LEGÍTIMA

Concepto. - La legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos, salvo las
causas de exclusión previstas por la ley → hay una restricción a la libre disposición, en virtud de la existencia de un orden
público, que ordena que una parte de la herencia debe dejarse a ciertos herederos. El legislador cree en la relación de
afectividad.

Son herederos forzosos del causante sus descendientes, ascendientes y el cónyuge supérstite. Tales personas tienen un
llamamiento imperativo a una parte de la herencia del de cujus, independientemente de la voluntad del causante y aún
en contra de su voluntad.

Solari dice que respecto de la conviviente, a partir de cierto plazo establecido que la conviviente herede también. La
sucesión es parte del abc de los derechos humanos, por eso critica mucho la reformación.

Fallo, el “marido” de una mina mayor fallece y tenían una casa en condominio. NO ESTABAN CASADOS. Estaban hace más
de 20 años en una unión convivencial y la parte de él la heredaba el estado. El abogado de ella dijo que era injusto por la
situación de la mujer, y solicitó que herede ella la parte de su conviviente y no el estado. El juez de familia resuelve que
recibirá el estado. Entonces, el abogado se presenta en el contencioso administrativo donde el estado es parte y dice el
mismo planteo. El juez dice que si, es injusto y traen la institución de la usucapion sin los requisitos para que lo sea, pero
de todas formas fallo con esa institución.

Naturaleza jurídica—> Históricamente, fue discutida, tanto en la legislación extranjera como en nuestro derecho.

Hay quienes le otorgan al legitimario un derecho independiente de la condición o calidad de heredero, consistente en
su porción legítima. En tal entendimiento, la porción legítima, prevista por la ley, podría corresponderle, aunque no
reciba el resto de la herencia. Tendríamos, así, la figura de un legitimario no heredero. Desde esta perspectiva, la porción
legítima sería pars bonorum.

Otro criterio, en cambio, considera que la porción legítima integra la condición o calidad de heredero y, como tal,
inescindible una de otra. El legitimario recibe su porción legítima como parte de la herencia. Desde esta perspectiva, la
legítima sería pars hereditatis.

En nuestro derecho positivo, estimamos que la legítima es parte de la herencia y, como tal, inseparable de la condición
o calidad de heredero.

Derecho argentino:

El sistema de transmisión sucesoria en el derecho argentino se encuentra íntimamente vinculado al orden público—>
el Estado obliga a toda persona que fallece a dejar determinada parte de sus bienes a ciertas personas.

Asimismo, deja un margen de libertad, según fuere quienes concurren a la herencia del causante, para que este en
ejercicio de la autonomía de la voluntad pueda disponer de una parte de sus bienes libremente, independientemente
de quiénes fueren llamados a la herencia.

Estructurado sobre el principio de solidaridad familiar, el Estado convierte en indisponible para después de la muerte,
una parte de los bienes del causante, estableciendo el orden sucesorio, teniendo en cuenta el parentesco y el vínculo
matrimonial.

El derecho argentino mantiene los ejes y pilares del parentesco y el matrimonio para diseñar las porciones legítimas.

OPINIÓN DE SOLARI SOBRE LA LEGÍTIMA:

La institución de la legítima, tal cual se encuentra estructurada desde el Cód. Civil de Vélez y mantenida en el actual
Cód. Civ. y Com., debiera ser replanteada desde una perspectiva moderna y actualizada.

En nuestra legislación, se parte de un principio general, consistente en el orden público, puesto que determinada parte
de la herencia no puede disponerse para después de la muerte, en el entendimiento de que dichos bienes deben
recibir ciertas personas que, según la ley, tienen un llamamiento imperativo, independientemente de la voluntad del
testador. Como excepción, la ley permite que, habiendo herederos forzosos, solamente pueda disponer una parte de
sus bienes, consistente en la llamada porción disponible.

El cambio, consiste en alterar sustancialmente la regla general. En efecto, debe prevalecer el principio de la libertad de
testar, es decir, que una persona pueda disponer libremente de sus bienes para después de muerte.
Excepcionalmente, debe contemplarse protecciones a determinadas personas vinculadas con el causante, para limitar
o restringir aquella libre disposición.

2 cuestionamientos para mantener la legítima:

1) atenta contra la autonomía de la voluntad. En efecto, la autodeterminación del individuo, eje fundamental del
derecho constitucional y convencional, debe guiar la estructura del sistema de transmisión sucesoria, en tiempos
actuales.

2) con la legítima el Estado determina un modelo familiar forzoso de transmisión, que puede no coincidir con el
modelo familiar del caso particular. En efecto, basado en el parentesco y el matrimonio, lleva a que cualquier otro
modelo familiar solamente pueda quedar comprendido en la parte disponible para el causante. Por lo que estaría
obligado a dejar una parte de sus bienes a personas que, en abstracto, la ley supone inexorablemente tienen que
heredar.

Cabe destacar la diferencia entre establecer un orden hereditario en la sucesión intestada, en donde la ley parte de
una presunción de afecto del causante, lo cual es correcto, porque el orden natural y lógico lleva a que determinadas
personas (los hijos) tengan una cercanía como para recibir la herencia; de imponer, mediante la legítima, que esas
personas, por la sola circunstancia del vínculo familiar tengan que heredar una parte de la herencia, aun en contra de
la voluntad del causante.

Por todo ello, considera Solari que, con un criterio de actualidad, la legítima como se encuentra estructurada debe ser
modificada. Lo que significa el desplazar la mirada de la misma, pasando de la familia a las personas vulnerables—> el
sustento de la legítima ya no debe ser diseñar la transmisión sucesorio sobre un determinado modelo familiar, luego
de la muerte del causante, sino buscar proteger a determinados grupos vulnerables, en aplicación de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional. En concreto, prever normas para los herederos menores de edad (niños),
herederos con discapacidad, herederos que sean personas mayores.

En consecuencia, en el nuevo esquema propuesto, debemos partir de un principio general, consistente en la libertad de
la persona, pudiendo disponer de todos sus bienes para después de la muerte; y, excepcionalmente, debe estar
fundada en causas entendibles y justificadas, que operen como una forma de restringir la libre disposición del causante
para dejar una parte de los bienes a determinadas personas—> Tratándose de herederos que sean niños o tengan
discapacidad, debe contemplarse protecciones referidas a los alimentos post mortem y la protección de la vivienda en
que reside, al momento de la muerte del causante; mientras que, si hay herederos que son personas mayores, debe
contemplarse específicamente un régimen de protección de la vivienda, en su condición de tal.

Previsiones dirigidas a mantener la intangibilidad de la legítima:

i) Irrenunciabilidad. No se permite que los eventuales herederos puedan, antes de la muerte del causante, renunciar a la
herencia que todavía no se les transmitió.

En tal sentido, el art. 2449 Cód. Civ. y Com. preceptúa: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no
abierta". En concordancia, el art. 2286 Cód. Civ. y Com. determina: "Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni
renunciadas".

ii) Imposición de gravamen o condición. Tampoco se permite que el propio autor de la sucesión, en vida, imponga ni
condición a las porciones legítimas. En efecto, dice el art. 2447 Cód. Civ. y Com.: "El testador no puede imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas".

La imposibilidad de incluir modalidades a la legítima, encuentra como excepción la mejora estricta (art. 2448 Cód. Civ.
y Com.), la indivisión impuesta por el testador (art. 2330 Cód. Civ. y Com.), los pactos de indivisión (art. 2331 Cód. Civ. y
Com.) y la oposición del cónyuge (art. 2332 Cód. Civ. y Com.)

Porciones legítimas

Las porciones legítimas constituyen la parte o porción que tiene asignado cada heredero forzoso, en la sucesión del
causante, en atención al vínculo existente con el causante.

Las porciones legítimas han sido siempre independientes del número de descendientes o ascendientes, basta con tener
un hijo para que la porción indisponible (legítima) sea 2/3; y basta tener un ascendiente para que dicha porción sea
1/2.

Fuera de ello, en caso de concurrencias, se toma la porción legítima mayor. En nuestro derecho positivo los casos
posibles de concurrencia pueden ser dos.
- Si concurren los descendientes con el cónyuge, se tomará la porción legítima mayor, es decir, la de los descendientes
(2/3).

- Cuando concurren los ascendientes con el cónyuge, al ser ambas porciones iguales, la porción legítima de dicha
sucesión será de 1/2.

MEJORA ESTRICTA A FAVOR DEL HEREDERO DISCAPACITADO: Así, el art. 2448 Cód. Civ. y Com. en su primera parte, dice:
"El causante puede disponer*, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la
porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o
ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".

- No procede de oficio por la circunstancia de que exista un heredero discapacitado en la sucesión, sino que debe
establecerlo el causante.

- El fundamento de la mejora en sentido estricto al heredero discapacitado podría encontrarse en la solidaridad

- Beneficiarios → Los beneficiarios de la mejora estricta, contemplada en la previsión legal, pueden ser los
descendientes o los ascendientes del causante. En cambio, no quedan incluidos entre los beneficiarios el cónyuge, no
obstante ser un heredero forzoso o legitimario, como los descendientes y ascendientes. A pesar de ello SE ENTIENDE
que debería agregarse a la cónyuge porque se ha olvidado en la redacción del art. De mención.

- Porción que puede utilizar —>El límite máximo que puede utilizar es de 1/3 de las porciones legítimas. Así, si se
trata de descendientes la mejora puede alcanzar a 2/9 del total de la herencia. Tratándose ascendientes, la mejora
puede alcanzar a 1/6 del total de la herencia.

- A quiénes afecta —> a los demás herederos que concurren a dicha sucesión. Estos encontrarán reducida su
porción originaria, en virtud del recurso utilizado por el autor de la sucesión, a favor del heredero discapacitado.

- Concepto de discapacidad —> La última parte del art. 2448 Cód. Civ. y Com. determina: "A estos efectos, se
considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación con su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral".

La definición de "persona con discapacidad" es compatible con las leyes 22.431 y 24.091, que ponen el acento en la
deficiencia de la persona.

Por lo tanto, la norma es más restrictiva que la adoptada en el art. 1o de la Convención sobre los Derechos de las
personas con discapacidad (CDPD), ley 26.378 —elevada a jerarquía constitucional mediante ley 27.044—.

En este contexto, la definición convencional resultaba más acorde con el ordenamiento jurídico actual. En este sentido, el
párr. 2o del art. 1o de la CDPD indica: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Por ello, y como no podía ser de otra manera, el alcance del art. 2448 Cód. Civ. y Com. ha sido criticado, diciéndose que
la definición de "persona con discapacidad" que recepta la norma no se ajusta a los lineamientos de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tomando un viejo concepto, ya superado

Teniendo en consideración ello, se dijo que al darse algún supuesto en la práctica en la cual la persona tiene
discapacidad, a la luz de la CDPD y no así de la definición del art. 2448 Cód. Civ. y Com., debe considerarse igualmente
beneficiaria de la mejora. Una postura contraria, llevaría a una "discriminación por motivos de discapacidad" en los
términos de los arts. 3 inc. b) y 5 inc. 2o, a la luz de la definición del art. 2o de la CDPD.

Fuera de ello, para ser beneficiaria de la mejora, la persona discapacitada no requerirá el certificado de discapacidad.

En este sentido, se sostuvo que la discapacidad no nace del certificado, sino que este es un modo de acreditarla cuando
la misma es invocada.
Otro de los aspectos que debe precisarse es el momento en que debe existir la discapacidad del heredero beneficiario
de la mejora. En efecto, habrá que determinar si debe tener la discapacidad al momento del acto o al momento de la
muerte del causante.

Se ha señalado que la discapacidad debe existir al momento de la muerte del causante, esto es, a la apertura de la
sucesión y no necesariamente al otorgamiento del testamento. Por lo tanto, si se hace una mejora en los términos del
art. 2448 a favor de un heredero que no tiene una discapacidad pero que luego, al momento de la apertura de la
sucesión, se encontraba en una situación de discapacidad, entonces, la mejora es válida.

En cambio, si al momento de hacer el acto el heredero tiene una discapacidad, pero al momento de la apertura de la
sucesión ya no tiene dicha discapacidad, entonces, la mejora en los términos del art. 2448 Cód. Civ. y Com. no será
válida.

Finalmente, hay que destacar que, si la discapacidad existe al momento de la muerte del causante y luego desaparece,
tal situación resultará irrelevante, manteniendo el mismo, dado que el beneficio fue adquirido definitivamente al
instante de producirse la muerte del causante.