Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente: 51245
T.D. 17479430

OPINIÓN Nº 087-2020/DTN

Solicitante: Dirección General de Electrificación Rural – Ministerio de Energía

y Minas

Asunto: Contrataciones de ejecución de obra que incluyen diseño y

construcción

Referencia: Formulario S/N de fecha el 24.AGO.2020

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de Electrificación Rural del

Ministerio de Energía y Minas formula una consulta sobre el pago del adelanto directo en
los contratos de ejecución de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y

modificado mediante Decreto Supremo N° 168-2020-EF, vigente a partir del 01

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnica Normativa, se han revisado las consultas
Firmado digitalmente por FLORES
MONTOYA Carla Gabriela FAU
planteadas en el documento de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
20419026809 soft
Motivo: Doy V° B° previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que la última
Fecha: 11.09.2020 12:09:31 -05:00
consulta solicita que el OSCE determine si, en el contexto suscitado en el marco de un contrato de
ejecución de obra que incluye el diseño y la ejecución particular, resulta procedente otorgar el adelanto
directo y el adelanto por materiales o insumos, aspecto que corresponde ser definido a partir del análisis
de los elementos del caso particular y, por tanto, no puede ser atendida en vía de Opinión. Por tal motivo
Firmado digitalmente por BURGOS
se atenderán sólo las consultas que cumplen con los requisitos previstos en el Servicio Prestado en
BARDALES Patrick FAU
20419026809 soft Exclusividad N° 3.
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 11.09.2020 09:05:36 -05:00
 2

de julio de 2020.

Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente:

2.1. “De convocarse un proceso de selección que incluya diseño y construcción con
estudio básico de ingeniería bajo la modalidad de llave en mano: ¿Siempre
deberá sujetarse a una licitación pública y bajo el sistema a suma alzada?” (Sic.).

Sobre la elaboración del requerimiento de las contrataciones de ejecución de obras

2.1. De manera preliminar, es importante señalar que, de conformidad con lo previsto

en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria es la dependencia de la Entidad que debe
requerir las obras a contratar, siendo responsable de formular el expediente técnico
que integra el requerimiento de dichas contrataciones, el cual debe contener la
descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales
relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en
las que ésta debe ejecutarse, incluyendo obligaciones de levantamiento digital de
información y tecnologías de posicionamiento espacial, tales como la
georreferenciación, en el caso de obras2.

Al respecto, debe indicarse que en el marco de las contrataciones de ejecución de

obras bajo el ámbito de aplicación de la Ley3, la normativa de contrataciones del
Estado ha establecido determinadas condiciones y requisitos que deben cumplirse
para cada una de sus etapas. De esta manera, para el desarrollo de las actuaciones
preparatorias de una contratación de ejecución de obras, las Entidades deben
observar el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa de contrataciones del
Estado para tales efectos; el no hacerlo y continuar con las siguientes etapas del
proceso de contratación, implicaría la realización de un proceso no ajustado a ley
que, adicionalmente, podría traer consigo complicaciones durante el desarrollo del
procedimiento de selección o durante la ejecución del contrato, no previstos
expresamente en la normativa de contrataciones del Estado, que deberán ser
resueltas por la Entidad empleando los mecanismos contemplados en la
mencionada normativa que resulten aplicables, sin perjuicio de las acciones que la
Entidad deba adoptar para la determinación de las responsabilidades
administrativas, civiles o penales que correspondan4.

2
En concordancia con lo previsto en el artículo 29 del Reglamento.
3
Este Organismo Técnico Especializado ha señalado en diversas opiniones que el artículo 3 de la Ley
establece su ámbito de aplicación teniendo en cuenta dos criterios: (i) el criterio subjetivo, referido a los
órganos y organizaciones que se encuentran en la obligación de cumplir con las disposiciones
contenidas en la normativa de contrataciones del Estado, y (ii) el criterio objetivo, referido a aquellas
contrataciones que se encuentran bajo su ámbito de aplicación. Siendo importante precisar que el ámbito
de aplicación de la Ley se configura cuando se encuentran ambos criterios de manera concurrente.
Así, se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, todas
aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras realizadas por las Entidades Públicas cuyo pago sea
efectuado con cargo a fondos públicos.
4
El artículo 9 de la Ley establece que los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de
contratación por o a nombre de la Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincules a
esta, son responsables, en el ámbito de las actuaciones que realicen, de organizar, elaborar la
 3

Sobre los sistemas de contratación y las modalidades de ejecución contractual, y las

condiciones para su empleo previstas en la normativa de contrataciones del Estado

2.2. En relación con lo señalado anteriormente, corresponde indicar que el artículo 35

del Reglamento establece los Sistemas de contratación que las Entidades Públicas
pueden establecer para sus contrataciones. Entre ellos se encuentra el Sistema “A
suma alzada”, el cual es “(…) aplicable cuando las cantidades, magnitudes y
calidades de la prestación estén definidas, en el caso de obras, en los planos,
especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra,
respectivas”, de esta forma, “El postor formula su oferta por un monto fijo integral
y por un determinado plazo de ejecución para cumplir con el requerimiento //
Tratándose de obras, el postor formula dicha oferta considerando los trabajos que
resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los
planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva, presupuesto de obra que
forman parte del expediente técnico de obra, en ese orden de prelación; debiendo
presentar en su oferta el desagregado de partidas que la sustenta”.

Por otra parte, el artículo 34 del Reglamento establece que el Sistema “Precios
Unitarios” es “(…) aplicable en las contrataciones de (…) obras, cuando no puede
conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. //
(…) // En el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios
unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del
procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas
y las cantidades referenciales, que se valorizan en relación a su ejecución real y
por un determinado plazo de ejecución”.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los sistemas

de contratación que las Entidades pueden contemplar en sus contrataciones de
ejecución de obras, considerando la naturaleza del objeto del contrato, según se trate
de la ejecución de una obra cuyas cantidades, magnitudes y calidades están
definidas con exactitud en los planos, especificaciones técnicas, memoria
descriptiva y el presupuesto de la obra, o si, por el contrario, no es posible conocer
con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes que se requieren.

Teniendo en cuenta lo indicado, es necesario añadir que el artículo 36 del

Reglamento establece las Modalidades de contratación que las Entidades pueden
contemplar en sus contrataciones. Entre ellas, se encuentra la modalidad “Llave en
mano”, la cual es “(…) Aplicable para la contratación de (…) obras. (…).
Tratándose de obras, el postor formula en conjunto la construcción, equipamiento
y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, la elaboración del expediente
técnica y/o la operación asistida de la obra”.

Sobre las condiciones establecidas en la normativa de contrataciones del Estado

documentación y conducir el proceso de contratación, así como la ejecución del contrato y su

conclusión, de manera eficiente; precisando que, de corresponder, la determinación de responsabilidad
por las contrataciones, esta se realiza de acuerdo al régimen jurídico que vincule a dichas personas con
la Entidad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan.
 4

para la realización de contrataciones de ejecución de obra que incluye diseño y

construcción

Considerando todas las precisiones dadas hasta este punto, es importante señalar
que el artículo 212 del Reglamento, que establece las condiciones para las
contrataciones de “Ejecución de obra que incluye diseño y construcción”,
establece que: “Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos
adscritos; así como las empresas bajo el ámbito de FONAFE pueden contratar
obras que incluyan el diseño y construcción a través de las modalidades llave en
mano que incluye el expediente técnico de obra, o concurso oferta, según
corresponda, siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial
corresponda a una Licitación Pública y que por su naturaleza utilice el sistema de
suma alzada”.

En este punto, es pertinente señalar que el artículo 212 del Reglamento establece
las condiciones y requisitos generales que deben cumplirse para poder emplearse
las contrataciones de obra con “Diseño y Construcción” y con “Diseño y
Construcción con Estudio Básico de Ingeniería” reguladas en el Capítulo II y el
Capítulo III del Título VIII del Reglamento.

Como es de verse, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que en las

contrataciones de ejecución de obra que incluye el diseño y la construcción puede
emplearse la modalidad de contratación “Llave en mano” (en la variante que,
evidentemente, incluye la elaboración del expediente técnico), estableciendo que
sólo pueden ser realizadas cuando: (i) el presupuesto estimado del proyecto o
valor referencial corresponde a una Licitación Pública y (ii) por la naturaleza de la
contratación, debe utilizarse el sistema de suma alzada. Así, en las contrataciones
de ejecución de obra bajo la modalidad de contratación “Llave en mano” que
incluye expediente técnico, no es posible emplear el sistema de contratación a
precios unitarios5.

En definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Reglamento,

las contrataciones de ejecución de obra que incluyen el diseño y la construcción
bajo la modalidad de llave en mano que incluya la elaboración del expediente
técnico, sólo pueden ser realizadas cuando el presupuesto estimado del proyecto o
valor referencial corresponde a una Licitación Pública y cuando por la naturaleza
de la contratación deba emplearse el sistema de suma alzada.

2.2. “De convocarse un proceso de selección que incluya diseño y construcción con
estudio básico de ingeniería bajo la modalidad de llave en mano: ¿Puede
aplicarse sistema de contratación de suma alzada para la elaboración del
expediente técnico y el sistema de precios unitarios para la ejecución de obra?”
(Sic).

5
Al respecto, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la posibilidad
de que las contrataciones de ejecución de obra que incluyen la elaboración del expediente técnico
(ejecución de obra que incluye el diseño y la construcción) pueda ser realizada empleando el sistema de
contratación a “Precios unitarios”.
 5

Como se señaló al absolver la consulta anterior, el artículo 212 del Reglamento

establece las condiciones y requisitos generales que deben cumplirse para poder
emplearse las contrataciones de obra con “Diseño y Construcción” y con “Diseño
y Construcción con Estudio Básico de Ingeniería” reguladas en el Capítulo II y
el Capítulo III del Título VIII del Reglamento. Al respecto, el referido artículo
establece que en las contrataciones de ejecución de obra que incluye el diseño y la
construcción puede emplearse la modalidad de contratación “Llave en mano” que
incluye la elaboración del expediente técnico, precisando que dichas contrataciones
sólo pueden ser realizadas cuando: (i) el presupuesto estimado del proyecto o
valor referencial corresponde a una Licitación Pública y (ii) por la naturaleza de la
contratación, debe utilizarse el sistema de suma alzada.

Por tanto, en las contrataciones de ejecución de obra que incluyen el diseño y la

construcción bajo la modalidad de contratación “Llave en mano” que incluya la
elaboración del expediente técnico, no es posible emplear el sistema de contratación
a precios unitarios.

3. CONCLUSIONES

3.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Reglamento, las

contrataciones de ejecución de obra que incluyen el diseño y la construcción bajo
la modalidad de llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico,
sólo pueden ser realizadas cuando el presupuesto estimado del proyecto o valor
referencial corresponde a una Licitación Pública y cuando por la naturaleza de la
contratación deba emplearse el sistema de suma alzada.

3.2. En las contrataciones de ejecución de obra que incluyen el diseño y la construcción

bajo la modalidad de contratación “Llave en mano” que incluye la elaboración de
expediente técnico, no es posible emplear el sistema de contratación a precios
unitarios.

Jesús María, 10 de septiembre de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
JDS
Firmado digitalmente por SEMINARIO
ZAVALA Patricia Mercedes FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 11.09.2020 12:46:09 -05:00