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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN.

IMPLICACIONES ÉTICAS

Jacqueline JONGITUD ZAMORA*

SUMARIO: I. Algunas cuestiones previas. II. Legalidad, legitimidad y

legitimación. III. La ética como filosofía moral. IV. Algunas consi-
deraciones sobre el contenido ético de legalidad, legitimidad y legi-
timación.

La presente aportación intenta delimitar conceptualmente, a través de la

tridimensionalidad del derecho, los términos: legalidad, legitimidad y
legitimación. Ubica a la legalidad en el ámbito del derecho formalmen-
te válido y como objeto de estudio de la ciencia jurídica; a la legitimi-
dad, por su parte, la sitúa en el espacio del derecho intrínsecamente vá-
lido, en el entendido de que es un término con contenido axiológico o
valorativo, y como tal, lo confía al espacio de reflexión de la filosofía
jurídica; finalmente, a la legitimación, como espacio fáctico de recono-
cimiento y como relacionada con lo auténticamente vivido socialmente,
por contar con la aceptación, reconocimiento y adhesión de los destina-
tarios de las normas, la coloca en la esfera de la sociología jurídica.
Una vez realizada la delimitación de los anteriores conceptos, se proce-
de a la definición de la ética como filosofía moral y a su consecuente
diferenciación de las morales concretas. Finalmente, y con base en los
marcos establecidos, se indica cuáles son las cuestiones éticas entreve-
radas con los tres términos objeto de reflexión, en donde los derechos
humanos universalmente reconocidos son la piedra de toque.

* Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana, México.

353

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354 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

I. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS

La exposición del tema que nos ocupa exige realizar algunas precisio-
nes, a fin de evitar la confusión en relación con el enfoque que sobre el
mismo se pretende sostener en este lugar. En primer lugar, debe hacerse
notar que la utilización de los términos: legalidad, legitimidad y legiti-
mación, en los ámbitos de las ciencias jurídica y política, suele realizarse
de manera sumamente diversa e incluso contradictoria.
Un simple acercamiento a la literatura existente al respecto, permite
verificar la existencia de un gran número y diversidad de concepciones
sobre estos términos. Aunado a lo anterior, es posible localizar corrientes
de pensamiento y, por supuesto, autores en lo individual, que sostienen
la sinonimia entre legalidad y legitimidad,1 o entre legitimidad y legi-
timación.2 Finalmente, también es lugar común encontrar distinciones de
niveles, o clasificaciones en los términos de legitimidad y legitimación,
mismas que a la luz de otros marcos teóricos pueden resultar ser preci-
samente el criterio distintivo de los tres términos objeto de esta reflexión.
En el anterior sentido, es bien conocida la clasificación de la legitimi-
dad de Max Weber en carismática, tradicional y racional.3 A ésta, y sólo
a manera de ejemplo, pueden agregarse la distinción realizada por Bidart
Campos, desde la doctrina constitucional y la sociología política, entre la
legitimidad filosófica, la empírica o sociológica, y la legalizada;4 y la rea-

1 Véase Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. de José Díez García, Madrid,
Aguilar, 1971.
2 Véase Hernández Vega, Raúl, Problemas de legalidad y legitimación en el poder,
Xalapa, Universidad Veracruzana, 1986; Tuori, Kaarlo, “Validez, legitimidad y revolu-
ción” La normatividad del derecho, Aarnio, Aulios et al. (comps.), Barcelona, Gedisa,
1997; Stein, Torsten, “Estado de derecho, poder público y legitimación desde la perspec-
tiva alemana”, Working Paper, Barcelona, núm. 88, 1994; López Chavarría, José Luis,
“Breves notas sobre la importancia de la legitimidad constitucional y cambio político en
México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, núm. 86, año
XXIX, mayo-agosto de 1996.
3 La legitimidad carismática se constituye a partir de la fascinación que ejerce un je-
fe y en la creencia de que éste tiene una misión que cumplir; la legitimidad tradicional se
sustenta en la convicción, que tiene sus bases en la costumbre y tradición, de la legalidad
como orden de dominación, y la legitimidad racional es con la que cuenta la dominación
estatal cuando es aceptada porque se considera que es inevitable por motivos racionales.
4 La legitimidad filosófica es valorativa, crítica, ligada a una concepción de derecho
natural o a valores sostenidos por la filosofía jurídica y política; es una legitimidad ligada
a lo justo. La legitimidad empírica o sociológica, por su parte es entendida como la acep-

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 355

lizada por Zippelius, desde la teoría del Estado, respecto al término legiti-
mación, misma que desde su concepción puede ser ética o sociológica.5
Por el estado de la cuestión descrito, es necesario determinar desde
qué concepción se parte en este estudio, adelantando únicamente que en-
tendemos que estos tres términos pueden ser delimitados conceptualmen-
te desde la propia tridimensionalidad del derecho. Esto es, desde el en-
tendimiento de que el derecho puede ser visto desde tres espacios
epistemológicos distintos: como derecho formalmente válido, según el
cual derecho es el conjunto de normas que han cumplido con un procedi-
miento formal de creación; como derecho intrínsecamente válido, de
acuerdo al cual sólo se considera derecho a aquellos contenidos normati-
vos que se ajustan a ciertos criterios axiológicos o valorativos, y como
derecho positivo, es decir, como aquél auténticamente vivido en un tiem-
po y espacio determinado.6
Ahora bien, también debe aclararse que para este escrito se ha debido
acudir a autores que no se inscriben, estrictamente hablando, en el ámbi-
to de lo jurídico, pero sí en disciplinas que por su propia estructura y
funcionamiento pueden aportar argumentos a la cuestión.7 Por ello es
viable disculparse anticipadamente sobre la diversidad y aparente desor-
den de las fuentes que aquí se citan.
En segundo lugar, debemos decir que compartimos la tesis de Enrique
Cáceres de las teorías jurídicas como realidades hermenéuticas.8 Ello im-
plica que se parte de la idea de que las teorías jurídicas graban en la men-
te de los juristas programas comunes que es indispensable conocer para
participar en contextos comunicacionales jurídicos. Y que en el anterior

tación social, misma que se da en función de cómo es observado o representado el pro-

blema del Estado, del poder y de la convivencia en cada Estado. Finalmente, la legiti-
midad legalizada es la recogida por el derecho positivo (formalmente válido) de un determi-
nado Estado. Véase Bidart Campos, Germán, El poder, Buenos Aires, Ediar, 1985, p. 40.
5 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política, trad. de
Héctor Fix-Fierro, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1989.
6 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 42a. ed., México,
Porrúa, 1991, pp. 36-50.
7 Aristóteles, Ética nicomaquea, 17a. ed., trad. de Antonio Gómez Robledo, Méxi-
co, Porrúa, 1998, libro VI-I; Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las
costumbres, trad. de Manuel García Morente, Madrid, Real Sociedad Económica Matri-
tense de Amigos del País, 1992, pp. 13 y 14.
8 Cáceres Nieto, Enrique, Las “teorías jurídicas” como realidades hermenéuticas,
México, UNAM, 2001, pp. 3-23.

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356 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

sentido cada teoría constituye una realidad hermenéutica (una realidad

interpretativa) distinta a través de la cual se obtiene cierta manifesta-
ción del conocimiento racional de aquello que es la “realidad jurídica”.
Entendemos en este mismo contexto que la existencia de una pluralidad
de respuestas a las mismas cuestiones posibilita un diálogo en busca de
soluciones teóricas lo más acordes posible a los problemas y necesidades
a los que ha de hacer frente lo jurídico.
Finalmente, y en tercer lugar, se debe señalar que aquí se parte de una
concepción de la ética como filosofía moral, misma que será detallada
más adelante.

II. LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN

En el uso correcto del castellano, los términos legalidad, legitimidad y

legitimación pueden ser distinguidos muy forzadamente.9 En él la legali-
dad se asocia inmediatamente a un ordenamiento jurídico vigente. La le-
gitimidad, por su parte, se relaciona tanto al ajustamiento a las leyes, co-
mo a un sentido de justicia, situación que puede ser entendida claramente
si también se toma en consideración el origen etimológico de ambos tér-
minos,10 de acuerdo al cual, y tal como lo ha puesto de relieve Rolando
Tamayo, la legalidad y la legitimidad pueden ser considerados en princi-
pio como equivalentes o sinónimos.11 Finalmente, la legitimación con-
siste en una acción (la de legitimar) y un efecto (el de legitimar). Esto
significa que la legitimación se sitúa en un plano de ejercicio, consis-
tente en la posibilidad de hacer o de generar un resultado a partir de
ese hacer; o incluso puede interpretarse el legitimar como la posibilidad
de que un agente, o agentes, generen un efecto legitimador sobre algo o,
finalmente, y en términos de causalidad, puede entenderse a la legitima-
ción como el resultado o producto de una causa, la de legitimar.

9 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la lengua española, 22a.

ed., Madrid, Espasa, 2001, t. II, pp. 1360 y 1361.
10 Etimológicamente, legitimidad significa “conforme a las leyes, justo, perfecto,
concedido, permitido, verdadero, genuino”. Véase “Legitimidad”, Enciclopedia jurídica
Omeba, Buenos Aires, Driskill, 1964, t. XVIII, p. 207.
11 Tamayo y Salmorán, Rolando, “Legitimidad”, Nuevo diccionario jurídico mexica-
no, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, Porrúa-UNAM, 2001, t. I-O, pp.
2304-2310.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 357

Decíamos que a partir de un uso correcto del castellano, estos tres tér-
minos pueden ser distinguidos muy forzadamente, ello es así porque
aunque la legalidad nos remita a ley, ello no excluye el problema de su
justificación; y aunque la legitimidad nos lleve inmediatamente a la
cuestión de la justicia, también nos enfrenta de manera inmediata a su
significación ligada a lo legal; y finalmente el tratamiento que se hace de
la legitimación, aunque nos sitúa principalmente en el plano de la acción
y el efecto, para su entendimiento nos remite nuevamente a la idea de la
legitimidad que, como ya hemos señalado, nos ata también a la cuestión
de la legalidad.
Pues bien, las anotaciones anteriores nos colocan nuevamente ante la
complejidad de la determinación del contenido apropiado de estos tres
términos. No obstante, tal como lo señala Rolando Tamayo12 y tal y co-
mo lo atestigua el texto ya clásico de Legalidad y legitimidad,13 en la
doctrina jurídica, desde hace ya algún tiempo, se observan algunos mati-
ces diferenciadores entre ambos términos. En este sentido, nada más su-
gerente que el título proporcionado por Habermas a su primera lección
de Derecho y moral, esto es, ¿cómo es posible la legitimidad a través de
la legalidad?14
Sobre el concepto de legalidad, Immanuel Kant sostuvo en 1788, para
diferenciar a ésta de la moralidad, que:

Lo esencial de todo valor moral de las acciones está en que la ley moral
determine inmediatamente la voluntad. Si la determinación de la voluntad
ocurre en conformidad con la ley moral, pero sólo mediante un sentimien-
to de cualquier clase que sea, que hay que presuponer para que ese senti-
miento venga a ser un fundamento de determinación suficiente de la vo-
luntad, y por tanto no por la ley misma, entonces encerrará la acción
ciertamente legalidad, pero no moralidad.15

Con el anterior párrafo kantiano queda destacada la diferenciación en-

tre la legalidad y la moralidad, indicándose que de la legalidad de una
12 Ibidem, pp. 2304-2306.
13 Schmitt, Carl, op. cit., nota 1, pp. XXIV-XXX.
14 Véase Habermas, Jürgen, “Derecho y moral: dos lecciones”, Facticidad y validez.
Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,
trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998.
15 Kant, Immanuel, Crítica de la razón práctica, 4a. ed., trad. de E. Miñana y Villa-
grasa y Manuel García Morente, Salamanca, Sígueme, 1998, p. 95.

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358 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

acción no puede deducirse su moralidad, pues una acción legal puede no

derivar de motivos morales, quedando pues delimitada como característi-
ca principal de la legalidad el ajustamiento a la ley, por la motivación
que fuese.
Efectivamente, en la actualidad el término legalidad suele encontrarse re-
servado a aquello que se ajusta, mediante las conductas externas reguladas,
a las disposiciones jurídicas establecidas en un lugar y tiempo determinado.
En el anterior sentido se dice que la legalidad hace referencia a la exi-
gencia de una ley o de un conjunto de leyes y al sometimiento a las mis-
mas,16 concepción que, por su parte, también dará luz al consabido prin-
cipio de legalidad.
Así pues, la legalidad entendida como el ajustamiento a las leyes, que
por supuesto se encuentran condicionadas al cumplimiento de un proce-
dimiento formal de creación, bien puede ubicarse en el ámbito del dere-
cho formalmente válido (una de las tres dimensiones del derecho amplia-
mente reconocidas por diversas corrientes jurídicas de pensamiento).
Aun con lo anteriormente dicho, debe destacarse que diversos autores
sostienen que la legalidad no excluye la idea de que el contenido de las
normas impuestas mediante el derecho formalmente válido deba contar
con una justificación o fundamento,17 o bien que la legalidad ha de atem-
perarse a las exigencias de justicia y a las de seguridad jurídica,18 o que
el derecho debe adoptar un concepto de racionalidad, que incluya las di-
mensiones morales y axiológicas en pro de su legitimidad.19 Es preci-
samente bajo estas consideraciones que se establece la necesidad de que
la legalidad deba ser legitimada, entrando con ello en juego el término y
concepto de legitimidad.
Así, se dice que quien piensa en la legitimidad está en realidad alu-
diendo a la idea de justificación. En este mismo sentido, puede citarse a
Martínez-Sicluna,20 quien sostiene que el concepto de legitimidad implica
un contenido de tipo valorativo que puede o no comprender la norma jurí-
dica. Incluso, y desde el derecho constitucional, se afirma que el Estado

16 Véase Brufau Prats, Jaime, Teoría fundamental del derecho, 4a. ed., Madrid, Tec-
nos, 1990, p. 253.
17 Tamayo Salmorán, Rolando, op. cit., nota 11, p. 2304.
18 Brufau Prats, Jaime, op.cit., nota 16, pp. 253.
19 Tuori, Kaarlo, op. cit., nota 2, p. 183.
20 Martínez-Sicluna y Sepúlveda, Consuelo, Legalidad y legitimidad: la teoría del
poder, Madrid, Actas, 1991, p. 10.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 359

constitucional no sólo implica una formulación jurídica, esto es, legali-

dad, sino todo un sistema de valores, como los consagrados en el conjun-
to de los derechos humanos, que debe estar comprendido en el sistema
normativo de los Estados y protegido por el mismo, lo que implicaría la
legitimidad de la legalidad impuesta.21
En el anterior sentido, también se sostiene en la teoría del derecho, de
forma genérica, que la legitimidad hace referencia a la fundamentación o
justificación última del orden jurídico, así como a las condiciones y pro-
cesos de trasmisión del poder legítimo.22 Lo anterior, en su primer mo-
mento, significa que la existencia de legitimidad de un orden jurídico, de
un lugar y tiempo determinado, devendrá de la justificación con la que
cuente. El segundo momento se constituye, por su parte, como la obliga-
ción de que las normas, para ser válidas en un sentido jurídico, deban ser
creadas de acuerdo a un procedimiento formal previamente establecido,
y sólo por aquellos sujetos que detenten un poder legítimo, es decir, sólo
por aquellos individuos que se hayan sujetado a las condiciones y proce-
sos previamente establecidos para la obtención de aquella posición que
les acredite en el desempeño de tal función.
Con relación a las anteriores afirmaciones, también podemos traer a
colación la afirmación que Habermas presenta en Facticidad y validez:
“un orden jurídico sólo puede ser legítimo (de legitimidad)23 si no con-
tradice a principios morales”.24
La legitimidad implica entonces una serie de consideraciones de corte
axiológico o valorativo, que algunos verán concretados, sin pretender el
agotamiento de la cuestión, en el valor globalizador de la justicia, otros
en la protección y promoción de los derechos humanos o de los derechos
fundamentales, y otros tantos en el reconocimiento de ciertas normas y
principios del derecho natural o en la instauración de un auténtico Estado
democrático de derecho.25

21 Jiménez-Meza, Manrique: “Legalidad y legitimidad del Estado constitucional”, La

Sala Constitucional. Homenaje en su X aniversario, Universidad Autónoma de Centro
América, 2000, pp. 153-180.
22 Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., nota 11, p. 2307.
23 El contenido entre paréntesis es nuestro. Se coloca en atención a que muchas de las ve-
ces el término legítimo suele asociarse a la idea de legalidad, mientras que en contexto haber-
masiano es utilizado en su sentido de justificación, y por tal, ligado a la idea de legitimidad.
24 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, op. cit., nota 14, p. 171.
25 Véase Cortina, Adela, Ética aplicada y democracia radical, 2a. ed., Madrid, Tecnos,
1997; id., Hasta un pueblo de demonios. Ética pública y sociedad, Madrid, Taurus, 1998.

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360 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

De acuerdo a lo anterior es posible afirmar que la legitimidad puede ins-

cribirse, dentro de una concepción tridimensional del derecho, en el ámbito
de lo intrínsecamente válido, entendido en el sentido de ser aquel contenido
jurídico que de por sí viene justificado o que es críticamente valorado.
Nos queda aún pendiente la cuestión de la legitimación, ella misma,
de por sí complicada, pues suele equiparársele constantemente con la le-
gitimidad, situación que es aún más común que en el caso de las sinoni-
mias que en algunas ocasiones se establecen entre legalidad y legitimi-
dad. Por ello, y en atención a la necesidad de agotar la temática planteada,
nos remitiremos exclusivamente a algunas de aquellas posturas que pare-
cen abrir camino a su diferenciación respecto a la legitimidad.
Juan Carlos Monedero26 sostiene que el obrar del poder conforme a la
legitimidad otorga legitimación, aunque sólo potencialmente, pues no
existe clara relación de causalidad entre ellas. Es decir, la legitimidad pue-
de no conducir directamente a la legitimación, de igual forma la ilegitimi-
dad del poder puede no conducir irremediablemente a la falta de ésta.27
Las aclaraciones que realiza Juan Carlos Monedero (mismas que se am-
plían en el aparato crítico de este documento) son pertinentes, pero debe
aclararse en este lugar que generalmente lo que priva en las diferentes con-
cepciones jurídico-políticas es la de que si existe legitimidad, la legitima-
ción puede darse como su correlato. Es decir, que la legitimación puede
darse como resultado de la legitimidad, tal y como lo afirma el autor citado.
Una cuestión también interesante, relacionada con las afirmaciones de
Monedero, es que su idea de la legitimidad como otorgadora de legitima-
ción nos proporciona el dato de la legitimación como proceso, es decir, a
partir de sus reflexiones y de las salvedades que realiza, es posible pen-

26 [http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionarioF.htm], Monedero, Juan Carlos, “Le-

gitimidad”, Universidad Complutense de Madrid.
27 Idem. Esto sólo potencialmente, ya que: “no hay que olvidar que el conocimiento
humano sólo puede ser representativo, es decir, se construye socialmente sobre la base de
representaciones colectivas que se validan en el discurso. Todo lo que quiebre la cons-
trucción libre de ese discurso afectará a lo que se entienda como legítimo... Ahora bien,
merced al principio antropológico que obliga al ser humano a la supervivencia, siempre
hay que contar con la receptividad al discurso de la legitimidad, de manera que un poder
que sepa de su potencial ilegitimidad y quiera permanecer en el mando debe contrarrestar
con todas sus armas disponibles la extensión de ideas contrarias a su ejercicio de gobier-
no. Conviene señalar que del mismo modo que una actuación legítima no es garantía ab-
soluta del mantenimiento de un poder, la inexistencia de legitimidad no se traduce en una
quiebra automática de un sistema político...”.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 361

sar que el término al que venimos aludiendo puede presentarse concreta-

do en los hechos, pero no necesariamente de manera inmediata, sino que
puede irse construyendo poco a poco en el transcurso del tiempo, o en la
sucesión de ciertas fases o hechos que van precisamente en la dirección
de la actualización de la legalidad, que cuenta con legitimidad.
Por otra parte, Bidart Campos28 afirma que la legitimidad contribuye a
provocar el consenso, a estimular la obediencia, a cooperar con la ener-
gía del poder y a que se cuente con dispositivos favorables para su fun-
cionamiento. De lo anterior es posible deducir que la legitimidad puede
provocar una serie de efectos positivos para el poder, o en el campo jurí-
dico para los ordenamientos correspondientes. Dichos efectos vistos des-
de el marco de Juan Carlos Monedero constituirían la legitimación del
poder político o del orden jurídico de un Estado.
Finalmente, Zippelius, en su Teoría general del Estado,29 nos acerca
al concepto de legitimación, dentro del cual distingue dos niveles: uno
ético y otro sociológico. Por cuanto al primero señala que éste ha de res-
ponder a la pregunta de cómo y en qué puede hallar un orden estatal una
justificación suficientemente fundada; cuestión que en su concepción
vendría dada a partir del cumplimiento de la función ordenadora y paci-
ficadora de la comunidad jurídica estatal y el establecimiento de un or-
den jurídico justo, en el que los individuos logren su desenvolvimiento
personal. Obsérvese aquí la cercanía de su concepto de legitimación éti-
ca, con lo que hasta aquí se ha venido planteando como requerimiento
formal de la legitimidad.
En referencia al concepto sociológico de legitimación, que es aquí el
que más nos interesa, dirá Zippelius que es aquél de acuerdo al cual ésta
adquiere un sentido de indagación de los motivos por los cuales una co-
munidad jurídica acepta y aprueba de hecho un orden estatal. La legiti-
mación supone pues, en este marco teórico, la aceptación real en la que
se funda la dominación de un orden jurídico y estatal.
En otras palabras, la legitimación de un orden jurídico vendría dada
por la adhesión y respaldo de los destinatarios de las normas a los conte-
nidos y procedimientos en ellas inmersos. Cuestión por la cual en algún
lugar se ha podido plantear la similitud, guardando las debidas propor-

28 Bidart Campos, Germán, El poder, cit., nota 4, p. 42.

29 Zippelius, Reinhold, op .cit., nota 5, pp. 108 y 109.

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362 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

ciones, entre el procedimiento ético discursivo planteado por Habermas

y el punto de vista interno expuesto por Hart.30
Ahora bien, si adelantamos un poco más en la lectura del autor citado
encontraremos que considera que las convicciones individuales sobre lo
justo son el punto donde la legitimación sociológica y la legitimación
ética se tocan. Así las cosas, desde su punto de vista, la legitimación éti-
ca radica en la aprobación crítica del poder del Estado, y la legitimación
sociológica descansa, por su parte, en un consenso real.
Si se ha seguido el hilo conductor de estas líneas, se recordará que ha
quedado anotado que la legitimación ética de la que habla Zippelius se
encuentra íntimamente ligada con la idea de legitimidad —que aunque
sin contenido específico— aquí se ha aceptado, de hecho parece ser que
esta misma es sostenida por él en la siguiente afirmación:

Entre los aspectos clásicos de la legitimación normativa (ética) existen

igualmente nexos entre legalidad y legitimidad: desde el punto de vista del
Estado formal de derecho, se vio en el carácter general de las normas una
garantía de rectitud (esto es legitimidad) de un orden de la conducta, sobre
todo si estas normas han sido aprobadas en un procedimiento legislativo
democrático.31

En Zippelius puede entonces reconocerse a la legitimación ética como

ligada a la legitimidad, por lo que la afirmación sociológica del término
permite distinguirlo tanto de la legalidad, como de la legitimidad. La le-
gitimación vendría pues marcada por la característica de constituirse en
un espacio fáctico de reconocimiento; siendo, por tanto, objeto de cono-
cimiento de la sociología.
La legitimación así entendida bien puede ubicarse en el espacio del
derecho positivo (dentro de un esquema tridimensional), esto es, del de-
recho auténticamente vivido en un tiempo y espacio determinado. En

30 [http://www.filofiaay derecho.com/rtfd/numero6/habermas.htm], Botero Bernal,

Andrés, “Aproximación al pensar iusfilosófico de Habermas”, Revista Telemática de Fi-
losofía del Derecho, España, núm. 6, 2002-2003.Véase Habermas, Jürgen, Facticidad y
validez: sobre el derecho y el Estado de derecho en términos de teoría del discurso, trad.
Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, p. 171; Hart, H. L. A., Sobre el concep-
to de derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992.
31 Ibidem, p. 111.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 363

este mismo sentido puede hablarse, por ejemplo, de la legitimación de la

dominación como justificación pública.32
El entendimiento de la legalidad como el ajustamiento, mediante las
conductas externas reguladas, al ordenamiento jurídico correspondiente;
la legitimidad como la adecuación de este mismo ordenamiento a una se-
rie de valores o principios; y la legitimación como la aceptación, adhe-
sión, reconocimiento y respaldo a éstos, supone una delimitación con-
ceptual que permite un manejo más afortunado de estos términos en el
campo del derecho. Permite considerar las tres grandes vertientes a tra-
vés de las cuales se ha intentado la conceptualización del derecho y
atiende a los tres grandes momentos o esferas que se han reconocido co-
mo parte de la realidad jurídica.
El derecho formalmente válido que ha cumplido con el procedimiento
formal de creación y objeto de la ciencia jurídica ha de vérselas con el
concepto de legalidad. La filosofía del derecho como encargada de la
perspectiva valorativa del orden jurídico ha de atender a las cuestiones
de legitimidad, y finalmente, la sociología jurídica que se ocupa de la
perspectiva social del derecho y que tiene como tema fundamental, entre
otros, a la eficacia del orden jurídico, ha de responder a las cuestiones de
legitimación del derecho en un lugar y espacio determinado.33
De hecho este tipo de escisión conceptual, basada en la mencionada
tridimensionalidad y que funciona para conceptuar un mismo objeto des-
de ángulos epistémicos distintos, y que por tal proporciona un espacio
disciplinario especializado dependiendo del ángulo adoptado, ha sido
utilizada para términos como validez, en el que se han distinguido un
sentido sociológico, uno jurídico, y otro ético.34 Incluso puede recordarse
la mencionada clasificación que ofrece Bidart Campos, respecto a la le-
gitimidad, misma que, desde su punto de vista, puede ser filosófica, em-
pírica o sociológica, y legalizada,35 que aunque resulta clarificadora en
ese espacio, dificulta las cosas cuando enfrentamos a la legitimidad con
la legalidad y la legitimación.
32 Vossenkuhl, Wilhelm, “Dominación”, Diccionario de ética, Camps, Victoria
(dir.), Höffe, Otfried (ed.), trad. de Jorge Vigil, Barcelona, Crítica, 1997, p. 84.
33 Para las tres concepciones y para sus mediaciones críticas Véase García Máynez,
Eduardo, op. cit., Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1980;
Atienza, Manuel, Introducción al estudio del derecho, España, Barcanova, 1993.
34 Dreier, Ralf, “El derecho y la moral”, en Garzón Valdés (coord.), Derecho y filo-
sofía, 2a. ed., trad. de Carlos de Santiago, México, Fontamara, 1985, pp. 88-92.
35 Véase Bidart Campos, Germán, op. cit., nota 4, p. 40.

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364 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

El colocar a cada uno de estos términos en diferentes campos o esferas

no implica, evidentemente, negar las relaciones o mediaciones críticas
que entre ellos pueden operar, porque como bien se sabe, bajo el esque-
ma de la tridimensionalidad podemos encontrar al menos siete posibili-
dades o combinaciones conceptuales diferentes:
1) Legalidad, sin legitimidad y sin legitimación;
2) Legitimidad, con legalidad, pero sin legitimación;
3) Legitimidad, sin legalidad y sin legitimación;
4) Legalidad, sin legitimidad, pero con legitimación;
5) Legalidad, con legitimidad y con legitimación;
6) Legitimidad, con legitimación, pero sin legalidad, y
7) Legitimación, sin legalidad y sin legitimidad.
Como puede deducirse, la ubicación o acomodo de los tres términos
en las tres clásicas esferas del derecho no diluye la complejidad; más
bien lo único que con ello se logra es proporcionar un marco más com-
prensible y manejable para emprender la tarea de reflexión sobre sus im-
plicaciones éticas.

III. LA ÉTICA COMO FILOSOFÍA MORAL

Es lugar común que a la ética se le confunda con la moral. Dicha situa-

ción bien puede surgir de la comparación de los orígenes etimológicos de
ambos términos, pues mientras el término ética deriva del griego ethos,36
que puede ser entendido en el castellano como moral, costumbre o carác-
ter; el término moral, por su parte, deriva del latín mores, que significa
costumbre o carácter.37 Es decir, su origen etimológico deja a ambos tér-
minos lo suficientemente cerca como para plantear su igual significado.
Precisamente por lo anterior se hace necesario traer a colación la dife-
rencia entre ética y moral toda vez que generalmente en la vida cotidiana
y en algunos círculos de discusión ambos términos son intercambiados
sin mediación reflexiva, cuestión que genera discusiones que en caso de
partir de la previa distinción no tendrían ninguna justificación.

36 Höffe, Otfried, “Ética”, Diccionario de ética, trad. de Jorge Vigil, Barcelona, Crí-
tica, 1994, p. 98.
37 Höffe, Otfried, “Moral”, op. cit. supra, p. 190.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 365

La moral, junto con la costumbre, “representa un marco normativo bá-

sico, constitutivo de la existencia humana... referido al comportamiento
con el prójimo, pero también con la naturaleza y la sociedad”.38 En el an-
terior sentido, la moral puede ser entendida como un complejo conjunto
de normas de acción, de tipo valorativo, que ofrecen a los individuos re-
presentaciones de sentido. Ella no sólo está presente en las convicciones
y conductas personales, sino también en la conformación de las institu-
ciones públicas y los diferentes ordenamientos sociales.
La moral “determina una forma de vida histórica, orgánicamente
constituida, no nacida de actos formales del poder estatal”,39 por lo que
constituye también un patrón o modelo de vida significativa, con senti-
do; y que es específica del grupo y cultura, que sirve para la auto expre-
sión y realización del ser humano. Por ello, la moral, que a final de cuen-
tas es la expresión de las diferentes cosmovisiones posibles, suele ser
considerada como fuerte elemento de la identidad. De este modo, no ca-
be pues hablar de ella en singular, sino en plural.
Resumiendo un poco, podemos decir que la moral es el conjunto de
códigos o juicios que pretenden regular las acciones concretas de los
hombres referidas ya sea al comportamiento individual, social o respecto
a la naturaleza, ofreciendo para esto normas con contenido.40 La pregun-
ta central de la moral será la de ¿qué debo hacer?41 Cuestión que a final
de cuentas ha de ser resuelta de acuerdo a contextos históricos y cosmo-
visiones determinadas, por lo que su respuesta será tal y como se des-
prende de lo anterior, contextualizada.
La ética por su parte, constituye un segundo nivel de reflexión acerca
de los códigos, juicios o acciones reputados como morales. Ella ha de te-
ner como tarea la realización de una evaluación crítica de la moral domi-
nante. En este sentido es interesante la afirmación de Fernando Savater
que ubica a la ética en su sentido fuerte, como una reflexión personal so-
bre la propia libertad.42
La ética ha de ignorar la pregunta con respuesta inmediata: ¿qué debo
hacer? Para internarse críticamente en la búsqueda de la respuesta a la
38 Idem.
39 Idem.
40 Cortina, Adela, Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, Madrid, Tec-
nos, 1996, pp. 28-32.
41 Ibidem, p. 89.
42 Savater, Fernando, Los caminos para la libertad. Ética y educación, México,
Ariel-Cátedra Alfonso Reyes del Tecnológico de Monterrey, 2000, p. 21.

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366 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

cuestión: ¿por qué debo? Ello es así porque la ética tiene que dar razón
mediante la reflexión filosófica (conceptual y con pretensiones de uni-
versalidad) de la moral, es decir, tiene que acoger el mundo moral en su
especificidad y dar reflexivamente razón de él.43 La ética como filosofía
moral, tal y como lo ha dicho Adela Cortina ha de dar razón filosófica,
está obligada a justificar teóricamente porqué hay moral y debe haberla,
o bien a confesar que no hay razón alguna para que la haya.44 La ética
comofilosofía moral debe, en otras palabras, justificar las formas y prin-
cipios de la acción justa.
En razón de lo anteriormente anotado, podemos decir que la ética co-
mo filosofía moral constituye un segundo nivel reflexivo en el que la
pregunta principal a plantearse es por qué deben aceptarse o no, los códi-
gos, juicios o acciones reputadas como morales, cuestión que encuentra
diversas respuestas en las diferentes teorías éticas existentes.45
Finalmente, y trayendo ahora a este espacio la necesaria comparación
directa entre moral y ética, debemos decir con José Luis Aranguren que
la primera es moral vivida; mientras la segunda es moral pensada,46 y
con Höffe que la ética como reflexión filosófico-moral es la ciencia de la
moral, y esta última constituye el objeto de aquella.
Ahora bien, la cuestión ética central, esto es, la de dar razón de la mo-
ralidad, evidentemente no ha tenido una sola respuesta. A lo largo de la
historia, el pensamiento ético ha mostrado el suficiente dinamismo, es-
fuerzo y enfrentamiento de modelos, como para que en el siglo XIX
John Stuart Mill señalara que desde los inicios de la filosofía la cuestión
relativa a los fundamentos de la moral ha sido considerada como el pro-
blema prioritario del pensamiento especulativo, dividiendo a las mentes
en sectas y escuelas.47 Efectivamente, el camino de la justificación de la
moralidad ha sido largo y azaroso, pero ello no lo convierte en inútil.

43 Cortina, Adela, op. cit., nota 40, p. 31; id., Ética sin moral, 4a. ed., Madrid, Tec-
nos, 2000, p. 29 y 221; Höffe, Otfried, “Ética”, op.cit., nota 36, p. 99.
44 Cortina, Adela, Ética mínima, cit., nota 40, p. 31.
45 Para las di fe ren tes co rrien tes éti cas Véa se Camps, Victoria, Historia de la Éti-
ca, Barcelo na, Crí ti ca, 1988; Camps, Vic to ria, “Pre sen ta ción”, Con cep cio nes de la
Éti ca, Ma drid, Trot ta, 1992, pp. 11-27; [http://www.fi lo so fiay de re cho.com/rtfd/nu -
me ro5/teo rias.htm], Jon gi tud Za mo ra, Ja que li ne, “Teo rías éti cas con tem po rá neas”,
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, España núm. 5, 2001.
46 Aranguren, José Luis, Ética, España, Biblioteca Nueva, 1997, pp. 3, y 58-60.
47 Mill, John Stuart, El utilitarismo, trad. de Esperanza Guisán, Madrid, Alianza,
1994, p. 37.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 367

De hecho, en la actualidad son principalmente dos corrientes de pen-

samiento, sustancialismo y procedimentalismo, las que se encuentran en
disputa teórica para desempeñar la cuestión.
En un trazado bastante general puede decirse que el sustancialismo
sostiene que la ética debe abocarse a la búsqueda de la racionalidad in-
manente en la praxis concreta. En esta corriente se inscriben autores co-
mo Alasdair MacIntyre, Richard Rorty y Charles Taylor.48
Por otra parte, el procedimentalismo, en el que se inscriben autores
como Karl Otto Apel, Jürgen Habermas, Adela Cortina, Enrique Dussel
y John Rawls:49 sostiene, también en términos generales, que la tarea éti-
ca estriba en descubrir los procedimientos legitimadores de las normas.
Ahora bien, independientemente de las diferencias entre corrientes de
pensamiento y autores en lo individual, lo relevante de la situación actual
es que ninguna teoría ética —al menos las que postulan los autores aquí
citados— niega la historicidad del fenómeno moral, ni la existencia de
un ethos concreto o de la pluralidad de formas de vida, y todas afirman
la importancia de lo moral como parte de un vivir auténticamente huma-
no y de una vida con sentido, e incluso aunque no coincidan en la defini-
ción, todas admiten la existencia de criterios de preferibilidad.

48 Respecto a sus propuestas teóricas pueden consultarse los siguientes materiales:

MacIntyre, Alasdair, Tras la virtud, trad. de Amelia Varcárcel, Barcelona, Crítica, 2001;
Rorty, Richard, Contingencia, ironía y solidaridad, trad. de Alfredo Eduardo Sinnot,
España, Paidós, 1996; Rorty, Richard, El pragmatismo, una versión. Antiautoritarismo
en epistemología y ética, trad. Joan Vergés, España, Ariel, 2000, y Taylor, Charles,
Fuentes del yo. La construcción de la identidad moderna, trad. de Ana Lizón, Barcelona,
Paidós, 1996.
49 Respecto a sus propuestas teóricas pueden consultarse los siguientes materiales:
Apel, Karl Otto, Estudios éticos, trad. de Carlos de Santiago, Barcelona, Alfa, 1986; Apel,
Karl Otto, La transformación de la filosofía, trad. Adela Cortina y otros, Madrid, Taurus,
1985, t. II; Apel, Karl Otto, Teoría de la verdad y ética del discurso, trad. de Norberto
Smilg, España, Paidós, 1998; Dussel, Enrique, Ética de la liberación en la edad de la
globalización y la exclusión, Madrid, Trotta-UNAM-UAM, 1998; Habermas, Jürgen,
Conciencia moral y acción comunicativa, trad. de Ramón García C., Barcelona, Penín-
sula, 1983; Habermas, Jürgen, Teoría y praxis, trad. de Salvador Más Torres y Carlos
Moya, México, Rei, 1993; Habermas, Jürgen, Escritos sobre moralidad y eticidad, trad.
de Manuel Jiménez R., España, Paidós, 1998; Habermas, Jürgen, La inclusión del otro,
trad. de Juan C. Velasco y Gerard Vilar Roca, España, Paidós, 1999; Rawls, John, Libe-
ralismo político, Barcelona, Crítica, 1996 y Rawls, John, Teoría de la justicia, 2a. ed.,
trad. de María González, España, FCE, 1997. Para la obra de Cortina véase supra, notas
40 y 43.

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368 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

Es precisamente a partir de las coincidencias anotadas, que se intenta-

rá a continuación delinear aquellas que consideramos las implicaciones
éticas de las ideas de legalidad, legitimidad y legitimación.

IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTENIDO

ÉTICO DE LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN

Las ideas asociadas con los términos de legalidad, legitimidad y legiti-

mación que han sido aceptados en el desarrollo de este documento pare-
cen conformar una tríada. Ello se afirma en el sentido de que entre ellas
existe una especial vinculación. Desde el uso correcto del castellano del
que hicimos uso al inicio de este trabajo, hasta las aportaciones teóricas
referidas a los mismos parecen marcar de forma más o menos clara el si-
guiente encadenamiento: la legalidad como ajustamiento a la ley, exige
una justificación o fundamentación; ello nos lleva hacia la legitimidad y
ésta a su vez puede generar un efecto, producto o resultado conocido co-
mo legitimación.
De este encadenamiento, y por supuesto no pretendiendo una visión
unilateral, pues ya se ha aceptado la existencia de siete posibilidades de
combinación, puede deducirse que la cuestión de la legitimidad, dentro de un
esquema ideal de representación, juega un papel central en el siguiente
sentido: ella es la que puede otorgar una justificación a la legalidad, y al
mismo tiempo es la que, aunque con algunas matizaciones y no de manera
inmediata, puede proporcionar legitimación a un orden jurídico.
En este sentido es la legitimidad la que debe ocupar un lugar central a
la hora de analizar las implicaciones éticas de los términos objeto de re-
flexión, pues ella justifica o fundamenta a la legalidad, y provoca o trae
como resultado demás de que también puede justificar, a la legitimación.
Evidentemente en los tiempos que nos toca vivir la conciencia de
moralidad existente no es única. A través de la moralidad contemporánea
suelen expresarse valoraciones sumamente diversas, que, muchas de
las veces parecen colocarnos ante la disparidad y situar a lo ético en las
puertas del relativismo.50 La edad, formación académica, pertenencia a
grupos estructurados diferentes, el ser parte de un determinado país, la
ocupación de un preciso lugar en la escala social, las agrupaciones profe-
sionales y la confesión religiosa a la que nos encontremos inscritos, entre
50 Cortina, Adela, Ética mínima, cit., nota 40, p. 35.

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LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN 369

otros elementos, determinan en mucho no sólo las necesidades y prefe-

rencias personales, sino también perfilan nuestros diferentes ideales de
vida. Es por ello que hace ya algún tiempo se ha podido caracterizar a
nuestros tiempos como los que han permitido una vida valoral light y
permisiva.51
Es precisamente en este espacio en donde entra en juego la ética como
filosofía moral, pues ella nos ha de permitir superar este embrollo al bus-
car la respuesta a la cuestión de ¿por qué debo?, y sobre todo al tratar
que sus respuestas aporten una pretensión de universalidad.
A pesar de todas las heterogeneidades existentes, a pesar del derecho a
la diferencia y al entendimiento de la riqueza que ofrece la diversidad,
existe —como dice Adela Cortina— “una base moral común a la que
nuestro momento histórico no está dispuesto a renunciar en modo alguno
y que, a su vez justifica el deber de respetar las diferencias”.52 Una base
que poco a poco se ha ido extendiendo a lo largo y ancho del planeta,
hasta el punto de poder considerarse en la actualidad como sustento ético
universal para legitimar y deslegitimar instituciones nacionales e interna-
cionales, dicha base moral la constituye el reconocimiento de la dignidad
del hombre, de cuño kantiano.
En el reino de los fines —dijo Kant— todo tiene un precio o una dig-
nidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalen-
te; en cambio, lo que se haya por encima de todo precio y, por tanto, no
admite nada equivalente, eso tiene una dignidad”.53 En este mismo senti-
do, en la Crítica de la razón práctica Kant afirmó que “... únicamente el
hombre, y con él toda criatura racional, es fin en sí mismo”.54
Bajo dicho principio toda persona tiene derecho a ser tratada como un
fin en si mismo y no como un medio para cualesquiera fines, porque en
ella se reconoce un valor, que todas las demás personas deben reconocer
y aceptar sí es que quieren comportarse como agentes morales.
El principio de la dignidad humana, como bien se sabe, ha sido consi-
derado como fundamento de los derechos humanos.55 Éstos, por su parte,

51 Lipovetski, Guilles, El crepúsculo del deber (la ética indolora de los nuevos tiem-
pos democráticos), 3a. ed., trad. de Juana Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 1996.
52 Cortina Adela, Ética mínima, cit., nota 40, pp. 35 y 36.
53 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, cit., nota 7, p. 71.
54 Kant, Immanuel, Crítica de la razón práctica, cit., nota 15, p. 111.
55 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, España, Debate,
1991, pp. 85 y ss.

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370 JACQUELINE JONGITUD ZAMORA

pueden ser considerados en la actualidad como el criterio de justificación

ética, de legitimidad, de los sistemas jurídicos modernos.
En nuestra opinión los derechos humanos basados en la dignidad hu-
mana, y consiguientemente pertrechados con el principio de la autono-
mía y de la universalidad, e incluso con su ampliación discursiva, ade-
más de con sus características de universalidad, incondicionalidad,
inalienabilidad, indivisibilidad, complementariedad e interdependencia,
constituyen el tope ético consensuado de nuestros tiempos, al cual han de
sujetarse todos aquellos sistemas jurídicos que pretendan legitimidad.
En el anterior sentido, los derechos humanos tienen que ser contem-
plados en los sistemas jurídicos contemporáneos, en la legalidad, como
exigencias normativas, en pro de su legitimidad. Pero su justificación, no
puede encontrarse —como lo ha dicho Luis Villoro56— en el derecho
mismo, sino en el orden de la justicia, en concreto y parafraseándolo, en
la dignidad de la persona.
Concretando, la legalidad puede obtener su justificación o fundamen-
to, es decir, su legitimidad, a través del reconocimiento del contenido éti-
co de los derechos humanos. La legitimación, por su parte, vendría con-
dicionada por el propio reconocimiento, adhesión o respaldo de los
ciudadanos a estos contenidos y por la puesta en marcha de un auténtico
reconocimiento, protección, promoción y defensa de los mismos.
La legitimación exige pues no sólo la fundamentación o justificación
del contenido legal, sino que para su concreción respecto a las normas
jurídicas de un determinado Estado necesita que éstas se hagan efecti-
vas cotidianamente en todos sus niveles. Exige, en una frase, el aterrizaje
de la legalidad-legitimada en la vida real de los ciudadanos.

56Villoro, Luis, El poder y el valor. Fundamentos de una ética política, México,

FCE, 1997, pp. 302 y 303.

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