(JJUCI2 – EXPTE.
N°: - 71899/2021)
Autos: “MENDEZ VASQUEZ JORGE FREDY C/ GONZALEZ MELANIE Y
OTROS S/ ACCION POSESORIA DE DESPOJO”.
CONTESTA TRASLADOS –– DESISTE - SOLICITA APERTURA A PRUEBA.
Señor Juez:
LORENZO RIVERO, abogado apoderado del actor, Mat. N°180, inscripto en el
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C.A.J.A., manteniendo domicilio procesal en el Colegio de Abogados, casillero N° 80 y
domicilio electrónico (JU180@), a V.S. me presento y respetuosamente digo:
1.-) CONTESTA TRASLADO: Que vengo en tiempo y forma a contestar el traslado
excepciones de falta de legitimación activa, cosa juzgada y del planteo de prescripción de
la acción posesoria opuesta por la co-demandados MELANIE GONZALEZ y JULIO
SOTO, a quien debe incluírsele necesariamente por ser cómplice y encubridor en tanto fuera
identificado al momento de correr traslado de la demanda de desalojo, desistiendo en este acto
del Sr. JORGE SILVA, quien no fuera notificado todavía de esta acción pero fuera
identificado al momento de la notificación del desalojo.
a).- SOLICITA RECHAZO DE EXCEPCION FALTA DE
LEGITIMACIÓN ACTIVA: En primer término, esta parte niega que el actor no tenga
legitimación activa toda vez que la demandada yerra en su apreciación al no tener en cuenta
que el artículo 2245 del C.C.y C. es suficientemente claro al establecer que este tipo de acción
de despojo corresponde a los poseedores, como en este caso al actor, quien al regresar de su
viaje y al intentar ingresar a su vivienda, allá por el mes de mayo del año 2020, le fuera negado
tomar posesión de su inmueble, quien lo habitaba desde el año 1997, como podrán dar
testimonio los testigos propuestos por esta parte, sobre todo de los titulares registrales, quienes
le otorgaron jurídicamente el derecho mediante poder irrevocable para escriturar el inmueble
a nombre del actor ante escribano público, el cual no ha sido redargüido de falsedad.
Que, de los hechos narrados en la presente demanda, la legitimación en cabeza del
actor de la acción posesoria, encuentran sustento suficiente por los hechos desplegados y
reconocidos en el expte. ofrecido como prueba ad effectum videndi et probandi, causaron por
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su naturaleza, el desapoderamiento de la posesión del que el actor era el legítimo tenedor de
la cosa, aunque la demandada pretenda que no impugna la posesión del actor.
Que de las constancias arrimadas en autos, también le cabe al actor la legitimación
activa sobre la cosa, en su calidad de tenedor si se quiere, a quien el art. 2245 del C.C.y C.,
también acuerda que pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el
poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y hasta si no quiere recibir la cosa,
quedan facultados para tomarla directamente, por una suerte de vía subrogatoria, peticionando
que el poseedor sea restituido en su posesión para que éste le otorgue nuevamente la tenencia
de la que se viera privado por la acción de la intrusa como es el presente caso.
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La norma es clara en el sentido de que la titularidad de la pretensión corresponde
al poseedor con posesión jurídica, al poseedor actual y momentáneo y a quien ejerce la
simple tenencia, y de que, por otro lado, la acción aquí intentada es totalmente
procedente cuando el despojo se ha producido con violencia o clandestinidad, como en
este caso concreto.
En el presente caso, no surge prima facie que el actor no tenga legitimación activa, ya
que de la documental probada en los autos “MENDEZ VAZQUEZ FREDY JORGE C/
GONZALEZ MELANIE S/ DESALOJO SIN EXISTENCIA DE CONTRATO DE
LOCACION (COMODATO, OCUPACION, ETC.) ” JJUCI2 – EXPTE. N°: - (70372/2020),
de lo que dan cuenta en los considerandos del V.S. no dejan dudas de su calidad de legitimado
para intentar esta acción.
b).- ACCION CLANDESTINA DE LOS DEMANDADOS: Que de las propias
manifestaciones de la Sra. GONZALEZ, asume su ingreso mediando la clandestinidad, la que
tiene lugar cuando: … media ocultamiento, o se aprovecha la ausencia del poseedor, o se
toman precauciones para que la posesión no llegue a su conocimiento (cfr. art. 2369 del
código civil), es decir, se obtiene la posesión de manera furtiva u ocultamente. y no interesa
tanto su publicidad frente a terceros, sino el desconocimiento del perjudicado que actuó con
negligencia. en consecuencia, tal presupuesto queda contorneado ante la falta de oportunidad
del poseedor actual de impedir la vía de hecho de la ocupación frente al imprevisto inusual y
en virtud del artero procedimiento ejecutado por la demandada de introducirse en el bien (cfr.
morello, passi lanza, sosa, berizonce, "códigos procesales en lo civil y comercial de la prov.
de buenos aires y de la nación", tomo vii, pag. 68). también se identifica con actos
subrepticios, con engaño, en ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar
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que quienes tenían derecho a oponerse tomaren conocimiento; en otras palabras, tomar la
posesión de manera certera (cfr. falcon, e.m., "código procesal civil y comercial de la nación",
tomo iv, pag. 43). sintéticamente expresado, media disimulo del sujeto activo e ignorancia del
pasivo (cfr. fenochietto-arazi, "codigo procesal civil y comercial de la nación", tomo 3, pag.
127).
FEMESA C/INTRUSOS Y/U OCUPANTES SANTA MAGDALENA 818 ARCADA 89
S/INTERDICTO. CAUSA N° 26.464./94. CODIGO CIVIL: ART. 2369.- CAMARA
CIVCOMFED: 1 FARRELL - PEREZ DELGADO - DE LAS CARRERAS 21/12/95.- Citar:
[Link] - AF503
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Es decir, los demandados, están en la propiedad del actor sin derecho, entrando
clandestinamente en ella y se resisten a devolver la tenencia a su legítimo poseedor
(MENDEZ). Si esta resistencia fuera legítima, debieran probarla, pero al no poder probar la
legitimidad de su posesión, solo se limitan a intentar chicanas dilatorias por lo que tendrán que
devolver el inmueble a quien lo tenía con legitimidad antes de la intrusión de los accionados
por clandestinidad y abuso de confianza.
“En tal esquema, opuesta la excepción de falta de legitimación -fuere activa o pasiva-
sólo cabe que el iudicante se pronuncie con carácter previo en cuanto a dicha defensa en el
supuesto de que efectivamente advierta que no existe legitimación en la parte que demanda o
contra quien se demanda; a lo cual debe sumarse -como lo exige el ordenamiento formal- que
tal ausencia se presente en forma manifiesta. Fuera de ese supuesto, se impone diferir la
resolución del tópico para el momento en el cual será dirimida la Litis…” (EXPTE. Nº 141970
- "Dajczak Lucas Mauricio c/ Castillo Gladys Emilce y otro/a s/ desalojo anticipado" -
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA
(Buenos Aires) - SALA I - 26/08/2008).-( [Link] - AA4B11).-
“...no obstante la existencia de criterios discordantes acerca de la interpretación del
art. 1834 del Código Civil (“Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y
concordado”, dirigido por Augusto César Belluscio, T. 9, p. 117/118, Astrea, Bs. As. 2004),
juzgo acertado lo sostenido por Guillermo A. Borda en el sentido de que si se reconoce al
comprador el derecho de reivindicar la cosa del tercero que la posee, aunque todavía no se le
haya hecho tradición (CNCiv. en pleno, noviembre 11/1958, en autos “Arcadini, Roque (s /
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suc) c/ Maleca Carla” L.L. T. 92, p. 463; J.A. T. 1958-IV, p. 428), parece que la misma
solución debe aplicarse a la donación (Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil-
Contratos” T. II, p. 358, nº 1550, 9ª. ed., actualizado por Alejandro Borda, La Ley, Bs. As.
2008).”
“Toda vez que la actora ha acreditado debidamente su legitimación para obrar en autos
con la copia de la escritura, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto
desestimó la excepción en estudio(...)no basta la mera alegación de la calidad de poseedor por
parte de los ocupantes, sino que deben aportar elementos de convicción que acrediten, al
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menos “prima facie”, esa alegación, lo cual no ha ocurrido en el caso.” (Expte. Nº 81.617/2.010
R. 599.449 - “Z., C. E. c/ intrusos y/o ocupantes P. del C.... s/ desalojo: intrusos” – CNCIV –
SALA F – 18/06/2012).- Citar: [Link] - AA7875.-
Atento a los fundamentos en jurisprudencia citados, solicito el rechazo de la falta de
legitimación activa esgrimida por la demandada.
c).- SOLICITA RECHAZO DE EXCEPCION DE COSA JUZGADA:
La accionada esgrime la excepción de cosa juzgada pasando por alto que la sentencia
dictada en los autos “MENDEZ VAZQUEZ FREDY JORGE C/ GONZALEZ MELANIE S/
DESALOJO SIN EXISTENCIA DE CONTRATO DE LOCACION (COMODATO,
OCUPACION, ETC.) ” JJUCI2 – EXPTE. N°: - (70372/2020), se encuentra apelada, por lo
tanto, deberá rechazarse este planteo con fundamento en que la cosa juzgado, significa que la
sentencia adquiere los efectos de la irrevocabilidad y cuando contra ella no procede ningún
recurso que permita modificarla.
Ahora bien, la sentencia dictada en los autos de desalojo, se encuentra apelada, es
decir, es susceptible de ser modificada por al Alzada, quedando huérfana la defensa intentada
por la accionada. De lo dicho, se sigue que la cosa juzgada supone fundamentalmente, la
inimpugnabilidad de la sentencia, o, lo que es igual, la preclusión de los recursos que procedan
contra ella, tanto por no haberse deducido cuanto por haberse consumado la facultad de
deducirlos. (pag. 535-536, Manual de Derecho Procesal Civil, Lino Enrique Palacio,
Decimosexta Edición Actualizada, Ed. Abeledo Perrot.)
En el caso que nos atañe, se encuentra apelada dentro del plazo establecido por ley,
por lo que la sentencia dictada en el expte. de desalojo, no reviste la calidad de cosa juzgada
ni en sentido formal ni en sentido material.
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d).- SOLICITA RECHAZO DEL PLANTEO DE PRESCRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN POSESORIA:
Que, del planteo de prescripción de la acción posesoria intentada por la accionada, la
misma deberá rechazarse en virtud de los siguientes hechos desplegados por el actor con
motivo de no poder tomar posesión de su vivienda a su regreso del viaje pese a que tenía un
acuerdo de locación con la demandada que después lo desconoció, donde hasta hace pocos
meses, antes del comienzo de la pandemia, estuvo residiendo.
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La demandada ha invocado la prescripción de la acción posesoria, siendo que el actor
a probado en los autos de desalojo el momento en que se produjo el ataque a su posesión, dato
necesario para determinar si la acción esta prescripta o no, ya que a partir del envío de la
primera carta documento, se ha dejado de manifiesto que el actor no ha querido dejar de
ejercitar su derecho a reclamar la restitución de su vivienda.
Que en la presente acción posesoria, y de toda la prueba a producirse en autos y de la
que se desprende el expte. ofrecido como prueba ad effectum videndi et probandi, se debe
tener presente la aplicación del art. 2546 y 2547 del CPCyC., para el planteo de la demandada
la que deberá rechazarse de oficio, ya que la norma es clara al dejar establecido que es de
aplicación la interrupción por petición judicial, donde el curso de la prescripción se ha
interrumpido por la petición de mi mandante como titular del derecho ante la autoridad
judicial, la que se tradujo en la intención de no abandonar, como lo manifestara, supra, contra
los demandados, aunque fuere defectuosa, realizada por persona incapaz, como se falló en los
autos “MENDEZ VAZQUEZ FREDY JORGE C/ GONZALEZ MELANIE S/ DESALOJO SIN
EXISTENCIA DE CONTRATO DE LOCACION (COMODATO, OCUPACION, ETC.)”
JJUCI2 – EXPTE. N°: - (70372/2020) del registro del Juzgado Civil N°:2 en la que se rechazó
la demanda de desalojo contra los accionados por falta de legitimación activa en el actor. Es
así que el artículo 2546 del C.C.y C., no deja lugar a ninguna duda sobre la Interrupción por
petición judicial. Es que “…el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del
titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra
el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada
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por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable”.
Por imperio del adagio Iura Novit Curia, está demás esta aclarar que sustento la
postura del actor con fundamento en el Artículo 2547 del C.C. y C. sobre la Duración de los
efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la
resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal, que al estar
apelada la sentencia del expte. de desalojo, no se encuentra firme.
Solicito a V.S. que por medio del principio “iura novit curia”, que sólo autorizaría a
calificar la acción propuesta pero nunca a alterar su esencia (conf. Palacio, “Derecho Procesal
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Civil”, t. V, p. 447; Bustamante Alsina, “El principio “iura novit curia” autoriza a modificar
la calificación de la acción, pero no a cambiarla por otra”, E.D. 114-353), tenga presente que
la acción intentada por el actor no se encuentra prescripta, ya que siempre tuvo la intención de
recuperar la posesión de su vivienda, tomando conocimiento de que los demandados no
estaban dispuestos a restituírsela.-
2).- REITERA Y SOLICITA APLICACIÓN DEL Art. 680 Bis CPCyC. PRESTA
CAUCION JURATORIA.
Que atento el estado de autos y a lo que dispone el art. 680-bis del CPCyC, se
solicita a V.S. ordene la restitución del inmueble a mi mandante atento la verosimilitud
del derecho invocado a su favor en base a toda la prueba colectada en autos “MENDEZ
VAZQUEZ FREDY JORGE C/ GONZALEZ MELANIE S/ DESALOJO SIN EXISTENCIA DE
CONTRATO DE LOCACION (COMODATO, OCUPACION, ETC.)” JJUCI2 – EXPTE. N°: -
(70372/2020) y la que se producirá en los presentes, por lo tanto, se solicita se libre
mandamiento de lanzamiento con habilitación de días y horas inhábiles, con facultades
para allanar domicilio y requerir el auxilio de la fuerza pública, autorizando al
suscripto y/o a la persona que ésta designe a correr con su diligenciamiento para lo que
mi mandante presta caución juratoria y/o lo que estime corresponder a V.S. por los
eventuales daños y perjuicios que se pudieran irrogar máxime teniendo en cuenta el
carácter de ocupación de los demandados como intrusos que valiéndose de la
clandestinidad se introdujeran en la vivienda del actor.
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3.) PETITORIO:
1.- Se tenga por contestada en tiempo y forma, las excepciones opuestas por los
demandados, oportunamente se las rechace con costas;
2.- Se provea lo solicitado en el punto 2 sobre la entrega inmediata de la vivienda;
3.- Se ordene la apertura a prueba en los presentes autos;
PROVEER DE CONFORMIDAD,
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SERA JUSTICIA.
