CON ESTA EDICIÓN

Suplemento
Universidad Austral

AÑO LXXXI Nº 103 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2017-C

BUENOS AIRES, ARGENTINA - VIERNES 2 DE JUNIO DE 2017 ISSN 0024-1636

El proceso oral adversarial

Propuestas para una nueva justicia civil
Gustavo Calvinho
SUMARIO: I. Exordio.— II. La adaptación de los futuros códigos procesales al Código Civil y Comercial.— III. Las bases de una nueva justicia civil.— IV. Principios del proceso
civil adversarial y sus reglas procedimentales.— V. Conclusión.

Del Código Civil y Comercial no emana la medida en que se asegure la participación dominan con holgura los litigios que requieren tucional, y en relación de coordinación entre sí;
plena de los distintos sectores de la sociedad y tutela para derechos disponibles e intereses en esta coordinación, si bien el derecho civil
ningún dogma que inequívocamente se contemple nuestra realidad. Sin olvidar que legítimos de determinados sujetos (8), lo que da la materia sobre la cual ha de trabajar el
dirija a los nuevos códigos procesales a el sistema a implementar debe tener como hace preferible promover la actuación res- procesal, aquél carecería de eficacia sin la
centro, raíz y fin a la persona que recurre a ponsable de las partes antes que introducir un existencia de éste (16).
incentivar el activismo jurisdiccional. Al la Justicia. El verdadero cambio de paradigma modelo de jueces Hércules (9) intervencionis-
contrario, todo cuerpo procesal civil debe provendrá de la percepción sincera de lo que tas; b) un código procesal debe tributar, antes Hoy, el derecho procesal tiene como pri-
la ciudadanía pide y necesita, recordando que que a cierta impronta activista instaurada por mordial misión velar por los derechos huma-
encargarse de fijar reglas y límites ads- la ley procesal debe ser fiel intérprete de los prin- el Código Civil y Comercial, a la garantía del nos a través de su principal objeto de estudio,
cribiéndose a un modelo superador que cipios de la Constitución (5). Es hora de pensar proceso reconocida en la Constitución nacio- el proceso, que es el medio por excelencia para
en una justicia civil para la gente sobre pilares nal y los Tratados Internacionales de [Link]. efectivizarlos en última instancia. Esto condu-
atienda nuestra realidad. Del que surja republicanos y democráticos, y dejar de conce- Comenzaremos explicando este último punto. ce, entre muchas otras cuestiones, a que deba
una justicia civil capaz de brindar certeza a birla exclusivamente en clave de poder. Por- bregar por evitar la arbitrariedad, el decisio-
que allí radica el principal aporte del derecho II. La adaptación de los futuros códigos procesa- nismo y los desvíos de poder (17) jurisdiccional.
las relaciones jurídicas en tiempo razona- procesal: reconocer la garantía humana del les al Código Civil y Comercial Y una de las maneras más apropiadas a tal
ble, que respete la libertad y autonomía de proceso conforme nuestra Constitución, como efecto es reconocer el protagonismo del hom-
una herramienta para la efectivización —en Se viene instalando la idea de que, ante la bre en el proceso a través del pleno ejercicio
la voluntad de las personas y fomente la última instancia— de los derechos humanos entrada en vigencia del Código Civil y Co- de su derecho de defensa, como presupuesto
responsabilidad de todos los operadores. que opera, a su vez, como un control y límite mercial —y pese a su intromisión en varias de una sentencia justa: the greater the “voice” of
del poder estatal. cuestiones procesales reservadas a las Pro- the parties in proceedings, the more the resulting
vincias— es necesario adaptar todos nuestros decision seems correct (18). De allí que un código
Por consiguiente, ponemos a consideración CPC a aquél. procesal debe tributar, ante todo, a la Consti-
I. Exordio un aporte para ser considerado en un futuro tución nacional y los tratados internacionales
Código Procesal Civil que privilegia la edifica- Esta moción merece algún examen más de- de [Link].
Las transformaciones políticas, sociales, ción de una justicia civil imparcial, impartial (6) tenido, sobre todo a partir de cierta tensión
legales y económicas de las últimas décadas e independiente, eficiente, transparente, de plazos entre autonomía de la voluntad y orden públi- El Código Civil y Comercial, en general,
—junto a falencias en políticas públicas y re- razonables y que apuntale la seguridad jurídica y co que puede desprenderse del Código Civil y ha potenciado la discrecionalidad judicial en
iterados incumplimientos estatales— han la igualdad procesal, sin soslayar los fundamen- Comercial (10). A lo que cabe añadir que, según muchos de sus pasajes. Y por ello ha recibido
contribuido a formar un esquema de excesiva tos republicanos y democráticos (7) como mo- el Presidente de la Comisión Redactora, esta- fuertes críticas. En doctrina se ha afirmado
juridificación (1), que incrementó —en variedad tor de un rediseño moderno y equilibrado que mos ante un cuerpo legal diseñado para resol- que el judicialismo gobierna toda su estructura,
y cantidad— los litigios y el nivel de exigencia la acerque a la comunidad. En tal sendero, acep- ver conflictos (11). Entonces, puede admitirse por lo que se suele decir que es un Código ela-
hacia nuestros tribunales. tamos que la regla de la oralidad bien implemen- la necesidad de ajustar algunos procedimientos borado por jueces y destinado a conferir protago-
tada se erige en una herramienta muy valiosa. a partir de sus innovaciones, muchas de ellas nismo a los jueces (19). Al punto que, haciéndose
Aquellas modificaciones y diversos facto- bienvenidas. eco de la opinión predominante, se admite que
res —internos y externos— impactaron en la Debido a que la búsqueda de certeza para ha consolidado legislativamente en el orden
capacidad de respuesta de un sistema de jus- sus relaciones jurídicas es una de las causas No obstante, lo anterior no puede implicar, nacional el paradigma del activismo judicial
ticia todavía demasiado aferrado a un modelo, principales por la cual las personas recurren en modo alguno, una malinterpretación de lo con una mayor preponderancia de la partici-
matriz y prácticas propias del siglo XIX. Por a la Justicia, uno de nuestros objetivos es el de que se ha designado como constitucionalización pación del juez en el proceso (20) y que el Có-
consiguiente, no debe extrañar que el nivel de componer un marco con reglas preestablecidas del derecho privado (12) a través de una óptica digo unificado ha aumentado los principios y
valoración social del Poder Judicial argentino, y claras para todos los operadores jurídicos, que típicamente neoconstitucionalista (13) que per- ha reducido las reglas más precisas, por lo que
desde hace tiempo, se encuentre en niveles no puedan ser manejadas a voluntad por la au- mita desmontar nuestra Ley Eminente desde allí ya se identifica un ensanchamiento del po-
preocupantes (2). toridad de turno. No es buena señal para una un código o ley (14) al soslayar la inviolabilidad der del Poder Judicial (21).
sociedad que, por varios factores, requiere se- de la defensa en juicio, mientras se cede a la
En Latinoamérica las últimas reformas y la guridad jurídica —entre ellos, atraer inversio- tentación de extender la simple procedimenta- Ahora bien: de la pretendida inclinación del
mayoría de las propuestas atinentes a la Justi- nes y desarrollar una política económica sus- lización (15). Código Civil y Comercial hacia el activismo
cia no penal —en lo sucesivo, civil— se apoyan tentable— ofrecerle procedimientos inciertos jurisdiccional no se desprende directa e inexo-
en códigos de procedimientos que, tras el man- e imprevisibles de toma de decisiones dentro Vale reivindicar la indudable emancipación rablemente la necesidad de un nuevo CPCCN
to de la oralidad (3), insisten en el mismo mo- de altísimos rangos de discrecionalidad. científica del derecho procesal, que hace más que lo aumente exponencialmente a través de
delo jurisdiccionalista y paternalista, de claro de un siglo ha dejado de ser un apéndice del la implementación de herramientas que autori-
corte autoritario, que nos rige hace ya mucho Antes de referirnos a las distintas conside- derecho civil o penal, para cobrar autonomía zan, a la postre, imponer una justicia meramente
tiempo. Y hasta lo refuerzan (4). Códigos de los raciones generales y particulares sobre las di- y consolidar su aporte en torno a la garantía cautelar o manipular los procedimientos y sus re-
jueces, principalmente para los jueces. rectrices en que —entendemos— debe asen- del proceso. Ya Podetti había puesto las cosas sultados (22). Que pronto se convertirán en ser-
tarse una nueva justicia civil, cabe destacar un en su lugar hace mucho tiempo, al enseñar vidoras de la arbitrariedad, el decisionismo y
Empero, un proceso de reforma o transfor- par de aspectos bastante relacionados e im- que el derecho civil, como el procesal, están en los desvíos de poder en los casos concretos que
mación de la justicia civil sólo será exitoso en portantes: a) en materia civil y comercial pre- relación de subordinación con el derecho consti- interesen. Por el contrario, un nuevo CPCCN

CORREO
ARGENTINO

DOCTRINA. El proceso oral adversarial JURISPRUDENCIA

CENTRAL B

Gustavo Calvinho........................................................................................................................... 1 ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA. Derecho real de habitación del conviviente. Cód.
Civil y Comercial. Ley aplicable. Tiempo de la muerte del causante (C1aCiv. y Com.,
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

NOTA A FALLO. El derecho real de habitación del cónyuge y del conviviente. Aplicación San Isidro)...........................................................................................................5
temporal de la norma
Mariana G. Callegari y María V. Ordóñez................................................................................ 6
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debe apuntar a que el ya incrementado poder constitucional es, pues, la garantía de la justicia rechos transigibles o disponibles por las per- El reconocimiento a la persona humana de
de los jueces no desborde su cauce, a través en sí misma, establecida en todas las Constitu- sonas que recurren a ella; b) el activismo judi- un ámbito de autonomía de su libertad inclu-
de la observancia de valores democráticos y ciones desde los primeros textos que se cono- cial no debe ser incrementado por los nuevos ye, pues, el respeto a su decisión sobre qué
republicanos que conducen a la inviolabilidad cen [...]. Se trata, en resumen, de que nadie pue- CPC sino que, por el contrario, deben enfocar- relaciones jurídicas contrae y cuál es la mejor
de la defensa en juicio sustentada en los dos de ser privado de las garantías esenciales que se en el constitucional derecho de defensa en manera de defender sus derechos subjetivos.
principios procesales básicos: imparcialidad la Constitución establece, mediante un simple juicio; y c) que la oralidad bien entendida e im- Consecuencia de esta libertad es el modelo
del juzgador (23); igualdad jurídica de las partes. procedimiento [...]”. Y remata: “Se necesita, no plementada —infraestructura y capacitación dispositivo, conforme al cual la tutela judicial
Incluso, en el tránsito del Anteproyecto al tex- ya un procedimiento, sino un proceso. El proce- mediante— es una valiosa herramienta para se presta ante la petición del interesado y en la
to final de Código, el Congreso ha puesto algu- so no es un fin sino un medio; pero es el medio sumar transparencia y rapidez a los procesos, medida que la impulse en lo sucesivo, pues de-
na limitación al activismo judicial (24). insuperable de la justicia misma. Privar de las reflexionaremos sobre diferentes aspectos ducir un derecho en juicio es una de las posi-
garantías de la defensa en juicio, equivale, vir- que sirven como puntos de partida. bles maneras de disponer de él (32). El derecho
Recientemente, y con acierto, se enfatiza tualmente, a privar del derecho” (26). que en el plano de la realidad social resulta dis-
que el Código Civil y Comercial —al requerir III.1. Adopción del modelo dispositivo ponible no pierde este atributo al ser traslada-
en su art. 3º la razonabilidad en los fundamen- Por lo tanto, del Código Civil y Comercial no do por iniciativa de su titular al plano jurídico
tos de las resoluciones jurisdiccionales— bus- emana ningún dogma que inequívocamente dirija No debemos olvidar que un CPC está lla- para defenderlo o efectivizarlo; igual suerte le
ca incorporar más una garantía que un prin- a los nuevos CPC a incentivar el activismo juris- mado a ocuparse, mayormente, de procesos corresponde al medio que utiliza para tal fin,
cipio propiamente dicho, ya que se traduce en diccional (27). Al contrario, estamos conven- donde se debate materia transigible por las que es el proceso (33). De esta forma, se pone
una exigencia para la validez y aplicación de cidos de que todo cuerpo procesal civil debe partes (29). En ellos, sin lugar a dudas, debe re- en manos de la persona humana la activación
las normas, y que junto con la legalidad con- encargarse de fijar reglas y límites adscribién- afirmarse el sistema dispositivo (30) de enjuicia- del instrumento de efectivización y respeto de
forman la garantía fundamental del Estado dose a un modelo superador (28) que atienda miento —correlato del acusatorio en materia sus derechos, alejando la posibilidad de todo
de Derecho. De este modo, mientras que los nuestra realidad. Del que surja una justicia penal—, que permite contar con la garantía del intervencionismo en el método de debate. Por
principios resultan aplicables a determinadas civil capaz de brindar certeza a las relaciones proceso como método de debate, y del cual deri- consiguiente, un modelo dispositivo sostiene
relaciones jurídicas, la razonabilidad es un re- jurídicas en tiempo razonable, que respete la van ciertos principios. Es decir, cuando en un los principios de imparcialidad e igualdad.
quisito o condición de validez y aplicación de libertad y autonomía de la voluntad de las per- asunto se dilucida un interés privado, los órga-
todo el orden normativo; en consecuencia, con- sonas, y fomente la responsabilidad de todos nos del poder público no deben ir más allá de Ahora bien: no somos ajenos a que un sector
forma una garantía contra la arbitrariedad (25). los operadores. lo que desean los propios particulares; por tal de la doctrina considera al modelo dispositivo
motivo se deposita en éstos la disposición en la —sistema de enjuiciamiento a partir del cual
Como guía, recobran valor las siguientes III. Las bases de una nueva justicia civil iniciativa, el impulso, el derecho material, las se realiza gran parte de la estructuración ju-
palabras de Couture: “la garantía del debido fuentes y medios de prueba, la fijación del ob- risdiccional— como un principio más dentro
proceso es una garantía vinculada a la histo- Habiéndose aclarado suficientemente que: jeto del proceso y los límites de la decisión y la de un elenco de variable extensión —muchas
ria misma de la libertad civil [...] Esta garantía a) la justicia civil mayormente se ocupa de de- legitimación para impugnar las decisiones (31). veces, conformado también por reglas proce-

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) al conocido por todos pero comprendido por pocos como (14) Sobre el denominado desmontaje constitucional tener una respuesta afirmativa, alguien tendrá que demos-
(1) Sobre el particular, v. THURY CORNEJO, Valentín, principio de imparcialidad del juzgador, único que asegu- y los casos en que puede presentarse, v. SAGÜÉS, Nés- trar que la falta de respuesta del Poder Judicial argentino
“Juez y división de poderes hoy”, Ciudad Argentina, Bue- ra la vigencia del principio de igualdad jurídica ante la ley tor Pedro, “El concepto de desconstitucionalización”, LA en materia no penal se debe —entre otros factores— a que
nos Aires, 2002, p. 55. de los parciales que se encuentran en litigio (v. ALVARA- LEY, 2007-B, ps. 1270-1271. hasta hoy nuestros magistrados no disponen del poder su-
(2) Un estudio reciente de la consultora Isonomía ubica DO VELLOSO, Adolfo, “Proceso y república. Crítica a las (15) Sobre la procedimentalización y el desplazamiento ficiente para cumplir con su cometido como corresponde.
en el 73 % el índice de percepción de imagen negativa de tendencias actuales del Derecho procesal”, Grijley, Lima, del proceso, v. CALVINHO, Gustavo, “La procedimenta- (28) Un modelo superador es el que abandona las prác-
nuestra justicia (v. la edición del 21 de diciembre de 2015 2014, ps. 15-24). lización posmoderna”, Revista del Instituto Colombiano de ticas y recetas que llevaron a nuestra justicia civil a la críti-
del diario La Nación), mientras otro la coloca entre las seis (8) En este sentido, v. Exposición de Motivos de la LEC Derecho Procesal Nº 39, Bogotá, 2013, ps. 26-30. ca situación actual. Las recetas sesgadamente jurisdiccio-
que inspiran menor confianza en toda América (Barómetro española, ap. VI. (16) PODETTI, J. Ramiro, “Teoría y técnica del proceso nalistas —que ponen el acento en la autoridad que imparte
de las Américas, Proyecto de Opinión Pública de América (9) Sobre el denominado juez “Hércules”, v. OST, civil y trilogía estructural de la ciencia del proceso civil”, justicia y no en la persona que recurre a ella— se vienen
Latina LAPOP, publicado en diario Infobae del 31 de ene- François, “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 83. repitiendo desde hace tiempo en nuestros códigos proce-
ro de 2015). En un ranking global que incluye 113 países, el juez”, trad. de Isabel Lifante Vidal, Doxa, Cuadernos de Fi- (17) Sobre el desvío de poder jurisdiccional, sus caracte- sales civiles y sus enmiendas. Incluso, en el afán por au-
Rule of Law Index 2016 de la World Justice Project ubica a losofía del Derecho Nº 14, Universidad de Alicante, Alicante, rísticas y variantes, v. SANTIAGO, Alfonso - FINN, San- mentar el protagonismo judicial, se llega a proponer en los
la justicia civil argentina en el puesto 48º y a la penal en 1993, p. 170. tiago, “Un principio que reconoce algunas excepciones”, laboratorios un sistema sólo apto para superhéroes, otor-
el 67º. (10) De esta forma, se explica con relación al modelo en La responsabilidad de los jueces por el contenido de sus deci- gándoles funciones que los jueces del mundo real no pue-
(3) Anticipamos ya que la oralidad es una regla del pro- adoptado por el Código Civil y Comercial que se ha pasado siones jurisdiccionales, Alfonso Santiago (dir.), La Ley, Bue- den cumplir, junto a poderes impracticables (y que mu-
cedimiento, que no hace a la transformación del sistema del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Cons- nos Aires, 2016, ps. 57-60. chos buenos magistrados no quieren ejercer, en el recto
o modelo de justicia en sí. De hecho, se la aplica tanto en titucional, lo que implica sin duda una mirada social, pero (18) DAMAŠKA, Mirjan, “Truth in adjudication”, 49 entendimiento de que atentan contra la defensa en juicio;
un proceso acusatorio-dispositivo o en un procedimiento quizá el riesgo esté en confundir sin más el constitucionalis- Hastings Law Journal, 1998, p. 304 (Cuanto más fuerte sea una cabal muestra puede encontrarse en el deber que les
inquisitivo. Correctamente diseñada y aplicada, no cues- mo social con el neoconstitucionalismo. Entonces, la parado- la “voz” de las partes en el proceso, más cerca estaremos impone el inc. 1º del art. 36 del CPCCN según ley 25.488).
tionamos sus bondades. Sin embargo, el debate que la so- ja radica en la modalidad de la construcción de derechos a de una decisión correcta). Y, de este modo, se los recarga con una cantidad de tareas
ciedad argentina se adeuda debe centrarse en los sistemas partir de una determinada visión de la dignidad de la per- (19) Cfr. MASCIOTRA, Mario, “Función social del y responsabilidades ajenas a su misión principal, que es la
de justicia. sona humana: podría decirse que se trata de un resguardo juez en el Código Civil y Comercial”, La Ley online AR/ de dictar resoluciones. Los resultados que viene arrojando
(4) Sin dudas, el máximo exponente del autoritarismo de conductas autorreferentes o una particular tensión en- DOC/605/2016, apartado IV, donde además menciona nu- este sistema están a la vista y son la base de los reclamos
procesal civil latinoamericano del siglo XXI es el Código tre autonomía de la voluntad y orden público (LIMODIO, merosas normas del Código Civil y Comercial en las que, sociales por una justicia mejor.
General del Proceso colombiano —sancionado en 2012 y Gabriel, “El título preliminar del Código Civil y Comercial estima, aparece claramente instalado el poder discrecio- (29) Dejamos aquí de lado las cuestiones de familia, la-
con plena vigencia desde 2016—. Siguen también una mar- como núcleo de significaciones”, Prudentia Iuris, 81, 2016, nal judicial y directivas para la decisión judicial en diversas borales, falenciales y los denominados “procesos colecti-
cada orientación jurisdiccionalista el novo CPC brasileño, p. 25 [[Link] materias y regulaciones de institutos procesales. vos”, que pueden tener un tratamiento especial en cuerpos
el COGEP ecuatoriano y el nuevo CPC boliviano, entre tas/[Link], 6 de enero (20) HANKOVITS, Francisco Agustín, “El Código Ci- separados, y otros procedimientos especiales que es acon-
otros. de 2017]. vil y Comercial en la impronta de la oralidad y la gestión sejable incluir.
(5) COUTURE, Eduardo, “Estudios de derecho proce- (11) LORENZETTI, Ricardo Luis, comentario al art. 1º, probatoria”, [Link]., Nueva gestión judicial. Oralidad en los (30) Entre nosotros, fue Alsina quien ya en la primera
sal civil”, Ediar, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 21. en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo procesos civiles, SAIJ, Buenos Aires, 2016, p. 35. edición de su Tratado insistiera en el sintagma sistemas
(6) La impartialidad debe entenderse como la imposi- LORENZETTI (dir.), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. (21) GARAY, Alberto F., ob. cit., ap. IV.3, donde advierte procesales. En ellos diferencia el dispositivo e inquisitivo y
bilidad del tercero que sentencia de realizar o reemplazar I, p. 26. que “aquí no estamos hablando de más derechos reconoci- señala que responden a dos concepciones distintas del
la actividad que durante el proceso deben llevar a cabo — (12) Para una interesante crítica sobre el art. 1º del Códi- dos al individuo, como a veces pregona el llamado neocons- proceso según la posición que se le asigna al juez y a las
propiamente— las partes. Werner Goldschmidt, en oca- go Civil y Comercial, v. GARAY, Alberto F., “El nuevo de- titucionalismo. Aquí estamos hablando de más poder para partes (v. ALSINA, Hugo, “Tratado teórico-práctico de
sión de su discurso de recepción como miembro del Ins- recho común, la Constitución y los tratados”, RCCyC 2015 los jueces. Y ese poder puede ejercerse a favor o en contra derecho procesal civil y comercial”, Cía. Argentina de Edi-
tituto Español de Derecho Procesal, empleó el neologismo (agosto), 17/08/2015, La Ley Online AR/DOC/2485/2015, de los derechos del pueblo o a favor o en contra de los inte- tores, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 77 y 2ª ed., Ediar, Buenos
partialidad, diferenciando conceptualmente el ser parte donde se expone: “temo que la imprecisión terminológica reses del Gobierno”. Aires, 1963, t. I, ps. 98-109).
—la partialidad— con el ser parcial —la parcialidad—. V. o la confusión conceptual a la que puede conducir la am- (22) Algunas de ellas serán tratadas infra, 4.2. (31) Así, COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del de-
GOLDSCHMIDT, Werner, “La imparcialidad como prin- biciosa y vaga expresión constitucionalización del derecho (23) Entendido en el sentido amplio que explicamos in- recho procesal civil”, La Ley Uruguay, Buenos Aires, 2010,
cipio básico del proceso (La partialidad y la parcialidad)”, privado no cure la enfermedad que se buscaba remediar fra, 4.1.1. ps. 166-167.
en Conducta y norma, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1955, y termine generando otro tipo de complicaciones. Por- (24) Así, se afirma que el hecho de que en el tránsito (32) En similar sentido, v. MONTERO AROCA, Juan,
ps. 133-154. Carlos Cossio se refiere a esta idea brevemente que, en un sentido, tengo la impresión que lo que a veces del Anteproyecto al texto final de Código se haya modifi- “La prueba en el proceso civil”, Civitas, Pamplona, 2011,
en su artículo “El conocimiento de protagonista”, LA LEY, se propone o lo que, sin uno proponérselo, puede resultar, cado la inclusión de la jurisprudencia como fuente formal, ps. 25-26.
t. 69, p. 734. no es la constitucionalización del Derecho privado sino la y todos los tratados internacionales, para que solamente (33) En suma, se explica que el sistema dispositivo con-
(7) Coincidimos con la opinión de que la concepción re- privatización de la Constitución y de los Tratados, su tri- se mencionen los tratados sobre Derechos Humanos, más fiere a las partes el dominio del procedimiento, aceptándo-
publicana de la justicia requiere de la garantía del proce- vialización, y su consecuencia inevitable, la posterior casa- allá de un aparente retroceso, puede significar un límite al se como sus reglas fundamentales a las siguientes: el juez
so construida a partir de la imparcialidad, impartialidad e ción del Derecho común por parte de la Corte Suprema” llamado activismo judicial (v. LIMODIO, Gabriel, ob. cit., no puede iniciar de oficio el proceso —nemo iure sine acto-
independencia de los jueces. En este sentido se pronuncia (ap. IV.2.1.). p. 29). re—; no puede tener en cuenta hechos ni medios de prue-
Alvarado Velloso, señalando que la base primaria de con- (13) Con lucidez, se destaca que el neoconstitucionalismo (25) NEGRI, Nicolás J., “Análisis crítico de los arts. 1º, ba que no han sido aportados por las partes —principio de
cebir al proceso como método mencionado constitucional- tiene dos riesgos principales: la extralimitación judicial y 2º y 3º del Título Preliminar del Código Civil y Comercial”, presentación: quod non est in actis non est in mundo—; debe
mente como debido proceso, importa afirmar que sirve una impronta excesivamente individualista y relativista en RCCyC 2016 (diciembre), 16/12/2016, p. 59 y sgtes., La Ley tener por ciertos los hechos en que aquéllas estuviesen de
desde sus inicios para que dos personas naturalmente des- la concepción e instrumentación de los derechos humanos Online AR/DOC/3782/2016, ap. VI, 2. acuerdo —ubi partis sunt concordes nihil ab judicem—; la
iguales puedan discutir acerca de un bien de la vida en pie que llegue a desvirtuar su contenido y alcance (v. SAN- (26) COUTURE, Eduardo, ob. cit., t. I, p. 194. sentencia debe dictarse conforme lo alegado y probado —
de perfecta igualdad jurídica, asegurada al efecto de la dis- TIAGO (h), Alfonso, “En las fronteras entre el Derecho (27) Se impone aquí un interrogante, quizá más rela- secundum allegata et probata— y el juez no puede condenar
cusión por un tercero neutral (juez) que debe actuar fun- Constitucional y la Filosofía del Derecho. Consideraciones cionado con aspectos políticos: ¿Es acertado pedirle a la a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda —ne eat
cionalmente de modo imparcial, impartial e independiente iusfilosóficas acerca de algunos temas constitucionales”, misma comunidad que tiene tan mala imagen de la justicia, ultra petita partium— (v. ALSINA, Hugo, op. cit., 2ª ed., t. I,
de ellas. Tal proceso existe en tanto se adecue plenamente Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, p. 178). que les confiera aún más poder a sus jueces? Antes de sos- ps. 101-102).
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dimentales—. Tras ello, se reivindican pode- to, pues sólo nos interesa dejar planteada esta ca evitando toda herramienta que permita el conforma la correspondencia entre lo sen-
res para sostener un activismo judicial con idea que ya se encuentra plasmada en diferen- intervencionismo jurisdiccional en el método tenciado y su objeto tal como queda definiti-
diferentes matices (34), pero que, en todos los tes ordenamientos. —en desmedro del derecho de defensa de las vamente determinado por las partes (48). Al
casos, presentan en alguna medida un inter- partes y su derivado, el derecho a la prueba— tratarse de derechos transigibles, se acepta
vencionismo judicial en el método de debate. IV. Principios del proceso civil adversarial y sus y la posibilidad de aplicar reglas tan discrecio- generalmente que el alcance del pronuncia-
No está de más señalar algo obvio: esta es la reglas procedimentales nales que queden a un paso de la arbitrariedad miento lo delimiten los interesados, so pena
matriz que impera en la justicia civil argen- y puedan afectar el resultado de la sentencia. de nulidad, asegurándoles así en el plano pro-
tina desde hace décadas. Como respuesta De acuerdo a las ideas esbozadas en el apar- cesal la misma libertad que tienen para dispo-
a sus problemas, hasta el momento, sólo se tado precedente, el modelo dispositivo es la IV.1.2. Principio de igualdad jurídica de las ner de sus derechos en el plano de la realidad
ha atinado a insistir en un mismo rumbo, ya base para asegurar la plena vigencia y efecti- partes litigantes social.
sea a través de reformas legales —caso de la vidad de la garantía del proceso conforme la
ley 25.488— o de decisiones pretorianas. Constitución en todo CPC de carácter republi- El segundo principio, respetuoso de la igual- Estos principios que en sí, como se señala-
cano, que se verá favorecido en los supuestos dad ante la ley de nuestra Constitución, asegura ra, derivan del sistema propuesto tienen como
El cambio en el proceso civil no pasa por donde se pueda instrumentar correctamente a las partes la igualdad de oportunidades y de meta primordial establecer pilares sólidos
soluciones mágicas, rebuscadas ni exóticas. la regla de oralidad. De aquel sistema emanan audiencia en todo proceso, derivando de ello la sobre los cuales se puedan edificar las condi-
Entendemos que alcanza para una verdadera ciertos principios bastante aceptados. A su regla de bilateralidad o contradicción, que posibili- ciones para que la sociedad vuelva a confiar
transformación en el sistema con un CPC que turno, algunas reglas procedimentales pue- ta la observancia cabal del derecho a ser oído (43). en su Poder Judicial, una vez que este asuma
respete roles bien definidos, en los que cada den auxiliar en punto a la eficacia, economía y la importancia de legitimarse desde su impar-
operador haga lo que naturalmente está lla- simplificación de actividades. El correcto entendimiento del principio de cialidad e independencia, acatando el derecho
mado a hacer: las partes, litigando responsa- igualdad procesal se nutre en su vinculación para servir al prójimo.
blemente (35) y en igualdad jurídica —a través IV.1. Inclusión de principios en los códigos pro- con el de imparcialidad judicial.
de sus abogados— en un proceso civil adversa- cesales IV.2. Acerca de algunas reglas y aspectos pro-
rial en el que puedan defenderse plenamente IV.1.3. Principio de legalidad procesal cedimentales
desplegando su estrategia y teoría del caso Dejando de lado toda polémica sobre cuál
ante un juez imparcial —en lo personal y en lo técnica puede resultar más apropiada, existen Se dice que el imperio del derecho, o princi- Varias reglas procedimentales instaladas
funcional— encargado de dictar resoluciones códigos procesales que explicitan sus prin- pio de legalidad, es una virtud específica de los hace tiempo —que también a veces se eng-
luego de realizado el debate. Sencillamente: cipios en un capítulo específico dentro de su sistemas jurídicos que denota que están fun- loban en la categoría de principios— y otras
las partes defendiéndose, el juez resolviendo. articulado, mientras que otros prefieren que cionando bien (44). A fin de garantizar los dos sobre las que hay anuencia para ser incorpo-
se desprendan a lo largo del texto o deslizarlos principios anteriores, la seguridad jurídica y radas en futuros CPC que apuntan a lograr
III.2. Un proceso civil oral adversarial en una exposición de motivos. el respeto a las reglas de juego conocidas por un proceso civil más eficaz, simple, rápido y
los litigantes que operan como una suerte de económico —v. gr., oralidad, inmediación, con-
La implementación de reformas que busca- Sin que implique adherir al hoy tan en boga reglas de conducta procesales, en todos los casos centración, publicidad, preclusión, etcétera—
ron imprimir una mayor relevancia a la regla principialismo exacerbado que reduce los prin- los sujetos procesales —incluidos los jueces— tienen tanto desarrollo doctrinario y jurispru-
de oralidad en nuestro proceso civil exhibe una cipios y las reglas a meros enunciados flexibles deberán observar, bajo pena de nulidad, las dencial que nos releva de tratarlas aquí.
historia con varios traspiés. Desde al menos el o aparentes, nos referiremos sucintamente a normas procedimentales preestablecidas ate-
intento del proyecto de Jofré de 1926 —con- los principios que emanan del proceso civil se- niéndose a lo preceptuado (45), con excepción Desde algunos sectores se proponen con las
templaba un proceso ordinario con audiencia gún lo propuesto. de las que pacten las partes con los alcances mejores intenciones algunas fórmulas para
preparatoria y de juicio, arts. 59 a 65— que no permitidos por la ley. mejorar la justicia civil, sobre las que haremos
se acierta con la introducción de una cuota ade- IV.1.1. Principio de imparcialidad del juzgador algunas consideraciones observando no sólo
cuada de oralidad. Incluso las prácticas de algu- La reafirmación del principio de legali- aspectos técnicos, sino la realidad que deriva
nos tribunales han evitado hasta la fijación de la Punto de partida para la legitimación de una dad (46) se vincula con la litigación responsa- de conductas de los operadores repetidas a lo
audiencia preliminar prevista en el art. 360 del justicia democrática y republicana, en honor a ble a la que ya aludimos (47) y hace las veces largo del tiempo ante nuestros tribunales.
CPCCN según reforma de la ley 25.488 (36). la simpleza lo entendemos en un sentido am- de límite al uso imprudente de la llamada flexi-
plio y comprensivo de la imparcialidad propia- bilización de formas procedimentales —a las que IV.2.1. El impulso procedimental
Ahora bien, cuando hacemos aquí mención mente dicha, la independencia judicial y la im- nos referiremos infra, IV.2.2.— que terminan
al proceso civil oral, no nos referimos a la sim- partialidad (40). Mínimamente, un CPC enrola- convirtiendo al proceso en un safari de resul- Un sector, en el entendimiento de que los
ple inserción de una o dos audiencias en un do en el sistema dispositivo es el más apto para tados impredecibles. procesos duran demasiado tiempo porque los
modelo de juicio similar al que se tiene, sino asegurar a la sociedad desde lo estructural y abogados no los hacen avanzar, propone como
a una manera de litigar distinta, en un sistema funcional jueces que actúen con imparcialidad; IV.1.4. Principio de aportación de parte solución el deber oficioso de impulsar todos
nuevo. Aquella primera variante, es la que se y no que ello quede a merced del parecer de los juicios civiles. Vale recordar que desde el
viene repitiendo en el fracaso. Lo que propo- la autoridad en el caso concreto. Actualmen- Del sistema dispositivo se desprende este año 2002, cuando entró en vigencia la reforma
nemos, en cambio, privilegia la matriz adver- te, un reconocido comparatista destaca que la principio, en virtud del cual las facultades de al CPCCN de la ley 25.488, se implantó como
sarial (37) de la que surgirá la mayor informa- mayoría de la doctrina probablemente sería fa- dirección material del proceso recaen sobre deber de los jueces (art. 36, inc. 1º) el impul-
ción del caso para que el juez pueda elaborar vorable a considerar que el deber de ser impar- las partes exclusivamente. De esta manera, so del proceso. En la práctica, esta previsión
una sentencia de calidad (38). Esto implica una cial supera cualquier beneficio del sistema judicial queda en cabeza de ellas no sólo establecer el voluntarista del legislador, muy alejada de la
capacitación, un cambio de mentalidad y una que permita a los jueces participar activamente en objeto del proceso, sino, además: a) el impulso realidad de nuestros juzgados, representó un
exposición de los operadores que redundará la búsqueda de la verdad (41). procedimental, b) la afirmación de los hechos; estrepitoso fracaso en su aplicación: los juicios
en una justicia más transparente capaz de me- su admisión implica que quedan así fijados siguieron avanzando sólo gracias al impulso
jorar su imagen ante la comunidad (39). De esta forma, los jueces deberán contar para el juez —excepto los de demostración de parte. Generalmente los mismos jueces
con los poderes procesales formales necesa- necesaria—; c) el ofrecimiento de las fuentes y entienden con corrección que los únicos inte-
El proceso civil oral adversarial puede con- rios y suficientes para aplicar las reglas proce- medios de prueba para demostrar los hechos resados o no en la prosecución del trámite son
templar dos procedimientos plenarios: uno or- dimentales, conducir el debate y hacer ejecu- necesitados de prueba que hayan afirmado; d) los propios litigantes, pues conocen mejor que
dinario y uno abreviado. El primero, con una tar sus resoluciones (42), pues su mayor poder instar la práctica de las pruebas. nadie el trasfondo vivo que existe detrás del
audiencia preliminar o inicial y una de juicio está en la toma de decisión. La imparcialidad, frío papel del expediente (49). En consecuen-
oral; el segundo con una sola audiencia, ya que piedra angular para legitimar las decisiones IV.1.5. Principio de congruencia cia, consideramos que es más importante enfocar
se destina para cuestiones poco complejas, de judiciales y tender puentes con la comunidad, a los juzgados en cumplir sus plazos para dictar
menor cuantía y para los amparos. Pasaremos implica desde la instrumentación procedi- Derivación lógica del sistema dispositivo buenas resoluciones pedidas por las partes, que en
por alto aquí el detalle de cada procedimien- mental la observancia de la seguridad jurídi- y componente esencial de la idea de proceso sumarles tareas de impulso procedimental.

{ NOTAS }

(34) Estos matices van desde posiciones más clásicas y (36) Por ejemplo, algunos juzgados del fuero Federal Ci- (39) Dado que una debilidad del proceso oral es la poca un sistema jurídico realiza el imperio del derecho en la me-
mesuradas, que reclaman para las autoridades la conce- vil y Comercial han rehusado en procesos de conocimiento delegabilidad de funciones que redunda en una menor res- dida en que sus reglas son prospectivas, no retroactivas, y
sión, como facultades, del decreto de medidas para mejor de la audiencia preliminar, aduciendo que era “inoficiosa” puesta cuantitativa, es importante ser cuidadosos en la no son de ninguna otra forma imposibles de cumplir; son
proveer y pruebas de oficio, a otras más radicalizadas, que o al cúmulo de tareas. forma y alcance con que se lo introduce, por lo que se debe promulgadas, claras, coherentes entre sí y estables (p. 299).
transforman aquellas facultades en deberes y añaden, den- (37) Para Schum, una característica básica del sistema apuntar y limitar a los juicios de conocimiento. Los proce- (45) Cfr. BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, “Teoría del
tro de estos, un impulso oficioso impracticable en todos los anglo-estadounidense para la solución de controversias dimientos generalmente estándar y que se inician en gran proceso”, B de F, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., p. 131.
procesos. Finalmente también existen posiciones extremas, es su naturaleza adversarial. En tal sistema —añade— es volumen, como los juicios ejecutivos, deben ser escritos. (46) El novedoso Proyecto de Código Procesal General
que en verdad reniegan del proceso dispositivo en sí y fomen- de esperar que una de las partes de una cuestión en litigio (40) En este sentido, v. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Modelo para la Justicia no penal de Latinoamérica publi-
tan herramientas que facilitan ya no sólo la intervención en el revise meticulosamente las pruebas y los argumentos pre- “Sistema procesal. Garantía de la libertad”, Rubinzal-Cul- cado por el Instituto Panamericano de Derecho Procesal
método, sino hasta la manipulación de su resultado o la toma sentados por la otra (v. SCHUM, David A., “Los fundamen- zoni, Santa Fe, t. I, p. 340. (IPDP) introduce en su art. 8, inc. 1º, la legalidad de formas
de decisiones sin oportunidad de plena defensa del afectado. tos probatorios del razonamiento probabilístico”, trad. de (41) DAMAŠKA, Mirjan R., “El derecho probatorio a la de la siguiente manera: la ley prevé el modo exacto con el
(35) La litigación responsable le confía a las partes el ini- Orión Vargas Vélez, Orión Vargas, Medellín, 2016, p. 99). deriva”, trad. de Joan Picó i Junoy, Marcial Pons, Buenos cual debe realizarse cada actuación en concreto y todos los
cio del proceso, la aportación de los hechos y pruebas y el (38) La oralidad rinde sus mejores frutos en un sistema Aires, 2015, p. 127, donde añade que en los Estados Unidos sujetos del proceso deben respetarlo y adecuarse a él con-
impulso, a cambio de derivar ciertas consecuencias de su donde las partes presentan su teoría del caso, desarrollan de Norteamérica esta posición es incluso asumida por los siderándolo como a un acto patrón para lograr las condi-
actuación. Importan aquí las reglas preexistentes y claras su estrategia procesal siguiendo reglas claras —que el juez propios ardientes defensores del activismo judicial. ciones de regularidad que exige este Código.
para que: a) erradiquen de una buena vez el famoso “cri- hace cumplir a rajatabla— y confrontan para “hacer ha- (42) Al respecto, v. MONTERO AROCA, Juan [et al.], (47) V. ap. 3.1. in fine.
terio del juzgado” que se impone por fundamento de au- blar a la prueba”. Por eso, se explica que “lejos de engañar “El nuevo proceso civil”, Ley 1/2000, 2ª ed., Tirant Lo (48) VALENTÍN, Gabriel, “Principio de congruencia y re-
toridad ex post facto a lo que dicen las normas conocidas y a los jueces, la aproximación estratégica al juicio los pro- Blanch, Valencia, 2001, ps. 59-60. gla iura novit curia en el proceso civil uruguayo”, Fundación
respetadas por todos; y b) permitan a las partes, según su vee con más y mejor información, situándolos en una me- (43) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Sistema...”, ob. de Cultura Universitaria, Montevideo, 2013, ps. 102 y 152.
estrategia, decidir acerca de la asunción o no de las cargas jor posición para resolver el caso” (BAYTELMAN, Andrés cit., t. I, p. 343. (49) Exigir un impulso oficioso, como si los expedientes
procedimentales y procesales, que son las que les traen - DUCE, Mauricio, “Manual de litigación en juicios orales”, (44) FINNIS, John, “Ley natural y derechos naturales”, fueran piezas puestas en una línea de montaje, recarga
aparejadas muchas de las consecuencias apuntadas. CEJA, 2004, p. 6). Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 298, aclarando que aún más las tareas de las secretarías, atenta contra la li-
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Incluso, en un proceso civil oral bien enten- razonables y no significar la imposibilidad de en absoluto—, sino por cómo y quién en el más apropiada se ha encontrado a través de
dido, corresponde que sólo los litigantes re- ejercer o efectivizar derechos (53). Empero, la proceso es responsable de aportar fuentes instrucciones que el derecho dirige al juez,
quieran la actuación del órgano jurisdiccional realidad nos muestra que muchas veces los de prueba y desplegar la actividad corres- conocidas como reglas de carga de la prueba,
hasta la fijación de la audiencia preliminar, derechos dependen más del color de la tinta, pondiente para que puedan confirmarse los que le señalan cómo decidir ante el hecho
porque en esa fase aquellos pueden alterar el del tamaño del papel o de la cantidad de ren- hechos que constituyen el presupuesto de la incierto (59). Aunque vale destacar que no se
objeto del proceso según permiten las normas. glones o copias de traslado que se acompañen, norma cuya aplicación al caso lo beneficia. trata sólo de reglas de juicio, sino que además
Y, una vez fijada la audiencia previa, no tiene que de su fundamentación y viabilidad. Exis- Para ello hacen falta reglas claras, donde las cumplen otra función cuantitativamente más
sentido práctico el impulso de oficio, pues al ten tantos requisitos irrazonables sobre la partes conozcan de antemano que son las en- importante: operan como pautas de conducta
celebrarla ya se fija la fecha de la del juicio oral expresión de la conducta para que produzcan cargadas de probar, aportar fuentes y practi- para todas las personas.
y, luego, sin más, se sentencia. La mayor de- efectos jurídicos —muchas veces, impuestos car las pruebas —giro que ha adoptado, por
mora que sufren los procesos actuales radica pretorianamente (54)— que se termina interfi- ejemplo, la LEC de España— y se deje de lado Por esta razón se ha ido evolucionando ha-
en la etapa probatoria y este déficit se verá su- riendo en la defensa de los derechos. todo intervencionismo judicial en el método. cia un sistema de reglas de carácter objetivo
ficientemente relegado con la incorporación Se requiere, pues, un cambio de mentalidad y a priori, que concretan esta doble misión
de la oralidad bien aplicada. El desafío en todo nuevo CPC pasa, pues, para aceptar que, finalmente, los jueces ac- —como regla de conducta y de juicio— que
por establecer requisitos razonables a los ac- túen como garantes imparciales del derecho hace posible el pleno ejercicio del derecho de
Si se busca realmente la prestación del ser- tos para que operen las consecuencias jurídi- de defensa de ambas partes y no como colabo- defensa, permitiendo a las partes el desarrollo
vicio de justicia dentro de un plazo razonable, cas y evitar que se agreguen condiciones no radores eventuales de alguna de ellas. de una estrategia procesal previamente deli-
los esfuerzos deben dirigirse hacia la puesta queridas por el legislador (55). Si se incurre en neada.
en marcha de los avances tecnológicos en ma- el facilismo de declarar un principio genérico En esencia, en el proceso oral adversarial
teria de notificaciones —mucho se ha hecho de flexibilidad o adaptabilidad de las formas cada parte confronta con su teoría del caso, En nuestro derecho hay innumerables
en este sentido, con resultados alentadores— procesales, quedará supeditado al parecer del apoyada en una estrategia de litigación predi- reglas especiales sobre onus probandi dise-
y digitalización de expedientes, contar con juzgador de turno en el caso concreto la aco- señada, donde los hechos y su prueba constitu- minadas en distintas leyes, muchas de las
una adecuada infraestructura, capacitación modación, modificación o inobservancia de las yen los pilares para aspirar al convencimiento cuales están contenidas en el Código Civil y
de operadores, cumplimiento eficiente de ta- reglas de procedimiento preestablecidas una del juez. En este contexto, donde prevalece Comercial. Y en la mayoría de nuestros códi-
reas y horarios de trabajo del personal y fun- vez que el proceso tramita y, con ello, la rup- la estrategia y la actividad probatoria del li- gos procesales se fija una regla general que
cionarios, y la eliminación de las ferias judiciales tura de la igualdad de armas y de la seguridad tigante, las potestades probatorias oficiosas rige ante la falta de regla especial (60). El sis-
—paso que ya han dado Chile y Ecuador, por jurídica. Por tanto, es una asignatura pendien- en la práctica no tienen cabida, ya que no se tema, así configurado, da buena respuesta y
ejemplo— o su reducción, entre otros muchos te establecer requisitos razonables para la de- admite lógicamente que el juez incorpore su sin dudas debe mantenerse —amén del siem-
factores. Insistir con el impulso oficioso, como fensa en juicio de los actos que producen efec- propia teoría del caso al debate —dado que pre posible perfeccionamiento de alguna de
lo demostró la experiencia, nada aporta para tos jurídicos procedimentales y procesales, la mayoría de las veces es impulsada desde sus normas—. Es de notar que el modelo de
ello, desnaturaliza la esencia transigible de los como una manera de aumentar la confianza su prejuicio y seguramente será la que se im- reglas objetivas preestablecidas —por la ley
derechos en juego en el proceso civil y distrae en el sistema de justicia desde su previsibili- ponga auxiliada por las pruebas que él mismo o la costumbre— de carga probatoria es el
recursos. dad, en vez de establecer un principio genéri- decreta—. adoptado por casi todos los países, pero so-
co que deja abierta las puertas a la violación bre todo donde la justicia tiene un aceptable
IV.2.2. Sobre la denominada instrumentalidad del debido proceso. Si bien técnicamente existe alguna diferen- funcionamiento.
y adaptibilidad de las formas procesales cia entre la prueba de oficio y la medida para
IV.2.3. Sobre la iniciativa probatoria del juez mejor proveer (57), conforme nuestra propues- En sentido contrario, también desde an-
El derecho, al operar en las interrelacio- ta estimamos que ninguna de las dos variantes taño se ha ensayado otra alternativa que
nes humanas, requiere de la exteriorización Mientras que en el proceso penal —de or- debe contemplarse en el proceso civil, el cual pretende atender el problema de la falta de
o expresión de las conductas —a las que se den público y donde están en juego la vida, el debe despojarse de todo vestigio inquisitivo: la prueba al resolver: la de conferirle al juez
les asignan sentidos o significados— para ge- honor y la libertad de las personas— la negati- prueba debe ser responsabilidad de las partes el poder (61) o facultad (62) de distribuir las
nerar consecuencias jurídicas. La conducta, va de la prueba oficiosa en su evolución hacia y asumir las consecuencias de su actividad o consecuencias perjudiciales de la falta de
pues, se manifiesta a través de una forma a el modelo acusatorio es una consecuencia de inactividad. demostración del hecho que aún permanece
fin de ser capturada por los sentidos. Como la reafirmar la imparcialidad judicial, en el pro- incierto. Esta variante se apoya en la discrecio-
conducta que le interesa al derecho es la que ceso civil —donde se aplica mayormente dere- IV.2.4. Sobre las reglas de la carga probatoria nalidad judicial; y es de neto corte subjetivo,
apunta a la interrelación social y puede ser cho privado dominado por la autonomía de la casuístico y “a posteriori”. La llamada teoría
percibida sensorialmente, es imprescindible voluntad de los justiciables— un sector recla- Dado que el Código Civil y Comercial ha de las cargas probatorias dinámicas responde
detenerse en esa forma que constituye la ex- ma más poderes para los jueces y, con ellos, admitido muy limitadamente la teoría de las a la alternativa precedente, importando una
presión, la manifestación, la aparición o no de potestades probatorias. La “contradicción ló- cargas probatorias dinámicas, sus defenso- imposición jurisdiccional de las consecuen-
actos —porque, y más en materia procesal, en gica”(56) apuntada demuestra que si un pro- res proponen extenderlas en los nuevos CPC cias perjudiciales del hecho incierto y no una
la abstención también hay conducta— (50). En ceso como el penal, que versa sobre valores a cuanto caso los jueces quieran hacerlo. Ob- simple regla especial (63) del onus proban-
síntesis, la forma es importante para el derecho supremos, puede brindar una mejor respuesta jetamos no sólo dicha expansión, sino a esta di (64), que en verdad trata de enderezar a
porque responde a una necesidad de certeza (51), a la sociedad construyendo desde la imparcia- teoría en particular por muchos motivos (58), través de la carga probatoria inconvenientes
aunque sin caer en la desviación de los formu- lidad judicial y no desde la inquisición, cuanto y que exigen un desarrollo demasiado profuso de su práctica, que encuentran solución sin
lismos ni confundirse con los formalismos (52). más puede mejorar el sistema de justicia no a los fines de este artículo; algunos los expone- cambiar las reglas. Calificados doctrinarios
penal siguiendo este sendero. mos a continuación. rechazan desde hace tiempo esta clase de
Si bien el derecho no puede prescindir de soluciones —así, los autores de los dos más
las formas, los requisitos exigidos al acto para El problema no pasa por la verdad como El problema de la falta de prueba de un he- célebres libros sobre carga probatoria, Leo
generar consecuencias jurídicas deben ser cuestión filosófica —de la que no renegamos cho al resolver es de antigua data. La solución Rosenberg (65) y Gian Antonio Micheli (66),

{ NOTAS }

bertad implícita en todo derecho disponible, interfiere en mas como garantía de la libertad; sin ella no hay justicia (59) La aplicación de las reglas del onus probandi es sub- del proceso, emanado de la circunstancia de que su propio
las estrategias procesales y aumenta el dispendio jurisdic- ni seguridad. Su violación lleva a la nulidad de la causa, al sidiaria y tiene lugar una vez que el debate procesal ha con- aplicador decide si la utiliza, relegará a la segunda, siem-
cional por impulsos inútiles o que luego deben modificarse: rechazo de la acción, y su uso arbitrario a la demora inde- cluido, dado que requieren que un hecho afirmado y nece- pre supeditada a aquella resolución. Por ende, en la praxis,
¿cómo sabe el que impulsa de oficio que las partes acaban finida del proceso. Cuando esto sucede —prosigue—, po- sitado de prueba no se encuentre confirmado al momento la que pasa a ser regla secundaria o residual es la preesta-
de cerrar esa mañana en un Estudio un acuerdo transac- demos decir que la justicia tardía o incierta y sometida al de sentenciar. blecida y objetiva, pese a su apariencia de regla general. En
cional? ¿o que uno de los litigantes falleció? Reiteramos: suplicio de la forma menuda es reveladora de la negación (60) Se enuncia regla general sobre carga probatoria esta inconsistencia se incurre, por ejemplo, en el art. 167
mejor que ponerlos a revisar casilleros para hacer lo que de la justicia. Luego agrega que las formas deben ser ade- en los siguientes CPC argentinos, aunque en algunos de del nuevo CGP colombiano.
las partes pueden llevar a cabo por sí, es preferible que los cuadas a la finalidad del mismo proceso, suficientes para ellos recientes reformas deja a criterio del juez su aplica- (64) Un sector doctrinario justifica la teoría de las
jueces se dediquen a resolver. Basta observar, como pará- garantir el ejercicio de los derechos, eficaces en cuanto a ción y, por lo tanto, ya no cumplen acabadamente su fun- cargas probatorias dinámicas a partir de un pretendido
metro práctico, los resultados de la sostenida experiencia su oportunidad y a su orientación definitiva —la senten- ción como regla de conducta: CPCCN, art. 377; Provincia sometimiento de las reglas del onus probandi a la valo-
del impulso oficioso en el fuero laboral. cia— (Cfr. AYARRAGARAY, Carlos A., “El principio de la de Buenos Aires, art. 375; Catamarca, art. 377; Chaco, ración según la sana crítica, habilitando así al juez para
(50) BRISEÑO SIERRA, Humberto, “Compendio de inmaculación en el proceso”, Abeledo-Perrot, Buenos Ai- art. 355; Chubut, art. 381; Corrientes, art. 377; Entre Ríos, determinar qué parte se encontraba en mejores condi-
derecho procesal”, Humanitas, México D.F., 1989, p. 305. res, 1959, ps. 18-19). art. 363; Formosa, art. 374; La Pampa, art. 360; La Rioja, ciones de probar el hecho incierto, e imponerle las con-
(51) Ibidem, p. 306. (54) Ya sea para un caso en particular, o en general — art. 187; Mendoza, art. 179; Misiones, art. 379; Neuquén, secuencias perjudiciales. De esta forma, y pese a que las
(52) Muchas veces, al hacerse genérica mención a los Acordada CS 4/2007—. art. 377; Río Negro, art. 377; Salta, art. 377; San Juan, reglas de la carga de la prueba no quedan supeditadas a
formalismos se entremezcla la forma en sí con el tiempo (55) Basta recordar que resulta excepcional lograr en art. 340; San Luis, art. 377; Santa Cruz, art. 355; Santiago las de valoración —pues operan cuando el juez, tras apli-
y el espacio de los actos procedimentales. De allí que para las secretarías la aceptación de la petición por nota en el del Estero, art. 382; Tierra del Fuego, art. 375; Tucumán, car éstas, no ha logrado convencerse sobre la existencia
Palacio la forma integra —junto con el lugar y con el tiem- expediente prevista en el art. 117 del CPCCN, por dar un art. 302. Además, en la Ciudad Autónoma de Buenos Ai- de un hecho— se permite el juzgamiento de conductas
po— una de las dimensiones en las cuales se escinde la ac- ejemplo al pasar, o que es común que requieran la presen- res, se fija regla general en el art. 301 del Código Conten- desplegadas durante la etapa probatoria respecto a
tividad que todo acto procesal entraña. En consecuencia, tación formal de escritos innecesarios para reiterar que cioso Administrativo y Tributario. pruebas no practicadas. Por ende, así es factible dejar
estima que el elemento actividad permite distinguir en efectúen lo que ya se pidió y omitieron. (61) V. art. 710 del Código Civil y Comercial para los jui- de lado la instrucción de cómo resolver el caso ante los
todo acto procesal un cómo, un cuándo y un dónde, resul- (56) Así denominada por MONTERO AROCA, Juan [et cios de familia. hechos inciertos —que surge de las reglas del onus pro-
tando más apropiado reservar la expresión formal para al.], “El nuevo proceso civil...”, ob. cit., p. 59. (62) V. art. 1735 del Código Civil y Comercial para la bandi que debiera aplicar— y dar por cierto lo que éstas
denotar a la primera de dichas contingencias; el análisis de (57) Vale destacar la creciente tendencia de utilizar es- prueba de la culpa en los casos de responsabilidad profe- tienen por incierto. En definitiva, así se permite que el
la dimensión formal de los actos procesales debe efectuar- tas medidas al solo efecto de dilatar el dictado de una sen- sional. juez imponga un resultado.
se desde dos ángulos distintos, que se refieren al modo de tencia sin consecuencias estadísticas, decretándose prue- (63) La distribución jurisdiccional del onus probandi ja- (65) ROSENBERG, Leo, “La carga de la prueba”, Edi-
expresión y al modo de recepción de la actividad procesal bas ya practicadas o innecesarias, ante la perplejidad de más operará como regla especial de la carga de la prueba ciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1956,
(PALACIO, Lino E., “Derecho procesal civil”, 4ª reimp., los litigantes. con relación a otra general objetiva y predeterminada, trad. de la 3ª ed. alemana por Ernesto Krotoschin,.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, ps. 85 y 87). (58) V. CALVINHO, Gustavo, “Carga de la prueba”, As- porque su sola inclusión subvierte el orden: la primera, por (66) MICHELI, Gian Antonio, “La carga de la prueba”,
(53) Según Ayarragaray, el proceso requiere de for- trea, Buenos Aires, 2016, ps. 167-269. el carácter enteramente subjetivo y a posteriori del inicio Temis, Bogotá, 1989, trad. por Santiago Sentís Melendo.
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pero también Michele Taruffo  (67) , Hanns V. Conclusión mos resumir nuestra propuesta en tres pun- vándolos de toda tarea que puedan realizar
Prütting  (68) y Juan Montero Aroca  (69) tos principales. A saber: las partes, a fin de lograr mayor celeridad en
en Europa; Hernando Devis Echandía  (70) La redacción de un nuevo CPCCN, como los tiempos de respuesta procesal acogiendo
y Adolfo Alvarado Velloso  (71) , entre mu- parte de un cambio que apunte a una justicia 1º) Reafirmación del sistema dispositivo de todo avance tecnológico útil;
chos otros  (72) en Latinoamérica— con civil que responda a la sociedad, debe con- enjuiciamiento, porque permite contar con
variados fundamentos  (73) (74) pero, en templar amplia participación ciudadana y la garantía del proceso como método de debate d) aumentar la responsabilidad de las
general, alertando que afecta la impar- edificarse sobre bases democráticas y republi- para el pleno ejercicio del derecho de defensa. partes procesales y dignificar la labor de los
cialidad al facilitar la arbitrariedad ju- canas. No se trata de una mera ocasión para abogados, a cambio de un amplio derecho
dicial  (75) y la imprevisibilidad, pues per- reivindicar poder o imponer doctrinas, sino 2º) Promoción del proceso civil adversarial de defensa en juicio y a la prueba en el que
mite manipular el resultado del proceso de una gran oportunidad para que las perso- como herramienta que posibilita a las partes podrán elaborar y desplegar sus estrategias
cuando existen hechos inciertos al resol- nas de a pie que recurren a la justicia sean litigar responsablemente y en igualdad jurídi- y teoría del caso para convencer al juzgador
ver  (76) . tan importantes como las que la imparten. ca sobre la base de reglas preestablecidas y en su objetivo de obtener una sentencia fa-
Insistir en las mismas recetas que nos han claras que resguarden la necesaria cuota de vorable.
Por lo tanto, un proceso civil dispositivo llevado al estado actual de cosas no tiene otro seguridad jurídica y previsibilidad que todo
bien regulado que tribute a la seguridad destino que un futuro nuevo desencanto. sistema de enjuiciamiento debe tributar a Hasta aquí dejamos planteadas algunas
jurídica y al derecho a la prueba se ciñe a una democracia republicana. de nuestras ideas con la esperanza de que se
un sistema de reglas preestablecidas y objeti- Con el convencimiento de que un nuevo abra —en un futuro inmediato— el debate
vas sobre carga probatoria, compuesto por CPC no debe incurrir en los excesos que 3º) Respeto del derecho humano a ser que nos debemos acerca del sistema de en-
varias estipulaciones especiales que atien- entraña un activismo jurisdiccional injustifi- juzgado por un tercero imparcial, indepen- juiciamiento que nuestra sociedad requiere.
den supuestos específicos de dificultad cado y extremo, que se aparta de los ideales diente (80) e impartial luego de concluido el Porque la Justicia, lo sabemos, no es sólo
probatoria, y una regla general residual. republicanos en la misma medida en que se debate, estableciendo funciones y roles bien cuestión de jueces, funcionarios, expertos o
Respecto a ésta, y más allá de las distin- acerca al dictum de Lord Acton, consideramos definidos. abogados. Es de todos. l
tas variantes que se fueron proponiendo a como deber cívico presentar una propuesta.
lo largo de la historia, nos parece acepta- Porque, a nuestro modesto entender, no es Con estos lineamientos, se podrá construir
ble la regla acuñada por el maestro Devis el momento más indicado para pedirle a la so- un nuevo paradigma en la justicia civil (81) ar- Cita on line: AR/DOC/1241/2017
Echandía para el art. 177 del CPC colom- ciedad que confiera todavía mayores poderes a gentina, cuya misión será:
biano de 1970, conjugando las enseñadas los jueces como solución a la situación actual, MÁS INFORMACIÓN
por Rosenberg y Micheli: Incumbe a las par- sino de plantear un cambio de sistema adecua- a) legitimar a los jueces a través de su im-
tes probar el supuesto de hecho de las normas do con esperanza de éxito. parcialidad, en un marco de transparencia; Abrevaya, Alejandra D., “La reforma del procedi-
que consagran el efecto jurídico (77) que ellas miento civil. Un cambio en el paradigma cultural”, LA
persiguen (78). Esta fórmula mejora la con- Por consiguiente, partiendo de dos premi- b) robustecer la imagen del Poder Judicial LEY, 09/02/2017, 1.
tenida en el segundo párrafo del art. 377 sas: i) un nuevo CPC se ocupará decidida y a partir de respuestas previsibles, que apun- Chayer, Héctor Mario - Marcet, Juan Pablo, “El
del CPCCN, pues considera la aplicación mayormente de litigios donde estén en juego talen la certeza y la seguridad jurídica; Programa Justicia 2020 y los procesos civiles y co-
de la regla iura novit curia, sin perjuicio derechos transigibles o disponibles; y ii) en merciales: cambios normativos y de gestión”, RCCyC
de alguna otra más apropiada que pueda él, la regla de oralidad puede hacer un aporte c) enfocar a los jueces en la resolución de 2016 (octubre), 34.
fijarse (79). relevante dándose ciertas condiciones; pode- los litigios como dadores de paz social, rele-

{ NOTAS }

(67) V. TARUFFO, Michele, “La prueba”, Madrid, Nº 2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurí- encubriendo la falta de motivación o soslayando lo pro- (77) En verdad, nos parece mejor hacer mención
2008, trad. de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Bel- dicas y Sociales, Talca, 2013, ps. 447-464; PINOCHET bado por aplicación del régimen presuncional (v. TE- a “la consecuencia jurídica” que a “el efecto jurídico”
trán, Marcial Pons, ps. 154-155; y, especialmente, CANTWELL, Francisco José, “Cargas dinámicas de la RRASA, Eduardo, “Cargas probatorias dinámicas”, que las normas persiguen (así, v. GARCÍA MÁYNEZ,
“Simplemente la verdad. El juez y la construcción de prueba. El agravamiento en Chile”, [Link]., El derecho Corporación Universitaria Remington, Medellín, 2013, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho”, Po-
los hechos”, Marcial Pons, Madrid, 2010, trad. de Da- procesal español del siglo XX a golpe de tango: Juan Mon- ps. 44-45). rrúa, México D.F., 2000, 51ª ed., reimpr., p. 186).
niela Accatino Scagliotti, ps. 254-266, donde dedica tero Aroca, Liber Amicorum, en homenaje y para celebrar (75) En este sentido, Rosenberg enfatiza que la regu- (78) Destacamos que no debe seguirse el modelo del
mayor énfasis y profundidad al estudio del tema de las su LXX cumpleaños, Juan Luis Gómez Colomer, Silvia lación de la carga de la prueba debe hacerse mediante nuevo art. 167 del CGP colombiano ni el del art. 373 del
cargas probatorias, resultando explícito su rechazo a Barona Vilar y María Pía Calderón Cuadrado (coord.), normas jurídicas cuya aplicación debe estar sometida novo CPC brasileño, los cuales a continuación de una
aquella. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, ps. 729-759—. En a la revisión por el tribunal correspondiente, y esta re- regla general de onus probandi conceden facultades ju-
(68) V. PRÜTTING, Hanns, “Carga de la prueba y es- Colombia, donde en la oposición a esta teoría resalen gulación debe conducir a un resultado determinado, diciales discrecionales para modificarla. Esta variante,
tándar probatorio: la influencia de Leo Rosenberg y Karl Gabriel Hernández Villarreal y Martín Bermúdez, independiente de las contingencias del proceso parti- que parece representar una mixtura entre dos modelos
Hainz Schwab para el desarrollo del moderno derecho sostiene Trujillo Cabrera que la génesis del plantea- cular, siendo un guía seguro para el juez con el cual las opuestos, en verdad deja siempre en manos del juez la
probatorio”, Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, Universi- miento de la teoría de las cargas probatorias dinámicas partes pueden contar ya antes de trabar el proceso (v. aplicación o no de la regla general en el caso concreto y
dad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, se encuentra en el primitivo derecho germánico que, ROSENBERG, Leo, “La carga de la prueba”, ob. cit., con ello queda habilitado para crear una regla de juicio
Talca, 2010, trad. Álvaro Pérez Ragone, p. 453. paralela pero aisladamente del romano, intentó crear ps. 58-59). Lo escrito por el gran procesalista de Mu- especial que incide en el resultado del proceso donde
(69) v. MONTERO AROCA, Juan, “La prueba...”, reglas flexibles de distribución de la carga probatoria nich hace décadas advertía sobre uno de los mayores existen hechos no probados al momento de resolver.
op. cit., p. 131. (TRUJILLO CABRERA, Juan, “La carga dinámica de problemas que trae aparejada la inclusión —afortuna- (79) En realidad, para nosotros, la regla general que
(70) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general la prueba, conceptos fundamentales y aplicación prác- damente, muy limitada— de la teoría de las cargas pro- cumple más acabadamente las características de un
de la prueba judicial”, Temis, Bogotá, 2011, t. I, 6ª ed., tica”, Leyer, Bogotá, 2006, p. 45). batorias dinámicas en el Código Civil y Comercial: si en sistema de carga probatoria respetuoso del derecho a
p. 422. (73) Una de las críticas más firmes de las que se la instancia superior no se comparte el criterio de apli- la prueba reza así: incumbe a cada parte confirmar el
(71) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Sistema pro- le oponen a la teoría de las cargas probatorias diná- cación de aquella teoría por el inferior, se modifica el dato afirmado y necesitado de prueba que constituye la
cesal...”, ob. cit., t. II, ps. 39-44. micas es que permite modificar las reglas de juego resultado del juicio. Por eso, autores de nota advierten causa de su pretensión o resistencia procesales.
(72) En la doctrina uruguaya, abundan los detrac- una vez que éste ya se inició o, incluso, terminó. La que la carga probatoria es una cuestión de derecho, y (80) V. art. 10, DUDH.
tores —v. ABAL OLIÚ, Alejandro, “Derecho proce- objeción precedente no se ahuyenta con la propuesta no de hecho (v. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, ob. cit., (81) En la Madre Patria, a fines del siglo pasado, op-
sal”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevi- de que el juez anuncie en una audiencia preliminar o t. I, p. 422). taron con coraje cambiar el sistema de enjuiciamien-
deo, 2014, t. V, p. 143, quien se opone firmemente a la anticipe su posterior aplicación al dictar sentencia: (76) Al respecto, se expone con firmeza que suponer to civil dejando atrás todo vestigio inquisitivo. De esta
teoría de las cargas probatorias dinámicas (v. ibidem, dada la trascendencia de las reglas de la carga pro- que corresponda al juez una especie de poder general manera, apoyados en el modelo dispositivo, incorpora-
ps. 142-148) y refiere que en Uruguay se presenta una batoria preestablecidas como parámetros de conduc- de manipular las posiciones probatorias de las partes ron la oralidad para extraerle lo mejor de sí, confiando
corriente de pensamiento que la rechaza terminan- ta de las personas, no se impide la violación del de- en favor de aquella que considere que merece ganar en los jueces, pero también en las partes y sus abogados
temente, integrada entre otros por Dante Barrios de recho de defensa de las partes, pues ya recolectaron el caso en razón de sus cualidades subjetivas, signifi- atribuyéndoles roles precisos. Respetando el proceso,
Ángelis, Edgar Varela Méndez, Walter Guerra Pé- las fuentes de prueba y determinaron su estrategia ca atribuirle al juzgador un poder equitativo —o judi- la defensa en juicio y el derecho a la prueba. Si bien la
rez, Emma Stipanicic y Gabriel Valentín—; en Chile procesal. cialista— muy amplio, que no se concilia con la debida LEC vigente tiene muchas cosas para mejorar y ajus-
hay férreos opositores —v. PALOMO VÉLEZ, Diego, (74) Es importante destacar que, en ocasiones, esta imparcialidad que debe tener con relación a los litigan- tar, al menos con ella se demostró que es posible poner
“Las cargas probatorias dinámicas: ¿Es indispensable doctrina además perjudica el control de las decisiones tes (TARUFFO, Michele, “Simplemente la verdad...”, en marcha una verdadera reforma orientada hacia el
darse toda esta vuelta?”, Revista Ius et Praxis, Año 19, judiciales, pues se utiliza como justificativo aparente, op. cit., p. 263). justiciable.

NOTA A FALLO
Atribución llecida en el año 2001 peticionó la atribución
de la vivienda en los términos del art. 527 del
gente al momento de la muerte de aquél,
esto es, el art. 3573 bis del Código Civil,
COSTAS

de la vivienda Cód. Civil y Comercial. El juez intervinien-

te consideró aplicable la ley vigente a la fe-
que concedía este derecho a la cónyuge
supérstite.
A la recurrente

cha de defunción del causante y desestimó

Derecho real de habitación del convivien- el planteo. Apelada la decisión, la Cámara 120.164 — C1aCiv. y Com., San Isidro,
te. Cód. Civil y Comercial. Ley aplicable. confirmó lo decidido en la instancia previa. sala I, 19/12/2016. - B. B., G. S. s/ sucesión [El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
Tiempo de la muerte del causante. testamentaria. ción al Cliente, [Link] o en
La conviviente del difunto que falleció en Proview]
Véase en página 6, Nota a Fallo el año 2001 carece de derecho real de ha-
bitación reconocido por el Cód. Civil y Co- [Cita on line: AR/JUR/107831/2016]
Hechos: La conviviente de una persona fa- mercial, por ser aplicable al caso la ley vi-
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El derecho real de habitación del cónyuge y del conviviente

Aplicación temporal de la norma
Mariana G. Callegari y María V. Ordóñez que “La noción de familia no está circunscrita
a relaciones basadas en el matrimonio y pue-
Por otra parte, el art. 53 in fine de la
ley 14.394, sancionada y promulgada en el año
de abarcar otros vínculos de ‘familia’ de facto 1952 estableció, como forma de protección,
SUMARIO: I. Introducción. — II. De “la familia” a “las familias”. Reconocimiento jurídico y político donde las partes están viviendo juntas fuera la posibilidad de que el cónyuge supérstite se
de una realidad ya existente. — III. Síntesis del caso. — IV. El derecho real de habitación para el del matrimonio” (7). opusiera por el plazo de diez años a la parti-
ción de la residencia habitual en el caso en que
cónyuge supérstite en el Código Civil derogado y en el Código Civil y Comercial. — V. El derecho Por otra parte, se ha dicho que aunque dis- la vivienda familiar hubiera sido construida o
real de habitación para el conviviente del fallecido introducido por el Código Civil y Comercial. — tintas formas familiares han existido y existen adquirida con fondos de la sociedad conyugal.
VI. Caso concreto. Aplicación temporal del art. 527 del CCyC. — VII. Conclusiones. en todos los pueblos y en todas las épocas, el
concepto de familia, como el de matrimonio y el Más tarde, a través de la ley 20.728 (año
de filiación, es una creación “cultural”, no “na- 1974), se incorporó el art. 3573 bis al Código de
I. Introducción lo que ocurría en las relaciones cotidianas de tural” o “esencial” y, por lo tanto, cambiante. Vélez Sarsfield, hoy derogado, que plasmó el
los habitantes de nuestro país y de la ampli- derecho del cónyuge supérstite de conservar
Nos encontramos transitando profundos cam- tud de formas familiares que coexisten en la Esta posición favorece el libre intercambio de el inmueble que en vida constituyó la sede del
bios en cuanto a los modos de estar en familia y sociedad y sus relaciones en particular fueran ideas sin falsear la realidad. Si el concepto de fa- hogar conyugal frente a los eventuales recla-
a las diferentes configuraciones vinculares que receptadas legislativamente, no sólo para su milia no es “natural” sino “cultural”, se entiende mos de coherederos o legatarios de proceder a
se entraman en este andar, donde el abanico se reconocimiento sino también para su protec- fácilmente que no exista un modelo universal e la partición o a la venta del bien, coincidiendo
abre a la coexistencia de diversas formas de fami- ción, era una realidad que se imponía cada vez inmutable sino muy diversos tipos de familia (8). la doctrina autoral en que se trata de un dere-
liarización; nuevas maneras de vivir y de sentir. con más fuerza, dejando relucir que el Código cho de neto carácter asistencial.
La realidad nos interpela desde nuestras profe- velezano debía ser modificado. Con la postura III. Síntesis del caso
siones, como en nuestra vida diaria, con la consi- abstencionista mantenida por el Código Civil y En este último sentido se ha dicho que el de-
guiente necesidad de repensar las categorías que la carencia de todo efecto jurídico de esas rela- En el marco de un proceso de reivindicación recho de habitación se acuerda al cónyuge aten-
hasta hace poco tiempo aparecían como únicas. ciones, ocurría que las familias no constituidas la conviviente del fallecido solicitó la atribución diendo a indiscutibles motivaciones asistencia-
por el matrimonio se encontraban desampa- de la vivienda de su pareja en los términos del les (9), poseyendo una finalidad tuitiva (10).
Mediante el presente comentario nos propo- radas ante la ley, a merced muchas veces de art. 527 del CCyC, requiriendo que, hasta tan-
nemos desarrollar, a partir del análisis de un las decisiones disímiles de la justicia ante las to no se resuelva lo reclamado, se suspenda el El fundamento asistencial de esta prerrogati-
fallo judicial, el instituto del derecho real de ha- mismas situaciones fácticas, produciendo inse- lanzamiento ordenado en el juicio en trámite. va fue resaltado en las XIX Jornadas Notariales
bitación del conviviente supérstite, incorporado guridad y constituyendo, en cambio, otras de Bonaerenses (Pergamino, 1975), en las Prime-
al Código Civil y Comercial (CCyC) a través del gran injusticia, desprotección y desigualdad. El juez de primera instancia realizó un análi- ras Jornadas Científicas de la Magistratura Ar-
art. 527, y lo compararemos con el que se le sis de lo dispuesto por el art. 7º del CCyC a los gentina (Tucumán, 1975), y en las IV Jornadas
otorga al cónyuge supérstite. Asimismo, expli- La reforma constitucional del año 1994, con fines de determinar su aplicación al caso, con- Santafecinas de Derecho Civil (Mendoza, 1976).
caremos cuál era la situación en la que se encon- la jerarquización de los tratados internaciona- siderando que resulta aplicable la ley vigente a
traba el conviviente con relación a este derecho, les de derechos humanos y su incorporación a la fecha de defunción del causante (28/06/01), Sin embargo, la naturaleza jurídica de este
antes de la sanción del Código Civil y Comercial. su plexo normativo, mediante el art. 75, inc. 22, por lo que desestimó el planteo, lo que fue ape- derecho ha sido motivo de discusión doctrina-
juntamente con el deber que asumió el Estado lado por la interesada. ria existiendo varias posturas al respecto.
Desde ya adelantamos que aplaudimos la in- argentino —conforme el art. 75, inc. 23— de lle-
corporación de una normativa específica que var adelante “acciones positivas” para garanti- El tribunal de Alzada confirmó el pronuncia- Así se afirmó que se trata de un derecho iure
contemple otras formas familiares alternati- zar el ejercicio de los derechos y garantías por miento de primera instancia puntualizando que hereditatis, derecho hereditario que emana
vas al matrimonio, su regulación y su recono- ella reconocida, produjo grandes cambios en el como el causante murió en fecha anterior a la en- de la calidad de heredero, lo que implica que
cimiento expreso. Esta incorporación es una derecho de familia, y dio surgimiento a lo que la trada en vigencia del nuevo ordenamiento, con lo posee en tanto y en cuanto el cónyuge su-
deuda que el legislador debía saldar y una res- doctrina acuñó con el concepto de “constitucio- el fallecimiento quedó consolidada la situación pérstite asuma en la sucesión su llamamiento
ponsabilidad como Estado frente a los compro- nalización del derecho de familia” (3). jurídica a la que le es aplicable el Código Civil de- hereditario, siendo tal condición requisito in-
misos asumidos internacionalmente y sobre rogado, cuyo art. 3573 bis sólo otorgaba ese de- dispensable para la invocación del beneficio,
todo frente a todos los ciudadanos del país (1). En tal sentido, la Constitución Nacional en recho al/la cónyuge supérstite. Agregó, además, el que se encuentra supeditado a la muerte del
sus arts. 14 bis in fine, 16 y 19, garantizan la que no influye que el derecho real de habitación causante, puesto que en vida de éste el derecho
Es así que, con una mirada pluralista y desde protección integral de la familia (sin hacer re- aludido tenga un fin asistencial y de raigambre no produce efecto (11).
la Constitución Nacional (CN) hacia abajo, que ferencia a ninguna en particular), la libertad y constitucional, ni que se trate de la posibilidad de
hace rato la doctrina y la jurisprudencia recla- la autonomía personal para constituirla con- continuar morando en la vivienda de quien fuera En otro orden, se ha dicho que se trataría
maban, el nuevo Código se ha hecho eco y ha forme su parecer y sentir —siendo el matrimo- en vida su compañero, garantizándole una vi- de un prelegatario legal particular forzoso, en
regulado diversas formas de estar en familia, nio sólo una expresión de ésta—, y la igualdad vienda digna y adecuada a sus necesidades habi- virtud de que la habitación es adquirida por el
consagrándose entre ellas la que este comen- ante la ley. Así como también los distintos tra- tacionales, toda vez que la conviviente continúa cónyuge supérstite iure legatati, independiente-
tario nos ocupa: las uniones convivenciales. tados internacionales con rango constitucional viviendo en el bien desde el año 2001 —año en mente de lo que puede recibir a título de herede-
(art. 75, inc. 22, CN), que conforman el bloque que falleció el causante—, lo que excede el plazo ro y de la disolución de la sociedad conyugal (12).
II. De “la familia” a “las familias”. Reconoci- de constitucionalidad (4). De esta manera, previsto por el citado art. 527 del CCyC.)
miento jurídico y político de una realidad ya se destaca que toda persona tiene derecho a Otras voces entienden que se trataría de
existente fundar una familia, caracterizándola como un IV. El derecho real de habitación para el cónyuge una carga legal impuesta a los herederos en
elemento natural y fundamental de la sociedad supérstite en el Código Civil derogado y en el Có- beneficio del cónyuge. Este derecho otorgado
Es claro, y huelga decirlo, que el matrimo- y que por tal motivo debe ser sujeto de protec- digo Civil y Comercial al cónyuge se constituye como contenido de la
nio ya no es la base permanente de las orga- ción por parte de la sociedad y del Estado (5). relación jurídica sucesoria determinada por el
nizaciones familiares. En tal sentido es posible IV.a) Código Civil derogado fallecimiento del cónyuge premuerto. De este
advertir los cambios que han experimentado De allí que la imposición de un único modelo modo, la relación de comunidad creada en el
las formas de familiarización en Occidente (2), familiar —matrimonio— implica una injerencia En el régimen original del Código Civil cuan- contexto de la sucesión universal contiene la
lo que ha devenido en una infinidad de modos arbitraria en la vida privada y viola el derecho a do una persona fallecía, si el acervo sucesorio atribución ut singuli del dominio útil a favor del
diferentes de hacer familia, pero no por ello fundar una familia y a ser protegido por el Estado. constaba de sólo un inmueble, el cual hubiere cónyuge supérstite, del inmueble que constitu-
menos respetables que el modelo tradicional Los Estados no pueden limitar las diversas moda- constituido sede del hogar conyugal, y junta- yó el hogar conyugal (13).
de matrimonio y, en tal sentido, todas ellas me- lidades de vida familiar, si ello implica violentar el mente con el cónyuge sobreviviente concu-
recedoras de la protección por parte de la ley. principio de igualdad y de no discriminación (6). rrían otros herederos, el supérstite estaba Sobre el punto igualmente se ha sostenido que
obligado a aceptar la partición del bien, aun este derecho es de carácter iure proprio, derecho
Por tal motivo, una reforma integral desde En esta línea, el Tribunal Europeo de Dere- cuando el porcentaje que le correspondía no propio. Se considera que el derecho del cónyu-
el plano jurídico, que pudiera hacerse eco de chos Humanos, con criterio amplio, tiene dicho le fuera suficiente para adquirir otra vivienda. ge supérstite nace con la muerte del causante.

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de vención sobre los Derechos del Niño (Preámbulo) y Conven- de septiembre de 2011, párr. 70; Caso “Berrehab vs. Países
(1) En este sentido se puede compulsar: ORDOÑEZ, María Discriminación contra la Mujer” y “La Convención sobre ción Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 1º). Bajos”, (Nº 10730/84).
Victoria - PIERRI ALFONSÍN, Milagros, “El derecho de ha- los Derechos del Niño”. Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. (8) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Las nue-
bitación de la conviviente supérstite: la necesaria perspectiva (5) Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, 3º); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del vas realidades familiares en el Código Civil y Comer-
constitucional”, Derecho de familia. Revista Interdisciplinaria de párr. 3º); Pacto Internacional de Derechos Económicos, So- Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Civiles cial argentino de 2014”, LA LEY, 2014-E, 1267, AR/
Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2012-I. ciales y Culturales (art. 10, párr. 1º); Pacto Internacional de y Políticos (art. 23, párr. 2º) y Convención Americana sobre DOC/3592/2014.
(2) MELER, Irene B., “Las familias” en Revista Subjetivi- Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 1º); Convención Derechos Humanos (art. 17, párr. 2º). (9) CNCiv., sala K, del 23/06/95, LA LEY, 1996-C, 2.
dad y procesos cognitivos, Nº 12, UCES, Buenos Aires, mayo sobre los Derechos del Niño (Preámbulo) y Convención (6) DEL MAZO, Gabriel, “La protección de la vida fa- (10) CNCiv., del 22/10/95, ED, 216-431.
de 2009, ISSN 1666-244X. Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 1º). De- miliar en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de (11) Recomendación de las Primeras Jornadas Científi-
(3) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María V. - HE- claración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. Derechos Humanos (conf. Caso ‘Artavia Murillo y otros - cas de la Magistratura Argentina, Tucumán 1975.
RRERA, Marisa, “Derecho constitucional de familia”, Ed. 3º); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Fecundación in vitro vs. Costa Rica’), DFyP 2015 (febrero), (12) BARBERO, Omar, “El derecho de habitación del
Ediar, Bs. As., 2006. Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Econó- 16/02/2015, 46. Cita Online: AR/DOC/4598/2014. cónyuge supérstite”, Revista del Notariado, Bs. As., 1975.
(4) Pacto de San José de Costa Rica”, el “Pacto Inter- micos, Sociales y Culturales (art. 10, párr. 1º); Pacto Interna- (7) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso (13) ZANNONI, Eduardo A., “Derecho Civil. Derecho de
nacional de Derechos Civiles y Políticos”, “La Convención cional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 1º); Con- “Schalk y Kopf”, supra nota 158, párr. 91. Sentencia del 27 las Sucesiones”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, t. I.
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No lo recibe por herencia ni integra la masa he- en que los bienes son aptos para su habitación Convivenciales”, del Libro Segundo del Código deros pueden reclamar la restitución del bien,
reditaria y, por ende, no se incluye en la parti- por razones temporales, entre otras (16). Civil y Comercial. toda vez que se trata de una liberalidad sin pla-
ción, ni se calcula su valor para fijar la legítima zo alguno razón por la que se puede requerir la
o para calcular las porciones hereditarias. Este Asimismo, la norma no distingue el supuesto Es posible aseverar que la incorporación de devolución en cualquier momento” (24).
derecho le es otorgado al cónyuge por su calidad de que el bien sea propio o ganancial del causan- las uniones convivenciales al sistema norma-
de tal; ya como heredero, ya por su vocación a te, razón por la cual la calidad de aquél no influye tivo obedece a la necesidad de reconocer la En esta misma línea argumental se sostu-
la ganancialidad. Por tal motivo, constituye un en el reconocimiento del derecho en cuestión. existencia de este tipo familiar, y su protección vo que era procedente la demanda de desalo-
derecho propio de él, por no formar parte de la legal, conforme el principio general de solida- jo interpuesta por un heredero forzoso bajo
herencia que se transmite, naciendo en el mismo De igual forma la norma protege los derechos ridad familiar. el argumento de que la mera convivencia no
momento de la muerte del cónyuge, pues si éste de los terceros por cuanto este derecho no am- daba derecho a la continuación en el uso del
lo tuviera en vida se extinguiría por efecto de su para los bienes en condominio, ni tampoco se En tal sentido, un principio general es una inmueble, a la fecha de la muerte del propieta-
muerte, dado que es intransmisible (14). le puede oponer a los acreedores del causante. noción de estándar moral, producida por el con- rio, por no existir el derecho real de propiedad
junto de la sociedad, que debe ser atendida por adquirido por el supérstite con relación a la
Debe destacarse que este instituto no ope- Persiste el carácter vitalicio del bien y la gra- el legislador para informar a la ley. Así, los prin- casa habitación y de tal modo no poder excluir
raba de pleno derecho, sino que era indispen- tuidad en el uso en el ordenamiento legal. cipios generales, al transcurrir esta etapa del o postergar a los herederos del causante (25).
sable que el beneficiario lo peticionara a partir proceso social, producen la evolución jurídica
de la apertura de la sucesión, pudiendo reque- A diferencia del Código velezano la norma no que los hacen normas del derecho positivo (20). Entre las características de este derecho,
rirse hasta la partición —según la opinión ma- prevé la extinción del derecho si el sobrevivien- algunos autores han sostenido que es impor-
yoritaria de la doctrina— y una vez declarado te contrae nuevas nupcias, motivo por el cual La solidaridad constituye un verdadero tante destacar que: a) Es un derecho que nace
era necesaria su inscripción en el Registro de éste podrá vivir en el inmueble solo o acompa- principio jurídico rector de todos los princi- iure proprio en cabeza del conviviente sobre-
la Propiedad para su publicidad, a fin de lograr ñado por su nuevo cónyuge. Se receptó, de esta pios generales del derecho, en razón que todos viviente; y b) Se adquiere ipso iure, sin necesi-
su oponibilidad frente a los terceros. forma, la crítica efectuada respecto de que tal ellos contienen su noción, al igual que la buena dad de petición judicial (art. 1894 del CCyC).
causa de caducidad provocaba “una suerte de fe sobre el cual se asientan otros principios y Este nuevo derecho es gratuito, pero, a dife-
Por último, resultaban causales de pérdida incitación a vivir en concubinato porque el viu- normas que organizan la sociedad (21). Es que rencia del régimen matrimonial, no es vitali-
del derecho real de habitación vitalicio el nue- do o la viuda podían amancebarse sin que por sea que la convivencia obedezca a una opción cio. La norma dispone un plazo máximo de dos
vo casamiento del cónyuge supérstite, el con- ello peligrara su derecho de habitación; pero si de vida basada en la autonomía de la voluntad años, vencido el cual el bien podrá ser partido
sentimiento de la partición del inmueble o su se casaban lo perdían. Era un castigo al matri- personal o a cuestiones culturales, la regula- por los herederos del causante (26).
venta, además de las razones que constituían monio, que no tenía justificación alguna (17). ción es conveniente y necesaria (22).
causales de extinción del usufructo (arts. 2969, Entonces, se trata de un derecho temporal, a
2918, 2920, 2928, 2882, 2934, 2937, 2943 y 4015, Por último, el comentado art. 2383 del CCyC Si bien el nuevo Código no prevé derechos su- diferencia del derecho real de habitación con-
2924, y 2861 del Cód. Civil derogado). tampoco establece cuándo el derecho queda cesorios entre los convivientes, sí incluye como cedido al cónyuge supérstite que es vitalicio, y
extinguido, de lo cual se puede concluir que efecto del cese de la unión —en el caso, por el que —como éste— durante el lapso que dure
IV.b) El Código Civil y Comercial son causales de extinción la renuncia al dere- fallecimiento de uno de los convivientes— la es gratuito. Esta última característica importa
cho del supérstite (que debe ser expresa); el posibilidad de que el superviviente invoque el que los herederos del fallecido se encuentren
El Código Civil y Comercial recoge la evolu- fallecimiento de éste (conf. art. 2160, CCyC); el derecho real gratuito sobre la propiedad que imposibilitados de reclamar canon locativo al-
ción jurisprudencial, disponiendo en su art. 2383 no uso por el plazo de diez años (conf. art. 2152, fuera residencia conyugal, debiendo cumplirse guno al conviviente supérstite.
que: “El cónyuge supérstite tiene derecho real de inc. c), CCyC). para su procedencia determinados requisitos.
habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho V.b) Requisitos de procedencia del derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, Se ha entendido —con criterio que compar- Bajo el título “Atribución de la vivienda en
que constituyó el último hogar conyugal, y que timos— que, de ser posible la atribución pre- caso de muerte de uno de los convivientes”, el El legitimado para invocar este derecho es el
a la apertura de la sucesión no se encontraba en ferencial de la propiedad del inmueble al cón- art. 527 del CCyC prescribe que: “El conviviente conviviente supérstite, entendido como tal aquel
condominio con otras personas. Este derecho es yuge supérstite en los términos del art. 2381, supérstite que carece de vivienda propia habi- que pruebe que tuvo con el fallecido una unión
inoponible a los acreedores del causante”. inc. a) —solución no extensible para el caso table o de bienes suficientes que aseguren el afectiva estable, de carácter singular, pública,
allí previsto de la locación— haría concluir el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de notoria y permanente y con un proyecto de vida
Con la apertura de la sucesión nace el dere- derecho real de habitación. Ello así, ya que de habitación gratuito por un plazo máximo de dos común, conforme lo estipula el art. 509 del CCyC.
cho real de habitación del cónyuge supérstite lo contrario podría configurarse un supuesto años sobre el inmueble de propiedad del causan-
sobre el inmueble de propiedad del causante de ejercicio abusivo del derecho en los térmi- te que constituyó el último hogar familiar y que En cuanto a la adquisición del derecho, esto
que constituyó el último hogar conyugal. El nos del art. 10 del CCyC, específicamente del a la apertura de la sucesión no se encontraba en es si se produce de pleno derecho o si es nece-
artículo sólo reconoce este derecho al cónyu- art. 2152 inc. d) del nuevo Código (18). condominio con otras personas. Este derecho saria la petición del conviviente, encontramos
ge supérstite, mas no así al conviviente. Por es inoponible a los acreedores del causante. Se diferentes posiciones.
cierto, se trata de un supuesto de atribución Hasta aquí, el análisis de este derecho otor- extingue si el conviviente supérstite constituye
preferencial que opera de pleno derecho (15), gado al cónyuge supérstite, que ostenta natu- una nueva unión convivencial, contrae matri- Para una postura la adquisición se produce
en tanto se hallen cumplidos los requisitos exi- raleza solidaria, y es la consecuencia necesaria monio, o adquiere una vivienda propia habitable de pleno derecho, lo que resulta coherente con
gidos por la norma, sin que sea necesaria la in- de la tendencia del derecho argentino hacia o bienes suficientes para acceder a ésta”. el carácter legal dispuesto por el art. 1894 del
vocación expresa del beneficiario del derecho. una exaltación de ese valor superior (19). CCyC. De esta forma, no es necesario que el
Así, se incorpora en el nuevo ordenamiento conviviente lo peticione en el sucesorio para
El ordenamiento actual eliminó el requisi- V. El derecho real de habitación para el convi- la protección de la vivienda respecto del con- obtenerlo. Sin perjuicio de que deberá opo-
to de que fuera el único inmueble habitable, viente del fallecido introducido por el Código Ci- viviente supérstite —y con ello la protección nerlo —dentro de los dos años a partir de la
protegiéndose de este modo la relación entre vil y Comercial integral de la familia de rango constitucional— apertura de la sucesión— frente al ejercicio de
el cónyuge supérstite, el fallecido y el bien que cuestión que, como ya se dijera más arriba, de la partición cuando los legitimados pretendan
fue sede de la residencia familiar. V.a) Concepto y características no ser atendida legalmente, provocaba situa- hacerse con el hogar (27).
ciones de desigualdad entre aquellas personas
Sobre el punto, resulta positiva la actitud del El Código de Vélez Sarsfield no regulaba en unidas en matrimonio y aquellas que conviven. Para otra posición, el conviviente necesita
legislador que ha favorecido el ejercicio de este modo alguno las uniones convivenciales, man- peticionar u oponer su derecho en el suceso-
derecho, pues la norma que trataba la misma teniendo una postura abstencionista al respec- La previsión legal obedece a la observación de rio (28), afirmándose que se trata de un derecho
cuestión en el Código Civil derogado establecía to. Actitud que marcaba una clara tendencia la situación en que queda el conviviente que du- gratuito que funciona a petición de parte (29).
requisitos que obligaban a analizar si la habi- hacia el reconocimiento y el aval de un tipo rante años habitó dicha vivienda en el marco de la
tabilidad, en caso de existir más de un inmue- hegemónico de familia, la familia constituida a unión común y que por efecto de una circunstan- A los efectos prácticos, lo cierto es que re-
ble, se refería a condiciones del estado del bien través del matrimonio. cia que le es ajena —el fallecimiento de su compa- sulta necesario que el conviviente invoque su
y sus características edilicias o si, a pesar de ñero— se encuentra sin recurso habitacional (23). derecho real de habitación, ya sea en el pro-
cumplirse con este requisito, debían analizar- En cambio, el Código Civil y Comercial, re- ceso sucesorio —donde deberá presentarse a
se también otros elementos, tal como el caso ceptando los mandatos constitucionales y la Antes de la normativa analizada se había tales efectos pese a carecer de vocación here-
de la ubicación del inmueble con relación al realidad social vigente donde, como anterior- resuelto en varias oportunidades que “el con- ditaria— para obtener una declaración judicial
domicilio de otros integrantes de la familia; la mente expresamos, existe una gran propor- cubinato no da derecho a la continuación en que le reconozca tal derecho, como posibilidad
cercanía con sitios poblados; centros de asis- ción de personas que optan por no casarse, ha el uso de un inmueble cuando la relación cesa de oponerse a la partición en el momento en
tencia de salud; la posibilidad de contacto con regulado y receptado las uniones convivencia- por cualquier causa, es decir que, producida que ésta es requerida, o por vía incidental (cfr.
otras personas; cuestiones de seguridad; casos les en sus arts. 509 a 528, Título III “Uniones la muerte del concubino propietario, los here- arts. 175 y ss., CPCCN).

{ NOTAS }

(14) En este sentido se han pronunciado BORDA, Guiller- (16) CÓRDOBA, Marcos, “Sucesiones”, Eudeba-Rubin- sucesorio, Uniones convivenciales”, Revista de Derecho Pri- com/wp-content/uploads/2016/11/derecho-real-de-habitacion.
mo, “El derecho de habitación del cónyuge supérstite”, ED, zal Culzoni, 2016, pág. ps. 251 y 252. vado y Comunitario, 2014-3, p. 387. pdf, quien cita a ALTERINI, Jorge, en LAFAILLE, Héctor,
57-765, VIDAL TAQUINI, Carlos H., “El derecho de habi- (17) BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Su- (23) LORENZETTI, Luis, “Código Civil y Comercial de Tratado de derecho civil, Tratado de los derechos reales, 2ª edi-
tación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado Nº 743, cesiones”, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, t. I, p. 432. la Nación Comentado”, t. III, p. 362. ción actualizada y ampliada por Jorge H. Alterini, t. IV, LA
19.531, cit. por CHAVARRI, Ángel B., “El derecho real de (18) RIVERA, Julio - MEDINA, Graciela, “Código Civil (24) CApel., Tucumán, Sala II, del 30/07/08, LLNOA, LEY-Ediar, Bs. As., 2010, p. 213; ídem RIVERA Julio-MEDI-
habitación del cónyuge supérstite”, en Derecho de Familia. y Comercial de la Nación”, com. art. 2383, Ed. La Ley, 2014, 2008 (noviembre), 1021. NA Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación comen-
Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, p. 260. (25) CNCiv., Sala H, del 27/06/02, íd. 25/08/10. tado”, cit.
Ed. Rubinzal Culzoni, 1991; CÓRDOBA, Marcos - LEVY, Lea (19) CÓRDOBA, Marcos, “Sucesiones”, cit. (26) RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela, “Código (28) OLMO, Juan P., “Límite temporal de la proceden-
M. - SOLARI, Néstor - WAGMAISTER, Adriana, “Derecho (20) CÓRDOBA, Marcos, “La solidaridad es un princi- Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Thomson cia del derecho real de habitación del cónyuge supérstite”,
Sucesorio”, Ed. Universidad, Bs. As, 1993, p. 213. pio general aún no positivizado en el derecho argentino”, Reuters-LA LEY, 2015, t. II, p. 298. en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,
(15) RIVERA, Julio - MEDINA, Graciela, “Código Civil y JA, 09/03/16. (27) PÉREZ PEJCIC, Gonzalo, “Notas para una compa- Bs. As., vol. 2015-8, p. 130.
Comercial de la Nación”, com. art. 2383, Ed. La Ley, 2014, (21) CÓRDOBA, Marcos, “Sucesiones”, cit. ración entre el derecho real de habitación del cónyuge y del (29) LAMM, Eleonora - MOLINA de JUAN, Mariel,
t. VI, p. 259. (22) ARIANNA, Carlos, “Uniones de hecho y derecho conviviente supérstite”, en: [Link] “Efectos patrimoniales del cese de las uniones conviven-
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También puede suceder, como en el caso de modo que quede asegurada la publicidad habitación previsto por el art. 527 del CCyC, cedente se trataba de una demanda de desalo-
que se presenta, que la invocación de este con relación a los acreedores y terceros del para resistir el lanzamiento en una acción de jo donde la conviviente del padre de los actores
derecho se realice como una defensa para proceso sucesorio. reivindicación promovida por los herederos de —durante el lapso de 21 años hasta el momento
resistir a una acción de otra naturaleza —rei- su conviviente y b) La aplicación temporal del de su fallecimiento— invocó la aplicación ana-
vindicación y/o desalojo— y lograr permane- Sin perjuicio de esto, podría entenderse que citado artículo, conforme las pautas del art. 7º lógica del art. 3573 bis del Cód. Civil derogado
cer en el inmueble amparado en la normativa con relación a los acreedores de la sucesión del CCyC. y la del art. 527 del Cód. Civil y Comercial para
analizada. bastará su toma de conocimiento a través del que se le otorgue el derecho real de habitación,
proceso sucesorio en el que necesariamente El tribunal interviniente decidió que “la con- y de ese modo repeler la acción promovida
Más allá de formular la petición y de demos- deben presentarse para obtener el cobro de viviente no puede invocar el derecho real de también por los herederos.
trar su calidad de conviviente, el requirente sus créditos (conf. arts. 2356 y ss.; y aplicación habitación sobre la vivienda que ocupaba con
deberá acreditar que: a) Carece de vivienda analógica del art. 2302 del CCyC). el conviviente fallecido si el deceso ocurrió du- La Sala que dictó el pronunciamiento, con-
propia habitable o de otros bienes para ase- rante la vigencia del derogado Código Civil”. firmatorio de la resolución de primera instan-
gurar el acceso a ella; b) El inmueble sobre el V.c) Duración y extinción cia que desestimó la defensa de la conviviente,
cual se pretende invocar el derecho real de ha- Para fundar la resolución se señaló que, toda hizo hincapié en que el art. 3573 bis del deroga-
bitación, sea de propiedad exclusiva del convi- El derecho real del conviviente para oponer- vez que el causante murió en fecha anterior a do Código Civil no resultaba de aplicación, por
viente fallecido; c) Que dicho bien fue sede del se a la partición del bien sede del hogar con- la entrada en vigencia del nuevo ordenamien- cuanto el derecho real de habitación le era con-
hogar convivencial; y d) Que al momento de la vivencial no puede extenderse más allá de dos to, correspondía desestimar el pedido, ya que cedido al cónyuge supérstite, coheredero del
apertura de la sucesión no se encontraba en años. Cuando ese lapso vence, el bien puede con el fallecimiento quedó consolidada la situa- causante, existiendo además otros herederos.
condominio con otras personas (30). ser partido entre los herederos del causante. ción jurídica a la que le es aplicable el Código
Civil derogado, cuyo art. 3573 bis sólo otorga- El tribunal actuante desarrolló el art. 527 del
Debe existir, entonces, una situación apre- La resolución que se dicte reconociendo ba ese derecho a la cónyuge supérstite. CCyC, subrayando que el plazo de dos años por
miante y de necesidad material por parte del el derecho invocado por el/la conviviente no el que se podría haber otorgado el beneficio fe-
conviviente supérstite para poder obtener el constituye un obstáculo para que se practi- Cabe recordar que en el caso, la requirente neció, no obstante que en el caso tampoco se
reconocimiento de su derecho, para lo cual que la inscripción de la declaratoria de here- pretendía que se le reconociera el derecho real encontraban cumplimentados los demás re-
deberá demostrar la no existencia de vivienda deros del causante en el correspondiente Re- de habitación en los términos del art. 527 del caudos que requiere la norma.
propia habitable u otros bienes que permitan gistro de la Propiedad Inmueble, juntamente CCyC, planteo efectuado el 3 de octubre de
el acceso a ella (como por ejemplo ingresos de- con tal afectación. 2016, a pesar de que el causante había fallecido VII. Conclusiones
rivados de su trabajo o de alguna actividad co- el 28 de junio de 2001, es decir, mucho tiempo
mercial que le permitan adquirir otra vivienda Por otra parte, la extinción del derecho antes de la sanción del Código Civil y Comer- a) A la luz de lo expuesto en forma prece-
o locarla). real de habitación por la causa que fuera, cial. dente se señala que la nueva legislación realiza
también requiere su inscripción en los regis- una profunda modificación en el derecho de
Se ha dicho que prima en este caso la nece- tros respectivos para liberar al inmueble de Los jueces entendieron que resultaba aplica- familia, contemplando la protección del convi-
sidad de quien solicita la atribución, mostrán- restricción alguna. ble la ley vigente al momento del fallecimiento viente y de otras formas familiares en conso-
dose la tutela de las personas vulnerables, y el del causante, es decir el Código Civil derogado, nancia con los principios que emanan de nues-
reconocimiento a un proyecto de vida común El beneficio concedido, a diferencia del pre- toda vez que al producirse la muerte del cau- tra Constitución Nacional y en cumplimiento
que ha ligado al supérstite con el causante en visto para el cónyuge supérstite, cesa si el con- sante quedó consolidada dicha situación jurí- de los tratados internacionales suscriptos por
vida (31). viviente supérstite: a) Constituye una nueva dica, por lo que los derechos alegados debían nuestro país, que produjeron la constituciona-
unión convivencial; b) Si contrae matrimonio; ser juzgados por la ley que imperaba en ese lización del derecho privado.
Ha de puntualizarse que la norma de refe- y c) Si adquiere una vivienda propia o cuenta instante.
rencia también protege a los terceros desde con bienes suficientes para acceder a una. b) Las decisiones adoptadas en los pronun-
dos perspectivas. Por un lado, a la apertura Citaron en apoyo de lo resuelto que la con- ciamientos reseñados se basan en las normas
de la sucesión —muerte del conviviente— el El proceso judicial o juicio sucesorio tiene viviente puede invocar derecho de habitación legales sancionadas por el nuevo Código.
inmueble no debía hallarse en condominio con por finalidad la identificación de los herede- sobre la vivienda que ocupa (art. 527, CCyC), Ahora bien, hubiera sido beneficioso que en el
otras personas —cuyos derechos se verían ros y otros sucesores del autor de la trans- derecho del que carece si el conviviente murió art. 527 del CCyC se determinara a partir de
afectados directamente con el reconocimiento misión; la determinación de la parte de su antes de agosto de 2015 (35); en similar sentido qué momento se computa el plazo de dos años
de este derecho—. Por otra parte, el recono- patrimonio que transfiere; el cumplimiento se expidió la Dra. Graciela Medina (36). concedido para la invocación del derecho real
cimiento de este derecho, de corte estricta- de las obligaciones pendientes del causante de habitación del conviviente, por cuanto la
mente asistencial y fundado en la razón de la y la adjudicación de los bienes y relaciones Abona lo dicho la idea expuesta de modo circunstancia de que se aplique la ley vigente al
convivencia anteriormente establecida y por jurídicas en que se lo sucede ya sea a título excelso por el notable jurista recientemente momento del fallecimiento del causante puede
razones de solidaridad, no puede afectar los personal o singular (34). desaparecido, Luis Moisset de Espanés, quien traer aparejada la imposibilidad por parte del
intereses legítimos de los acreedores del cau- con sabia sencillez enseñó: “Entonces noso- conviviente de acogerse al beneficio; y con ello,
sante, a quienes les es inoponible (32). Se trata de un juicio voluntario que no se tros, decimos: ‘situaciones jurídicas agotadas’, su desprotección.
encuentra destinado a resolver controversias, su constitución, modificación o extinción, se
Con base en ello, los acreedores del cau- por cuya razón a los efectos de obtener la ce- rigen por la ley antigua. ‘Situaciones jurídicas c) Se puede advertir que si bien el nuevo
sante podrán ejecutar el bien para satisfacer sación del derecho reconocido al conviviente, en curso de constitución’, su constitución, por Código regula en forma similar a las figuras
sus créditos, debiendo el supérstite titular del el legitimado (heredero y/o acreedor del cau- la ley nueva. ‘Situaciones jurídicas existentes’, del matrimonio y la unión convivencial, existe
derecho real de habitación ceder su posición sante) deberá ocurrir por una vía más idónea, su modificación o extinción, se rigen por la ley una notable desigualdad en lo atinente al dere-
jurídica. Sin embargo no está claro si frente pudiendo ser ésta el proceso incidental o el jui- nueva” (37). Aportando así a la comprensión de cho real de habitación concedido al viudo y al
a los acreedores de la sucesión la atribución cio ordinario en su caso, de acuerdo a las cir- la aplicación temporal del derecho. conviviente causando realidades inequitativas
les es oponible desde la inscripción o si, justa- cunstancias de la causa y al trámite que el juez ante situaciones análogas.
mente, el silencio de la ley importa reconocer le imprima como director del procedimiento Más allá de esto el tribunal remarcó que
la publicidad del expediente sucesorio que al (conf. arts. 34, 35 y 319 del CPCCN). tampoco se encontraban cumplidos los requisi- Al encontrarse en juego la protección de la
mismo tiempo permite conocer a los sucesores tos legales que imponía la norma involucrada, vivienda reconocida como un derecho huma-
la atribución que hubiera sido decretada ante- VI. Caso concreto. Aplicación temporal del sin perjuicio de puntualizar que desde el falle- no fundamental, la mencionada diferencia en
riormente en ese expediente (33). art. 527 del CCyC cimiento del causante (año 2001) a la fecha en el tratamiento puede conspirar contra el es-
que se requirió el reconocimiento del derecho píritu del Código que en su título preliminar
La decisión judicial de reconocer el benefi- Las cuestiones controvertidas en el caso real de habitación por parte del conviviente los dispone que todas las normas deben ser in-
cio, por tratarse de una restricción al dominio de referencia son: a) La posibilidad del convi- dos años previstos por el art. 527 del CCyC ya terpretadas según la Constitución Nacional y
deberá ser inscripta en el registro pertinente, viente supérstite de invocar el derecho real de habían transcurrido, feneciendo el plazo por el los Tratados de Derechos Humanos (arts. 1º,
que hubiera sido otorgado el beneficio. 2º, 3º y ccs. del CCyC). l

{ NOTAS } Debe destacarse que a similar conclusión

se arribó en un fallo dictado por la Cámara de Cita on line: AR/DOC/1460/2017
ciales. Uniones convivenciales”, Revista de Derecho Privado (35) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La aplica- Apelaciones de San Martín” (38). En este pre-
y Comunitario, 2014-3, p. 314. ción del Código Civil y Comercial a las relaciones y situa-
(30) RIVERA, Julio - MEDINA, Graciela, “Código Civil ciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 167.
y Comercial de la Nación comentado”, cit. (36) En similar sentido se expidió MEDINA, Graciela,
(31) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, “La aplicación de la ley en el tiempo y el derecho sucesorio”
Marisa - LLOVERAS, Nora, “Tratado de Derecho de Fa-
milia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, t. II, p. 207.
en Revista de Derecho Privado y Comunitario II, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2015, p. 16 punto 10.1.3.; CCiv. y Com., Sala II, Ba-
EDICTOS
(32) LORENZETTI, Luis, “Código Civil y Comercial de hía Blanca, del 16/02/16, Expte. Nº 146.037.
la Nación Comentado”, cit., p. 363. (37) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Haciendo el Dere- El Sr. Juez de Primera Instancia a cargo CAROLINA ISABEL TORTEROLA, DNI derechos. Publíquese por tres días, sin
(33) SOJO, Agustín, “Efectos de la pretendida regula- cho” en Revista Maestros del Derecho Moderno, [Link] del Juzgado de Familia Nº 8 del Depar- 39.979.745, para que se pueda notificar cargo alguno, en el Boletín Oficial y en el
tamento Judicial de Lomas de Zamora, del estado y lo resuelto en autos “TOR- Diario “La Ley” de la Ciudad Autónoma
ción de las uniones convivenciales”, citado en KEMELMA- [Link]/derecho-transitorio/ del 23 de marzo Dr. Carlos Alberto Dupont, Secretaría TORELLA, TIZIANA BELÉN s/ABRIGO”, de Buenos Aires.
JER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVE- de 2017. Única, a cargo del Dr. Juan A. Mosque- expediente Nº 39.058/2014, en trámite Banfield, 10 de mayo de 2017
RAS, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, cit., p. 209. (38) CFed., San Martín, “B.L. M. y ot. c. F.B.S. y ot. s/ ra, sito en la calle Larroque y Pte. Perón, por ante el Juzgado a cargo del Juez que Juan A. Mosquera, sec.
(34) CÓRDOBA, Marcos, “Sucesiones”, cit., p. 180. desalojo” del 15/09/15, [Link]-AA91C9. 3er., Banfield, cita y emplaza a doña ordena el presente, y así hacer valer sus LA LEY: I. 01/06/17 V. 05/06/17

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.