FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL
Se consideran como tales:
a) ley
b) la legislación
c) la costumbre y
d) la jurisprudencia.
La fuente por excelencia del derecho comercial es la legislación mercantil,
considerando como tal no sólo aquella a la que el legislador le dé este carácter
explícitamente, sino también la que recae o tiene como objeto sea por la propia
ley, o por otra razón diversa, una materia que ha sido declarada como comercial.
Ejemplos legislativos son el Código de Comercio o la Ley General de Sociedades
Mercantiles, ya que declaran expresamente ese carácter; pero también es
mercantil la Ley del Contrato de Seguro, ya que deviene o regula un acto de
comercio.
Asimismo, son leyes mercantiles los tratados internacionales en materia mercantil
de los que México forma parte.
“Las fuentes formales son el conjunto de procesos de creación de las normas
jurídicas.”
Dentro de la clasificación de las fuentes del Derecho, las que podríamos
considerar las más importantes son, precisamente, las fuentes formales; estas
fuentes las podemos entender como: “los procesos de creación de las normas
jurídicas que comprenden los procedimientos, métodos o modos de carácter
formal por medio de los cuales se producen normas jurídicas”.
El procedimiento de carácter formal es conocido como proceso legislativo. Pero,
¿en qué consiste este proceso? El proceso legislativo es el medio por el cual uno
o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas
de observancia general, a las que se da el nombre de leyes (cf. Introducción al
estudio del Derecho, de esta misma colección); por ello la ley es el producto de la
legislación. Ahora bien, para efectos de la materia que estudiamos en este texto,
abordaremos la ley como fuente formal desde el ámbito mercantil.
a) LEY MERCANTIL.
Es importante mencionar que en los países en los cuales el Derecho es escrito,
la legislación es la más importante de las fuentes. En el sistema jurídico
mexicano, en cambio, la fuente formal por excelencia es la legislación; es decir, la
ley o conjuntos de leyes en vigor que regulan en forma sistemática materias
afines o ramas del Derecho. Tal como lo señala el maestro García Maynez, “… la
ley es el producto de la legislación, la ley no representa el origen, sino el resultado
de la actividad legislativa”.3 Nuestra legislación mercantil está constituida tanto
por leyes de contenido mercantil, como por reglamentos administrativos, decretos
e inclusive tratados internacionales ratificados por las autoridades legislativas y
ejecutivas. Por su parte, el maestro Roberto L. Mantilla Molina señala la ley en
sentido material, es decir, toda norma jurídica general en cuya formulación
interviene expresamente un órgano del Estado, incluyendo también los
reglamentos administrativos y los tratados internacionales.
Tanto la ley como los reglamentos contienen disposiciones generales y abstractas
de cumplimiento obligatorio, en virtud de lo cual, el Estado puede imponerlas
coactivamente e inclusive imponer sanciones por el incumplimiento. Una ley
tendrá el carácter mercantil cuando el legislador se lo ha dado explícitamente y
cuando recae sobre alguna materia que la ley ha señalado como mercantil. Así
pues, la legislación mercantil emana del Poder Legislativo (Cámara de Diputados y
Senadores), por medio del proceso legislativo contemplado en la Constitución.
Asimismo, el Poder Ejecutivo también participa en dicho proceso, pero únicamente
en cuanto a la facultad reglamentaria que le es conferida en el artículo 89 de la
Constitución. Analicemos brevemente el proceso de formación de las leyes (puede
verse con más amplitud en la materia introducción al estudio del Derecho).
Para el maestro Joaquín Rodríguez Rodríguez, las leyes se pueden dividir en:
a) complementarias
b) derogatorias
Las leyes complementarias son aquellas que por expresa referencia del Código de
Comercio, o sin ella, reglamentan materias mercantiles no comprendidas en el
mismo Código.
Las leyes derogatorias son aquellas que han sustituido preceptos del Código de
Comercio. Por lo anterior, podemos concluir que las leyes mercantiles son, ante
todo, las normas del Código de Comercio y las leyes especiales de naturaleza
mercantil; sin embargo, esto no excluye que algunas normas del Código de
Comercio sean comunes en todo el Derecho Privado cuando no regulan
preponderantemente la materia de comercio; asimismo, tampoco se excluye que
el Código Civil en alguna circunstancia sea aplicable en el Derecho Mercantil de
manera supletoria.
b) COSTUMBRE MERCANTIL Y USOS MERCANTILES
Analicemos ahora la segunda fuente formal del Derecho Mercantil, la costumbre y
los usos mercantiles. Primeramente, realizaremos una breve reseña para
diferenciar la costumbre de los usos mercantiles. Es importante resaltar que para
algunos autores son sinónimos y no hacen distinción alguna entre ambos.
Consideramos, además, que es de suma importancia analizar el tema, ya que
nuestra legislación los utiliza indistintamente en el Código de Comercio y diversas
leyes complementarias.
Tal y como analizamos en la primera unidad, la costumbre como fuente formal del
Derecho Mercantil ha sido de gran valor desde los inicios del Derecho Mercantil,
situado en las costumbres de los comerciantes en el medioevo.
Históricamente, debemos entender que la costumbre fue anterior a la obra del
legislador; no obstante, cabe mencionar que en la mayoría de los estados
modernos, la formulación del Derecho es casi exclusivamente obra del legislador,
aunque existen casos como Inglaterra, en que predomina todavía el uso de la
costumbre.
En términos generales, podemos definir la costumbre como: “un uso existente en
un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que
componen dicho grupo”.
Para el maestro García Máynez, el Derecho consuetudinario (es decir, aquel
basado en la costumbre) tiene dos características:
1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más
o menos largo.
2. Dichas reglas, cuando los individuos que las practican les reconocen
obligatoriedad, se trasforman en Derecho Positivo, como si se tratase de
ley.
Ahora bien, para la teoría romano-canónica, la costumbre tiene dos elementos:
a) Subjetivo. El uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto,
aplicarse.
b) Objetivo. Es la práctica suficientemente prolongada de un determinado
proceder. ¿Cuál es el Derecho consuetudinario?
El maestro Jorge Barrera Graf señala que los requisitos que tradicionalmente se
han exigido para considerar la costumbre fuente del Derecho son dos:
1. Duración prolongada (inveterata consuetudo). Implica la constancia y
uniformidad de la costumbre para convertirse en un hábito o una
práctica general reiterada.
2. Conciencia de su obligatoriedad (opinio juris). Consiste en la
convicción de su carácter imperativo y, en general, de su naturaleza
jurídica.
Algunos juristas distinguen tres clases de costumbre:
a) la costumbre secundum legem, es la que se encuentra acorde con lo que
disponen las leyes
b) la costumbre praeter legem, es aquella que si bien no está en concordancia
con los que dispone la ley, no se opone a ella
c) la costumbre contra legem, es aquella que está en contra de lo que
disponen las leyes
LA COSTUMBRE EN MATERIA MERCANTIL
Analicemos de forma específica la costumbre mercantil.
Definamos costumbre mercantil. Son los actos mercantiles o de comercio
repetidos constantemente a lo largo del tiempo, no regidos por una norma de
Derecho en la forma de ley escrita.
El maestro Rafael de Pina Vara considera que el Derecho Mercantil es un Derecho
de formación eminentemente consuetudinario, ya que gran parte de sus normas
encuentran su origen en los usos comerciales. Para dicho autor, “la costumbre es
el modo originario de manifestación de la voluntad social”; asimismo, considera
que la costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social. En cuanto
fuente del Derecho comprende normas jurídicas que no han sido promulgadas por
los legisladores ni expuestas por los jueces de formación jurídica sino que han
surgido de la opinión popular y están sancionados por un largo uso.
Con relación al Derecho Mercantil se ha dicho que “la costumbre es un producto
espontáneo de las necesidades del comercio”. Podemos reafirmar, de acuerdo
con lo antes dicho, que efectivamente la costumbre desde sus inicios ha sido
producto de las necesidades de los comerciantes y el cambio en el tipo de
negociaciones.
El maestro Barrera Graf señala que no se puede negar que la costumbre sea
fuente del Derecho debido a las siguientes razones:
1. El carácter consuetudinario del Derecho Mercantil.
2. La invocación legal de los usos mercantiles hace que existan y se
apliquen.
3. La invocación legal de los usos particulares (los encontramos en las
disposiciones de Derecho marítimo y bursátil).
Tanto en el Código de Comercio, como en leyes complementarias, se hace uso
indistinto de la palabra costumbre y los usos. Algunos autores señalan que la
conciencia de obligatoriedad (opinio juri) es propia de la costumbre, en tanto que
dicha convicción no se requiere en los usos. Para algunos doctrinarios, la
distinción entre ambos términos radica en la corta duración o antigüedad de los
usos frente a la antigüedad de la costumbre. Coincidimos con el maestro Pina, en
el sentido de que la costumbre y usos jurídicos son expresiones equivalentes, y
por ello hablamos indistintamente de usos comerciales y de costumbre comercial.
Debemos señalar que donde encontramos más la utilización del vocablo usos, es
en la legislación bancaria; así pues, el vocablo costumbre es mucho más frecuente
en el Código de Comercio.
c) JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de principios o doctrinas contenidas en las
decisiones de los tribunales.
La jurisprudencia no es otra cosa que la interpretación que de las leyes
Mercantiles hacen los Tribunales Federales o en su caso los Tribunales Comunes,
repetida en cinco ocasiones en un mismo sentido. La Suprema Corte de Justicia
de la Nación, como integrante del Poder Judicial de la Federación, es quien hace
esta interpretación de las leyes mercantiles y su órgano de publicidad es el
Semanario Judicial de la Federación, donde puede consultarse la jurisprudencia
por aquélla establecida.
Tal como fue analizado en el libro Introducción al estudio del Derecho, de esta
colección didáctica, es necesario crear la jurisprudencia, debido a que algunas
leyes o disposiciones legislativas no contemplan algunas conductas de los
individuos, lo que trae como consecuencia lagunas del Derecho y la ausencia de
disposición establecida para resolver una cuestión jurídica.
Al existir dichas lagunas en el Derecho, surgen los problemas de integración e
interpretación de la ley. Por integración de la ley entendemos aquellos
procedimientos para colmar las lagunas y determinar el Derecho aplicable. En
cuanto a la interpretación, resulta necesaria cuando, a pesar de la existencia de
disposiciones legislativas, éstas resultan insuficientes para resolver un caso
concreto. Por medio de la interpretación se descubre el sentido o significado de la
ley.
No entraremos a analizar de fondo este tema debido a la amplitud con la que ya
fue expuesto en el libro Introducción al estudio del Derecho, antes mencionado.
Debido a que al Poder Judicial de la Federación le corresponde aplicar el Derecho
y establecer la jurisprudencia, resulta necesario conocer la organización del Poder
Judicial, por lo que de acuerdo con lo establecido por el artículo 1o. de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el Poder Judicial de la Federación
se ejerce por:
I. La Suprema Corte de Justicia de la Nación.
II. El Tribunal Electoral.
III. Los Tribunales Colegiados de Circuito.
IV. Los Tribunales Unitarios de Circuito.
V. Los Juzgados de Circuito.
VI. El Consejo de la Judicatura Federal.
VII. El Jurado Federal de Ciudadanos.
VIII. Los Tribunales de los Estados y del Distrito Federal en
los casos previstos por el artículo 107, fracción XII de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y
en los demás en que, por disposición de la ley deban
actuar en auxilio de la Justicia Federal.
Uno de los principales puntos de discusión en esta fuente formal del Derecho
Mercantil, consiste en cuestionarse, como señalan los maestros Mantilla Molina y
Rafael de Pina Vara, que el contenido de las sentencias sea de aplicación general,
y no como una norma concreta que sólo rige a las partes en el juicio respectivo.
Asimismo, señala el maestro Mantilla: “aun cuando se haya que reconocer la
obligatoriedad de la jurisprudencia, no puede considerársele científicamente como
fuente formal del derecho, puesto que el artículo 194 de la citada Ley de Amparo
faculta a la Suprema Corte y Tribunales Colegiados de Circuito, aquélla en pleno o
en salas, para contrariarla, con lo cual resulta que una relación jurídica nacida
después de que se ha formado la máxima jurisprudencial que le es aplicable,
puede ser regulada de modo diverso al establecido en ella, si la Corte decide
modificarla”.
d) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los Principios Generales del Derecho son un conjunto de opiniones de autores y
tratadistas de Derecho.
El Derecho Mercantil constituye, como suele decirse, un Derecho especial, y no
una serie de normas excepcionales respecto de las reglas del Derecho común. Y
esto porque las normas en materia mercantil, constituyen un conjunto orgánico
distinto dentro del Derecho común, históricamente desarrollado en virtud de las
peculiares exigencias del comercio.
Consideradas en conjunto, las normas del Derecho Mercantil revelan una serie de
características comunes, que las diferencian de las del Derecho Civil. Estas
características encuentran justamente su explicación en las particulares
exigencias de la actividad mercantil.
Los Principios Generales del Derecho o también llamados doctrina, no es más que
el conjunto de opiniones de los autores y tratadistas de Derecho, quienes
fundados en los principios lógicos que se desprenden de todo el conjunto de la
legislación positiva, constituyen los Principios Generales del Derecho.
FUENTES REALES DEL DERECHO MERCANTIL
Los factores y elementos que determinan el contenido de las normas son las
llamadas fuentes materiales.
Para mayor claridad en su estudio, antes de iniciar el análisis de este tema, es
importante mencionar que algunos autores denominan las fuentes materiales,
fuentes reales. Podemos establecer que las fuentes materiales del Derecho
Mercantil son todos aquellos factores y elementos que determinan el contenido de
las normas jurídicas. Podemos afirmar que las fuentes materiales o reales
“comprenden todas las condiciones de vida que vive una sociedad, como su
problemática económica, política y social; su religión, sus costumbres, sus
tradiciones, su moral, su cultura, su idioma, su idiosincrasia, su grado de
desarrollo, su historia, hasta su clima y su ubicación geográfica, entre muchas
otras cosas”.
Son fuentes materiales o reales del Derecho Mercantil:
La doctrina
Las leyes extranjeras
Los principios generales del Derecho.
DOCTRINA: Se considera como tal la opinión, estudios e investigaciones que los
estudiosos y tratadistas de Derecho Mercantil realizan sobre los diversos temas o
tópicos en esta materia.
LEYES EXTRANJERAS: La producción legislativa mercantil de otros países puede
servir como fuentes para el Derecho Mercantil Mexicano, pues de ella se pueden
hacer estudios comparativos o análisis de instituciones jurídicas de esta rama del
Derecho que pueden ser adoptadas en nuestro sistema jurídico.
BIBLIOGRAFIAS
Fuentes del Derecho Mercantil - gc.initelabs.com
gc.initelabs.com/recursos/files/r157r/w12977w/DerMerca 1_Unidad2.pdf
http://apuntesdederechomercantil.blogspot.com/2008/08/las-fuentes-del-derecho-
mercantil.html
