UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

MÁSTER ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO

DERECHO PATRIMONIAL
 20.01.20
TEMA 1: EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y EL DE ARRAS
El contrato de compraventa
9.1. Concepto y caracteres
9.2. Elementos personales, reales y formales
9.2.1. Elementos personales
9.2.2. Elementos reales
9.3. Perfección del contrato
9.4. Obligaciones del vendedor y el comprador
9.4.1. Obligaciones del vendedor
9.4.2. Obligaciones del comprador
9.5. Mención especial de la evicción y el saneamiento
9.5.1. Saneamiento por evicción
9.5.2. Saneamiento por vicios ocultos
9.6. La transmisión del dominio y el pacto de reserva del dominio
9.7. Compraventas especiales
9.7.1. La compraventa con pacto de retroventa
9.7.2. Compraventa en calidad de ensayo o a prueba
9.7.3. Compraventa de bienes muebles sometida a la Ley General para la Defensa
de Consumidores y Usuarios
9.7.4. Compraventa a plazos de bienes muebles
 SESIÓN 1: EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
I. CONCEPTO Y CARACTERES

La compraventa se regula desde el artículo 1445 a 1537 del Código Civil. Según el artículo
1445CC es un contrato por el que una persona, vendedor, se obliga a entregar una cosa a otra,
comprador, que, a su vez, se obliga a pagar un precio.

Dice el artículo 1.445 de nuestro Código que:

«por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente».

Naturaleza. Como caracteres del contrato de compraventa pueden señalarse los siguientes:

1. Ser un contrato consensual, puesto que el artículo 1.450 indica que «la venta se
perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido
en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado».

2. Ser bilateral, por producir obligaciones recíprocas para los dos contratantes.

3. Ser oneroso, por suponer equivalencia entre las prestaciones de comprador y vendedor.

4. Ser, generalmente, conmutativo. Es conmutativo porque las prestaciones se estiman

equivalentes, aunque en realidad no lo sean. Este carácter sirve para apreciar que no existe lesión
aun cuando la desigualdad de las prestaciones sea manifiesta y quizá exagerada, en contra del
criterio del Código francés. Sin embargo, la compraventa puede ser un contrato aleatorio en
ciertos casos, como cuando se trate de cosas futuras y se celebre a riesgo del comprador.

5. Ser traslativo de dominio, ya que sirve de título para las transmisiones de propiedad.

II. ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES

i. Elementos personales

Son el vendedor y el comprador, respecto de los cuales el Código establece que «podrán celebrar
el contrato de compraventa todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse, salvo
las modificaciones contenidas en los artículos siguientes» (artículo 1.457).

Respecto al menor emancipado, si actúa como comprador, el Código Civil no pone ningún límite
a su capacidad. No obstante, si actúa como vendedor ha de sujetarse a los límites del artículo
323CC, según el cual, si pretende enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, u objetos de extraordinario valor requiere un complemento de capacidad, que
consiste en una autorización de sus padres o de su curador.

Frente a la regla general de capacidad para celebrar el contrato de compraventa, que contiene
el artículo 1.457, el Código Civil no establece excepciones. Lo que, si hace, en su artículo 1.459,
es imponer, en las concretas y determinadas circunstancias que el precepto señala, algunas
prohibiciones.

El artículo 1.459 establece que: «No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública
o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:
1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén
bajo su guarda o protección.

2.º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.

3.º Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.

4.º Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los
establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta
disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.

5.º Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de Tribunales y
Juzgados y Oficiales de Justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal
en cuya jurisdicción o territorio ejercieren sus respectivas funciones extendiéndose esta
prohibición al acto de adquirir por cesión».

i. Elementos reales

Son la cosa y el precio:

1. La cosa. En principio, pueden ser objeto de compraventa todas las cosas, tanto las corporales
como las incorporales y los derechos, las muebles y las inmuebles, las presentes y las futuras, las
específicas y las genéricas. Más la idoneidad de la cosa para ser materia de este contrato presume
la triple condición de existir o poder existir, ser de lícito comercio y estar determinada o ser
susceptible de determinación.

a) Existencia real o posible. El Código establece que «Si al tiempo de celebrarse la venta se
hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de esta, quedará sin efecto el contrato. Pero si se
hubiese perdido sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la
parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido» (artículo 1.460).

b) Comercio lícito. Artículo 1.271-1.º al establecer que «pueden ser objeto de contrato todas
las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras».

c) Determinación. El artículo 1.445 exige expresamente que la cosa sea determinada, si bien
no es necesario que tal determinación sea actual, pues basta con que se pueda llegar a determinar
la cosa sin necesidad de nuevo convenio entre los interesados, conforme a la doctrina general del
artículo 1.273.

2. El precio. Es el elemento más característico de la compraventa, y consiste en «la suma de dinero

que el comprador se obliga a entregar a cambio de la cosa». Se suelen señalar como requisitos
que debe reunir el precio los siguientes: que sea verdadero, cierto o determinado y consistente en
dinero.

a) Precio verdadero o real. Aunque el Código no se refiere a este requisito, es obvio que, si
el precio no fuera real y serio, sino ficticio, simulado o irrisorio, la venta dejaría de ser tal y el
acto degeneraría en donación (si concurrían los requisitos necesarios para ella) o sería nulo.

b) Precio determinado. El artículo 1.445 exige, en efecto, que el precio sea cierto, aunque
ello no supone que se precise cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato,
sino que basta que pueda determinarse aquél sin necesidad de nuevo convenio.

La prueba de ello es que el Código admite los siguientes medios de señalamiento del precio,
además del normal de fijar la cantidad en el momento del contrato:
Artículo 1447CC. «Para que el precio se tenga por cierto, bastará que lo sea con referencia a otra
cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de otra persona determinada. Si ésta no
pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato».

c) Precio consistente en dinero. El precio ha de consistir «en dinero o signo que lo

represente» (artículo 1.445). El Código determina que «si el precio de la venta consistiera parte
en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los
contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta si el valor de la cosa dada en parte del
precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario» (artículo 1.446).

ii. Elementos formales.

En realidad, este contrato no tiene ningún requisito especial de forma. Le son aplicables, pues, el
principio de libertad de forma del artículo 1.278 y las excepciones en punto a la eficacia que
establece el artículo 1.280, con el carácter de ad probationem.

Intervención de arras. Como elemento accidental de la compraventa pueden intervenir arras o

señal, con cuyos nombres se designa «la suma de dinero o cosa fungible que, sin constituir el total
del precio, entrega una de las partes a la otra en el momento de la conclusión del contrato».
Nuestro Código les da carácter de arras penitenciales, pues dispone en el artículo 1.454 que «si
hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato
allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas».

III. PERFECCIÓN DEL CONTRATO

La concurrencia de los elementos personales, reales y formales examinados determina la

perfección de la compraventa. El momento de esta perfección es el de la prestación del
consentimiento.

Así, establece el artículo 1.450 que «la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será
obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque
ni la una ni el otro se hayan entregado».

Y el artículo 1.451 señala que:

«la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho
a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato».

Sin embargo, constituyen excepción a esta regla los casos en que se celebra la venta bajo
condición suspensiva, en los cuales no se perfecciona el contrato hasta el cumplimiento de la
condición.

IV. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y EL COMPRADOR

i. Obligaciones del vendedor

Aparte de la obligación, no claramente expresada en nuestro Código, de proporcionar al

comprador la propiedad de la cosa vendida o de proporcionarle el derecho vendido, son
obligaciones del vendedor:

1. Conservar y custodiar la cosa que se ha obligado a entregar.

2. Entregar la cosa vendida (artículos 1.461 y siguientes).

3. Entregar al comprador los títulos de pertenencia (artículo 1.464) y, en general, facilitarle los
informes necesarios para asegurar su autenticidad y publicidad mediante la inscripción en el
Registro público adecuado.

4. Prestar la garantía o saneamiento en los dos casos de evicción y vicios ocultos (artículos 1.461
y 1.474 y siguientes).

5. Pagar los gastos de otorgamiento de la escritura matriz, salvo pacto en contrario (artículo 1.455)
y los de la entrega (artículo 1.465).

Entrega de la cosa. El vendedor tiene como obligación la de entregar la cosa objeto del contrato.

Forma. Admite varias clases:

- Tradición real. Se refiere a ella el párrafo 1.º del artículo 1.462 cuando dice que:

«Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador».

- Tradición instrumental. A ella se refiere el Código en el artículo 1.462, párrafo 2.º que
dice que:

«Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la

entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere
claramente lo contrario».

- Tradición simbólica y tradición solo consensu. Recoge ambas formas de tradición el

Código al decir en el artículo 1.463 que:

«Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se
efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados
(tradición simbólica); y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida
no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si ésta la tenía ya en su
poder por algún otro motivo (tradición solo consensu)».

- Modos especiales aplicables a los bienes incorporales. Se refiere a ellos el artículo 1.464
que dice que: «Respecto a los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo
segundo del artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se
entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia,
o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consistiéndolo el vendedor».

- Lugar. Las partes poseen libertad para fijarlo. En defecto de pacto regirá la disposición
general del artículo 1.171 y, por tanto, el lugar de la entrega será aquél en que se encuentre
la cosa al tiempo de constituirse la obligación.

Casos en que no procede la obligación de entrega. El vendedor está autorizado para no cumplir
su obligación de entrega en los siguientes casos:

1. Cuando el comprador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un

plazo para el pago (artículo 1.466).

2. Si después de la venta, aunque se haya aplazado el pago del precio, se descubre que el
comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre el riesgo inminente de perder el
precio (artículo 1.467, párrafo 1.º).
ii. Obligaciones del comprador

1.º Pagar el precio de la cosa vendida.

- Tiempo y lugar. Dice el artículo 1.500, en su párrafo 1.º que: «El comprador está obligado
a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato». Y el
párrafo 2.º añade que: «Si no se hubieran fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y
lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida».
- Formas de pago. Puede pactarse que el pago del precio sea simultáneo a la entrega de la
cosa, es decir, el pago al contado o que se aplace el pago del precio: compraventa a
crédito, en cuyo caso pueden constituirse las siguientes garantías:

A) Convencionales: Las más usuales son:

a) El pacto de reserva de dominio.

b) El pacto de reserva de hipoteca sobre la cosa vendida en garantía del pago del precio
aplazado.

c) La condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado, por el que se establece
que, de no pagarse el precio al vendedor en el término señalado en el contrato, se entenderá
resuelto, cuya regulación se encuentra en los artículos 1.504 si se trata de bienes inmuebles y
1.505 si se trata de bienes muebles.

d) El pacto de afianzamiento a favor del comprador, por el que un tercero se compromete a

pagar al vendedor, si no lo hace el comprador, siempre que el fiador hubiera renunciado al
beneficio de excusión.

B) Legales.

a) Cosa no entregada al comprador. La garantía consiste en un derecho del vendedor a

retener la cosa, previsto en el artículo 1.467.

b) Cosa entregada al comprador. Si la cosa hubiere sido entregada y fuere inmueble, el

Código establece que «si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa
inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta» (artículo
1.503).

Dice el artículo 1.504 que «En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado
que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la
resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aún después de expirado el término, ínterin no
haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá
concederle nuevo término».

2.º Recibir la cosa vendida, puesto que el vendedor puede consignar la cosa si el comprador
no la recibe en el momento fijado (artículo 1.176).

3.º Abonar los gastos siguientes:

a) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa desde la perfección de la venta hasta su
consumación (artículo 1.468-2 y 356).

b) Los gastos de transporte o traslación de la cosa vendida salvo pacto en contrario (1.465).
c) Los gastos de la primera copia de la escritura y demás posteriores, sobre pacto en
contrario (artículo 1.455).

V. MENCIÓN ESPECIAL DE LA EVICCIÓN Y EL SANEAMIENTO

El vendedor, aparte de la entrega, ha de asegurar al comprador la «posesión pacífica y útil de la

misma». La obligación de saneamiento puede definirse como «la que contrae el vendedor de
procurar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa, y de indemnizarle de los daños y
perjuicios en el caso de que aquel compromiso no obtenga su cumplimiento».

La obligación del vendedor de garantizar al comprador la posesión pacífica de la cosa se traduce

en lo que se denomina saneamiento por evicción; y la de garantizar la posesión útil se traduce en
el saneamiento por vicios ocultos.

Nuestro Código reconoce la obligación de saneamiento al decir que el vendedor está obligado al
saneamiento de la cosa objeto de la venta (artículo 1.461).

i. Saneamiento por evicción

A. Concepto. De acuerdo con el artículo 1.475 de nuestro Código, puede ser definida la evicción
como «la privación al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la
compra, de todo o parte de la cosa comprada».

El saneamiento por evicción es, pues, la obligación de responder de esta o, en otros términos, la
obligación que existe para el vendedor de indemnizar daños y perjuicios al comprador cuando ha
tenido lugar la evicción.

B. Carácter del saneamiento por evicción: pactos relativos al mismo. Es el saneamiento para el
Código un elemento natural del contrato de compraventa. Se presume su existencia; pero, como
no se trata de ninguna materia de interés público, se admite la validez de los pactos que acerca de
la misma los interesados quieran celebrar. «El vendedor responderá de la evicción, aunque nada
se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o
suprimir esta obligación legal del vendedor» (artículo 1.475, apartados 2.º y 3.º).

El Código, no obstante, mira con recelo la cláusula por la que el comprador renuncie al
saneamiento por evicción, y la restringe en un doble concepto:

1. Declarando nulo «todo pacto que exima el vendedor de responder de la evicción,

siempre que hubiere mala fe de su parte» (artículo 1.476).
- Condiciones para que tenga lugar el saneamiento por evicción:

1. Privación por sentencia firme. Sobre exigir ya esta condición el artículo 1.475, en su
párrafo primero, la reitera el 1.480, diciendo que. «el saneamiento no podrá exigirse hasta que
haya recaído sentencia firme, por la que se condene al comprador a la pérdida de la cosa adquirida
o de parte de esta».

2. Derecho del evincente anterior a la compra: Notificación al vendedor: nuestro Código

Civil considera tan esencial este requisito, que sólo obliga al vendedor al saneamiento cuando
«resulta probado que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comprador. Faltando la
notificación, el vendedor no estará obligado al saneamiento» (artículo 1.481).

D. Personas obligadas y que tienen derecho al mismo. La acción de evicción corresponde al

comprador y sus herederos contra el vendedor y los suyos, independientemente de la buena o mala
fe de este último y de que el hecho que dé origen a la evicción haya sido realizado por el mismo
vendedor o por alguno de sus causantes. Esta acción no tiene un plazo específico de ejercicio, por
lo que se aplicará el general de 15 años (artículo 1.964), que comenzarán a contarse desde el día
de la firmeza de la sentencia que condenó al comprador a la privación total o parcial de la cosa.

E. Efectos:

1. Regla general. (artículo 1.478). Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada
se haya pactado sobre este punto, si la evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a
exigir del vendedor:

1. La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea
mayor o menor que el de la venta.

2. Los frutos o rendimientos, si se hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido

en juicio.

3. Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del segundo con el
vendedor para el saneamiento.

4. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.

5. Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de
mala fe»

2. Regla especial para el caso de haber renunciado el comprador al saneamiento. (artículo

1.477). «Cuando el comprador hubiese renunciado el derecho al saneamiento para el caso de
evicción, llegado que sea éste, deberá el vendedor entregar únicamente el precio que tuviere la
cosa vendida al tiempo de la evicción, a no ser que el comprador hubiese hecho la renuncia con
conocimiento de los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus consecuencias».

3. Reglas para el caso de la evicción parcial. A los efectos de la evicción parcial se refiere
el Código en el artículo 1.479:

«Si el comprador perdiere, por efecto de la evicción, una parte de la cosa vendida de tal
importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado, podrá exigir la
rescisión del contrato; pero con la obligación de devolver la cosa sin más gravámenes que los que
tuviese al adquirirla.

Esto mismo se observará cuando se vendiesen dos o más cosas conjuntamente por un precio
alzado, o particular para cada una de ellas, si constase claramente que el comprador no habría
comprado la una sin la otra».

ii. Saneamiento por vicios ocultos

Se denominan vicios ocultos o redhibitorios y la obligación de saneamiento que llevan aparejada,

a la obligación que tiene el vendedor de responder al comprador de los vicios o defectos ocultos
que tuviere la cosa en el momento de la venta. Para que sea un vicio redhibitorio se precisa que
reúna las siguientes condiciones: ser oculto o encubierto, desconocido del comprador, nocivo a la
utilidad de la cosa y anterior a la venta.

En cuanto a las modalidades, nuestro Código regula tres distintas modalidades de los vicios
ocultos: gravámenes ocultos de las fincas, los defectos ocultos en general y los vicios ocultos de
animales y ganados.
1. Gravámenes ocultos de las fincas. Si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo
la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse
no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato
a no ser que prefiera la indemnización correspondiente. Durante un año, a contar desde el
otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria, o solicitar la
indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período
igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre (artículo 1.483).

2. Vicios ocultos o redhibitorios en general.

a. Requisitos para que puedan ser objeto de saneamiento.

1. Que el defecto sea oculto, en el sentido de que no fuera conocido ni lo pudiera ser por el
adquirente.

2. Que el defecto sea grave o, como dice el Código, que haga la cosa impropia para el uso
a que se la destina, o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no
la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (artículo 1.484).

3. Que sea preexistente a la venta.

4. Que se ejercite la acción en el plazo legal, que es el de seis meses, contados desde la
entrega de la cosa vendida (artículo 1.490).

b. Efectos.

1. Regla general. «El comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los
gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos» (artículo
1.486, apartado 1.º). El primer supuesto es el de la acción redhibitoria; el segundo, el de la acción
estimatoria o «quanti minoris».

2. Caso de mala fe del vendedor. «Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la
cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción, y además se le
indemnizará de los daños y perjuicios si optare por la rescisión» (artículo 1.486, apartado 2.º).

3. Caso de pérdida de la cosa vendida.

- Pérdida por efecto de los vicios ocultos. «Si la cosa vendida se perdiere por efecto de los vicios
ocultos, conociéndolos el vendedor, sufrirá éste la pérdida y deberá restituir el precio y abonar los
gastos del contrato con los daños y perjuicios. Si no los conocía, debe sólo restituir el precio y
abonar los gastos del contrato que hubiese pagado el comprador» (artículo 1.487).

- Pérdida por caso fortuito o culpa del comprador. «Si la cosa vendida tenía algún vicio oculto al
tiempo de la venta, y se pierde después por caso fortuito o por culpa de comprador, podrá éste
reclamar del vendedor el precio que pagó, con la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de
perderse. Si el vendedor obró de mala fe deberá abonar al comprador los daños e intereses»
(artículo 1.488).

VI. LA TRANSMISIÓN DEL DOMINIO Y EL PACTO DE RESERVA DEL

DOMINIO

Resulta cuestión controvertida la relativa a si el vendedor viene obligado a transmitir al comprador

la propiedad de la cosa vendida.
El Derecho romano estableció que el vendedor no se obliga a transmitir la propiedad al
comprador, sino simplemente a entregar la cosa y mantener al comprador en la pacífica posesión
de esta. Distinto es, por lo general, el punto de vista del Derecho moderno.

En Derecho español los textos del Código Civil parecen reflejar todavía el punto de vista romano,
ya que no imponen al vendedor de una manera expresa y clara la obligación de proporcionar al
comprador la propiedad de la cosa vendida, y sólo hablan de la obligación de entregar y sanear
(artículo 1.461). Por otra parte, el comprador no puede accionar contra el vendedor sino cuando
es desposeído de la cosa (artículo 1.475), no bastando que demuestre la falta de propiedad en el
vendedor.

Los problemas de la transmisión del dominio en la compraventa se plantean especialmente en los

supuestos de venta de cosa ajena, doble venta y la venta con pacto de reserva de dominio.

A. Doble venta.

El artículo 1.473 del Código Civil establece:

«Si una misma cosa se hubiera vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la
persona que primero haya tomado posesión de ella de buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble,
la propiedad pertenecerá al adquiriente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya
inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión y, faltando
ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe».

B. El pacto de reserva de dominio.

De acuerdo con el sistema acogido en nuestro Código Civil (artículos 609 y 1.095), la entrega de
la cosa, que en sí es un desplazamiento de la posesión, unida a los demás requisitos de la tradición
produce el efecto de transmitir al adquiriente la propiedad de la cosa entregada. Ahora bien, en
aplicación del principio de libertad de pactos sancionado por el artículo 1.255 del C.C., las partes
pueden suprimir ese efecto de la tradición mediante el llamado pacto de reserva de dominio
(pactum reservati dominii), que se celebra con la finalidad de garantía del pago del precio,
reservándose el vendedor la propiedad de la cosa vendida hasta el íntegro pago de aquél.

Tal pacto, que no está previsto, ni regulado en el Código Civil, es admitido sin discusión por la
doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El vendedor, que sigue siendo propietario, no podrá transmitir la propiedad de la cosa a terceros,
mientras el comprador esté dando cumplimiento a la obligación de pago aplazado. Una vez
pagado el precio el comprador adquiere definitivamente el dominio de la cosa vendida con efectos
retroactivos.

C. La venta de cosa ajena.

La doctrina moderna admite la validez de la venta de cosa ajena basándose en el carácter

consensual y obligacionista del contrato, así como en la circunstancia de que el vendedor puede
llegar posteriormente a adquirir la cosa ajena y entregársela al comprador, quedando consumado
el contrato. Conviene distinguir varios supuestos:

a) Venta de cosa ajena ignorando tal circunstancia el vendedor y el comprador. La venta es

válida. Si el vendedor tiene la cosa en su poder y se la entrega al comprador, este puede llegarla
a adquirir por usucapión. Si el verdadero propietario ejercitase la acción reivindicatoria y el
comprador quedase privado de la cosa, tendrá a su favor la acción de saneamiento por evicción.
Si el vendedor no tiene en su poder la cosa, cabe que llegue a adquirirla por cualquier medio
legítimo y entregarla al comprador. Si no la llega a adquirir el comprador podrá resolver el
contrato y pedir la indemnización de daños y perjuicios.

b) Venta de cosa ajena conociendo sólo el vendedor tal circunstancia. La venta es válida. Si
posteriormente el vendedor la adquiere legalmente del propietario de esta y la entrega al
comprador el contrato quedará consumado. En todo caso, el comprador podrá instar la
anulabilidad del contrato alegando el dolo del vendedor como vicio del consentimiento.

c) Venta de cosa ajena conociendo sólo el comprador tal circunstancia. El contrato sigue
siendo válido. Si el vendedor lo llega a adquirir por cualquier medio legítimo y se la entrega al
comprador el contrato quedará consumado. En todo caso, y antes de la entrega el comprador podrá
solicitar la resolución del contrato y la devolución del precio, pero sin derecho a la indemnización
de daños y perjuicios.

d) Venta de cosa ajena conociendo el vendedor y comprador tal circunstancia. El contrato

es válido. La doctrina entiende que estamos en presencia de una compraventa condicionada a que
el vendedor adquiera la propiedad de la cosa.

VII. COMPRAVENTAS ESPECIALES

i. La compraventa con pacto de retroventa

El artículo 1507CC se refiere a la compraventa con pacto de retroventa. Dice este artículo que:

«Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la

cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se
hubiese pactado».

Se trata de una compraventa a la que se añade un pacto, en virtud del cual el vendedor se reserva
el derecho a recuperar en el futuro la cosa vendida. Cuando el vendedor decide recuperar la cosa
vendida, se produce una nueva transmisión del comprador al vendedor en los términos pactados
en el pacto de retroventa.

ii. Compraventa en calidad de ensayo o a prueba

A ella se refiere el artículo 1453CC que establece lo siguiente:

«La venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de cosas que es
costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo condición
suspensiva».

iii. Compraventa de bienes muebles sometida a la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios

Se define como aquel contrato por el que una parte se obliga a entregar a la otra a cambio de un
precio una cosa mueble que deberá ser de conformidad con lo pactado, con lo adecuado y con lo
instalado.

Es requisito de esta compraventa que el vendedor sea empresario y el comprador tenga la

categoría de consumidor. Se regula en los artículos 114 y ss. de la Ley General para la defensa de
los consumidores y usuarios de 16 de noviembre de 2007. Se trata de una ley de carácter
imperativo y en la que se declara la nulidad de la renuncia previa que haga el consumidor de sus
derechos.
Es obligación del vendedor en esta compraventa entregar la cosa de conformidad: conformidad
explícita con lo pactado, conformidad implícita con lo adecuado y conformidad con lo instalado.
Caso de que no se produzca conformidad, el vendedor incurre en responsabilidad. La reclamación
debe llevarse a cabo en el plazo de dos años.

El comprador que haya denunciado la falta de conformidad de la cosa puede optar entre pedir la
reparación o la sustitución. Subsidiariamente, cuando la reparación o la sustitución no sean
posibles o no se puedan hacer en un plazo razonable, el comprador tendrá derecho a una rebaja
en el precio o derecho a la resolución del contrato.

iv. Compraventa a plazos de bienes muebles

Se regula en la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 13 de julio de 1998. En principio, se

trata de una compraventa normal, aunque con ciertas particularidades:

- Se perfecciona con la entrega de la cosa del vendedor al comprador (contrato real).

- Debe pactarse un aplazamiento en el pago del precio.

- La cosa, objeto del contrato, debe ser identificable.

v. Arrendamiento con opción de compra

- Concepto

El TS define la opción de compra como aquel convenio en virtud del cual una parte concede a
otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa,
que habrá de realizarse en plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir también
acompañado del pago de una prima por parte del optante, de modo que constituyen sus elementos
principales la concesión al optante de la facultad de decidir unilateralmente respecto a la
realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para
la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el
contrario elemento accesorio el pago de la prima.

Integrando este pacto con el arrendamiento (STS de 6 julio 2001 -EDJ 2001/15262- y 3 abril 2006
-EDJ 2006/37225-), podemos definir el contrato de arrendamiento con opción de compra, como
la inserción de una cláusula en un contrato de arrendamiento, mediante la cual se fija la facultad
exclusiva de prestar el arrendatario su consentimiento en el plazo contractualmente señalado, para
comprar la cosa objeto de arriendo.

De modo expreso señala a estos efectos el TS que el contrato de opción de compra puede
ir "incorporado" a uno de arrendamiento de bienes inmuebles, relación calificada en su conjunto
como un "contrato atípico complejo" "en el que el derecho de opción supone un plus en el derecho
subjetivo que el arrendador concede al arrendatario, y que consiste en adquirir la propiedad del
bien arrendado, por lo que la onerosidad del contrato de arrendamiento también embebe la
onerosidad del contrato de opción en él recogido" (STS de 15 diciembre 1997 -EDJ 1997/9779-
); de esta forma, arrendamiento y opción de compra aparecen como "dos negocios jurídicos
coligados, unidos formalmente en un mismo documento" (STS de 13 julio 1993 -EDJ
1993/7043).

En este caso los distintos elementos que la forman aparecen entrelazados e inseparablemente
unidos por la voluntad de las partes y a la que es de aplicación la normativa general contenida en
el CC -EDL1889/1- y en ningún caso la ley especial de arrendamientos. En tal caso, dicho derecho
de opción supone una especie de plus en el derecho subjetivo que el arrendador concede al
arrendatario, y que consiste en la facultad de adquirir la propiedad del bien arrendado (SSTS de
25 mayo 1992, 29 marzo 1992).

- Requisitos de la opción

Conforme al art. 14 RH -EDL1947/13- "Será inscribible el contrato de opción de compra o el

pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que
además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

1ª) Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

2ª) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido
para conceder la opción.

3ª) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo
de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de
arrendamiento".

En consonancia con ella constituyen como elementos principales de la opción: la concesión al

optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización de la
compraventa; la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura queda
plenamente configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición (hay que resaltar
la importancia de la fijación de un precio por cuanto la opción se materializa con la simple
declaración de voluntad del optante, válidamente trasmitida al optatario, sin que sea preciso un
nuevo convenio entre las partes sobre un elemento esencial del contrato pues en el contrato de
opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante
únicamente que se perfeccione o no como ya anticipaba la STS de 16 abril 1979 -EDJ 1979/673-
representando lo convenido a lo sumo sino lo está, la promesa de la celebración de una futura
opción, cuando las partes determinen el precio de la misma. Ahora bien el precio puede no estar
concretado, aunque sí susceptible de determinación por ejemplo por vía alternativa según se
deduce de la RDGRN 8-7-03); y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción.

Por el contrario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optante por la concesión,
y que generalmente se descuenta del precio final por abonar, es un elemento accesorio del
negocio.

Es además un contrato consensual (esto es se perfecciona por el mero consentimiento) del que
deriva respecto de la opción la naturaleza unilateral de la obligación ya que resulta que sólo el
concedente queda obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de
compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un período de tiempo, mientras que al optante
corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo
plazo (SSTS de 18 octubre 1993 -EDJ 1993/9187- y 31 julio 1996 -EDJ 1996/5740-).

Lo que no excluye la posibilidad de su configuración como contrato oneroso y bilateral, cuando

se pacta una prima a modo de reserva (STS de 22 junio 2001 -EDJ 2001/13855-) que en caso de
no ejercitarse la opción y caducar implica que el concedente hace suya aquélla, se indica en las
Sentencias de 17 noviembre 1986 -EDJ 1986/7369- y 9 octubre 1989 -EDJ 1989/8887- citadas
por la parte apelada, en las que el TS recoge la tesis de que "al concertar el contrato de opción de
compra, la oferta puede no siempre manifestarse de modo simple, sino con condicionantes
elevados por el oferente a la cualidad de esenciales, de tal manera que si no se cumplen de modo
estricto, no se produce el concurso de la oferta y la aceptación, lo que ni contradice la naturaleza
del contrato de opción ni su sometimiento a las normas generales de las obligaciones y contratos,
dado el principio de autonomía de la voluntad".

v. Contrato de Leasing

El leasing o arrendamiento financiero es un contrato de alquiler que incorpora una opción de

compra a favor del arrendatario a ejercer al final del contrato, que, por sus características, no
existen dudas de que va a ser ejercida, normalmente porque el importe de la opción de compra es
muy inferior al valor del bien en ese momento.

No todos los contratos de alquiler con opción de compra se consideran arrendamiento financiero
o leasing; es necesario que no existan dudas razonables en el momento inicial sobre el ejercicio
de la opción de compra.

La característica principal de estos contratos es que jurídicamente se califican como alquiler, y

desde el punto de vista financiero se tratan como una compraventa, ya que se considera que el
objeto final del contrato es la adquisición del bien, por lo que, si bien la propiedad jurídica del
bien es del arrendador hasta el ejercicio de la opción de compra, desde el punto de vista contable,
el bien aparecerá en los estados financieros del arrendatario dentro de su activo, y el arrendador
lo tratará como un venta desde el momento de la firma del contrato.

El tratamiento contable es similar que la compra de un bien con un préstamo, actuado el bien
como garantía o colateral del préstamo.

La principal dificultad de estos contratos radica no en su contabilización sino en su calificación,

ya que pueden ser considerados como arrendamientos financieros o como arrendamientos
operativos.

Si se considera arrendamiento financiero aparecerá en el balance de la sociedad el bien y la deuda

asociada a ese bien. Si se considera operativo, no aparecerá ninguna deuda en el balance y sólo
aparecerá el alquiler pagado como gasto.

La norma contable establece una serie de cautelas, condiciones y presunciones de las

características del contrato que llevan a calificarlo como leasing para evitar la financiación fuera
de balance y que exista deuda de la sociedad que no aparezca en los estados financieros.

CONTRATO DE ARRAS (MODELO)

En Valencia a 26 de mayo de 2.015
DE UNA PARTE:
DOÑA MARIA PILAR mayor de edad, con domicilio en Madrid en la calle López de hoyos nº
66 con NIF nº 412.96xxx-K, interviniendo en su propio nombre y derecho (en adelante PARTE
VENDEDORA)
DE OTRA PARTE: DONA MARÍA mayor de edad, con domicilio en Valencia, en la calle
Bachiller nº 14 puerta nº 10 DNI 29.270.630-Y, interviene condición de administradora única
de la mercantil Aram S.L. (en adelante PARTE COMPRADORA)
EXPONEN
PRIMERO. - Que Doña es dueña en pleno dominio del siguiente inmueble sito en la finca de
Baldovi nºxxx:
Local en piso entresuelo que es destinado como despacho letra d-1, con una superficie escriturada
de 47,67 decímetros,
TITULO: Le pertenece en un 100% en virtud de escritura de aceptación y adjudicación de
herencia de su padre Don VICENTE xxx, otorgada ante el notario Don Ignacio de la Mora, con
fecha 18 de julio de 2014 con el número 739 de su protocolo
INSCRIPCION. - La finca se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad nºx de Valencia
con el nº 6717 al tomo 1253, al libro 104, folio 69
CARGAS. - Manifiesta la parte vendedora que la finca descrita se encuentra libre todo tipo de
cargas y gravámenes, así como al corriente de pago de todo tipo de tasas, arbitrios, gastos de
comunidad y cualquier otro que conlleve, afección al local que se transmite.
SEGUNDO. - Ambas partes se reconocen mutua capacidad jurídica para suscribir el presente
contrato de ARRAS o SEÑAL, llevándolo a cabo con sujeción a las siguientes
ESTIPULACIONES
Primera. - La finca descrita, se vende en su totalidad con todos los accesorios, libre de ocupantes
e inquilinos y de cualquier otra carga o gravamen, salvo la descrita en el expositivo 1º, así como
al corriente de pagos de toda clase de cánones, arbitrios, contribuciones o impuestos, se ven
encuentra pendiente
Debiendo cancelarse, en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, la carga
descrita en el expositivo primero relativa al apartado de cargas.
Segunda. - PRECIO Y FORMA DE PAGO
El precio de la compraventa es de 45.000 EUROS. -, (CUARENTA Y CINCO MIL EUROS)
dicha cantidad será abonada de la siguiente forma.
A) CINCO MIL EUROS (5.000 Euros) que ha entregado la compradora con anterioridad a este
acto, mediante trasferencia bancaria que se efectuada, a la cuenta ES49-0122-0099-2902-2072-
5000, declarando expresamente en este acto la vendedora la recepción de dicha cantidad, a su
entera satisfacción, y como parte del precio.
B) LOS CUARENTA MIL EUROS (40.000 Euros) restantes serán entregados por la compradora
a la vendedora a la firma de la escritura de Compraventa correspondiente, mediante el
correspondiente cheque bancario
Tercera. - La forma de pago y plazo para el otorgamiento de la escritura pública
El otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa se realizará como fecha límite el 30 de
junio de 2015; momento en el cual se procederá a realizar la entrega de la posesión del despacho
a la parte compradora, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que lleguen las partes, para llevar a
cabo la compraventa con anterioridad a la citada fecha.
Cuarta. - CARGAS
La finca objeto del presente contrato se halla libre de cargas, arrendatarios, ocupantes y al
corriente de todos los recibos de comunidad de propietarios tanto ordinarios como
extraordinarios, así como de las contribuciones e impuestos, que le correspondan a la fecha de la
firma de la Escritura de Compraventa, comprometiéndose la parte vendedora a aportar el día de
la firma de dicha escritura, la correspondiente certificación de estar al corriente de gastos de
comunidad, expedida y firmada por el Administrador, y con el Visto Bueno del Presidente de la
Comunidad de Propietarios; así como el correspondiente certificado de eficiencia energética, que
deberá ser expedido el día de la firma de la escritura de compraventa
Quinta. - Gastos de la escritura
Los gastos e impuestos que originen la presente compraventa serán satisfechos por la parte
compradora, con excepción del Impuesto Municipal de Incremento del Valor de los Terrenos o
Plusvalía municipal, que será asumida por la vendedora.
Sexta. - Incumplimiento. -
El incumplimiento por parte del vendedor de las obligaciones contenidas en este contrato, y en
especial, del no otorgamiento dentro del plazo previsto de la Escritura de Compraventa, facultará
al comprador para resolver de pleno derecho el presente contrato, bastando una notificación
fehaciente por cualquier procedimiento reconocido en derecho.
En dicho caso, el vendedor vendrá obligado a la devolución de la cantidad de CINCO MIL
EUROS, entregadas, así como otros CINCO MIL EUROS, en concepto de indemnización de
daños y perjuicios, que ambas partes pactan en virtud de la libertad de contratación prevista en
nuestro Código Civil. El incumplimiento por parte del comprador de sus obligaciones
contractuales, y en particular de la falta de pago del precio aplazado en la presente compraventa,
facultará a la parte vendedora a rescindir el contrato, bastando igualmente cualquier requerimiento
fehaciente. En dicho caso la parte vendedora hará suya la cantidad de CINCO MIL EUROS, en
concepto de indemnización de daños y perjuicios.
Séptima. - Posesión. - La entrega de la posesión se efectuará en el momento del otorgamiento de
la escritura pública de compraventa. El vendedor facultará de todas formas al comprador, para
que pueda acceder a la finca cuando lo solicite.
Octava. - La parte compradora manifiesta conocer la situación y estado de conservación en la que
se encuentra la finca vendida, aceptando las eventuales diferencias que pudieran existir entre la
superficie declarada registralmente, con la real y útil, sin que por lo tanto las partes, tengan nada
que pedir ni reclamar por estos conceptos.
Igualmente manifiestan conocer y aceptar el acuerdo firmado con fecha 23 de marzo de 2015,
suscrito por la vendedora con el resto de los propietarios de los otros despachos, en virtud del cual
se adjudicaba el uso de los cuartos de baños a cada uno de los despachos anexos, así como los
acuerdos relativos a la conservación mantenimiento y limpieza de las zonas comunes.
(saneamiento)
Novena. - Ambas partes renuncian a su fuero propio si lo tuviesen, y se someten expresamente a
los Juzgados y Tribunales de Valencia Capital, para la aplicación e interpretación del presente
contrato.
Lo que firman ambas partes duplicado, en cinco folios de papel común en la fecha y lugar indicada
en el encabezamiento

LOS COMPRADORES LOS VENDEDORES

II PARTE 20.01.20
TEMA 2: LA DONACIÓN
1. INTRODUCCIÓN

2. EL CONTRATO DE DONACIÓN

1. Concepto. Naturaleza jurídica y finalidad traslativa. Diferencias con otras

liberalidades.

2. Oferta y aceptación. Momento de perfección del contrato (art.623 y 629)

3. Regulación.

4. Elementos

4.1 Sujetos y Capacidad

4.2 Objeto

4.3 Forma

4.4 Posibles pactos especiales

4.4.1 Reserva de la facultad de disponer (art.639)

4.4.2 Cláusula de reversión (art. 641)

5. Efectos. Obligaciones del donante y del donatario.

6. Clases de donaciones

6.1 Donaciones inter vivos y mortis causa

6.2 Onerosa o modal

6.3 Donación remuneratoria

7. Revocación de las donaciones

7.1 Por ingratitud del donatario. Revisión conceptual.

7.2 Por supervivencia o supervivencia de hijos.

7.3 Por incumplimiento de cargas.

8. Inoficiosidad y reducción de donaciones (art. 636, arts. 654 a 656, art. 817, art 1035)

9. Donaciones encubiertas o disimuladas.

TEMA 2: LA DONACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Si bien el Código Civil español establece en su artículo 618 que la donación es un acto, ubicándola
además dentro de los modos de adquirir la propiedad, la generalidad de la doctrina española
considera que esa definición no es acorde a la regulación ulterior dedicada a esta figura, pues del
análisis de la misma se infiere la naturaleza contractual de la donación. pudiéndose determinar de
la exégesis del precepto su naturaleza contractual, el animus donandi y la posible obligación
derivada del donante.
2. EL CONTRATO DE DONACIÓN
1. Concepto
En una acepción muy amplia, aunque impropia, donación es sinónimo de liberalidad. En sentido
estricto, Castán Tobeñas la define "como el acto por el que una persona, con ánimo de liberalidad,
se empobrece en una fracción de su patrimonio, en provecho de otra persona que se enriquece con
ella".
De esta definición se derivan los elementos esenciales de la donación:
a) El empobrecimiento del donante
b) El enriquecimiento del donatario
c) El ánimo de hacer una liberalidad
Por lo tanto, como señala el citado autor, se han de excluir de la categoría de la donación todos
aquellos actos que, otorgando una ventaja sin compensación, no entrañan una perdida patrimonial
para quien lo realiza. De este modo, no son donaciones el préstamo, el depósito o el mandato
gratuitos por cuanto no suponen un empobrecimiento para quien los realiza, o las liberalidades
realizadas con ocasión de los servicios recibidos, o como consecuencia de los usos y costumbres
sociales (así el caso más típico de la propina).
El Código Civil regula la donación como uno de los diferentes modos de adquirir la propiedad en
su libro III, a continuación de la ocupación, otro modo de adquirir. Los tipos que la donación
puede adoptar se recogen en el capítulo I del título II; en el artículo 618 se define como un acto
de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la
acepta.
1.1 Naturaleza jurídica
La doctrina mayoritaria entiende que la donación es un contrato, por cuanto, aunque el artículo
618 la defina como "acto", explica Castán Tobeñas que ello se debe atribuir a un error de
Napoleón que hizo sustituir en el proyecto de Código Civil francés la palabra contrato por la
de acto, pareciéndole que no podía existir contrato sin prestaciones recíprocas para los dos
contratantes.
Para el citado autor la donación tiene en nuestro Código Civil la consideración de contrato, como
se prueba por:
a) La exigencia de la aceptación del donatario (artículos 618 y 629 Código Civil).
b) La circunstancia de haber de regirse las donaciones inter vivos (que son las donaciones
en sentido propio) por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo
 lo que no se halle determinado en el título dedicado a la donación (artículo 621 Código
Civil).
O’Callaghan concluye que la donación es un contrato traslativo que es el título de transmisión,
que precisa de un modo (tradición real o ficticia) para producir en el donatario la adquisición de
la propiedad o del derecho real que se le haya donado.
La jurisprudencia sigue la tesis contractualista de la donación, así la Sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de mayo de 1999 "Pues bien, el contrato de donación, aunque regulado en nuestro
Código Civil como un modo de adquirir la propiedad -artículo 609- no cabe la menor duda que
ha de tener la consideración y tratamiento de un contrato y, así es casi unánime la doctrina
moderna en la que predomina la concepción contractualista de la donación, que tiene su actual
reflejo legislativo en el actual Código Civil alemán".
2. Perfección del contrato
De conformidad al artículo 623 del Código Civil la donación se perfecciona desde que el donante
conoce la aceptación del donatario. Sin embargo, el artículo 629 declara que la donación no obliga
al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación.
La contradicción entre ambos preceptos, por cuanto el artículo 623 exige para la perfección de la
donación que el donante conozca la aceptación del donatario, y en el artículo 629 en el que basta
para la perfección que la aceptación se produzca, ha intentando resolverla la doctrina.
Para algún autor, el artículo 623 se refiere a la donación obligacional y el artículo 629 a la
donación propia o traslativa.
La doctrina moderna (así Lalaguna, Santos Briz, Albaladejo, O?Callaghan) entiende que el
artículo 629 se refiere a la perfección del contrato, que se produce desde la aceptación. El artículo
623 no lo contradice, sino que lo complementa, por cuanto la expresión "se perfecciona" se utiliza
en el sentido de que concluye y cierra de manera definitiva el contrato. Es decir, que la donación,
cuya perfección se produjo con la aceptación (artículo 629 Código Civil), puede ser revocada por
el donante mientras no conozca que ha sido aceptada por el donatario, pero queda irrevocable
desde que conoce la aceptación por el donatario, como se expresa en el artículo 623.
3. Regulación
En el libro III, bajo la rúbrica “De los diferentes modos de adquirir la propiedad”, tras art. 609,
que la incluye como un modo específico de adquirir el dominio, y no como “consecuencia de
ciertos contratos mediante la tradición”, el título II, arts. 618 a 656 se ocupa de las donaciones.
Sin embargo, las donaciones inter vivos se regirán supletoriamente por las disposiciones de
obligaciones y contratos (art.621).

4. Elementos
4.1 Sujetos y capacidad
Los sujetos de la donación son el donante y el donatario. El donante es quien efectúa la liberalidad
a título gratuito, con el consiguiente empobrecimiento. El donatario es quien recibe la misma, con
el consiguiente enriquecimiento.
En cuanto al donante, con relación a su capacidad el artículo 624 del Código Civil dispone que
podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes. Al no ser un acto
personalísimo, puede efectuarse por medio de poder especial y bastante.
Al carecer del poder de disposición sobre sus bienes no podrá ser donante el menor emancipado
(artículo 323 Código Civil) sin la intervención de las personas llamadas a suplir la falta de
capacidad.
A su vez, en el Código Civil se establecen prohibiciones especiales para el tutor, así precisará
autorización judicial (artículo 271.9º Código Civil) para disponer a título gratuito de bienes y
derechos del tutelado; y los herederos del declarado fallecido que no podrán disponer a título
gratuito de los bienes hasta transcurridos cinco años desde la declaración de fallecimiento
(artículo 196 párrafo segundo Código Civil).
En cuanto a las personas jurídicas se ha planteado el problema si las mismas pueden hacer
donaciones. De conformidad a lo establecido en los artículos 35, 38 y 624 del Código Civil ha de
entenderse que sí la tienen.
Con relación al donatario, al ser el beneficiario, con el consiguiente enriquecimiento, bastará la
capacidad jurídica, así se deriva de la regla general del artículo 625 del Código Civil al establecer
que podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para
ello; aunque como señala la doctrina, así Diez Picazo, al ser la aceptación un acto jurídico,
siempre se necesitará un cierto grado de discernimiento, y si faltare esta capacidad serán los
representantes del interesado quienes la acepten.
El tutor precisará autorización judicial para no aceptar una donación (artículo 271.4º Código
Civil).
Sí se exigirá la capacidad de obrar cuando se trate de una donación modal, tal y como previene el
artículo 626 "las personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales
u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes".
Caben las donaciones a favor de un nasciturus. Así lo dispone el artículo 627 "las donaciones
hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente
los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento".
Las donaciones hechas a personas inhábiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo
apariencia de otro contrato, por persona interpuesta (artículo 628 Código Civil). Ahora bien, no
se establece quienes son las personas inhábiles, lo que ha de entenderse como las prohibiciones
para recibir donaciones, cuestión distinta a la capacidad; entre las prohibiciones cabe aludir
al artículo 221 nº 1 del Código Civil que prohíbe a los cargos tutelares recibir donaciones del
tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado su gestión.
En el Código Civil se permite la donación múltiple, a favor de varios donatarios, pues si la
donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y
no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se
exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los
cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario (artículo 637
Código Civil). Y de igual modo, un supuesto de donación múltiple, aunque con distinto concepto,
es el que prevé el artículo 640 "también se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo
a otra u otras, con la limitación establecida en el artículo 781 de este Código", por lo que se
impone una limitación, al igual que en las sustituciones fideicomisarias, a la duración de la
separación de la propiedad y el usufructo, si se establecieran usufructos sucesivos.
4.2 Objeto
El objeto de la donación son las cosas y los derechos, y éstos pueden ser tanto los reales como los
de crédito. Como señala la doctrina la cosa o el derecho donado ha de ser concreto e
individualizado, así se desprende del artículo 633 del Código Civil en cuanto a la forma de la
donación de inmuebles, y así se desprende, a su vez, de la imposibilidad en nuestro derecho de la
donación universal; por cuanto la única donación universal de un patrimonio, que se admite en
nuestro derecho, es la sucesión mortis causa.
La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal
que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias (artículo 634 Código Civil).
A la donación de bienes presentes, de todos o de parte de ellos (artículo 634 Código Civil), se le
imponen ciertos límites:
a) A favor de los acreedores, a través de la acción revocatoria o paulina del artículo 1111
Código Civil.
b) A favor de los legitimarios, por medio de la reducción de donaciones por Inoficiosidad.
c) A favor del propio donante, por cuanto como se establece en el artículo 634 éste se ha
de reservar, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias.
La donación excesiva es válida, aunque reducible en cuanto al exceso (artículo 636 párrafo
segundo Código Civil).
En cuanto a los bienes futuros, el artículo 634 del Código Civil sólo se refiere a los presentes, y
el artículo 635 añade que la donación no podrá comprender los bienes futuros, y por tales se
entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación.
4.3 Forma
El Código Civil distingue según que el objeto de la donación sea una cosa mueble o inmueble, y
en la primera según que se haga o no entrega simultánea de la cosa donada.
En cuanto a los muebles podrá hacerse verbalmente o por escrito. La verbal requiere la entrega
simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y
consta en la misma forma la aceptación (artículo 632 Código Civil). De no hacer la entrega
simultánea se trata de un acto expreso la aceptación del donatario, por cuanto si falta ésta no habrá
donación.
En cuanto a los inmuebles la donación ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella
individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. La
aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá
efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada, deberá notificarse la
aceptación en forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras (artículo
633 Código Civil).
En la donación de inmuebles o derechos sobre los mismos, la forma mediante escritura pública es
esencial "ad solemnitatem", y se impone la aceptación en esa misma forma. La inobservancia de
la forma dará lugar a la nulidad radical.
Donación con apariencia de compraventa
Con relación a la forma, en la práctica se plantea el problema de la donación, encubierta bajo la
forma de compraventa, y al respecto ha de atenderse a la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal
Supremo Sala de lo Civil de 11 de enero de 2007, recurso 5281/1999, luego reproducida en la de
20 de noviembre de 2007.
 4.4 Posibles pactos especiales
Los dos más frecuentes son:
I. Donación con facultad de disponer
La prevé el artículo 639 del Código Civil al establecer "podrá reservarse el donante la facultad
de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si
muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad
que se hubiese reservado". Los frutos civiles, la explotación o las rentas siguen siendo del
donatario. Es una facultad que solo pertenece al donante, y en ningún caso a sus herederos.
II. Donación con cláusula de reversión
La prevé el artículo 641 del Código Civil al disponer "podrá establecerse válidamente la
reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de
otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código
para las sustituciones testamentarias".
Como señala O’Callaghan la reversión ordenada a favor del donante funciona como término o
condición resolutoria; al fallecer el donante se extingue la cláusula (posibilidad) de reversión (se
purifica la donación) o bien sigue vigente a favor de los herederos del donante.
También funcionará como término o condición resolutoria si lo es a favor de terceros. Si es a
favor de terceros sucesivos, tendrá el límite que se establece para las sustituciones fideicomisarias
(artículo 781 Código Civil), y si traspasa este límite es nula la cláusula, pero no la donación, tal y
como establece el artículo 641 párrafo segundo "la reversión estipulada por el donante en favor
de tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la
donación".
Cláusula que se establece con la finalidad de establecer un orden de la donación, con el objetivo
de que llegue a un determinado donatario. ( abuelos a nietos, pasando por los padres, para que
mas tarde los padres lo donen a los hijos).
5. Efectos
Bajo el epígrafe "de los efectos y límites de las donaciones" el Código Civil (artículos 634 a 643
Código Civil) se refiere a los casos de reserva a favor de donante, reversión al mismo de los bienes
donados y pago de deudas por el donatario. También se recogen los supuestos de donaciones
múltiples, a los que nos hemos referido con anterioridad.
De conformidad al carácter traslativo de la donación, el principal efecto será que el donatario se
subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante.
Aunque no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa
en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen (artículo
638 Código Civil). Y la doctrina entiende que también se ha de aplicar a supuestos de vicios
ocultos de la cosa donada.
1. Reserva de disposición a favor del donante
El donante podrá reservarse la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna
cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al
donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado (artículo 639 Código Civil).
El donatario en cuanto esté vigente la facultad de reserva del donante, no adquirirá el dominio
sobre los bienes incluidos en la donación, y afectados por la reserva, queda pues en donación de
objeto temporalmente indeterminado, que se ha de limitar a los bienes de los que no disponga el
donante.
2. Cláusulas de reversión

Conforme dispone el Civil “podrá establecerse válidamente la reversión en favor de solo el

donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los
mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones
testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en
el párrafo anterior, es nula; pero no producirá la nulidad de la donación".
Si se tratare de inmuebles se exigirá la forma esencial de escritura pública del artículo 633.
3. Pago de deudas del donante
Al respecto se refieren los artículos 642 y 643 del Código Civil. De esta manera, si la donación
se hubiere hecho imponiendo al donatario la obligación de pagar las deudas del donante, como la
cláusula no contenga otra declaración, sólo se entenderá aquél obligado a pagar las que
apareciesen contraídas antes (artículo 642 Código Civil). Y en el caso de no mediar estipulación
respecto al pago de deudas, sólo responderá de ellas el donatario cuando la donación se haya
hecho en fraude de los acreedores. Se presumirá siempre hecha la donación en fraude de los
acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las
deudas anteriores a ella (artículo 643 Código Civil).
Cuando el donante no se reserve una cobertura suficiente frente a su pasivo anterior, se ha de
presumir el fraude. Sólo podrán combatir la donación fraudulenta los acreedores anteriores y no
los posteriores.
6. Clases de donaciones
1. Inter vivos y mortis causa
El artículo 621 del Código Civil se refiere a las donaciones inter vivos, que son las más frecuentes,
el artículo 621 establece que las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos se
regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle
determinado en este título.
En cuanto a las donaciones mortis causa a éstas se refiere el artículo 620 como aquellas que hayan
de producir sus efectos por muerte del donante, participan de la naturaleza de las disposiciones
de última voluntad, y se regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión
testamentaria.
La diferencia esencial entre ambas viene dada por cuanto en las mortis causa el donante no
transfiere la propiedad de presente de la cosa donada hasta su muerte, fijando tal efecto para la
fecha de su fallecimiento, por lo que deberán de concurrir cuantos requisitos son necesarios para
los testamentos. Estas se regirán por las disposiciones de última voluntad. El donatario debe
sobrevivir al donante, y ese tipo de donación es revocable.
En cuanto a la donación inter vivos es aquella que se realiza sin consideración alguna a la muerte
del donante, es decir produce los efectos propios y comunes de la donación, produce sus efectos
en vida del donante, aunque nada impide que pueda quedar sometida a un término o a una
condición, aunque siempre será requisito necesario, para que pueda ser considerada como
donación, que el donante no se reserve la facultad de revocarla.
2. Puras y modales
La donación pura es la ordinaria, es decir, aquella que se realiza como una liberalidad gratuita
(animus donandi) que implica un empobrecimiento en el donante y un correlativo
enriquecimiento en el donatario.
La donación modal es la que impone al donatario una carga o modo que disminuye la cuantía de
la donación, aunque sin privarle de su carácter gratuito.
El artículo 619 del Código Civil establece "es también donación... aquélla en que se impone al
donatario un gravamen inferior al valor de lo donado".
La verdadera y propia donación modal es aquella en la que se impone al beneficiario el
cumplimiento de una obligación, como determinación accesoria de la voluntad del donante
(Sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril 1999).
El artículo 622 del Código Civil las conceptúa como donaciones con causa onerosa y se regirán
por las reglas de los contratos, aunque esto no es exactamente cierto, por cuanto el propio Código
Civil establece reglas especiales.
De este modo, en cuanto a la capacidad, el artículo 626 establece una especialidad por cuanto las
personas que no pueden contratar no podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la
intervención de sus legítimos representantes.
En cuanto al saneamiento el artículo 638 del Código Civil impone al donante la obligación de
saneamiento si la donación fuere onerosa hasta la concurrencia del gravamen.
En cuanto a la forma se deberá de seguir la forma de toda donación, pero de tratarse de inmuebles
el artículo 633 del Código Civil establece que en la escritura pública se deberá de hacer constar
"el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario".
En cuanto a la revocación, el artículo 647 se refiere a ella al establecer "la donación será revocada
a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones
que aquél le impuso".
3. La donación remuneratoria
La define el artículo 619 del Código Civil al establecer "es también donación la que se hace a
una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante siempre que no constituyan
deudas exigibles..." Según el artículo 622 del Código Civil la donación se regirá las disposiciones
del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto. La doctrina critica
este precepto por entender que confunde la donación onerosa con la remuneratoria (debe
prescindirse de este artículo). Responde a servicios prestados que no son exigibles, no estará sujeta
a colación y se considera que es más difícil de regular.
7. Revocación de las donaciones
1. Revocación (art. 1256)
La validez del contrato no puede dejarse a la voluntad de uno solo de los contratantes. No obstante,
hay tres casos en los que de manera excepcional se admite la revocación de las revocaciones, solo
si se da una de las causas tasadas en el CC.
El negocio jurídico, y el contrato lo es, como regla general, es irrevocable. Ahora bien, frente a
esta regla general, existen excepciones, así el testamento, el mandato y la donación.
El Código Civil establece tres causas por las que la donación puede ser revocada, por
supervivencia o superveniencia de hijos (artículo 644), por ingratitud del donatario (artículo 648)
si cometiere algún delito contra la persona el honor, o los bienes del donante, y por
incumplimiento de cargas o condiciones (artículo 647).
De producirse estas causas, ello no comportará la ineficacia ipso iure de la donación, sino que
facultarán al donante para solicitar la ineficacia, con la correspondiente acción, en el proceso
correspondiente según su cuantía (artículos 249.2 y 250.2 Ley de Enjuiciamiento Civil), salvo que
extraprocesalmente el donatario se avenga a la ineficacia.
(Hasta aquí clase)
7.1. Por ingratitud del donatario (648 a 650 CC).

Según el art. 648 CC, la donación podrá ser revocada a instancia del donante, por ingratitud del
donatario, en alguno de los supuestos siguientes:

a) Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, honor o los bienes del donante→
cuando haya una sentencia firme. El maltrato psicológico o de obra→ forma parte del
contexto del art. 648.1 CC, aunque no esté denunciado STS de junio de 2014. Debe precisarse
que no cabe más supuestos, que no cabe aplicación analógica ni interpretación extensiva.

b) Si el donatario “imputare” al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento
de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiera cometido
contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos que se encuentren bajo su autoridad. Hemos
de precisar que cuando se refiere a la “la imputación”, no es que se abstenga de interponer
denuncia - pues existe el deber general de denunciar la comisión de un delito cuya omisión
da lugar a una sanción penal-, sino a que el donatario se querelle o persone en la causa
ejercitando la acción penal. Si lo denuncio cabe la posibilidad de que el donante revoque la
donación. Si denuncio hechos que pueden dar lugar acusación en el contexto penal, por
ingratitud puede revocarse la donación. El LECRIM, dice que todo el que conozca un delito
ha de denunciarlo. Según TS→ estamos obligados a denunciar pero no a constituirnos como
acusación particular.

c) Si niega indebidamente alimentos al donante. No se trata sólo del caso en que se existe
obligación legal alimenticia entre parientes (art. 142 y ss. CC). Existe ex lege, un deber
alimenticio –gratitud- por el hecho de la donación.

d) Abandono o falta de relación familiar→ CC Catalán.

La acción de revocación se extingue en el plazo de un año -plazo de caducidad, pues-, contado

desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de tal ejercicio. La acción es
renunciable, pero no anticipadamente (art. 652). La legitimación activa corresponde al donante,
pero si no pudo hacerlo, se transmite a sus herederos. La acción no puede ejercitarse contra los
herederos del donatario, salvo que a su muerte, se hallase interpuesta la demanda (art. 653).

La revocación no tiene efectos retroactivos. Se mantiene la eficacia de los actos realizados por el
donatario sobre lo donado: “subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación
de demanda de revocación en el Registro de la Propiedad” (art. 649). Por lo que, si el donatario
no puede devolver los bienes donados, o no los puede devolver libres de gravámenes, el donante
tendrá derecho al valor que los bienes tuviesen al tiempo de la donación, o a que se le abone el
que hayan perdido por el gravamen (art. 650). Sólo debe devolverse los frutos producidos desde
la interposición de la demanda.
¿Caben otros supuestos? Numerus clausus o interpretación extensiva de la norma.

7.2. Por supervivencia o superveniencia de hijos

Toda donación hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes de cualquier clase, puede
ser revocada si, después de realizarla, y conforme art. 644 CC:

. (i) Tiene hijos, aunque sean póstumos

. (ii) Resulta vivo el hijo del donante que este reputaba muerto cuando hizo la donación.

. (iii) Por aplicación art. 108.2 CC, también se aplicaría al supuesto de adopción de un hijo
tras la donación, lo que también cabe la revocación.

La acción de revocación tiene un plazo de ejercicio de cinco años (plazo de caducidad), desde el
nacimiento del hijo o desde que se tuvo noticia de la existencia del que se creía muerto (art. 646.1).
La acción es irrenunciable anticipadamente y se transmite, por muerte del donante, a sus hijos y
descendientes, nada más (art. 646.2).

La revocación no tiene efectos retroactivos. Se mantiene la eficacia de los actos realizados por el
donatario sobre lo donado. Si el donatario no puede devolver los bienes donados, el donante tendrá
derecho al valor que los bienes tuviesen al tiempo de la donación. Si los bienes se hallaren
hipotecados, el donante podrá liberar la hipoteca, pagando la cantidad que garantice, con derecho
a reclamarla del donatario (art. 645 CC). Sólo deben devolverse los frutos producidos desde la
interposición de la demanda (art. 651.1 CC).

7.3. Por incumplimiento de cargas.

Según el artículo 647 CC, el donante puede revocar la donación, cuando el donatario haya dejado
de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso (STS de 11 de febrero de 1995).

En cuanto al plazo para ejercitar la acción, existen distintas posiciones:

- o el general de cinco años (1964 CC, cuando no hay señalado un plazo especial, plazo
de prescripción que puede interrumpirse),

- el de cuatro años propio de las acciones rescisorias (art. 1299 CC, plazo de caducidad→
se extingue),

- o el de un año (por entender aplicable el art. 652 CC, plazo de caducidad). Mejor
entender este, no vaya a ser que caduque.

En todo caso, el plazo de caducidad debe contarse desde que se incumplió la carga. La acción
podría renunciarse anticipadamente, ya que el Código civil no establece lo contrario.

La legitimación activa corresponde al donante, También se defiende la transmisibilidad de la

acción a los herederos si el donante no pudo ejercitarla.

La revocación tiene efectos retroactivos. Los bienes volverán al donante, siendo nulas las
enajenaciones realizadas por el donatario o lo gravámenes que hubiera constituido sobre aquéllos,
salvo que el tercero esté protegido por el principio de fe pública registral del art. 34 LH (art. 647).
En cuanto a los frutos, el donatario debe devolver los percibidos desde que incumplió la carga
(art. 651)
2. Reducción de donaciones
Cuando en la donación se dispone por el donante más de lo que puede hacerlo por testamento, la
donación es inoficiosa en cuanto al exceso. Para determinar o no la inoficiocidad de la donación,
el exceso se ha de computar con relación al valor líquido de los bienes en el momento de la muerte.
De conformidad al artículo 654 del Código Civil el exceso es reducible, ahora bien, esta reducción
no será óbice para que la donación produzca todos sus efectos en vida del donante, y por lo tanto,
para que el donatario haga suyos los frutos. Por consiguiente, todo esto se ha de traducir en que
la reducción en cuanto al exceso no tiene efectos retroactivos, pues como se deriva de los artículos
654 párrafo primero en relación al 651 párrafo primero "in fine", el donatario sólo devolverá los
frutos desde la interposición de la demanda.
Están legitimados para pedir la reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho a
legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o causahabientes. Los mismos no
podrán renunciar a su derecho durante la vida del donante, ni por declaración expresa, ni prestando
su consentimiento a la donación. Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y
los acreedores del difunto, no podrán pedir la reducción ni aprovecharse de ella (artículo 655
Código Civil).
Aunque el precepto incluye a los legatarios de parte alícuota, como señala la doctrina, tal inclusión
es errónea, por cuanto éstos nada tienen que ver con la legítima, ni se computa lo donado para
determinar su legado, por lo que ningún interés tendrán en su reducción.
Si fueran dos o más las donaciones y no cupieren todas en la parte disponible, se suprimirán o
reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente (artículo 656 Código Civil).
La acción es renunciable, aunque no en vida del causante (artículo 655 Código Civil) y
transmisible, por cuanto pueden ejercitar la acción los legitimarios y sus herederos o
causahabientes.
En cuanto al plazo la jurisprudencia entiende que es el de caducidad de cinco años del artículo
646 del Código Civil (así Sentencia del Tribunal Supremo 4 de marzo 1999).
En cuanto al modo de hacer la reducción, de conformidad al artículo 654 párrafo segundo "se
estará a lo dispuesto en este capítulo y en los artículos 820 y 821 del presente Código".
8. Inoficiosidad y reducción de las donaciones
Tengamos en cuenta que conforme art. 636, nadie podrá dar ni recibir, por vía de donación, más
de lo que pueda dar o recibir por vía de herencia. Por lo que serían donaciones inoficiosas aquéllas
que siendo válidas exceden lo permitido, y lesionan los derechos de los herederos forzosos (arts.
654 y 656). En estos casos, procede la reducción de la donación, es decir, rebajar su cuantía a los
límites permitidos o incluso suprimirla. La reducción puede solicitarse por los legitimarios y por
su herederos. La reducción tiene por objeto proteger la intangibilidad de la legítima.

La legítima se calcula teniendo en cuenta el valor de los bienes dejados al fallecimiento –con
deducción de las deudas y cargas, aunque dejando fuera las impuestas en testamento-, y el valor
de las donaciones colacionables (relictum + donatum-art. 818 CC). Y si los bienes relictos de la
herencia no bastan para satisfacer las legítimas, habrán de reducirse las donaciones por inoficiosas
(arts. 820 y 821).

La acción es renunciable, pero no en vida del causante. En cuanto al plazo para ejercitarla, para
un sector doctrinal es de cinco años (art. 1964), para otros es de cuatro años (art. 1299). Las
donaciones inoficiosas típicas son las que dañan a la legítima, pero también se consideran como
tales las realizadas por el donante sin haberse reservado bienes suficientes para atender a sus
necesidades, o para pagar a sus acreedores.

Reunión ficticia/ Computación/ Imputación (art. 819)/ Reducción (art. 820 y 821)

9. Donaciones encubiertas o disimuladas.

La donación de inmuebles disimulada o encubierta es aquel supuesto en que una donación se
encubre bajo la apariencia de otro negocio jurídico oneroso, aunque realmente no hay
contraprestación en todo o en parte, y por tanto, sin cumplirse todos los requisitos y formalidades
que el Código Civil (CC) ordena para el caso de verdadera donación; el supuesto más habitual es
la donación de un inmueble formalizada bajo la apariencia de compraventa sin que se haya pagado
el precio; la donación disimulada abarca otros supuestos en los que se adopta la forma de un
contrato oneroso, pero no hay realmente una contraprestación equivalente (por ejemplo una
dación en pago sin que haya realmente una deuda.)
No es infrecuente encontrar donaciones bajo apariencia de otro contrato, generalmente como si
de una compraventa se tratase. En la mayoría de las ocasiones, con la finalidad de eludir el rigor
que imponen las legítimas –y que obligan a traer a colación lo donado- , o de burlar a los
acreedores que desconfían de las atribuciones a título gratuito (como muestra art. 1297 CC), el
donante disfraza el negocio jurídico de donación en otro realizado a título oneroso.

Es fundamental el “animus donandi” y el cumplimiento de la forma “ad solemnitatem” (cuando

se trata de inmuebles). Así, cuando la donación se disfraza de compraventa y tiene por objeto
bienes inmuebles –art. 633-, la doctrina ha venido planteándose si la “compraventa” puede
mantenerse como donación. En definitiva, si la escritura pública “ad utilitatem” (la forma es tan
esencial, que no cabe darle otra forma como la compraventa) de venta suple la forma “ad
substantiam” que exige la donación de bienes inmuebles (DE CASTRO-la tesis estricta,
VALLET-la flexible-). El TS exige que la escritura pública sea de donación, no de una
compraventa simulada que oculta la donación (fijada doctrina en la STS 11 de enero 2007 y
reiterada en STS 16 enero 2013).

3. DONACIÓN DEL USUFRUCTO. VALORACIÓN

TEMA 3: ARRENDAMIENTOS
- Urbanos
- Financieros ( leasing)
LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS Carlos Cuadrado
I. INTRODUCCIÓN
Es una Ley estatal. Existe una diferenciación entre arrendamiento para uso de vivienda, y
arrendamiento para uso distinto de vivienda.
Se excluyen las relativas a arrendamientos de habitaciones, de viviendas por razón de la profesión
(ej. Portero), viviendas militares, viviendas universitarias, las incluidas en el arrendamiento de
una explotación agropecuaria o forestal, las comercializadas o publicitadas en canales de oferta
turística (novedad artículo 5 e.).
Artículo 5. Arrendamientos excluidos. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:
a) El uso de las viviendas que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios, tengan
asignadas por razón del cargo que desempeñen o del servicio que presten.
b) El uso de las viviendas militares, cualquiera que fuese su calificación y régimen, que se regirán
por lo dispuesto en su legislación específica.
c) Los contratos en que, arrendándose una finca con casa-habitación, sea el aprovechamiento
agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad primordial del arrendamiento. Estos contratos
se regirán por lo dispuesto en la legislación aplicable sobre arrendamientos rústicos.
d) El uso de las viviendas universitarias, cuando éstas hayan sido calificadas expresamente como
tales por la propia Universidad propietaria o responsable de las mismas, que sean asignadas a los
alumnos matriculados en la correspondiente Universidad y al personal docente y de
administración y servicios dependiente de aquélla, por razón del vínculo que se establezca entre
cada uno de ellos y la Universidad respectiva, a la que corresponderá en cada caso el
establecimiento de las normas a que se someterá su uso.
e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones
de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier
otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté
sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.
II. SUJETOS

- Arrendador: Propietario o usufructuario (este contrato de arrendamiento se extingue si

se acaba el usufructo), el propio arrendatario, aunque con muchas limitaciones, el
superficiario.
- Arrendatario: Todas las personas.
III. ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
1. CONCEPTO
Arrendamiento sobre una edificación habitable “cuyo destino primordial sea satisfacer la
necesidad permanente de vivienda del arrendatario” (art. 2.1 LAU). Sus normas “se aplicarán
también al mobiliario, los trasteros, las plazas de garaje y cualesquiera otras dependencias,
espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador”
(art. 2.2 LAU).

1.1 RÉGIMEN APLICABLE

Art. 4 LAU: “1. Los arrendamientos regulados en la presente Ley se someterán de forma
imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma y a lo dispuesto en los apartados
siguientes de este artículo. 2. Respetando lo establecido en el apartado anterior, los
arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por
la voluntad de las partes, en el marco de lo establecido en el título II de la presente ley y,
supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. Se exceptúan de lo así dispuesto los
arrendamientos de viviendas cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que
la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en
cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda. Estos
arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el
Título II de la presente ley y, supletoriamente, por las disposiciones del Código Civil. 3. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda
se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente
ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. 4. La exclusión de la aplicación de
los preceptos de esta ley, cuando ello sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de
cada uno de ellos. 5. Las partes podrán pactar la sumisión a mediación o arbitraje de aquéllas
controversias que por su naturaleza puedan resolverse a través de estas formas de resolución de
conflictos, de conformidad con lo establecido en la legislación reguladora de la mediación en
asuntos civiles y mercantiles y del arbitraje. […]”.

IV. FORMA
No requiere forma alguna, puede ser verbal o escrito, no obstante, es aconsejable no hacer
contratos verbales.
No obstante, el artículo 37. Formalización del arrendamiento establece que “las partes podrán
compelerse recíprocamente a la formalización por escrito del contrato de arrendamiento. En este
caso, se hará constar la identidad de los contratantes, la identificación de la finca arrendada, la
duración pactada, la renta inicial del contrato y las demás cláusulas que las partes hubieran
libremente acordado.”
V. FIANZA
Artículo 36. Fianza. “1. A la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación
de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento
de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
2. Durante los cinco primeros años de duración del contrato, o durante los siete primeros años
si el arrendador fuese persona jurídica, la fianza no estará sujeta a actualización. Pero cada vez
que el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada,
o el arrendatario que disminuya, hasta hacerse igual a una o dos mensualidades de la renta
vigente, según proceda, al tiempo de la prórroga.
3. La actualización de la fianza durante el período de tiempo en que el plazo pactado para el
arrendamiento exceda de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, se
regirá por lo estipulado al efecto por las partes. A falta de pacto específico, lo acordado sobre
actualización de la renta se presumirá querido también para la actualización de la fianza.
4. El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo,
devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin
que se hubiere hecho efectiva dicha restitución.
5. Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de
sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico.
En el caso del arrendamiento de vivienda, en contratos de hasta cinco años de duración, o de
hasta siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el valor de esta garantía adicional no
podrá exceder de dos mensualidades de renta.
[Link] exceptuadas de la obligación de prestar fianza la Administración General del Estado,
las Administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la
Administración Local, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y demás
entes públicos vinculados o dependientes de ellas, y las Mutuas colaboradoras con la Seguridad
Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus
Centros Mancomunados, cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos
presupuestos.”
PROHIBICIÓN DE PACTO EN CONTARRIO
VI. DURACIÓN
Artículo 9. Plazo mínimo. “1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las
partes. Si esta fuera inferior a cinco años, o inferior a siete años si el arrendador fuese persona
jurídica, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por
plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, o de
siete años si el arrendador fuese persona jurídica, salvo que el arrendatario manifieste al
arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato
o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a
disposición del arrendatario si esta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de
la fecha de la puesta a disposición.
2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya
estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga
anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior.
3. Una vez transcurrido el primer año de duración del contrato y siempre que el arrendador
sea persona física, no procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su
celebración, se hubiese hecho constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el
arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla
a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por
adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad
matrimonial.
Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá comunicar al
arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada, especificando la causa o causas entre
las previstas en el párrafo anterior, al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la
vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en
dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.
Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo
desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado
de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de
separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar esta por sí, según los casos, el arrendatario
podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda
arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, respetando, en lo demás, las condiciones
contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo
de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por
una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta
completar cinco años, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor,
entendiéndose por tal, el impedimento provocado por aquellos sucesos expresamente
mencionados en norma de rango de Ley a los que se atribuya el carácter de fuerza mayor, u otros
que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
VII. PRÓRROGA
Artículo 10. Prórroga del contrato. 1. Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de
cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de
aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese
notificado a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del
arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de
no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo
de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a
la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato.

2. Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que

estuviera sometido.
VIII. DESISTIMIENTO
Artículo 11. Desistimiento del contrato. “El arrendatario podrá desistir del contrato de
arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique
al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato
que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una
cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste
por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la
indemnización.” Si no se fija una clausula de una eventual indemnización, no se indemniza.
IX. RESOLUCION POR NECESIDAD
Es preciso incluir una clausula en el contrato que recoja este supuesto, y solo es exigible
trascurrido un año, tal y como prevé el articulo 9. 3. “Una vez transcurrido el primer año de
duración del contrato y siempre que el arrendador sea persona física, no procederá la prórroga
obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebración, se hubiese hecho constar en el
mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes
del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en
primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia
firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá comunicar al
arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada, especificando la causa o causas entre
las previstas en el párrafo anterior, al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la
vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en
dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.
Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo
desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado
de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de
separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar esta por sí (salvo caso de fuerza mayor),
según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el
uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, respetando,
en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización
de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la
reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año
que quedara por cumplir hasta completar cinco años, salvo que la ocupación no hubiera tenido
lugar por causa de fuerza mayor, entendiéndose por tal, el impedimento provocado por aquellos
sucesos expresamente mencionados en norma de rango de Ley a los que se atribuya el carácter
de fuerza mayor, u otros que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”
X. ENAJENACION VIVIENDA ARRENDADA

Artículo 14. Enajenación de la vivienda arrendada.

El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones
del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, o siete años si el
arrendador anterior fuese persona jurídica, aun cuando concurran en él los requisitos del
artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Si la duración pactada fuera superior a cinco años, o superior a siete años si el arrendador
anterior fuese persona jurídica, el adquirente quedará subrogado por la totalidad de la duración
pactada, salvo que concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En este
caso, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el
transcurso del plazo de cinco años, o siete años en caso de persona jurídica, debiendo el
enajenante indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a una mensualidad de la
renta en vigor por cada año del contrato que, excediendo del plazo citado de cinco años, o siete
años si el arrendador anterior fuese persona jurídica, reste por cumplir.
Cuando las partes hayan estipulado que la enajenación de la vivienda extinguirá el
arrendamiento, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste
para el transcurso del plazo de cinco años, o siete años si el arrendador anterior fuese persona
jurídica.
XI. DETERMINACIÓN DE LA RENTA
Artículo 17. Determinación de la renta.
“1. La renta será la que libremente estipulen las partes.
2. Salvo pacto en contrario, el pago de la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete
primeros días del mes. En ningún caso podrá el arrendador exigir el pago anticipado de más de
una mensualidad de renta.
3. El pago se efectuará en el lugar y por el procedimiento que acuerden las partes o, en su defecto,
en metálico y en la vivienda arrendada.
4. El arrendador queda obligado a entregar al arrendatario recibo del pago, salvo que se hubiera
pactado que éste se realice mediante procedimientos que acrediten el efectivo cumplimiento de
la obligación de pago por el arrendatario.
El recibo o documento acreditativo que lo sustituya deberá contener separadamente las
cantidades abonadas por los distintos conceptos de los que se componga la totalidad del pago y,
específicamente, la renta en vigor.
Si el arrendador no hace entrega del recibo, serán de su cuenta todos los gastos que se originen
al arrendatario para dejar constancia del pago.
5. En los contratos de arrendamiento podrá acordarse libremente por las partes que, durante un
plazo determinado, la obligación del pago de la renta pueda reemplazarse total o parcialmente
por el compromiso del arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y
condiciones pactadas. Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá pedir en ningún
caso compensación adicional por el coste de las obras realizadas en el inmueble. El
incumplimiento por parte del arrendatario de la realización de las obras en los términos y
condiciones pactadas podrá ser causa de resolución del contrato de arrendamiento y resultará
aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 23.”
XII. ACTUALIZACIÓN DE LA RENTA
Artículo 18. Actualización de la renta.
1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser actualizada por el arrendador o el
arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos
pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, no se aplicará actualización de rentas a los
contratos.
En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de actualización de valores
monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para
cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a
fecha de cada actualización (a fecha de hoy -1,21), tomando como mes de referencia para la
actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de
actualización del contrato.
En todo caso, el incremento producido como consecuencia de la actualización anual de la renta
no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice
de Precios al Consumo a fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la
actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de
actualización del contrato.
2. La renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes siguiente a aquel en que la
parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, expresando el porcentaje de alteración
aplicado y acompañando, si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto
Nacional de Estadística.
Será válida la notificación efectuada por nota en el recibo de la mensualidad del pago precedente.
Finalmente, el art. 19 LAU permite al arrendador elevar la cuantía de la renta (en dicho precepto
se concreta la cantidad en la que puede aumentarse la renta y el tiempo de su abono) si,
transcurridos 5 o 7 años de duración del contrato, el propio arrendador efectúa obras de mejora
en la vivienda arrendada.

XIII. GASTOS GENERALES Y SERVICIOS INDIVIDUALIZADOS

Artículo 20 Gastos generales y de servicios individuales

“1. Las partes podrán pactar que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del
inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de
 individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a cargo
del arrendatario.

En edificios en régimen de propiedad horizontal tales gastos serán los que correspondan a la
finca arrendada en función de su cuota de participación.

En edificios que no se encuentren en régimen de propiedad horizontal, tales gastos serán los que
se hayan asignado a la finca arrendada en función de su superficie.

Para su validez, este pacto deberá constar por escrito y determinar el importe anual de dichos
gastos a la fecha del contrato. El pacto que se refiera a tributos no afectará a la Administración.

Los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador,
cuando este sea persona jurídica.

i. Durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, o durante los
siete primeros años si el arrendador fuese persona jurídica, la suma que
el arrendatario haya de abonar por el concepto a que se refiere el
apartado anterior, con excepción de los tributos, sólo podrá
incrementarse, por acuerdo de las partes, anualmente, y nunca en un
porcentaje superior al doble de aquel en que pueda incrementarse la
renta conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 18.

ii. Los gastos por servicios con que cuente la finca arrendada que se
individualicen mediante aparatos contadores serán en todo caso de
cuenta del arrendatario

iii. El pago de los gastos a que se refiere el presente artículo se acreditará

en la forma prevista en el artículo 17.4”.

XIV. REALIZACIÓN DE OBRAS

A. Por el arrendador

Artículo 21 Conservación de la vivienda

“1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las
reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad
para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable
al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil.

La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no

imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28.

i. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la

conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy
molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda.

Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de
la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.

ii. El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible,
la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos
efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos
que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador,
 podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave,
y exigir de inmediato su importe al arrendador. 4. […]”.

Artículo 22 Obras de mejora

“1. El arrendatario estará obligado a soportar la realización por el arrendador de obras de

mejora cuya ejecución no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento.

2. El arrendador que se proponga realizar una de tales obras deberá notificar por escrito al
arrendatario, al menos con tres meses de antelación, su naturaleza, comienzo, duración y coste
previsible. Durante el plazo de un mes desde dicha notificación, el arrendatario podrá desistir
del contrato, salvo que las obras no afecten o afecten de modo irrelevante a la vivienda
arrendada. El arrendamiento se extinguirá en el plazo de dos meses a contar desde el
desistimiento, durante los cuales no podrán comenzar las obras.

3. El arrendatario que soporte las obras tendrá derecho a una reducción de la renta en proporción
a la parte de la vivienda de la que se vea privado por causa de aquéllas, así como a la
indemnización de los gastos que las obras le obliguen a efectuar”.

B. Por el arrendatario

Artículo 21 Conservación de la vivienda

“[…] 4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda
serán de cargo del arrendatario”.

Artículo 23 Obras del arrendatario

“1. El arrendatario no podrá realizar sin el consentimiento del arrendador, expresado por
escrito, obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere
el apartado 2 del artículo 2. En ningún caso el arrendatario podrá realizar obras que provoquen
una disminución en la estabilidad o seguridad de la vivienda.

2. Sin perjuicio de la facultad de resolver el contrato, el arrendador que no haya autorizado la

realización de las obras podrá exigir, al concluir el contrato, que el arrendatario reponga las
cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada, sin que éste pueda reclamar
indemnización alguna.

Si, a pesar de lo establecido en el apartado 1 del presente artículo, el arrendatario ha realizado

unas obras que han provocado una disminución de la estabilidad de la edificación o de la
seguridad de la vivienda o sus accesorios, el arrendador podrá exigir de inmediato del
arrendatario la reposición de las cosas al estado anterior”.

Artículo 24 Arrendatarios con discapacidad

“1. El arrendatario, previa notificación escrita al arrendador, podrá realizar en el interior de la

vivienda aquellas obras o actuaciones necesarias para que pueda ser utilizada de forma
adecuada y acorde a la discapacidad o a la edad superior a setenta años, tanto del propio
arrendatario como de su cónyuge, de la persona con quien conviva de forma permanente en
análoga relación de afectividad, con independencia de su orientación sexual, o de sus familiares
que con alguno de ellos convivan de forma permanente, siempre que no afecten a elementos o
servicios comunes del edificio ni provoquen una disminución en su estabilidad o seguridad.
 2. El arrendatario estará obligado, al término del contrato, a reponer la vivienda al estado
anterior, si así lo exige el arrendador”.

C. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Artículo 25 Derecho de adquisición preferente

“1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición

preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

i. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de

treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la
decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la
transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta
días naturales siguientes a la misma.

ii. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de
retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil, cuando no se le
hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los
requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o
menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los
treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente
deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la
compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.

iii. El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro
derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional
que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de
arrendamiento.

iv. Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas
deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas
en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida
no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo
así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

v. Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos
alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador a que se refiere el artículo
3, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente sólo sobre la
vivienda.

vi. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda
conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte
de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos
propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. En tales
casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto
a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en
materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los
efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.
 Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y
retracto previstos en este artículo.

vii. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia
del arrendatario al derecho de adquisición preferente.

En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al
arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la
fecha de formalización del contrato de compraventa”.

D. SUBARRIENDO, CESIÓN DEL CONTRATO, SUBROGACIÓN INTER VIVOS

Y SUCESIÓN EN EL ARRENDAMIENTO

a. Subarriendo y cesión:

Artículo 8 Cesión del contrato y subarriendo

“1. El contrato no se podrá ceder por el arrendatario sin el consentimiento escrito del
arrendador. En caso de cesión, el cesionario se subrogará en la posición del cedente frente al
arrendador.

2. La vivienda arrendada sólo se podrá subarrendar de forma parcial y previo consentimiento

escrito del arrendador.

El subarriendo se regirá por lo dispuesto en el presente Título para el arrendamiento cuando la

parte de la finca subarrendada se destine por el subarrendatario a la finalidad indicada en el
artículo 2.1. De no darse esta condición, se regirá por lo pactado entre las partes.

El derecho del subarrendatario se extinguirá, en todo caso, cuando lo haga el del arrendatario
que subarrendó.

El precio del subarriendo no podrá exceder, en ningún caso, del que corresponda al
arrendamiento”.

Si se incumple, según el art. 27.2.c) LAU, el arrendador podrá resolver el contrato.

b. Subrogación inter vivos:

Artículo 12 Desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio o convivencia del

arrendatario

“1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el

consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento
continuar en beneficio de dicho cónyuge.

2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste
su voluntad al respecto.

Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo

de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la
extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.

3. Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no

renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con
 aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación
escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.

Si el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al pago de la

renta correspondiente a dicho mes.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación en favor de la persona que
hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de
afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los
dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en
común, en cuyo caso bastará la mera convivencia”.

c. Sucesión en el arrendamiento:

Artículo 16 Muerte del arrendatario

“1. En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato:

a. El cónyuge del arrendatario que al tiempo del fallecimiento conviviera con él.
b. La persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en
análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación
sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que
hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

c. Los descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran

sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante
los dos años precedentes.

d. Los ascendientes del arrendatario que hubieran convivido habitualmente con él durante
los dos años precedentes a su fallecimiento.

e. Los hermanos del arrendatario en quienes concurra la circunstancia prevista en la letra

anterior.

f. Las personas distintas de las mencionadas en las letras anteriores que sufran una
minusvalía igual o superior al 65 por 100, siempre que tengan una relación de parentesco
hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante
los dos años anteriores al fallecimiento.

Si al tiempo del fallecimiento del arrendatario no existiera ninguna de estas personas, el

arrendamiento quedará extinguido.

2. Si existiesen varias de las personas mencionadas, a falta de acuerdo unánime sobre quién de
ellos será el beneficiario de la subrogación, regirá el orden de prelación establecido en el
apartado anterior, salvo en que los padres septuagenarios serán preferidos a los descendientes.
Entre los descendientes y entre los ascendientes, tendrá preferencia el más próximo en grado,
y entre los hermanos, el de doble vínculo sobre el medio hermano.

Los casos de igualdad se resolverán en favor de quien tuviera una minusvalía igual o superior al
65 por 100; en defecto de esta situación, de quien tuviera mayores cargas familiares y, en última
instancia, en favor del descendiente de menor edad, el ascendiente de mayor edad o el hermano
más joven.
3. El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el
arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado
registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido
y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para
subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo
los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes
siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres
meses.

Si el arrendador recibiera en tiempo y forma varias notificaciones cuyos remitentes sostengan su

condición de beneficiarios de la subrogación, podrá el arrendador considerarles deudores
solidarios de las obligaciones propias del arrendatario, mientras mantengan su pretensión de
subrogarse.

4. En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a cinco años, o siete años si el arrendador
fuese persona jurídica, las partes podrán pactar que no haya derecho de subrogación en caso
de fallecimiento del arrendatario, cuando este tenga lugar transcurridos los cinco primeros
años de duración del arrendamiento, o los siete primeros años si el arrendador fuese persona
jurídica, o que el arrendamiento se extinga a los cinco años cuando el fallecimiento se hubiera
producido con anterioridad, o a los siete años si el arrendador fuese persona jurídica. En todo
caso, no podrá pactarse esta renuncia al derecho de subrogación en caso de que las personas
que puedan ejercitar tal derecho en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se
encuentren en situación de especial vulnerabilidad y afecte a menores de edad, personas con
discapacidad o personas mayores de 65 años”.

E. SUSPENSIÓN, RESOLUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

a. Suspensión

Artículo 26 Habitabilidad de la vivienda

“Cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras de conservación o de obras acordadas

por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de
suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna.

La suspensión del contrato supondrá, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo
del contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta”.

b. Resolución [MUY IMPORTANTE]

Artículo 27 Incumplimiento de obligaciones

“1. El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato
dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación
o a promover la resolución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del
Código Civil.

2. Además, el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las siguientes causas:
a) La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya
asumido o corresponda al arrendatario.

b) La falta de pago del importe de la fianza o de su actualización.

c) El subarriendo o la cesión incontenidos.
d) La realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no consentidas por el
arrendador cuando el consentimiento de éste sea necesario.

e) Cuando en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o

ilícitas.

f) Cuando la vivienda deje de estar destinada de forma primordial a satisfacer la necesidad

permanente de vivienda del arrendatario o de quien efectivamente la viniera ocupando de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.

3. Del mismo modo, el arrendatario podrá resolver el contrato por las siguientes causas:
a) La no realización por el arrendador de las reparaciones a que se refiere el artículo 21.
b) La perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de la vivienda.
4. Tratándose de arrendamientos de finca urbana inscritos en el Registro de la Propiedad, si se
hubiera estipulado en el contrato que el arrendamiento quedará resuelto por falta de pago de
la renta y que deberá en tal caso restituirse inmediatamente el inmueble al arrendador, la
resolución tendrá lugar de pleno derecho una vez el arrendador haya requerido judicial o
notarialmente al arrendatario en el domicilio designado al efecto en la inscripción, instándole
al pago o cumplimiento, y éste no haya contestado al requerimiento en los diez días hábiles
siguientes, o conteste aceptando la resolución de pleno derecho, todo ello por medio del mismo
juez o notario que hizo el requerimiento.

El título aportado al procedimiento registral, junto con la copia del acta de requerimiento, de la
que resulte la notificación y que no se haya contestado por el requerido de pago o que se haya
contestado aceptando la resolución de pleno derecho, será título suficiente para practicar la
cancelación del arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

Si hubiera cargas posteriores que recaigan sobre el arrendamiento, será además preciso para su
cancelación justificar la notificación fehaciente a los titulares de las mismas, en el domicilio que
obre en el Registro, y acreditar la consignación a su favor ante el mismo notario, de la fianza
prestada por el arrendatario”.

c. Extinción

Artículo 28 Extinción del arrendamiento

“El contrato de arrendamiento se extinguirá, además de por las restantes causas contempladas
en el presente Título, por las siguientes:

a) Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador.

b) Por la declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente”.
F. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

Artículo 13 Resolución del derecho del arrendador

“1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador
fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto
convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de
 una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de
compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que
se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación
prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese
persona jurídica, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, o los primeros siete años
si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por
cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el
arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al
Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del
derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.

2. Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo

derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador,
además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley.

3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado
de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la
Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al
verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo
9.1, salvo que el referido propietario sea persona jurídica, en cuyo caso durarán siete años”.

I. ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA

II. OBJETO

Artículo 3 Arrendamiento para uso distinto del de vivienda

“1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que,
recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en
el artículo anterior.

III. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados
por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en
la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa,
asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren”.

IV. REGULACIÓN LEGAL

a. Enajenación de la finca gravada

Artículo 29 Enajenación de la finca arrendada

“El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del
arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley
Hipotecaria”. [MUY DIFERENTE DE LA NUEVA REGULACIÓN PREVISTA EN EL
ART. 14 PARA EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA]
 b. Obras del arrendador y del arrendatario; derecho de adquisición preferente
del arrendatario

Los arts. 30 y 31 LAU remiten a la normativa del arrendamiento de vivienda ya vista

anteriormente.

c. Cesión del contrato y subarriendo

Artículo 32 Cesión del contrato y subarriendo

“1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el

arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de
contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor en el
caso de producirse un subarriendo parcial, y del 20 en el caso de producirse la cesión del
contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.

3. No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de

la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá
derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior.

4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en

el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado”.

d. Muerte del arrendatario

Artículo 33 Muerte del arrendatario

“En caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad
empresarial o profesional, el heredero o legatario que continúe el ejercicio de la actividad podrá
subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato.

La subrogación deberá notificarse por escrito al arrendador dentro de los dos meses siguientes
a la fecha del fallecimiento del arrendatario”.

e. Indemnización al arrendatario

Artículo 34 Indemnización al arrendatario

“La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que
durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al
público, dará al arrendatario derecho a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que
el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su
voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado.
Se considerará renta de mercado la que al efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la
que, al efecto, determine el árbitro designado por las partes.

La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente:

1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la

expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando
dedicada, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de
la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada
con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.
2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento
una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan
en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el
arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con
un máximo de dieciocho mensualidades.

Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte
de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.

En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será
fijada por el árbitro designado por aquéllas”.

f. Resolución de pleno derecho

Artículo 35 Resolución de pleno derecho

“El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las causas previstas en las letras
a), b), d) y e) del apartado 2 del artículo 27 y por la cesión o subarriendo del local incumpliendo
lo dispuesto en el artículo 32”.

ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS, LEASING Y RENTING

I. CONTRATO DE LEASING

1. Concepto: (contrato atípico) arrendador financiero (o empresa de leasing), adquiere la

propiedad de un bien previamente escogido por la otra parte, el arrendatario financiero, y le cede
el uso a cambio de una renta periódica, por un periodo de tiempo pactado, con una opción de
compra que puede hacer efectiva el arrendatario financiero al finalizar dicho periodo.

2. Operativa: el arrendatario financiero escoge un bien (de entre una selección ofrecida por el
arrendador financiero o no) y se lo comuna al arrendador financiero; el arrendador financiero lo
compra al fabricante o a un proveedor; el arrendador financiero le entrega el uso del bien al
arrendatario financiero por un periodo de tiempo, finalizado el cual puede escoger entre:

a) adquirir la propiedad del bien haciendo efectiva la opción de compra.

b) devolver el bien al arrendador financiero
c) prorrogar el arrendamiento financiero (normalmente por una renta inferior por la depreciación
que ha sufrido el bien).

3. Ventajas:
- Frente al arrendamiento: permite al arrendatario financiero escoger un bien nuevo y además
decidir si a la finalización del periodo arrendaticio quiere adquirir la propiedad del mismo.

- Frente a la compraventa: no obliga a adquirir la propiedad del bien. Permite una rápida rotación-
renovación del equipamiento y comporta ventajas fiscales (la deducción de cuotas equivalente
durante todos los ejercicios en los que se esté usando el bien).

- Además, la empresa de leasing puede adquirir el bien del fabricante o proveedor a mejores
precios.

4. Triple naturaleza: arrendamiento, opción de compra, crédito.

 - Importancia opción de compra. Si la compra final no es potestativa sino obligatorio, el
contrato no puede calificarse como “leasing” (aunque lo hayan llamado así las partes),
sino que será una compraventa de bienes muebles a plazos.

- Diferencia entre el “leasing” y compra venta de bienes muebles a plazos. En CVBMP el

comprador adquiere la propiedad desde el momento de la entrega, salvo que se haya
pactado una “reserva de dominio” y se haya inscrito en el Registro de Bienes Muebles.

5. El arrendatario financiero no es propietario

- En caso de embargo del bien dado en leasing por deudas del arrendatario financiero, la
empresa de leasing podrá oponer, como propietaria que es, una tercería de dominio (si el
contrato fuese calificado como CVBMP, sólo podría oponer el vendedor la tercería de
dominio, si se hubiese inscrito en el Registro de Bienes Muebles una reserva de dominio).

- En caso de concurso de acreedores de la empresa arrendataria, el bien no se integra en la

masa activa del concursado. Art. [Link] Ley Concursal se refiere a la acción de
recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.

- En caso de incumplimiento del arrendatario financiero del pago de la renta, se agiliza

procesalmente el trámite para la recuperación de la posesión del bien por su propietario,
el arrendador financiero, pues la acción se puede ejercitar mediante un proceso verbal
(art. 250.1.11 LEC).

6. Cláusulas típicas en contratos de arrendamiento financiero

- Exoneración de responsabilidad del arrendador financiero por defectos en el bien

¿es lícita? Sí, prevalece la naturaleza financiera del leasing, pero siempre que la misma cláusula
ceda al arrendatario financiero las acciones que tuviera frente al vendedor. Pese a ello, efectos
perjudiciales de esta cláusula para el arrendatario financiero:

i) Si fuera consumidor, no dispondrá de las acciones propias del régimen de garantías en la venta
de bienes de consumo (arts. 115 y ss. Texto Refundido- Ley General Defensa Consumidores y
Usuarios, plazo de garantía 2 años), porque el arrendador financiero, lógicamente no es un
consumidor y no dispone de estas acciones frente al vendedor. Sólo se subrogará en las acciones
propias del arrendador financiero frente al vendedor por vicios ocultos (6 meses).

ii) En cualquier caso, el arrendatario financiero deberá seguir pagando las cuotas propias del
leasing, aunque no pueda usar el bien.

- En caso de incumplimiento del arrendatario en el pago de una de sus cuotas, facultad de dar
por vencidas anticipadamente todas las cuotas pendientes.

- En caso de incumplimiento del arrendatario en el pago de una de sus cuotas, facultad de

resolver el contrato,(recuperación del bien) reclamación de cuotas vencidas no satisfechas
y reclamación en concepto de indemnización de todas o de parte de las cuotas no vencidas.

7. Modalidades especiales de leasing

- “lease back”: el propietario de un bien transmite la propiedad a una empresa de leasing, a
cambio de un precio, y obtiene un derecho de uso a cambio de una renta por un periodo
determinado con una opción de compra al final.
 La finalidad de este acuerdo es obtener liquidez, pero puede encerrar un “negocio fiduciario”
(préstamo encubierto; préstamo con garantía, en el que se transmite la propiedad
fiduciariamente: vid. STS 17 julio 2001 AC2001/1160), con vulneración de la prohibición de
pacto comisorio (art. 1.859 CC).

- leasing inmobiliario: en realidad, habitualmente no se considera un verdadero leasing. Ello es

debido a que el leasing no se adapta a la larga vida útil del bien inmueble y, además, el valor del
inmueble no sólo suele conservarse, sino que puede aumentar. Hay quien lo considera una “venta
a plazos”, mientras que otros entienden que se trata de un “préstamo con transmisión de la
propiedad en garantía”.

- leasing del fabricante: no parece un leasing, ya que se adecúa más al esquema de la “venta a
plazos”. En este caso el fabricante o concesionario asume, asimismo, la posición de la sociedad
de leasing. El interés principal, al emplear la figura del leasing, es usarlo para promocionar y
favorecer sus ventas; queda relegado, por lo tanto, a un lugar secundario o accesorio el interés
financiero.

- leasing de promoción de ventas: la sociedad de leasing trabaja de manera muy estrecha con el
vendedor. En este caso, la sociedad de leasing tiene un interés directo y claro en financiar la
inversión, y su objetivo es la percepción del interés financiero. Las normas de crédito al consumo
determinan las excepciones oponibles al financiador por parte del arrendatario financiero.

- leasing operativo: los bienes que adquiere la sociedad de leasing los cede a empresarios por
períodos temporales limitados. La decisión de hacer la inversión no la propician los empresarios,
sino que es iniciativa directa de la sociedad de leasing, que asume, por consiguiente, el riesgo
de la inversión (puede no encontrar ningún interesado en el arrendamiento del objeto). El
objetivo de esta sociedad de leasing, al adquirir el bien sin encargo previo del arrendatario, no
es otra que amortizar su inversión mediante las cesiones sucesivas de su uso a los empresarios.

II. CONTRATO DE RENTING

1. Concepto: es muy parecido al leasing, pero su objeto son bienes muebles no fungibles que
precisan un mantenimiento, y cuyo valor de mercado suele verse mermado rápidamente
(vehículos, maquinaria, equipo informático, etc.).

Únicamente transmite el uso del bien concreto y, en algunos casos, puede dar derecho al
reemplazo del mismo por uno nuevo en determinado tiempo. Habitualmente, incluye el
mantenimiento, la contratación de seguros, revisiones, etc., para asegurar el correcto
funcionamiento del bien. Todo ello va incluido en la cuota, que se satisface con periodicidad, y
que envuelve el paquete completo de servicios.

2. Diferencias con el leasing: La renta a pagar puede ser fija o variable en función del uso ([Link].,
dependiendo de los km que recorra el vehículo). A diferencia del leasing, en el renting la cuota
se determina tomando en consideración el valor inicial del objeto, el valor que se prevé que tenga
en el momento de su devolución, así como su uso. Asimismo, en el renting, cuando finaliza el
contrato, la sociedad de renting recupera el bien, salvo que excepcionalmente se haya pactado –
en otro documento, pero también puede preverse en el propio contrato- una opción de compra;
en el leasing, la opción de compra debe hallarse prevista en el contrato. Esta opción de compra,
si existe en el renting, se fijará normalmente por el precio de mercado que el bien tenga en el
momento de poder ejercitarla (y no será una última cuota, como suele suceder en el leasing,
cuando se decide ejercitarla): las rentas ya pagadas no se imputan a la adquisición del bien, ya
 que se ha incluido un paquete de servicios disfrutados durante años a cambio de dicha cuota. Por
otra parte, el renting puede resolverse antes del plazo inicialmente previsto, con una
penalización.

3. Ventajas e inconvenientes:
Las principales ventajas que podemos destacar del renting son:

• El precio del bien suele ser atractivo, ya que la sociedad de renting compra grandes
cantidades de este tipo de bienes.

• El usuario tiene un coste fijo, “sin sorpresas” por las reparaciones, ya que la sociedad
de renting debe garantizar que el bien se halla en condiciones de ser utilizado.

• Los seguros y otros gastos periódicos se hallan incluidos.

• Permite una renovación frecuente del equipamiento de las empresas; hay mucha
rotación de material (vehículos, fotocopiadoras, equipos informáticos, etc.).

Por cuanto a los inconvenientes del renting se refiere, podemos aludir a los siguientes:

• Si se ha determinado un parámetro de uso concreto ([Link]., kms. recorridos), una vez

traspasado ese umbral el usuario habrá de pagar una cantidad superior.

• Si se produce la cancelación del renting antes del plazo inicialmente previsto, se aplicará
una notable penalización.

• El usuario ha de satisfacer un depósito dinerario en garantía (fianza) inicialmente.

4. Forma del contrato:

Se trata de un contrato consensual, no formal. No obstante, en la práctica, esta suerte de contratos
se celebra a través de formularios o, incluso, escritura pública o póliza intervenida por un Notario;
en estos dos últimos casos, al tratarse de documentos públicos, constituirán título ejecutivo a
efectos de impago y, además, hace más sencilla la prueba de la propiedad del bien a favor de la
sociedad de renting ([Link]., le resultará más fácil recuperar el bien si el arrendatario ha sufrido un
procedimiento de apremio, y el objeto del renting ha sido embargado por un tercero acreedor de
dicho arrendatario).

5. Obligaciones de las partes:

- De la sociedad de renting

• Quien cede el uso del bien, en primer lugar, ha de entregárselo al arrendatario (o ponerlo
a su disposición).

• Si se ha acordado que el arrendador asume el mantenimiento del bien, habrá de afrontar

los gastos inherentes a la reparación del mismo (en el típico caso de los vehículos, por
ejemplo, asumirá el coste tanto de las revisiones periódicas como de las debidas a
averías).

• Debe mantener al arrendatario en el goce pacífico del objeto. En la hipótesis de verse

afectado el arrendatario por la evicción, de tal forma que pierde la posesión del bien, el
arrendador habrá de sustituirlo por otro bien de la misma especie y calidad; en caso de
resultar imposible tal reemplazo, podrá resolverse el contrato con una indemnización de
 daños y perjuicios a favor del arrendatario cuyo interés se ha visto definitivamente
lesionado.

• Es frecuente (no obligatorio), por otra parte, que se pacte que la sociedad de renting
satisfaga tanto los impuestos como los seguros inherentes al bien arrendado.

- Del arrendatario

• Satisfacer el pago de la cuota pactada.

Puede ser una cuota fija o, como hemos señalado con anterioridad, establecerse unos umbrales
por utilización del bien ([Link]., kms recorridos). Obviamente, si no paga la cuota acordada, la
sociedad de renting podrá exigir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución del
bien arrendado y la indemnización de daños y perjuicios por la falta de percepción también de las
cuotas venideras. Resulta habitual pactar, además, una cláusula penal.

• Utilizar el bien conforme al uso pactado y diligentemente.

Frecuentemente, las partes pactan que el arrendatario no puede ceder el uso del bien a un tercero,
excepto si el arrendador así lo autoriza.
TEMA 4: CONTRATO DE OBRA
1. EL CONTRATO DE OBRA Y DE SERVICIOS. PLANTEAMIENTO GENERAL.

2. EL CONTRATO DE OBRA

2.1. Concepto y caracteres. Clases.

2.2. Regulación en el Código civil (arts. 1544 y 1588 a 1600).

2.3. Sujetos. Objeto. Contenido de la relación: obligaciones del contratista y

obligaciones del comitente.

2.4. Garantías generales en el Código civil:

2.4.1. El crédito refaccionario: privilegio sobre inmuebles y muebles

(arts. 1923, 3º y 5º y 1922.1º CC). También art. 90.1.3º Ley 22/2203
Concursal. Anotación preventiva de crédito en Registro de la Propiedad
(art. 59 LH), o conversión en hipoteca a los 60 días finalización obra (art.
92 y 93 LH).
2.4.2. Derecho de retención (1600)
2.4.3. La acción directa a los que ponen “su material o trabajo” (art.
1597 CC)

2.5. Incumplimiento: “aliud por alio” o vicios ocultos.

2.6. Extinción: Desistimiento (art. 1594), muerte del contratista (1595).

Imposibilidad sobrevenida (1595, 1184 CC), resolución.

3. EL PARTICULAR CONTRATO DE OBRA INMOBILIARIA. RÉGIMEN DE LA

LOE [Link]

3.1. Régimen especial en la Ley de Ordenación de la Edificación. Aspectos

vigentes del Código civil.

3.2. Agentes intervinientes. Obligaciones.

3.3. La recepción de la obra inmobiliaria.

3.4. Responsabilidades. Plazos de garantía y plazo de prescripción. La

responsabilidad solidaria y la acción de repetición.

3.5. Garantías art. 19 LOE.

3.5. Extinción. Especial alusión al desistimiento del comitente.

4. EL CONTRATO DE SERVICIOS. RÉGIMEN GENERAL LOS SERVICIOS

PROFESIONALES: PROBLEMAS Y SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIÓN. 03.02.20

El Código civil contempla y regula el contrato de obra dentro del Título dedicado al contrato de
arrendamiento, artículos 1542 y ss. Sin embargo, este tratamiento es considerado desfasado, por
lo que vamos a considerar, a pesar de la sistemática del Código, este contrato con la máxima
precisión que nos sea posible, y evitando los términos de arrendador y arrendatario por la
concepción y terminología desfasada que reiteramos utiliza el Código al contemplar el contrato
de obra.

También hemos de considerar la decisiva, aunque insuficiente Ley de Ordenación de la

Edificación 38/1999, de 5 de noviembre (de ahora en adelante LOE), que aun cuando no se ocupa
expresamente del contrato de obra merece toda nuestra atención por cuanto deriva del citado
contrato, especialmente en lo que se refiere a los Agentes de la Edificación, sus obligaciones y
responsabilidades. Sin embargo, la insuficiencia de esta regulación por defecto u omisión nos
lleva a considerar la nada despreciable aportación que en la materia hace la Jurisprudencia.
Dejando además al margen, por regla general, los contratos administrativos de obra, para los que
existe una regulación propia y que son competencia de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
Con carácter general, dice el artículo 1544 CC que en el contrato de obra una de las partes se
obliga a ejecutar una obra por precio cierto, determinando el artículo 1546 (y reiteramos, evitando
los términos de arrendador y arrendatario) que se llama CONTRATISTA al que se obliga a
ejecutar la obra, y COMITENTE, al que adquiere el derecho a la obra que se obliga a pagar,
constituyéndose así en un contrato de ejecución de obra como acertadamente precisa LACRUZ,
donde el obligado a su realización, lo es de un resultado, con la consiguiente asunción del riesgo.
El contrato de obra se regula específicamente en el Código civil en los arts. 1588 a 1600 bajo la
rúbrica “De las obras por ajuste o precio alzado” (en el capítulo III “Del arrendamiento de obras
y servicios”), y se contemplan principalmente obras inmobiliarias en cuanto resultado de un
contrato entre el dueño de la obra y el contratista encargado de ejecutarla. En esencia, tiene por
objeto, la construcción de nuevos edificios pero también la realización de los trabajos precisos
(que se inician con la elaboración misma del proyecto), para modificar la forma o sustancia del
terreno o del subsuelo, así como la reforma, reparación, conservación o demolición de edificios
(a considerar artículo 334 CC por la enumeración que hace de los bienes inmuebles, y en la Ley
9/2017 de contratos del Sector Público). Es la LOE, la que en su artículo 1.1, determina que el
objeto de la Ley es regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las
obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las
garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la protección
de los intereses de los usuarios.
En definitiva, estamos ante un contrato bilateral, que genera obligaciones recíprocas, y en el que
rige la libertad de forma, constituyéndose conforme artículo 1258 CC, el consentimiento en el
elemento esencial.
III. EL CONTRATO DE OBRA INMOBILIARIA
1. El suministro de materiales para la realización de la obra
Según el artículo 1588 CC puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que
la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material.
Dicha calificación, refiere la doctrina, aunque pueda resultar dudosa en cuanto a obras mobiliarias
por cuanto el contrato celebrado respecto de cosas fungibles (a saber, un coche que se fabrica en
serie y del que puede no haber al tiempo del encargo remanente), puede resultar ser compraventa,
puesto que es obligación principal la de dar frente a la de ejecutar; sin embargo, ha dejado de serlo
respecto de las obras inmobiliarias cuando es la obligación de ejecutar el eje central.
2. Los sujetos en el contrato de obra
Sólo el dueño de la obra o comitente y el contratista o constructor como lo denomina la LOE, son
partes en el contrato de obra. Sin embargo, en el ejercicio de ejecución de la obra suelen intervenir
otros muchos sujetos, que aún cuando no son parte del contrato: arquitecto, promotor, técnicos,
subcontratistas, etc., pueden ser llamados en el ejercicio de acciones para exigir responsabilidad.
El contratista puede subcontratar total o parcialmente la obra, si bien, conforme artículo 1596CC,
es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra. Y puede contratar y
servirse de auxiliares, salvo que se trate de un contrato intuitu personae, en cuyo caso, y conforme
artículo 1595 CC, cuando se ha encargado la cierta obra a una persona por razón de sus cualidades
personales, el contrato se rescinde, o por haber prohibido el comitente la subcontrata, como así
refiere el artículo 1721 CC.
Una precisión más, como bien recoge CARRASCO PERERA, el comitente no tiene por qué ser
el dueño del suelo (obras encargadas por arrendatarios, usufructuarios, uno sólo de los
copropietarios, etc.), y según reiterada Jurisprudencia, el contratista no puede reclamar el precio
del contrato al dueño no contratante.
3. Obligaciones del contratista
Básicamente, podemos señalar que la obligación esencial del contratista de realizar el trabajo y
de hacerlo con toda la perfección posible constituye una deuda de resultado, por lo que está
obligado a ejecutar la obra conforme a lo pactado, atendiendo a las circunstancias de la obra, a la
buena fe, a los usos o reglas profesionales y por supuesto a la ley (art. 1258 y 1167 CC), y lo está,
en el plazo pactado. De estas obligaciones principales, pasamos a enumerar las que conexas a la
principal, constituyen el conjunto de deberes que asume el obligado a hacer:
1. Ejecución misma de la obra según el encargo del comitente (art. 1101 CC) que debe realizarse
atendiendo no sólo a lo pactado, sino conforme a la diligencia o pericia que le es exigible
conforme a su actividad, siguiendo el criterio o canon de conducta de la lex artis, como elemento
natural y por tanto innato del contrato de obra (art. 1258 CC).
2. La ejecución puede recaer bien sobre la totalidad de la obra, bien fraccionándola en ejecuciones
parciales, a las que el artículo 1592 CC denomina por piezas o por medida.
3. La ejecución puede comprender, y así ocurre frecuentemente, el suministro de materiales (art.
1588 CC).
4. La ejecución comprende en todo caso la obligación de cumplir y hacer cumplir a su personal,
auxiliares y subcontratistas el plan de seguridad en materia de prevención de riesgos laborales,
esencialmente el Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre sobre condiciones mínimas de Seguridad
y Salud en las obras de Construcción.
5. A ejecutar la obra en el plazo pactado, con la consiguiente entrega o, cuando menos, la puesta
a disposición, y si la obligación no señalare plazo pero de su naturaleza y circunstancias se
dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquel,
conforme artículo 1128 CC. Siendo el contratista, por aplicación del artículo 1094 CC, el obligado
a la conservación de la obra hasta el momento de la entrega.
Tras la Ley de Ordenación de la Edificación, se contemplan también como obligaciones del
contratista, además de la tan reiterada de ejecución de la obra con sujeción al proyecto, el
cumplimiento de otras obligaciones que son accesorias a la principal, en cuanto el constructor
asume el deber de ejecutar la obra pactada con cuantos medios humanos y materiales sean
necesarios, propios o ajenos, y enumerando para ello, en el artículo 11 LOE, las obligaciones
siguientes:
a) Tener la titulación o capacitación profesional que la habilita para el de las obligaciones
exigibles (art. 11.2 b).
b) Designación del jefe de obra, que será quien asuma la representación técnica del constructor
(art. 11.2 c).
c) Asignación de medios humanos y materiales que su importancia requiera (art. 11.2 d).
d) Formalizar las subcontrataciones de obra dentro de los límites previstos en el contrato (art. 11.2
e).
e) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra (art. 11.2 f).
f) Facilitar al director de la obra la documentación de la obra ejecutada (art. 11. 2
g).
g) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la LOE, en los supuestos determinados en
el artículo 2 del mismo texto legal, para responder por daños materiales ocasionados por vicios y
defectos de la construcción.
4. Obligaciones del comitente
Se consideran obligaciones fundamentales del que adquiere el derecho a la obra el pago del precio
y la recepción de la obra.
o Pago del precio
Por lo que se refiere a la primera de las obligaciones, el artículo 1544 CC exige que el precio en
el contrato de obra sea un precio cierto, aunque no es imprescindible su determinación en el
momento mismo de la celebración del contrato, siendo suficiente con que sea determinable y
pueda ser fijado con posterioridad. La fijación inicial del precio puede realizarse en formas
diferentes:
- Por ajuste o precio alzado por la totalidad del trabajo, en cuyo caso el constructor asume
el riesgo del coste final de la obra, si este excede de lo acordado, como así refiere art.
1593 CC., salvo cuando se hayan hecho modificaciones de obra, y estas hayan sido
autorizadas por el comitente o sujeto que encarga la obra.

- Por piezas o medidas con indicación de un precio por unidad de obra, determina el art.
1592 CC., en cuyo caso, el constructor puede exigir del dueño que la reciba por partes y
que la pague en proporción, constituyéndose dicha regla en una excepción a la regla
general de indivisibilidad del pago del art. 1169 CC.

- Por administración o economía si en la adquisición de materiales y mano de obra, el

contratista actúa en nombre o por cuenta del comitente, por lo que es este el que
suministra material o mano de obra. En este caso el precio a percibir quien ejecuta suele
precisarse en un porcentaje del coste real o en una cantidad fija.
El pago del precio se llevará a efecto, salvo pacto o costumbre en contrario, al hacerse la entrega,
conforme determina el art. 1599 CC. Eso sí, es práctica habitual que las partes acuerden pagos
parciales o fraccionados en atención al tiempo y materiales que precise la ejecución.
Una cuestión más a tener en cuenta: al amparo del artículo 1255 CC, son licitas las cláusulas de
revisión de precios en el contrato de obra, aún cuando estos lo sean a precio alzado. Considérese
una imprevisible elevación de tal relevancia en salarios o materiales que alteran la naturaleza
misma del contrato, al no haberse considerado riesgos extraordinarios. Como se refiere en
(Elementos de Derecho Civil II, vol. 2º): la jurisprudencia y la doctrina invocan en estos casos la
cláusula rebus sic stantibus, ya la alteración de la base del negocio, ya la destrucción de la
equivalencia; ¿y por qué no, la existencia de un enriquecimiento injusto en detrimento
normalmente de quien ejecuta?
o Recepción de la obra
En cuanto a la obligación de recepción de la obra, conexa a la obligación de entrega por el
constructor de la obra terminada, es claro que el comitente sólo está obligado a la misma si esta
responde a lo pactado, lo que exige una verificación de que se ha ejecutado de acuerdo con lo
proyectado. Además, es regla general que la sola puesta a disposición de la obra terminada genera
todos los efectos del cumplimiento por parte del contratista. La recepción es el acto por el que el
dueño de la obra se hace cargo de la misma (art. 6.1 LOE), y es aceptada por este.
Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y
terminadas de la misma, si así se ha estipulado.
Siguiendo la regulación del Código Civil italiano de 1942, en cuanto a la recepción de la obra, se
han distinguido por los distintos autores las siguientes tres fases que enumeramos muy
brevemente:
- La verificación de la obra, al objeto de examinar y con ello determinar que lo ejecutado
es conforme a lo convenido y a la lex artis.

- La aprobación de la obra como resultado del examen y verificación de la misma, y que

conlleva la entera obligación de aceptarla.

- La recepción como consecuencia de la puesta a disposición que realiza el contratista.

La LOE ha determinado, en el art. 6.4 LOE, un plazo de treinta días, salvo pacto en contrario
desde la notificación de la terminación. Si la obra se recibe con reservas, el art. 6.2 d) exige que
estas se formulen expresamente en el acta de recepción, donde se fijará un plazo para su
subsanación. Significativa en la construcción de una edificio, u otras obras mayores, en cuanto
práctica habitual cada vez más extensible a supuestos de obras también de menor índole, es la
dualidad de recepciones: por un lado la provisional, por otro lado, la definitiva, siendo ésta última
la relevante para el cómputo de los plazos de los artículos 17, 18 y 19 ( ejercicio de la acción 2
años) de la LOE (Responsabilidad civil de los Agentes, Plazos de prescripción de las acciones y
Garantías por daños materiales por vicios y defectos en la construcción).
5. Los riesgos en el contrato de obra.
Los artículos 1589 y 1590 CC asignan al contratista el riesgo de pérdida fortuita de los materiales
por él aportados y del trabajo empleado en la ejecución de la obra. Dicho riesgo cesa cuando el
comitente incurre en mora en la recepción de la obra.
El Código civil regula en ello dos supuestos, tanto la pérdida de la cosa por caso fortuito como
por culpa del constructor, en cualquiera de ellos, la pérdida no le exima de iniciar de nuevo la
ejecución o restituir el material si el era el obligado a aportarlo, salvo claro está, que la ejecución
dependa del objeto mismo desaparecido que hace imposible la realización de la obra acordada.
 IV. LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN
La Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE) establece entre otras
materias el régimen de obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el
proceso de edificación y cuya regulación es su objeto prioritario, señalando en su Exposición de
Motivos que: “1. El objetivo prioritario es regular el proceso de la edificación actualizando y
completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus
obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en
base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios”.
El agente de la edificación se define en el artículo 8 de la LOE con toda amplitud, y así refiere
que lo son todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de edificación;
cualquiera que sea la forma de su personalidad jurídica y el alcance de las obligaciones que a su
intervención impongan las normas específicas de aplicación a esa intervención, o las que se
deriven del contrato que origina su intervención.
El legislador podría haber optado por una definición menos amplia, limitada a la actuación en el
proceso de edificación más que a la simple intervención en él. Sin embargo, el legislador ha
optado por un concepto amplio para poder aplicar, también, una amplia concepción en la
imputación de responsabilidades.
Tras darnos el concepto de agente de la edificación en el art. 8, en los artículos siguientes de la
LOE, se hace una enumeración de los distintos agentes, pero hemos de referir que ni es preceptivo
que intervengan todos lo que se mencionan, ni están todos los que son, por ejemplo, llama la
atención la ausencia de los subcontratistas. Veamos la mención que de los distintos intervinientes
en la edificación hace la propia Ley de Ordenación de la Edificación:
1. Promotor (art. 9 LOE):
A través del artículo 9.1 LOE, se define la figura del promotor como cualquier persona, física o
jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y
financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior
enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Se recogen además, en el apartado
segundo del dicho artículo 9 una relación de obligaciones a cargo del promotor. Y se establece,
en consecuencia, en el artículo 17.1 LOE, que este responde frente a los propietarios de los vicios
o defectos producidos en el edificio (daños materiales); se indica, asimismo, en el número 3 de
este mismo precepto que cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o
quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de
intervención de cada agente, en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás
agentes intervinientes. Dicha responsabilidad la hace extensible, por subsumible en el concepto,
a gestores de cooperativas, comunidades de propietarios y otras figuras análogas, incluso la figura
del auto promotor.
2. Proyectista (art. 10 LOE).
Es definido en el primero de sus párrafos, como el agente que, por encargo del promotor, y con
sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. En este caso,
se contemplan las profesiones de arquitectos, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico,
según competencias, y se configura como el técnico responsable de verificar la idoneidad de la
edificación, es decir, que la edificación pretendida por el promotor o dueño de la obra, cumpla las
exigencias del planeamiento urbanístico.
3. Constructor (art. 11 LOE).
El constructor es el contratista de obra al que se refieren los artículos 1544 y 1588 y siguientes
del Código Civil, y está obligado a la producción de un resultado útil al promotor
(comitente), por lo que nos remitimos a cuanto se ha dicho respecto de las obligaciones
del contratista frente al comitente. Según la LOE, el constructor es el agente que asume,
contractualmente, ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y
materiales, propios, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios
o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato” (art. 11.1).
Se dice poco más respecto a su profesionalización, salvo que constituye una de sus
obligaciones, la de tener la titulación o capacitación que habilita para el cumplimiento de
las condiciones exigibles para actuar como constructor (art. 11.2 b)), sin que exista una
titulación específica cuyo objeto sea formar constructores, por lo que habrá de estarse a
los requisitos y condiciones que exijan las distintas CCAA. Más precisa es la regulación
en el ámbito administrativo, en cuanto impone que el contratista acredite su solvencia
económica, financiera y técnica o profesional y, en concreto, la solvencia técnica en los
contratos de obra que se recoge en el art. 17 LCAP redactado por Ley 63/1999, de 28 de
diciembre.
4. Director de obra (art. 12 LOE).
El artículo 12.1 de la LOE determina que es el agente que, formando parte de la dirección
facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y
medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y las
condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. Además, el
párrafo 2º, letra c), exige al constructor designar al Jefe de obra.
5. Director de la ejecución de la obra (art. 13 LOE).
El artículo 13.1 de la LOE señala que es el agente que, formando parte de la dirección facultativa,
asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y
cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.
6. Las entidades y los laboratorios de calidad en la edificación (art. 14 LOE).
El artículo 14.1 de la LOE define las Entidades de Control de Calidad como entidades de control
de calidad de la edificación, aquellas capacitadas para prestar asistencia técnica en la verificación
de la calidad del Proyecto, de los materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de
acuerdo con el Proyecto de edificación y la normativa aplicable. Estas entidades pueden ser
públicas o privadas. La verificación se extiende a la calidad del propio proyecto y a la calidad de
los materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones, de acuerdo con la normativa y con
el proyecto.
7. Los suministradores de productos (art. 15 LOE).
En el artículo 15.1 LOE se enumeran como suministradores de productos los fabricantes,
almacenistas, importadores o vendedores de productos de construcción. Se parte de un concepto
amplio y general de la figura, para incluir en la misma no sólo al fabricante que elabora el
producto, sino el intermediario, el que ha adquirido el producto para su venta. El constructor está
obligado a asignar a la obra los medios materiales que su importancia requiera (art. 11.2 d) LOE)
8. Los propietarios y usuarios (art. 16 LOE).
Poco o ningún sentido tiene la exclusión de estos sujetos como agentes de la edificación, sin
embargo, el legislador no ha querido escatimar esfuerzos en incluir a cuantos sujetos puedan
incurrir en responsabilidad respecto de las innumerables prestaciones que afectan a una obra.
Lógicamente, también, ha querido extenderse hasta los destinatarios finales de la obra, y expresa
la obligación de propietarios y usuarios de utilizar adecuadamente la edificación en los siguientes
términos:
1.-Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un
adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la documentación de la
obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente.
2.- Son obligaciones de los usuarios sean o no propietarios la utilización adecuada de los edificios
o de parte de los mismo de conformidad con las instrucciones de uso y mantenimiento, contenidas
en la documentación de la obra ejecutada.
HASTA AQUÍ PP CV
Responsabilidad contratista
Artículo 1591 “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción,
responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde
que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto
que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización
durará quince años."
V. ALIUD PRO ALIO VS VICIOS OCULTOS

La línea que separa ambas figuras, es muy delgada y difusa, pero es necesaria para entender el
plazo y las acciones que podemos ejercitar.

La "questio iuris" al final se centra en si el vicio oculto es de tal entidad para considerar que se
ha entregado algo distinto a lo pactado.

Así, nos encontramos ante un Vicio Oculto cuando:

• Es un defecto reparable, no de suficiente entidad para hacer el bien inservible para el uso
que se le pretendía dar (pero lo dificulta, véase "se tendrá que reparar, cambiar esta pieza,
etc.").

• Deterioros, desperfectos o irregularidades, que dificultan su utilidad

• Anteriores a la venta, y ocultos (no apreciables desde un punto de vista razonable)

Nos encontraremos ante un Aliud Pro Alio cuando:

• Te entregan un bien distinto, que genera el pleno incumplimiento

• Los desperfectos o irregularidades detectados son de tal entidad que el vehículo no sirve
para el fin destinado, el objeto es inhábil para el fin que se le pretende dar al bien. El
objeto es inútil, inservible, imposible su aprovechamiento.

• Insatisfacción del comprador por esas anomalías (insatisfacción objetiva, frustración de

expectativas de calidad). OJO. - Debe ser demostrada (cartas, hoja de reclamaciones,
emails, burofax.. etc.).

• Pueden concurrir a la vez, vicios ocultos.

¿Como decidirnos por una u otra a la hora de realizar nuestra reclamación judicial?

La solución a regañadientes, nos la da la propia Audiencia Provincial de Barcelona, que se hace

eco de la dificultad de diferenciación. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona Secc.-1ª, nº321/2014, de 14 de julio de 2014, tiende a bien apreciar esa
dificultad diferenciadora:

"La jurisprudencia es perfectamente consciente de que la diferenciación entre uno y otro supuesto
no siempre resulta sencilla, especialmente cuando de la segunda hipótesis se trata, la de
inhabilidad o insatisfacción del comprador, y por tal razón ha destacado siempre que la
inhabilidad de la cosa debe ser "absoluta" o que la insatisfacción del comprador, objetivamente
considerada, tiene que ser "total", notas que no tienen por que concurrir necesariamente en los
supuestos de "defectos ocultos" (STS de 1 de diciembre de 1997). La idea central para delimitar
correctamente ambas instituciones es reservar para el "aliud pro alio" los defectos más graves y,
lógicamente, el criterio a tener en cuenta para pronunciarse es eminentemente fáctico, por lo que
habrá de estar a la prueba practicada, con especial atención a las periciales, para llegar a una
conclusión u otra. "

Cinco años de preinscripción. Acciones personales.

Art. 1124 CC → resolución + indem. Daños y perj.

VI. CONTRATOS A DISTANCIA Y FUERA DE ESTABLECIMIENTO

TRLCU RD LEGISLATIVO 1/2007 DE 16 DE NOVIEMBRE

- Europeización del derecho civil.

- Objeto de la Directiva sobre Derechos de los Consumidores
- Diferentes tipos de consumidores.
- Contratos de adhesión.
- Cláusulas abusivas: impuestas y que produzcan desequilibrio entre las prestaciones en
perjuicio de una de ellas.
- Si no es condición general de la contratación no está sujeto a control de abusividad.

Consumidor mixto→ taxista. Si el objeto comercial es limitado se pueden separar las facetas. A
veces empresario, a veces consumidor.

Contrato a distancia:

- Sistema de venta o prestación de servicios organizado por el empresario

- Contratación sin presencia física/simultánea de las partes
- Exclusiva técnicas de comunicación a distancia
- Especificaciones del art. 92.2 TRLCU

Artículo 92. Ámbito de aplicación.

1. Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados a distancia con los
consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de
servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y
usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a
distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo.
Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal,
Internet, el teléfono o el fax.

2. Las disposiciones de este título serán también de aplicación a los siguientes contratos
celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil:

a) Contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y
usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.

b) Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas
circunstancias que las que se contemplan en la letra a).

c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de

cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido
contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el
establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el
consumidor y usuario.

d) Contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de
promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable de los derechos

reconocidos al consumidor y usuario en este título, serán válidas las cláusulas contractuales que
sean más beneficiosas para el consumidor y usuario.

4. Todos los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil se presumen
sometidos a las disposiciones de este título, correspondiendo al empresario la prueba en contrario.

TEMA 5: CONTRATO DE SERVICIOS

- Régimen general
- Los servicios profesionales
TEMA 6: CONTRATACIÓN MERCANTIL. ASPECTOS BÁSICOS

- Contratación bancaria

CONTRATACIÓN BANCARIA ‐ LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

ÍNDICE

0. CONTRATACIÓN BANCARIA.

1. CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

1) Antecedentes de la Ley 5/2019.

2) Ley 5/2019. Protección del consumidor.
3) Ley 5/2019. Información precontractual. Fichas.
4) Ley 5/2019. Información periódica y postcontractual.
5) Ley 5/2019. Libertad de elección de Notario.

o CONTRATACIÓN BANCARIA.

- Objeto: intermediación crediticia.

- Tipos: activos/pasivos.

- Caracteres:

Mercantilidad;

En su mayoría, atipicidad legal;

Normalmente, uso de CGC (contratos de adhesión);

De duración e intuitu personae => buena fe esencial.

➢ Base de obligaciones legales/contractuales de información/conducta.

- Política legislativa:

No existe regulación general de los diferentes contratos bancarios => lugar central
de autonomía de la voluntad…

Pero cliente puede considerarse consumidor…

Se han promulgado normas sobre:

➢ Transparencia del mercado pre/contractual, publicidad; y

➢ Defensa del consumidor bancario.

➢ Entre otras, la Ley 5/2019, sobre contratos de crédito

inmobiliario.
1. CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
a. Antecedentes de la Ley 5/2019.

b. Ley 5/2019. Protección del consumidor.

c. Ley 5/2019. Información precontractual. Fichas.

d. Ley 5/2019. Información periódica y postcontractual.

e. Ley 5/2019. Libertad de elección de Notario.

A. ANTECEDENTES DE LA LEY 5/2019.

Directiva 2014/17/UE.

Detección de problemas en la CONCESIÓN

CONTRATACIÓN de créditos inmobiliarios en la UE.

Armonización de ciertas reglas sobre contratos de crédito inmobiliario,

incluyendo:

o Información precontractual general. Sobre productos de crédito

disponibles.

o Publicidad.

o Evaluación de la solvencia del consumidor.

▪ No basada exclusivamente en el valor del inmueble.

▪ No se asumirá aumentos del valor del inmueble,

• Salvo para crédito para construcción/renovación de inmueble

residencial.

o Información precontractual pormenorizada e individualizada:

▪ Necesidades, situación financiera y preferencias del consumidor;

▪ Con suficiente antelación

o Explicaciones adecuadas antes de la celebración del contrato.

Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

▪ Requisitos de cláusulas no negociadas individualmente:

o Concreción, claridad y sencillez => comprensión directa;

o Accesibilidad y legibilidad => conocimiento previo; y

o Buena fe y justo equilibrio de derechos y obligaciones => prohibición de cláusulas

abusivas.

▪ Cláusulas abusivas: nulas de pleno derecho aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente y todas aquéllas prácticas:

o No consentidas expresamente que…

 o Contra la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor…

o Desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven

del contrato;

o Elementos negociados individualmente quedan excluidos. Carga de la prueba del

empresario.

Cláusulas incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los

consumidores también nulas de pleno derecho (incorporada por Ley 5/2019).

Notarios y Registradores informarán a consumidores y

usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia.

Art. 82 LGDCU: “3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato
o de otro del que éste dependa.

4. (…), en todo caso son abusivas las cláusulas que (…):

vinculen el contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del consumidor y usuario,
determinen la falta de reciprocidad en el contrato, impongan al consumidor y usuario garantías
desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, resulten
desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.”

Ley 41/2007.

▪ Introduce varias modificaciones en la normativa de mercado hipotecario

y entidades de crédito.

▪ Objetivo: transparencia más efectiva, especialmente de las condiciones del crédito

inmobiliario…

o … para permitir toma de decisiones en función del riesgo real.

o … desarrollada por OM sobre información precontractual, para

permitir al consumidor financiero:

▪ Conocer características esenciales de los productos;

▪ Evaluar si se ajusta a sus necesidades y situación financiera.

Ley 2/2009.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2019, incluía la contratación de los

consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas que, de manera
profesional, realicen concesión de préstamos/créditos hipotecarios.

Ahora su ámbito de aplicación se reduce (enormemente) a los no previstos en la

Ley 5/2019.

Directiva 2013/36/UE (entidades de crédito).

 Armonización coherente de los servicios financieros

Protección adecuada de depositantes, inversores, consumidores.

B. LEY 5/2019. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:

▪ Transpone Directiva 2014/17/UE.

▪ Finalidad: potenciar

o Seguridad jurídica;

o Transparencia y comprensión de los contratos de crédito

inmobiliario y de sus cláusulas; y

o Justo equilibrio entre las partes.

▪ Normas imperativas salvo previsión en contrario:

o No disponibles por las partes.

o Consecuencias:

▪ Nulidad de pleno derecho, “en particular la renuncia previa de los derechos

que esta ley reconoce al deudor, fiador, garante” (art. 3); y

▪ Aplicación del régimen sancionador previsto.

▪ Se reconoce la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el

prestatario…

o … que no queda salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información

y advertencias; y

o … por ello, es exigible a la parte que domina la relación (el Banco) que, como
profesional, tenga un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el
prestatario.

▪ En muchos artículos es una práctica transcripción del

▪ Derecho UE…

▪ … pero se ha aprovechado para ampliar el ámbito de protección de la Directiva, como

veremos y a dar un contenido especial a la función, por ejemplo, del Notario.

▪ Contiene normas de transparencia y de conducta.

▪ Modifica leyes, reales decretos, órdenes ministeriales.

▪ Objeto:

o Protección de personas físicas deudoras/fiadoras/garantes:

▪ De préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso

residencial; o
 ▪ Cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos
o inmuebles construidos o por construir y establecer las normas de
transparencia que han de regir dichos contratos.

o Régimen de prestamistas e intermediarios de crédito

inmobiliario:

▪ Obligaciones de transparencia;

▪ Normas de conducta;

▪ Previa evaluación de solvencia;

▪ Regulación de gastos; y

▪ Supervisión y sanción aplicables a la actividad de prestamistas,

intermediarios de crédito inmobiliario, representantes designados y asesores.

▪ Ámbito de aplicación:

o Todos los contratos de préstamo con garantía hipotecaria u otro derecho real de
garantía concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de
manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante:

▪ Sea persona física, y sobre un inmueble de uso residencial (incluyendo

viviendas, trasteros, garajes, y cualesquiera otros con función doméstica)
[ampliación respecto a Directiva 2014/17/UE]; o

▪ Sea consumidor persona física, para adquirir o conservar derechos de

propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre
que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

o Profesional: mucho más amplio que entidad de crédito:

▪ “Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se

desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona
física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con
carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una
finalidad exclusivamente inversora”.

▪ Ámbito de aplicación – Exclusiones:

o Préstamos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o a

TAE inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general;

o Préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los
destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo;

o Facilidad de descubierto a reembolsarse en un mes;

o Acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de

conciliación o mediación;

o Pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, salvo préstamo hipotecario sobre
vivienda residencial;
 o La mayoría de los contratos de hipoteca inversa en que el prestamista desembolsa un
importe alzado o hace pagos periódicos a cambio del importe de la futura venta de
un inmueble residencial (Ley 41/2007).

▪ Objetivos y principios fundamentales Ley 5/2019:

o Ampliar la seguridad jurídica de clientes y operadores,

minorando la masiva litigación en los últimos años.

o Regular de manera unitaria y ordenada la comercialización de préstamos

hipotecarios, con carácter imperativo.

o Clarificación de los obligados al pago de los gastos.

o Eliminar por disposición legal las ‘cláusulas suelo’.

o Fijar un régimen imperativo en el ‘vencimiento

anticipado’ confiriendo mayor plazo y/o porcentaje impago.

o Facilitar cambiar préstamo hipotecario de tipo variable a fijo.

o Establecer por ley el régimen de las comisiones.

o Mejorar explicación de los productos a clientes.

o Mejorar la transparencia, i.a. las fichas estandarizadas.

o Detallar normas de conducta y exigir concesión responsable de financiación por

mejor evaluación de solvencia.

o Regular los intermediarios con mayor profundidad.

o Limitar las prácticas de venta vinculada.

▪ Protección del prestatario (consideraciones generales):

o Normas de conducta. Los prestamistas (intermediarios o representantes) actuarán de

manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos y
los intereses de los prestatarios.

o Obligaciones de información. Art. 5.3. La Orden

EHA/2899/2011: los prestamistas deberán proporcionar información general, clara y suficiente

sobre los préstamos que ofertan a los potenciales prestatarios que la soliciten, será gratuita, tendrá
carácter orientativo y se facilitará la información precontractual que estará a disposición de los
prestatarios o potenciales prestatarios, de forma gratuita, en todos los canales de comercialización
utilizados por los prestamistas, intermediarios o representantes.

▪ Asesoramiento:

o Concepto (art. 20.4): “toda recomendación personalizada que el prestamista, el

intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado haga a un
prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado”.

▪ Recomendaciones claras, objetivas y adaptadas al cliente.

 ▪ Actividad distinta de concesión e intermediación de préstamos inmobiliarios
y objeto de un contrato específico.

o Sujetos (art. 19): intermediarios de crédito inmobiliario y

prestamistas inmobiliarios o representantes. Si no lo prestan:

▪ Señalar expresa y claramente en la información precontractual; y

▪ No usar «asesorar», «asesor», «asesoría», «asesoramiento»… .

o Retribución: previsión expresa de importe y periodicidad.

▪ Publicidad: fácilmente legible/claramente audible e incluirá:

o Identidad del prestamista, intermediario o representante.

o Hipoteca sobre inmueble residencial o derecho relativo a inmueble.

o Tipo deudor (fijo, variable, mixto) y gastos incluidos en el coste total.

o Importe total del préstamo.

o T.A.E.: “El coste total del préstamo para el prestatario, expresado como porcentaje
anual del importe total del préstamo concedido, más los costes aparejados, si ha
lugar, y que corresponde, sobre una base anual, al valor actual de todos los
compromisos futuros o existentes, tales como disposiciones de fondos, reembolsos y
gastos, convenidos por el prestamista y el prestatario”.

o Duración del préstamo, importe y número de los pagos a plazos (cuotas), importe
total adeudado, y una advertencia sobre que las posibles fluctuaciones del tipo de
cambio podrían afectar al importe adeudado.

o Sistema de amortización y fórmula de cálculo de cuotas de amortización de principal

e intereses suficientemente detalladas (claridad).

o Si existiera, opción de dación en pago.

o Si fueran obligatorios, contratos accesorios (i.a., seguros).

▪ Transparencia:

o Inscripción obligatoria en el Registro de CGC de:

▪ CGC incluidas en contratos de crédito inmobiliario.

▪ Sentencias firmes estimatorias de nulidad o no incorporación de CGC,

acciones colectivas de cesación o retractación o suspensión cautelar.

o Puesta a disposición de CGC en web.

▪ Si no la tuvieran, a disposición gratuita en su establecimiento.

o Registrador de la Propiedad denegará inscripción de cláusulas de los contratos

por:

▪ Contrarias a normas imperativas o prohibitivas;

 ▪ Ser declaradas nulas por abusivas por STS con valor de jurisprudencia o
por sentencia firme inscrita en el Registro de CGC.

o Nula toda condición incorporada de forma no transparente.

o Se regula el ejemplo representativo (Orden EHA/2899/2011):

▪ Elemento de transparencia e información esencial que prima una

publicidad susceptible de comprensión:

▪ Deberá utilizarse un ejemplo representativo para la TAE y el Coste Total

del préstamo, elaborado por la entidad en función de lo que se considera
un préstamo habitual en el mercado.

C. LEY 5/2019. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL. FICHAS.

▪ Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN):

o Oferta vinculante para el prestamista, por 10 días (mínimo);

o Anexo I Ley 5/2019;

o Art. 10.1 Ley 5/2019: “1. El prestamista y, si ha lugar, el intermediario de crédito o

su representante designado ofrecerán al prestatario la información personalizada
que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar
sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de
celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el
prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación
financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez
días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por
cualquier contrato u oferta de préstamo.”

▪ Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE):

o Anexo II Orden EHA/2899/2011;

o Mínimo 10 días naturales antes de la firma del contrato;

o Información sobre cláusulas o elementos relevantes,

al menos:

▪ Índices oficiales de referencia para fijar el tipo de interés (EURIBOR);

▪ Límites mínimos de tipo de interés (“cláusula 0”);

▪ Vencimiento anticipado por impago y gastos;

▪ Interés variable: documento separado con referencia especial a las cuotas

periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución
de los tipos de interés.

o Indica que se elaborado según FEIN y proyecto de contrato.

▪ Información sobre gastos y comisiones.

▪ Manifestación del prestatario sobre:

 o Recepción de documentación precontractual; y

o Explicación de su contenido.

▪ Asesoramiento del Notario (ver apartado 2.5 siguiente).

▪ Evaluación de solvencia:

o CIRBE, empleo, ingresos presentes, previsibles durante la vida del préstamo, activos
en propiedad, ahorro, los gastos fijos y compromisos ya asumidos…

o … de prestatario, fiador o garante;

o No se basará predominantemente en valor garantía ni en la hipótesis de que su valor

aumentará, salvo construcción/renovación de inmueble residencial;

o En caso de denegación, entregará copia del resultado, base de datos y derechos de

acceso y rectificación;

o Información solicitada proporcionada y limitada;

o Aviso al prestamista 30 días antes de transmisión de inmueble hipotecado para

evaluar solvencia.

▪ Custodia documental de préstamo y vinculados:

o 6 años desde finalización de sus efectos;

o Notificación de su derecho a recibirla;

o Subrogación/cesión: prestamistas cedido y cesionario obligados a conservar la

documentación y facilitar copia (cedido, a coste del cesionario).

▪ Prohibiciones de venta vinculada de préstamos:

o Salvo seguros previstos (i.a., garantía, daños).

▪ El prestamista aceptará pólizas alternativas, no cobrará

comisión de análisis o empeorará condiciones.

▪ Conocimiento y competencia del personal:

o De su personal, intermediarios y representante.

o Plan de formación: productos; intermediación; ejecución; y en

su caso, asesoramiento.

D. LEY 5/2019. INFORMACIÓN PERIÓDICA Y POSTCONTRACTUAL

▪ Requisitos de forma:

o Soporte duradero, claramente legible;

o Términos fácilmente accesibles y comprensibles;

o En español, lengua cooficial, o lengua acordada;

▪ En cada liquidación de intereses o comisiones:

o Tipo aplicado en el periodo y tipo del periodo que se inicia.

 o Comisiones y gastos (concepto, base, periodo).

o Antecedentes precisos para su cálculo por el prestatario.

▪ Anualmente (en enero), comunicación con información sobre comisiones y gastos y tipos
del año anterior.

▪ Préstamo a tipo variable (art. 8 RD 309/2019):

o Anuncio con 15 días naturales (a la modificación o subasta:

▪ Variación del coste total del préstamo;

▪ Importe de los pagos aplicando el nuevo tipo;

▪ Número/frecuencia de pagos, si se modifica previo acuerdo.

▪ Reembolso anticipado total/parcial, en 3 días:

o Consecuencias liquidación total/parcial, exponiendo con claridad

hipótesis razonables y justificables.

▪ En préstamo hipotecario en moneda extranjera:

o Incremento y derecho y condiciones de conversión en

moneda alternativa.

o Mecanismos para limitar riesgo de tipo de cambio, en todo caso cuando diferencia de
>20% moneda/euro.

▪ Art. 126 R, Notarial: elección de Notario del particular, consumidor o cliente en operaciones
bancarias o CGC.

▪ Corresponde al Notario libremente elegido por el potencial asesorar imparcialmente al

mismo, de forma gratuita y presencial (arts. 14‐15 Ley 5/2019):

o Aclaración de todas aquellas dudas del prestatario.

o Comprobación de plazos y demás requisitos que permiten considerar cumplida la

transparencia material, i.a. las cláusulas contractuales de mayor complejidad o
relevancia del préstamo.

o Recepción telemática segura de documentación y manifestación del prestatario, sin

coste para el prestatario.

▪ Copia simple de la escritura gratis para el prestatario.

▪ Elección no exime al notario de sus deberes de imparcialidad y asesoramiento.

CASO PRÁCTICO

Vuestro cliente es un empresario del sector de la construcción que os solicita asesoramiento

jurídico porque quiere adquirir una vivienda con financiación hipotecaria de W‐DS BANK (UK)
PLC, con sus padres como fiadores e hipotecantes no deudores.

- ¿Cuáles son las primeras preguntas a formular al cliente?

 - A continuación, de forma proactiva y detallada le enumeráis los derechos del cliente
conforme a la Ley 5/2019. El cliente os recalca que no es consumidor, que es empresario.
- ¿Qué le responderíais sobre su estatuto jurídico en el marco de este caso? El cliente está
preocupado porque dice que ya le ha dado al banco la documentación y no entiende por
qué primero le denegaron el préstamo sin darle justificación y le han pedido fiadores e
hipotecante no deudor y en el banco le han dicho que son “cosas de Europa”.
- ¿Podríais explicarle la relación de la Ley 5/2019 “con Europa”? ¿Si le han pedido estas
garantías, qué requisitos está verificando el banco? ¿Ha cumplido el banco con todas sus
obligaciones bajo la Ley 5/2019? En caso de incumplimiento, ¿qué acciones tiene contra
el banco?
- Una vez entregada la FEIN, le indican la notaría de la firma y la fecha de firma en 10
días. ¿Cuál es vuestro asesoramiento?
- Os facilita las Condiciones generales [Ver “… Anexo…”]. Revisad su conformidad a
Derecho.

CONTRATACIÓN BANCARIA – LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

ANEXO A CASO PRÁCTICO

CONDICIONES GENERALES. PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Tercera.-Tipo de Interés Aplicable.

3.1 Devengo, liquidación y fórmula de cálculo. El PRESTAMO, para el cálculo del Tipo de
Interés Aplicable, se divide en periodos de interés anuales, a contar desde su formalización, y
coincidiendo, necesariamente, el último de ellos con la Fecha de Vencimiento (el /los “Periodo/s
de Interés”). El/los Periodos de Interés, asimismo, pueden denominarse en este CONTR ATO DE
PRESTAMO como el Periodo de Interés Fijo o el/los Periodo/s Interés Variable en función del
Tipo de Interés Aplicable al correspondiente Periodo/s de Interés.

El remanente del PRÉSTAMO pendiente de devolución devengará diariamente intereses a favor

del BANCO a razón del correspondiente Tipo de Interés Aplicable calculados, devengados y
liquidados con arreglo a lo dispuesto en las CONDICIONES PARTICULARES FINANCIERAS
de este PRÉSTAMO, junto con la correspondiente cuota de amortización del PRÉSTAMO,
cuando así proceda, mediante adeudo en la Cuenta Asociada abierta en el BANCO.

Fórmula para el cálculo del tipo de interés: en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa

vigente, se hace constar a continuación la fórmula utilizada para obtener, a partir del tipo de
interés nominal anual pactado en las CONDICIONES PARTICULARES FINANCIERAS, el
importe absoluto de los intereses devengados:

(Capital pendiente de amortizar X tipo de interés anual X días de devengo): 36.500

A los efectos del cálculo de interés el primer día de cada Periodo de Interés se entenderá incluido
dentro de cada uno de ellos, y el último como no transcurrido.

3.2 Tipo de Interés Inicial Fijo. […].

3.3 Tipo de Interés Variable. Transcurrido el período de devengo del Tipo de Interés inicial
Fijo, el tiempo comprendido entre la fecha final de aquél y la Fecha de Vencimiento, se divide en
períodos de interés anuales y sucesivos (el/los “Periodo/s de Interés Variable/s”). Por excepción,
si el mes en que finaliza un Periodo de Interés Variable, no presenta día equivalente al de
terminación del Período de Interés, se entenderá concluido en el último día de mes existente.
El Tipo de Interés Variable nominal anual aplicable a los saldos no amortizados del PRÉSTAMO
en cada Período de Interés Variable, se determinará mediante la adición de los puntos
porcentuales (Margen) que se indican en las CONDICIONES PARTICULARES FINANCIERAS
al correspondiente Tipo de Referencia (Principal o Sustitutivo).

3.4 Tipo de Referencia Principal. EURIBOR BOE-: Referencia interbancaria a un año

(Euribor), entendiéndose por tal, el último publicado por el BANCO de España u Organismo que
le sustituya en el ejemplar del Boletín Oficial del Estado, o publicación oficial que le sustituya,
con anterioridad a la formalización del PRÉSTAMO, o la correspondiente fecha de la revisión
del tipo de interés, según corresponda, y con independencia del mes a que corresponda dicho
Euribor. El BANCO de España publica los tipos de interés de referencia en términos TAE y se
considerarán siempre como interés nominal a efectos de este contrato, para el período de interés
de que se trate en cada caso. Este índice, oficial de referencia para los préstamos con garantía
hipotecaria en España, se corresponde con el recogido en el art.27 de la Orden EHA /2899/2011
y en el apartado 4 del Anejo 8 de la Circular 5/2012, de 27 de junio (modificada en virtud de la
5/2017, de 22 de diciembre) de BANCO de España, y es definido como “la media aritmética
simple mensual de los valores diarios del índice de referencia Euribor que figura en el Anexo del
Reglamento de ejecución (UE) 2016/1368 de la Comisión de 11 de agosto de 2016, por el que se
establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros,
de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo. El
índice se refiere al euríbor al plazo de doce meses”.

3.5 Tipo de Referencia Sustitutivo. […].

3.6 Tipo de Interés Mínimo. De conformidad con lo previsto en la normativa aplicable a

este PRÉSTAMO (Ley 5/2019), el Tipo de Interés Mínimo aplicable al citado PRÉSTAMO será
siempre, cumulativamente: igual o superior a cero para aquellos Periodos de Interés en los que el
Tipo de Referencia (Principal o Sustitutivo) se sitúe en valores negativos por debajo del Margen,
de forma que, nunca se generarán intereses remuneratorios a favor de la PARTE PRESTATARIA
(Tipo de Interés Variable ≥ 0); e igual o superior al Margen.

3.7 Procedimientos para la fijación del tipo de interés. […].

3.8 TAE Variable. Es el coste total del préstamo para la PARTE PRESTATARIA expresado
como porcentaje anual del importe total del préstamo concedido, más los costes aparejados, según
ha lugar, y que corresponde, sobre una base anual, al valor actual de todos los compromisos
futuros o existentes convenidos por la PARTE PRESTATARIA y el BANCO, calculada
conforme a la fórmula que aparece en el Anexo II de la Ley 5/2019.

La TAE Variable variará con las revisiones del Tipo de Interés, y ha sido calculada de
conformidad con la fórmula incorporada en el Anexo II de la Ley 5/2019, sobre la base del último
tipo de interés de referencia conocido indicado en las CONDICIONES PARTICULARES
FINANCIER AS, bajo las hipótesis de que: (i) no se produce ninguna amortización extraordinaria
del PRÉSTAMO, ni parcial ni total, a lo largo de toda su duración; (ii) no aplica el Límite Mínimo
del Tipo de Interés por descensos negativos del Euribor BOE por debajo del diferencial ( Tipo de
Interés Variable ≥ 0), (III) el Tipo de Referencia Principal no varía durante la vigencia del
PRÉSTAMO; (IV) no se modifican los costes del Contrato de Seguro a lo largo de la vigencia del
PRÉSTAMO sobre su importe reflejado en las CONDICIONES PARTICUL ARES FINANCIER
AS, y (v) la PARTE PRESTATARIA cumple con sus obligaciones puntualmente según lo
pactado en este CONTR ATO DE PRÉSTAMO. En consecuencia, la variación del Tipo de
Referencia y costes del Contrato de Seguro pueden afectar al nivel efectivo o porcentaje de la
TAE Variable indicado en esta CONTR ATO DE PRÉSTAMO y a su Coste Total.

En el cálculo de la TAE Variable se ha tenido en cuenta el Tipo de Interés Inicial Fijo así como
todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de
gastos que la PARTE PRESTATARIA deba pagar en relación con el Préstamo HIPOTECARIO
y que son conocidos por el BANCO en este momento, con excepción de los gastos de notaría- y
que por previsión normativa son a cargo del BANCO-, tal y como se desglosan los mismos en las
CONDICIONES PARTICULARES FINANCIER AS. La TAE Variable incorpora el coste de la
prima anual de seguro de incendios obligatorio para la concesión del PRÉSTAMO en los
términos, y en su caso simulaciones, que se reflejan en las CONDICIONES PARTICUL ARES
FINANCIERAS.

3.9 Interés de Demora. […].

Cuarta.- Amortización.

4.1 Amortización Ordinaria. […].

4.2 Fórmula de Amortización. […].

4.3 Tabla de Amortización. […].

4.4 Reembolso Anticipado. La PARTE PRESTATARIA en cualquier momento anterior a

la Fecha de Vencimiento del PRÉSTAMO podrá reembolsar de forma anticipada, cantidades
adeudadas, previa comunicación escrita al BANCO con una antelación mínima de cinco días, en
la que indique el importe y fecha prevista para el reembolso anticipado (el “Reembolso
Anticipado”). Manifestada la voluntad de Reembolso Anticipado, el BANCO facilitará a la
PARTE PRESTATARIA , en el plazo máximo de tres días, en papel u otro sopor te duradero, la
información necesaria para que evalúe esta opción, cuantificando las consecuencias económicas
de la misma y el derecho de la PARTE PRESTATARIA a la correspondiente reducción del coste
total del PRÉSTAMO (intereses y costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir
hasta su extinción). Realizados los trámites informativos previos, la PARTE PRESTATARIA ,
instruirá, en su caso, al BANCO orden escrita de Reembolso Anticipado del PRÉSTAMO, con
indicación expresa del importe y de si el mismo tiene el efecto de reducir el importe te de las
cuotas de amortización del PRÉSTAMO o de su plazo, en defecto de elección, se aplicará por el
BANCO el importe reembolsado anticipadamente a la reducción del plazo del PRÉSTAMO. Una
vez dirigida la instrucción de reembolso anticipado al BANCO, es irrevocable, tanto en la fecha
como en el importe te, quedando el BANCO expresamente autorizado para realizar los adeudos
y traspasos entre cuentas oportunos, tanto con cargo a la Cuenta Asociada, como a cualesquiera
otras abiertas en el BANCO (en este último supuesto para el caso en que la fecha prevista para el
reembolso anticipado no conste la oportuna provisión de fondos en la Cuenta Asociada).

Todos los gastos que se originen por razón del Reembolso Anticipado, incluso los de
otorgamiento de la escritura pública, caso de formalizarse, serán por cuenta de la PARTE
PRESTATARIA.

[…].

Sexta.- Comisiones, Gastos e Impuestos.

6.1 Comisiones. […].

6.2 Gastos e impuestos. El BANCO asume íntegramente el pago de los gastos y tributos que
se desglosan a continuación: (i) gestoría, (ii) comprobación registral del inmueble, (III) notaría,
(iv) [Nota: indicar qué falta.] e (v) impuesto de actos jurídicos documentados (“AJD”).

[…].

Decimoquinta. Vencimiento Anticipado del PRÉSTAMO.

El BANCO podrá resolver anticipadamente el PRÉSTAMO y exigir la inmediata devolución del

capital, tanto el vencido como el pendiente de vencer, y el pago de las demás cantidades que
acredite a su favor, así como ejercitar de forma inmediata las acciones legal y contractualmente
previstas (reclamación judicial/ extrajudicial y/o ejecución de garantías), en los siguientes casos:

1) Cuando la PARTE PRESTATARIA se encuentre en mora en el pago de una parte del

capital del PRÉSTAMO o de los intereses, siempre que la cuantía de las cuotas vencidas y no
satisfechas equivalgan al menos a tres meses, sin obligación de que el BANCO haya requerido el
pago a la PARTE PRESTATARIA concediéndole un plazo de al menos un mes para su
cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado
del PRÉSTAMO;

2) Si por motivo imputable a la PARTE PRESTATARIA y/o HIPOTECANTE no se

inscribiera a favor del BANCO hipoteca en primer rango sobre la FINCA HIPOTECADA (o en
su caso, de todos o alguno de los Inmuebles hipotecados), en el Registro de la Propiedad
correspondiente, en el plazo de dos meses a contar desde la firma de la presente, o si por
cualesquiera otra causa, durante la vigencia del PRÉSTAMO, la referida HIPOTECA /S (o
cualesquiera de ellas), a largo de la vigencia del PRÉSTAMO resultare perjudicada o resulte una
garantía no ejecutable o ineficaz (en caso de varios Inmuebles hipotecados, es causa de
vencimiento anticipado del PRESTAMO la concurrencia de estas circunstancia/s respecto de uno
de ello);

3) Por cualquier otra causa legalmente prevista que determine la resolución o vencimiento
anticipado del CONTRATO DE PRÉSTAMO.

[…].

Decimoséptima. Explicaciones Adecuadas. No Asesoramiento.

La PARTE PRESTATARIA (adicionalmente, en su caso, el HIPOTECANTE Y/O FIADOR y

resto de inter vinientes), declaran haber recibido información completa y detallada sobre el
CONTR ATO DE PRÉSTAMO, incluyendo la Documentación Precontractual y explicaciones
oportunas, de forma que comprenden el contenido, alcance, costes y riesgos que del mismo se
derivan. Esta operación es concedida por el BANCO sin prestar asesoramiento (expreso o tácito)
a la PARTE PRESTATARIA , tal y como consta recogida esta función en la Ley 5/2019, de forma
que no puede entenderse que el BANCO haya realizado recomendación, influencia o cualquier
otro tipo de actividad que empuje a la PARTE PRESTATARIA , y en su caso el HIPOTECANTE
Y/O FIADOR, a la formalización del CONTR ATO DE PRÉSTAMO, respondiendo ésta a su
única y exclusiva voluntad.

[…].

Vigesimoquinta. Legislación Aplicable y Competencia.

 El presente CONTRATO DE PRÉSTAMO queda sometido a la legislación de Jersey y a la
competencia de los jueces y tribunales de Jersey.

Vigesimosexta. Copias de la escritura.

Las PARTES solicitan al señor notario autorizante de este PRÉSTAMO, expida una copia para
el BANCO con eficacia ejecutiva. En base a lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 18
de la Ley del Notariado y 234 de su Reglamento y en el último inciso del número 4º del apartado
2, del artículo 517 de la L.E.C., la PARTE PRESTATARIA da su conformidad expresamente
para que en cualquier momento el BANCO pueda solicitar del señor notario la expedición de
ulteriores copias de esta ESCRITURA, incluso otras copias con finalidad ejecutiva, a los efectos
prevenidos en el citado ar t. 517.2.4º, de la L.E.C.

En cumplimiento de la normativa vigente, el Sr. Notario autorizante de esta escritura entregará o

remitirá telemáticamente a la PARTE PRESTATARIA una copia de la misma, a coste del
prestatario. Los registradores de la propiedad remitirán gratuitamente y de forma telemática a la
PARTE PRESTATARIA nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho
y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva
suspensión o denegación. A los efectos de las notificaciones previstas en esta estipulación la
PARTE PRESTATARIA designa la dirección de correo electrónico identificada en la
comparecencia de esta Escritura.

Vigesimonovena. Condiciones Generales.

Manifiestan los comparecientes, conforme intervienen: a) que han sido informados por el
BANCO a los efectos de la Ley 5/2019 y 7/1998, de 13 de abril, de que en este clausulado se
incorporan condiciones generales de la contratación del BANCO, identificadas como tal, para la
modalidad de operación documentada y de que constan inscritas en el Registro de Condiciones
Generales de Contratación; b) que aceptan su incorporación al contrato, c) que han sido
informados por el BANCO que tienen a su disposición la totalidad de las cláusulas contractuales
utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tienen el carácter de condiciones
generales de la contratación con arreglo a las referidas normas en la página web del BANCO
([…]); c) que en caso de contradicción o discrepancia alguna entre las CONDICIONES
GENERALES y las CONDICIONES PARTICULARES, primarán las segundas sobre las
primeras habida cuenta de que responden a condiciones convenidas individualizadamente entre
las PARTES para la concesión y/o formalización del PRESTAMO, y de que han sido
debidamente asesorados a los efectos de la Ley 5/2019.

2. CONTRATOS DE SEGUROS
Trabajo: comentario artículo, antecedentes e interpretación. Sentencia del tribunal supremo en
materia de seguros.

fjtirado@[Link]

EL DERECHO DE SEGUROS: TEMAS DE ACTUALIDAD 02.03.20

I. MARCO LEGISLATIVO DEL SEGURO PRIVADO.

1.1 La LOSSEAR (Ley 20/2015 de 14 de julio – BOE 15 de julio) y el ROSSEAR (RD 1060/2015,
de 20 de noviembre- BOE 2 de diciembre).
1.1 El constante proceso de reforma de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). La adición de la
disposición adicional quinta, por la Ley 4/2018, de 11 de junio (Ref. BOE-A-2018-7832): la
problemática de la selección de riesgos y la libertad del asegurador a la hora de la contratación.

1.2 La futura Ley de Eutanasia y los seguros de personas.

II. REFLEXIONES SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LAS

CLÁUSULAS ABUSIVAS AL CONTRATO DE SEGURO.

3.1 La tácita renovación del contrato de seguro.

3.2 El derecho del asegurador a poner fin al contrato de seguro.

3.3 El principio de igualdad de trato y no discriminación, así como suficiencia de la prima a la hora
de la contratación.

III. SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO

INTERESANTES PARA COMENTAR SI HAY TIEMPO

Ley de contratos de seguros

3. CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN F. APUNTES DRIVE

10.02.20

REPRESENTACIÓN MERCANTIL Y DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

• CONSIDERACIONES GENERALES

– Concepto
– Razones para colaborar
– Situación actual del mundo empresarial
– Tipos contractuales de colaboración empresarial
• FORMAS CONTRACTUALES DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

– Contrato de Agencia.
– Contratos de Concesión Mercantil o Distribución Comercial:
– Delegaciones
Noción general

Colaboración entre empresas desde un punto de vista mercantil. Equivalencia de prestaciones, es

decir, que las dos empresas puedan ganar. Con estos contratos de colaboración, vamos a ver cuáles
son los más adecuados para la expansión internacional.

• La colaboración entre empresas puede ser definida de diversas formas. No existe una
definición oficial

• «Conjunto de acciones conscientes y deliberadas realizadas por dos o más empresas,

entre las que no existe una relación de subordinación, que optan por coordinar sus
interdependencias a través de mecanismos que vinculan a las empresas en mayor
 medida que la relación de mercado, sin que se instaure entre ellas una relación
jerárquica como la existente dentro de una empresa»

• «Conjunto de acuerdos o contratos voluntarios con un horizonte temporal de medio

y largo plazo entre dos o más empresas independientes que implican el intercambio
o compartición de parte de sus recursos o capacidades, o incluso el desarrollo de
nuevos recursos»

Características

• No existencia de una relación de subordinación, manteniendo éstas plena

autonomía operativa respecto de las actividades que no son objeto de la cooperación.

• Coordinación de acciones futuras, sobre la base de los compromisos ex ante

asumidos al suscribir cada contrato.

• Pérdida de cierta autonomía organizativa, como consecuencia de la asunción de

ciertos compromisos.

• Difuminación de los límites de la organización..

• Interdependencia, de forma que cada una ofrece algo y se genera una

interdependencia.

• Consecución de un objetivo común, se orientan hacia la consecución de un objetivo.

• Existencia de un control sobre el rendimiento y los beneficios del contrato.

• Los socios contribuyen continuadamente en una o más áreas.

Razones para colaborar

• Obtención de objetivos no alcanzables de forma individual

• Otras razones

– Mejorar la capacidad de expansión de la organización

– Aprovechar la complementariedad de la actividad de las empresas
– Introducción en el mercado tecnologías y nuevos productos
– Alterar la competencia
– Reducir los costes y riesgos productivos (descentralización)
– Explotar sinergias comerciales y de marketing
– Incrementar el poder de negociación
– Mejorar el acceso a recursos y/o a nuevos mercados
– Reducir los plazos de entrega.
– Aprovechar ofertas y recursos institucionales.
Situación actual del mundo empresarial

• La competencia es cada vez mayor

• Dificultad para que PYMES lleguen a más mercados

• Beneficios de la colaboración empresarial

• Las empresas deben buscar un valor diferenciador en sus productos

• Contratos entre empresas pueden perjudicar a los consumidores

Tipos de Contratos de Colaboración más difundidos en la práctica comercial:

• Comisión: primer contrato que tuvimos en el derecho mercantil. Tenía principios

canónicos. Es un contrato cuyos elementos básicos son: que sea un acto de comercio,
que sea retribuido y que sea entre el comisionista y el comitente. Si no se dice nada
va ser retribuido igualmente. Hay que tener un poder especial para poder llevar a cabo
los tipos del contrato de comisión.

• Agencia: es un contrato en el que una p. física o JCA, que acuerda con una empresa
llevar a cabo actividades económicas o conclusión de las mismas, pero sin asumir
riesgo y ventura. Es decir, siempre el resto es del empresario.

Es un contrato de confianza.

• Mediación o corretaje: las agencias inmobiliarias, en las cuales intermedian entre

el comprador de un piso y el que lo vende. Buscan indicar un negocio o ayudar a
concluir. Este contrato limitado, no de tracto duradero.

• Distribución Comercial o Concesión: es un acuerdo empresarial que las dos partes

tienen que ganar. Tiene una característica dentro del marco internacional. el
distribuidor compra al empresario un producto para venderlo. Hay una asunción de
riesgo por parte del distribuidor. Hay dependencia. La cosa que vendes le pones el
precio.

La mayoría de las veces el fabricante o empresario no quiere que pongas el precio que quieras, si
no hay un precio de venta recomendado. Nadie va vender por encima del precio que marca el
fabricante. ¿Por qué pone el precio? Para que no sea competitivo, sus iguales no pongan el precio
más barato que él.

El suministrador, se reserva esta posibilidad. Esta distribución tiene además connotaciones de

exclusividades, que pueden ir en ambas direcciones. Ej. Si yo soy distribuidor, quiere que no pongas
otros distribuidores cerca de él, si no el consumidor compra a esos distribuidores también.
 • Franquicia: es una forma de construir una empresa. Es otra forma de tener una
organización empresarial teniendo tu empresa. Llegas a un acuerdo para adoptar una
actividad, le compras todo al franquiciador y le das un %. Tu libertad empresarial
queda limitada. Únicamente tiene regulación fiscal.

• Contrato de suministro: compraventas de cosa muebles de forma continua. En vez

de hacer contratos de compraventa cada vez, aunamos todas las prestaciones.

• Contrato estimatorio: es un contrato atípico. Un fabricante de libros, los quiere

introducir en México. ¿Qué puede hacer? Se acuerda que se va entregar una serie de
cosas muebles, y se le da un tiempo para venderlo. Después se devuélvela cantidad
que se haya acordado para su venta y aquellos que no se hayan vendido. Se entrega
solo la posesión, no la propiedad. La propiedad se entrega cuanto te paga. El que
ofrece el producto al público, tiene como beneficio: no tener riesgos pues devuelve
lo que no vende, puede poner el precio que quiera y el dinero siempre lo tiene
disponible. Para el propietario del producto, el beneficio es que no tiene que tener
una organización o red de distribución (almacén, robos, etc.), no tiene ningún riesgo
de cadena de distribución. Se da más a nivel local que internacional.

El contrato de agencia de distribución son los principales.

Diferencias en consideración a diversos factores económicos y técnicos:

• Disponibilidad Financiera.

• Características del Producto o Servicio.

• Objetivos de expansión en el mercado.

• Estabilidad y duración de la colaboración.

• Grado de Autonomía

• Coste de Distribución.

• Transferencia del Riesgo.

Clasificación por las diferencias entre las formas contractuales de colaboración por la:

• Estabilidad o permanencia.

• Representación.

• Exclusividad.

• Por la naturaleza o función de la actividad.

• Profesionalidad.

• Revocación.

• Resultado.
La representación en el Contrato Internacional

En el tráfico jurídico internacional es importante destacar, que en la práctica, más de la mitad

de los contratos internacionales celebrados se realizan con la intervención de algún tipo de
representación

• Por razón de los sujetos de la venta.

✓ La comisión mercantil.
✓ El contrato de Agencia, y
✓ El de mediación o corretaje.
• Por razón del producto vendido.

✓ El contrato de suministro.
✓ El estimatorio.
✓ La concesión mercantil, y
✓ La franquicia.
Se entenderá por contratos de distribución aquellos contratos, cualquiera que sea su denominación,
que tengan por objeto establecer las condiciones en las que una de las partes, denominada
distribuidor, se obliga frente a la otra, denominada proveedor, a realizar actos u operaciones de
comercio consistentes o relacionadas con la venta de productos, prestación de servicios o la
combinación de ambos, de manera continuada o estable, actuando como empresario independiente
y asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones.

Será aplicable la ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades
aseguradoras y reaseguradoras, y un reglamento de la misma. Los contratos los regula le Ley de
contratos de seguros, y tenemos también la Ley de mediación.

Distribución es todo lo que va de la producción al consumo. Existen distintos contratos de

distribución: Franquicia, concesión, abanderamiento, corretaje o mediación, agencia.

Transposición de la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero
de 2016, sobre la distribución de seguros

Artículo 127. Objeto. “El título I tiene por objeto establecer las normas sobre el acceso a la
actividad de distribución de seguros y reaseguros por parte de las personas físicas y jurídicas, las
condiciones en las que debe desarrollarse su ejercicio, y el régimen de ordenación, supervisión y
sanción que resulte de aplicación, con la finalidad principal de garantizar la protección de los
derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios por contrato de seguro, así como promover
la libertad en la contratación de productos de naturaleza aseguradora.”

Artículo 128. Definiciones.

Artículo 129. Ámbito objetivo de aplicación. “1. Se entenderá por distribución de seguros toda
actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato
de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos
contratos, incluyendo la asistencia en casos de siniestro. También se entenderán incluidas la
aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios
elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una
clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un
descuento sobre el precio del seguro, cuando el cliente pueda celebrar el contrato de seguro directa
o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios.

2. Se entenderá por distribución de reaseguros toda actividad de asesoramiento, propuesta o

realización de trabajo previo a la celebración de contratos de reaseguro, de celebración de esos
contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de
siniestro. También se incluirá dicha actividad cuando la desarrolle una entidad de reaseguros sin la
intervención de un mediador de reaseguros.

3. No se considerarán actividades de distribución de seguros o reaseguros privados:

a) Las actividades de información prestadas con carácter accesorio en el contexto de otra actividad
profesional:

1.º si el proveedor no efectúa ninguna acción adicional para ayudar a celebrar o a ejecutar un
contrato de seguro;

2.º si la finalidad de esa actividad no consiste en ayudar al cliente en la celebración o ejecución de

algún contrato de reaseguro.

b) La gestión de siniestros de una entidad aseguradora o reaseguradora, a título profesional, y el

peritaje y la liquidación de siniestros.

c) El mero suministro de datos y de información sobre tomadores potenciales a los mediadores de

seguros o reaseguros, o a las entidades aseguradoras o reaseguradoras, si el proveedor no efectúa
ninguna acción adicional para ayudar a celebrar un contrato de seguro o de reaseguro.

d) El mero suministro de información sobre productos de seguro o reaseguro, sobre un mediador de

seguros o reaseguros, o sobre una entidad aseguradora o reaseguradora a tomadores potenciales, si
el proveedor no efectúa ninguna acción adicional para ayudar a celebrar un contrato de seguro o de
reaseguro.

e) La actuación de las entidades aseguradoras como abridoras en las operaciones de coaseguro.

4. El título I del libro segundo del real decreto-ley no se aplicará a sitios web que, gestionados por
autoridades públicas o asociaciones de consumidores, no tengan por objeto la celebración de
contratos de seguros, limitándose a comparar los productos de seguros disponibles en el mercado.

5. Las actividades de distribución se ajustarán a lo dispuesto en el título I del Libro segundo del real
decreto-ley:

a) Cuando sean realizadas por distribuidores de seguros y de reaseguros residentes o domiciliados

en España.

b) Cuando sean realizadas en España por distribuidores de seguros y de reaseguros domiciliados en

el territorio de cualquiera de los restantes Estados miembros de la Unión Europea.

6. El título I no se aplicará a las actividades de distribución de seguros y reaseguros en relación con

riesgos y compromisos localizados fuera de la Unión Europea, ni a las actividades de distribución
de seguros o de reaseguros ejercidas en terceros países.”

Artículo 130. Ámbito subjetivo de aplicación. “1. Los preceptos del título I serán de aplicación a:
a) Las personas físicas y jurídicas que deseen acceder a las actividades de distribución de seguros o
de reaseguros definidas en el artículo 129, y ejerzan las mismas.

b) Quienes bajo cualquier título desempeñen cargos de administración, sean responsables de la

actividad de distribución o formen parte de los órganos de dirección de personas jurídicas que
desarrollen las actividades de distribución de seguros o de reaseguros; las entidades que suscriban
los documentos previstos en el título I o en sus disposiciones complementarias de desarrollo y
aquellas personas para quienes legalmente se establezca alguna prohibición o mandato en relación
con su ámbito de aplicación.

2. El título I no se aplicará a los mediadores de seguros complementarios que ejerzan actividades

de distribución de seguros cuando concurran todas las circunstancias siguientes:

a) Que el seguro sea complementario del bien o del servicio suministrado por algún proveedor,
cuando dicho seguro cubra:

1.º El riesgo de avería, pérdida o daño del bien o la no utilización del servicio suministrado por
dicho proveedor, o

2.º los daños al equipaje o la pérdida de este y demás riesgos relacionados con el viaje contratado
con dicho proveedor; y

b) que el prorrateo anual del importe de la prima abonada por el producto de seguro no supere los
600 euros, o que el importe de la prima abonada por persona no supere los 200 euros, cuando la
duración del servicio a que se refiere la letra a) sea inferior o igual a tres meses.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, cuando la actividad de distribución se ejerza a través

de un mediador de seguros complementarios que esté exento de la aplicación del título I en virtud
de lo dispuesto en el mencionado apartado, la entidad aseguradora o, en su caso, el mediador de
seguros por cuenta de quien actúe deberá garantizar lo siguiente:

a) Que el cliente disponga, antes de la celebración del contrato, de la información relativa a su

identidad y dirección, así como a los procedimientos a que se refiere la sección 4.ª del capítulo III,
previstos para la presentación de reclamaciones y quejas por parte de los clientes;

b) Que se hayan establecido mecanismos adecuados y proporcionados para cumplir lo dispuesto en

los artículos 172 y 184 y para tener en cuenta las exigencias y necesidades del cliente antes de
proponerle un contrato;

c) Que el documento de información sobre el producto de seguro, a que se refiere el artículo 176.4,
se haya facilitado al cliente antes de la celebración del contrato.”

Artículo 131. Obligación de registro.”1. Los mediadores de seguros, los mediadores de seguros
complementarios y los corredores de reaseguros deberán inscribirse en el registro administrativo de
distribuidores de seguros y reaseguros, previsto en el artículo 133, para poder iniciar y desarrollar
la actividad de distribución de seguros o reaseguros.

Las entidades aseguradoras y reaseguradoras, en su condición de distribuidores de seguros o

reaseguros, no deberán inscribirse en el registro recogido en el artículo 133, bastando con su
inscripción en el regulado en el artículo 40 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, y en su normativa de
desarrollo, sin perjuicio de las obligaciones de registro de las personas relacionadas con las
actividades de distribución de seguros a que se refiere el artículo 133.1.
[Link] en los supuestos previstos en el artículo 130.2, las entidades aseguradoras y
reaseguradoras no podrán aceptar los servicios de distribución de seguros y de reaseguros
proporcionados por mediadores de seguros o de reaseguros que no estén inscritos en un registro
admisible con arreglo a la normativa de un Estado miembro de la Unión Europea.”
II. PARTE

PROPIEDADES ESPECIALES: PLANTEAMIENTO GENERAL

TEMA 7: PROPIEDAD INTELECTUAL 27.01.20

APUNTES DRIVE INCOMPLETOS (LEER LEY PROP. INTELECTUAL) Marco Antonio

Preguntas examen
- Que se protege y que no se protege (virus)
- Persona jurídica: titular y autora
- Derecho de transformación
- Copia privada como usuario
- Licencia FRAM
- licencia esencial
- Contratos software
La propia maqueta y obras de ingeniería, está protegida por derechos de autor. En la letra h)
nuestra Ley, todavía tiene el atrevimiento de la obra fotográfica y la mera fotografía. La primera
está considerada por 70 años de protección y la fotografía normal 25 años.
La obra fotográfica es aquella en la que los elementos los ha predispuesta su autor. Ej. la foto de
los obreros en una estructura en Nueva York todo esto es montado.
Sin embargo, la fotografía de un conflicto bélico es mera fotografía.
El art. 10 establece un nº apertus de que cosas se consideran obras y derechos de autor.
El art. 11 habla de las distintas obras derivadas, es decir, ya existe una obra, por el hecho de
transformarla (ej. traducirla), hace que prexista una obra prexistente y otra derivada basada en la
prexistente.
Los arreglos musicales (o adaptaciones en el ámbito teatral), por esta vía mucha gente se hizo
millonario.
En el art. 12 habla de las colecciones y bases de datos.
En el art. 13 habla de las discusiones, todo lo que no está protegido por el derecho de autor todas
las resoluciones, dictámenes, derivadas de la administración no está protegido por derecho de
autor.
El Título III del Capítulo I, Duración, límites y salvaguardia de otras disposiciones legales
Los plazos de protección de los derechos de autor se regulan en los art. 26- 30. Normalmente, 70
años. Los autores solo tienen 50 años de protección desde que haces la actuación y queda grabada
en el soporte. Para los artistas musicales ---.
En el s. XIX que es cuando se regulan los derechos de autor. Es importante el límite temporal. En
EEUU la llaman la Ley de Mickey Mouse, porque antes las protecciones eran 50 años, se ha ido
ampliando para que Mickey Mouse no entre en dominio público.
Desde el art. 31 hasta el 40 establece un sistema de excepciones. La regla de los 3 pasos ---.
EL ART. 86 define la obra audiovisual que son imágenes en movimiento:
1. Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación a las obras
cinematográficas y demás obras audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones expresadas
mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén
destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro
medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de
los soportes materiales de dichas obras.
2. Todas las obras enunciadas en el presente artículo se denominarán en lo sucesivo obras
audiovisuales.
Según el art. 87, los autores de una obra audiovisual son:
1. El director-realizador.
2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guion o los diálogos.
3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para
esta obra.
Dejan fuera al director de fotografía (quien realmente hace la película).
Artículo 96. Objeto de la protección.
1. A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de
instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema
informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado,
cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.
A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su
documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa
gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de ordenador.
Es decir, el código fuente y toda la memoria (documentación preparatoria, etc.). Art. 97.
El cuanto a la duración, el art. 98 diferencia a la persona natural o jurídica.
1. Cuando el autor sea una persona natural la duración de los derechos de explotación de un
programa de ordenador será, según los distintos supuestos que pueden plantearse, la prevista en
el capítulo I del Título III de este Libro.
2. Cuando el autor sea una persona jurídica la duración de los derechos a que se refiere el
párrafo anterior será de setenta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de
la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera divulgado.
El art. 104 dice que, lo dispuesto en el presente Título se entenderá sin perjuicio de cualesquiera
otras disposiciones legales tales como las relativas a los derechos de patente, marcas, competencia
desleal, secretos comerciales, protección de productos semiconductores o derecho de
obligaciones.
En cuanto al Libro II, en otros países se llama derechos de cine o conexos. Aquí han metido a los
artistas.
En el art 105 -113 regula los derechos de los artistas.
DERECHO DE AUTOR Y COPYRIGHT ABEL CV
TEMA 8: PROPIEDAD INDUSTRIAL
En el marco de la propiedad industrial nos vamos a consagrar al estudio de la marca. La Ley
española de marcas regula la marca y el nombre comercial, el nombre comercial no tiene
transcendencia. La anterior figura que era el rotulo del establecimiento se ha suprimido.
Analizamos la marca desde el punto de vista de la regulación europea. Hoy en día en España nos
encontramos con distintos tipos de marca: marca nacional (tiene un ámbito de protección del
territorio español) y marca de la UE (abarca los 27 países de la UE). Las normas del Reglamento
de la UE coinciden con la Ley española de marcas.
CONCEPTO Y CARACTERES.
La marca de la UE: ART. 4 Podrán constituir marcas de la Unión cualesquiera signos, en
particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los
colores, la forma del producto, o de su embalaje, o los sonidos, con la condición de que tales
signos sean apropiados para:
a) Distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas.
Requiere que se pueda representar en el Registro de marcas.
b) Ser representados en el Registro de Marcas de la U, de manera que permita a las
autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de
la protección otorgada a su titular (art. 4 RMUE 14 de junio de 2017).
Este apartado b) es importante porque hasta el año 2017 se requería que se representará
gráficamente la marca. Hoy se ha eliminado por el planteamiento del problema de admisión de
las marcas modernas, como pueden ser las marcas sonoras, táctiles, etc., que en principio no son
susceptibles de una representación gráfica.
Si tenemos en cuenta esta definición de marca vemos que hay un concepto con una enumeración
de signos que pueden ser marca. Listado ejemplificativo: art. 4.2
a) Las palabras, incluidos los nombres de las personas.
b) Los dibujos (marca grafica).
c) Las letras, se utiliza el plural de las letras, dos- tres letras pueden constituir una
marca. Una letra per se no. La configuración que demos a esa letra es otra cosa
distinta. Es decir, no puedo registrar la letra F, pero sí que me admitirían en el
Registro la F de FILA. Pero la letra en sí misma no es susceptible de apropiación
como marca.
La protección que tenemos es sobre la configuración. En el marco de la UE sí que hay una letra
que sí que se ha admitido como marca, que es la o de omega. Omega llevaba más de 100 años en
vigor, antes de que entrara en vigor el Reglamento de la UE del año 93.
d) Las cifras. Como por ejemplo licor 43 aunque no existen marcas constituidas por
una única cifra.
e) Los colores. Los colores básicos no se admiten como marca, si bien las tonalidades.
f) La forma del producto o de su embalaje. Estamos pensando en las marcas
tridimensionales.
 g) Los sonidos. Como no se requiere representación gráfica para que un signo pueda
constituir marca, se admite el sonido como marca.
Aunque no lo expresa el RMUE también puede constituir marcas comunitarias cualquier
combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados
anteriores.
Es decir, si yo convino una palabra con un dibujo, obtengo una marca mixta.
El diseño industrial tiene una vida de 25 años. Las marcas tienen 10 años de vida, a los 10 años
se renueva, puede tener una vida Ilimitada. El empresario opta por la marca para que nadie pueda
imitarle durante años.
NULIDAD DE LA MARCA DE LA UE.
Si una marca se registra en contra del art 7 y 8, se podría anular. Dos tipos de causas de nulidad
absoluta (art. 59 RMUE)

A) Registro que contraviene las disposiciones del art. 7.

1. Se denegará el registro de:
a) los signos que no sean conformes al artículo 4;
b) las marcas que carezcan de carácter distintivo;
c) las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que
puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el
destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto
o de la prestación del servicio, u otras características del producto o del servicio;

d) las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan

convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y
constantes del comercio;

e) signos constituidos exclusivamente por:

i. la forma u otra característica impuesta por la naturaleza del propio
producto,

ii. la forma u otra característica de los productos necesaria para obtener un

resultado técnico,

iii. la forma u otra característica que aporte un valor sustancial a los mismos;

f) las marcas que sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres;
B) Solicitudes de marca de la UE de mala fe.
¿Qué sucede en materia de prescripción de acciones? cuando una marca se solicita y se registra,
y es nula, la acción es imprescriptible.
Se puede anular esa marca aunque hayan pasado 15 o 20 años.
La marca Popeye fue anulada cuando llevaba 49 años registrada porque se había solicitado de
mala fe.
Junto a estas causas, tenemos causas de nulidad relativa (art. 60 RMUE).
 a) Existencia de marca registrada anterior idéntica que distingue productos idénticos.
No es un caso frecuente, es alguien que comete la torpeza de solicitar una marca
identifica a otra para los mismos servicios.

b) Existencia de marca registrada anterior, idéntica o semejante, que distingue productos

idénticos, similares, suscitándose riesgo de confusión, que incluye el riesgo de
asociación. Hablamos de marcas por ej. lema/ loma en la que puede existir
confusión, aunque no sean idénticos.

c) La marca solicitada por el agente o representante del titular de la marca, sin

conocimiento de este último.
Pensemos que el término agente no hay que interpretarlo al pie de la letra, sino que puede ser un
agente que está registrando una marca sin autorización del fabricante de los productos. Si la
registra incurre en causa de anulación relativa.

d) Existencia de marca no registrada, utilizada en el tráfico económico, si se hubiesen

adquirido derechos a utilizar tal signo, con anterioridad a la presentación de la
solicitud de la MUE.
Es un caso poco frecuente. Empresarios que no solicitaban una marca y la utilizaban, después
llegaba otro y la registraba. Si podemos demostrar su utilización anterior se puede instar la
nulidad.

e) Existencia de marca idéntica registrada, que sea renombrada, aunque la MUE se

destine a diferenciar productos o servicios diferentes.
Marca renombrada es la que es conocida por todo el mundo. En el caso de una marca
renombrada se puede prohibir el registro de una marca que diferencia productos distintos. La
regla de la especialidad quiebra cuando estamos ante una marca renombrada no podemos
registrar la marca ZARA para unas bebidas.

f) Existencia de una denominación de origen o indicación geográfica, si la Legislación

de la UE o el derecho Nacional establecen protección a la D.O. (denominación de
origen) o I.G (indicación geográfica). Es decir, no se puede solicitar una marca que
coincida con una denominación de origen.
[Link] DE NULIDAD ABSOLUTA.

1. Caracteres
2. Función distintiva
a) Signo: se deniega el signo que no sea conforme al art. 4 RMUE. En STJUE de 25 de
enero de 2007, se abordó el concepto signo, en relación con las siguientes marcas
descritas.
Según el TJUE el objeto de la solicitud controvertida consiste, en realidad, en una mera propiedad
del producto de que se trata.
El solicitante de una marca la solicita como un receptáculo o compartimiento de recogida
transparente, el tribunal deniega porque no le está pidiendo como marca un signo sino una
característica del producto.
Una característica no es un signo distintivo.
Pero además de ser un signo no se exige la representación gráfica de la misma en la UE sino una
simple representación.
Actualmente no se exige la representación gráfica de la marca. Pero cabe preguntarse si se pueden
registrar como marca:

• ¿Olores?

• ¿Sabores?

• ¿Sonidos?

• ¿Colores?

• ¿Formas tridimensionales?
Los sonidos si son marcas, los colores son marcas con reservas y las formas tridimensionales son
marcas con reservas.
- Las marcas olfativas: los signos olfativos no parece que puedan constituir marcas de la UE,
toda vez que no pueden reproducirse los olores o las fragancias
Tenemos la primera marca olfativa que se solicitó a la UE que es el olor a hierba recién cortada
para distinguir pelotas de tenis. Se le denegó por razones de forma. Finalmente la marca acabó
caducando porque se consideraba que no podía concederse.
MARCA COMUNITARIA Nº 000428870 (Caducada)
The smell of fresg cut grass (el olor a hierba recién cortada)
En la STJUE 12 DICIEMBRE 2002 la descripción de un olor aun cuando sea grafica no resulta
suficientemente clara, precisa y objetiva. Por eso esta sentencia sostuvo que no se podría
inscribir como marca un aroma “balsámico – afrutado con ligeras reminiscencias de canela”. La
representación no se cumple mediante una formula química, ni a través de una descripción, ni
mediante el depósito de una muestra de la fragancia.
Esta sentencia va estableciendo las bases de cómo hay que solicitar la marca.
Respecto a los perfumes, como por vía de la marca no tienen protección, intentaron protegerlos
por la vía de derechos de autor, pero también se lo han denegado.
- Marcas gustativas
El registro de un sabor como marca también plantea problemas, aunque se ha señalado que se
puede cumplir el requisito de la representación gráfica, a través de una descripción escrita del
sabor.
La OPIUE denegro, como marca comunitaria, el aroma a fresa artificial para distinguir
medicamentos. Motivo: cualquier empresa farmacéutica tenía derecho a añadir el aroma a fresa
artificial en sus productos parta disimular el sabor desagradable que pueden tener. Además, es
probable que el consumidor perciba el sabor de modo distinto.
En este caso, no habría una descripción exacta por la percepción distinta del sabor.
- Marcas sonoras:
Los sonidos pueden ser susceptibles de representación gráfica (a través de oscilograma,
espectrograma, fonograma, pentagrama)
En sentencia de 27 de noviembre de 2003, el TJUE declaro que se puede registrar una marca
sonora, si el sonido es susceptible de representación gráfica (imágenes, líneas o caracteres), que
debe ser clara, exacta, autónoma, inteligible, duradera y objetiva.
La importancia de las marcas sonoras, se nos dice que se puede representar por oscilograma,
pentagrama, etc. Pero a la hora de la representación la sentencia del TJUE dice que tiene que
ser clara, exacta, autónoma, inteligible, duradera (si la pelota de golf sigue oliendo a hierba
recién cortada) y objetiva.
En 2005, la OPIUE admitió la marca sonora registrada 004901658 por INLEX IP Expertise.
Hay representaciones de marcas sonoras que se han admitido. El problema de la marca sonora
es que encuentras la representación pero no cómo suena.
Puede haber derechos de autor para proteger un sonido por ejemplo el grito de Tarzán para una
marca de un medicamento.
- Otras marcas
Marca de la UE nº 2117034 (holograma). La UE admitió como marca el holograma de VF.
Las marcas que consisten en colores: Los colores básicos del arco iris que no pueden constituir
marca. El color lila que se concedió a la marca Milka porque dijeron que llevaban más de 80
años utilizándolo para sus chocolates.
MARCA DE LA UE Nº 31336 Kraft Foods- (MILKA)
La marca del FC Barcelona que es una combinación de grana y azul, se le concedió como marca.
MARCA DE LA UE Nº 1526441 F.C. BARCELONA
Colores que no han sido objeto de delimitación cuando se solicitó su registro. Es preciso una
descripción expresa de la disposición sistemática que asocia los colores de manera permanente y
predeterminada. (redbull) STJUE DE 30 noviembre de 2017.
Se puede denegar una marca de dos colores porque se solicitó mal. Por ejemplo: red Bull que
demanda a una empresa por utilizar los colores de su marca y la empresa contraataca porque
red Bull lo solicitó mal. Es decir, se limitaron a acompañar el azul y el gris concediéndoseles
como marca pero no delimitó los colores cuando los solicitó como marca (colores en vertical,
50% azul y 50% gris, como tenían que asociarse)

b) La distintividad del signo o marca.

1) Signos que carecen de carácter distintivo: signos genéricos (ART. 7 RMUE).
- Las marcas deben servir para distinguir en el mercado los productos o ser vicios de una
empresa de las otras. Los signos genéricos carecen de capacidad distintiva.
Nunca van a constituir marcas los denominados signos genéricos.
- Genericidad innata o sobrevenida (Hecho originario o hecho sobrevenido)
- La genericidad debe apreciarse en relación con unos concretos productos o servicios. Los
signos solo son genéricos en relación con un determinado producto o servicio (STS 27
febrero de 2003, que denegó la marca LOTERIA para identificar este juego.
La marca genérica es la antítesis de la marca porque la marca es un signo que identifica un
producto y ese producto es una especie dentro del género de productos. De modo que los signos
genéricos no tienen capacidad distintiva, por ejemplo: la marca pantalón que no distingue dentro
del género de productos.
Si se contuviera la marca genérica dentro del género de productos, otorgaríamos al empresario
la marca de todos los productos de ese género.
2) Marcas que carecen de distintividad

• Carecen de carácter distintivo:

✓ Signos banales (STPI 5 DE ABRIL DE 2006, denegó como marca, una línea
longitudinal acabada en triangulo)

✓ Signos excesivamente complejos (STS 22 diciembre de 2004 rechazo como

marca el grafico de muy complicado, basado en el relieve esmerilado de los
vidrios que distinguía) que “no permitía asegurar que los consumidores
tuvieran capacidad para identificar los productos a que se refería”.

✓ Color en su mismo considerado

MARCA DE LA UE nº 5170113 (es un dibujo a base de colores amarillos rojos y verdes. Es
excesivamente compleja)
3) Marcas descriptivas.
Se componen exclusivamente de signos o indicaciones que pueden servir en el comercio para
designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época
de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o
servicio (art. 7RMUE).
✓ Monopolizaría….
✓ Númerus apertus.
Tenemos marcas descriptivas que no hay que confundir con marcas genéricas. Las descriptivas
designan la especie, la calidad, la cantidad, etc. Esa característica de ese producto pertenece a
todos los productos y yo no me puede apropiar de ella.
4) Marcas habituales o usuales.
Se componen exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para
designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constante
del comercio.
Vulgarización de la marca: perdida de la distintividad inicial de la marca; y, por tanto, la
denominación o el grafismo se convierte en genérico. La marca mueve éxito: se convierte en la
denominación habitual del producto. (STS de 9 de mayo de 2002 “Puente aéreo”).
Nos encontramos con signos que inicialmente son marca pero con el paso del tiempo se convierte
en el signo para designar ese producto, por ejemplo Kleenex, la marca se vulgariza cuando un
signo que es distintivo se convierte en la marca usual del producto por lo que todos lo utilizan.
Si muere la marca el cementerio de la marca es el diccionario. Es el momento en el que entra en
el que el término será usual para la identificación del producto.
El empresario tendrá que requerir a todos la prohibición del uso de su marca. Se hace a través
de burofax. Otra forma para manifestar que la marca está registrada es poner ®,
© y también hay que requerir a la RAE para que si ponen esa palabra en el diccionario añadan
que se trata de una marca registrada
Ej. Paradores no es sólo un término genérico, sino que es un término registrado por la empresa
Paradores.
Puente aéreo es una marca de iberia, hasta que llega AIR EUROPA, se había vulgarizado puente
aéreo como sinónimo MADRID-BARCELONA, cuando el avión estaba lleno.
5) Signos constituidos por formas necesarias.

a. Forma u otra característica impuesta por la naturaleza de producto.

Maquinilla de afeitar (forma triangular con tres círculos)
Cuando la naturaleza impone una forma no se puede registrar como marca. Phillips acusaba a
Remington de utilizar su marca y Remington le dice que es la forma necesaria del producto.

b. Forma u otra característica del producto necesaria para obtener un resultado técnico.
Caso lego STJUE de 14 de septiembre de 2010).
Pieza de lego, tiene una forma rectangular en la parte de arriba 8 troncos que permiten
ensamblar otra pieza encima, de modo que no puede constituir marca.
Caso cubo rubby STJUE de 10 de noviembre de 2016).
Cubo de Ruby, protegido como patente que cuando se acaba lo pide como marca. Es una forma
necesaria para obtener el resultado técnico de combinar los colores del cubo para que quede un
único color.

c. Forma u otra característica que aporte un valor sustancial al producto. Se deniega la

forma para fabricar altavoces. Tipo lápiz. Se deniegan porque la gente lo compra
porque la forma tiene un valor sustancial. Le viene a decir que lo pida como modelo
pero no como marca STJUE de 6 de octubre de 2011.

d. Formas tridimensionales que constituyen marca.

Envase Coca-Cola marca de la UE Nº 2754067. Coche mini
6) Marcas contrarias al orden público o a las buenas costumbres.
Resolución SALA II OPIUE, de 29 septiembre de 2004: denegó la marca BIN LADEN. También
podría denegarse la marca COCAINE.
Sin embargo, CHRISTIAN DIOR perfume OPIUM, en España no está registrada.
7) Marca contraria a las buenas costumbres.
HIJOPUTA marca de licores. Sentencia General de la UE 9.3.2012. deniegan la marca.
CARA CULO marca de pantalones.
8) Marcas engañosas
Se componen de signos o indicaciones que puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre
la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio (art. 7 RMUE)

✓ Relacionar el signo con los concretos productos o servicios

 ✓ Atender al criterio del consumidor.
Una marca que es susceptible de llevar a engaño al consumidor, se puede anular.
STJUE, 4 marzo de 1999, prohibición marca GORGONZOLA para quesos procedentes de formas
distintas.
Otro ejemplo: en España la marca más café que era de habanos era engañosa porque llevaba al
error sobre el producto.
9) Marcas constituidas por emblemas de Estados.
Las marcas que, por falta de autorización de las autoridades competentes, deben ser denegados
en virtud del art. 6 ter del convenio de parís sobre protección de propiedad industrial, en lo
sucesivo den ominado. EL CONVENIO DE LA UNION DE PARIS (art. 7 RMUE)
No podemos registrar como marcas las banderas, símbolos, escudos (los emblemas de un estado).
Porque están protegidas por convenio internacional de 1883 que regula con carácter mundial su
protección.
STJUE 16 DE JULIO DE 2009: denegación marca Hoja de arce, por imitar emblema de Canadá.
No se puede registrar esa marca.
10) Marcas constituidas por emblemas de interés público.
Las marcas que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el art.
6 ter del Convenio de Paris y que sean de especial interés público, a menos que su registro haya
sido autorizado por la autoridad competente.
Ej. el símbolo de la paz, símbolos religiosos, la cruz de la iglesia católica, la media luna roja, la
cruz roja.
11) Marcas constituidas por denominaciones geográficas y
denominaciones tradicionales de vinos.
- Las marcas cuyo registro se deniegue con arreglo a la legislación de la Unión o derecho
nacional, o a los acuerdos internacionales en los que sea parte la Unión o el Estado
miembro de que se trate y que confieran protección.
- Las marcas cuyo registro se deniegue en virtud de la legislación de la unión o los acuerdos
internacionales en las que sea parte la unión que confieran protección a especialidades
tradicionales garantizadas.
12) Marcas constituidas por denominación de obtenciones vegetales.
Las marcas que consistan en, o reproduzcan en sus elementos esenciales, una denominación de
obtención vegetal anterior registrada con arreglo a la legislación de la Unión o al derecho nacional,
o a los acuerdos internacionales en los que sea parte de la Unión o el Estado miembro de que se
trate, que establecen la protección de las obtenciones vegetales, y que se refieran a obtenciones
vegetales de la misma especie o de especies estrechamente conexas.
Las marcas vegetales no se pueden confundir con patentes. Cuando alguien logra una variedad
vegetal nueva, puede obtener una protección.
Por ejemplo: mandarina orri que es la denominación de esa mandarina que pertenece al
ministerio de cultura se caracteriza porque lograron eliminar las pepitas.
No se puede registrar como marca el nombre de la variedad vegetal.
 IV. REGISTRO DE MALA FE.
La mala fe a que se refiere la marca española se entiende no en un sentido psicológico, como mero
conocimiento de una determinada situación JCA, sino en el sentido ético u objetivo del modelo
estándar de comportamiento admisible socialmente aceptado para un empresario.
El registro de mala fe tiene lugar cuando alguien incumple los estándares de calidad. Si se
incumple el registro de la marca es de mala fe.
PROTECCION DE LAS CREACIONES INDUSTRIALES: PATENTES Y MODELOS DE
UTILIDAD. CARLOS LEMA DEVESA
I. INTRODUCCION: LOS DERECHOS SOBRE CREACIONES
INDUSTRIALES.
1. Consideraciones previas.
Los derechos de propiedad industrial, resultan un instrumento imprescindible para el correcto
funcionamiento de un mercado de libre y leal competencia. Entre los derechos de propiedad
industrial se encuentran los derechos que tratan de impulsar el progreso tecnológico, dentro de
ese mercado de competencia económica, destacando las patentes de invención y los modelos de
utilidad, que serán objeto de exposición general.
Pero también existen otros derechos que fomentan el progreso industrial y el desarrollo
tecnológico, que no pueden confundirse con las patentes, ni con los modelos de utilidad.
Los dº de propiedad son hoy imprescindibles en el mercado porque es la única manera de que el
mercado funcione y que sea un mercado leal, libre e imprescindible para los consumidores.
Los dº de propiedad industrial son necesarios, aunque hay una corriente que dicen que son un
monopolio. En el marco de derechos que fomentan la investigación nos encontramos con el
derecho sobre patentes y modelos de utilidad.
1.1. Diseños industriales.
Junto a las patentes y modelos de utilidad existen creaciones, que no se pueden identificar con
tales figuras; a saber: los diseños industriales, (dibujos o modelos), que se regulan en la Ley de 7
de julio de 2003, de protección jurídica del diseño industrial.
El diseño industrial consiste en la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se
derive de características que pueden consistir, en particular, en sus líneas, configuración, colores,
forma, textura, material del producto en sí o de su ornamentación. Ahora bien, el diseño industrial
o modelo y dibujo industrial no puede confundirse con el modelo de utilidad. El primero tan sólo
protege la apariencia de un producto, mientras que el segundo protege la forma de un producto
que cumple una función técnica.
Tenemos una Ley en España de 7/7/2003 de diseños industriales que podemos solicitar un diseño
solo para España o los 27 países que integran la EU.
Tenemos una definición que en definitiva es la apariencia de todo producto. El diseño industrial
también podría ser parte de un producto. Esa apariencia va estar provocada en líneas (dibujo
industrial), configuración (diseño), forma (diseño), colores (dibujo). El modelo o diseño
industrial lo que protege es puramente una forma sin que tenga un resultado técnico esa forma.
En el momento que esa forma cumple una función técnica tendremos que ir a la vía de la patente,
porque el diseño industrial no puede cumplir una función técnica.
El modelo tiene 10 años de vida, sin embargo, la patente solo 5 años. El diseño ampara la forma
desde una perspectiva estética y no cumple ninguna función técnica.
1.2. Topografías de productos semiconductores.
También constituyen creaciones técnicas, en el campo de la industria electrónica, la tecnología de
los productos semiconductores, productos integrados o chips. En España se regulan en la Ley de
3 de mayo de 1988 de Protección Jurídica de las topografías de productos semiconductores.
La mencionada Ley define la topografía de un producto semiconductor como “una serie de
imágenes interconectadas, sea cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas: a) que
representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor.
b) en la cual cada imagen tenga la estructura o parte de la estructura de una de las superficies del
producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación”.
Son imagines interconectadas que representa una estructura tridimensional. De modo que, el
objeto que protege el chip (producto semiconductor) es esa configuración o estructura física que
es el producto semiconductor.
Así pues, el objeto de la protección en la configuración o estructura física (la topografía) del
circuito integrado. Ahora bien, no se incluye en tal objeto los conceptos, procedimientos,
sistemas, técnicas e información codificada que se puedan emplear en el diseño de la topografía.
1.3. Obtenciones vegetales.
La Ley protege las variedades vegetales.
Finalmente tenemos que aludir a las variedades vegetales, que se protegen por la Ley de 7 de
Enero de 2000 del Régimen Jurídico de Protección de las Obtenciones Vegetales. Según esta Ley,
la variedad vegetal es un conjunto de plantas de un solo taxon botánico del rango más bajo
conocido que con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones de la concesión
de un derecho del obtentor pueda:

a) Definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una

cierta combinación de genotipos.

b) Distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos

caracteres.

c) Considerarse como una unidad habida cuenta su actitud a propagarse sin alteración.
En todo caso, a los efectos que nos interesan en esta introducción, tenemos que resaltar que
centraremos nuestro estudio en la patente, que es un título que reconoce el derecho a explotar en
exclusiva una invención, a cambio de que se ponga a disposición del público el contenido de la
misma. De este modo, el sistema de patentes cumple una doble finalidad: por un lado beneficia a
la sociedad porque aumenta el nivel de conocimiento técnico y científico de sus miembros; por
otro lado, el inventor ve recompensado su esfuerzo con un reconocimiento público de su
titularidad sobre la invención y un derecho de explotación exclusiva sobre el objeto o
procedimiento inventado. Lo expuesto anteriormente puede atribuirse a los modelos de utilidad.
La variedad vegetal como es una planta no puede cumplir los requisitos de variedad etc., sino
que cumple otros.
De la misma manera que hemos dicho que hay una marca nacional y otra para la UE, el diseño
puede ser español o europeo, y el diseño también, porque hay un reglamento sobre obtenciones
vegetales que permite bajo una misma solicitud a la oficina europea y se concede la obtención
para los 27 países.
II. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL SOBRE PATENTES
La patente de invención es un título que concede un estado a un inventor a cambio que ese
inventor desvele el objeto de su invención.
Las patentes son necesarias porque sin patentes no hay invención. La patente va cumplir una
función importante que es el desarrollo tecnológico.
La patente de invención, recompensa al inventor ya que se le recompensa el esfuerzo que hizo al
concederle la invención porque desde el momento que se le otorga la patente se le concede un
derecho en exclusiva para que en 20 años fabricar el objeto patentado y podrá impedir que
terceros puedan fabricar o comercializar ese producto sin su permiso.
Lo mismo se podría predicar de los modelos de utilidad, con diferencia a la vida legal, la patente
de invención tiene una vida de 20 años que en algunos supuestos específicos (alimentos,
sanitarios) pueden prologarse durante 5 años más con un complementario del modelo de
protección.
Los MU solo tienen una vida de 10 años, transcurridos estos cualquier pueda utilizarlos. Los
productos genéricos son productos
1. El convenio de la Unión de Paris (CUP).
Todos los derechos de propiedad industrial tienen un ámbito de protección territorial. Es decir: se
rigen por las correspondientes leyes nacionales. Así pues, una invención será protegida por una
patente o, en su caso, por un modelo de utilidad mediante las leyes del Estado, en el que se desea
obtener el correspondiente derecho de exclusiva.
Por eso, no puede sorprender que hace más de ciento treinta años se firmase un Tratado
multilateral, para regular, en el ámbito mundial, las diferentes modalidades de propiedad
industrial, entre otras, las patentes de invención y modelos de utilidad. Se trata del Convenio de
la Unión de París, para la protección de la propiedad industrial de 20 de marzo de 1883, que
inicialmente tan sólo fue firmado por once países, entre ellos España. Como es fácilmente
comprensible, el texto del mismo fue objeto de múltiples revisiones, siendo la última el acta de
Estocolmo de 14 de junio de 1967. Actualmente, forman parte del CUP casi todos los países del
mundo.
El derecho de patentes se articula a través de convenios internacionales. Forman parte de este
convenio casi todos los países del mundo.
El citado Convenio recoge tres principios fundamentales que son aplicables a las patentes y
modelos de utilidad. Cualquier estado que haya firmado y que legisle en esta materia de patentes
tiene que proteger a los extranjeros al igual que a los nacionales
2. Principios fundamentales del CUP.

2.1 El principio de trato nacional: El mismo implica que tiene que existir una protección
idéntica en materia de patentes, tanto para los nacionales, como para los extranjeros. De suerte
que -en España- a través del CUP- se garantiza que los extranjeros gozarán de la misma
protección que los españoles. A este respecto, el Art. 2 del citado CUP dispone:
“Los nacionales de cada uno de los países de la Unión gozarán en todos los demás países de la
Unión en lo que se refiere a la protección de la propiedad industrial; de las ventajas que las leyes
respectivas concedan actualmente o en el futuro a sus nacionales, todo ello sin perjuicio de los
derechos especialmente previstos en el presente Convenio”.

2.2 El principio de protección de mínimos o principio de mínima protección. El mismo

implica que las Leyes nacionales de patentes, que pueden ser diferentes, tienen que mantener
en todo caso, un mínimo de protección, exigido por el CUP.
Si tenemos en cuenta que actualmente nos encontramos ante un mercado globalizado, se
comprende que es necesario que se establezcan los niveles mínimos de protección de las patentes,
que evitan las distorsiones competitivas y, en definitiva, la creación de barreras artificiales en el
comercio.
2.3. El principio de prioridad. Este principio se proclama en el Art. 4 del CUP, a cuyo tenor:
“Quien hubiera depositado regularmente una solicitud de patente de invención o de modelo de
utilidad, de dibujo o modelo industrial, de marca de fábrica o de comercio, en alguno de los
países de la Unión o su causahabiente gozará, para efectuar el depósito en los otros países de un
derecho de prioridad durante los plazos fijados más adelante en el presente Convenio”.
¿Qué significa este pº?
Si yo deposito una patente de invención en 26/08/18, yo solo tengo protección en España. Si yo
quiero ir con la patente a EEUU, tendré que traducir la descripción de la patente, las
indicaciones, y como a la patente de invención se le exige el requisito de novedad. Si depositamos
hoy uy vamos a EEUU 1/05/18, nos encontramos con que nuestra patente no tendría novedad
porque España la hizo pública el 26/2/18.
Si el solicitante desea presentar, en otros países, su petición de patente, difícilmente lo puede
hacer el mismo día en que la presentó en su país; tendrá que traducirla al idioma del otro Estado,
presentarla siguiendo las normas específicas de la legislación nacional etc., etc. El CUP resuelve
este problema implantando el principio de prioridad, que constituye –como ha dicho Bogsch- una
ficción jurídica. A tenor de este principio, se permite que, tras haber presentado su solicitud de
patente en uno de los países miembros, en el plazo de un año, el titular pueda presentar esa
solicitud sobre la base de su patente en otro país miembro del CUP. En tal caso, se considera que
la presentación de la patente, en este segundo país, ha tenido lugar el mismo día en que presentó
la primera solicitud en su propio país.
Bogsch, de acuerdo con este pº una vez presentado disponemos el plazo de un año para
presentarlo en otro día del convenio y se considera que se ha presentado en la fecha de
presentación original.
¿Qué sucede si transcurrido el año no solicito mi patente en EEUU? No tengo protección en ese
país y cualquiera podrá producir mi patente, pero si estaría amparada en España.
3. El Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT).
Por otro lado, en el ámbito internacional de las patentes, tenemos que hacer alusión al Tratado de
Cooperación en materia de patentes (CPT), aprobado el 19 de junio de 1970 en Washington. Este
tratado fue –por así decirlo- promovido por los Estados Unidos de América, en atención al número
cada vez más creciente de solicitudes de patentes presentadas por sus empresas.
El mencionado Tratado persigue dos objetivos. En primer lugar, establecer procedimientos para
proteger jurídicamente las invenciones; y, en segundo lugar, fomentar la difusión de
informaciones técnicas. Los procedimientos establecidos por el Tratado, pretenden lograr la
facilidad en la concesión de patentes sólidas, así como tratar de economizar la obtención de la
patente.
Persigue:
- Un pº para que puedan protegerse las invenciones a través de las patentes.
- Y otro, facilitar información tecnológica sobre los correspondientes sectores del
mercado.
Con este tratado se trata de que:
1. Las patentes sean solidas
2. De que solicitar una patente sea barato.
El procedimiento del PCT consta de tres piezas fundamentales a saber:

• la solicitud internacional,

• la búsqueda internacional de anterioridades

• el examen preliminar internacional.

Las dos primeras piezas obligatorias, integran la denominada “primera fase del procedimiento”
y la tercera pieza el examen preliminar internacional constituye la “segunda fase del
procedimiento”.
A tenor de la primera fase, el solicitante de la patente deposita la solicitud internacional en la
Oficina Nacional de su propio país (oficina receptora), que examina la solicitud en su aspecto
formal y, en todo caso, comprueba si concurren los requisitos para fijar una fecha de solicitud de
depósito internacional. Ulteriormente, envía una copia de la solicitud de la patente a la Oficina
internacional y otra copia a la Administración encargada de la búsqueda internacional de
anterioridades. Ésta última emite un informe de búsqueda internacional de anterioridades, el cual
junto con la solicitud internacional de la patente es enviada a las Oficinas Nacionales de los
Estados miembros designados por el depositante.
La oficina fija día, mes, año y minuto en que se ha solicitado.
La segunda fase comprende varias etapas: el depositante solicita, a la Administración encargada,
el examen preliminar internacional; ésta última elabora el citado informe y, por último, este
informe es comunicado a las Oficinas nacionales de los Estados donde el depositante desea
registrar su patente.
Es barato, porque yo pido protección en varios países sin necesidad de formular varias
solicitudes.
4. El Convenio de Múnich sobre la patente europea (CPE).
No tenemos una patente para los 27 países a pesar de este título. Pueden ser países también que
no sean de la UE, sino que haya firmado este convenio.
El 5 de octubre de 1973 se firmó en Múnich el Convenio sobre la patente europea, que pretende
simplificar y unificar la concesión de las patentes de invención. A pesar del título este Convenio
no concede una patente para toda Europa, sino que, a través de una única solicitud, se permite que
la misma desemboque en un haz de patentes nacionales, que concederá cada uno de los
correspondientes Estados miembros del citado Convenio.
Este Convenio no ha supuesto una modificación del Derecho europeo de patentes. Como
señalaremos la ansiada modificación ha tardado más de cuarenta años y todavía no se ha logrado,
porque –ya anticipamos- dos países Italia y España no se han sumado a la vía de la cooperación
reforzada, para la adopción del Reglamento comunitario sobre la patente europea con efecto
unitario.
Así pues, a pesar del gran éxito que ha tenido el Convenio de Múnich sobre la patente europea,
su régimen jurídico sigue presentando limitaciones. En primer lugar, aunque se permite a las
empresas que presenten una única solicitud de patente ante la Oficina Europea de Patente, tal
solicitud debe ser validada después, por cada una de las Oficinas nacionales de los Estados
adheridos al Convenio, en los que el inventor desea hacer valer su patente.

En segundo lugar, el sistema establecido por el Convenio de Múnich ofrece una solución para la
fase inicial de obtención de la patente, pero no resuelve los ulteriores problemas a los que se tiene
que enfrentar el titular para hacer valer sus derechos frente a potenciales infractores. El
titular de la patente europea se ve obligado a litigar, con normas distintas, en distintos
países.
Pero, lo que es más importante, en tercer lugar, el Convenio de la patente europea no ofrece una
regulación uniforme de las patentes concedidas. De modo que sus titulares no sólo tienen que
enfrentarse a la diversidad de regímenes procesales, cuando defienden su “ius prohibendi”, ante
los Tribunales nacionales, sino que también tienen que enfrentarse a diferencias de normas
sustantivas.
5. El Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Industrial relacionados
con el comercio (ADPIC).
El Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio, firmado el 15 de abril
de 2004 contiene un anexo 1 c), que recoge el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio. Debe advertirse que bajo la expresión
propiedad intelectual, se concluyen tanto los derechos de autor, como los derechos de propiedad
industrial, entre otros, las patentes de invención, marcas, modelos.
Hay que poner de relieve que la protección de los ADPIC es de carácter mínimo. De acuerdo con
el artículo 1.1.:
“Los miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una
protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo, a condición de que tal protección
no infrinja las disposiciones del mismo”.
Al igual que cualquier otro Tratado, el ADPIC forma parte del Ordenamiento interno, una vez
publicado en el BOE (artículo 1.5. del Código Civil). Y, por otro lado, cuando un
Tratado establezca derechos u obligaciones para los ciudadanos del país miembro firmante del
mismo, el Tratado es de aplicación directa los particulares.
Por lo demás, hay que destacar que varios artículos del ADPIC han sido incorporados al Derecho
español, en la Ley de Patentes.
Como colofón tenemos que añadir que el acuerdo ADPIC pone de relieve que la tecnología
camina hacia un mercado mundial globalizado. Por consiguiente, en el ámbito del citado mercado,
se tiende a establecer una protección uniforme en los diferentes Estados.
 6. El Reglamento sobre la patente europea con efecto unitario.
6.1. Consideraciones generales.
Con la finalidad de obtener la patente sobre creaciones técnicas a menor coste, en condiciones de
mayor seguridad y para toda la Unión Europea, se ha aprobado el Reglamento del Consejo nº
1257/2012 de 17 de diciembre de 2012, por el que se establece una cooperación reforzada en el
ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente.
Aunque el citado Reglamento –como indica el Prof. Botana -se abstiene de definir la expresión
“efecto unitario”, es innegable que tal efecto es un componente que dota a la patente europea de
un carácter unitario; esto es: único con respecto a la totalidad de los Estados miembros de la U.E.,
participantes en la cooperación reforzada.
Debemos advertir que veinticinco Estados de la Unión Europea han participado en la cooperación
reforzada. Tan sólo no han participado España e Italia. El motivo de la no participación de nuestro
país obedece a que el citado Reglamento considera como lenguas para la solicitud y concesión de
la patente unitaria, el inglés, francés y alemán habiéndose excluido el español.
No obstante, Italia posteriormente, se adhirió a esa cooperación reforzada y, por tanto, el único
país de la Unión Europea en el que no se aplicará –por el momento- el mencionado Reglamento
será España.
6.2. Los efectos de la patente europea unitaria.

a) Por contraste con la patente europea tradicional, que –como sabemos- tras su
concesión se convierte en tantas patentes nacionales como hayan sido los Estados en
los que se ha sido concedida, la patente europea con efecto comunitario implica un
título único, extendiéndose la misma a todos los Estados miembros de la UE, excepto
España.

b) La citada patente europea unitaria produce en la totalidad de los Estados miembros,

los mismos efectos. Así pues, existe un contraste con la clásica patente europea, en
la que los efectos pueden ser dispares en atención a la legislación de los Estados
miembros.

c) La patente europea unificada confiere una protección uniforme en la totalidad de los

veinticinco Estados de la U.E. En este aspecto también existe una importante
diferencia con la patente europea clásica, toda vez que la protección podía no ser
uniforme, en función del nivel de protección de los Estados.
6.3. El Tribunal unificado de patentes.
Como colofón, tenemos que añadir que el propio Reglamento de 17 de diciembre de 2012,
establece el denominado Tribunal unificado de patentes (TUP) para garantizar el funcionamiento
adecuado de la patente europea unitaria, así como la coherencia de la jurisprudencia. Hay que
puntualizar que este Tribunal unificado de patentes conocerá de los litigios relativos tanto a las
patentes europeas clásicas, como a las patentes europeas unitarias. El mismo estará formado por
el Tribunal de Primera Instancia, que tendrá una División Central con sede en París y con
secciones en Londres y Múnich, así como por un Tribunal de Apelación, que tendrá su sede en
Luxemburgo.
Para concluir este apartado, tengo que poner de relieve que España había solicitado la anulación
del citado Reglamento del Consejo de 17 de diciembre de 2012 ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. Y, en reciente sentencia reciente del pasado 5 de mayo de 2015 el Tribunal de
Justicia desestimó el citado recurso.
 III. LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE PATENTES.
La Ley de Patentes de 24 de julio de 2015 regula tres figuras de propiedad industrial; a saber:

• Las patentes de invención.

• Los modelos de utilidad.

• Los certificados complementarios de protección de medicamentos y productos

fitosanitarios.

1. Las patentes de invención.

Para que una actividad creativa pueda ser objeto de una patente, es preciso que la misma pueda
ser considerada una invención. Con carácter general, se considera que una invención es una
creación concreta y física, resultado de la intervención humana en la naturaleza. Sin embargo, el
concepto de invención ha evolucionado a lo largo del tiempo como demuestra, por ejemplo, el
debate que había en el pasado en torno a las invenciones biotecnológicas o la presente controversia
respecto de la patentabilidad de software, admitido en los Estados Unidos, pero rechazado en
Europa.
En todo caso, para que pueda protegerse una invención, la Ley española exige que se cumplan
tres requisitos:
a) Novedad.
b) Actividad inventiva.
c) Aplicación industrial.
Si no cumple alguno de estos requisitos se va a denegar la inscripción.
- El 31 de marzo de 2017 desapareció el procedimiento general de concesión de patentes
que otorgaba patentes débiles.
- El procedimiento con examen previo. En el mismo, la OEP elabora el informe sobre
el estado de la técnica (IET) y una opinión escrita (OE), sobre la solicitud de patente,
que se traslada al solicitante. Además, se realiza un examen de fondo de los requisitos
de novedad y actividad inventiva, así como suficiencia de la descripción de la
invención:
Oposiciones.

• En el plazo de seis meses desde publicación de la concesión de patente en el BOPI

cualquier tercero puede oponerse a la concesión. Motivos:

a) Incumplimiento de los requisitos de patentabilidad.

b) Insuficiencia de descripción.
c) El objeto de la patente excede del contenido de la solicitud.
• Comunicación al titular de la patente para que presente alegaciones y modifique – en su
caso- las reivindicaciones. La OEPM trasladará a cada una de las partes las alegaciones
y propuestas de modificación.
 • La OEPM resolverá estimando en todo o en parte la oposición cuando concurran los
motivos señalados anteriormente. No obstante antes de resolver definitivamente sobre la
oposición se otorga al titular la oportunidad de subsanar el defecto.

2. Los modelos de utilidad.

Los modelos de utilidad se definen en la Ley de Patentes como “las invenciones que,
industrialmente aplicables, que siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en
dar a un objeto o producto, una configuración, estructura o composición de la que resulte alguna
ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”. (Art. 137 LP)
El TS las definió como pequeñas invenciones teléfono, bombilla incandescente.
Por contraste con las patentes, tenemos que indicar, que no pueden protegerse como modelo de
utilidad las invenciones de procedimiento, las que recaigan sobre materia biológica y las
sustancias y composiciones farmacéuticas.
Por otro lado, mientras que las patentes de invención tienen una vida legal de veinte años
(prorrogables por cinco, a través del certificado complementario de protección, en el caso de las
patentes de medicamentos), los modelos de utilidad tienen tan sólo una vida legal de diez años
improrrogables.
Asimismo, hay que tener en cuenta que la novedad aplicable a los modelos de utilidad es la
denominada “novedad internacional”, al igual que en el caso de las patentes. Se toma en
consideración el estado de la técnica que antes de la fecha de presentación del modelo de utilidad
ha sido divulgado en el ámbito internacional (novedad mundial).
Por otro lado, en relación con el requisito de actividad inventiva se considera que un modelo de
utilidad implica actividad inventiva si no resulta del estado de la técnica de una manera “muy
evidente” para un experto en la materia. Mientras que la Ley de Patentes se habla tan sólo de una
“manera evidente”. Es decir: la actividad inventiva exigida al modelo de utilidad es inferior a la
exigida a la patente de invención.
TEMA 9: DERECHOS Y GARANTÍAS REALES
A. DERECHO DE PROPIEDAD: LÍMITES Y LIMITACIONES JURÍDICO-
PRIVADAS

I. CONCEPTO

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes (CC art.348.1).

a. Modos de adquirir originarios. Son aquéllos que nacen de un acto jurídico, pero que
no exigen relación alguna entre partes, es decir, quedan al margen de la figura del
negocio jurídico en cualquiera de sus variantes. En concreto, entre los que
enumera, la ocupación y la prescripción adquisitiva usucapión, la accesión.

b. Modos de adquirir derivativos. Son los que surgen como consecuencia de un negocio
jurídico, inter vivos, o mortis causa, unilateral o bilateral. Esencialmente, la donación,
la sucesión hereditaria, testada o intestada, y la tradición que acompaña a
determinados contratos.

- Facultad de goce

Consiste en la posibilidad que el propietario tiene de obtener la totalidad de las utilidades que la
cosa produce -el desarrollo del llamado «valor en uso» de la cosa-, y ello bien de forma directa,
bien indirectamente transfiriendo a otro, parcialmente (derecho real limitado), el goce de ésta.

Incluso, el no uso de la cosa puede ser considerado como ejercicio del derecho de propiedad sobre
ella.

- Facultad de disposición, (TODAS)

Esencialmente consiste en la posibilidad que el propietario tiene para:

- Modificar su derecho de propiedad (ej. en la venta de una cosa, el propietario modifica el
objeto de su derecho, ahora recayente sobre el dinero en que ha consistido el precio);
- Reducir el dominio, constituyendo un derecho real limitado sobre la cosa (ej. un usufructo),
derecho que ha de coexistir con el de propiedad); o
- Extinguir su derecho sobre la cosa (por ej. donándola o destruyéndola).
La facultad de disposición es un elemento natural pero no esencial del derecho de propiedad.

- Prohibiciones de disponer, que afectan directamente a la facultad de libre disposición

del objeto de la propiedad, y pueden ser de tres clases:
- a) Prohibiciones legales. Son las establecidas directamente por la ley y se erigen en
determinantes de la esencia misma del dominio. Con ellas, normalmente, se delimita, en
parte, la función social de la propiedad.
- b) Prohibiciones judiciales o administrativas. Las que, para un caso concreto, establece
una resolución judicial o, con carácter general, una resolución administrativa. (venta
 domicilio familiar, aunque de propiedad de uno de los cónyuges)
- c) Prohibiciones voluntarias. Son las establecidas por el mismo propietario de la cosa.
Sólo tienen acceso al Registro de la Propiedad las establecidas por acto mortis causa o
inter vivos gratuito (LH art.26).
- No obstante, las impuestas en negocio oneroso pueden acceder al Registro cuando se
asegure su cumplimiento mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real (LH
art.27).

- Alcance del derecho de dominio

- - El propietario de un terreno, es dueño de su superficie y de lo que está debajo de
ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan,
salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas
y en los reglamentos de policía (CC art.350).

a. Derechos sobre el vuelo

El CC art.350 no menciona, en la extensión vertical del derecho de propiedad, el vuelo de la finca,

y es que el aire no es cosa en sentido jurídico, y, por ello, sobre él no puede existir derecho
dominical alguno.
Lo que sí existe, es el derecho que el propietario de un fundo tiene para poder hacer uso exclusivo y
excluyente de la parte de vuelo que pueda ser de su utilidad, impidiendo que los extraños lo
invadan.

Es la teoría del «interés real». Y ello, por supuesto, sin perjuicio de las limitaciones que puedan
derivarse de la normativa que regula en España el espacio aéreo, atendiendo en todo caso a los
criterios de utilidad pública y el uso social de la propiedad.

b. Propiedad del subsuelo

Aquí sí que puede hablarse de efectiva propiedad de lo que se encuentra por debajo de la
superficie, pues el subsuelo sigue siendo un inmueble sobre el que cabe el derecho de dominio.
Pero, igual que para el vuelo, el límite vertical de la propiedad del subsuelo vendrá determinado
por el «interés práctico o real» del dueño del suelo, es decir, de la profundidad a la que pueda y
precise desarrollar la normal actividad propia de la empresa instalada sobre el suelo, y como
extensión natural de la misma.

Y, también EL SUELO, sujeto a las limitaciones derivadas de las leyes especiales que regulan el
uso del subsuelo en España (minas y aguas, principalmente).

c. Tesoro
(CC art.351 y 352; L 16/1985)
En toda esta materia rige actualmente una doble normativa; de una parte, el Código Civil, y de
otra la L 16/1985, del Patrimonio Histórico Español.
Se entiende por tal el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos,
cuya legítima pertenencia no conste (CC art.352).

- Requisitos

Conforme a ello, para que una cosa pueda ser considerada como tesoro, debe reunir los siguientes
requisitos:

a) Ha de tratarse de dinero, alhajas u otros objetos preciosos. En definitiva, una cosa mueble
de importante valor, y tanto sea éste pecuniario cuanto histórico, arqueológico o artístico.
Por ello, el dinero puede ser de curso legal (billetes o monedas actuales) o de valor histórico (por
ej. monedas romanas o griegas).

b) Debe ser una cosa escondida. La ocultación del objeto tanto puede haberse producido por
la mano del hombre (ocultación propiamente dicha), como por un hecho fortuito o accidental
(un terremoto, una inundación, el derrumbe de un edificio, etc.).

Por tanto, se trate de algo que no se aprecia a simple vista, ni en el uso ordinario del lugar donde
se encuentra. No pudiendo confundir las «cosas guardadas», con las «cosas escondidas» (TS 8-
2-1902); sólo éstas pueden constituir jurídicamente un tesoro.

c) Debe ser una cosa cuya legítima pertenencia no conste. Es la expresión actual de la Ley 45,
título 28, Partida 3ª, de Alfonso X: «el tesoro es tal que ningún home non puede saber quién lo
y metió, ni cuyo es» (TS 8-2-1902). En ese sentido puede considerarse el tesoro como una «res
nullius», apta para ser adquirida por ocupación (TS 24-1-77).
- La antigüedad no es requisito exigido por la ley, aunque la misma está íntimamente relacionada
con el del propietario desconocido: a mayor antigüedad de la cosa oculta, menores posibilidades
de que pueda encontrarse su propietario.

II. ACCIONES PARA RECLAMAR LA PROPIEDAD

1º ACCIÓN REIVINDICATIVA (ejemplo práctico)

Es la que asiste al propietario no poseedor de la cosa, frente a quien la tiene indebidamente, (TS
25-6-98, EDJ 9876; 28-9-00).

Son requisitos para su ejercicio (TS 23-1-89, EDJ 394):

a) Justificación del dominio del actor. Se trata de acreditar la propiedad de la cosa que se
reivindica como un hecho real de dominio frente a todos, erga omnes, y no sólo frente al
demandado; un derecho real que excluya la propiedad de cualquier otra persona (AP Albacete
25-10-11, EDJ 161319).

El actor debe acreditar su derecho de propiedad, con un título que exprese la justificación de su
adquisición (AP Pontevedra 10-9-03, EDJ 246490).
Puede tratarse de un título originario (usucapión, ocupación, accesión) o derivativo (adquisiciones
por transmisión).

Si el título es originario, bastará con demostrar la existencia del hecho originador.

Si es derivativo, no será suficiente con la presentación del título de adquisición, sino que además
será necesario que se justifique también el derecho de propiedad por parte del transmitente
(AP Orense 29-12-01, EDJ 67929; AP Granada 26-3-02, EDJ 16400).
Con ello se evitan fraudes y simulaciones, Por ello, en las transmisiones en las que el
transmitente -vendedor, donante, etc.- se limita a afirmar, que es propietario del bien de que se
trate, sin acreditarlo, ese título transmisivo, no bastará, al adquirente para el ejercicio de la acción
reivindicativa.

En la transmisiones con escritura pública, ésta cumple con el requisito de la tradición

instrumental (TS 18-12-90, EDJ 11618)

- La escritura pública puede ser sustituida por una sentencia judicial, que reconozca el
dominio a favor de quien ejercita la acción reivindicativa, o por certificación extensa
del Registro de la Propiedad, en la que conste el título de adquisición (AP Albacete 25-
10-11, EDJ 161319); pero no por nota simple informativa registral (AP Madrid 13-10-
03, EDJ 211181); ni por un simple plano del inmueble (AP Orense 29-12-01, EDJ
67929); ni por ningún otro documento que no formalice una transmisión dominical
(recibo del impuesto sobre bienes inmuebles -IBI-, recibo de la comunidad de
propietarios, etc.)

El Estado no precisa acreditar el dominio público de la zona marítimo- terrestre para ejercitar
la acción reivindicativa de bienes incluidos dentro de ella, pues tales bienes son demaniales per se,
ope Legis, sin necesidad de ninguna especial declaración al respecto (TS 4-07-85, EDJ 7482).

En todo caso, el título ha de ser válido, no sirviendo, a efectos del ejercicio de la acción
reivindicativa, por ejemplo, la escritura de compraventa que infringe normas urbanísticas (AP
Girona 22-01-09, EDJ 23819).

- El copropietario debe contar con el consentimiento de todos los demás o ejercitar la

acción en beneficio de la comunidad (TS 13-12- 1941).
Criterio que la jurisprudencia no considera extensible a los coherederos , exigiendo la previa
partición y adjudicación de bienes concretos (TS 11-5- 87, EDJ 3654, 25-3-88, EDJ 2538).

Así pues, no está legitimado para el ejercicio de la acción reivindicatoria quien posee la cosa,
pero no en concepto de dueño: por ejemplo, el patio que constituye elemento común de
comunidad de propietarios, en la que se integra el piso del que aquél forma parte (AP Baleares
24-10-06, EDJ 312387); o la vivienda ocupada exclusivamente por consecuencia de una relación
laboral (AP Las Palmas 25-01-06, EDJ 41910).

b) Posesión del demandado.- La acción se dirige inexcusablemente contra el poseedor actual

en el momento de interponer la demanda (TS 10-10-80, EDJ 922, 27-11-87, EDJ 8745, 30-11-88,
EDJ 9447, 15-2-90, EDJ 1527, 13- 3-02, EDJ 3802, 24-1-03, EDJ 941); si deja de poseer la cosa
en el transcurso del pleito, la restitución se sustituye por una indemnización de daños y perjuicios.

Su posesión ha de ser indebida , por carecer de título válido, Aunque no se solicite expresamente,
si la acción reivindicativa triunfa, la sentencia declarará la nulidad del título del poseedor (TS
12-3-51, 4-7-75, EDJ 224, 27-11-87, EDJ 8745) y, en su caso, la cancelación del asiento
registral extendido a su favor (TS 23-1-89, EDJ 394, 16-3-96, EDJ 1338).

c) Identificación de la cosa objeto de la demanda. Con la mayor precisión posible,

dependiendo de su naturaleza (TS 30-7-99, EDJ 21403).
La acción reivindicativa es una acción de condena y de restitución: con ella se sanciona al
poseedor sin título suficiente y se le obliga a la restitución de la cosa (en materia de frutos, gastos
y mejoras, rigen los CCart.451 a 458). Constituye la más propia y eficaz defensa de la propiedad
(AP Albacete 25- 10-11, EDJ 161319).

2º ACCIÓN DECLARATIVA DEL DOMINIO (ejemplo práctico)

Se considera implícita en la dicción del CC art.438.2. Con ella sólo se pretende la obtención de
una resolución judicial que declare, a favor del actor y frente a quien se lo niega, su derecho
de propiedad sobre una cosa determinada, con independencia de su posesión (que, incluso,
puede mantenerla el propietario).

Los requisitos para su ejercicio son los mismos que en la acción reivindicativa, salvo que aquí,
no es necesario probar la posesión indebida del demandado (AP Baleares 18-1-05, EDJ 7450;
Badajoz 30-10-07, EDJ 293049).

Ahora bien, el hecho de que la acción pueda dirigirse contra cualquiera, poseedor o no de la
cosa o derecho, en modo alguno autoriza a convertirla en una especie de acción popular, estando
obligados a soportar las molestias del pleito, quien caprichosamente designe el propietario (TS 14-
3-01, EDJ 2300).
En la práctica, ambas acciones, la declarativa de dominio y la reivindicativa, pueden y suelen ir
acumuladas.

3ºACCIÓN NEGATORIA

Con ella el propietario de una cosa pretende una resolución judicial que declare que sobre
tal cosa, no existe constituido un derecho real limitado que perturbe jurídicamente al
dominus (TS 2-10-90, EDJ 8895). EJ un usufructo o un alquiler,

Al actor le basta con demostrar su dominio sobre la cosa y la inquietación sufrida por un tercero,
sin que sea necesario que demuestre la inexistencia de un derecho real limitado a favor de éste,
ya que, en principio, el dominio se presume libre; corresponderá, en su caso, a quien pretenda
ostentar esa titularidad real, demostrar su existencia.

La acción triunfante, además de la negación del derecho que el tercero se irroga, conlleva por
parte de éste la correspondiente, e indemnización por daños y perjuicios.

B. PROPIEDADES ESPECIALES: COMUNIDAD DE BIENES Y PROPIEDAD

HORIZONTAL

o LA COMUNIDAD DE BIENES

- Régimen general
- Comunidades especiales
- Comunidades de propiedad de casas por pisos

I. CONCEPTO COPROPIEDAD

La copropiedad o condominio es la comunidad de bienes por excelencia, es decir la cotitularidad

del derecho de propiedad. De acuerdo con Mora Alarcón, la copropiedad se configura como una
variación accidental del dominio que permite la simultaneidad de varios sujetos con unidad de
objeto; cuya esencia consiste en la indivisión, de tal forma que, siendo propietario cada uno de
ellos de cuotas abstractas o ideales, en la misma o distinta proporción, no le corresponde a
cada propietario una parte concreta y determinada, con exclusión de las restantes.

No genera excesivos problemas la delimitación de los presupuestos de la comunidad de bienes.

En principio, hay comunidad, cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece
proindiviso a varias personas, es decir, cuando varias personas comparten la titularidad de un bien
o de un derecho. art.392 CC

- Ahora bien, esta situación de cotitularidad puede tener su origen en dos supuestos distintos:
- En primer lugar, puede tener un origen legal, cuando es impuesta por la ley, como la
consecuencia jurídica de un determinado supuesto de hecho.

Éste es el caso de la comunidad hereditaria, que se produce cuando existen varios herederos, y
el caso de la comunidad que se crea cuando se mezclan dos o más cosas pertenecientes a
distintas personas.

- También puede tener su origen negocial, cuando la comunidad se constituye en virtud de

un negocio jurídico, este es el caso, entre otros, de la compra en común de una cosa. (comprar
el 50% de un inmueble)

Uso y disfrute común

El Código Civil establece que cada partícipe puede servirse de las cosas comunes, siempre que
disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad,
ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. art.394 CC SAP Granada de 4 octubre de
2004

Por tanto, cada comunero tiene una facultad individual de uso de la cosa común, con tres límites:

• - El destino de la cosa común, que será el establecido por los copartícipes o el derivado
de la naturaleza de la cosa.

• - El interés de la comunidad.

• - El derecho del resto de comuneros, que comprende tanto la prohibición de la privación

ilegítima del uso como del abuso en el uso, en detrimento del resto de partícipes.

STS Sala 1ª de 7 mayo de 2007

Actos de disposición de la cosa común

En principio, los comuneros pueden enajenar la totalidad de la cosa común a un tercero, siempre
que se trate de un derecho transmisible, por supuesto, o establecer un gravamen sobre ella
(servidumbre, hipoteca, etc.).

A estos actos de disposición les será aplicable el criterio de la unanimidad previsto para los casos
de alteración de la cosa común. art.397 CC SAP Alicante de 7 mayo de 2004

En consecuencia, los actos de disposición realizados sin el consentimiento unánime de los

comuneros serán nulos de pleno derecho, por falta de poder de disposición.

Actuación de un comunero en beneficio de la comunidad

Cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que
no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencias, entre otras, de 6 de
junio de 1997 EDJ 5406, 3 de marzo de 1998 EDJ 1394 y 7 de diciembre de 1999 EDJ 40432).

- Dado el carácter común de la repetida vivienda, es claro que la indemnización por los
daños y perjuicios causados por la ocupación indebida por tercera persona,
correspondería a la comunidad de bienes, por lo que su exigencia en juicio habría ser
hecha por ambos comuneros o por uno de ellos en beneficio de la comunidad» (TS 1ª
13-12-06, EDJ 325603).
- Se reparten tanto el producto de la venta de los bienes, así como de sus respectivos
créditos, lo cual no es contrario ni a los preceptos que rigen las sociedad civil (TS 1ª 18-
12-96, EDJ 9613), y han de incluirse los gastos de mantenimiento y explotación, siendo
nulo todo el pacto que excluye a los socios de participar tanto en las pérdidas como en
las ganancias (artículo 1691 ).» (TS 1ª 25-9-96, EDJ 5559).
- El Código Civil reconoce al condueño el derecho individual sobre su cuota y, con él,
una serie de facultades que puede ejercitar con independencia del resto de comuneros.
 - Así, todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte, y la de los frutos y utilidades
que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y
aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo cuando se trate de derechos
personales. art.399 CC
- A cada titular le pertenecen todas las utilidades de la cosa, aunque el ejercicio del
derecho venga constreñido cuantitativamente por la coexistencia de otros tantos
derechos iguales, situación de donde arranca el concepto de "cuota", como razón o
medida en cuya virtud se limitan y armonizan recíprocamente las posiciones de los
cotitulares. STS Sala 1ª de 28 mayo de 1986

Ahora bien, la cuota sobre la que recae el derecho exclusivo del comunero no es una parte
determinada de la cosa común, sino, como apuntan Díez- Picazo y Gullón, "una expresión
aritmética de la medida de la concurrencia en el todo, de lo que idealmente le corresponde en ese
todo, del que cada comunero es titular único. Es, sencillamente, su cuota".

Por último, es conveniente señalar que en caso de que un condueño enajene su cuota a un extraño,
el resto de los partícipes tendrá derecho de retracto sobre ésta. Si son varios los propietarios que
quieren ejercer el retracto sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción, que tengan en la
cosa común. art.1522 CC

Tal y como acertadamente señalan Díez-Picazo y Gullón, la regulación de la comunidad de

bienes en el Código Civil está presidida por los siguientes principios:

- El principio de autonomía privada: la comunidad se regula, en principio, por los contratos y

pactos entre comuneros, y sólo a falta de éstos se aplican las normas previstas en el Código Civil
(con excepción de determinadas normas, que se aplican imperativamente). art.392 CC

- El principio de proporcionalidad: supone que el concurso de los partícipes tanto en los

beneficios como en las cargas será proporcional a las respectivas cuotas. Además, las cuotas se
presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario. art.393 CC

- El principio democrático: para la administración y disfrute de la cosa común se sigue el

régimen de mayorías de cuotas o intereses (que no mayorías de personas o de cabezas).
art.398 CC

- El principio de libertad individual, que se refleja en dos normas básicas: art.395 CC

o * Inicialmente debemos destacar que cada comunero puede solicitar en
cualquier momento la división de la cosa común. art.400 CC Res. DGRN de
11 diciembre 2002. Registro de la Propiedad
o No obstante, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común,
cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina. art.401 CC.
 o * En segundo lugar, se le reconoce al comunero la posibilidad de renunciar a su
derecho, para liberarse de determinadas obligaciones derivadas de la
comunidad.

Tipos de comunidad existentes en la práctica:

o Copropiedad.
o Coarrendamiento.
o Comunidad hereditaria.
o Comunidad de propietarios.
o Sociedad de gananciales.
o Comunidades vecinales de pastos, leñas y montes.

Comunidad hereditaria. La comunidad hereditaria es una comunidad especial que, como

apuntan Díez-Picazo y Gullón, surge como consecuencia del llamamiento de varias personas
como sucesores a título universal a la herencia de un mismo caudal y de su aceptación, y termina
con las operaciones de partición del caudal hereditario.
Aunque en principio está prevista como una situación de carácter transitorio, puede extenderse en
el tiempo.
La doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo entienden que la comunidad hereditaria tiene por
objeto a la masa hereditaria en su conjunto, de modo que cada heredero será titular de una cuota
sobre el conjunto del patrimonio hereditario (y no de una cuota sobre cada uno de los bienes o
derechos que componen tal patrimonio). Esta postura tiene su reflejo en la Ley Hipotecaria, la
cual permite la anotación preventiva del derecho hereditario en abstracto, es decir, del derecho
que corresponde a cada miembro de la comunidad hereditaria. SAP Pontevedra de 20 marzo de
2003 art.42.6 LHRes. DGRN de 30 diciembre 2005. Registro de la Propiedad

La comunidad de propietarios es la comunidad que nace entre los propietarios de los distintos
pisos o locales en que se divide un edificio en régimen de propiedad horizontal, como
consecuencia de la copropiedad sobre los elementos y servicios comunes de dicho edificio.

Todo propietario de un inmueble en propiedad horizontal disfruta de un aprovechamiento

independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública. Ese
aprovechamiento independiente (lo que en definitiva constituye el piso o el apartamento que se
habita) es susceptible de un derecho de propiedad independiente y autónomo.

No así los elementos comunes del edificio (a saber, el vuelo y el suelo, las cimentaciones y las
vigas, la fachada, incluyendo su imagen y configuración, los elementos de cierre, como el portal
y las escaleras, los ascensores y el portero electrónico, la ventilación o las antenas), que son
todos necesarios para su uso y disfrute y son susceptibles de una propiedad común: la comunidad
de propietarios.
Ciertamente, este tipo especial de comunidad de bienes tiene su regulación específica en la Ley
reguladora de la propiedad horizontal.

El principio de la unanimidad fue modificado por excesivamente riguroso en la toma de todas las
decisiones relativas a los elementos comunes del inmueble, en cuanto obstaculiza la realización
de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios e incluso,
por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad. Se consideró así
conveniente flexibilizar el régimen de mayoría para el establecimiento de determinados servicios
(porterías, ascensores, supresión de barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad de
personas con minusvalías, servicios de telecomunicación, aprovechamiento de la energía solar,
etc.).

Muchas otras son las características especiales recogidas en esta Ley, que hace que se configure
como una de las formas de comunidad de bienes más específicas.

Sociedad de gananciales

La comunidad conyugal de la sociedad de gananciales es un sistema mediante el cual se hacen

comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera
de ellos. Ahora bien, esta ganancia o beneficio no se atribuye a cada uno hasta la disolución de la
sociedad de gananciales.

En efecto, la sociedad de gananciales no puede asimilarse a la comunidad romana del Código

Civil, puesto que:
• - No existen cuotas sobre el patrimonio común;

• - El régimen de gestión y disposición del patrimonio común se basa en la actuación

conjunta de los cónyuges; y SAP Burgos de 19 octubre de 2000

• - La comunidad tiene su origen en el fuerte vínculo personal entre los cónyuges, de modo
que ninguno puede ceder su parte a un tercero.

Distinción conceptual (SOCIEDAD CIVIL)

• La sociedad civil implica una relación jurídica de carácter obligatorio derivado de una
relación contractual, y la comunidad de bienes, no es sino una relación de hecho, una
situación fáctica conforme a la que dos o más personas comparten la titularidad de un
mismo bien o derecho.
• Se puede constituir una comunidad de bienes (una copropiedad) sobre un negocio o una
empresa, y que los comuneros (copropietarios) puedan a través de dicha situación de
hecho ejercitar la actividad empresarial.
• Si el negocio estuviera explotado indirectamente, es decir, si fueran terceras personas
las que asumieran la responsabilidad de llevarlo a cabo, no habría ningún problema.
 El problema, y en lo que la jurisprudencia y doctrina no acaban de adoptar una posición
común y uniforme, radica en el supuesto de que los copropietarios quieran adquirir la
condición de empresarios.
• En tal caso, nos resulta difícil admitir la posibilidad de que la sociedad se explote
conforme a las normas de la comunidad de bienes, que están pensadas para el uso o
disfrute de un bien en mano común, que no puede alterarse sin el consentimiento de
todos ellos, cuando buena parte de los elementos que conforman el devenir, de una
sociedad son elementos variables.
II. PROPIEDAD HORIZONTAL

I. CONCEPTO: CONDICIONES DEL ARTÍCULO 396 CC

La LPH, puede ser aplicable a las Comunidades de Propietarios, aunque no hayan otorgado el
título constitutivo, siempre que reúnan, los requisitos establecidos en el art.396 CC, para que les
sea aplicable el régimen de propiedad horizontal.

Deben pues constar de pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener
acceso directo a la vía pública o a elementos comunes, esto es, elementos privativos, junto con
otros elementos comunes en copropiedad, que sean anejos inseparables de aquellos elementos
privativos.

En la SAP Cáceres de 3 junio de 2005, De la definición legal de la propiedad horizontal incluida

en el art.3 LPH , concordante con el art.396 CC , podemos extraer que para que se dé dicho tipo
especial de propiedad es necesario que concurran los siguientes requisitos:

- Concurrencia de varios propietarios

Que la presencia de una comunidad de propietarios es consustancial a la propiedad horizontal

cabe apreciarlo desde el momento en que el Código civil la regula dentro del título dedicado a la
comunidad de bienes.

Conforme al art.3 LPH , en el régimen de propiedad establecido en el art.396 CC

corresponde al dueño de cada piso o local un derecho singular y exclusivo de propiedad
sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
independiente, y la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes
elementos, pertenencias y servicios comunes.
Por otra parte, el art.23.2 LPH, señala como causa de extinción del régimen de Propiedad
Horizontal, la conversión en propiedad ordinaria, es decir, la consolidación de la propiedad de
todos los elementos privativos en las mismas manos.

Como afirma la SAP Sevilla de 5 julio de 2007, en el caso de un edificio con un único propietario,
tanto de los elementos privativos como de los elementos comunes, no estamos ante una
Comunidad de Propietarios, ni es aplicable el régimen de propiedad por pisos o locales que
establece la Ley de Propiedad Horizontal, en el que cada copropietario tiene un derecho singular
y exclusivo sobre un espacio susceptible de aprovechamiento independiente, y una copropiedad
de los elementos o servicios comunes.
Sin embargo, es caso habitual el del promotor de un edificio, que otorga por sí solo el título
constitutivo de propiedad horizontal, y es el propietario único de todos los elementos
independientes, en tanto no comience la venta de los diferentes elementos privativos y se
perfeccione la transmisión de la propiedad de dichos elementos. Se trata de situaciones temporales
en las que la propiedad horizontal está "en trámite de constitución", o por decirlo con más
propiedad, está constituida la propiedad horizontal desde el punto de vista formal (otorgamiento
del título constitutivo), pero no desde el punto de vista material, pues es definitorio que existan al
menos dos propietarios de elementos independientes, para que podamos entender constituida la
propiedad horizontal de manera plena y perfecta.

II. Posibilidad de división del inmueble

Para que un edificio se pueda constituir en Propiedad Horizontal, debe ser susceptible de ser
dividido en distintos pisos y locales, que sean susceptibles de aprovechamiento independiente,
junto con las partes que permanezcan en la indivisión, esto es, lo que la LPH, denomina elementos
comunes. art.401 CC
La facultad de instar la división de la cosa común no es absoluta, sino que tiene ciertos límites,
como son:

• - Pacto de indivisión temporal. art.400 CC

• - Exclusión de la divisibilidad cuando la división haga inservible la cosa para el uso a

que se destina. art.401 CC

• - Indivisibilidad esencial del bien común, es decir por su propia naturaleza, en lo que
hace a la división material de la cosa. art.404 CC

A este respecto, es significativa la STS Sala 1ª de 15 junio de 2012 sobre la división en

propiedad horizontal, que dice:

Partes diferenciadas del inmueble susceptibles de aprovechamiento independiente.

- Se trata de que el piso o local sea utilizado por su propietario independientemente del
resto de los vecinos. Es un requisito indispensable para la existencia del régimen de
Propiedad Horizontal, con un derecho de copropiedad, inherente a aquella propiedad
individualizada, sobre los elementos comunes del edificio.

- Si no existieran estos elementos de propiedad independiente, estaríamos hablando bien

de edificaciones o espacios comunes en el sentido de sujetos a una comunidad ordinaria,
o bien zonas comunales bajo la forma de comunidad germánica (sin atribución expresa
de cuotas) cuyo uso pertenece en común a diversos propietarios sin distinción de cuotas,
 como puede ser el caso de los montes vecinales o comunales, pero no existiría propiedad
horizontal.

Por el contrario, si sólo existiera un elemento de propiedad independiente, estaríamos hablando

de una edificación independiente, la cual, al no compartir espacios o zonas comunes con otros
propietarios, tampoco sería un supuesto de propiedad horizontal, sin perjuicio de poder llegar a
serlo en el futuro, si sus características edificatorias y legales lo permiten. Para que exista
propiedad horizontal se requiere, por tanto, la existencia de más de un elemento de propiedad
independiente.
Salida propia a elemento común o a la vía pública

Pisos o locales, o partes de ellos, de carácter privativo, carácter que se manifiesta por:

• - Ser susceptibles de aprovechamiento independiente.

• - Tener acceso directo a la vía pública o a un elemento común.

• - Como consecuencia de lo anterior, poder ser objeto de propiedad separada.

Tienen inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio.

- Por tanto, si no existe esa salida directa a la vía pública o a través de elementos comunes, no
cabe hablar de propiedad horizontal.

Elementos comunes en copropiedad

El, art.3 LPH habla de la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes
elementos, pertenencias y servicios comunes. Para que exista la propiedad horizontal, como forma
de comunidad de bienes que es, es necesario que, al menos, dos elementos de propiedad
independiente compartan alguna zona o elemento común., así como las servidumbres y
cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten
indivisibles.

La distribución de la parte que corresponde a cada copropietario en estos elementos comunes se

establece por medio de la cuota de participación.
Son también copropietarios, y por lo tanto miembros de la comunidad en proporción a su
cuota, los propietarios que lo sean exclusivamente de plazas de garaje, trasteros, etc.

En cuanto a las características de los elementos comunes, estos:

• - No pueden ser objeto de transmisión, embargo, sino solamente junto con el elemento
privativo al que sirven.

• - No pueden ser divididos ni física ni jurídicamente.

• - Su titularidad pertenece a todos los comuneros según el coeficiente asignado a cada

 uno de los elementos privativos a que sirven.

• - Pueden ser materiales o inmateriales, por ejemplo las servidumbres.

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

La obligación de respetar las instalaciones comunes no es sino una consecuencia de la

cotitularidad. Los elementos comunes son propiedad de todos y por tanto están al servicio de todos.
Respetar los elementos comunes supone un respeto al derecho ajeno, en este caso, un respeto al
derecho del resto de los cotitulares.

El respeto se manifestará principalmente en un uso correcto de los elementos comunes,

utilizándolos conforme a su destino y evitando que se causen daños en ellos.

Esta obligación persiste aun cuando las instalaciones comunes, se encuentren situadas dentro del
piso o local y tanto si su uso es común como si es privativo.
Como hemos indicado, el respeto a las instalaciones comunes es consecuencia de la titularidad, y
por tanto todos y cada uno de los copropietarios han de hacer un uso correcto de las mismas. Por
tanto y en el supuesto de arrendamiento de piso o local, si ha existido un mal uso de los elementos
comunes o se han realizado en ellos obras incontenidas, será responsable el propietario, a pesar de
que hayan sido llevadas a cabo por otra persona, siempre claro está que se trate de alguna de las
personas por las que deba responder.

Como afirma la SAP Cantabria de 29 junio de 2005, nos hallamos en el ámbito de la Propiedad
Horizontal, que exige a los copropietarios un respeto a las instalaciones generales (art.9.1 LPH ),
prohibiendo las obras y alteraciones de elementos comunes (art.7 LPH ), por lo que en cuanto al
problema de la legitimación pasiva cuando las obras se llevan a cabo por un arrendatario y en
cuanto a la determinación de la responsabilidad del propietario arrendador, debe considerarse,
con carácter general, que este último debe ser reputado como causante jurídico del acto
perturbador producido por su inquilino, pues frente a la comunidad el responsable es el
propietario, a quien legalmente se le imponen las obligaciones antedichas de respeto de los
elementos comunes, que tienen la naturaleza de las obligaciones propter rem, asumiendo las
consecuencias de los actos realizados por las personas que él introduzca en su vivienda o local.

En definitiva, el propietario no puede eludir la responsabilidad frente a la Comunidad, alegando

que es el arrendatario el que habita en la vivienda o local.
Como un ejemplo de instalaciones comunes destinadas a un uso común se puede hablar de la
red de distribución de agua o de las bajantes de aguas residuales.
El respeto a estas instalaciones no sólo consistirá en no causar su deterioro, sino también en no
realizar modificaciones dentro del elemento privativo que impidan el acceso a su vigilancia y
reparación.
Puede ser que el elemento común lo sea de un servicio que no es de uso común, sino utilizado
únicamente por algunos de los copropietarios. Los propietarios que no utilizan el servicio deben
igualmente respeto a estas instalaciones. SAP Huelva de 19 julio de 1999

Mantener sus instalaciones privativas en buen estado de conservación

Esta obligación de mantener las instalaciones privativas en buen estado de conservación pone de
manifiesto el particular contenido que el derecho de propiedad tiene cuando recae sobre un piso
o local sometido al régimen de la Propiedad Horizontal, ya que en una propiedad aislada no se
impone al propietario esta obligación.
El motivo de esta imposición se encuentra en el respeto a los demás comuneros a los que puede
causárseles algún perjuicio cuando dichas instalaciones no se encuentran en buen estado, así como
en razones de vecindad. El incumplimiento de esta obligación acarrea la responsabilidad del
propietario por los daños causados. SAP Ciudad Real de 26 diciembre de 2002

Para exigir la responsabilidad del propietario no será necesario probar la culpa o negligencia,
pues se trata de una responsabilidad objetiva. No obstante, como normativa general de la
responsabilidad civil extracontractual, serán de aplicación los art.1902 CC y siguientes
del CC . SAP Madrid de 28 febrero de 2000

Puede también tratarse de un elemento común de uso privativo, como sucede con las
terrazas que, siendo cubiertas del inmueble, se encuentran desafectadas o simplemente
adjudicados en uso a uno de los copropietarios. SAP Madrid de 22 noviembre de 1994

Aunque la mayoría de los casos hacen referencia a la mala conservación de algunas de las
instalaciones, también puede aplicarse a la colocación inadecuada de objetos que obstaculicen a
otros copropietarios el uso de sus elementos privativos, como es el ejemplo de colocación de unas
estanterías en una plaza de garaje. SAP Madrid de 7 septiembre de 1993

- El propietario es responsable aun cuando estas actuaciones sean llevadas a cabo por otra persona,
siempre y cuando sea una de aquéllas por las que debe responder. Por tanto y en el supuesto de
arrendamiento de piso o local, el propietario no puede eludir la responsabilidad frente a la
Comunidad, alegando que es el arrendatario el que habita en la vivienda y por tanto a quien
corresponde su mantenimiento, SAP Pontevedra de 3 octubre de 2002

El art.9.1.c LPH , en la redacción dada por la Ley 8/2013 de 26 junio de 2013 , de

rehabilitación, regeneración y renovación urbana, se establece la obligación de todos los
propietarios de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble
y permitir en él las servidumbres, imprescindibles requeridas para la realización de obras,
actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo
establecido en la LPH, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios
ocasionados.
A tenor del art.9.1.c LPH , tanto en los supuestos de reparaciones necesarias como de
establecimiento de servidumbres, deberá indemnizarse al propietario los daños y perjuicios
ocasionados.

Sin embargo, como se dice en la SAP Álava de 31 julio de 2012, tal indemnización no procede,
cuando inicialmente se impide que los trabajos de reforma se realicen y luego los daños que se
reclaman nacen de su negativa, que retrasa las obras, por lo que no es posible que reclame los
padecidos como consecuencia de su oposición.

En ambos casos puede darse la circunstancia de que quien no permita la reparación o

establecimiento de la servidumbre, al no permitir la entrada en el piso o local, no sea el
propietario, sino el arrendatario.

- el art.9.1.d LPH establece la obligación de permitir la entrada en su piso o local para

realizar las labores de mantenimiento, reposición y reparación precisas en los elementos
comunes, sin que sea preciso constituir para ello una verdadera servidumbre, sino
cumplir con una obligación 'ob rem', como es la derivada del referido artículo.

- En el caso servidumbre temporal de paso por obras, que regula el art.569 CC , por
el que se permite pasar materiales por la finca vecina, o colocar en ella andamios u otros
objetos, cuando ello resulte indispensable para construir o reparar algún edificio.
También en el art.569 CC el propietario de la finca por la que se realice el paso tendrá
derecho a recibir la indemnización correspondiente al perjuicio que se le cause.

- También es posible que aun tratándose, de un elemento común, interese su reparación a

un concreto propietario, como puede ser el caso del propietario de un piso que demanda
la entrada en el local situado debajo, para realizar las obras necesarias para desatascar el
desagüe de su vivienda. SAP Murcia de 11 abril de 1995

Establecer las servidumbres necesarias para la creación de servicios de interés general

El art.9.1.c LPH habla de servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras,

actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo
establecido en la LPH.

En definitiva, es el carácter de elemento común de la citada servidumbre el que determina que

deba figurar como tal a nombre de la comunidad, sin que quepa plantearse aquí el problema de la
falta de personalidad jurídica de ésta.

Para que el propietario quede obligado a soportar el establecimiento de la servidumbre es

preciso, que el servicio que se crea sea de interés general. No es suficiente la existencia
de un interés particular. Es necesario también que el acuerdo para establecimiento del
servicio sea válidamente adoptado por la Junta.
Sin embargo, no pudiendo dicho gravamen conllevar un menoscabo que inutilice de forma parcial
o total el elemento privativo, y menos aún se puede permitir que se convierta en una "expropiación"
privada de naturaleza forzosa.

.STS Sala 1ª de 4 octubre de 2011, afirma que el problema tiene respuesta a partir de la
ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver
alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor,
careciendo de sentido si pudiera el propietario impedir la entrada, a estos efectos, en su piso
o local.

Por su parte el art.727 LEC , regla 11, habilita al Juez para adoptar: "Aquellas otras medidas
que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio".

Responsabilidad por los usuarios u ocupantes de la vivienda

Las obligaciones del arrendatario, o de cualquier otro ocupante de la vivienda (por ejemplo un
precarista, un usufructuario o un comodatario), si bien el arrendatario es el más habitual, para con
la comunidad de propietarios, son las que el art.9 LPH, establece para el propietario;
concretamente:

- Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, haciendo

un uso adecuado de los mismos;

- Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas,

en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios;

- Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás
titulares;

- Responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados.

- Además, al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o
en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la
finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres,
nocivas, peligrosas o ilícitas (art.7.2 LPH ).

- También se encuentra el supuesto en el que el arrendatario asume contractualmente ante el

arrendador la obligación de abonar las cuotas de comunidad, cuestión ésta ajena a la comunidad
de propietarios.
Viviendas turísticas

- La comunidad de propietarios puede limitar o condicionar la actividad turística en los

pisos pertenecientes a la misma. Para ello requiere la aprobación mediante un acuerdo
de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres
quintas partes de las cuotas de participación, suponga o no modificación del título
constitutivo o de los estatutos (art.17.12 LPH ).
- El acuerdo se puede adoptar con el voto presunto de los propios ausentes.

Esta misma mayoría se requiere para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de
gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice
dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%.
El art.17.12 LPH se refiere concretamente a la cesión temporal de uso de la totalidad de una
vivienda que cumpla las siguientes condiciones (art.5.e LAU ):

- Estar amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato;

- Ser comercializada o promocionada en canales de oferta turística;

- Que la actividad se realice con finalidad lucrativa, y esté sometida a un régimen específico,
derivado de su normativa sectorial turística.

Estos acuerdos no tienen efectos retroactivos (art. 17.12 LPH ). La comunidad no puede
adoptar acuerdos que limiten o condicionen el alquiler vacacional a los comuneros que ya vienen
ejerciendo el alquiler vacacional. Pero siempre y cuando estén en regla con la Administración.
Esto es, que se hayan inscrito y tengan la correspondiente licencia y estén dados de alta. Sin
embargo, esta medida de prohibición sí que puede afectar a aquellos comuneros que se dedican al
alquiler vacacional, pero no tienen habilitación administrativa para dedicarse al alquiler
vacacional y no disponen de su documentación en regla.
En el caso de aprobarse, esta medida se debe incluir en la modificación estatutaria e inscribir en
el Registro, ya que de no hacerse así no perjudicará a los terceros adquirentes después del acuerdo,
los cuales no quedan afectados por la prohibición en el caso de adquirir una casa, en un edificio
donde se haya aprobado esta medida.

Sí que quedan afectados los comuneros que sí residían en el inmueble y no impugnaron el

acuerdo.

El art.17.12 LPH habla de limitar o condicionar la actividad turística, lo que hay que interpretar
en el sentido de que las juntas pueden fijar unas condiciones o limitaciones para que el comunero
que quiera dedicar su inmueble al alquiler vacacional tenga que cumplirlas, y que pueda prohibir
dedicar una vivienda a uso turístico.
La comunidad puede establecer una prohibición, pero para ello debe acudir a la
unanimidad. El acuerdo unánime al ser inscrito en el Registro de la Propiedad vinculará a
terceros que accedan a la propiedad de alguna finca de la comunidad. Por ejemplo, cabe que en
una comunidad en la que no se desarrolla ninguna actividad de alquiler turístico, los propietarios
adopten por unanimidad el acuerdo de prohibir a futuro que nadie pueda dedicar su vivienda a ese
fin. Una vez inscrito ese acuerdo, vincula a todo futuro adquirente.
Lo que el art.17.12 LPH permite a las comunidades es fijar límites o condiciones a la actividad
turística; límites y condiciones que no pueden ser arbitrarios ni caprichosos sino justificados y
motivados, en orden a evitar una postura por parte de la mayoría que pueda ser calificada como de
abuso de derecho.
En todo caso debe tratarse de limitaciones o condiciones que tenga un beneficio para la finca, y
el resto de los ocupantes, pero no condiciones que impliquen un claro abuso de derecho, o que lo
que supongan realmente sea una prohibición absoluta de ese destino vacacional de la vivienda,
que no se deduce de la norma examinada; las limitaciones no pueden ser de tal calibre que, de
facto, supongan la supresión de ese derecho.

Alcance de las prohibiciones que pueden imponer los estatutos

Una de las características del régimen especial de la Propiedad Horizontal es la autonomía de la

voluntad de la comunidad a la hora de establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad,
si bien encuentra su límite en el respecto a las normas de derecho necesario, lo que determina la
imposibilidad de incluir determinadas cláusulas .

No pueden en principio ser consideradas ilegales las limitaciones impuestas al uso de los locales
y viviendas de determinadas actividades, en cuanto constituyen uno de los posibles contenidos de
los estatutos. art.5 LPH
Fiestas particulares. Barbacoas

La celebración de reuniones concurridas o fiestas en el piso o local puede constituir una actividad
molesta para el resto de los copropietarios, siempre que se den una serie de condiciones (horas
intempestivas, acumulación excesiva de personas, música a excesivo volumen, golpes, voces,
etc.) que ocasionen al resto de los copropietarios del inmueble una serie de incomodidades o
molestias superiores a las que se derivan de la convivencia normal.

La actividad incómoda debe ser notoria, esto es, que tenga lugar en el interior de la vivienda y
repercuta o trascienda fuera de la misma, produciendo molestias a terceras personas que habiten
en el mismo inmueble; requiere que sus efectos trasciendan o tengan efectividad sobre las personas
que los sufren.

Los niveles de ruido permitidos son los que cada municipio establezca en su ordenanza y demás
disposiciones administrativas. Son molestas las reuniones y fiestas con ruidos en horas nocturnas
y de madrugada. No es necesario solicitar permiso previo a la Comunidad, salvo que se vayan a
utilizar elementos comunes del inmueble.
La Comunidad puede regular este tipo de actividad a través del Reglamento de Régimen Interior,
instrumento que articula una serie de reglas para la buena convivencia de los propietarios como
la limitación de ruidos a partir de determinadas horas, ruidos que serán molestos con
independencia de que superen o no los límites administrativamente fijados.

En este sentido, cabe considerar molestas las reuniones y fiestas con ruidos en horas nocturnas y
de madrugada. SAP León de 20 octubre de 1997

Ejercicio de la prostitución y clubs de alterne (caso práctico)

Sin entrar en disquisiciones éticas o en cuestiones sobre la bondad o malicia de estas actividades,
lo cierto es que han sido invariablemente conceptuadas como inmorales por la jurisprudencia
siendo además incómodas, no sólo por el flujo de personas extrañas al inmueble que generan y
que dificulta a los demás propietarios el normal y adecuado uso y disfrute de sus viviendas, sino
también porque la naturaleza de estas actividades puede trastocar las bases de una convivencia
normal y pacífica, y ocasionar molestias y enfrentamientos.

Según establece la LPH, cualquiera de los propietarios o la propia comunidad podría ejercitar la
denominada acción de cesación de esa actividad pudiendo conseguir la resolución del contrato de
arrendamiento, si el piso estuviera alquilado, o incluso la privación del uso del piso o local hasta
un periodo de dos años. La acción de cesación tiene por objeto impedir la realización de
actividades, dañosas, molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Pero, dada la desaparición del término” inmoral" en la regulación de la LPH, deberá probarse que
el ejercicio de la prostitución en el inmueble causa molestias al resto de los ocupantes.

El ejercicio de la prostitución no es un delito y no puede ser calificado como una actividad ilícita,
con independencia del calificativo moral que deba atribuírsele. Así, per se, el ejercicio de la
prostitución en un piso o local no puede calificarse como una actividad prohibida.

Ahora bien, ello no excluye que nos encontremos ante una actividad molesta, ya que es el
modo de ejercicio de la actividad y sus consecuencias (molestias) lo que puede determinar que la
actividad sea molesta. Y no hay duda de que determinadas actividades son más susceptibles de
generar molestias que otras y, entre ellas, podemos afirmar con rotundidad que se encuentra la
prostitución. De hecho, los pronunciamientos judiciales que la califican como prohibida no
se basan en su carácter ilícito, sino en las molestias que causa en la comunidad.
Para poder calificar como molesta y, por ende, prohibida la actividad debe acreditarse que la
actividad supone molestias a la comunidad que exceden de lo tolerable por los ruidos en horas de
descanso, llamadas erróneas a los telefonillos, altercados que se producen, trasiego de numerosas
personas a altas horas de la noche, no dejar la puerta cerrada, problemas de seguridad.
Lo expuesto tiene reflejo en numerosos pronunciamientos judiciales que tratan la cuestión.
A título de ejemplo, la SAP Valencia de 10 junio de 2011, recoge la fundamentación de primera
instancia que advierte "la actividad... es notoriamente molesta para los comuneros, que tienen que
soportar la entrada y salida de desconocidos durante todo el día, la suciedad inherente a ese acceso
incontrolado, los ruidos, voces y música a cualquier hora y las llamadas intempestivas, incluso
con expresiones soeces, para que se les abra la puerta del patio". Hay que tener presente que el
ejercicio de la prostitución no es un delito en nuestro ordenamiento, por ello tampoco sería
encuadrable en el supuesto de actividades ilícitas. Cuestión diferente se produce cuando del
ejercicio de la prostitución se lucran terceros, pues esta conducta si es constitutiva de delito.

El ejercicio de la prostitución no es delito, pero sí la inducción en determinados supuesto y la

actividad de quien se lucra con la prostitución de terceros, aún con el consentimiento de éstos (art.
187 CP ) En tales casos, además de acudir al art.7.2 LPH como actividad ilícita, se podría obtener
la cesación en el procedimiento penal.

Por otra parte, un local de sex-shop puede verse afectado por el D 2414/1961 de 30 noviembre de
1961 de 30 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas,
insalubres, nocivas y peligrosas, por razones de salubridad y seguridad. STS Sala 3ª de 5 octubre
de 1999

Falta de higiene Se puede definir como falta de higiene en el ámbito de la Propiedad Horizontal,
cualquier actividad industrial que atente contra la salud de los usuarios de los diversos
departamentos del inmueble, así como el hecho de que el ocupante de un departamento, por su
extrema falta de limpieza y el descuido de los residuos orgánicos, atente contra la salubridad del
inmueble. art.7 LPH
Si se trata de actividades no permitidas en los estatutos, o dañosas para la finca, de las que
pudieran derivarse infecciones, aparición de roedores o cucarachas y riesgo de incendio, puede
condenarse al propietario a la privación del uso del inmueble.
Teniendo en cuenta las consecuencias que pudieran derivarse de la realización de actividades
insalubres, la Comunidad de Propietarios haciendo uso de la facultad que le otorga la LPH, bien
a través del requerimiento por parte del presidente de la Comunidad, podría solicitar la privación
del uso del local por tiempo máximo de tres años.

OTROS SUPUESTOS

- No es posible almacenar ni depositar en el patio contiguo a la vivienda ni basuras ni más de dos

botellas de gas butano. El calentador de agua es un elemento peligroso y molesto, por las
emanaciones de gases y olores. SAP Vizcaya de 6 abril de 1999
- Actividades de bar o pub, en el interior de la vivienda. STS Sala 1ª de 22 mayo de 1993

Un tipo encuadrado jurisprudencialmente en este tipo de actividades es el de sonar música a

volumen alto en horas de madrugada. Y si la concurrencia de la referida causa se admite cuando
donde se emite música es un bar, con más motivo aún opera si es en el interior de una vivienda,
rodeada de otras, el lugar de producción de tales sonidos estridentes; ruidos molestos con
independencia de que superen o no los límites administrativamente fijados.
Instalación de despacho profesional u oficinas en vivienda

Con relación al establecimiento de negocios y despachos, con carácter general, deben

interpretarse de forma restrictiva las limitaciones estatutarias, de ahí que no quepa su
extensión analógica a otros supuestos, de tal forma que, a falta de prohibición expresa, la
instalación de una oficina donde no se desarrollen actividades comerciales ni públicas, ni
determinen un uso peligroso o molesto del piso, debe considerarse lícita.. SAP Madrid de 2
marzo de 1998
Por el contrario, si los estatutos comunitarios especifican claramente la prohibición de instalación
de oficinas y despachos en los pisos destinados a vivienda, su instalación resultará una actividad
ilícita que puede determinar la prohibición de ejercicio o la resolución del contrato de
arrendamiento en su caso.
En palabras de la STS Sala 1ª de 30 septiembre de 2004, "la pretensión de la parte recurrente era
la anulación de un acuerdo de la junta de propietarios de dicha comunidad que prohibía a los
recurrentes el establecimiento de una clínica médica en la vivienda de su propiedad, sita en la
tercera planta de inmueble en cuestión. Pues bien, dicha pretensión deviene en incorrecta desde
el instante mismo que tal consulta médica se trata de instalar en una planta distinta a las permitidas
estatutariamente."
Gastos de comunidad

Los propietarios están obligados a contribuir con los gastos de comunidad, mediante cuotas
ordinarias normalmente mensuales, que se refieren al gasto corriente de la comunidad y a las
derramas o gastos extraordinarios que se generen en la finca, que ambos casos deberán se
aprobadas mediante acuerdos de junta de propietarios.
El impago de dichas cuotas constituye el presupuesto fundamental para poder ejercer esta acción
judicial, es el incumplimiento efectivo de la obligación de pago por parte del propietario, la ley no
diferencia entre deudas derivadas de gastos ordinarios y gastos extraordinarios, sino que se refiere,
en general, a los gastos generales. que no sean susceptibles de individualización, como claramente
se lee en el art.9.1.f LPH .

Se produce con demasiada frecuencia en la vida de las comunidades de propietarios, que el

incumplimiento de la obligación de pago de los gastos sea provocado como señal de protesta de
uno o varios propietarios frente a una decisión de la Junta, al distribuir dichos gastos de una forma
con la que no están conformes. Es evidente que no es el procedimiento adecuado, ya que la
comunidad podrá presentar la correspondiente demanda reclamándolos (SAP Murcia de 5
septiembre de 2000).

No es aceptable, que un propietario se limite a dejar de abonar las cuotas comunitarias que le sean
reclamadas, como exponente de su discrepancia con la reclamación realizada, sino que debe, en su
caso, impugnar el acuerdo adoptado con base a las razones que estime oportunas.
"no puede un propietario oponerse a la reclamación de la derrama aprobada mediante la
Junta de Propietarios, sin haberla impugnado."
En ocasiones las comunidades que al amparo del principio de la autonomía de la voluntad pueden
eximir a determinados propietarios, pero considera inaplicable a los mismos la exención, cuanto
se trata de sustituir o modificar el elemento común, como puede ser un ascensor, ya que éstos
afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los
titulares inmobiliarios de la finca.

La SAP Madrid de 19 septiembre de 2007 , que afirma que todas las cláusulas estatutarias
exonerativas, debe ser objeto de interpretación restrictiva, en cuanto supone una excepción a la
regla general contenida en el art.9.1.e LPH , que establece, sin exclusiones, la obligación de
contribuir todos los copropietarios a los gastos comunes en proporción a su cuota de participación.
RECLAMACION DE CUOTAS

La correcta preparación de la reclamación al propietario moroso por parte de la Comunidad de

Propietarios, ajustándola a las normas establecidas por la Ley de Propiedad Horizontal LPH , es
fundamental para conseguir el éxito de la misma.

Tiene una gran importancia la adecuada preparación del procedimiento monitorio, cumpliendo
con las normas del art. 21 de la Ley de Propiedad Horizontal art.21 LPH , y así gozar de la mayor
seguridad posible en el éxito final. Las reglas fundamentales a tener en cuenta son las siguientes:

Aprobación de la liquidación de la deuda. La Junta tiene que aprobar la liquidación,

considerando que hay que detallar lo suficiente dicha deuda, en el sentido de que se pueda saber
con claridad de dónde viene el débito, en qué juntas se aprobaron las derramas ordinarias y
extraordinarias, etc. No es necesario detallar recibo por recibo, simplemente señalar los datos de
la deuda en el sentido indicado.

Con ello se consigue que, cuando el deudor sea requerido, tenga en su mano una completa relación
del débito y de las juntas donde nacieron las obligaciones de pago, pues de esta manera no podrá
aducir luego falta de información y no se admitirá alegar en su defensa cualquier defecto, que será
considerado como una oposición extemporánea.

Requerimiento y notificación. Este requerimiento y notificación que figura en el art. 21art.21

LPH , ¿cómo ha de hacerse? Desde luego, en primer lugar, hay que asegurarse de que llegue a su
destino, aunque el precepto no exige fehaciencia.

No es, por tanto, imprescindible el notario, ni el acto de conciliación; basta un burofax con acuse
de recibo, incluso el mismo telegrama; son medios más aconsejables, rápidos y económicos,
desde luego siempre que, sea cual fuere el medio elegido, se faciliten los detalles de la
liquidación de la deuda.

En cuanto a la carta certificada, caben dudas al respecto y ofrece ciertos riesgos, ya que quizá el
deudor podría alegar que dentro no había ese requerimiento, quedando en la valoración judicial
aceptar o no esta alegación.
Cuando el deudor no reside en la finca y no ha designado otro domicilio, el asunto no ofrece
problemas, pues este mismo precepto se remite al art. 9, y, como ya sabemos, la regla

h)art.9.1.h LPH permite que sea suficiente, cuando los otros medios no han tenido resultado,
colocar la notificación en el tablón de anuncios de la finca o en lugar destinado al efecto. Lo que
realmente importa, de una u otra forma, en definitiva, es cumplir los requisitos y seguir los trámites
que al fin señala la Ley. Esto último vale igualmente cuando el propietario que reside en el
extranjero tiene el piso cerrado y no ha dejado designado domicilio en España, como exige el
citado art. 9,1,h). Pues bien, sin perjuicio de que también se le pueda remitir carta al país de
residencia, por cortesía o cumpliendo acuerdos de junta, eso no evita tener que cumplir con los
requisitos de la ley española en el sentido de que se coloque la notificación en el citado tablón de
la finca.

Ahora bien, una vez que se ha entrado en el juicio monitorio, las notificaciones judiciales deben
seguir las normas de la LEC , y si falta domicilio habrá que acudir a la vía de los edictos que
recoge el art. 164art.164 LEC , al que se remite el 815,2 art.815.2 LEC , no sirviendo ya el repetido
tablón o lugar adecuado del inmueble.

Contenido de la notificación. Es suficiente con una copia del Acta del acuerdo de la Junta o una
carta que indique los detalles de la liquidación de la deuda aprobada, a la vez que se requiere para
el pago un plazo prudencial, habitualmente quince días.
Reitero la conveniencia o necesidad de que el acuerdo de la Junta contenga suficiente detalle, con
la finalidad de ofrecer un conocimiento completo al propietario deudor, evitando con ello una
posterior oposición en el procedimiento alegando falta de información previa.

Destinatario. La notificación y requerimiento debe dirigirse también, en su caso, al anterior

propietario que no hubiera hecho la comunicación de la transmisión que obliga el art. 9,
regla i)art.9.1.i LPH , como responsable solidario, y al titular registral, a los efectos del apdo. 4
del art. 21, todos ellos de la Ley de Propiedad Horizontalart.21.4 LPH .

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

1º Propietarios de los distintos elementos privativos del edificio. La junta

La reunión de los propietarios, constituyen la junta de propietarios, condición de miembro de la Junta

corresponde de pleno derecho a todos los propietarios del inmueble, incluso para aquellos quienes
de acuerdo con la ley se encuentran privados de su derecho de voto, por no encontrarse al corriente
en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad.

Aunque la LPH, hable en ocasiones que los componentes de la Junta son los propietarios de los
diferentes pisos y locales, hay que entender que dicha mención es aplicable a los propietarios de
cualesquiera de los elementos privativos.
El derecho a asistir a las Juntas constituye un derecho inderogable e irrenunciable, por lo que
cualquier cláusula en este sentido debe tenerse por no puesta.

Tampoco sería eficaz cualquier cláusula que atribuya una posición favorable en la Junta a
determinados propietarios, otorgándoles un voto plural o un coeficiente de voto superior al que
ostente en la Comunidad, por ejemplo, si se otorgara un voto de calidad al presidente o
Administrador en caso de empate.

Como excepción al derecho a tener la condición de miembro de la Junta a todo propietario, cabe
citar el caso de la agrupación de Comunidades, en las que serán los Presidentes de las
Comunidades agrupadas quienes ejercerán los derechos de miembro en la Junta de nivel superior,
“en representación” del conjunto de los propietarios de cada Comunidad; representación que no
será personal y expresa sino colectiva, ya que requerirá la previa obtención de un acuerdo
mayoritario en el seno de la Junta de Propietarios de la Comunidad a la que representan. art.24.3
LPH
Otros posibles asistentes a la Junta

Aunque los componentes naturales de la Junta son los propietarios la LPH, no prohíbe la
presencia en el desarrollo de la sesión de otras personas, bien, como meros espectadores, bien
como asesores letrados de los Propietarios o en cualquier otro concepto, siempre que las
circunstancias concurrentes no pongan objeción y la Presidencia lo permita.

En principio, se permite la asistencia a la Junta de un Notario para dar fe de lo tratado en la misma,

no obstante, el presidente puede negarse a su presencia al no ser propietario, ni acudir como tal o
en representación o delegación de otro.
En cualquier caso, la figura del secretario es la que asume las funciones de dar fe de lo ocurrido
en la Junta.

En cuanto a si los propietarios pueden ir asesorados por sus propios letrados, no se establece que
tengan derecho a asistir a la Junta acompañados de estos últimos. art.15 LPH

Parece lógico que puedan asistir los sujetos que desempeñan los cargos de la Comunidad, aunque
no sean propietarios, por ejemplo, el Administrador, así como los peritos y técnicos ajenos a la
Comunidad que el presidente, convoque para que la Junta pueda deliberar asuntos sobre los que
puedan dar la oportuna información.

Respecto de los posibles ocupantes de los pisos y locales en calidad de arrendatarios, cabe destacar
que las Juntas de Propietarios, están compuestas por los diferentes titulares dominicales del
edificio, de ahí que resulte inapropiado calificarlas como Juntas de Vecinos.

El título de participación y concurrencia a la Junta es la propiedad y no la simple vecindad, de ahí

que, existiendo algunos pisos alquilados, éstos carecerán del derecho de asistencia y voto. Los
usufructuarios podrán asistir y votar en los términos y condiciones previstos en el art.15 LPH .

La LPH regula minuciosamente determinados aspectos de la Junta, pero omite hacer ninguna
referencia a su forma de celebración, que debe ser necesariamente democrática.

Aunque la Ley no diga nada al respecto, el hecho de que sea el presidente el que deba hacer la
Convocatoria y pueda determinar cuando deben convocarse Juntas extraordinarias, indica que
debe ser él quien presida estas reuniones, moderando el debate. Como afirma la SAP Barcelona de
17 junio de 2002, en las juntas debe haber un presidente que dirija la reunión.

Obviamente, en las juntas convocadas por la cuarta parte de los copropietarios, o por número de
éstos que represente el 25% de las cuotas de participación ante la oposición o inactividad del
presidente, será el promotor o promotores de la junta los que presidan y moderen la celebración
de ésta.

Ante la inasistencia de quien ejerce ese cargo, se deberá designar a alguien que actúe como tal,
siendo los promotores de la reunión los que actúan como presidente, con independencia de que no
se autodenominen así. SAP Barcelona de 17 junio de 2002

En ella debe darse opción de intervenir y expresar sus opiniones y pareceres a todos aquellos
copropietarios que lo deseen, sin que pueda privárseles injustificadamente de la palabra.
En el caso de los copropietarios morosos privados del derecho de voto, la regla del art.15.2 LPH
, no alcanza a la privación del derecho de intervenir en las deliberaciones de la junta y exponer
sus puntos de vista sobre los diferentes temas debatidos, aunque no pueda intervenir en la
votación.

Lo normal es que la junta se celebre en castellano, pero el TS reconoce la validez de la Junta en

el caso de que se celebre en idioma extranjero, afirmando que el derecho de todos los españoles
a usar el castellano, como lengua española oficial del Estado, no impide que en las relaciones
jurídico- privadas pueda utilizarse una lengua extranjera tanto más cuando así lo aconsejan las
circunstancias y la naturaleza del acto.

Y éste es el caso de la Junta de Propietarios prevista en la Ley de Propiedad Horizontal, cuya

evidente aplicabilidad no se extiende a que aquélla haya de celebrarse necesariamente en el idioma
español. STS Sala 1ª de 15 noviembre de 2002

Cabe considerar que esta doctrina del TS debe resultar también plenamente aplicable al supuesto
de celebración de juntas en idiomas propios de las Comunidades Autónomas

La publicidad de morosos en el tablón de anuncios de la comunidad ¿vulnera la ley de

protección de datos de carácter personal

No existe vulneración de la protección de datos de carácter personal

1.- El recurso a la convocatoria por esta vía es consecuencia de la aplicación de un precepto legal
que persigue una concreta finalidad, dar a conocer al propio comunero interesado la existencia de
una próxima reunión en que se debaten temas de interés para los integrantes de la Comunidad a
la que pertenece.

2.- La publicación en el tablón no tiene una finalidad punitiva o de escarnio para el comunero,
sino que tiene como misión advertir al mismo de la celebración de una Junta, y de que en la misma
no podrá computarse su voto a menos que antes de su celebración esté al día de su contribución.

3.- La publicación de la convocatoria en el tablón puede responder a alguna de estas excepciones

previstas en el art. 6.2 de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, que hacen
innecesario el consentimiento del interesado del tratamiento.

4.- La forma de actuación de la comunidad viene explícitamente reglamentado en una norma

jurídica con rango de Ley (artículos 9-1 y 16 LPH).

5.- Para que no se entienda que queda afectado el comunero, la posibilidad que ofrece el art.
9.1,h,2 LPH, de notificar la convocatoria de Junta al comunero – en su caso con la inclusión del
listado de morosos privados del derecho al voto – mediante la colocación de dicha comunicación
en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto,
se encuentra condicionada, inexorablemente para su validez, a que, previamente, la citación se
hubiera intentado en el domicilio que el referido comunero hubiera comunicado a la comunidad
o, en su defecto, en el piso o local perteneciente a la propia comunidad (art. 9,1,h,1 LPH), sin que
puede recurrirse a dicho procedimiento en forma directa.

6.- Esos datos de carácter personal solo se utilizan con la finalidad que establece la ley de
propiedad horizontal para determinar cuál de los copropietarios, como consecuencia de ser
deudores de la comunidad, están privados del derecho de voto en la junta, estando por lo tanto el
uso y la publicidad limitada de esos datos personales, amparados por la ley.

7.- Con todo ello, la publicación limitada a la comunidad de propietarios de una lista interna de
comuneros que no han pagado sus cuotas no tiene porqué constituir un fichero comprendido en el
ámbito de la ley de protección de datos
PRESIDENTE
El presidente, y la Junta de Propietarios, aparecen en la LPH como los dos órganos básicos e
imprescindibles de la Comunidad de Propietarios, Ostentan las facultades más importantes
respecto del funcionamiento y dirección de la Comunidad.

No obstante, el órgano supremo y decisorio es la Junta a la que está subordinado el presidente.

La LPH otorga al presidente un doble carácter; como representante de la comunidad y,
subsidiariamente, como administrador y secretario siempre que no se designen a otras personas
para ocupar el cargo específico.

El presidente tiene facultades de gestión interna y facultades externas o representativas. No es un

mero representante de la Comunidad, sino que es un órgano de ésta. Así Jurisprudencia y doctrina
han manifestado en multitud de ocasiones que la Propiedad Horizontal, pese a ser una especie de
ente sin personalidad, posee una serie de órganos, entre los que se encuentra el presidente, capaces
de actuar en nombre y por cuenta de la Comunidad.

Las funciones básicas del presidente son:

- Convocar las reuniones ordinarias y extraordinarias de la junta;

- La presidencia de las reuniones;

- El ejercicio judicial de las acciones que acuerde la junta;

- La defensa de los intereses de la comunidad;

- La notificación de los acuerdos obtenidos en la junta.

Varias de esas funciones, por ejemplo, convocar la junta ordinaria, constituyen realmente una
obligación en el ejercicio del cargo. Como facultades propiamente dichas, la LPH únicamente
confiere dos atribuciones al presidente:

- Ostentar legalmente la representación de la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los

asuntos que la afecten (art.13.3 LPH );

- Convocar la junta de propietarios cuando lo considere conveniente (art.16.1 LPH ).

A La junta corresponde conocer y decidir en los asuntos de interés general para la comunidad
acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio (art.13.5 LPH ).

Esa competencia legal no puede desaparecer por una concepción dictatorial de la figura del
presidente. Una aplicación de la norma adecuada a la realidad social presente (art.3.1 CC ) rechaza
cualquier concepción doctrinal que elimine las competencias de la junta a favor del autoritarismo
de la figura del presidente .

El presidente, si bien representa a la comunidad, ha de tener por base la ejecución de acuerdos de

la junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art.13.5 LPH ).
La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido
“en blanco”, de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus
actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el
presidente, como representante de la comunidad, ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la
de la Junta.

Si el presidente actúa a espaldas o en contra de lo decidido en la Junta, se irroga funciones o

atribuciones que no le corresponden y lo suscrito carecerá de validez a no ser que, posteriormente,
se hubiera ratificado por los órganos de gobierno de la Comunidad.

Entre las competencias del presidente no se encuentra la de poder celebrar actos o negocios para
los que no está apoderado, como son aquellos cuya competencia se atribuye a la junta de
propietarios.
El presidente no suple la voluntad de la junta con la suya, sino que necesariamente ha de actuar
ejecutando los acuerdos tomados por la junta en su esfera de competencias.
Otra cosa distinta es que en casos de necesidad urgente pueda velar unilateralmente por intereses
de la comunidad, lo cual no debe prohibirse en razón de la misma urgencia y necesidad, si bien
dando cuenta inmediata a la junta para que adopte las decisiones pertinentes.

Las competencias del presidente de la comunidad en cuanto a su actuación deben atenerse a las
instrucciones de la junta, y al mismo tiempo a las del administrador de la comunidad, siempre que
este último obre dentro de los límites de su competencia, y no tomar iniciativas que correspondan
exclusivamente a la junta o al administrador (SAP Málaga de 11 diciembre de 2014).

Fue la STS de 19 de junio de 1965 la que abrió paso a la teoría de la llamada “representación
orgánica” de la Propiedad Horizontal.

Pese a las críticas que dicha teoría ha merecido por parte de algunas opiniones procedentes del
campo doctrinal, sigue siendo la teoría dominante y sirve para conferir al presidente de la
comunidad de propietarios la personalidad necesaria para comparecer en juicio, como legitimado
activo, y actuar en nombre de su Comunidad.
El presidente como representante de la Comunidad está legitimado procesalmente para ejercitar
en juicio las acciones que correspondan a la comunidad frente a otro comunero o frente a terceros.
También, está legitimado extraprocesalmente “legitimatio ad causam”, si bien necesita
autorización de la Junta para actuar, salvo excepciones legales o atendiendo a la urgencia de
determinadas situaciones. La legitimación del presidente se le otorga por la LPH, que debe
siempre desarrollar su actividad atendiendo al fin de la Comunidad.
El Presidente ha de ser un propietario y su cargo es obligatorio, salvo que los propietarios, por ser
menos de cuatro, se hubiesen acogido al régimen de administración del art.398 CC . Por su gestión
responde ante la Junta y puede ser removido del cargo. También, la LPH le ofrece la posibilidad
de renunciar al cargo por motivos justificados. que debe exponer ante la Junta y ante el Juez.
art.13 LPH
Respecto a la capacidad necesaria, para el desempeño del cargo de presidente, la LPH no hace
ninguna referencia, exigiendo únicamente, ser propietario ( art.13.2 LPH ).
A pesar del silencio de la Ley, el presidente ha de tener un cierto grado de capacidad puesto que
además de su función de representante desarrolla también una función de gestión de los asuntos de
la comunidad cuando reúne el cargo de administrador, o sin reunirlo, cuando tiene la obligación de
actuar urgentemente.

En este sentido, una parte de la doctrina entiende que el presidente ha de tener plena capacidad
de obrar, esto es, ha de ser mayor de edad y no sufrir incapacitación judicial, debido a que su
cargo tiene carácter personal. Otro sector doctrinal, entiende que puede ser un incapaz siempre
que esté representado por su representante legal.

El menor emancipado puede ser presidente, puesto que sólo deberá estar asistido por curador para
la realización de los actos que se enumeran en el art.323 CC . El CC admite que el mandatario
sea un menor emancipado ( art.1716 CC ).
Los menores e incapacitados, por sí mismos, no pueden ser presidentes de la comunidad.
Fundamentación que encuentra sentido en el art.1716 CC a sensu contrario, y en el art.1263
CC que limita a menores e incapaces la posibilidad de contratar, al señalar que los actos
consecuencia de ello serán anulables ( art.1300 CC ).

El cargo de presidente tiene carácter obligatorio y está impuesto por la Ley. Así el art.13.2 LPH,
dice expresamente que el nombramiento será obligatorio. La obligatoriedad se fundamenta en el
carácter imprescindible y esencial de este órgano que representa a la Comunidad en juicio y fuera
de él.
No es inamovible, pues puede haber casos en que la negativa a su asunción, por razones de
imposibilidad física u otras, más allá de la mera conveniencia, estén justificadas, y es por ello por
lo que la propia ley prevé que el propietario designado, podrá solicitar su relevo al juez dentro
del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan para ello.

El juez, a través del procedimiento de equidad establecido en el art.17.7 LPH , resolverá de plano
lo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en su
caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en el plazo, que se
determine en la resolución judicial.

ADMINISTRADOR

La LPH prevé la posibilidad de que una misma persona, propietaria de un elemento privativo,
asuma los cargos de secretario y Administrador junto al de presidente. art.13.5 LPH
En principio, la acumulación de cargos es la regla general, salvo que haya un acuerdo sobre el
desdoblamiento de cargos. art.13.6 LPH
Si los cargos de secretario y Administrador, los ostenta persona distinta a la del presidente, se
exige acuerdo mayoritario de la Junta, o bien, previsión en los Estatutos. art.13.5 LPH
Si el presidente acumula los cargos de secretario y Administrador asumirá las facultades de los
mismos. Por ello, como Administrador podría tener una retribución siempre que exista un acuerdo
de la mayoría, pues en otro caso es gratuito,
Cuando el cargo de Administrador recaiga sobre un propietario y no exista pacto expreso sobre
la retribución, resulta aplicable la presunción iuris tantum de gratuidad contenida en el art. 1711
CC, salvo que el propietario designado Administrador tenga como profesión la administración de
fincas, en cuyo caso se presume retribuido.

La decisión sobre si el administrador sea un propietario o una persona ajena a la comunidad debe
ser adoptada por la Junta de propietarios, órgano al que el art.14 LPH otorga competencia para el
nombramiento y remoción de las personas que deben ocupar los cargos de la comunidad evidente
que la administración de inmuebles

Los administradores deben tener cualificación suficiente y legalmente reconocida son los
requisitos exigidos por el art. 13.6 LPH; para ejercer legalmente la profesión de Administrador
de Fincas es requisito indispensable estar colegiado, entendiendo por tal ejercicio profesional aquel
en el que se dan las notas fundamentales de habitualidad y remuneración.

- Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicio.

- Preparar y someter a la Junta el plan de gastos previsibles
- Atender a la conservación y mantenimiento de la casa
- Ejecutar los acuerdos adoptados, efectuar los pagos y realizar los cobros

Entre las infinitas funciones que la Junta de Propietarios puede asignar al Administrador se citan,
a título de ejemplo, las siguientes:

- Puede atribuirse al administrador la función de seleccionar y contratar a las personas que deben
prestar sus servicios a la Comunidad (portero, jardinero, socorrista).
- La gestión de determinados elementos comunes (pisos o locales, derecho de servidumbre para
la instalación de carteles). Ahora bien, el Administrador solamente estará legitimado para
arrendar los elementos comunes a personas ajenas a la Comunidad, cuando exista un acuerdo de
la Junta de Propietarios adoptado por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los
propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, tal y
como establece el art.17.3 LPH .

El Administrador está obligado, en todo caso, a rendir cuentas de estas actuaciones al final de
cada ejercicio económico

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

Según lo establecido en el vigente art.22 LPH, que la Comunidad responderá de sus deudas con
todos los fondos y créditos a su favor, dicha obligación alcanza a todos los copropietarios, en
tanto que conforme al art.9.1.e LPH vienen obligados a contribuir, con arreglo a la cuota de
participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el
adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean
susceptibles de individualización. Por lo tanto, si la responsabilidad es de la Comunidad en su
conjunto y no de uno o unos copropietarios en particular, todos están obligados a participar en el
pago.
 En el caso de que se hayan ocasionado daños a un copropietario, o a un elemento privativo del
inmueble, se plantea la cuestión de si a la indemnización a la que vendría obligada la Comunidad,
habría de contribuir el copropietario perjudicado por el siniestro
Pues bien, no hay unanimidad en la doctrina dada la falta de aclaración jurisprudencial y
normativa al respecto, si bien, la doctrina se inclina por que también debe participar el
copropietario perjudicado en el pago de la indemnización.

Un supuesto especial es la responsabilidad de la Comunidad por infracciones administrativas que

originen el correspondiente expediente sancionador por parte de la Administración Pública
competente. En este punto la norma es que la Comunidad de Propietarios responderá, y en
consecuencia cada propietario en proporción a su cuota de participación, en la medida en que la
responsabilidad no sea susceptible de individualización. art.9.1 LPH

Este criterio, ha tenido acogida en el art.10.2 LPH , para las sanciones administrativas impuestas
por no ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente, de las cuales se hará
responsable al propietario que se oponga o demore injustificadamente la ejecución de las mismas

0. DERECHOS REALES DE GOCE (APUNTES LARGOS DRIVE)

1. DERECHOS REALES PARTE GENERAL

I. EL DERECHO REAL: CONCEPTO, CARACTERES.

El estudio de los derechos reales constituye la disciplina conocida como Derecho de Cosas o de
Bienes, que aparece como una parte diferenciada del Derecho Civil, tanto en el Plan Germánico
o de Savigny como en el Plan Romano-Francés o de Gayo. Este último (que divide el Derecho
Civil en tres partes: personas, cosas y acciones) es el que inspira nuestro Código Civil, que dedica
dos de sus Libros a los derechos reales: el Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus
modificaciones y el Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Ahora bien, estos
dos Libros distan de agotar toda la regulación al respecto, debiendo completarse con disposiciones
dispersas en el Libro IV (sobre censos, derechos reales de garantía, traditio y usucapión) y con
numerosas disposiciones especiales que veremos a lo largo del tema, entre las que destacamos la
Ley y Reglamento hipotecarios.
El Derecho de Cosas se integra en el llamado Derecho Civil Patrimonial, del que regula su aspecto
estático (titularidad y goce de los bienes), correspondiendo al Derecho de Obligaciones el aspecto
dinámico (tráfico jurídico económico, transmisión de bienes y prestaciones de servicios).
Entrando en el estudio del CONCEPTO de derecho real, ROCA SASTRE lo define como
“derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa
imponiendo a todos un deber de respeto y abstención.”
De esta definición extraemos los dos CARACTERES fundamentales de todo derecho real:
INMEDIATIVIDAD y ABSOLUTIVIDAD:
- INMEDIATIVIDAD: Alude al poder directo e inmediato sobre la cosa que tiene el titular de un
derecho real, de suerte que puede ejercerlo sin necesidad de mediación o intervención de otra
persona. Lo cierto es que existen algunos derechos reales como la hipoteca en que esta
inmediatividad se desdibuja (al no implicar posesión y prohibirse el pacto comisorio en nuestro
 derecho), aunque sí existen manifestaciones de poder sobre la cosa (como la acción de
devastación). Por ello hay autores que prefieren sustituir el término inmediatividad por el de
inherencia.
- ABSOLUTIVIDAD: Se refiere a la eficacia erga omnes del derecho real, ya que su titular puede
exigir a toda la colectividad respetar el mismo, y abstenerse de actuaciones contrarias o
perjudiciales a su titularidad. Esta absolutividad se traduce en facultades de los siguientes tipos:

1. Reipersecutoriedad: El titular puede perseguir la cosa cualquiera que sea la persona que la tenga.
Esta característica quiebra en ocasiones por los intereses de terceros que han adquirido de buena
fe ej. a non domino.
2. Exclusión: el titular puede adoptar medidas tendentes a evitar intromisiones o perturbaciones de
terceros. Así el Código Civil reconoce al propietario de un fundo las facultades de deslinde,
amojonamiento y cerramiento.
3. Preferencia: Por regla general los derechos reales colisionan al recaer sobre una misma cosa, lo
que lleva a establecer reglas de preferencia de unos sobre otros. En este sentido juega un papel
fundamental la prioridad registral, en sus dos vertientes: prelativa y excluyente.

II. SUS DIFERENCIAS CON LOS DERECHOS DE OBLIGACION.

Antes de pasar a enumerar tales diferencias, debemos apuntar que han existido algunas voces
doctrinales aisladas que rechazan esta distinción, defendiendo una noción monista de los derechos
subjetivos patrimoniales. Así para la tesis obligacionista de FERRARA todos los derechos
patrimoniales lo son de obligación (los pretendidos derechos reales serían derechos de obligación
en que el sujeto pasivo es la colectividad). Pero la generalidad de los autores considera esta
distinción como uno de los pilares del Derecho Civil y apunta las siguientes diferencias entre
ambas figuras que enumeramos brevemente aunque existan ciertos matices, discusiones y figuras
fronterizas en las que no podemos ahora detenernos.
- El SUJETO PASIVO del derecho real lo constituye la generalidad de las personas a las que se
impone el deber general de respeto y abstención; mientras que en el derecho de obligación lo es
la persona o personas determinadas o determinables que ocupan la posición deudora, a quien el
acreedor puede exigirle la prestación.
- En cuanto a su OBJETO, los derechos reales recaen sobre cosas (corporales o incorporales)
mientras que el objeto de los derechos de crédito es la prestación consistente en dar, hacer o no
hacer alguna cosa. (art.1088 C.c.)
- La EFICACIA de los derechos reales es erga omnes, por lo que son derechos de los llamados
absolutos; mientras que es inter partes en los derechos de obligación, por lo que son derechos
relativos.
- En orden a su COMPATIBILIDAD CON OTROS, los derechos reales son por lo general
“derechos de exclusión”: fuera de los casos de cotitularidad los derechos reales o bien no pueden
coexistir entre ellos (p.e, dos propiedades sobre el mismo bien) o deben establecerse reglas para
determinar su preferencia o rango (p.e. dos hipotecas sobre el mismo bien). Por contra se habla
de los derechos de obligación como “derechos de
unión”: no hay propiamente preferencias entre los derechos de crédito (aunque sí la haya en cuanto
al orden para satisfacer los mismos a cargo del patrimonio de un mismo deudor cuando éste se
torna insuficiente).
- El PRINCIPIO RECTOR básico en materia de derechos de obligación es el de autonomía
de la voluntad (1255 CC); en cambio este principio se restringe tremendamente en materia de
derechos reales, inspirados por el principio de orden público. Estas restricciones a la autonomía
de la voluntad se manifiestan a la hora de constituir los derechos reales tanto en el fondo (lo
veremos más adelante al estudiar las teorías del numerus clausus y numerus apertus) como en la
 forma, pues el principio de libertad de forma del 1278 CC quiebra en materia de derechos reales,
ya que con frecuencia se exigirá para su constitución documento público ad probationem (art.
1280 CC) o incluso ad solemnitatem (hipoteca, superficie).
- El CONTRATO es por sí solo fuente de los derechos de obligación conforme al 1089 CC; en
cambio debe ir seguido de la tradición para constituir derechos reales, por exigencia del art. 609
CC que recoge la teoría del título y el modo.
- La PRESCRIPCIÓN de los derechos reales puede ser adquisitiva y extintiva, mientras que para
los derechos de crédito sólo cabe esta última, pues no son susceptibles de usucapión.
- En cuanto a su DURACIÓN se dice que los derechos reales tienen vocación de
permanencia (ello no significa que sean perpetuos, pero sí que satisfacen el interés de su titular
mientras los ostenta). En cambio los derechos reales tienen naturaleza
transitoria, pues por regla general es al extinguirse mediante el debido cumplimiento de la
prestación cuando su titular ve satisfecho su interés.
- La INSCRIPCIÓN REGISTRAL está en principio reservada a los derechos reales, siendo el
Registro de la Propiedad ajeno a los derechos de obligación. No obstante conviene adelantar, sin
perjuicio del estudio detallado que se hará en los temas de Derecho Hipotecario, que existen
excepciones en ambos sentidos:

- Por un lado, existen ciertos derechos reales que no son susceptibles de inscripción en el
Registro de la Propiedad, a saber:

1. Los derechos reales sobre bienes muebles pues conforme al art. 1 LH El Registro de la Propiedad
tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y
demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Aunque hoy debe tenerse en cuenta la
existencia del Registro de Bienes Muebles, al que acceden por ejemplo los vehículos a motor o
la maquinaria industrial, lo que lleva a algunos autores a abandonar la distinción tradicional entre
muebles e inmuebles por considerar más práctico diferenciar entre bienes registrables y no
registrables.
2. La posesión, al disponer el art 5 LH que los títulos referentes al mero y simple hecho de poseer
no serán inscribibles.
3. Aquellos que por tener su origen directamente en la Ley no necesitan de publicidad registral
para ser eficaces frente a terceros, como la servidumbre natural de aguas (552 CC) o los retractos
legales (37.3 LH).
4. Las servidumbres aparentes, entendidas por ROCA SASTRE como aquellas que nacen de hechos
que deben herir necesariamente los sentidos, y respecto de las que el TS admite su oponibilidad
a terceros pese a no figurar inscritas.

- Y por otra parte existen derechos personales que sí tienen acceso al Registro de la Propiedad:

1. Los arrendamientos de bienes inmuebles y los subarriendos, subrogaciones y

cesiones de los mismos, inscribibles conforme al 2.5 LH.
2. El derecho de opción, inscribible conforme al 14 RH.

III. EL IUS AD REM

La figura del ius ad rem tiene su origen en el Derecho Canónico. En la Edad Media, cuando un
Obispo enfermaba, se le nombraba un coadjutor que le auxiliaba en sus funciones y le sucedía a
su fallecimiento. Para describir la situación jurídica de este coadjutor SINIBALDO DEI FIESCHI
(el que sería más adelante el Papa Inocencio IV) acuñó en el s. XIII la expresión ius ad rem:
mientras vivía el Obispo el coadjutor no tenía un derecho real (ius in re) sobre el obispado y sus
beneficios, pero tenía la seguridad de que lo adquiriría al fallecimiento de aquél, pues no podía
 ser privado de tal derecho al cargo. Por tanto, su futuro ius in re era cosa segura para él con más
fuerza que la de un simple derecho personal. Esto llevó a considerar esta situación jurídica como
intermedia entre el derecho real y el derecho personal, que se bautizó como ius ad-rem.
En derecho feudal se empleó el ius ad-rem para definir el derecho de aquellos vasallos a quienes
se concedía el disfrute de un predio durante el lapso de tiempo que iba desde la investidura o
concesión formal o simbólica de ese derecho hasta la efectiva puesta en posesión del predio.
Llegado el siglo XIX el concepto de ius ad-rem había evolucionado en la doctrina, que lo utilizaba
para definir el derecho de crédito que se tenía contra el deudor obligado a entregar una cosa.
POTHIER llegó a emplear la expresión como sinónima de derecho personal o de crédito
(olvidándose de que existen derechos de crédito cuya prestación no consiste en dar sino en hacer
o no hacer alguna cosa). Lo cierto es que los Códigos prescindieron de esta figura por entender
que traería más confusión que beneficios.
A lo largo del siglo XX algunos autores como ATARD o DE LA CÁMARA retomaron la idea del
ius ad-rem para reforzar la posición de quienes se encuentran en ciertas situaciones en las que no
se puede hablar de auténtico derecho real, pero que consideran dignas de una protección mayor
que la que brinda un mero derecho personal. Ejemplos de tales situaciones serían:
- El cedente de un solar a cambio de obra futura, cuando la cesión no se constituye con eficacia
real.
- El comprador de pisos o locales “sobre plano”.
- El que no puede obtener por el momento la inscripción registral de su derecho (por defecto
subsanable, por ejemplo) pero puede obtener una anotación preventiva susceptible de convertirse
en inscripción el día de mañana.

La propia DGRN y el TS han utilizado en casos como estos la expresión ius ad-rem, pero lo cierto
es que lo hacen más como un recurso literario o un tributo a la tradición jurídica que como una
categoría jurídica con sustantividad propia.

IV. LOS DERECHOS REALES IN FACIENDO Y LAS OBLIGACIONES PROPTER REM.

Señalábamos como una característica básica de los derechos reales su inmediatividad, que implica
que el titular de un derecho real lo ejercita sin necesidad de intervención ajena. Por ello no hay
un sujeto pasivo determinado, sino que lo es la colectividad, que tiene un deber genérico de
respeto y abstención.
Pero esta regla general tiene excepciones: hay situaciones en que aparte del deber general de
respeto se impone a un sujeto pasivo determinado la obligación de llevar a cabo una concreta
prestación en beneficio o al servicio del titular del derecho real constituido. Dicha prestación es
complementaria y accesoria, pero prestación en sentido técnico y propio. En nuestro Código Civil
encontramos los siguientes ejemplos:
- El artículo 533 prevé servidumbres positivas que imponen al dueño del predio sirviente la
obligación de hacer alguna cosa (lo que en Roma se conoció como servidumbres oneris ferendi).
- Los artículos 1604 y siguientes recogen como esencia del derecho real de censo la obligación del
censatario de pagar un canon o pensión al titular del derecho de censo o censualista (su origen, en
este caso es germánico y se encuentra en las llamadas reallasten, cargas reales aparejadas al
disfrute de un fundo).
La doctrina se divide sobre la conveniencia de crear una categoría jurídica específica para integrar
estos derechos reales:
- Algunos autores así lo consideran, bautizando estos supuestos como DERECHOS REALES IN
FACIENDO.
 - Otros entienden que en estos supuestos existe un derecho real como cualquier otro, pero al que se
yuxtapone una OBLIGACIÓN PROPTER REM.

Estas obligaciones propter rem, ob rem, reales o ambulatorias son auténticas obligaciones en
sentido técnico jurídico. Su particularidad estriba en que su sujeto pasivo no está individualizado
o designado nominativamente, sino que lo será quien en cada momento sea titular de una cosa
(pudiendo liberarse en consecuencia de la obligación transmitiendo o abandonando la cosa).
Encontramos muchos ejemplos de este tipo de obligaciones en nuestro ordenamiento, junto a los
ya vistos destacan las de contribuir a los gastos de conservación:
- de la cosa común (395 CC)

- de la pared medianera (575 CC)

- del predio dominante por el dueño del sirviente que se obligó a ello en las servidumbres
voluntarias (599 CC)

- de los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal (9 LPH)

V. SISTEMA DEL “NUMERUS CLAUSUS”

Las expresiones latinas numerus clausus y numerus apertus designan a las dos posiciones
enfrentadas en la controversia clásica sobre la admisibilidad de que los particulares puedan,
haciendo uso de la autonomía de la voluntad, crear derechos reales atípicos, distintos a los
recogidos y regulados legalmente.
Los defensores del NUMERUS APERTUS entienden que el catálogo de derechos reales
recogidos en la Ley es una lista abierta, a la que pueden añadirse nuevas figuras dibujadas por la
voluntad privada. Este el sistema que rige en el Derecho Francés, que favorece la adaptación del
Derecho a los constantes cambios de la realidad y a las nuevas necesidades socioeconómicas.
Quienes sostienen su vigencia en nuestro ordenamiento se apoyan fundamentalmente en tres
preceptos:
a. El art. 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden
público.”

b. El art. 2.2 LH, que determina la inscribibilidad de “Los títulos en que se constituyan, reconozcan,
transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca,
censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.”

c. Y el art. 7 RH, que en desarrollo del anterior dispone: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 2
de la Ley , no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca,
transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se
mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como
cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho,
modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes
inmuebles o inherentes a derechos reales. ”

Los defensores del NUMERUS CLAUSUS creen por el contrario que el derecho positivo
contiene una lista cerrada de derechos reales. Es el sistema que sigue el derecho alemán, que
 facilita la llevanza del Registro y refuerza la seguridad jurídica, pues basta conocer el nomen iuris
de un derecho real para saber con precisión el alcance y contenido de las facultades que confiere
a su titular. Quienes defienden que este es el sistema vigente en nuestro derecho rebaten los
argumentos anteriores:
a) Entienden que el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 no juega en el ámbito
de los derechos reales, pues éstos están presididos por un principio de orden público. Y así lo
demuestra que no haya una norma similar al 1255 en el Libro II del Código.
b) Consideran que la expresión “otros cualesquiera reales” del art. 2.2 LH no se refiere a derechos
reales atípicos, sino a otros regulados -o que se regulen en un futuro- en la Ley, pero no
enumerados en la breve lista del 2.2, como por ejemplo la anticresis.
c) Y rechazan que el artículo 7 RH pueda ser decisorio en una cuestión de tamaña importancia como
ésta, dado su rango reglamentario.

La DGRN ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre esta materia, admitiendo la

vigencia en nuestro ordenamiento del sistema de numerus apertus. Así lo ha invocado en
numerosas resoluciones para admitir la inscribibilidad de figuras como la multipropiedad
(reconocida en resolución de 4 de marzo de 1993, anterior por tanto a la Ley de aprovechamiento
por turnos de bienes inmuebles por la Ley de 15 de diciembre de 1998, que hoy ha sido sustituida
por el Real Decreto Ley 8/2012 de 16 de marzo); el tanteo convencional (resolución de 20 de
septiembre de 1966); el leasing inmobiliario (del que admite su inscribibilidad e hipotecabilidad
como un derecho real autónomo, y no como una mera yuxtaposición de arrendamiento y opción
de compra); o modalidades atípicas de servidumbre (p.e, derecho a instalar carteles en terraza
ajena)
Ahora bien, pese a tal admisión del sistema de numerus apertus, la DGRN reconoce que la
creación de derechos reales atípicos debe considerarse siempre excepcional, sometida a estrictos
límites y requisitos, entre los que podemos destacar:
- Que exista causa justificada para la creación de un derecho real atípico, lo que implica que el fin
perseguido por el mismo no pueda alcanzarse adaptándose al molde de un derecho real típico, ni
se vea suficientemente protegido mediante un derecho personal.

- Que deben evitarse vinculaciones perpetuas de los bienes, lo que conlleva necesaria fijación de
plazos de duración y ejercicio.

- Que se cumplan con las exigencias del principio registral de determinación, perfilando con
claridad todos los aspectos sobre contenido y ejercicio del derecho.

- Que no se trate de garantías reales, pues las normas sobre concurrencia y prelación de créditos y
ejecución de garantías reales son imperativas (no obstante, lo cual la propia DGRN invocó en
resolución de 8 de junio de 2011 la teoría del numerus apertus para justificar la admisibilidad de
la controvertida hipoteca en mano común)
Una vez expuestas las teorías del numerus clausus y del numerus apertus vamos a estudiar a
continuación los derechos reales típicos en el ordenamiento jurídico español.

Para ello vamos a tratar de sistematizarlos encajándolos en la clasificación que de los mismos
hace CASTÁN, y que responde al siguiente esquema:
 1. DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPORALES: CASTÁN los clasifica a su vez en
derechos de protección provisoria y de protección definitiva:

1.1 DE PROTECCION PROVISORIA: LA POSESIÓN

LA POSESIÓN: Su naturaleza es quizá la más controvertida, pues durante siglos se ha discutido

incluso si se trata de un mero hecho o de un derecho. No obstante, del análisis de nuestro CC
debemos concluir que es un derecho (pues contiene un haz de facultades, como la de tenencia o
la de recuperación), y que es un derecho real, pues goza de inmediatividad (430 CC dice que es
la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho) y de absolutividad (446 CC establece que todo
poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión). Eso sí, es un derecho de protección
provisoria, lo que le diferencia de la propiedad y de los derechos reales limitados, pues como se
estudia en el tema 47 el ius possessionis (derecho de posesión que nace del hecho de la tenencia)
se protege antes de indagar si existe o no ius possidendi (derecho a poseer, derivado de un título
apto para ello).

1.2 DE PROTECCIÓN DEFINITIVA: Pueden ser derechos reales plenos o limitados.

1.2.1 DERECHO REAL PLENO: LA PROPIEDAD

LA PROPIEDAD: A diferencia de todos los demás, la propiedad es un derecho real pleno. Lo

define el artículo 348 CC como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones
que las establecidas en las Leyes. Este concepto del art. 348 debe hoy matizarse, pues por un lado
es unitario y obvia las múltiples especialidades que el derecho de propiedad presenta por su objeto
(aguas, montes, minas, etc.) y que llevan a la doctrina a hablar de “propiedades” más que de
propiedad; y por otro responde a la concepción
individualista del siglo XIX, cuando hoy la función social de la propiedad delimita su contenido
por imperativo constitucional del art. 33 CE.

1.2.2 DERECHOS REALES LIMITADOS: CASTÁN distingue tres categorías

a) DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE

EL USUFRUCTO, que conforme al 467CC da derecho a disfrutar los bienes ajenos con
obligación de conservar su forma y sustancia salvo que la Ley o el título de su constitución
autoricen otra cosa.
EL USO, que da derecho a percibir de los bienes ajenos los que basten para satisfacer las
necesidades del usuario y su familia, aunque esta aumente. (524CC)
LA HABITACION, que da la facultad a su titular de ocupar en casa ajena las piezas necesarias
para sí y para las personas de su familia. (524 CC)
LA SERVIDUMBRE, gravamen impuesto sobre un inmueble a favor de otro perteneciente a
distinto dueño (servidumbre predial, a que se refiere el 530 CC) o a favor de una o varias personas
o de una colectividad (servidumbre personal, admitida por el 531 CC)
LOS CENSOS, ya que pese a regularse en el Libro IV del CC producen acción real sobre la finca
gravada (1623 CC). La generalidad de la doctrina considera que mientras los censos reservativo
 y consignativo son derechos reales limitados, el enfitéutico es un supuesto de dominio dividido
(las facultades del derecho pleno de propiedad se distribuyen entre dos personas, sin que ninguna
sea considerada dueño en exclusiva. De ahí la terminología “dueño directo” y “dueño útil”).
EL DERECHO DE SUPERFICIE, que permite edificar o plantar en suelo ajeno, adquiriendo
un derecho de propiedad temporalmente limitada sobre lo edificado o plantado. Aparece
simplemente mencionado en el CC, pero se recoge en los artículos 16 y 30 del Reglamento
Hipotecario y cuenta con una más amplia regulación en su vertiente urbanística.
LOS DERECHOS DE SOBREELEVACIÓN Y SUBEDIFICACIÓN: Permiten a su titular
elevar plantas sobre un edificio o realizar construcciones bajo su subsuelo, adquiriendo la
propiedad de lo sobreelevado o subedificado. No los menciona el Código Civil, pero los recoge
el 16 RH.
EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS DE BIENES INMUEBLES, que
atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico
de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por
tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera
integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como
del derecho a la prestación de los servicios complementarios (regulado hoy en el Real Decreto-
ley 8/2012, de 16 de marzo, que sustituye a la Ley de 15 de diciembre de 1998).

b) DERECHOS REALES LIMITADOS DE GARANTÍA:

LA PRENDA, (1863ss CC) que es un derecho real de garantía, que recae sobre bienes muebles y
que implica desplazamiento posesorio.
LA HIPOTECA, regulada tanto en el CC como en la LH y definida por ROCA SASTRE como
derecho real de garantía, de realización de valor, en garantía de una obligación generalmente
pecuniaria, de carácter accesorio e indivisible y de constitución registral, que recae directa e
inmediatamente sobre bienes inmuebles, ajenos y enajenables que permanecen en poder del
propietario.
LA ANTICRESIS. (1881 CC) En su origen fue un pacto accesorio añadido a la hipoteca, que no
alcanzó autonomía como derecho real autónomo hasta la Codificación, caracterizado por recaer
sobre inmuebles fructíferos, dando derecho a percibir los frutos para cobrarse con ellos los
intereses y el capital de la deuda garantizada.
LA HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. Hoy aparecen
reguladas en Ley de 16 de diciembre de 1954. Son derechos reales de garantía sobre bienes
muebles, pero que a diferencia de la prenda ordinaria no implican desplazamiento posesorio, lo
que suplen a través de su publicidad registral

DERECHOS REALES LIMITADOS DE ADQUISICIÓN:

RETRACTO LEGAL: Conforme al 1521 CC es el derecho de subrogarse, con las mismas
condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación
en pago.
TANTEO LEGAL: Aparece mencionado en el CC en sede de censos (1636 y 1656), además de
regulado en leyes especiales como la LAR o la LAU. Es el derecho a adquirir una cosa en las
mismas condiciones en las que su titular pretende enajenarla a un tercero.
DERECHO A RETRAER en la venta con pacto de retro (mal llamado por el CC “retracto
convencional” en los art. 1507ss). Es el derecho que se reserva el vendedor a recuperar la cosa
 vendida reembolsando el precio y determinados gastos. Debe considerarse un derecho real porque
conforme al art. 1510 El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su
derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional, salvo lo dispuesto en la LH respecto de terceros.

2. DERECHOS REALES SOBRE COSAS INCORPORALES: Esta posibilidad no ha sido

siempre admitida en la doctrina, pero hoy existe cierta unanimidad en considerar derechos reales
los derivados de la PROPIEDAD INTELECTUAL y la PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Finalmente apuntaremos que hay otras figuras cuya naturaleza real ha sido discutida, como el
derecho de arrendamiento o el de opción, pero que la mayoría de la doctrina considera que son
derechos personales sin perjuicio de que en ocasiones puedan gozar de oponibilidad frente a
terceros (por la legislación especial o por su inscripción registral). Y el derecho de retención que
concede el CC a ciertos sujetos (453 al poseedor; 522 al usufructuario;1600 al que ejecuta una
obra en cosa mueble; 1730 al mandatario; 1780 al depositario; 1866 al acreedor pignoraticio en
el llamado pignus gordianum) se considera que más que un derecho autónomo es una facultad
más del derecho del que deriva, y por ende participará de la naturaleza real o personal de dicho
derecho.

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO APLICABLES A LOS BIENES.

A la hora de determinar cuál es la ley aplicable a las relaciones jurídico-reales en que aparece un
elemento de extranjería, se han defendido históricamente dos teorías:
- La llamada teoría estatutaria defendía la aplicación al dominio y derechos reales sobre bienes
inmuebles de la lex rei sitae (ley del lugar de situación), mientras que a los muebles se aplicaría
la ley personal de su titular, ya que éstos no tenían una ubicación fija.
- SAVIGNY en cambio propugnaba aplicar la lex rei sitae tanto a los muebles como a los
inmuebles, lo que consideraba ventajoso tanto para el Estado, que ejercería su soberanía sobre su
territorio, como para los particulares, que podrían conocer con mayor seguridad la ley aplicable
a su tráfico jurídico. Esta es la postura que sigue nuestro Código tras la reforma del Título
Preliminar por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 y el Decreto de 31 de mayo de 1974.
Dispone el apartado 1º del Artículo 10 CC:

1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad,
se regirán por la Ley del lugar donde se hallen.

La misma Ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se
considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan
convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.
Por tanto, en primer lugar y como apuntábamos se acoge la lex rei sitae tanto para muebles como
para inmuebles. Esta ley del lugar de situación se aplicará, según la doctrina internacionalista, a
los siguientes extremos:
- Clasificación de bienes y determinación de cuáles pueden ser aptos para ser objeto de derechos
reales.
- Clases de derechos reales y límites a su creación por los particulares
- Contenido y eficacia de los derechos reales
- Modos de adquirir y transmitir los derechos reales.
- Publicidad registral.
- Competencia jurisdiccional.
- Conflictos interregionales (en aplicación del criterio de la lex rei sitae la DGRN rechazó la venta
en función de garantía de un inmueble sito en territorio de Derecho Común, pese a que los
contratantes eran navarros).

En cambio, la lex rei sitae no se aplica en cambio a los aspectos de capacidad y forma, para los
que habrá que estar a los artículos 9 y 11 CC
Por otra parte, se da entrada a la autonomía de la voluntad en el régimen de los “bienes en tránsito”
lo que se justifica con la vinculación estrecha que estos supuestos presentan con figuras
contractuales (sobretodo con contratos de vente y de transporte).
Los tres apartados siguientes del artículo 10 establecen que:
2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos
que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la Ley del lugar de su abanderamiento,
matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán
sometidos a la Ley del lugar donde se hallen.

3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la Ley del lugar en que se produzca.

Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de
acuerdo con la Ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados
internacionales en los que España esa parte.
Dejando un lado lo relativo a títulos valores y propiedades incorporales, que constituyen en la
actualidad dos de las ramas más complejas a las que se enfrenta el Derecho Internacional Privado,
concluimos comentando que el hecho de que el apartado 2 dispense a los medios de transporte
por carretera un trato distinto a los demás, obedece tanto a razones de hecho o económicas
(distinto volumen de transporte) como de derecho o jurídicas (distintos efectos que tiene la
matriculación de unos y otros).

3. DERECHOS DE USUFRUCTO Y USO Y HABITACIÓN.

Artículo 467. El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación
de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra
cosa.
Artículo 470. Los derechos y las obligaciones del usufructuario serán los que determine el título
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes.
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO EN GENERAL
Estos derechos podemos clasificarlos en cuatro categorías:
1/ En primer lugar, el usufructuario tiene derecho a disfrutar.
Artículo 471. El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales
y civiles, de los bienes usufructuados.
Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado como extraño.
Artículo 4 7 2 . Los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el
usufructo, pertenecen al usufructuario.
Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario.
En los precedentes casos, el usufructuario, al comenzar el usufructo, no tiene obligación de
abonar al propietario ninguno de los gastos hechos; pero el propietario está obligado a abonar
al fin del usufructo, con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo,
simientes y otros semejantes, hechos por el usufructuario.
Lo dispuesto en este artículo no perjudica los derechos de tercero, adquiridos al comenzar o
terminar el usufructo.
Artículo 473. Si el usufructuario hubiere arrendado las tierras o heredades dadas en usufructo,
y acabare éste antes de terminar el arriendo, sólo percibirán él o sus herederos y sucesores la
parte proporcional de la renta que debiere pagar el arrendatario.
Artículo 474. Los frutos civiles se entienden percibidos días por día, y pertenecen al
usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo.
Y en cuanto a las accesiones, dice el Artículo 479. El usufructuario tendrá el derecho de disfrutar
del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su
favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma.
2/ En segundo lugar, el usufructuario tiene derecho a mejorar la cosa usufructuada. Dicen así,
los artículos 487 y 488
Artículo 487. El usufructuario podrá hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles
o de recreo que tuviere por conveniente, con tal que no altere su forma o su sustancia; pero no
tendrá por ello derecho a indemnización.
Podrá, no obstante, retirar dichas mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes.
Artículo 488. El usufructuario podrá compensar los desperfectos de los bienes con las mejoras
que en ellos hubiese hecho.
Es criticable esta regulación pues, como observan Díez Picazo & Gullón, tiende a mantener el
“status quo” en lugar de fomentar la mejora.
3/En tercer lugar, el usufructuario tiene derecho a ser respetado en su derecho de usufructo.
Artículo 489. El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo podrá enajenarlos, pero no
alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario.
Artículo 503. El propietario podrá hacer las obras y mejoras de que sea susceptible
la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos
no resulte disminuido el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario.
Sin olvidar que, en materia de servidumbres, dice el Artículo 595. El que tenga la propiedad de
una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del
usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del usufructo.
4/ Y finalmente, el usufructuario tiene facultad de disposición sobre el usufructo.
Artículo 480. Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla
a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos
que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de
las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO EN GENERAL

 Obligaciones que podemos sistematizar en anteriores, simultáneas y posteriores al disfrute. Antes,
pero, debemos señalar que, en opinión de ciertos tratadistas, no es totalmente apropiada la
referencia a las “obligaciones” del usufructuario. Éste no tiene más que un derecho subjetivo: el
del usufructo; y no tiene obligaciones propiamente dichas, entendidas como relaciones jurídicas
en las que un deudor ha de cumplir una prestación a favor de un acreedor, pues el usufructo no se
construye como relación jurídica entre usufructuario y nudo propietario, sino como derecho real
sobre cosa ajena que, como tal, recae directa e inmediatamente sobre la cosa sin necesidad de
intermediación alguna, sujetándola al poder del titular en la forma y medida que determina su
contenido de facultades. Como dice Gomá Salcedo, esas obligaciones son reglas sobre
distribución de cargas que pesan sobre la propiedad.
Obligaciones anteriores. A ellas se refieren los artículos 491 a 496, que dicen

Artículo 491. El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado:

1. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo
a esta sección.

Artículo 492. La disposición contenida en el número segundo del precedente artículo no es

aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o
donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente
respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior
matrimonio.
Artículo 493. El usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado
de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a
nadie.
Artículo 494. No prestando el usufructuario la fianza en los casos en que deba darla, podrá el
propietario exigir que los inmuebles se pongan en administración, que los muebles se vendan,
que los efectos públicos, títulos de crédito nominativos o al portador se conviertan en
inscripciones o se depositen en un Banco o establecimiento público, y que los capitales o sumas
en metálico y el precio de la enajenación de los bienes muebles se inviertan en valores seguros.
El interés del precio de las cosas muebles y de los efectos públicos y valores, y los productos de
los bienes puestos en administración, pertenecen al usufructuario.
También podrá el propietario, si lo prefiere, mientras el usufructuario no preste fianza o quede
dispensado de ella, retener en su poder los bienes del usufructo en calidad de administrador, y
con la obligación de entregar al usufructuario su producto líquido, deducida la suma que por
dicha administración se convenga o judicialmente se le señale.
Artículo 495. Si el usufructuario que no haya prestado fianza reclamare, bajo caución juratoria,
la entrega de los muebles necesarios para su uso, y que se le asigne habitación para él y su
familia en una casa comprendida en el usufructo, podrá el Juez acceder a esta petición,
consultadas las circunstancias del caso.
Lo mismo se entenderá respecto de los instrumentos, herramientas y demás bienes muebles
necesarios para la industria a que se dedique.
 Si no quisiere el propietario que se vendan algunos muebles por su mérito artístico o porque
tengan un precio de afección, podrá exigir que se le entreguen, afianzando el abono del interés
legal del valor en tasación.
En los dos primeros párrafos aparece, en terminología de García Goyena, el llamado
“usufructuario pobre, que no presenta fianza ni puede constituir garantía real.
Artículo 496. Prestada la fianza por el usufructuario, tendrá derecho a todos los productos desde
el día en que, conforme al título constitutivo del usufructo, debió comenzar a percibirlos.
2. Obligaciones simultáneas al disfrute. Éstas, a su vez, se clasifican en las siguientes:

2.1. Guarda y conservación de la cosa. Dicen los artículos 497 y 498

Artículo 497. El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre
de familia.
Artículo 498. El usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de usufructo,
será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de
la persona que le sustituya.
Artículo 511. El usufructuario estará obligado a poner en conocimiento del propietario
cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de
propiedad, y responderá, si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido
ocasionados por su culpa.
2.2 Reparaciones de la cosa, distinguiendo entre las ordinarias y las extraordinarias, a las que se
refieren, respectivamente, el artículo 500 y los artículos 501 y 502

Artículo 500. El usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten
las cosas dadas en usufructo.
Se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso
natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere después de
requerido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufructuario.
Artículo 501. Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario. El
usufructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas.
Artículo 502. Si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendrá derecho a exigir
al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo.
Si no las hiciere cuando fuesen indispensables para la subsistencia de la cosa, podrá hacerlas el
usufructuario; pero tendrá derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento
de valor que tuviese la finca por efecto de las mismas obras. Si el propietario se negare a
satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho a retener la cosa hasta reintegrarse
con sus productos.
2.3 Contribuciones y cargas: Como señala Díez Picazo, los términos contribuciones y cargas no son
sinónimos. La contribución alude a una obligación específica de naturaleza tributaria ([Link]:
impuesto). La carga es toda prestación que debe realizarse por razón de la cosa y supone la
existencia de una obligación “propter rem” ([Link]: pensiones de los censos a que está sometida la
finca dada en usufructo). En este sentido, dicen los artículos 504 y 505
Artículo 504. El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran
gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure.
 Artículo 505. Las contribuciones que durante el usufructo se impongan
directamente sobre el capital, serán de cargo del propietario.
Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario abonarles los intereses correspondientes a
las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deberá
recibir su importe al fin del usufructo.
2.4 Finalmente, el artículo 512 se refiere a los pleitos, al decir que: Serán de cuenta del
usufructuario los gastos, costas y condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo.

3. Obligaciones al terminar el usufructo.

Artículo 522. Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa

usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos por
los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la entrega se cancelará la fianza o
hipoteca.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO EN CASOS ESPECIALES

A. Usufructo sobre derechos de crédito

Artículo 475. Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión
periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al
portador, se considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho.
Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación
industrial o mercantil cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma
consideración.
En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles.
Artículo 507. El usufructuario podrá reclamar por sí los créditos vencidos que formen parte del
usufructo si tuviese dada o diere la fianza correspondiente. Si estuviese dispensado de prestar
fianza o no hubiese podido constituirla, o la constituida no fuese suficiente, necesitará
autorización del propietario, o del Juez en su defecto, para cobrar dichos créditos.
El usufructuario con fianza podrá dar al capital que realice el destino que estime conveniente.
El usufructuario sin fianza deberá poner a interés dicho capital de acuerdo con el propietario; a
falta de acuerdo entre ambos, con autorización judicial; y, en todo caso, con las garantías
suficientes para mantener la integridad del capital usufructuado.
B. Usufructo de minas

El criterio del CC es bastante impreciso, pues no regula el usufructo de minas, sino el usufructo
de predios en que existan minas. Dicen así los artículos 476 a 478
Artículo 476. No corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los
productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo,
a no ser que expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal.
Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para
reparaciones u obras que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias.
 Artículo 477. Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo anterior, en el usufructo legal podrá el
usufructuario explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo, existentes en el predio,
haciendo suya la mitad de las utilidades que resulten después de rebajar los gastos, que satisfará
por mitad con el propietario.
Artículo 478. La calidad de usufructuario no priva al que la tiene del derecho que a todos
concede la Ley de Minas para denunciar y obtener la concesión de las que existan en los predios
usufructuados, en la forma y condiciones que la misma ley establece.
No obstante, no conviene olvidar que la vigente ley de minas de 21 de julio de 1973 deja la
regulación del CC inadecuada y, prácticamente inaplicable.

C. Usufructo de cosas deteriorables

Artículo 481. Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco
por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas, empleándolas según su destino, y
no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentren;
pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido
por su dolo o negligencia.

D. Usufructo de cosas consumibles

Artículo 482. Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el
usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su
avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado,
tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo
de cesar el usufructo.
E. Usufructo sobre plantaciones y montes

Artículo 483. El usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse
de los pies muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de
reemplazarlos por otros.
Artículo 484. Si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares u otros
árboles o arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o
resultase demasiado gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos
o tronchados a disposición del propietario, y exigir de éste que los retire o deje el suelo expedito.
Artículo 485. El usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que pueda
éste producir según su naturaleza.
Siendo el monte tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas
o las cortas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto las hará acomodándose en el
modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar.
En todo caso hará las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservación de la
finca.
En los viveros de árboles podrá el usufructuario hacer la entresaca necesaria para que los que
queden puedan desarrollarse convenientemente.
 Fuera de lo establecido en los párrafos anteriores, el usufructuario no podrá cortar árboles por
el pie como no sea para reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas, y en este caso
hará saber previamente al propietario la necesidad de la obra.
F. Usufructo sobre acciones judiciales

Artículo 486. El usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, u un bien
mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este
fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia
del ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos,
quedando el dominio para el propietario.
G. Usufructo de cosa común

Artículo 490. El usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los
derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la
percepción de frutos o intereses. Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común,
corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o
condueño.
H. Usufructo sobre rebaño o piara de ganados

Artículo 499. Si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganados, el usufructuario

estará obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o
falten por la rapacidad de animales dañinos.
Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciese del todo sin culpa del usufructuario,
por efecto de un contagio u otro acontecimiento no común, el usufructuario cumplirá con
entregar al dueño los despojos que se hubiesen salvado de esta desgracia.
Si el rebaño pereciere en parte, también por un accidente, sin culpa del usufructuario, continuará
el usufructo en la parte que se conserve.
Si el usufructo fuere de ganado estéril, se considerará, en cuanto a sus efectos, como si se hubiese
constituido sobre cosa fungible.
I. Usufructo sobre la totalidad de un patrimonio por título no hereditario

Artículo 506. Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al constituirse

tuviere deudas el propietario, se aplicará tanto para la subsistencia del usufructo como para la
obligación del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artículos 642 y 643 respecto de
las donaciones.
Esta misma disposición es aplicable al caso en que el propietario viniese obligado, al constituirse
el usufructo, al pago de prestaciones periódicas, aunque no tuvieran capital conocido.
J. En relación a los legados dice el

Artículo 508. El usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta vitalicia o
pensión de alimentos.
El usufructuario de una parte alícuota de la herencia lo pagará en proporción a su cuota.
 En ninguno de los dos casos quedará obligado el propietario al reembolso.
Añadiendo el pf. 4º que
El usufructuario de una o más cosas particulares sólo pagará el legado cuando la renta o
pensión estuviese constituida determinadamente sobre ellas.

K. Usufructo de finca hipotecada

Artículo 509. El usufructuario de una finca hipotecada no estará obligado a pagar las deudas
para cuya seguridad se estableció la hipoteca.
Si la finca se embargare o vendiere judicialmente para el pago de la deuda, el propietario
responderá al usufructuario de lo que pierda por este motivo
Castán considera que el usufructuario deberá pagar los intereses de la deuda, si se devengan, y
que también podrá pagar por el deudor para detener la acción hipotecaria del acreedor,
correspondiéndole en tal caso el derecho al reembolso del dueño y nudo propietario

L. Finalmente, en cuanto al usufructo de herencia,

Artículo 510. Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una herencia, el

usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias
correspondan a los bienes usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución,
sin interés, al extinguirse el usufructo.
Negándose el usufructuario a hacer esta anticipación, podrá el propietario pedir que se venda la
parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de
su dinero, con derecho, en este último caso, a exigir del usufructuario los intereses
correspondientes.

DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Su concepto viene recogido en el artículo 524 a cuyo tenor:
El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del
usuario y de su familia, aunque ésta se aumente.
La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia.
En cuanto a las normas aplicables a estos derechos, hay que estar al
Artículo 523. Las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se
regularán por el título constitutivo de estos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones
siguiente.
Sin olvidar el Artículo 528. Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los
derechos de uso y habitación, en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente capítulo.
Siguiendo el mismo esquema que con relación al usufructo, en cuanto a los derechos
de los titulares, distinguiremos:
- Derechos en general: dice el Artículo 525. Los derechos de uso y habitación no se pueden
arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título.

Sin embargo, doctrina como la de Espín Cánovas o Castán Tobeñas entiende que estos derechos
se rigen en primer lugar por lo determinado en el título constitutivo y, por tanto, admiten la
posibilidad de que dicho título autorice la transmisión de tales derechos.

- Derechos del usuario: como hemos visto le corresponde percibir de los frutos de la cosa lo
suficiente para la satisfacción de sus necesidades y las de su familia.

Pero, además, dice el Artículo 526. El que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado, podrá
aprovecharse de las crías, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia, así
como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que cultive.
- Derechos del habitacionista: como vimos, ocupar en la casa las piezas necesarias para sí y para
las personas de su familia

En cuanto a las Obligaciones, nada establece el CC sobre la obligación de formar inventario y

prestar fianza. En principio habrá que considerarlas aplicables a virtud de considerar como
supletoria la regulación del usufructo. No obstante, Scaevola considera que no procederán,
cuando, como se deduce del artículo 493, de ello no resulte perjuicio a nadie.
En cuanto a las cargas, la doctrina considera que estarán en relación con la amplitud de derechos
que se ostenten. Y así, dice el Artículo 527.
Si el usuario consumiera todos los frutos de la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitación
ocupará toda la casa, estará obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de
conservación y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el usufructuario.
Si sólo percibiera parte de los frutos o habitara parte de la casa, no deberá contribuir con nada,
siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para cubrir
los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplirá aquél lo que falte.
Por lo que se refiere a la Extinción, dice el Artículo 529.
Los derechos de uso y habitación se extinguen por las mismas causas que el usufructo y además
por abuso grave de la cosa y de la habitación.
Recordemos que el artículo 513 dice:
El usufructo se extingue:

1. Por muerte del usufructuario.

2. Por expirar el plazo porque se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en
el título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción.

Tras la reforma llevada a cabo por la ley de 18 Noviembre 2003 de Protección Patrimonial de las
personas con discapacidad, el artículo 822 del CC regula la “donación o legado de un derecho de
 habitación”, derecho que incluso se atribuye ex lege al legitimario discapacitado que lo necesite,
en las condiciones que marca el precepto.

3. SERVIDUMBRES PARTE GENERAL Y SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

El Derecho real de servidumbre. Concepto y caracteres. Concepto.

Con carácter general, pueden definirse las servidumbres como un gravamen real sobre una finca
o parte de ella por razón de una persona determinada (servidumbres personales) o de la situación
geográfica de otra finca para cuyo beneficio se constituyen (servidumbres prediales).
A la hora de abordar el estudio de los derechos reales en general y de las servidumbres en
particular, la doctrina habla de “derechos constituidos en favor de una de la finca y sobre otra”.
Es éste un evidente error conceptual en tanto que los derechos sólo se dan entre personas —en su
favor, concediendo acción, y en su contra, obligando—. Pero resulta mucho más plástico explicar
los derechos reales como si lo fueran de las fincas. En adelante, cualquier referencia de derechos
a favor del predio dominante o en perjuicio del sirviente debe entenderse siempre hecha respecto
del titular del predio dominante y obligaciones en perjuicio del sirviente. Y cuando se hable de
relación de predios, debe entenderse como relación de los titulares del dominio de cada uno de
los predios afectados.
Son dos, fundamentalmente, las clases de servidumbres existentes: personales y prediales —sin
perjuicio de que desarrollaremos este punto más abajo—. Las prediales son las definidas en el
artículo 530 CC que señala que “La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la
servidumbre, se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”. Las segundas se
definen en el artículo 531 CC, por el que “También pueden establecerse servidumbres en
provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada”.
Naturaleza jurídica.
Puede describirse la naturaleza jurídica de las servidumbres de la siguiente manera:
1. Derecho real de goce en cosa ajena;
a. Real: recae directa e inmediatamente sobre la cosa misma y otorga a su titular una acción real,
conocida con la antigua denominación de “acción confesoria”. Esto diferencia a las servidumbres
(derechos reales) de los meros pactos de paso (derechos personales) por los que una persona deja
pasar a la otra por su finca (artículo 1.088 CC);
b. De goce: pues recae sobre alguno o algunos de los aprovechamientos o utilidades de la finca sobre
que se constituye;
c. En cosa ajena: las servidumbres se extinguen por consolidación. Esto, no obstante, en Cataluña
se prevé la constitución de servidumbres sobre finca propia (artículo 566-3 CCCat.) de manera
que el propietario de más de una finca puede constituir entre éstas las servidumbres que considere
convenientes. La reunión de dos fincas en el mismo propietario no extingue las servidumbres
constituidas entre ellas. El único titular de ambas fincas puede extinguirla y obtener su
cancelación en el registro de la propiedad, sin perjuicio de terceras personas;
2. Se distinguen del usufructo por: su duración el usufructo es temporal), objeto (el usufructo se
dirige a los frutos y la servidumbre al uso/ el usufructo recae sobre cualquier bien y la servidumbre
sólo sobre predios) y extensión el usufructo abarca, generalmente, todo el bien y la servidumbre
sólo parte de la finca)
3. Por la que el dueño del predio sirviente adquiere el derecho a hacer algo por sí mismo y
subsidiariamente el del sirviente queda obligado a no hacer, o permitir hacer algo, e incluso de
hacer algo por sí mismo.
 Caracteres de las servidumbres.
Con carácter general:
1. Se diferencian de las limitaciones legales del dominio. Dentro de las servidumbres legales
distinguimos entre servidumbres autorizadas por la ley (servidumbres legales) y las ya
constituidas por ley (que son verdaderas limitaciones del dominio, como el caso de la servidumbre
de paso de la Ley de Costas);
2. Nunca se presumen por lo que deben ser probadas;
3. No son un límite automático al dominio, sino que deben constituirse (nos remitimos a lo dicho en
el punto 1);
4. No son gratuitas. El dueño del predio sirviente tiene derecho a una indemnización. Por tanto, la
disposición legal autorizando su constitución supone que el dueño de este predio sirviente no
podrá oponerse a su constitución, pero recibirá un precio (indemnización) una vez que se
constituyan;
5. En cuanto a su ejercicio se caracterizan porque:
a. No pueden existir sin una utilidad concreta;
b. Se ejercerán de conformidad con la finalidad prevista ex lege y de la manera menos gravosa
para el predio sirviente;
6. Se transmiten conjuntamente con la finca a la que sirven (artículo 534: “Las servidumbres son
inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen”);
7. Son indivisibles. Artículo 535: “Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide
entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte
que le corresponda. Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero
puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra
manera”;
8. No son hipotecables, salvo la servidumbre de aguas. En línea con lo señalado anteriormente, el
artículo 108 LH establece que, a excepción de las de aguas, no se pueden hipotecar las
servidumbres a menos que lo sean conjuntamente con el predio dominante

Crítica.
La doctrina ha criticado el concepto dado por el CC en el artículo 530 por las siguientes
razones:
1. Define a la servidumbre en el aspecto meramente pasivo, como un gravamen, cuando lo
fundamental es su aspecto activo o de derecho real;
2. Se habla de “gravamen impuesto sobre un bien inmueble”, cuando no todas las categorías de
inmuebles pueden ser objeto de servidumbre, sino sólo los predios;
3. Presenta la servidumbre como una relación entre dos predios cuando realmente implica una
relación entre dos personas. A esto nos hemos referido más arriba;
4. Ciertamente no se halla en perfecta armonía con el 531, pues inicialmente se refiere únicamente
a los inmuebles para luego incluir las servidumbres personales; y, por último,

5. Omite la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre. Esto no constituye ninguna
especialidad respecto de las servidumbres puesto que tampoco se indica en ningún sitio que
hipoteca, prenda o anticresis sean derechos de naturaleza real. Sobre este particular nos hemos
detenido más arriba.

CLASIFICACÍON DE LAS SERVIDUMBRES.

Las servidumbres pueden ser:
1. Reales o personales;
2. Legales o voluntarias;
3. Continuas o discontinuas;
4. Aparentes o no aparentes; y, por último,
5. Positivas o negativas

Son servidumbres prediales las constituidas sobre una finca —predio sirviente— por razón de las
necesidades de otra —predio dominante—, generalmente su situación física —falta de acceso del
predio dominante a una vía pública, por ejemplo—. Son servidumbres personales las constituidas
a favor de una persona, por razón de ésta — beneficiaria de la servidumbre— y no de la situación
geográfica de una finca, sobre otra finca —predio sirviente—.
Servidumbres prediales/reales y personales:
a. Servidumbres prediales/reales son aquellas que se constituyen en provecho de una persona, en
cuanto que propietaria de una finca determinada;
b. Servidumbres personales son aquellas que se establecen a favor de una o varias personas, o de
una comunidad, por su propia individualidad y no por el hecho de poseer un predio. En todo caso
es un derecho real, como toda servidumbre. El nombre de “personal” no debe llevarnos a
confusión en cuanto a la naturaleza del derecho;

Examen particular de las servidumbres personales.

1. Clases. La clasificación que hagamos más adelante para las servidumbres prediales resulta
perfectamente aplicable a las personales, por lo que lo que digamos allá deberá darse por
reproducido aquí. El CC regula esquemáticamente las servidumbres de pastos, leñas y demás
productos de los montes de propiedad particular, pero al lado de estas servidumbres personales
típicas, existen otras atípicas constituidas al amparo del principio de la autonomía de la voluntad.
Entre ellas:

a. Derecho a ocupar por una persona y sus descendientes la ventana o balcón de una casa en los
festejos. (Derecho balcón);
b. Derecho de palco o butaca. Derecho a ocupar el palco de determinadas localidades o un
determinado banco de cierta iglesia; y, por último,
c. Derecho a cazar en finca ajena
d. Derecho de extracción de piedra de una finca (RDGRN 03-06-2011; en este caso, se trataba de
una cesión de aprovechamiento de piedra por 500 años. La DGRN concluye que se trata de una
servidumbre personal diferente del usufructo);

2. Constitución. Se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad. El artículo 594, al permitir

que todo propietario de una finca pueda establecer en ella las servidumbres que tenga por
conveniente, no excepciona las servidumbres personales. Según STS 1963, es una figura
excepcional dentro del Código Civil, por ello, mientras no conste que la servidumbre es personal
ha de presumirse que es predial;

3. Contenido. Será el determinado por el título de constitución y, en su defecto, por las disposiciones
del CC relativas a las servidumbres prediales. Además, al contrario que las prediales, son
transmisibles, pues según el artículo 107 LH las servidumbres de pastos, leñas y otras análogas
son hipotecables. No se aplica por tanto el artículo 534 CC;

4. Extinción. A las causas de extinción que veremos para las prediales, hay que añadir la muerte del
titular (DÍEZ-PICAZO). ALBALADEJO entiende que podrá pactarse en el título constitutivo la
perpetuidad, doctrina respaldada por el TS. Además, según DÍEZ-PICAZO son redimibles
unilateralmente (artículos 603 y 604 CC por analogía).

Examen de las servidumbres prediales. Las servidumbres prediales pueden ser:

1. Continuas y discontinuas. Aparentes y no aparentes. Artículo 532. “Las servidumbres pueden
ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes. Continuas son aquellas cuyo uso es o
puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las que
se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. Aparentes, las que se
anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y
aprovechamiento de las mismas. No aparentes, las que no presentan indicio
alguno exterior de su existencia”;

2. Positivas y negativas. Artículo 533. “Las servidumbres son además positivas o negativas. Se
llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar
hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio
sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre”;

3. Legales y voluntarias. Artículo 536 CC: “Las servidumbres se establecen por la ley o por la
voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales, y estas voluntarias”.

CONTENDO. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEÑOS DEL PREDIO

DOMINANTE Y SIRVIENTE.

El dueño del predio dominante podrá:

1. Exigir la constitución de las servidumbres pagando su precio (recuérdese que las servidumbres
legales no son automáticas ni gratuitas);
2. Exigir su inscripción en el registro (artículo 1.1 LH): mediante inscripción en el predio sirviente
y mediante nota marginal en el predio dominante. En el caso de las servidumbres aparentes, el TS
entiende que cuando los signos de la servidumbre sean ostensibles, tiene una publicidad
equivalente a la del registro y no es necesaria la inscripción para la aplicación del artículo 34 LH.
Como es obvio, para inscribir una servidumbre voluntaria o legal se requiere el consentimiento
de los dueños de los predios dominante y sirviente (sin perjuicio de lo que se dirá más adelante
sobre otras personas que pueden constituirlas) y su cancelación requerirá igualmente de ambos
consentimientos (RDGRN 13-07- 2007);
3. Usar de la servidumbre de la manera necesaria para satisfacer el interés amparado y que justificó
la constitución de aquélla, pero no de manera que perjudique innecesariamente al dueño del predio
sirviente;
4. Usar de todos los derechos accesorios a la servidumbre necesarios para el adecuado uso de ésta;
5. Defender el dueño del eventual predio dominante su derecho de servidumbre por medio de la
acción confesoria cuyo objeto es reconocer la existencia de la servidumbre y los términos —esto
es, extensión— de ésta;

6. Defender el dueño del eventual predio sirviente la inexistencia de la servidumbre por medio de
la acción negatoria;

Especialmente, el CC resulta esta materia en los artículos siguientes:

1. Artículo 542. “Al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los
derechos necesarios para su uso”;

2. Artículo 543. “El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las
obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más
gravosa. Deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor
incomodidad posible al dueño del predio sirviente”;
3. Artículo 544. “Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán
 obligados a contribuir a los gastos de que se trata el artículo anterior, en proporción al beneficio
que a cada cual reporte la obra.
El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los
demás.
Si el dueño del predio sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre, estará obligado a
contribuir a los gastos en la proporción antes expresada, salvo pacto en contrario”;

4. Artículo 545. “El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno
el uso de la servidumbre constituida.
Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el
uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase
de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que
ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al
dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre”.

ADQUISICIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE.

Adquisición. Modos de adquirir las servidumbres.

1. Por disposición de la Ley, distinguiendo entre servidumbres autorizadas legalmente y constituidas

ex lege;
2. Por título y por prescripción.

a. Artículo 537 CC "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o

por la prescripción de 20 años";
b. Artículo 539 CC: “Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no
aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título”;
c. Artículo 540 CC: “La falta de título constitutivo en las servidumbres que no pueden adquirirse
por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del
predio sirviente, o por una Sentencia firme”; y, por último,
d. En cuanto a la adquisición por título, se entiende que sirve como título todo acto jurídico, gratuito
u oneroso, inter vivos o mortis causa;
e. En cuanto a la adquisición por usucapión:

i. El CC no la admite respecto de las discontinuas porque falta la posesión ininterrumpida, ni

respecto de las no aparentes porque falta la posesión pública;
ii. El CC establece una desviación respecto al régimen general al fijar un plazo único de 20 años sin
necesidad de ningún otro requisito;

iii. Cómputo del tiempo. Artículo 538 CC. “Para adquirir por prescripción las servidumbres a que
se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día
en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera
empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño
del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del
hecho que sería lícito sin la servidumbre”;
iv. Posible contradicción. Parece que, respecto a las servidumbres negativas, que no son aparentes,
este precepto está en contradicción en el artículo 539 CC que rechaza la usucapión de dichas
servidumbres. MANRESA salva la antinomia afirmando que dichas servidumbres negativas son
una simple consecuencia de otras positivas como ocurre con la de no levantar o no edificar que
lleva implícita la de luces;
v. En Cataluña se excluye expresamente la posibilidad de adquirir una servidumbre por usucapión;
3. Constitución por signo aparente o destino del padre de familia.

a. Artículo 541 CC "La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido
por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la
servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de
las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se
haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura";
b. nque el CC aluda impropiamente a la continuación activa o pasiva de la servidumbre, artículo se
refiere a una creación ex novo de la misma ya que antes de la enajenación no existía una
servidumbre, sino una utilidad fáctica entre dos fincas del mismo propietario;
c. La doctrina y la jurisprudencia interpretan la palabra "enajenación" en un sentido amplio
comprendiendo tanto a título oneroso como lucrativo;
d. El TS ha ido extendiendo progresivamente el ámbito de aplicación de este artículo. Así, se
considera aplicable:
i. Al caso de finca única que tenga establecido el signo aparente entre sus diversas partes o
porciones; y, por último,
ii. Al caso en que el signo no ha sido establecido por el propietario, sino por sus causantes o
antecesores.

Modificación.
La modificación de las servidumbres puede tener lugar:
1. Por convenio de los interesados. No es más que un desarrollo del artículo 594 CC al que ya nos
referimos. No obstante, téngase en cuenta los límites fijados por el artículo 551 CC, que señala
que “Las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad
privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes, reglamentos y ordenanzas generales u locales sobre policía urbana o rural. Estas
servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley
ni resulte perjuicio a tercero”;
2. Por modificación voluntaria del dueño del predio sirviente del lugar y forma de uso de la
servidumbre para evitar un sacrificio excesivo o innecesario al dueño del predio sirviente, en
armonía con la exigencia del ejercicio civiliter del derecho de servidumbre (artículo 545 CC);
3. Por modificación externa del predio dominante o sirviente, por analogía con el artículo 546.3 CC,
cuando los predios vengan a tal estado que, si bien no imposibilita el uso de la servidumbre, si ha
de ser modificado el mismo;
4. Por prescripción. Artículo 547 CC: "La forma de prestar la servidumbre podría prescribirse
como la servidumbre misma y de la misma manera";
5. La doctrina entiende que:
a. En perjuicio del predio dominante pueden modificarse por prescripción toda clase de
servidumbres, ya que todas son susceptibles de prescripción extintiva;
b. En perjuicio del predio sirviente, sólo podría modificarse las continuas y aparentes, únicas
susceptibles de prescripción adquisitiva.

Extinción de las servidumbres

Se regula en el artículo 546 CC por el que: “Las servidumbres se extinguen:

1. Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente.
2. Por el no uso durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera
dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido
lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas.
3. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá
si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el
uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el
número anterior.
4. Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional.
5. Por la renuncia del dueño del predio dominante.
6. Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente”.

La enumeración del artículo 546 no es exhaustiva. Existen otras causas de extinción como:
1. la expropiación forzosa;
2. la resolución del derecho del constituyente o, por último,
3. las consignadas en el título constitutivo.

Como excepción a la extinción, el artículo 548 CC señala que "Si el predio dominante
perteneciera a varios en común, el uso de la servidumbre hecho por uno impide la prescripción
respecto de los demás.

LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS EN EL CODIGO CIVIL

Son servidumbres voluntarias las constituidas únicamente por voluntad de las partes sin que exista
previsión legal que autorice a exigirla por parte del dueño del predio dominante.
Elementos personales.
Pese a lo dicho en el artículo 594 CC ("Todo propietario de una finca […]”), podrá constituir la
servidumbre cualquier persona que detente un derecho sobre la finca — resultando discutida si
esta relación ha de ser real o sólo personal— siempre que el ejercicio de este derecho autorice o
precise de la constitución de la servidumbre para su ejercicio. Puede entonces distinguirse entre:
1. servidumbre constituida por el dueño de los futuros predios dominante y/o sirviente. Se
regirán por las reglas generales de capacidad de las partes teniendo en cuenta que, como
gravamen, es un negocio de disposición y no de mera administración. Su duración será la fijada
en el negocio constitutivo de la servidumbre y, por tanto, podrá ser indefinida (que no perpetua);
2. servidumbre constituida por personas distintas de los dueños de los futuros predios
dominante y/o sirviente. La servidumbre se extinguirá al tiempo de extinguirse el título que
detentaba el concesionario de la servidumbre (esto es, el usufructo). Por tanto, la servidumbre
queda limitada en el tiempo no sólo por su título constitutivo sino por la duración del título del
que la constituyera;
3. Recuérdese aquí lo dicho más arriba sobre la distinción entre los derechos reales de servidumbre
y los simples acuerdos personales de paso.

En cuanto a la regulación:

a. Artículo 595 CC. “El que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro,
podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no
perjudiquen al derecho del usufructo”.
b. Artículo 596 CC. “Cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el
dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el
consentimiento de ambos dueños”.
c. Artículo 597 CC. “Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el
consentimiento de todos los copropietarios. La concesión hecha solamente por algunos quedará
en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros. Pero la
 concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente
y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho
concedido”.

Elementos reales.

En cuanto al contenido de estas servidumbres, será el libremente pactado por las partes sin otro
límite que el fijado por ley. Deberá tratarse de verdaderos derechos reales y no meros pactos
personales de paso. En este sentido, RDGRN 02-11-2009. por el que la constitución de
servidumbre atribuyendo al predio dominante el uso exclusivo sobre rasante de parte del sirviente,
con la posibilidad de darle cualquier destino o uso permitido por el Ayuntamiento, debe
considerarse válida. Ha de admitirse en base el principio de numerus apertus de derechos reales.
No se contraviene ninguna prohibición legal y no se puede imponer a los otorgantes la figura de
la propiedad horizontal o conjunto inmobiliario.

En cuanto a su regulación:
1. Artículo 598 CC "El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por
prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En
su defecto se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean
aplicables";
2. Artículo 599 CC. “Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la
servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, podrá
librarse de esta carga abandonando su predio al dueño de la dominante”. A este respecto:

- GARCÍA GOYENA, a la vista de los términos del artículo consideran que el abandono
ha de ser total;
- ROCA considera que no cabe la interpretación literal del precepto, pues:

i. Por un lado, impera una interpretación restrictiva por ser las servidumbres una limitación ad extra
del dominio;
ii. Por otro, exigir abandono total podría dar lugar a enriquecimiento injusto;
iii. Por tanto, será suficiente abandonar la parte del predio afectada por la servidumbre.

Estudio de las servidumbres personales voluntarias específicamente reguladas en el CC.

Aparte de lo ya dicho en general, para las servidumbres personales, señalar que el Código Civil
regula específicamente como personales voluntarios la servidumbre de pastos, leñas y otros
aprovechamientos forestales en los artículos 600 a 604 CC.
1. Artículo 600 CC. La comunidad de pastos sólo podrá establecerse en lo sucesivo por concesión
expresa de los propietarios, que resulte de contrato o de última voluntad, y no a favor de una
universalidad de individuos y sobre una universalidad de bienes, sino a favor de determinados
individuos y sobre predios también ciertos y determinados. La servidumbre establecida conforme
a este artículo se regirá por el título de su institución.
2. Artículo 601 CC. La comunidad de pastos en terrenos públicos, ya pertenezcan a los Municipios,
ya al Estado, se regirá por las leyes administrativas.
3. Artículo 602 CC. Si entre los vecinos de uno o más pueblos existiere comunidad de pastos, el
propietario que cercare con tapia o seto una finca, la hará libre de la comunidad. Quedarán, sin
embargo, subsistentes las demás servidumbres que sobre la misma estuviesen establecidas. El
propietario que cercare su finca conservará su derecho a la comunidad de pastos en las otras
fincas no cercadas.
4. Artículo 603 CC. El dueño de terrenos gravados con la servidumbre de pastos podrá redimir
esta carga mediante el pago de su valor a los que tengan derecho a la servidumbre. A falta de
convenio, se fijará el capital para la redención sobre la base del 4 por 100 del valor anual de los
pastos, regulado por tasación pericial.
5. Artículo 604 CC. Lo dispuesto en el artículo anterior es aplicable a las servidumbres
establecidas para el aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad
particular.

4. SERVIDUMBRES LEGALES
Introducción.
Con carácter general, pueden definirse las servidumbres como un gravamen real sobre una finca
o parte de ella por razón de una persona determinada (servidumbres personales) o de la situación
geográfica de otra finca para cuyo beneficio se constituyen (servidumbres prediales). En concepto
legal para las prediales viene dado en el artículo 530 CC que señala que “La servidumbre es un
gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El
inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que la sufre,
predio sirviente”. Y a las legales se refiere específicamente el artículo 536 CC por el que “Las
servidumbres se establecen por la Ley o por la voluntad de los propietarios. Aquellas se llaman
legales y estas voluntarias”.
En esta unidad estudiaremos las servidumbres legales. Debe distinguirse entre servidumbres
legales y limitaciones del dominio. Por las primeras, la ley autoriza a una persona —dueño del
futuro predio dominante— a exigir la constitución de la servidumbre por lo que la ley ni las
constituye automáticamente ni lo hace gratuitamente. Es preciso, pues, un acuerdo de los dueños
de los futuros predios dominante y sirviente y que aquél pague a este el precio —o indemnización
según algunos autores— de la misma. En todo caso, una vez solicitada su constitución por el
dueño del predio dominante, el del sirviente no podrá negarse a ella. El caso de las limitaciones
legales (como la servidumbre de paso a que se refiere la Ley de Costas) es muy distinto. En estos
casos, la Ley no sólo reconoce la servidumbre —mejor dicho, la limitación del dominio— sino
que, además, la deja ya constituida. No es preciso, pues, ni acuerdo de las partes ni indemnización:
son, pues, automáticas y gratuitas.
Clases de servidumbres legales

Art. 549 CC “Las servidumbres impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad pública o
el interés de los particulares.
Art. 550 CC “Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal
se regirá por las leyes y reglamentos especiales, y, en su defecto, por las disposiciones del presente
título”.
Art. 551 CC: “Las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares o por causa de
utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan
las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural. Estas
servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados, cuando no la prohiba la ley
no resulte perjuicio a terceros”.

SERVIDUMBRES EN MATERIA DE AGUAS

Fuentes legales. Está regulada en los artículos 552 a 563 del Código Civil, y en el Real Decreto
Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.
Artículo 552 CC. Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin
obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en
su curso.
Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior
obras que la agraven.
Artículo 553 CC. Las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en
toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en
interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento.
Los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables están además sujetos a la
servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la navegación y flotación fluvial.
Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, precederá la correspondiente
indemnización.
Artículo 554 CC. Cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el
aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa,
y el que haya de hacerlo no sea dueño de las riberas, o terrenos en que necesite apoyarla, podrá
establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente.
Artículo 555 CC. Las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán
imponerse por causa de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la
correspondiente indemnización.
Artículo 556 CC. Las servidumbres de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la obligación
en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse
aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización.
Artículo 557 CC. Todo el que quiera servirse del agua de que pueda disponer para una finca
suya, tiene derecho a hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a
sus dueños, como también a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las
aguas.
Artículo 558 CC. El que pretenda usar del derecho concedido en el artículo anterior está
obligado:

1. A justificar que puede disponer del agua y que ésta es suficiente para el uso a que la destina.
2. A demostrar que el paso que solicita es el más conveniente y menos oneroso para tercero. 3.
A indemnizar al dueño del predio sirviente en la forma que se determine por las leyes y reglamentos.

Artículo 559 CC. No puede imponerse la servidumbre de acueducto para objeto de interés privado,
sobre edificios, ni sus patios o dependencias, ni sobre jardines o huertas ya existentes.
Artículo 560 CC. La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente
pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no
experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias.
Artículo 561 CC. Para los efectos legales la servidumbre de acueducto será considerada como
continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las
necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas.
Artículo 562 CC. El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o
partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños de las márgenes
permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen de la nueva
servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes.
Artículo 563 CC. El establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de aguas
de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle
previsto en este Código.
Regulación específica de servidumbres en el TR de la Ley de Aguas.
Artículo 47 TRLA. Obligaciones de los predios inferiores.

1. Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del
hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso.
Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior
obras que la agraven.
2. Si las aguas fueran producto de alumbramiento, sobrantes de otros aprovechamientos o se
hubiese alterado de modo artificial su calidad espontánea, el dueño del predio inferior podrá
oponerse a su recepción, con derecho a exigir resarcimiento de daños y perjuicios, de no existir la
correspondiente servidumbre.

Artículo 48 TRLA. Régimen jurídico de la servidumbre de acueducto.

1. Los organismos de cuenca podrán imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y
en el Reglamento de esta Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del
recurso o su evacuación lo exigiera.
2. Con arreglo a las mismas normas, los organismos de cuenca podrán imponer las
servidumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada o partidor, así como
las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público
de los cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en general, cuantas
servidumbres estén previstas en el Código Civil.
3. El expediente de constitución de servidumbre deberá reducir, en lo posible, el gravamen que
la misma implique sobre el predio sirviente.
4. La variación de las circunstancias que dieron origen a la constitución de una servidumbre
dará lugar, a instancia de parte, al correspondiente expediente de revisión, que seguirá los mismos
trámites reglamentarios que los previstos en el de constitución.
5. El beneficiario de una servidumbre forzosa deberá indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados al predio sirviente de conformidad con la legislación vigente.

Artículo 49 TRLA. Titularidad de los elementos de la servidumbre.

En toda acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte
integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas o, en caso de evacuación,
de los que procedieran.
Artículo 96 TRLA. Zona de servidumbre y policía en embalses superficiales, lagos y lagunas.

1. Alrededor de los embalses superficiales, el Organismo de cuenca podrá prever en sus

proyectos las zonas de servicio, necesarias para su explotación.
2.
3. En todo caso, las márgenes de lagos, lagunas y embalses quedarán sujetas a las zonas de
servidumbre y policía fijadas para las corrientes de agua.
SERVIDUMBRE DE PASO

Artículo 564 CC. El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida
a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente
indemnización.
Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las
necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en
el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.
Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la
extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización
consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen.
Artículo 565 CC. La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio
sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del
predio dominante al camino público.
Artículo 566 CC. La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del
predio dominante.
Artículo 567 CC. Si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre
otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización,
salvo pacto en contrario.
Artículo 568 CC. Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla
reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá
pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización.
Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada.
Artículo 569 CC. Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales
por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio
está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le
irrogue.
Artículo 570 CC. Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de
cañada, cordel, vereda o cualquiera otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán
por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.
Sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos, la cañada no podrá exceder en todo caso
de la anchura de 75 metros, el cordel, de 37 metros 50 centímetros, y la vereda de 20 metros.
Cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados,
se observará lo dispuesto en esta sección y en los artículos 555 y 556. En este caso la anchura no
podrá exceder de 10 metros.

SERVIDUMBRE DE MEDIANERIA

Es el derecho que los propietarios contiguos tienen sobre los muros o setos divisorios de sus
respectivas fincas. CASTÁN TOBEÑAS entiende que es una comunidad especial, calificándola
como comunidad de utilización o de derechos. Es interesante observar cómo en el derecho suizo
estos derechos de medianería se pueden configurar también como comunidades romanas siempre que
la medianera se apoye en parte sobre propiedades de dos titulares distintos.
 Artículo 571 CC. La servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por
las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo.
Artículo 572 CC. Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo
exterior, o prueba en contrario:

1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

Artículo 573 CC. Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.
2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro
presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.
3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre
una y otra de las dos contiguas.
4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.
5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la
albardilla vierta hacia una de las propiedades.
6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que
de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.
7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece
exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en
cualquiera de los signos indicados.
Artículo 574 CC. Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen también
medianeras, si no hay título o signo que demuestre lo contrario.
Hay signo contrario a la medianería cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su
limpieza se halla de un solo lado, en un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá
exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior.
Artículo 575 CC. La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento
de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los
dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno.
Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la
medianería, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo.
Artículo 576 CC. Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera
derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las
reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo
pueda ocasionar a la pared medianera.
Artículo 577 CC. Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas
e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales.
Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared, en lo que ésta se haya
levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes; y además la indemnización
de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón
de la mayor altura o profundidad que se le haya dado.
Si la pared medianera no pudiese resistir la mayor elevación, el propietario que quiera levantarla
tendrá obligación de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor,
deberá darlo de su propio suelo.
Artículo 578 CC. Los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación,
profundidad o espesor a la pared, podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de
medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno
sobre el que se le hubiese dado mayor espesor.
Artículo 579 CC. Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción
al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la
pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso
común y respectivo de los demás medianeros.
Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás
interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias
para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos.

SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS.

La servidumbre de luces es el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del
predio ajeno. La servidumbre de vistas es el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar vistas a
través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Podría entenderse
que más que servidumbres legales, son limitaciones legales del dominio, salvo el caso del artículo
585, que es una servidumbre voluntaria.
Artículo 580 CC. Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera
ventana ni hueco alguno.
Artículo 581 CC. El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella
ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las
dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y
con red de alambre.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los
huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario.
También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga
dicho hueco o ventana.
Artículo 582 CC. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos
semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma
propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.
Artículo 583 CC. Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas
rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de
éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades.
Artículo 584 CC. Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por
una vía pública.
Artículo 585 CC. Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas,
balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar
a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la misma manera indicada en el
artículo 583.

SERVIDUMBRE DE DESAGUE DE EDIFICIOS

Artículo 586 CC. El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de
manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no
sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger
las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.
Artículo 587 CC. El dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá
edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las
ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el
predio dominante.
Artículo 588 CC. Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea
posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el
establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios
contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que
menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda.
DISTANCIAS Y OBRAS INTERMEDIAS.

Más que servidumbres legales, estas normas establecen la reglamentación ordinaria del dominio,
imponiendo determinadas prohibiciones por razón de las distancias que hay que guardar en las
distintas zonas.
Artículo 589 CC. No se podrá edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas fuertes o fortalezas
sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la
materia.
Artículo 590 CC. Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que
se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas,
sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras
de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos
prescriban.
A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen
pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.
Este artículo se completa con Ley de zonas de interés para la defensa nacional 12 de marzo de
1975 y su reglamento de 1978.
Artículo 591 CC. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la
línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si
la plantación es de arbustos o árboles bajos.
Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a
menor distancia de su heredad.
Artículo 592 CC. Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o
patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan
sobre su propiedad, y, si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo
de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su
heredad.
Artículo 593. Los árboles existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros, y
cualquiera de los dueños tiene derecho a exigir su derribo. Exceptúanse los árboles que sirvan de
mojones, los cuales no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colindantes

5. EL DERECHO DE SUPERFICIE
EL DERECHO DE SUPERFICIE
ROCA SASTRE define el derecho de superficie como “el derecho real de tener o mantener en
suelo ajeno una edificación o plantación en propiedad separada obtenida, bien mediante ejercicio
del derecho anejo de edificar o plantar, bien mediante la adquisición de un edificio o plantación
preexistente”.

1.-Naturaleza jurídica

El derecho de superficie nace como temporal en su esencia, lo que lo configura como “ius in re
aliena” respecto al suelo en que se asienta la edificación o plantación, pero también presenta el
problema de constituir una propiedad, al menos temporal, de lo edificado o plantado, con
independencia del terreno donde se asienta.
Aunque Espín Cánovas admite la existencia de una relación jurídica dualista, en base a la cual
hay una relación básica que confiere un derecho real sobre suelo ajeno y que faculta para construir
y mantener lo construido, Roca determina que no es que la superficie tenga una doble naturaleza,
propiedad de la edificación y derecho real sobre suelo ajeno, sino que lo primero es la propiedad
superficiaria, y lo segundo es el derecho de superficie. De esta manera, el último se convierte en
soporte jurídico de la propiedad superficiaria, la cual sólo puede subsistir como tal mientras
subsista aquél.

2.-Evolución histórica

La creciente importancia que tiene en los ordenamientos jurídicos el derecho de superficie tiene
más que ver con el actual funcionamiento de las sociedades modernas, que ordinariamente no
concede espacio en su seno a las obras perdurables, que con su origen histórico.

A)-Derecho Romano y desarrollo posterior

Este último lo hallamos en Roma. En sus inicios se basaba en la protección dada por el Pretor a
una situación determinada. Más tarde, en la época clásica y posclásica, sus perfiles fueron
claramente establecidos como separados del dominio y sin confundirse con éste. El germen del
derecho brota con las concesiones “ad aedificandum” en suelo público durante la República, con
las que el concesionario en ningún caso adquiría la propiedad de lo edificado, sino que sólo
obtenía un derecho de goce. La evolución romana de la superficie lo fue acercando a la
configuración propia del “ius in re aliena” que resulta del Digesto, pero ni siquiera en la época de
Ulpiano se pensó nunca en un derecho separado de la propiedad del suelo.
Messineo encontró el fundamento para poder considerar la superficie como derecho autónomo y
diverso de la propiedad en la posibilidad, surgida en el Derecho Medieval, de dividir la propiedad
inmobiliaria, además de por planos verticales, también por planos horizontales. En el Derecho
Intermedio, por influencia germánica, el derecho de superficie toma la estructura de un dominio
dividido entre la propiedad del suelo y lo construido sobre la misma, que es tenido más o menos
por una titularidad independiente del suelo sobre el que se asienta.

B)-La época de la Codificación

El Código de Napoleón no reconoció el derecho de superficie por considerarlo un residuo del

Antiguo Régimen, y ésta fue en general la política de los Códigos decimonónicos, de inspiración
liberal y contrarios a la existencia del dominio dividido.
En los Proyectos de Código Civil que precedieron al actual, el derecho de superficie encuentra
vinculada su existencia a los censos y, en particular, al enfitéutico, al presentarse como una
modalidad de éste. El cambio hacia la consideración de la superficie como susceptible de un
tratamiento autónomo se producirá a partir de la Ley Hipotecaria de 1.861, desligándolo de su
forma censal y otorgándole el carácter de derecho real enajenable, para que pudiese ser objeto de
hipoteca. También se mostrará favorable a su inscripción en el Registro de la Propiedad el
Reglamento Hipotecario de 1.863.
Por otro lado, también con anterioridad al Código Civil y al amparo de la legislación hipotecaria,
la Dirección General de los Registros mencionó el derecho de superficie en varias de sus
Resoluciones.
En la Ley de Bases del Código Civil se introduce de nuevo la denominación del derecho de
superficie, que había desaparecido de a poco en los Proyectos anteriores, para establecer la
necesidad de su redención, con vistas a que el dominio recuperara las facultades transmitidas a
distinto sujeto del titular. Así, la Base 26 dispone que “…una Ley especial desarrollará el
principio de reunión de los dominios en foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera
otros gravámenes semejantes, constituidos sobre la propiedad inmueble”.
En esta línea, el último párrafo del Art.1.611 lo menciona con el único objeto de no aplicarle las
reglas de redimibilidad de los censos, al decir: “Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a
los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los
cuales el principio de la redención de los dominios será regulado por una Ley especial”.
Sin embargo, dentro de las normas que regulan el censo enfitéutico, que se encuentran en el
Tí[Link], Secc.2ª, referente a los “Censos” y denominada “De los foros y otros contratos análogos
al de enfiteusis”, el Art.1655 no lo cita expresamente, sino que establece que: “ Los foros y
cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación
de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas
para el censo enfitéutico en la Sección que precede.
Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por
las disposiciones relativas a este contrato”.
La doctrina mayoritaria identifica la superficie como uno de los “cualesquiera otros gravámenes
de naturaleza análoga”, por lo que la aplicación del régimen legal de la superficie dependerá del
tiempo por el que se constituyó. Por tanto, si las partes otorgaron un derecho de superficie por
tiempo indefinido, se regirá por las normas que regulan el censo enfitéutico; sin embargo, si sólo
nació por tiempo limitado, no cabe sino la aplicación del régimen previsto para el contrato de
locación.
Empero, hay autores como De la Iglesia, Luna Serrano o Guilarte Zapatero, que consideran este
artículo como ajeno al derecho de superficie, entendiendo que, en este caso, nuestro Código se
limita a equiparar superficie y censo enfitéutico, al objeto de aplicar un determinado régimen
jurídico u otro. Para estos autores, la superficie se perfila en el Código Civil con caracteres
propios, como derecho temporal en cuya virtud nace una titularidad más o menos dominical y de
carácter revertible sobre la finca, haciéndose innecesaria su redención.

C)-El siglo XX

Lasarte Álvarez señala que, durante el siglo veinte y sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial,
se produce una “resurrección legal” del derecho de superficie. Así, la “Town and Country
Planning Act”, de 1.948, norma inglesa que puede traducirse como “Ley de Planificación
Territorial”, se sirve de la superficie como medio de regeneración del parque de viviendas y del
tejido agrícola, ambos destruidos durante la contienda.
En lo referente a España, las diferentes Leyes del Suelo se han ocupado también de este derecho
en sus respectivas regulaciones. Así ha ocurrido con la 1.956 y con la reforma del Reglamento
Hipotecario de 17 de marzo de 1.959, que configuraron la superficie como un derecho real típico,
autónomo y de corte moderno, lejos de la figura del censo. La primera lo contemplaba como
instrumento de ordenación urbana, en relación con la función social que debe cumplir la
propiedad urbana y acercándolo a la figura de un derecho público; el segundo, lo regula en el
ámbito del derecho privado y, yendo más allá de sus aspectos registrales, le dota de una regulación
de alcance general. En la actualidad, dentro del Reglamento Hipotecario sólo se ocupa de la
superficie el Art.16, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.30.3º y de la situación resultante de las
Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.000 y 31 de enero de 2.001.
La legislación urbanística ha seguido contemplando el derecho de superficie en el Texto
Refundido de 1.976, y posteriormente en el de 1.992, ya que el Real Decreto Legislativo 1/1.992,
de 26 de junio, por el que se aprueba la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, lo
regulaba en sus Arts.287 a 290. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1.997
derogó los preceptos de dicha regulación atinentes al derecho de superficie otorgados por
Entidades Públicas. La Ley 6/1.998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, dejó
en vigor las normas no derogadas expresamente por el órgano de relevancia constitucional, las
cuales han sido sustituidas por el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2.008, de 20 de junio, que establece su actual regulación.

D)-Derecho Foral o Especial

El Apdo.1 del Art.287 del Texto Refundido de 1.992 establecía que “las Entidades Locales y las
demás personas públicas podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o
integrantes del patrimonio municipal del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas
a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá
al superficiario”. Dicho apartado fue declarado inconstitucional porque la competencia para dictar
una norma semejante correspondía a las Comunidades Autónomas.
Sin embargo, éstas dictaron normas que recogieron sustancialmente el contenido del precepto,
por lo que se pensó en que la doctrina sentada por el mismo había recuperado su vigencia, aunque
como norma autonómica. La importancia del precepto radicaba en los límites, a la hora de actuar
como concedentes del derecho de superficie, que imponía a las personas jurídicas públicas, las
cuales debían ceder los terrenos sólo con la finalidad impuesta por la norma. Limitación que,
como es lógico, no regía para los particulares.
Por otro lado, la legislación de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo
normalmente ha hecho referencia al derecho de superficie, como ha ocurrido en Cataluña,
Navarra, Galicia, Castilla-La Mancha, Castilla-León, La Rioja, Aragón…
Con respecto a regulaciones concretas, la Compilación de Navarra lo contempla permitiendo y
presumiendo la perpetuidad de este derecho, el cual confiere la facultad de construir en suelo
ajeno, incluso en el caso de edificaciones subterráneas, manteniendo separadas ambas
propiedades.
En Cataluña se ocupa de él actualmente el Libro V del Código Civil de Cataluña, donde se dispone
que la superficie ha de entenderse como un derecho real limitado sobre finca ajena que atribuye
temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que están
incluidas en la misma.
En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la propiedad de lo que se
construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace. La constitución del derecho debe constar
necesariamente en escritura pública, donde se expresen: la duración del derecho a construir o
plantar, que no puede superar en ningún caso los noventa y nueve años; las características
especiales de la construcción o plantación existente o futura y ,en este último caso, el plazo para
hacerla; y si el objeto del derecho de superficie no comprende toda la finca gravada, la
delimitación concreta y las medidas y situación del suelo afectado por el derecho, descritas con
arreglo a la legislación hipotecaria.

SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y EN EL DERECHO URBANÍSTICO

Actualmente existen dudas sobre si el Art.1.655 del Código Civil es aplicable al derecho de
superficie y, caso de serlo, cómo conciliarlo con la normativa de igual rango legal que regula el
suelo. ¿Es norma a emplear hoy en día? Y, de otra parte, ¿cómo influye la normativa del
Reglamento Hipotecario, en parte derogada por el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que su
origen la supedita al Código Civil y a la Ley del Suelo?

1.-Posiciones doctrinales

A)-Varias clases de derecho de superficie para construir

De un lado, aparecen los autores que defienden la existencia de dos clases de propiedad
superficiaria, partiendo por tanto del resultado del ejercicio del derecho: así, habrá una superficie
urbana, o común, propia del Derecho Privado y a la que resulta aplicable la legislación general
del Código Civil; y, al tiempo, una superficie urbanística, vinculada al Derecho Público y regulada
por la Ley del Suelo.
Entre los argumentos a favor de esta tesis se encuentra la existencia ya de una normativa en el
Código, en el Art.1.655, como señala Fuentes Lojo. Otros autores, como Espín, consideran que
puede configurarse un derecho de superficie autónomo, al margen del Código, pero también de
las limitaciones de la legislación urbanística o hipotecaria. En todo caso, Guilarte Zapatero
considera que el ámbito de la Ley del Suelo es muy limitado y no puede abarcar todo el derecho
superficiario.
Dentro de esta posición, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1.984,
que no exige escritura pública para la constitución del derecho de superficie, salvo en los casos
en que la Ley lo exija expresamente.

B)-Una sola clase de derecho de superficie para construir

 Esta segunda posición admite cierta integración entre las normativas civil y urbanística, aunque
lo cierto es que pocos autores defienden esta tajante postura que niega la existencia de dos clases
de derechos de superficie.
Gullón Ballesteros pone de relieve que, en la regulación de este derecho, faltan normas civiles e
hipotecarias propias y específicas. Por eso Laso Martínez entiende que el legislador ha regulado
el único modelo de creación de este derecho y que su regulación es la única existente,
prescindiendo de su finalidad. Así pues, Mena-Bernal Escobar defiende que ambas modalidades
de superficie, pública y privada, han de someterse a la legislación urbanística, no teniendo sentido
diferenciar ya entre superficie urbana y urbanística.
De esta manera, Amengual Pons, basándose en la idea de De Castro de que el ordenamiento
jurídico es completo, considera que la Ley del Suelo complementa al Código Civil, al tratarse de
normas en todo caso del mismo rango formal, como pone en evidencia Laso Martínez.

C)- Conclusión

Si ha de llegarse a una conclusión definitiva, aunque sea a efectos meramente expositivos, habrá
que aceptar que actualmente construir es una actividad ligada al planeamiento urbanístico y a la
obtención de un acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa, que legitime el
acto de edificación llevado a cabo.
Por tanto, parece difícil poder crear un derecho de superficie al margen del Reglamento
Hipotecario y la legislación de suelo, entendiendo que estos textos lo que hacen es fijar un mínimo
inderogable e indisponible, que garantice los principios de libertad y seguridad del tráfico. Luego,
una vez sea respetado ese mínimo, el particular podrá configurar la superficie al margen de los
planes urbanísticos, que deberá regirse por los criterios que a continuación se exponen.
2.-Derecho de superficie urbana A)-Elementos personales

a)-Superficiario
Es el titular del derecho de superficie, o sujeto activo del derecho. Le basta la capacidad general
para contratar y obligarse

b)-Concedente o superficiante

Es el propietario del inmueble gravado con el derecho de superficie, o sujeto pasivo del derecho.
Necesita capacidad para disponer y poder de disposición sobre el inmueble.
En principio, es el único legitimado para constituir la superficie sobre el suelo de su propiedad,
según ciertos autores, en aplicación de los Arts.1605, 1.633 y 1.635 del Código Civil. En todo
caso, es un supuesto discutido, como el del usufructo, ya que muchos niegan la posibilidad de
configurar este derecho al usufructuario y al nudo propietario, debido a que no podrían hacerlo
sin perjudicarse mutuamente. En caso de copropiedad, para su concesión será necesario el
consentimiento de todos los copropietarios, con arreglo al Art.397 del Código Civil.
En cuanto a la posible existencia de un derecho de subsuperficie, otorgado por el superficiario,
no se niega la posibilidad por la doctrina, pero habrá que estar a las bases de la concesión.
B) Elementos reales

a) Suelo
 El derecho de superficie debe constituirse sobre la totalidad de la finca y, si ha de afectar a una
sola parte, ésta ha de ser previamente segregada. Puede extenderse sobre toda clase de terrenos,
públicos y privados, sobre o bajo suelo ajeno, o recaer sobre una parte de un inmueble, como un
piso o un apartamento, siempre que se llegue a una armonización con el sistema de propiedad
horizontal.
b) Construcción preexistente

El derecho de superficie puede recaer no sólo sobre la superficie del suelo, sino también sobre
todo espacio superior, aunque se encuentre artificialmente elevado, entendiéndose por tal el caso
de las construcciones preexistentes, o incluso todo el área existente sobre la construcción.
c) Contraprestación

Es una cuestión bastante discutida si la contraprestación a la concesión del derecho tiene carácter
esencial o no en el derecho de superficie urbana. También se han destacado autores que entienden
que habrá contraprestación o no en función de si la propiedad de lo construido revertirá o no al
concedente.

C) Elementos formales
a) Escritura pública

Para la constitución del derecho de superficie en su modalidad urbana común, no es necesaria la

escritura pública entendida como fórmula documental, en virtud de la doctrina jurisprudencial
anteriormente expresada y de los artículos generales del Código Civil en materia de contratos
(1.278, 1.279 y 1.280). No puede aceptarse la equiparación a la enfiteusis, como hace algún autor
aplicando de forma combinada los Arts.1.628 y 1.655, cuya forma es la escritura “ad
solemnitatem”. Así pues, el título documental puede serlo cualquiera, siempre que tenga la
condición de título con carácter general y acoja todas las posibles formas de constitución del
derecho.
b) Inscripción en el Registro de la Propiedad

El Decreto de 17 de marzo de 1.959, por el que se aprueba una importante modificación del
Reglamento Hipotecario, se ocupa del derecho de superficie en los Arts.16 y 30, referidos
respectivamente a la superficie urbana y a la rústica. El primero de estos artículos disponía que
“para su eficaz constitución, deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir
edificios en suelo ajeno”, y establecía que el plazo de duración de este derecho no podría exceder
de cincuenta años. Entonces, la doctrina casi de forma unánime entendió que la norma carecía de
eficacia, pues una norma reglamentaria no podía dejar sin efecto el Código Civil, que admitía la
constitución de este derecho por tiempo indefinido. Lacruz señaló que el requisito de no exceder
de cincuenta años sería exigible para la admisión de tal derecho en el Registro de la Propiedad,
pero no para su existencia.
Tales consideraciones eran igualmente aplicables tras la reforma del Reglamento por el Real
Decreto de 4 de septiembre de 1.998, que estableció límites de 75 años al derecho de superficie
concedido por los Ayuntamientos y demás personas públicas y de 99 al concedido entre
particulares, con posibilidad de prórroga por período no superior al máximo legal. El nuevo
 Art.16.1 parecía configurar la inscripción con carácter constitutivo, estableciendo las menciones
que habrían de contenerse en la escritura de constitución y reflejarse en la inscripción registral.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.001 declaró nulo el Art.16.1 del
Reglamento Hipotecario, por establecer el carácter constitutivo de la inscripción del derecho de
superficie, siendo éste sólo constitutivo de su eficacia frente a terceros. Así, el Alto Tribunal sólo
admitirá el carácter constitutivo de la escritura en virtud del Art.288 del Texto Refundido de
1.992, pero no de la inscripción. Además, se declararon nulas las letras ”a)” a “e)” del Apdo.1 del
Art.16, por ser cuestiones que afectaban a la definición del derecho de propiedad y ésta,
indefectiblemente, es materia reservada a Ley.
Autores como García García y Mezquita del Cacho criticaron esta doctrina, defendiendo el
carácter constitutivo de la inscripción, al entender que antes de la construcción no se ha
materializado el derecho y que, una vez concluida ésta, se presume que la misma pertenecerá al
dueño del suelo por la aplicación del principio “superficies solo cedit”. Por lo tanto, el Art.16.1
no sólo no se excedía en su contenido, según estos autores, sino que se limitaba a exigir un
requisito derivado de la propia naturaleza del derecho de superficie e impuesto por los principios
hipotecarios de publicidad y seguridad de los terceros.
Esta situación normativa sólo sirvió realmente para avivar la polémica doctrinal sobre si la
redacción de 1.959 del Art.16.1 del Reglamento recobraba vigencia o no, y en qué medida, al
tener que cohonestarse con el resto de la normativa existente sobre la materia, sin aportar
definitivamente una solución al problema. Esta polémica resulta hoy estéril, pues fue zanjada por
la actual regulación sobre el derecho de superficie que establece el Texto Refundido de la Ley del
Suelo de 2.008.
D) Duración del derecho de superficie urbana

De los Mozos entiende que, con arreglo al Art.1.655 del Código Civil, puede constituirse el
derecho de superficie urbana tanto por tiempo indefinido como limitado, pero que, a partir de la
entrada en vigor de la Ley del Suelo de 1.956, sólo cabe el derecho de superficie urbana dentro
de los límites temporales marcados por la legislación urbanística. Esta tesis, fijándose en la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 1.986,
considera que este derecho es esencialmente temporal, sin que pueda sobrepasar los plazos de la
Ley del Suelo y el Reglamento Hipotecario.
E) Contenido del derecho de superficie urbana

El concedente tendrá derecho a la percepción del canon, aunque la doctrina mayoritaria no

considera a éste como elemento esencial, y a la reversión de lo edificado al finalizar el plazo
pactado, siempre que no se haya establecido por tiempo indefinido, pudiendo pactarse una
indemnización en su caso a favor del superficiario.

Este último tendrá derecho a edificar el suelo ajeno dentro del plazo convenido, hacer suya la
propiedad de lo edificado mientras dure el derecho de superficie, a hipotecar su derecho de
superficie en aplicación del Art.107.5 de la Ley Hipotecaria, y a transmitir el citado derecho “inter
vivos” o “mortis causa”.

3.-Derecho de superficie urbanística

El Texto Refundido de 2.008 trata de definir el derecho de superficie urbanística por

aproximación, delimitando su contenido, y así dispone que el derecho real de superficie atribuye
 al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y
el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o
edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o
edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o
edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de
la propiedad separada del titular del suelo (Art.40.1).

El derecho de superficie urbanística se rige por las disposiciones del [Link], Tít.V del Texto
Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.008, de 20 de junio
(Arts.40 y 41), por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del
derecho (Art.40.4).
A) Elementos del derecho de superficie urbanística

a) Elementos personales
Son el concedente o superficiante y el superficiario, al igual que en el derecho de superficie
urbana. El derecho de superficie sólo puede constituirse por el propietario del suelo, sea público
o privado (Art.40.2.2º). Además, el concedente habrá de tener poder de disposición sobre el
mismo, y el superficiario tendrá capacidad para obligarse.
b) Elementos reales
No presenta especialidad alguna respecto a la superficie urbana.
c) Elementos formales
Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en
escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá
fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de
noventa y nueve años (Art.40.2.1º).
B) Contenido del derecho de superficie urbanística

a) Derecho del concedente: contraprestación y reversión

El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la
contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon
periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u
otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de
la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie
(Art.40.3)
b) Derechos del superficiario: transmisión y gravamen

El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al

constituirlo (Art.41.1). El Art.107.5 de la Ley Hipotecaria permite su hipoteca al disponer que
podrán también hipotecarse los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes
de naturaleza real. La transmisión o el gravamen abarcan tanto el derecho en sí antes de haberse
constituido, como el objeto resultante de esta actividad (Díez-Picazo).
Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá
constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del
terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las
viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del
derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo (Art.41.2).
 En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a
derechos de tanteo, retracto, y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las
transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados
anteriores (Art.41.3), esto es, del derecho de superficie o de los elementos privativos caso de
haberse dividido horizontalmente la propiedad superficiaria.
El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del
superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario
del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido
incluido en el derecho de superficie (Art.41.1).
C) Extinción del derecho de superficie

El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial

y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del
plazo de duración del derecho.
A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario
del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna
cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante,
podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.
La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de
toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario,
las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta
el transcurso del plazo del derecho de superficie (Art.41.5). Con arreglo a este precepto, la
consolidación, o reunión en una misma persona del derecho de superficie y la propiedad
superficiaria, no afecta a los derechos o facultades que se hubieran generado a favor de terceros,
como es el caso de arrendatarios o acreedores hipotecarios, que habrán de ser respetados.

EL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS

El apartado tercero del Art.30 del Reglamento Hipotecario dispone que el derecho real de vuelo
sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se constituya; en la
inscripción se harán constar: su duración, la plantación o siembra en que consista, así como el
destino de éstas y el de las mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y
prestaciones estipulados y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales
circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración o
de los particulares.

1.-Régimen jurídico

A la superficie rústica le son aplicables las consideraciones antes expuestas sobre los elementos
personales, reales y formales de la superficie urbana, así como el resto de su régimen jurídico.
Aunque algunos autores han defendido que se trata de un derecho esencialmente temporal, porque
el Reglamento Hipotecario obliga a que se haga constar su duración en la inscripción registral,
Albaladejo, en virtud del Art.1.655 del Código Civil, entiende que su duración puede ser limitada
 o ilimitada; por lo que el precepto reglamentario ha de ser interpretado en el sentido de que se
tome razón en la inscripción de la duración del derecho, limitada o no.

2.-Supuestos concretos de superficie rústica

A) Censo a primeras cepas

El censo a primeras cepas que regula el Art.1.656 del Código Civil se configura mediante un
esquema similar a la “rabassa morta” catalana.

B) Consorcios con la Administración Forestal

La denominación de derecho de vuelo no es ajena a la materia regulada por la Ley de Montes de

21 de noviembre de 2.003 y su Reglamento de 22 de febrero de 1.962(en los Arts.287 a 295,
vigentes en tanto no contradigan la Ley). De estas normas se deduce que se inscribirá en el
Registro de la Propiedad, obligatoriamente a favor del Patrimonio Forestal del Estado o entidad
que haga sus veces, el derecho real de vuelo adquirido por dicho Organismo mediante los
consorcios establecidos con los titulares de terrenos para su repoblación forestal, siendo
documentación suficiente para practicar la inscripción la escritura pública en que se aprueben por
la Administración Forestal las bases del consorcio, determinando la extensión del referido
derecho de vuelo.

C) Montes vecinales en mano común

La Ley de Montes Vecinales en Mano Común, de 11 de noviembre de 1.980, contempla la posible

creación por parte de las comunidades titulares de estos montes de un derecho de superficie con
destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones por el plazo máximo de 30 años. Su
constitución requiere escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad. El Decreto de
superficie se rige por la Ley de Montes Vecinales en Mano Común y, subsidiariamente, por las
normas del Derecho Privado. El derecho constituido es transmisible y gravable dentro de los
límites que señale el título constitutivo. El derecho de superficie se extingue por decurso del
término por el que se estableció o por las causas que disponga el título constitutivo, y su extinción
determina la de los derechos impuestos por el superficiario. A la extinción del derecho de
superficie, la propiedad superficiaria revierte a la propiedad, sin indemnización alguna (Art.3,
Apdos.3, 4, 5 y 6).

DERECHOS DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN

Según Castán, es aquel que surge por pactos con trascendencia real, a través de los cuales se
atribuye a su titular el derecho a elevar o profundizar un edificio ajeno, haciendo encima o debajo
nuevas plantas que adquiere, no como derecho de superficie, sino en propiedad plena y definitiva.

A) Naturaleza jurídica

En un derecho real complejo en el que, según Roca, se puede observar un “ius in re aliena” con
vocación de dominio, que se manifiesta en un derecho a construir sobre o bajo un edificio ajeno,
 y que luego desemboca en la propiedad plena y definitiva de los departamentos construidos. El
primer derecho real ha de reunir los requisitos exigidos, al menos, para ser considerado como tal,
en virtud de la doctrina del “numerus apertus”, pero teniendo en cuenta que la Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de abril de 1.999 señaló que no puede
admitirse como real la reserva del propietario del derecho de vuelo sobre el edificio hasta la
vertical máxima que permita en cada momento la normativa urbanística, sin fijación de plazo,
pues el sistema del “numerus apertus” no admite la constitución de derechos reales limitativos de
carácter perpetuo e irredimibles, si no responden a una causa que lo justifique.
Es además un derecho real autónomo que presenta diferencias con el derecho de superficie, pues
este último es temporal y no participa de la propiedad del suelo, mientras que el primero tiene una
duración indefinida, ya que al ejercitarse el titular adquiere la propiedad de lo construido y además
una cuota de participación en la propiedad del suelo.

B) Regulación legal

En el Apdo.2 del Art.16 del Reglamento Hipotecario se dispone que: “El derecho de elevar una o
más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las
edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso
de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a
las normas del apartado tercero del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se
hará constar:
a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o
las normas para su establecimiento.
b) Determinación concreta del número máximo de plantas a construir.
(La letra b) de este artículo fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
enero de 2.001, por exigir un requisito para la inscripción, el número de plantas, que sólo el
ordenamiento urbanístico en vigor puede establecer)
c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años.
(La letra c) fue declarada nula por Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.000, por
entender que el mismo requería una norma con rango de Ley, aunque mantiene que el derecho de
vuelo, como derecho real limitado, no puede tener una vigencia indefinida)
d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la
construcción”.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de noviembre de
2.002 determinó que el derecho de sobreelevación debe contener especificación de las plantas a
construir y del tiempo en que ha de ejercitarse, como exige el principio de especialidad, para
evitar la sustracción a los propietarios de una facultad dominical que puede surgir en el futuro,
como adquirir nuevos usos o intensidades edificatorias de acuerdo con la legislación urbanística,
lo que en sí misma no constituye derecho real susceptible de inscripción con carácter previo a su
efectividad.
La Dirección General, en Resolución de 5 de febrero de 1.982, admitió que pueda constatarse
registralmente el derecho de vuelo o de subconstrucción sin necesidad de la existencia previa del
edificio que constituye su soporte físico, siempre que los mencionados derechos queden
condicionados en su origen a la previa construcción de ese edificio.

C) Derecho real de vuelo y propiedad horizontal

La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960, modificada por Ley de 6 de abril de
1.999, regula en su Art.12 el derecho de sobreelevación otorgado por la comunidad de
propietarios. El precepto ordena que el acuerdo de concesión se someta a las normas que regulan
la modificación del título constitutivo, por lo que requiere la unanimidad con arreglo al Art.17.1ª.
Además, se fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción
de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos pisos
o locales.
La especial naturaleza de la propiedad horizontal produce efectos particulares sobre el derecho
de vuelo, ya que, concluida la edificación, el derecho se agota en sí mismo, desapareciendo como
tal para convertirse en propiedad, normalmente integrada en un edificio en régimen de propiedad
horizontal, lo que supone el sometimiento del edificio al régimen de propiedad horizontal si no
lo estaba o la integración de las nuevas plantas en el régimen ya existente. Además, será necesario
atribuir cuotas de participación a los departamentos construidos y modificar las demás. Todo ello
conlleva una doble adquisición: del titular del derecho sobre los nuevos departamentos, en
régimen de propiedad privativa, pues eso es lo que son; y de los titulares de los departamentos
anteriores, que obtendrán la parte proporcional a sus cuotas en los elementos comunes de las
nuevas plantas.

A. DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Derechos de tanteo y retracto

El Cc regula en el Título que dedica a la compraventa (Título IV del Libro III) el retracto legal
como causa de resolución de la misma.
La Doctrina, por lo general, considera al tanteo y al retracto legal como derechos reales de
adquisición preferente.
El tanteo es “el derecho que tiene su titular para adquirir con preferencia una cosa que proyecta
enajenar su propietario.” El retracto es “el derecho que tiene su titular para subrogarse en las
condiciones establecidas en el contrato en el lugar del que ya ha adquirido una cosa a título
oneroso, por compra o dación en pago.”
Por lo tanto el tanteo ha de ejercitarse antes de que se haya originado el contrato traslativo que lo
origina y el retracto se ejercita después, es decir, una vez perfeccionado dicho contrato. Tanteo y
retracto se complementan pues el primero es antecedente lógico del segundo.
El Cc no contiene una regulación general del tanteo, sino que da normas en relación con algunas
instituciones concretas como la enfiteusis, el censo a primeras cepas...
I. Retractos legales en el Derecho común.
En cuanto al concepto de retracto legal, dice el art. 1521: “El retracto legal es el dº de subrogarse,
con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por
compra o dación en pago.”
Naturaleza jurídica. Plantea dos problemas distintos:
1º.- Si se trata o no de una causa de resolución de la compraventa.
Así lo entienden algunos en base al art. 1506 Cc; pero el retracto no tiende a nunca a rescindir ni
a destruir el contrato, sino a subrogar al retrayente en la posición del comprador.
 2º.- Si el derecho de retracto tiene naturaleza personal o real.
Aunque el Cc no sea muy expresivo, hay que reconocer que el art. 37. 3 LH concede plena
efectividad a este derecho y permite proclamar el carácter real de la acción de retracto.
Especies de retracto legal.
Regula el Cc, en la sección dedicada a los retractos legales, el de comuneros y el de colindantes,
pero de existen otros supuestos que es preciso conocer, como son:
1) El enfitéutico o del dominio útil y directo (arts. 1636 y ss)
2) El de censo a primeras cepas (art. 1656. 6º).
3) El de coherederos, subespecie del de comuneros (art. 1067).
4) El de consocios, al remitirse para la partición entre socios a las reglas de las herencias (art. 1708).
5) El de colitigantes o de créditos litigiosos (art. 1535 y 1536).

Retracto de comuneros
Dice el art. 1522: “El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de
enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.
Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de
la porción que tengan en la cosa común.”
Su fundamento es evitar las situaciones de comunidad, consideradas antieconómicas o
antijurídicas.
Retracto de colindantes.
Dice el art. 1523: “También tendrán el dº de retracto los propietarios de las tierras colindantes
cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.
El dº a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren
separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en
provecho de otras fincas.

Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea
dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si los dos la tuvieran igual, el que primero lo
solicite.”
Su fundamento es evitar minifundio agrícola.
Disposiciones comunes al retracto de comuneros y colindantes
Plazo para el ejercicio del retracto.
Según el art. 1524: “No podrá ejercitarse el dº de retracto legal sino dentro de nueve días
contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera
tenido conocimiento de la venta.”
La redacción del art. 1524 es algo defectuosa. Para aclarar la misma y teniendo en cuenta la
doctrina del Tribunal Supremo podemos distinguir varios supuestos:
1º Que se haya producido la inscripción registral, en cuyo caso:
- La regla general es que el plazo se cuenta desde la citada inscripción, cuyo conocimiento por
todos constituye una presunción iuris et de iure.
- Por excepción, el plazo se computará desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta, si tal
 conocimiento es anterior a la inscripción.
- No es suficiente cualquier tipo de conocimiento, sino que debe ser completo respecto a todas las
condiciones y circunstancias en que la venta se efectuó para que, con suficientes elementos de
juicio, pueda el interesado decidir si conviene o no a su derecho el ejercicio de la acción que le
asiste. En caso de conocimiento defectuoso el plazo se contará siempre desde la inscripción
registral.
2º Que no se haya practicado la inscripción registral, en cuyo caso el plazo se computará desde
que el retrayente tuvo conocimiento de la venta y sus condiciones.
Efectos del retracto legal.
Dispone el Código que: “En el retracto legal tendrá lugar lo dispuesto en los arts. 1511 a 1518.”
(art. 1525).
A tenor de lo dispuesto en el art. 1511: “El comprador sustituye al vendedor en todos sus derechos
y acciones.” Y conforme al 1518: “El vendedor no podrá hacer uso del dº de retracto sin
reembolsar al comprador el precio de venta y además:
1º. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2º. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.”
Es decir, los mismos efectos que en el retracto convencional.
El precio a satisfacer en caso de ejercicio del retracto legal será el real, prevaleciendo en su caso
sobre el escriturado.
Retracto de coherederos.
El retracto de coherederos viene regulado en el artículo 1067 del Código Civil al disponer "si
alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición,
podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el término de un mes, a contar
desde que esto se les haga saber".
La finalidad del retracto de coherederos radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la
propiedad. Así se recoge por la jurisprudencia, y podemos sintetizarla en la Sentencia del Tribunal
Supremo Sala 1ª 22 de octubre de 2007 Recurso: 3977/2000"como ha señalado, entre otras, la
Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1986, con remisión a la de 28 de diciembre de 1963: "el
derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código civil, de antigua raigambre en
nuestra legislación - Partida 5.ª, título 5.º, Ley 55 y Ley 75 de Toro-, tiene por finalidad esencial
evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su
consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración
dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los
condueños; o en otros términos, la función económico-social que en el supuesto de comunidad
cumple el retracto es la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último extremo,
tal estado de pluralidad subjetiva".
Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo 1998"una cosa
es que el retracto de coherederos se inspire en el retracto de comuneros y responde a una misma
idea fundamental, y otra distinta es que se trate de instituciones fungibles e intercambiables".
¿Qué requisitos han de darse?
De conformidad a lo establecido en el artículo 1067 Código Civil se requieren los siguientes
requisitos:
Que exista una herencia en proindiviso
Para que proceda el retracto de coherederos es preciso, tal y como dispone el artículo 1067, que
no se haya efectuado la partición.
Y con base a este requisito se ha sostenido que el heredero al que se le haya individualizado su
derecho, ya sea por institución en cosa cierta, o por asignación de bienes, o por donación (supuesto
de legitimarios), que le excluyan de participación alguna en el resto de la herencia, no podrá
ejercitar el retracto.
Que uno de los herederos venda a un extraño su derecho hereditario.
Sólo procederá el retracto en los supuestos de venta, si bien, aunque la dicción del precepto
"vendiere" podría dar lugar a entender que sólo es posible en tal supuesto, la doctrina y la
jurisprudencia lo extienden a supuestos análogos a la venta, así el supuesto de dación en pago,
que da lugar al retracto de comuneros.
Con base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1912 y 30 de diciembre de 1927
se ha entendido que se extiende a los supuestos de permuta. Aunque como señala De la Cámara
Álvarez, la realidad es que se dio lugar al retracto al estimar que las permutas eran simuladas y
encubrían verdaderas ventas, lo que se hizo precisamente para soslayar el retracto. Aunque, como
señala el citado autor, debe reconocerse que ambas sentencias dicen que, según la jurisprudencia
del propio Tribunal Supremo, el derecho de retracto se ha hecho extensivo a títulos de carácter
análogo a la venta siempre que haya términos hábiles para que se produzca la subordinación del
actor en el lugar del adquirente.
A su vez, el artículo 1067 requiere que el cesionario sea un extraño. En principio, tal condición
la tendrá cualquier persona que ninguna relación tenga ni con la herencia ni con los herederos.
Se plantearán problemas cuando se trata de cesiones efectuadas a los que de algún modo tiene
relación con el caudal hereditario o con los llamados a él. Así la Sentencia del Tribunal Supremo
de 13 de junio de 1956 da lugar al retracto respecto de una venta efectuada por un heredero (hijo
del causante) a favor de su hijo (nieto del causante) que no acreditaba derecho alguno sobre la
herencia.
Más problemático es si cabe el retracto frente al cesionario de cuota que tenga la condición de
heredero ex re certa, Lacruz entiende que la respuesta es afirmativa por cuanto tal heredero no es
realmente cotitular activo.
También se plantea si tiene la condición o no de extraño el cónyuge viudo por razón de su cuota
usufructuaria, lo que, a su vez, puede extenderse a cualquier legatario en usufructo de una cuota
de la herencia. La doctrina entiende (así De La Cámara, que sigue a Manresa) que si bien es
opinable, el cónyuge viudo y, en general, el usufructuario de una cuota de la herencia están
interesados en la comunidad y en la partición, y en consecuencia, no se les puede considerar como
extraños.
Que el heredero retrayente tenga esta cualidad tanto en el momento de realizarse la venta como
en el de ejercitar el retracto
Se plantea si pueden ejercitar el retracto sólo los herederos o también los legatarios de parte
alícuota. La doctrina y la jurisprudencia al entender que el legatario de parte alícuota tiene la
consideración de verdadero titular del activo, por lo que podrá ejercitar el retracto.
Aunque, si el retracto se ejercita por el legatario de parte alícuota en concurrencia con herederos,
se ha de entender que éstos tienen preferencia, con base a la dicción del artículo 1067que sólo
se refiere a los coherederos y, a su vez, por cuanto la posición jurídica es distinta, aunque ambos
tengan la condición de cotitulares del activo.
No podrá ejercitar el retracto el heredero sujeto a condición suspensiva, por cuanto no tiene la
condición de heredero ni el derecho a pedir la partición.
Es discutible si el cesionario de cuota, que ha adquirido una cuota porque ningún coheredero ha
ejercitado el retracto, si después otro coheredero cede su cuota a un extraño, se plantea si el
primero puede ejercitar el retracto. La Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de mayo de 1931 le negó el derecho, y las Sentencias del Tribunal Supremo
de 7 de febrero 1944 y 14 de noviembre 1955 conceden el derecho de retracto pero no el de
coherederos sino el de comuneros a los efectos del artículo 1522 Código Civil.
Que la acción se ejercite dentro del término de un mes, a partir desde que el retrayente tenga
conocimiento de la venta
Como cuestión necesariamente ligada al establecimiento del plazo surge la de precisar su
naturaleza, mostrándose unánime la doctrina y la jurisprudencia en que tiene carácter civil, por lo
que de conformidad al artículo 5.1 Código Civil"se computarán de fecha a fecha", y en cuyo
cómputo, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 no se excluyen los días
inhábiles. Plazo que al ser de caducidad no admite interrupción ni prórroga.
Para el inicio del cómputo del plazo se tiene en cuenta el momento en que el retrayente tiene un
conocimiento cumplido, cabal y completo del negocio jurídico que genera el derecho de retracto,
de todos los pactos y condiciones de la transmisión. En la dicción del artículo 1067 se entiende
que el plazo comienza desde que la venta "se les haga saber" (a los demás coherederos y en
concreto al que pretenda ejercitar el retracto), lo que implica la notificación; sin embargo, ello no
excluye que también comience el plazo de caducidad cuando aún no efectuada la notificación,
el(los) heredero (s) hubieren tenido conocimiento de la misma sin la previa notificación.
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998"Para que comience a
correr el plazo de caducidad legal de un mes, señalado para el ejercicio de la acción de retracto
que nos ocupa, es requisito indispensable que el retrayente tenga un conocimiento cierto,
completo y total de todas las condiciones de la venta".
Reembolso del precio
A su vez, no sólo se requiere que se ejercite en el plazo de caducidad de un mes, sino también,
como dispone el artículo 1067 que se proceda en dicho plazo al reembolso del precio de la compra.

En cuanto al medio para ejercitar el retracto, la jurisprudencia ha admitido que puede hacerse a
través de la conciliación, siempre que se cumpla el plazo de caducidad y el requisito de la
consignación, así Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo 1994"La jurisprudencia tuvo
a bien entender que medio apto para el ejercicio del derecho lo constituye también la
conciliación, siempre que se acuda a ella dentro del plazo y cumpliendo con el requisito de la
consignación, pues en otro caso no se tiene por ejercitado en sentido propio ya que no se asegura
al demandado la entrega del dinero dentro del plazo de 30 días ni se cumple con los requisitos
del retracto (artículos 1618 y 1067 del Código Civil). Así lo ha repetido la jurisprudencia que,
aplicada al caso de autos, obliga a la desestimación del motivo pues está fuera de toda duda que
el dinero no se consignó hasta pasados 57 días de la venta".
También podrá ejercitarse la acción de retracto mediante demanda de juicio ordinario (artículo
249.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), además de aquellos documentos que justifiquen el
título en que se funde, se acompañará del documento que acredite haber consignado el precio
(artículo 266.2 Ley de Enjuiciamiento Civil)
De haberse tenido conocimiento de la venta, sin que al retrayente le constare el precio, se ha de
entender de conformidad al artículo 266.2 Ley de Enjuiciamiento Civil sería suficiente con que
el retrayente hubiera constituido caución suficiente para garantizar la consignación tan pronto
como el precio fuera conocido. En éstos últimos supuestos, la caución puede constituirse en dinero
efectivo, o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento,
emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a
juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad que se trate
(artículo 64.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).
Supuesto de varios retrayentes
Tal y como establece el artículo 1067 el retracto podrá ejercitarse por todos o cualquiera de los
coherederos. Es decir, no se establece preferencia alguna entre los coherederos, lo que conlleva
que de ejercitarse por todos los coherederos (colectivamente) lo ha de ser en proporción a sus
respectivas cuotas.
Retracto enfiteútico.
Se concede tanto al dueño directo como al del dominio útil cuando vendan o den en pago su
derecho (art. 1636. 1º Cc). El plazo de ejercicio es distinto al de comuneros y colindantes según
resulta del art. 1638 Cc.
Otros retractos legales en la legislación especial.
- El tanteo y retracto arrendaticio: Nos centraremos, en esta ocasión, en los
contratos que se rigen por la actual LAU 29/1994. Dejamos al margen los arrendamientos a los
que les resulta de aplicación el Texto Refundido de 1964, con una normativa distinta, aunque
veremos algún supuesto práctico en la sesión del Master.
Como primera premisa, es importante indicar que cabe la renuncia de este derecho para los
contratos de arrendamiento posteriores al 6 de junio de 2013, tal como establece el art. 25,
apdo. 8, LAU, según introdujo la Ley 4/2013. Con anterioridad a dicha fecha, tan solo era
procedente la misma cuando la duración era superior a cinco años. Hoy en día, es muy habitual
encontrar contratos en los que el arrendatario firma la renuncia a esta acción de adquisición
preferente.
Dicho esto, este derecho del arrendatario se regula para los contratos de arrendamiento posteriores
al 1 de enero de 1995 en la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, dentro del Título II: “De
los arrendamientos de viviendas”, en su art.
25. Y a este mismo precepto remite el art. 31, respecto a los contratos de uso distinto al de
vivienda.
Derecho de tanteo. Puede ejercitarlo el arrendatario en primer lugar, en un plazo de treinta días
naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique de forma fehaciente la decisión de
vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión. Los
efectos de esta notificación caducan a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.
Derecho de retracto. Cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese
omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio
efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales, el arrendatario
podrá ejercitarlo, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1.518 del Código Civil, que caducará a los
treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá
hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa,
mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2005 (SP/SENT/66982) establece que el
plazo empieza a contar desde la obtención de la certificación registral. Aunque hay que tener en
cuenta que la resolución de 17 de diciembre de 2010 (SP/SENT/536946) señala que la
notificación a efectos del retracto no resulta necesaria cuando el arrendatario ha tenido pleno y
exacto conocimiento de la venta.
 Ahora bien, para ejercitar el mismo es necesario tener en cuenta determinadas circunstancias:
Condición de arrendatario y ocupación de la vivienda. En principio, el art. 25 LAU ya no
exige que sea el arrendatario quien ocupe la vivienda para poder ejercitar el derecho de retracto,
condición fundamental que sí exigía el art. 47 TR 1964. No es necesaria la ocupación del piso o
local material y efectiva por el mismo arrendatario, pues este criterio es rechazado en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006 (SP/SENT/100528) al dar validez a la
ocupación jurídica o mediata, o, lo que es lo mismo, a la vigencia del contrato de arrendamiento
con independencia de quien está dentro de la finca. En este mismo sentido, las Sentencias del
Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 (SP/SENT/47177) y de 12 de junio de
2002 (SP/SENT/37678).
Inmuebles accesorios a la vivienda: garaje, trastero y otras dependencias. Si, además de la
vivienda arrendada, también se venden conjuntamente otros objetos alquilados como accesorios,
por el mismo arrendador, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente
únicamente sobre la vivienda, sino que será sobre el conjunto, apdo. 6 del art. 25 LAU. Es decir,
no cabe diferenciar la vivienda de los demás complementos, el arrendatario está obligado a
hacerse cargo de todo lo que figura en el arrendamiento.
Resulta de máximo interés conocer aquellos supuestos donde el arrendatario no podrá ejercitar el
mismo, las excepciones al derecho preferente del arrendatario:
Venta al condueño o copropietario (apdo. 4 del art. 25 LAU). En este caso, siempre tendrán estos
preferencia sobre la transmisión al arrendatario. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Ávila de 27 de junio de 2007 (SP/SENT/163468).
Venta conjunta de vivienda arrendada con otras que forman parte del mismo inmueble (apdo. 7
del art. 25 LAU). No ha lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se
venda conjuntamente con otras viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte
de un mismo edificio. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de
2010 (SP/SENT/499757). Insistimos que nos referimos a los contratos posteriores al 1 de enero
de 1995, sin entrar en aquellos que se rigen por el Texto Refundido de 1964.

Venta conjunta por distintos propietarios a un único comprador de la totalidad de los pisos y
locales del inmueble. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sec. 2.ª, de 25 de
febrero de 2008 (SP/SENT/170594). Si en el inmueble solo existiera una vivienda, el arrendatario
sí tendría los derechos de tanteo y retracto.
En definitiva, el arrendatario siempre podrá ejercitar este derecho de adquisición preferente
cuando se trate de la venta de su vivienda o de su local arrendado, que forma una sola unidad
registral, independiente del resto del inmueble.
El hecho de que el arrendatario no quiera ejercitar este derecho preferente ante la venta no implica
que deba abandonar el inmueble arrendado, sino que este permanecerá en el contrato con los
mismos derechos y obligaciones. Lo único que habrá sucedido es que habrá variado la figura del
arrendador, quien quedará sujeto a las condiciones pactadas.
- El de colindantes de explotaciones prioritarias del art. 27 LMEA 4- julio- 1995.
Los requisitos legales establecidos para poder retraer la finca objeto de compraventa:
a) que exista colindancia entre ambas fincas, en el sentido de que no estén separadas por
caminos, ni arroyos ni otros desniveles que impidan labrar ambas como una sola, de forma
continua, suprimiendo los linderos que tienen.
b) que se haya procedido a la venta de la finca a retraer a un extraño no colindante.
c) la superficie de la finca objeto de retroventa sea inferior al doble de la unidad mínima de
 cultivo que se fijan en el Decreto 76/1984 de 16 de agosto (BOCYL nº 36 de 27 de agosto de
1984)
d) que se consigne en el Juzgado el precio de la venta con el compromiso de abonar cualquier
otro pago legal que se acredite en juicio (gastos de notario, impuestos, registro de la propiedad).
e) que se interponga la demanda dentro del plazo de un año desde la inscripción de la venta
en el Registro de la Propiedad. El plazo para ejercitar el retracto será de un año contado desde la
inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que antes se notifique fehacientemente a los
propietarios de las fincas colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo será de sesenta
días contados desde la notificación
f) que el retrayente sea titular de explotación prioritaria: esto se suele acreditar con el
certificado que emite el servicio territorial de agricultura de que se cumplen todos los requisitos
exigidos por el art. 4 de la Ley de Explotación agraria:

a.- que el titular es persona física.

b.- que la explotación posibilita la ocupación, al menos, de una unidad de trabajo agrario.
c.- que la renta unitaria de trabajo que se obtenga de la misma sea igual o superior al 35% de la
renta de referencia e inferior al 120% de esta.
d.- que el titular es agricultor profesional, posee un nivel de capacitación agraria suficiente, para
cuya determinación se conjugarán criterios de formación lectiva y experiencia profesional, tiene
más de 18 años y menos de 65; está dado de alta en el régimen especial agrario de la seguridad
social y reside en la comarca donde radica la explotación.
g) se exige el compromiso de permanecer en la propiedad de las fincas y con el cultivo
directo durante al menos 6 años.

o Los establecidos en materia urbanística.

o Y los derivados de leyes administrativas como son las que regulan las propiedades
especiales (Ley de Costas de 28 –julio- 1988, Ley de Montes de 21 –noviembre – 2003,
Ley de Puertos de 26 - noviembre- 2003).

Derecho de opción de compra

I. Concepto.

Se trata de un contrato atípico, no contemplado por la Ley, sino que es de configuración

jurisprudencial.
La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico o innominado que no aparece
expresamente regulado en el Código Civil, aunque venga reconocido a los efectos registrales en
el artículo 14 del Reglamento Hipotecario (lo que no implica que tenga carácter de derecho real)
debiendo considerarse admitido con base en el articulo 1255 del Código sustantivo y en la
doctrina legal que ha perfilado su concepto y caracteres.
Se ha definido como un precontrato, en principio unilateral, en virtud del cual una parte concede
a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no del contrato principal de
compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones,
pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante.

II. Elementos.
 Constituyen sus elementos principales, como también se infiere del citado artículo 14 del RH: la
concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización
de la compraventa; la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura
queda plenamente configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición; y la
concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, de todo lo cual se deduce que el optatario
queda vinculado unilateralmente hasta tanto decida el optante y aquél no puede retirar la opción
hasta que transcurra el plazo convenido (SSTS de 8-03-91; 13-11 y 22-12-92; 4-02-94 y 14-02-
95).
Sobre los requisitos de la opción, la Sentencia de 17 de Octubre de 1961 desestimó el ejercicio
de una supuesta opción declarando, en su segundo considerando, que: " (...) para que pueda tener
realidad este contrato (el de opción) se hace necesario que las dos condiciones esenciales de la
compraventa, el objeto y el precio estén bien precisados y determinados al redactar el contrato".
De forma aún más rotunda, en la Sentencia de 18 de Abril de 1978 se afirmó que, para la validez
y exigibilidad del contrato de opción, se exigía la concurrencia de los siguientes requisitos:
"primero: existencia de un convenio expreso entre las partes (art. 14, párrafo 1º, del Reglamento
Hipotecario, de 14 de Febrero de 1947), en el que con toda claridad, y de acuerdo con lo
preceptuado por el art. 1262, aparezca el concurso de voluntades entre quienes lo suscriben, por
tratarse de un pacto consensual, y la expresión clara y específica de la finca y objeto sobre el
que recaiga, así como del precio que se fije para su posible adquisición por el optante (sentencia
de 17 de Octubre de 1961)".
Hay que tener en cuenta que el concedente de la opción se encuentra ya vinculado al contrato
posterior. Por lo tanto, los elementos de éste han de preverse y, de algún modo, fijarse en el
contrato de opción. De lo contrario, mal puede hablarse de un compromiso a un contrato falto de
un elemento esencial, como, por ejemplo, su objeto. Tampoco puede pensarse en conceder al
optante la facultad de fijar unilateralmente los requisitos objetivos del contrato final.
La problemática que suscita el objeto del contrato definitivo no se refiere tanto a él mismo como
entidad esencial del contrato, como a su relación con el de opción.
Deben concurrir en él, pues, tanto los requisitos exigidos con carácter general por los arts. 1271
y siguientes del CC, como los específicamente requeridos por el contrato que con el de opción se
prepare. Su determinación, punto esencial por lo que a la opción se refiere, sigue la regla del art.
1273 del CC. Es importante resaltar que el objeto debe, en todo momento, quedar a la expectativa
del ejercicio de la opción y durante todo el plazo de ésta.
Uno de los caracteres de la opción es el de ser un contrato a plazo. Esta afirmación equivale a
decir que el plazo es un requisito del contrato de opción.
Y no es concebible un contrato de opción que no tenga plazo de vigencia prefijado, por muy breve
que sea éste. El plazo no transforma a la opción en un contrato de tracto sucesivo, porque su
ejecución no se fracciona -al menos-, en prestaciones reiterables. Debe subrayarse que, tanto la
determinación del plazo como su eventual modificación, son cuestiones que afectan por un igual
a los intereses de ambas partes.
La finalidad que cumple el plazo en el contrato de opción responde, en buena medida, a la peculiar
naturaleza de éste. Efectivamente, por medio del plazo se pretende que la vinculación del
concedente no sea temporalmente ilimitada. El plazo de éste es, pues, el tiempo hábil durante el
cual puede ejercitarse el derecho de opción.
III. Características principales.
Según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 18-06 y 29-10-93 y 14-2-97), el contrato de
opción de compra tiene un carácter unilateral en la generalidad de los supuestos, configurándose
como bilateral cuando se asigna un precio a la opción, esto es, cuando existe la posibilidad de que
se establezca un precio individualizado, lo que se denomina prima.
Siempre se trataría de un elemento accesorio la existencia del pago de esa prima, siendo tal opción
onerosa, puesto que se había pactado un precio de la compraventa; cabe, por tanto, la posibilidad,
cuando se articula alguna prima independiente, y al margen de que sea un elemento accesorio,
que se entienda que el contrato en cuestión es oneroso, por lo cual parece ser en términos generales
que no cabe calificar el contrato de opción como de tal carácter, cuando, efectivamente, al no ser
tal elemento esencial del contrato, no se pacta el mismo, en cuyo caso la regla general sería la
gratuidad del precio de la opción, sobre todo teniendo en cuenta que la contraprestación que se
pacte, en el caso de que se consume la venta no equivale al concepto de onerosidad en la
contraprestación pactada, sino que responde al exclusivo pago del precio de la compraventa.
El contrato de opción de compra puede ser autónomo e independiente o ir unido a otro,
generalmente de arrendamiento, más cualquiera que sea la naturaleza jurídica de esta modalidad
de arrendamiento al que se incorpora una opción de compra, la jurisprudencia los configura como
una relación atípica compleja en la que los distintos elementos que la forman aparecen
entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes y a la que es de aplicación
la normativa general contenida en el Código Civil y en ningún caso por la Ley especial de
Arrendamientos. En tal caso, dicho derecho de opción supone una especie de plus en el derecho
subjetivo que el arrendador concede al arrendatario, y que consiste en la facultad de adquirir la
propiedad del bien arrendado por lo que la onerosidad del contrato de arrendamiento también
embebe la onerosidad del contrato de opción en él recogido (SSTS 25-05-92; 29-03, 18-05 y 18-
06-93, 26-01-94 y 15-12-97).
El contrato de opción es un contrato consensual. Se perfecciona por mero consentimiento,
siguiendo así la regla general que contiene, como plasmación del principio espiritualista, el art.
1258 del CC. Doctrina y jurisprudencia son prácticamente unánimes a la hora de destacar esta
nota y de colocarla en el lugar que por su importancia merece. No es, pues, precisa la entrega de
la cosa que, en su día, podrá ser objeto del contrato definitivo para que el título de opción nazca
a la vida jurídica.
La opción de compra -salvo que se hubiese estipulado el pago por el optante de una prima-, sólo
crea obligaciones para el optatario o concedente, el cual queda obligado a no disponer de los
bienes ofrecidos y a mantener la oferta durante el plazo establecido, dentro del cual el optante, si
le conviniera, puede hacer uso de su derecho, quedando plenamente extinguida o consumada la
opción y, desde ese momento y por ese único hecho, nace y se perfecciona automáticamente el
correspondiente contrato de compraventa, afectando el eventual impago del precio a la fase de
consumación de la compraventa, que no de la opción que ya se extinguió por su ejercicio.
Característica esencial de la opción de compra es que no necesita ninguna actividad posterior de
las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión
de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de
ejecución, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del "pactum de contrahendo" (STS
11 de abril de 2000).
La perfección del contrato de compraventa depende, pues, exclusivamente de la decisión del
optante, sin que el concedente deba realizar una nueva y ulterior declaración de voluntad.
Este hecho, consecuencia lógica de la mecánica del contrato de opción, repercute de manera
poderosa en el requisito de la capacidad del concedente. Efectivamente, uno actu, al
perfeccionarse el contrato de opción, el concedente proyecta su declaración de voluntad al
contrato definitivo. En buena medida, el contrato de opción queda impreso del carácter o
 naturaleza del definitivo; una muestra más de la recíproca influencia entre ambos. Así, el contrato
de opción tendrá, para el concedente, naturaleza dispositiva, si dispositivo es el contrato final (y
carácter enajenatorio, si el contrato final lo es de enajenación).
La posición jurídica del optante es de una clara prevalencia sobre la del concedente. Prevalencia
que no supone una alteración de la primitiva igualdad formal de las partes en el ámbito
precontractual, sino que es consecuencia, precisamente del contrato celebrado. En su mano está
la perfección y ulterior cumplimiento del contrato definitivo.
Efectivamente, el optante no realiza, de presente, ningún acto que pueda ser considerado como
de disposición, aún cuando el contrato definitivo ostente tal carácter. Su única obligación, y aún
ésta es eventual, consiste en entregar el precio de la opción o prima cuando se hubiese constituido
con carácter oneroso. La perfección del contrato de opción no supone unas inmediatas
consecuencias patrimoniales; al menos, no de las que requieren una rígida plenitud de la
capacidad de obrar.
Incluso la propia existencia del plazo viene a jugar a favor del optante, permitiéndole adquirir la
capacidad necesaria para el otorgamiento del contrato posterior (vg., llegada a la mayor edad,
precisa para adquirir bienes inmuebles), o suplementar su incapacidad (vg., consecución de la
licencia paterna).
Como característica de la opción de compra se puede destacar también que el optante puede
limitarse a ceder a un tercero su posición en el contrato de opción y no ser parte del definitivo.
Cabe designarlo de modo genérico, por la posición que ostentará en el contrato definitivo o en
aquel otro en el que la opción se inserta. Lo usual, sin embargo, es su designación nominal. Una
de las finalidades prácticas que con la opción pueden pretenderse consiste en transformar al
optante en una especie de intermediario entre el concedente y un tercero. Es la opción mediatoria.
Al arbitrio del optante se deja la decisión respecto a la posterior celebración del contrato ofrecido,
lo que constituye no una obligación, sino un derecho. El tercero, al ocupar el lugar del optante,
entra en una posición compleja. El problema no puede, pues, resolverse por la simple aplicación
de las normas correspondientes a la cesión de créditos. Este cambio en la posición jurídica del
optante queda sustancialmente alterado por la aparición de un tercero, cuya solvencia personal y
patrimonial puede ser muy distinta de la del optante primitivo.
La sustitución implica la asunción por el nuevo sujeto de la cualidad de parte originaria, mientras
que el optante desaparece de la escena. Así, el optante no garantiza al concedente la validez del
negocio final con el nuevo sujeto, ni el cumplimiento por éste del contrato definitivo. Debe
admitirse que las partes pueden constituir el contrato intuitu personae, con carácter personalísimo
e intransmisible, como también puede enervar la transmisión mortis causa, pactando que el
fallecimiento del concedente determina el vencimiento automático del plazo fijado. Por la misma
razón, las previsiones expresas de transmisibilidad son válidas y eficaces en los términos en que
estén redactadas, al menos como solución general. Tales cláusulas pueden establecerse con
carácter general, concediendo al optante plena libertad para elegir al sustituto, o bien ciñéndolas
una o varias personas, designadas nominalmente o por su relación con el optante.
Un abundante sector doctrinal considera que estas previsiones son requisito esencial para la
validez y eficacia de la sustitución; en otro caso, habría de concurrir el consentimiento expreso
del concedente. La Sentencia de 12 de Junio de 1956 trató de establecer una teoría general de la
transmisibilidad de la opción. La pieza clave de la validez y eficacia de la cesión es para el
Tribunal Supremo la cláusula en que se preveía expresamente ésta.

IV. Extinción.
Se aprecian como causas de extinción de la opción, su ejercicio y su falta de ejercicio, es decir, el
mero transcurso del plazo o la renuncia. En el momento de su extinción, las respectivas causas
del contrato y del derecho se interfieren y se afectan mutuamente.
El ejercicio del derecho supone el último acto de ejecución del contrato, es decir, su consumación
y, como consecuencia, la extinción de la relación contractual de la opción; el mero transcurso del
plazo, sin ejercitar la opción, extingue tanto el derecho - que nació con una vida prefijada- como
el contrato, al que sucede otro tanto; la ineficacia del contrato, como es lógico, provoca también
la del derecho.
En el quinto considerando de la Sentencia de 17 de diciembre de 1966 ya se afirmó que: "...el
despliegue de los efectos propios de la cláusula de opción se produce con independencia de esa
ulterior celebración (del contrato definitivo), puesto que, desde que llega a conocimiento de dicho
optante, puede éste decidirse a dar realidad al contrato prometido, o renunciar expresamente a él,
o dejar transcurrir el plazo sin ejercitar el derecho otorgado, y por cualquiera de estas tres maneras
de actuar ha quedado extinguido naturalmente el derecho de opción".
De lo dicho es fácil deducir que el contrato de opción tiene sus propias y específicas causas de
extinción, que son aquellas que afectan a la existencia del derecho concedido. El ejercicio de éste
o su falta son consecuencias normales, previstas en el contrato y queridas por las partes, fines a
los que contribuye la fijación del plazo de duración, para evitar la sujeción indefinida del
concedente. Pero, además, el contrato de opción se extingue por las causas generales de extinción
de los contratos. La inactividad o pasividad del optante durante el plazo pactado hasta su total
transcurso es causa eficiente para la desaparición de la relación contractual y del derecho mismo.
Pasividad o inactividad que, por supuesto, debe ser libre y voluntaria para que pueda producirse
la plenitud de los efectos extintivos.
Pasado el plazo, el contrato se extingue y el derecho decae.
Y, efecto común al transcurso del plazo y a la renuncia es la desvinculación del concedente. Este
recupera su plena libertad contractual y ve levantada la prohibición de celebrar contrato o realizar
actuaciones incompatibles sobre él. El transcurso del plazo opera este efecto automáticamente; si
la opción no se ejercitó dentro del plazo el concedente debe y puede considerarse liberado de la
relación contractual que le unía al optante.
Contrariamente, el ejercicio de la opción, conforme a su carácter de declaración de voluntad,
determina el momento perfectivo del contrato posterior y lo pone en estado de ejecución.
Una vez ejercitada la opción oportunamente la misma se extingue y queda consumada y, por ende,
se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente
pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa
que el optante haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción, de manera que
consumada ésta y, por tanto, perfeccionada la compraventa, ésta queda sometida a su propia
regulación (art. 1445 y ss. del Código Civil), con arreglo a la cual (art. 1450 C.C.) el contrato
queda perfeccionado aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, a no ser que la voluntad
contractual de las partes, exteriorizada en una cláusula clara y terminante fuese la de sujetar el
ejercicio del derecho de opción al pago simultáneo del precio.
Así lo ha proclamado reiteradas veces la jurisprudencia, resumiendo la Sentencia de 16 de abril
de 1979 la doctrina con la siguiente frase: "...al hacer uso el aceptante del referido derecho a la
vez que produce la extinción del derecho de opción por haber surtido ya sus naturales efectos,
nace o se perfecciona el de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso de
consentimiento exigido por la ley, constriñendo en su consecuencia al concedente del invocado
derecho al cumplimiento y fijación de las recíprocas obligaciones que sobre esa base han de
exigirse después..."
 El acto por el que el optante manifiesta su voluntad de actuar la opción no sustrae a las reglas
generales atinentes a esta materia. De esta forma, queda sujeto a los principios que, tras la reforma
del Título Preliminar, se contienen en el art. 7 del Código Civil. La opción habrá de ejercitarse
según las exigencias de la buena fe y conforme a la naturaleza del negocio opcional y del contrato
definitivo.
Así lo ha entendido también la jurisprudencia en la Sentencia de 6 de febrero de 1981 (Pte. J.
Santos Briz) que declaró, en quinto considerando, que: "...la forma de ejercicio del derecho de
opción que llevó a cabo el demandante ahora recurrido, sin preocuparse de otras obligaciones
fundamentales ligadas a aquel ejercicio, en especial, al pago del precio, o de la mitad del mismo,
y de las diligencias previas a su pago, supuso una infracción del principio de buena fe en la
contratación, que hizo ineficaz aquel ejercicio".
Pero el acto de opción también es perfectivo de un negocio, concretamente del contrato posterior.
Por ello, debe adecuarse no sólo al marco general de las declaraciones de voluntad, sino también
a los requisitos que con carácter propio y peculiar exija el contrato definitivo. El ejercicio de la
opción es, pues, el momento al que han de referirse las especiales circunstancias del contrato final.

B. DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación.- Analogías y diferencias entre prenda,
hipoteca y anticresis. La prenda: constitución, contenido y extinción. Prenda sobre derechos y
prenda irregular.- El derecho de anticresis.-

Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación. Por garantía se entiende toda
medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción y que
atribuye al acreedor un nuevo derecho subjetivo o nuevas facultades.

Las garantías reales son las que recaen sobre cosas determinadas y son oponibles erga omnes.
Tras una evolución histórica compleja se llega, en la época de la codificación, a distinguir las
garantías reales según la naturaleza de los bienes afectados:
- La prenda es, así, la garantía real que recae sobre bienes muebles y lleva consigo la pérdida de
la posesión de la cosa gravada.
- La hipoteca, al contrario, recae sobre bienes inmuebles y no hay traspaso posesorio, de modo
que es esencial a ella la publicidad registral.
- La anticresis recae sobre inmuebles y otorga al acreedor el derecho a percibir los frutos y
aplicarlos al pago del crédito y sus intereses.

Sin embargo ese sistema se ha visto superado desde final del siglo XIX debido a varios factores:
en primer lugar, por la aparición de bienes muebles de elevado valor económico; en segundo
lugar, porque la necesidad de fomentar el desarrollo del crédito hizo patente los inconvenientes
que presentaba, en la prenda, la privación de la posesión por cuanto privaba al deudor de
instrumentos de producción útil para obtener dinero con que satisfacer la deuda garantizada; por
último, porque la aparición de bienes muebles susceptibles de ser identificados hizo patente la
conveniencia de aplicar a los muebles la publicidad registral.
Todo lo cual condujo a la aparición de otras figuras como:
- la hipoteca naval, reglada en la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893.
- la prenda agrícola, regulada en la Ley 22 de septiembre de 1917.
- la prenda aceitera, regulada en ley de 1935.
- la prenda industrial, regulada en Ley de 1940.
- y por último, con carácter general, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento de la
posesión, reguladas en la Ley de 16 de diciembre de 1954.

Hay también otras figuras que se utilizan en función de garantía, como son:
- El pacto de reserva de dominio,
- La venta en garantía,
- El leasing en garantía o leasing back o
- El derecho de retención.

No podemos detenernos ahora a hacer un estudio de todas estas figuras, aunque sí hay que decir
que tiene declarado el TS (SS de 16-V-2000 y 26-IV-2001) que la utilización de estas figuras no
puede servir para eludir la aplicación de normas imperativas como las de prelación de créditos o
la prohibición del pacto comisorio.

Analogías y diferencias entre prenda, hipoteca y anticresis.-

Estos tres derechos de garantía están regulados como contratos en el Título XV del Libro IV del
C.c., artículos 1857 a [Link] artículos 1857ª 1862 son disposiciones comunes a la prenda y la
hipoteca.

En cuanto a las analogías entre hipoteca y prenda son:

1. Tanto la hipoteca como la prenda son derechos reales.- Esto, sin embargo, a veces se ha negado
pues, en efecto, solo en la anticresis ejerce el acreedor un poder directo sobre la cosa gravada
percibiendo sus frutos, mientras que en la prenda y la hipoteca, y como consecuencia de la
prohibición del pacto comisorio, el acreedor garantizado sólo puede satisfacer su interés a través
del correspondiente procedimiento judicial. Faltaría, pues en la prenda y la hipoteca el poder
directo e inmediato sobre la cosa propio de los derechos reales. Sin embargo, si nos fijamos en
las facultades de preferencia y en la oponibilidad erga omnes el carácter real de hipoteca, prenda
y anticresis no ofrece duda.

2. Son derechos reales sobre cosa ajena y limitados, porque no absorben, sino que solo restringen
las facultades del dominio.

3. Para constituirlos hace falta la facultad de disponer. Dice, en efecto el artículo 1857 que “Son
requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
- Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
- Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o,
en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o
hipotecando sus propios bienes.”
Además distingue el artículo 1862 entre los derechos reales y la promesa de constituirlos,
señalando que:
“La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo
 en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de
las que no le pertenecen.”
4. Son derechos de garantía, lo cual significa:
- se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación
válida
- que tienen carácter accesorios de la obligación garantizada.

Señala el artículo 1857.1 que: “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.”
Y el determina el artículo 1861 que: “Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda
clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.
5. Atribuyen a su titular el ius distrahendi, con exclusión del pacto comisorio.

Señala, en efecto el artículo 1858 del CC que: “Es también de esencia de estos contratos que,
vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o
hipoteca para pagar al acreedor.”
Y el artículo 1859 establece que “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o
hipoteca, ni disponer de ellas.”

6. Son derechos indivisibles.- Señala el artículo 1860 C.c. que:

“La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del
deudor o del acreedor.
No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga
proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.
Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni
cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.
Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que
satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.”
7. Atribuyen determinadas preferencias.- Así resulta, en efecto, de los artículos 1922.2 y 1923.3.

En cuanto a las diferencias entre prenda e hipoteca:

1.- Por razón de su objeto.- Ya hemos visto antes que la prenda recae sobre bienes muebles y la
hipoteca sobre inmuebles. Con las excepciones a que antes hemos aludido de la hipoteca naval y
la hipoteca mobiliaria.
2.- Por razón de la forma de constituirlas.- La prenda se puede constituir de cualquier forma,
incluso verbal, aunque, como dice el artículo 1865 C.c.: “no surtirá efecto frente a tercero si no
consta en instrumento público la certeza de su fecha”. Al contrario, en la hipoteca, son esenciales
la documentación pública y la inscripción en el registro. Todo ello, sin embargo, con algunas
excepciones, como la de la hipoteca naval que puede constituirse incluso en documento privado
(artículo 3 LHN) o la prenda sin desplazamiento, que exige escritura o póliza (artículo 3
LHMPSP).
 3.- Por razón de su publicidad y efectos.- En la prenda se entrega la posesión de la cosa
pignorada al acreedor pignoraticio, mientras que en la hipoteca no hay desplazamiento posesorio
por lo que es esencial a su constitución la publicidad registral. En la hipoteca mobiliaria y en la
prenda sin desplazamiento también es esencial la publicidad registral (artículo 3 LHMPSDP).

Respecto de la anticresis dice el artículo 1886 del Cc. que:

“Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo 1.857, el párrafo segundo del artículo
1.866 y los artículos 1.860 y 1.861.”, o sea, las normas sobre posibilidad de constituir la anticresis
un tercero extraño a la obligación garantizada, sobre el derecho de retención del acreedor
pignoraticio por razón de impago de una deuda distinta de la garantizada, sobre la indivisibilidad
y sobre las obligaciones susceptibles de ser garantizadas.
Por lo demás la anticresis se aproxima a la prenda si la finca pasa a poder del acreedor o de un
tercero y a la hipoteca si queda en poder del deudor.
Difiere de la prenda porque la anticresis recae sobre bienes inmuebles y difiere de la hipoteca
porque da derecho a percibir los frutos de la finca gravada.

La prenda: constitución, contenido y extinción.-

La prenda es un derecho real de garantía en cosa ajena que implica la entrega de la posesión de
la cosa pignorada al acreedor o a un tercero, que se constituye, por el deudor o un tercero, en
garantía de una obligación, y que da derecho al acreedor a promover la venta de la cosa empeñada
para obtener el cumplimiento de la obligación garantizada.”
El C.c. regula la prenda en los artículos 1863 a 1874. Y le son aplicables las disposiciones que
antes hemos visto comunes para ella y la hipoteca, artículos 1857 a 1862.

1.- Constitución.-

Aunque el CC contempla únicamente la constitución de la prenda a través de un contrato, la

doctrina admite que pueda adquirirse la prenda por usucapión y por adquisición a non domino y
que pueda constituirse en una disposición de última voluntad.
Hay que distinguir en su constitución:
A. Elementos personales.-

Son, de una parte, el acreedor pignoraticio y, de otra, el constituyente de la prenda, que puede
ser el deudor o un tercero.
En cuanto a requisitos de capacidad del constituyente de la prenda ya hemos visto antes lo que
establece el artículo 1857 del C.c.

B. Elementos reales.-

Son la cosa pignorada y la obligación garantizada.

a) La cosa pignorada.-
 Dice el artículo 1864 del C.c. que: “Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están
en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.”
Las cosas muebles futuras no pueden ser objeto de prenda, puesto que no pueden ser entregadas.
Solo cabe respecto de ella la promesa de prenda a que se refiere el artículo 1862 del CC.
La doctrina ha entendido que cabe la prenda de cuota indivisa de un bien mueble y que no es
obstáculo para ello el tenor literal del artículo 399 del C.c. que solo habla de hipoteca y no de
prenda. Pignorada la cuota indivisa de un bien mueble se entregaría no la plena posesión, sino la
coposesión de la cosa pignorada. Y vencida y no pagada la deuda se procedería a la enajenación
de la cuota pignorada. Por otra parte si antes del vencimiento de la obligación garantizada se
ejercitase la accio communi dividundo y se dividiese la cosa común, la prenda recaería en la cosa
o porción que hubiese recibido el constituyente de la prenda y debería entregarse la posesión de
dicha cosa o porción.
b) La obligación garantizada.-

Respecto de la obligación ya hemos visto que lo dispone el artículo 1861.

Ningún artículo del C.c. prohíbe que una misma cosa sea dada en prenda en garantía de varias
obligaciones, aunque en ese caso los acreedores y quien de la cosa en prenda deben acordar quien
tendrá la posesión de la cosa pignorada.
Tampoco parece que haya problema para admitir la prenda en garantía de deudas futuras, habida
cuenta que pueden ser garantizadas con hipoteca (artículo 142 LH) y que el C.c. admite la fianza
por deudas futuras (artículo 1825 Cc).

C. Elementos formales.-

a) Entrega de la cosa:

El Cc configura el contrato de prenda como un contrato real de modo que es esencial a su

constitución la entrega de la cosa pignorada.
Establece, en efecto, el artículo 1863 del C.c., que: “Además de los requisitos exigidos en el
artículo 1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta
al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.”
Naturalmente no hay necesidad de entrega en el caso de la prenda sin desplazamiento.
b) Eficacia frente a terceros.-

La prenda ordinaria puede constituirse en cualquier forma, incluso meramente verbal, mediante
la entrega de la cosa pignorada, pero establece el artículo 1865 del C.c. que: “No surtirá efecto
la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha.”
Precepto cuya ratio iuris es evitar que se simulen por el deudor prendas fraudulentas en perjuicio
de acreedores que verían así disminuido el patrimonio sobre el que dirigir sus acciones.
En la escritura de prenda deben constar lógicamente debidamente identificadas la obligación
garantizada y su cuantía y la cosa pignorada.
 Respecto de la prenda sin desplazamiento dice el artículo 3 de la LHMPSDP que “La hipoteca
mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirán en escritura pública.
No obstante, la prenda sin desplazamiento podrá también constituirse mediante póliza.., cuando
se trate de operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el
artículo 93 del Código de Comercio.
La escritura o la póliza, en su caso, deberán ser inscritas en el Registro que por esta Ley se
establece.
La falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario
o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley.”

2.- Contenido del derecho de prenda.-

En cuanto al contenido de la prenda hay que distinguir:

A) Derechos del acreedor pignoraticio:

a) Derecho de retención.-

Establece el artículo 1866 del C.c. que: “El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener
la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le
pague el crédito.
Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de
haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos
créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda
deuda.”
Este segundo párrafo recoge el que el Derecho Romano llamaba pignus gordianum y extiende a
una deuda distinta de la garantizada no la totalidad de la prenda, sino únicamente el derecho de
retención del acreedor pignoraticio.
Por otra parte esa extensión del derecho de retención no se refiere a cualesquiera otras
obligaciones entre acreedor y deudor, sino solo a las que se hubieren contraído después de la
constitución de la prenda, que sean exigibles antes de haberse pagado la primera y que además
no estuviesen especialmente garantizadas.
b) Ius distrahendi:-

Ya hemos visto antes que, para hipoteca y prenda dispone el artículo 1858 del C.c. que: “Es
también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas
las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.”
Y ya para la prenda específicamente dispone el artículo 1872 del C.c. que:
“El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por
ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en
subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera
subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales
formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este
caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito.”
 Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código
de Comercio.”
Dispone el artículo 322 del C. de C., que: “Vencido el plazo del préstamo, el acreedor, salvo
pacto en contrario y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la
enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del
correspondiente mercado secundario oficial la póliza o escritura de préstamos, acompañada de
los títulos pignorados o del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por
la entidad encargada del correspondiente registro contable.
El organismo rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones, adoptará las medidas
necesarias para enajenar los valores pignorados, en el mismo día en que reciba la comunicación
del acreedor, o, de no ser posible, en el día siguiente, a través de un miembro del correspondiente
mercado secundario oficial.
El acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso del procedimiento ejecutivo especial regulado en
este artículo durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo.”
El procedimiento notarial de ejecución del artículo 1872 puede utilizarse sin necesidad de pacto
alguno. Y caben, además, los procedimientos prevenidos en la LEC, bien sea el declarativo
ordinario, bien el ejecutivo ordinario, bien el de ejecución de bienes especialmente hipotecados o
pignorados de los artículos 681 y ss. LEC.
Enajenada la cosa pignorada en ejercicio del ius distrahendi el acreedor pignoraticio tiene derecho
a que le sea satisfecha la obligación garantizada. La suma obtenida en la enajenación puede ser
superior o inferior al importe de la obligación. Si es superior el sobrante forma parte, lógicamente
del patrimonio del deudor. Si la cantidad obtenida es inferior el acreedor recibe la totalidad del
precio y por el restante mantiene su crédito.

c) Derecho de preferencia.-

Establece el artículo 1922 del C.c. que gozan de preferencia con relación a determinados bienes
muebles del deudor los créditos garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor sobre
la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor”
En situaciones concursales del deudor el acreedor pignoraticio, como el hipotecario, tiene:
- privilegio especial sobre el bien pignorado, según resulta del artículo 90 de la Ley Concursal
que establece que: “Son créditos con privilegio especial:…. 6.- Los créditos garantizados con
prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en
posesión del acreedor o de un tercero.”
- y tiene también el acreedor pignoraticio en situaciones concursales del deudor derecho de
ejecución separada, si bien puede quedar en suspenso hasta que se apruebe un convenio cuyo
contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de
concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, cuando la prenda recaiga
sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad
productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía,
conforme al artículo 56 de la Ley Concursal.

d) Derecho al reembolso de los gastos.-

 Establece el artículo 1867 del C.c. que: “El acreedor tiene derecho al abono de los gastos hechos
para la conservación de la prenda.”

e) Derecho a percibir los intereses.-

Establece el artículo 1868 del C.c. que: “Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor
los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los
legítimamente debidos, los imputará al capital.”
Se ha discutido si tiene el acreedor derecho a percibir los frutos naturales, y no solo los civiles,
de la cosa para compensarlos con los intereses que se le deben. La doctrina mayoritaria entiende
que no, pues el acreedor pignoraticio no tiene el uso y disfrute de la cosa dada en prenda, de modo
que debe custodiar los frutos naturales y restituirlos al final de la prenda. Con todo a favor de que
le corresponde al acreedor derecho a percibir los frutos naturales militan opiniones tan autorizadas
como la de Diez Picazo.
Naturalmente cabe el pacto de percepción de los frutos naturales que es conocido como pacto de
compensación anticrética.

f) Derecho a ejercitar acciones.-

Establece el artículo 1869 del C.c. que: “Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa
dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella.
Esto no obstante, el acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa
pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.”
Le corresponde, pues el ejercicio de acciones como la reivindicatoria o los interdictos.
B) Obligaciones del acreedor pignoraticio.-

Afectan a la conservación y restitución de la cosa.

a) Obligaciones concernientes a la conservación de la cosa.-

a. Cuidar la cosa y responder de su pérdida.- Establece el artículo 1867 de C.c. que:

“El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia;
tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o
deterioro conforme a las disposiciones de este Código.”
b. No usar la cosa.- Conforme al artículo 1870 del C.c.: “El acreedor no podrá usar la
cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto,
puede el segundo pedir que se la constituya en depósito.”
c. No apropiarse la cosa, ni disponer de ella.- Conforme al artículo 1859 del C.c.: “El
acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.”

b) Obligaciones concernientes a la restitución de la cosa.-

 En orden a este aspecto establece el artículo 1871 del C.c. que: “No puede el deudor pedir la
restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses,
con las expensas en su caso.”
La restitución debe hacerse al constituyente de la prenda y no al deudor y en cuanto al lugar se
aplicará la regla del artículo 1171 del C.c.

C) Respecto de los derechos y obligaciones del dueño de la cosa pignorada.-

Son correlativos a los del acreedor pignoraticio.

El dueño de la cosa pignorada sigue siendo su propietario y conserva todos sus derechos
dominicales menos la posesión y pagada la deuda tiene derecho a que se le restituya la cosa
(artículo 1871). Aunque la acción para pedir la restitución de la cosa tiene carácter personal como
derivada del contrato de prenda y prescribe a los 15 años desde que pudo ser ejercitada, no hay
que olvidar que al dueño de la cosa pignorada puede ejercitar la acción reivindicatoria para
recuperarla.
El artículo 1873 del C.c. establece que: “Respecto a los Montes de Piedad y demás
establecimientos públicos, que por instituto o profesión, prestan sobre prendas, se observarán las
leyes y reglamentos especiales que les conciernan y subsidiariamente las disposiciones de este
título.”

3.- Extinción.-

Se extingue la prenda:

- Por extinción de la obligación asegurada, pues la prenda es accesoria de ésta, sin que al contrato,
la extinción de la prenda lleve consigo la pérdida de la obligación.
- Por la pérdida de la cosa pignorada, en cuyo caso si ésta estaba asegurada la prenda pasará a
recaer sobre la indemnización. A estos efectos establece el artículo 40 de la Ley de Contrato de
Seguro de 1980 que el derecho de los acreedores pignoraticios se extenderá a las indemnizaciones
que correspondan al propietario por razón de los bienes pignorados.
- Por renuncia del acreedor y en general por los modos generales de extinguirse las
obligaciones. Establece el artículo 1191 del C.c. que: “Se presumirá remitida la obligación
accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en
poder del deudor.”

Se trata de una presunción iuris tantum contra la que cabe prueba.

Prenda sobre derechos y prenda irregular.- La prenda sobre derechos.-

Respecto de la prenda de derechos reales la doctrina ha venido entendiendo que no hay

problema para que puedan ser objeto de prenda siempre que cumplan los requisitos del artículo
1864, es decir que se trate de derechos reales que recaigan sobre bienes muebles que estén en el
comercio de los hombres y que sean susceptibles de posesión.
En cuanto a la prenda de créditos se ha planteado la dificultad de que no son susceptibles de
posesión. Sin embargo la doctrina ha admitido que puedan ser objeto de prenda, pues la posesión
puede ser sustituida por la cesión del crédito al acreedor pignoraticio con notificación al deudor
para que se abstenga de pagar a su acreedor. El TS ha admitido la prenda de créditos en varias
Sentencias. La Ley Concursal reconoce expresamente la prenda de créditos en el artículo 90.1
 que reconoce en su número 5º la prenda de valores y en su número 6º tanto la prenda de créditos
como la prenda de créditos futuros.
En la prenda de créditos:
- si el crédito dado en garantía vence antes que el crédito garantizado el acreedor pignoraticio tiene
el ius exigendi, de modo que ejercitará el crédito dado en prenda y en caso de incumplimiento a
su vencimiento de la obligación garantizada lo recibido por él del deudor cedido subrogará al
crédito pignorado que se ha extinguido por el pago, de tal manera que:

o si la prestación del crédito pignorado consiste en metálico la prenda se transformará en prenda

irregular
o y si la obligación del crédito pignorado consiste en una cosa mueble o inmueble, el acreedor
pignoraticio que la recibe adquiere sobre ella los derechos reales de prenda o hipoteca.
- si por el contrario el crédito dado en garantía vence después que el crédito garantizado, si se
incumple la obligación garantizada el acreedor pignoraticio puede o bien instar la ejecución por
el medio previsto en el artículo 1872 del C.c., ejecución que llevará a la venta del crédito
pignorado; o bien esperar a que venza dicho crédito pignorado y exigir al deudor cedido su pago,
imputando lo cobrado a lo que le deba el deudor de obligación garantizada por la prenda.

La prenda irregular.-

La prenda irregular es la que recae sobre dinero u otras cosas fungibles.

La especialidad de la prenda irregular está en que atribuye al acreedor pignoraticio la propiedad
de las cosas dadas en prenda, de tal manera que en caso de cumplimiento de la obligación
garantizada cumple con restituir al constituyente la misma cantidad de dinero o, en caso de prenda
de otras cosas fungibles, otro tanto de la misma especie y calidad. En caso de incumplimiento de
la prenda el acreedor pignoraticio no necesita acudir a los ordinarios procedimientos de ejecución
y puede imputar lo recibido en prenda al pago del crédito garantizado.
Aunque desde el punto de vista dogmático se ha discutido si la figura es una verdadera prenda, la
jurisprudencia del TS ha admitido la validez de la prenda irregular.
En determinados casos en que se han entregado en prenda cosas fungibles puede plantearse duda
de si se ha querido constituir una prenda ordinaria o irregular. Habrá que estar a las circunstancias
del caso. Puig Brutau señala que si el dinero se ha entregado sin cubierta o cierre hay que pensar
que estamos ante una prenda irregular.

El derecho de anticresis.-

Concepto.- Conforme al artículo 1881 del C.c. “Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho
de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los
intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.”
Régimen jurídico.- Está regulado en los artículos 1881 a 1886 del C.c.
Dice el artículo 1886 del C.c. que “Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo
1.857, el párrafo segundo del artículo 1.866 y los artículos 1.860 y 1.861.”
 Constitución.-

Aunque el C.c. lo incluye entre los contratos parece que el derecho real de anticresis puede tener
origen también en una disposición de última voluntad y que puede adquirirse por usucapión.
En cuanto a los elementos personales está de un lado el acreedor garantizado, titular de la
anticresis, y de otro el constituyente de esta. El artículo 1881 C.c. parece dar por supuesto que el
inmueble gravado es siempre del deudor pero es perfectamente admisible que pueda constituir la
anticresis un tercero que no sea el deudor.
En cuanto a la capacidad, el constituyente tendrá que tener la libre disposición de los bienes,
conforme a lo que dispone el artículo 1857 del C.c. para la prenda la hipoteca.
Respecto de la forma no prescribe el C.c. ninguna en particular, pero tratándose de un derecho
real sobre bien inmueble será exigible, por aplicación del artículo 1280 del C.c., el otorgamiento
de escritura pública.
La escritura pública será también necesaria para lograr la inscripción de la anticresis en el
Registro, inscripción que no es constitutiva pero que será imprescindible para la oponibilidad de
la anticresis a terceros que tengan su derecho inscrito, conforme a las reglas generales.
En cuanto a los elementos reales, la anticresis recae sobre inmuebles fructíferos. Si bien no es
necesario que los frutos que produzca la cosa gravada sean naturales, pues puede el acreedor
percibir los frutos civiles, por ejemplo, las rentas derivadas del arrendamiento de la finca gravada.

Derechos del acreedor anticrético.-

1) El primero es el derecho a percibir los frutos para aplicarlos al pago de los intereses y el
capital, conforme hemos visto dispone el artículo 1881 del C.c.
2) Pacto compensatorio.- Dice el artículo 1885 del C.c. que “Los contratantes pueden estipular
que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada en anticresis.” Lo cual
significa que se excluye la liquidación de intereses y frutos porque se compensan
automáticamente y que, por consiguiente, el acreedor no podrá reclamar del deudor nada por
intereses cualesquiera que haya sido la cuantía de estos o de los frutos.
3) Posesión del inmueble.- El desplazamiento posesorio no es esencial a la anticresis, de modo que
el acreedor solo tendrá la posesión del inmueble cuando así se haya pactado expresamente.
También podría pactarse que la posesión la tenga un tercero, por analogía de lo previsto en el
artículo 1863 para la prenda. La posesión del inmueble implica para el acreedor determinadas
obligaciones que luego veremos. Y dispone el párrafo 2 del artículo 1883 del C.c. que para
librarse de las obligaciones que le impone el artículo anterior, el acreedor “puede siempre obligar
al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca salvo pacto en contrario.”
4) Derecho de retención.- Para el caso de que se haya pactado que el acreedor tenga la posesión le
corresponde también el derecho de retención. Así resulta de lo que dispone el artículo 1883.1 del
C.c.: “El deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo
que debe a su acreedor.”

El artículo 1886 declara aplicable a la anticresis el párrafo 2º del artículo 1866 del C.c. referente
a la extensión del derecho de retención a otra obligación contraída después de la garantizada y
exigible antes de haber sido pagada ésta.
Le compete también al acreedor el ius distrahendi, para con el producto de la venta obtener la
satisfacción del crédito garantizado, aunque lo cierto es que el artículo 1884 alude a este tema
de una forma confusa cuando dice que: “El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por
falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el
acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
pago de la deuda o la venta del inmueble.”

Obligaciones del acreedor anticrético.-

Son obligaciones del acreedor anticrético:

1) Obligación de conservación del inmueble gravado.- Naturalmente solo incumbe esta
obligación al acreedor cuando tiene la posesión del inmueble. La obligación de conservación
resulta del artículo 1882 que enseguida veremos y de los principios generales del Derecho que
inspiran artículos como el 497, 1867 y 1094, por ejemplo.
2) Pago de contribuciones y gastos.- Dispone al respecto el artículo 1882 del C.c. que: “El
acreedor, salvo pacto en contrario, está obligado a pagar las contribuciones y cargas que pesen
sobre la finca. Lo está asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservación y reparación.
Se deducirán de los frutos las cantidades que emplee en uno y otro objeto.”

El pago de contribuciones y gastos es un anticipo que hace el acreedor del que se reembolsa con
los frutos.
Naturalmente también en este caso incumbe al acreedor la obligación de pago de contribuciones
y gastos solo si tiene la posesión de la finca. Por eso ya hemos visto antes que el párrafo 2 del
artículo 1883 del C.c. permite al acreedor, “para librarse de las obligaciones que le impone el
artículo anterior, … obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca salvo pacto en
contrario.”
Derechos del deudor o dueño de la finca.-

Son los que corresponden al propietario de la finca y que sean compatibles con los derechos del
acreedor anticrético.
Para el caso de que haya habido transferencia posesoria dice el artículo 1883.1 del C.c. que “El
deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe
a su acreedor.”
TEMA 10: EL DERECHO DE LA PROPIEDAD: DERECHO REAL DE HIPOTECA
INMOBILIARIO REGISTRAL (Isabel de la Iglesia Monje)

Esquema de la clase

1. LA ORDENACIÓN REGISTRAL COMO FUNDAMENTO DE LA

AUTENTICIDAD DOCUMENTAL Y LA ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO.
I.- EL DERECHO HIPOTECARIO
II.- LOS REGISTROS JURÍDICOS, INSTRUMENTO DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA
III.- EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. TRASCENDENCIA ECONÓMICA.

2. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL; LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA; LOS

PRINCIPIOS DE TRACTO SUCESIVO Y DE CONTROL JUDICIAL.
2.1. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL
I.- CARACTERES.
II.- LOS DIFERENTES TIPOS DE ASIENTOS.
a. Asientos De Inscripción
b. Anotación
c. Notas Marginales
d. Asiento De Presentación
e. Cancelaciones
III.- LOS PRINCIPIOS HIPOTECARIOS.
2.2. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA
2.3. LOS PRINCIPIOS DE TRACTO SUCESIVO Y DE CONTROL JUDICIAL.
Principio de tracto sucesivo.

3. EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL: CONCEPTO; EFECTOS

(SUSTANTIVOS, PROCESALES, OPERATIVOS)

1º Principio de rogación
Problemas:
1º La legitimación y la representación.
2º ¿Qué pasaría entonces con los documentos en los que se contienen varios conceptos
inscribibles?, ¿habría de hacerse la solicitud expresa respecto de cada uno de ellos?
3º Cuestiones relacionadas: ¿Qué sucedería si en un mismo documento se contuviesen varios
actos inscribibles?, ¿Estamos obligados a inscribirlos todos?, ¿O podemos pedir la inscripción
parcial?
2º Principio de legalidad.
Principales problemas:
A) Relativos a la calificación de entrada:
1º La calificación a la que habremos de someternos;
2º Formalidades de la calificación;
3º Medios de impugnación;
4º Subsanación sin impugnación (protección en dicho intervalo del derecho del cliente).
 B) Relativos a la calificación de salida: la cancelación de cargas caducadas.
1º El interés legítimo:
2º La cancelación de cargas caducadas.
3º Principio de prioridad
4º Principio de especialidad.
a) La descripción del derecho
b) Sistema de folio real
c) Problemas que surgen de la definición del derecho
d) Problemas relativos al objeto del derecho inscrito, debemos señalar:
1º Las diferencias de cabida.
2º La alteración de características:
3º Las declaraciones de obra nueva, plantaciones e instalaciones.
4º Las modificaciones hipotecarias (operaciones de agregación, segregación,
división y agrupación de las fincas)
5º Las fincas especiales.
6º Las modificaciones de pisos y locales en propiedad horizontal (desvinculación
de anejos en base a autorizaciones estatutarias)
5º Principio de Publicidad
26/03/2020

I. LA ORDENACIÓN REGISTRAL COMO FUNDAMENTO DE LA

AUTENTICIDAD DOCUMENTAL Y LA ORGANIZACIÓN DEL
REGISTRO.

I.- EL DERECHO HIPOTECARIO

El derecho hipotecario es una rama del derecho civil y estudia el contenido de todos los
fundamentos y todos los principios en los que se inspira.
El procedimiento registral es un procedimiento ecléctico entre hipotecario y administrativo.
II.- LOS REGISTROS JURÍDICOS, INSTRUMENTO DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA

El principio de fe pública registral tiene su origen en la existencia de un registro, que persigue

obtener efectos jurídicos:

La protección del titular registral y la protección del contenido exacto del derecho publicado.

Registros jurídicos: son más contundentes (registro mercantil, de bienes muebles, de condiciones
generales, civil) son registros en los que el registrador realiza lo que se denomina como
calificación, estudia y señala si se puede inscribir porque no hay ningún defecto en el documento
y va a examinarlo conforme a derecho y conforme a lo que a él le consta en su registro ;y registros
administrativos (registro de propiedad intelectual, de parejas de hecho), son registros donde
consta un listado para los efectos jurídicos que corresponda.
El registro jurídico está conectado al principio de seguridad jurídica, art. 9 CE, porque consigue
que a cada presupuesto, a cada supuesto de hecho, se le otorguen unos efectos jurídicos, lo va a
saber él y lo van a saber los terceros que acuden al registro. Es un mecanismo que a cada
presupuesto o cada supuesto de hecho se le va a otorgar una serie de consecuencias jurídicas.

Derechos de inscripción constitutiva (derecho de hipoteca y derecho de superficie) : el derecho

no nace hasta que no se inscribe en el registro, porque son derechos sin posesión, no tienen
carácter posesorio, tienen obligatoriamente que constar en el registro. El resto son de carácter
declarativo, nacen de manera extra-registral y se inscriben posteriormente.

III.- EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. TRASCENDENCIA ECONÓMICA.

Nuestro registro ha sido exportado al exterior porque es un registro fuerte, con connotaciones del
derecho alemán, apartándose del sistema francés.

Todos los bancos tienen plena seguridad económica en la seguridad jurídica que aporta el registro,
por lo que conceden una gran cantidad de crédito hipotecario, una de las consecuencias de la crisis
del 2008.

Como es fuerte el carácter jurídico de nuestro registro, los intereses hipotecarios disminuyen y
aumenta la garantía real que aporta para todos los bancos.

II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL; LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA;

LOS PRINCIPIOS DE TRACTO SUCESIVO Y DE CONTROL JUDICIAL.

2.1 LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

I.- CARACTERES.

Registro jurídico, de inscripción. El registro califica en función de si cabe o no su inscripción.

Sigue el sistema de folio real, cada finca tiene un folio independiente. Se traza una línea que
establece el margen del folio y conecta cada finca con al demás fincas. Se inscriben los derechos,
no se transcribe el documento, sino que se lo estudia el registrador, ve que es correcto y realiza
una inscripción por la que establece lo más importante, otra cosa es que se quede con una copia
en el registro.

Hay varios libros en el registro. Y cada folio tiene varias hojas para ver todas las transacciones
que se realizan de esa finca.

Vamos a estudiar dos libros, el de inscripciones y el libro diario del registro, el cual se lleva
también por folios y se abre un folio cada día.

Registro de la propiedad: Documentos notariales, doc. Judiciales y doc. Administrativos.

II.- LOS DIFERENTES TIPOS DE ASIENTOS.

f. Asientos De Inscripción
El más importante en la práctica, su duración es indefinida, escribo mi propiedad y que tengo una
hipoteca sobre la misma. Hasta que venda mi propiedad ese asiento de inscripción va a continuar
existiendo, sólo va a poder cancelarse cuando yo se lo venda a otro o cuando haya una resolución
judicial de carácter declarativo en la que el juez diga que yo no soy propietaria.
 g. Anotación
También aparece inscrito en el cuerpo del folio registral, en el centro y se refiere a procesos, por
ejemplo la anotación preventiva de embargo, o a derechos de duración limitada.

Caducidad: las anotaciones tienen una caducidad de 4 años. Un mes antes se debe solicitar su
prórroga, es posible la existencia de 2 prórrogas, sino caduca tu derecho.

h. Notas Marginales
Las notas marginales tienen lugar en el margen de notas marginales. No es un asiento importante,
es de carácter accesorio pero necesario.

De modificación jurídica: una compraventa con condición resolutoria.

Notas marginales de oficina: utilización propia del personal del registro. Impuestos. Transmisión
patrimonial. En algunas también se ponen los números de la que depende.
Notas marginales de naturaleza mixta: subrogación de préstamos hipotecarios.

i. Asiento De Presentación
Tiene lugar en el libro diario de oficina. Indica el tomo y folio donde se practica el asiento o si
había alguna anomalía y se ha retirado el título presentado o porque haya un defecto subsanado.

j. Cancelaciones
Asiento extintivo que tiene lugar al margen del asiento cancelado.

III.- LOS PRINCIPIOS HIPOTECARIOS.

2.2. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA

La finca tiene que estar inmatriculada, es decir, el acceso primero al registro de la propiedad de
una finca, tiene que constar llevarse al registro. Tiene que ser de dominio, no de cualquier derecho
real, aunque antes cabía la posibilidad de que se iniciase por un derecho real, por ejemplo, el
usufructuario o el censatario.

Expediente de dominio u acta de notoriedad: procedimiento judicial especial.

2.3. LOS PRINCIPIOS DE TRACTO SUCESIVO Y DE CONTROL JUDICIAL.

Principio de tracto sucesivo.

Principio de tracto sucesivo: art. 20 LH. Cada inscripción trae causa de una inscripción anterior y
gracias a ello podemos conocer todo el historial jurídico de una finca. Es el ppio. más importante.
1era inscripción: matriz.

En los actos traslativos: venta, por ejemplo. El art. 20 dice que para inscribir los títulos por los
que se declaren, transmitan, modifiquen, graven… todos los derechos sobre bienes inmuebles,
deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que lo otorgue.

Ruptura del tracto sucesivo: discordancia entre la situación registral y la realidad extra registral.
Dos soluciones: volver a inmatricular la finca o la reanudación del tracto.

En los actos de gravamen: el párrafo final del art. 20 dice que no podrá tomarse anotación de
embargo etc. si el titular es persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento.
Ej. Tengo mi piso hipotecado y fallezco, pasa a mis hijos y se quiere embargar a uno de mis hijos
y se quiere llevar el inmueble a subasta pero la partición de herencia no consta en el registro por
lo que sigo yo apareciendo en el registro como dueño. No se puede proceder al embargo u
anotación sin solucionar la ruptura del tracto sucesivo, habrá que proceder a la anotación de la
partición de herencia primero.

Yo me compro una parcela, me construyo mi casa, me hago mi piscina y no llevo al registro de

la propiedad la declaración de obra nueva de la edificación. Hay nuevamente una ruptura del
tracto sucesivo. Ahora es obligatorio para la construcción llevar la declaración de obra nueva pero
antes sí podía suceder.

3. EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL: CONCEPTO; EFECTOS

(SUSTANTIVOS, PROCESALES, OPERATIVOS) SESIÓN 2

1º Principio de rogación

Es aquel principio en virtud del cual el Registrador no puede actuar de oficio en la práctica de los
asientos de modo que sólo cabrá llevar a cabo un asiento a solicitud del interesado o por
mandamiento judicial o administrativo. El Registrador no puede inscribir ningún negocio respecto
del cual no se le haya solicitado la inscripción.

La aplicación de éste principio, nos plantea algunos problemas:

1º La legitimación y la representación.

El Art. 6 LH limita las personas que pueden pedir la inscripción a sólo los interesados,
entendiéndose por interesado a quien presenta en el Registro un determinado documento cuya
inscripción se pretenda, aunque no sea propio del presentante (Art. 39 RH).
La representación: se presume la misma en los Gestores y Abogados que actúan por cuenta y en
nombre de otro.

2º ¿Qué pasaría entonces con los documentos en los que se contienen varios conceptos
inscribibles?, ¿habría de hacerse la solicitud expresa respecto de cada uno de ellos? Estas
preguntas nos introducen en el que podríamos llamar el problema del consentimiento implícito.
Determinadas normas establecen que por el hecho de realizar determinadas peticiones u
operaciones ante el Registro, se entienden realizadas solicitudes concretas por los interesados sin
que éstos hayan prestado de modo expreso su consentimiento. El desconocimiento de dichas
normas puede dar (da) lugar a pequeños problemas y dudas en la relación de los particulares con
el Registro.

Cuestiones relacionadas: ¿Qué sucedería si en un mismo documento se contuviesen varios actos

inscribibles?, ¿Estamos obligados a inscribirlos todos?, ¿O podemos pedir la inscripción parcial?

La respuesta nos la da el Art. 425 RH, que determina que documentando un mismo instrumento
varios actos o negocios inscribibles, si no se dice otra cosa, se entiende solicitada por la
presentación la constatación registral de todos ellos (Art. 425 RH), de modo que la inscripción o
anotación parcial sólo será posible a solicitud expresa del interesado (Art. 19 bis LH).

Ésta regla sobre la inscripción parcial indica: que sólo se puede practicar la inscripción parcial a
solicitud del interesado, por lo que no nos inscribirán parte sin que lo queramos; y no diciendo
nada, nos van a inscribir todo aunque sólo queramos parte.

Una segunda duda habitual en la práctica es si, considerado el Art. 353. 3 RH (que determina la
obligación de cancelar las menciones y cargas caducadas), por pedir certificación de una
determinada finca ¿estamos obligados a pasar por la cancelación de
todas las cargas caducadas? La respuesta es que si, y no cabe petición en contra, en el caso de que
el peticionario sea el titular de la finca (por si o por medio de representante). Siendo un tercero,
se entiende igualmente implícito el consentimiento, pero se puede negar y a tal efecto deberá ser
advertido.

2º Principio de legalidad.

Es el principio en virtud del cual lo inscrito en el Registro debe ser conforme a la Ley.
Consecuencia de éste principio no cabe inscribir en el Registro ningún título ni obtener
información actualizada de la finca sin que previamente se produzca la calificación del mismo
título o la actualización del derecho del cual se informa por el Registrador (Art. 18 LH).

Los Registros de derechos se caracterizan por establecer fuertes barreras de entrada (esa
depuración exhaustiva de la que hemos hablado: la calificación). Una vez lograda la inscripción,
es posible que otro miembro de la sociedad quiera realizar alguna operación sobre el derecho
inscrito. Pero en el tiempo trascurrido es probable que la situación del titular o el contenido del
derecho hayan variado. Esto hace necesaria una interpretación del contenido del Registro, que
puede ser llevada a cabo por el propio interesado obteniendo una mera manifestación del
contenido del Registro mediante nota simple (Art. 222. 2 LH) o bien requiriendo la intervención
del Registrador para que lo interprete. Ésta intervención sólo se consigue mediante la solicitud de
certificación. Solicitada la misma la calificación

Así como en la calificación de entrada dichos asientos son el medio y el documento a inscribir el
objeto de la calificación, en la calificación de salida, dichos asientos pasan a ser el objeto de la
calificación como se desprende del precepto.
Para que dicho procedimiento comience es preciso que el título en cuya virtud se solicite la
inscripción conste en forma auténtica.

Otro problema de los documentos judiciales es el relativo a las formalidades: debe tratarse de un
testimonio, no bastando la mera fotocopia sellada, sino siendo preciso que conste el nombre y
firma del Secretario Judicial que lo expide. Lo que no es preciso es que se expida mandamiento
cuando se trate de una Sentencia directamente inscribible

Ahora bien, ¿cuándo es directamente inscribible una Sentencia? Podemos entender que esto
ocurre cuándo la Sentencia contiene pronunciamiento que constituye un título material de
dominio o derecho real. Por ejemplo, son directamente inscribibles las Sentencias declarativas.
Igualmente lo son las Sentencias de divorcio en cuánto al convenio aprobado. Sin embargo, si una
Sentencia ha condenado a elevar a público un documento, aún con Auto que tenga por emitida la
declaración de voluntad del rebelde, es preciso otorgar la Escritura en los términos recogidos en
el Art. 708 LEC.

Lo dicho respecto de las Sentencias declarativas, no obstante, no vale para todas las inscripciones,
sino sólo para las posteriores de las fincas ya inscritas. El proceso adecuado para las no inscritas
sería el expediente de dominio.

Respecto de la forma notarial, debemos señalar para clarificar la necesidad de la intervención del
Notario, que la misma es la que permite tener una serie de elementos negociales bajo fe pública
notarial, tales como el hecho del otorgamiento, la fecha, la identidad de las partes, la libertad del
consentimiento, que lo escrito coincide con lo manifestado etc. La seguridad en dichos datos es
un ingrediente esencial de la agilidad del mercado, pues en caso contrario deberían ser objeto de
verificación extrajudicial. La calificación registral no tiene por finalidad dicha verificación (de
elementos afectantes a las partes), sino la verificación de la concurrencia de los elementos
necesarios para el nacimiento del derecho real, que es erga omnes.

También se admite mera solicitud del interesado (en documento privado) cuándo éste,
unilateralmente, puede solicitar la cancelación de la hipoteca o de otra garantía cuándo ha
expirado el plazo de prescripción de la acción para hacerla efectiva (Art. 82. 5 LH).
En otros casos, aun cuando no se admiten como documento inscribible, si que existen documentos
privados en el conjunto de documentos en cuya virtud se solicita la inscripción: así ocurre en el
caso de que un heredero, por ser único, no necesite llevar a cabo partición, en cuyo puede decir
que los documentos privados sean directamente inscribible, sino que es el público que los
acompaña el inscribible junto con ellos. Pero evidentemente son casos de admisión de un
documento privado en el procedimiento registral.

Considerado el principio de legalidad desde la óptica práctica, señalaremos como principales

problemas:

A) Relativos a la calificación de entrada: 1º La calificación a la que habremos de someternos; 2º

Formalidades de la calificación; 3º Medios de impugnación; 4º Subsanación sin impugnación
(protección en dicho intervalo del derecho del cliente).

B) Relativos a la calificación de salida: la cancelación de cargas caducadas.

A) Relativos a la calificación de entrada:

1º La calificación a la que habremos de someternos. Dispone el Art. 18 LH que “Los Registradores

calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de
toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la
validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas
y de los asientos del Registro”.

2º Formalidades de la calificación. Dicha calificación deberá llevarse a cabo en el plazo máximo

de 15 días (Art. 18- 2 LH). “Si la calificación es positiva, el Registrador inscribirá y expresará en
la nota de despacho, al pie del título, los datos identificadores del asiento, así como las afecciones
o derechos cancelados con ocasión de su práctica. Si el estado registral de titularidad o cargas
fuere discordante con el reflejado en el título, librará nota simple informativa.
La calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de solicitud del
interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las causas
impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en
hechos y fundamentos de derecho, con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano
ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, sin perjuicio de que el interesado ejercite,
en su caso, cualquier otro que entienda procedente” (Art. 19 LH).

3º Medios de impugnación. Considerados los Art. 19 bis, 66 y 323 LH, en caso de calificación
negativa, cabrá instar la calificación sustitutoria de otro Registrador que deberá ser designado por
el Colegio de Registradores con arreglo al cuadro de sustituciones aprobado. Igualmente cabrá
interponer recurso ante la Dirección General de los Registros (que se puede presentar en el
Registro) o ante los Juzgados de Primera Instancia de la capital de la provincia (Art. 324 LH).

Cada uno de estos medios de impugnación no excluye al otro. Cabrá solicitar la calificación
sustitutoria (Art. 19 bis LH), recurriendo luego contra la calificación del sustituido si no se está
conforme (Art. 19bis. 5º LH), y en todo caso la Resolución de la DGRN que recaiga será recurrible
ante los órganos jurisdiccionales (Art. 328 LH).

4º Subsanación sin impugnación. Ahora bien, en caso de que el interesado opte por subsanar el
defecto indicado (siendo éste subsanable), dado que el asiento de presentación surte entretanto
efectos, cabrá hacerlo en lugar de interponer el recurso y se podrá conseguir la inscripción con la
misma posición de prioridad (Art. 19 LH) que corresponda al asiento de presentación que se causó
en un primer momento.
 B) Relativos a la calificación de salida:

1º El interés legítimo: para poder obtener información de la finca o derecho inscrito, es un

requisito esencial que se dé un interés conocido en el peticionario (Art. 227 LH). Dicho interés
debe ser valorado por el Registrador en la labor calificadora. Ahora bien, ¿cuándo existe? Del
segundo párrafo del art. 221 LH resulta el interés en todo funcionario que actúe por razón de su
oficio. Respecto a quienes no sean funcionario público, hay que distinguir la situación de los
particulares de la de los profesionales. Con carácter general, cualquier persona debe justificar su
interés en conocer el contenido del Registro, disponiendo el art. 332. 3 RH que “quien desee
obtener información de los asientos deberá acreditar ante el Registrador que tiene interés legítimo
en ello. Cuando el que solicite la información no sea directamente interesado, sino encargado para
ello, deberá acreditar a satisfacción del Registrador el encargo recibido y la identificación de la
persona o entidad en cuyo nombre actúa”.

Interés que :
1º se ha de justificar ante el Registrador,
2º ha de ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado,
3º ha de ser directo (o acreditar debidamente el encargo, en el supuesto contemplado en el precepto
reglamentario),
4º ha de ser legítimo en el sentido de no contrario a Derecho, y
5º ha de ser un interés patrimonial, es decir, que el que solicita la información tiene o espera tener
una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita resulta relevante.

Por lo que se refiere a los profesionales el segundo inciso de dicho art. 332.3 añade que “se
presumen acreditadas las personas o entidades que desempeñen una actividad profesional o
empresarial relacionada con el tráfico jurídico de bienes inmuebles tales como entidades
financieras, abogados, procuradores, graduados sociales, auditores de cuentas, gestores
administrativos, agentes de la propiedad inmobiliaria y demás profesionales que desempeñen
actividades similares, así como las Entidades y Organismos públicos y los detectives, siempre que
expresen la causa de la consulta y ésta sea acorde con la finalidad del Registro”.

2º La cancelación de cargas caducadas. Dispone el Art. 353. 3 RH que “Las menciones, derechos
personales, legados, anotaciones preventivas, inscripciones de hipotecas o cualesquiera otros
derechos que deban cancelarse o hayan caducado con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria, no se comprenderán en la certificación.

A este efecto, se entenderá también solicitada la cancelación que proceda por el solo hecho de
pedirse la certificación, y se practicará mediante extensión de la correspondiente nota marginal
cancelatoria, antes de expedirse aquélla. Del mismo modo podrá procederse cuando se practique
cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado. Si la solicitud de certificación se realiza
por quien no es titular de la finca o derecho, o cuando el asiento a practicar no sea de inscripción,
el Registrador advertirá al solicitante o presentante antes del despacho de la certificación o de
practicar el asiento que éstos darán lugar a la cancelación de las cargas caducadas conforme a
lo dispuesto en este artículo.”

El precepto tiene una gran trascendencia práctica por cuánto, siendo la finca registral un ente vivo,
sobre el que aparecen y desaparecen con el tiempo circunstancias, la petición de certificación
permite obtener información completa y actualizada sobre la finca.

La aplicación del precepto podría suscitar la siguiente duda, ya planteada en relación al principio
de rogación: ¿Es posible pedir certificación sin actualizar la situación de la finca? Sí, pero sólo
cuándo la petición es de persona diferente del titular registral, pues si es del titular registral,
necesariamente se entenderá solicitada la cancelación de las cargas.

3º Principio de prioridad

Concurriendo varios derechos subjetivos excluyentes entre sí sobre un mismo objeto, es preciso
determinar el orden de preferencia de los mismos. Cuando el derecho es de crédito, la
concurrencia de diversos derechos sobre un mismo patrimonio se resuelve por un orden de
prelación (Art. 1911 y 1921 y ss. CC).

Sin embargo, cuándo los derechos son reales, en tanto inmediatos, absolutos y erga omnes, se
determina un orden de los mismos con arreglo a un sistema de prioridad: el derecho subjetivo que
primero consta constituido sobre un determinado objeto (en nuestro caso, la finca), puede excluir
a los demás. Prior tempore, potior iure.

Respecto del cierre registral, el Art. 17 LH dispone que “Inscrito o anotado preventivamente en
el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos
reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior
fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo
inmueble o derecho real.

Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse

ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde
el siguiente al de la fecha del mismo asiento”.

Por lo que se refiere a la superioridad de rango, es toda situación en la cual un derecho o situación
se hace constar en el Registro sin “cerrarlo” a actos posteriores que sean momentáneamente
compatibles. Sin embargo, si en algún momento llegasen a serlo, el derecho inscrito antes se haría
efectivo con prioridad sobre el otro y en su perjuicio.

Por ejemplo, cuándo anotamos un embargo (Art. 71 LH), inscribimos una hipoteca, hacemos
constar un derecho de opción (Art. 14 RH) o de preferente adquisición, su constancia no llega a
impedir la inscripción de actos posteriores en tanto éstos no son incompatibles con el inscrito
antes (por ejemplo, la venta de un bien hipotecado o embargado, la anotación de embargos
posteriores, o la constitución de una segunda hipoteca). Sin embargo, se deja constancia de dicha
reserva de prioridad para, en caso de llegar a serlo (por llegar la adjudicación del bien embargado
o hipotecado, ejercitarse la opción o el retracto…), operar el llamado “trasvase de prioridad”: se
hará constar la situación definitiva con la cancelación de todas las cargas posteriores que sean
incompatibles.

4º Principio de especialidad.

a) La descripción del derecho: En virtud del principio de especialidad, el derecho que se inscriba
debe estar perfectamente determinado en cuanto a titularidad, objeto y contenido. Consecuencia
del mismo, el Art. 9 LH (modificado por la Ley 13/2015 para una coordinación más exacta con
el catastro, de modo que la descripción del objeto del derecho –la finca- sea más exacta en cuanto
a su extensión y linderos de acuerdo a la cartografía catastral) determina una serie de elementos
que en todo caso debe contener la inscripción, añadiendo el 51 RH más precisiones al respecto.
En cuanto al título, consecuencia de éste principio, el Art. 21 especifica que “Los documentos
relativos a contratos o actos que deban inscribirse expresarán, por lo menos, todas las
circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas
de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos”.

¿Cómo saber si nos falta algún dato que va a impedir la inscripción? Si en el título formal nos
falta algún dato necesario para la inscripción, el Registrador señalará defecto. Por eso, además de
preguntarse si concurren todos los requisitos de validez, de formalidad, consentimientos
relevantes etc., se puede obtener certidumbre sobre la inscribibilidad de un documento cotejando
el mismo con el Art. 9LH y el 51 RH.
b) Sistema de folio real: En éste punto, hemos de tener presente también que el Registro se lleva
por fincas, abriendo un folio registral a cada una de ellas (Art. 8 y 243 LH). A partir de la Ley
13/2015 el folio real de cada finca incorporará un código registral único de cada finca (art. 9 LH).
La primera inscripción de cada finca, será de dominio (art. 7). Las titularidades y cargas que
tengan dicha finca como objeto, deben inscribirse en el folio abierto a la misma (Art. 13 LH).

¿Puede el titular de un derecho limitado sobre finca no inscrita inscribir su derecho? Hasta la Ley
13/2015, la unifica forma de lograr su inscripción que tenía el titular de un derecho limitado era
lograr la presentación de un título que permitiese la inscripción del dominio y el derecho limitado
(art. 7.2 LH, 376 RH). El nuevo art. 203.2 LH articula el expediente de dominio instado por el
titular de un derecho sobre finca no inscrita.

La aplicación del principio de especialidad, plantea una serie de problemas que podríamos ordenar
en problemas que surgen de la definición del derecho, y problemas que tienen que ver con las
modificaciones del objeto de los derechos registrados.

c) Problemas que surgen de la definición del derecho: En cuánto a la definición del derecho, como
hemos dicho, la misma tiene que ser lo más clara posible. Esto no plantea problema en derechos
plenos o de definición legal como la propiedad y el usufructo. Sin embargo, sí que puede
plantearlos en derechos de garantía, requiriéndose una perfecta determinación de cuál es la
obligación garantizada (Art. 12 LH, respecto de las hipotecas).

Precisamente la hipoteca fue la que en buena medida determinó las reglas a partir de las cuales se
ha elaborado la idea de principio de especialidad. La idea inicial era que quedase perfectamente
determinado todo a fin de que no hubiese hipotecas generales. Sin embargo, en la actualidad, y
tras la Ley 41/2007, se está produciendo una tendencia a la admisión de nuevas figuras, rompiendo
parcialmente con el principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado.
Exponente de ésta tendencia es el Art. 153 bis LH que admite la constitución de la hipoteca en
garantía de una pluralidad de obligaciones.

d) Problemas relativos al objeto del derecho inscrito, debemos señalar:

1º Las diferencias de cabida. En ocasiones, las fincas resultan tener en la realidad mayor o menor
superficie que la reflejada en el Registro.

El art. 198. 3ºLH incluye entre los medios para concordar la realidad física con la registral la
rectificación de la descripción de una finca. Dicha rectificación se producirá a través del
expediente de dominio previsto en el art. 201 LH, el cual se tramita ante Notario, con ciertas
actuaciones por parte del Registrador (cfr. Art.. 201 y 203 LH, redactados por la Ley 13/2015).

Ambos preceptos han sido modificados por la Ley 13/2015, la cual ha sometido a expediente de
dominio todos los excesos de cabida, excepto las rectificaciones de cabida por diferencias
inferiores al 10% de la superficie (que se pueden hacer por medio de certificación catastral, art.
201.3LH) y las simples rectificaciones de superficie inferiores al 5%. Ahora bien, en ambos casos
se profundiza en la exigencia de que el Registrador no albergue dudas sobre la finca (art. 201LH,
último párrafo), de modo que se concede discrecionalidad al Registrador para la calificación de
estas operaciones. Con el nuevo contenido del art. 201 LH hay que entender que ya no se podrá
constatar los excesos de cabida por los medios del art. 298.3 RH.

Respecto de la menor cabida, por analogía con los medios de constatación de los excesos, se podrá
hacer constar por los mismos medios. Ahora bien, en la medida en que ello supone una
disminución, los titulares de cargas constituidas sobre la finca que resulten afectados, deberán
prestar su consentimiento pues su derecho decrece.

2º La alteración de características: la redacción del art. 201. 2 LH tras la Ley 13/2015 dispone que
“podrá, no obstante, realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad
de tramitación de expediente, cuando se trate de alteración de su calificación o clasificación,
destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su
adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o
el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los
casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine
reglamentariamente”.

3º Las declaraciones de obra nueva, plantaciones e instalaciones. Existiendo sobre las fincas
inscritas plantaciones, construcciones o instalaciones cabrá reflejar dicha circunstancia en (Art.
202 LH, cuya redacción actual procede de la Ley 13/2015).
Dicha constancia podrá conseguirse ya por un título de finalidad traslativa, ya como operación
específica con posterioridad. En todo caso, en ésta materia tiene una especial trascendencia la
legislación sectorial, pues las obras deben cumplir las exigencias determinadas en la misma.

Dicha legislación es especialmente importante respecto de las obras nuevas. La misma señala la
necesidad de acreditación de los requisitos previstos por las leyes tales como la obtención de
licencia, la finalización de la obra conforme a la misma y el cumplimiento de los requisitos de la
legislación de la edificación para la entrega a los usuarios (cfr. Art. 20 Texto Refundido Ley del
Suelo –TRLS-).

Además, el art. 20.4 TRLS establece la posibilidad de inscribir las obras antiguas de las que no
hay licencia, respecto de las cuales ya prescribió la infracción urbanística o que estén fuera de
ordenación.

4º Las modificaciones hipotecarias. Con éste nombre, se conoce a las operaciones de agregación,
segregación, división y agrupación de las fincas, que se regulan en los Art. 45 a 50 RH.

Dichos preceptos admiten la constancia posterior de dichas alteraciones. Además de los mismos,
deben tenerse presentes los requisitos de la Legislación Agraria y Urbanística y de la Ley de
Propiedad Horizontal. En efecto, determinados preceptos como el Art. 10 LPH y el 17 LS exigen
autorización de la comunidad de vecinos y de la administración para llevar a cabo modificaciones,
como se verá enseguida (apartado 5º).

5º Las fincas especiales. Con carácter general, se considera que es finca registral todo ente al que
se le pueda abrir folio en el Registro. Dicho ente no siempre coincide con una porción de terreno.
Para comprender lo que decimos hay que partir de la finalidad económica del Registro que
explicamos al inicio. Hoy el mercado habla de property rights. Dicho concepto es más amplio que
derechos de propiedad: hace referencia también a derechos de aprovechamiento de los bienes
como por ejemplo las concesiones administrativas. Por otra parte, el objeto de dichos derechos
subjetivos no siempre es una porción de terreno: puede ser una cuota de dicho terreno con
asignación de uso de una parte; puede ser una fracción de tiempo en el uso de parte de dicho
terreno (así el aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico); puede ser un piso o
departamento de un edificio en el que haya varios. Las técnicas constructivas y las demandas del
mercado contemporáneo, han originado que el objeto de los derechos reales sea algo distinto que
una porción de terreno. Cada departamento o piso puede tener un propietario diferente, con su
acreedor hipotecario y su inquilino detrás. Ello justifica que si lo que pretendemos es dar
publicidad a los derechos, sea preciso determinar con claridad el objeto de los mismos. Siendo
dicho objeto un ente que no necesariamente es una porción de terreno, habrá que abrir folio a
dicho objeto tal cual sea.
Sentado esto, la legislación vigente, admite en diversos supuestos que se abra folio a entes que no
son porción de terreno tales como los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y los
conjuntos inmobiliarios (Art. 8 LH)4; las agrupaciones de fincas que constituyen una unidad
como explotaciones industriales o granjas (cfr. Art. 44 RH); las concesiones administrativas (Art.
31, 60 y 61 RH)5; las cuotas de locales destinados a garaje (Art. 68 RH); o los derechos de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

En muchos de estos casos, una finca registral está unida a otra: se abre folio al total conjunto o
edificio, a cada piso, a cada local garaje, a cada cuota, a cada apartamento y a cada porción
temporal en el time- sharing. Ahora bien, todo empieza por una porción de terreno en la que se
construye, se divide horizontalmente etc. Por éste motivo, podemos señalar que todos éstos
cambios posteriores son, como dice PEÑA, “hechos que, respetando la unidad registral de la
finca” –pues no dividen ni segregan- “determinan la apertura de nuevos folios relativos a objetos
registralmente autónomos”, pero vinculados con otra finca matriz, de modo que se habla de folios
en cascada, pues unos parten de otros.

6º Las modificaciones de pisos y locales en propiedad horizontal: mención aparte merece la

modificación de pisos y locales en régimen de propiedad horizontal. En efecto, con carácter
general la modificación de las fincas requiere ante todo someterse a los requisitos de especialidad
indicados (Art. 45 a 50 RH). En el caso de que lo que se modifique sea un piso o local en régimen
de propiedad horizontal, hay casos en los que además se requiere el consentimiento de la
comunidad de vecinos o incluso licencia administrativa. La casuística es inagotable y las
Resoluciones de la DGRN en la materia abundantísimas.

Lo esencial, a los efectos del principio de especialidad, es que deben haber consentido todos los
afectados (ver principio de tracto) y que el título debe contener todos los elementos descriptivos
necesarios. En ocasiones, aunque se tiene un consentimiento ex ante (los Estatutos de la
comunidad de vecinos autorizan a dividir, segregar, agregar, agrupar o desvincular anejos), no se
tienen en cambio los elementos descriptivos, lo cual impide la inscripción:

Por ejemplo, en casos de desvinculación de anejos en base a autorizaciones estatutarias, faltando

fijar la cuota que el anejo pasaba a tener como elemento privativo autónomo o las reglas para la
determinación de la misma (R. 7Mayo 2014), que tal vez no se fijaron al autorizar (cfr. Res. 6
Mayo 2015).

Por lo que se refiere a los afectados que deben consentir, las últimas reformas7 han establecido la
necesidad de autorización administrativa para dividir, segregar y agregar pisos y locales (cfr. Art.
10.3.b LPH), y han suavizado las exigencias en cuanto a las mayorías necesarias (se admite 3/5)
en la Junta de Propietarios.

Este precepto ha dado lugar a problemas y ha suscitado en muchos casos la duda de ¿Cuándo es
necesaria la autorización administrativa para modificar pisos según los art. 10.3 LPH y 17.6 LS?
La remisión del 10.3 LPH al 17. 6 LS y sus condiciones, permite entender que NO será necesaria
autorización cuando el número de departamentos resultantes de la modificación coincida con los
previstos en la licencia, o bien cuando el número de departamentos resultantes sea menor de los
que había antes de la modificación.

Ejemplo.- Bosco y Domingo han heredado un piso que registralmente son 2 fincas (una vivienda
y un despacho). Quieren agregar el despacho a la vivienda, de modo que en el Registro conste un
solo departamento conforme a la realidad. Dado que el resultado es un departamento donde había
dos, hay que entender innecesaria la autorización administrativa.
 6º Principio de Publicidad

a) El principio de legitimación es aquel en virtud del cual se presume iuris tantum que el Registro
es exacto y se corresponde con la realidad, de modo que el titular registral es el legitimado para
disponer del derecho inscrito, razón por la cual se protege al tercero que con él se relaciona frente
a quienes no tengan inscrito su derecho (Art. 32 y 34 LH).
El Art. 38 LH señala que “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales
inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o
derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción

contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o
entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o
cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las
causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.

En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o
derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los
mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación
del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona
distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que
se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño
en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo
juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho
que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento.
Cuando se persigan bienes hipotecados que hayan pasado a ser propiedad de un tercer poseedor,
se procederá con arreglo a lo dispuesto en los artículos ciento treinta y cuatro y concordantes de
esta Ley.

Las mismas reglas se observarán cuando, después de efectuada en el Registro alguna anotación
preventiva de las establecidas en los números segundo y tercero del artículo cuarenta y dos,
pasasen los bienes anotados a poder de un tercer poseedor”.

b) La fe pública. Nuestro sistema transforma la autenticidad de los asientos en una verdad casi
incontrovertible cuando se trata de asegurar a los terceros que contratan confiados en sus
declaraciones. Para ello, regula de un lado, la publicidad formal, el acceso a los libros del Registro
de cuantos tengan interés en conocer su contenido, y de otro, siente la presunción iuris et de
iure…..de la concordancia entre la inscripción y la realidad.

a´) La publicidad formal: no cabría establecer la protección del que se fía de la apariencia
creada por el Registro si éste no pudiese ser conocido. Por ello, la Ley determina que el Registro
es público para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los derechos inscritos
(Art. 606 CC y 221 LH).

Los Registradores deben manifestar el contenido del Registro por medio de nota simple o de
certificación (Art. 222 LH). Las primeras son meras manifestaciones. Las segundas, en cambio,
son documentos públicos que permiten acreditar frente a tercero la
titularidad o gravamen de un determinado derecho (Art. 225 LH) y se expiden previa la
calificación de salida de la que hemos tratado en el principio de legalidad. Por tanto, si se pretende
acreditar frente a tercero el contenido del Registro, sólo la certificación hace prueba.

b´) La protección del adquirente de titular registral: La necesidad de ofrecer seguridad y

certeza a las transmisiones, sustentado en la llamada seguridad del tráfico, llevó a determinar que
quién se fía de la apariencia generada por el Registro resulte protegido en su adquisición.
Consecuencia de dicha regla es el Art. 464 CC, el Art. 85 CC o el Art. 20 de la Ley cambiaria.

Todos esos preceptos protegen al que recibe un derecho por recibirlo en ciertas condiciones de
seguridad que se estiman imprescindibles para que el mercado funcione. Siguiendo la misma
regla, el Art. 34 LH establece respecto de los bienes inmuebles inscritos en el Registro una
presunción iuris et de iure de titularidad del tercero que adquiere con buena fe de titular registral
al decir “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en
el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez
que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán
de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”.

La adquisición de bienes se lleva a cabo en nuestro sistema según el Código Civil por
medio del título y el modo (Art. 609 CC), lo cual exige la entrega ex justa causa por quien tiene
el dominio (nemo dat quod non habet); en el caso de bienes inscritos, la inscripción del bien por
quien adquiere de titular inscrito opera una adquisición. La doctrina jurídica privatista entiende
que la transmisión opera extra-registralmente.

(REPITE LO DE ARRIBA/ COMPROBAR)

1º Principio de rogación
Problemas:
1º La legitimación y la representación.
2º ¿Qué pasaría entonces con los documentos en los que se contienen varios conceptos
inscribibles?, ¿habría de hacerse la solicitud expresa respecto de cada uno de ellos?
3º Cuestiones relacionadas: ¿Qué sucedería si en un mismo documento se contuviesen varios
actos inscribibles?, ¿Estamos obligados a inscribirlos todos?, ¿O podemos pedir la inscripción
parcial?
Principio de legitimación registral: está integrado primero por el principio de rogación: la persona
interesada es la que lleva la documentación al registro de la propiedad de cara a obtener la
inscripción y la publicidad. Este principio implica que el interesado o cualquier persona a su
nombre insta al registrador el derecho a inscribir el derecho que se contiene en el documento que
aporta. Puede plantear algún problema, por ejemplo, la legitimación y la representación, art. 6
LH, los interesados son los que pueden pedir la representación pero hoy en día también los
representantes. El segundo tipo de problema se refiere a varios conceptos inscribibles en el
documento que yo le entrego, se entiende que quiero que se inscriba todo lo que consta en el
documento salvo que el documento fuese presentado por un representante, solamente el titular es
el que tiene el derecho de indicar cuáles son los conceptos que se tienen que inscribir, a solicitud
expresa del interesado, si no se dice nada: todo lo que conste en el documento. Cuando pedimos
la certificación de una finca ¿estamos obligados a cancelar todas las cargas caducadas? Sí,
tenemos la obligación como titulares que solicitamos la certificación de que se cancelen todas las
cargas caducadas.

2º Principio de legalidad.
Principales problemas:
B) Relativos a la calificación de entrada:
1º La calificación a la que habremos de someternos;
 2º Formalidades de la calificación;
3º Medios de impugnación;
4º Subsanación sin impugnación (protección en dicho intervalo del derecho del cliente).
B) Relativos a la calificación de salida: la cancelación de cargas caducadas.
1º El interés legítimo:
2º La cancelación de cargas caducadas.
Está integrado también por el principio de legalidad o de calificación: es un tipo de registro que
pone una barrera de entrada de depuración que choca con la calificación, con el examen que
realiza el registrador del documento presentado. Siempre estamos pensando en documentos
notariales (80% de los documentos que llegan al registro) pero está integrado también por
documentos judiciales (15%) -testimonios de la sentencia-, solamente hay dos excepciones donde
cabe la inscripción de las sentencias: convenio regulador de una sentencia de divorcio y la
sentencia declarativa.

Artículo 18. Registradores responsables de la legalidad del documento, de la capacidad de los

otorgantes, pero no de la que ya dio el notario sino de acuerdo con los documentos que constan
en el registro, y de la validez de los actos dispositivos que se contienen en las escrituras públicas.

Problemas: llevamos el documento al registro y se inicia un asiento de presentación en el libro

diario (caducidad de 60 días). De esos 60 días el registrador tiene 15 días para calificar, para
estudiar el documento y llevarlo a cabo. Si hay defectos subsanables devolverá el documento al
particular y en el libro diario consta el plazo para subsanar defectos de 30 días. Se puede prorrogar
por otros 60 días -prórroga del asiento de presentación-. Si hay un defecto insubsanable hay una
calificación negativa. Tiene que emitir, en ambos casos, una nota de calificación dónde establezca
cuáles son los defectos y cuáles son los medios para solventarlos y los medios de impugnación.

Nos interesa que se de publicidad a nuestro derecho. Tanto yo como titular interesado u otra
persona a la que voy a vender el piso voy al registro para mirar la publicidad. Hay que ver que la
persona que acuda al registro tenga un interés legítimo -protección de datos-.

Publicidad de la nota simple: mecánicamente indica si verdaderamente el titular registral es quien

dice ser. Descripción de la finca y si tiene hipoteca o gravamen que pueda afectar. Solo tiene valor
informativo, no podemos usarlo como prueba en un procedimiento judicial declarativo.

Publicidad de la certificación: implica un estudio por parte del registrador. Con esta certificación
sí podemos acudir a un procedimiento judicial declarativo.

3º Principio de prioridad
Es el principio prior tempore, potior iure. Significa que ante dos derechos iguales incompatibles
entre sí, el primero en el registro es el que tiene mejor derecho.
Ej.: doble venta. Yo vendo mi piso a A y a B. A se duerme en los laureles y B inscribe primero.
B va a tener el mismo derecho que A, pero mayor protección por haber acudido al registro. Art.
34, 32 y 38 LH. Salvaguarda de los tribunales. Lo que consta en el registro es la verdad oficial.
Toda gira entorno a la verdad oficial que es la que consta en el registro de la propiedad.
Otorga una prelación, orden de importancia, de los registros incompatibles.
4º Principio de especialidad.
a) La descripción del derecho
Describe el contenido del derecho, también llamado principio de determinación. Desde la ley
13/2015, se indica como las fincas tienen que estar correctamente determinadas. Minuciosamente
detallado.
b) Sistema de folio real
c) Problemas que surgen de la definición del derecho
d) Problemas relativos al objeto del derecho inscrito, debemos señalar:
1º Las diferencias de cabida. En el registro consta una cabida diferente de lo que hay en la realidad
práctica. Me compro una finca de 500 metros cuadrados y sin embargo en el registro de la
propiedad consta que son 420 pero a mi me interesa que sean los 500 porque sino no me van a
dejar construir. Esos pocos metros, simplemente con una medición de un acta de notoriedad se
lleva al registro y se inscribe sin más, siempre que la cuantía de la cabida sea menor de un 20%
de la finca. Sino sería un supuesto de inmatriculación nueva.
2º La alteración de características:
3º Las declaraciones de obra nueva, plantaciones e instalaciones.
4º Las modificaciones hipotecarias (operaciones de agregación, segregación, división y
agrupación de las fincas)
5º Las fincas especiales. Son las concesiones administrativas. Por ejemplo, el aprovechamiento
por turno de vienes de uso turístico o las torretas de la luz.
6º Las modificaciones de pisos y locales en propiedad horizontal (desvinculación de anejos en
base a autorizaciones estatutarias, por ejemplo, plazas de garaje)
5º Principio de Publicidad
Llevo consigo el principio de legitimación, se presume iruis tantum que el principio es exacto,
que se corresponde con la verdad, tanto la titularidad del sujeto como el contenido.
Es la prueba para acudir al procedimiento judicial. Art. 38 LH.
Nos va a otorgar la fe pública, iuris et iure. Toda la publicidad formal que obtenemos a través de
certificación o de nota simple es la mayor protección. Art. 34 LH.

1. LA LEGISLACIÓN EXCEPCIONAL EN MATERIA DE DERECHO

INMOBILIARIO REGISTRAL Y EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN
HIPOTECARIA. (SESIÓN 3)

I. LAS OPCIONES PROCESALES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Al acreedor que tiene su crédito garantizado con hipoteca, la ley le ofrece toda una serie de
opciones procesales entre las que puede elegir, basándose su decisión en lo que estime más
conveniente para la defensa de su derecho y siempre que concurran los presupuestos procesales.
Las opciones que nos importan son las ejecutivas.

Siempre es posible acudir al proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía,
aunque ello no será lo normal, dado que supondría renunciar al camino mucho más rápido que
implica ir directamente a la tutela judicial ejecutiva, sin pasar por el proceso de declaración del
derecho, al contar con un título ejecutivo no judicial. La posibilidad, con todo, está ahí y no puede
desconocerse que en algún supuesto puede ser conveniente optar por ella, advirtiéndose que se
tratará entonces de una pretensión declarativa de condena.
1) Puede acudir al proceso de ejecución común u ordinario de la LEC, pues dispone de un título
ejecutivo de los del núm. 4.º del art. 517.2.

Si el acreedor acude a este proceso común de ejecución lo hará formulando, en todo caso, una
pretensión ejecutiva, pero ésta puede tener un doble fundamento:

1.º) Título ejecutivo que es la escritura de hipoteca, y entonces podemos hablar de pretensión
ejecutiva hipotecaria o, resumiendo, de pretensión hipotecaria, aun siendo conscientes de la
imprecisión técnica de esta expresión.

2.º) Título ejecutivo que es la escritura pública en la que se ha constituido el derecho de crédito
del acreedor, y de la que podría hablarse de pretensión ejecutiva crediticia, aunque la doctrina
hipotecarista viene hablando tradicionalmente de acción personal. A pesar de que las palabras
tienen su importancia, pues con ellas nos entendemos como único instrumento de comunicación,
creemos que si existe una terminología, consolidada después de muchos años, no conviene
intentar cambiarla, a pesar de su incorrección técnica. En lo que sigue, pues, vamos a mantener
las expresiones de y personal, aunque hablaremos de pretensión, siendo plenamente conscientes
de que se trata de dos pretensiones ejecutivas. Es preferible mantener lo existente, a introducir
otro elemento de confusión.
2) Cabe que inste el proceso de ejecución especial del Capítulo V del Título IV del Libro III de
la LEC, siempre que concurran los presupuestos exigidos por el art. 682, ejercitando
únicamente la pretensión hipotecaria.

Aunque es usual en las escrituras públicas de préstamo hipotecario que las partes convengan
expresamente que el acreedor puede utilizar cualquiera de estos caminos, lo cierto es que tales
estipulaciones son innecesarias, porque el poder acudir a un procedimiento o a otro no depende
de la voluntad concorde de las partes, sino de que, en el caso concreto, concurran los presupuestos
específicos de cada uno previstos en la ley. El derecho de opción del acreedor hipotecario no
proviene de un acuerdo previo con el deudor, sino directamente de la ley. Otra cosa es que para
constituir los presupuestos sí sea necesario ese acuerdo, pero también se precisa de él para la
escritura misma.

3) El art. 129 de la LH, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, regula la
venta extrajudicial del bien hipotecado (el llamado procedimiento ejecutivo extrajudicial),
estableciendo los requisitos y formalidades a que deberá ajustarse, Las ejecuciones dinerarias 51/2
remitiéndose a cuanto determine el Reglamento Hipotecario en cuanto a la forma y personas a las
que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar
para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los
titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura
de venta y sus formas de representación, a lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario.

II. EL PROCESO DE EJECUCIÓN COMÚN

El acreedor que dispone de una escritura de constitución de hipoteca, con los presupuestos
procesales específicos del art. 682 LEC, lo normal es que acuda al proceso especial de que
haremos después mención, pero, si no se han constituido esos presupuestos o aun habiéndose
constituido, cabe que inste el proceso de ejecución común.

Habiendo quedado constituidos los presupuestos del art. 682, es posible que existan razones que
aconsejen al acreedor iniciar al proceso de ejecución común, razones que se suelen centrar en el
valor del bien hipotecado; en efecto, si se estima que el valor del mismo, esto es, que lo que va
obtenerse con él en la realización forzosa (en la subasta, normalmente) no va a ser suficiente para
cubrir el importe del crédito en la parte garantizada con la hipoteca, es conveniente acudir a la
ejecución común.
Esta posibilidad de acudir al proceso de ejecución común estaba prevista de modo expreso tanto
en la LH (para la hipoteca inmobiliaria) como en la LHMYPS (hipoteca mobiliaria). En el primer
caso el art. 126 LH se refiere al juicio ejecutivo, que hoy debe entenderse como ejecución común,
y en el segundo el art. 81 LHMYPD alude a los procesos establecidos en la LEC, con lo no debe
efectuarse adecuación a la nueva LEC, dada la generalidad de la remisión.

1. Partes y acumulaciones

Las posibilidades de dirigir la pretensión ejecutiva contra legitimados pasivamente son muy
variadas y, en su caso, supondrán modalidades de acumulación:

A) Dirigido sólo contra el deudor.

Cuando el deudor hipotecante sigue siendo, según el Registro de la Propiedad, el titular del bien
hipotecado, acudir al proceso de ejecución común se basará en la consideración de que ese deudor
tiene otros bienes sobre los que hacer efectiva la realización forzosa, y entonces es conveniente
distinguir en la demanda que se formulan dos tipos de pretensiones acumuladas.

El acreedor ejecutante podrá formular dos pretensiones:

1) Hipotecaria: El título ejecutivo es la escritura pública de hipoteca, que se entiende

obviamente incluida entre las del art. 517.2, 4.º, LEC, y con esta pretensión se
persigue únicamente la realización forzosa del bien hipotecado, sobre el cual carece
de sentido útil que se decrete su embargo y anotación, pues esta traba no añade nada
a la garantía que supone la hipoteca.

2) Personal: El título ejecutivo es la escritura en que se documenta el derecho de crédito,

sin referencia a la hipoteca, también incluida en el núm. 4.º del art. 517.2 LEC, y con
esta pretensión se persiguen todos los bienes que integren el patrimonio del deudor,
incluida la finca hipotecada pero sólo en la parte de su valor que exceda de la cuantía
asegurada con la hipoteca, debiendo procederse al embargo de esos bienes y a su
anotación en el Registro. La demanda ejecutiva contendrá así una acumulación inicial
de pretensiones y exclusivamente objetiva, por cuanto las dos pretensiones se
formularán contra la misma persona, el deudor hipotecario. Será necesario dejar claro
en esa demanda que se están acumulando las pretensiones hipotecaria y personal,
cada una de las cuales se basa en un título distinto, aunque las dos se tramiten
conjuntamente. En realidad estamos ante el fenómeno general la acumulación, lo que
supone la existencia de dos procesos ejecutivos que se tramitan en un procedimiento
único, que es lo que ocurre en ese fenómeno general.

B) Dirigido contra el deudor y otra persona

El proceso ejecutivo puede dirigirse contra el deudor y contra otra persona en dos supuestos muy
distintos, en los que también habrá de tenerse en cuenta el ejercicio acumulado de pretensiones:

a) El deudor y el tercer poseedor

Siempre partiendo de que el valor del bien hipotecado no sea suficiente para hacer efectivo el
crédito hipotecario (principal e intereses), puede suceder que el bien no sea ya de la propiedad del
deudor (o que no lo haya sido nunca, pues el hipotecante no fue el deudor), y para este caso puede
acudirse al proceso de ejecución común formulando también dos pretensiones ejecutivas.
Se tratará en este supuesto de:

1) Pretensión hipotecaria: Con base en la escritura de hipoteca puede instarse la ejecución

contra el tercer poseedor y, en la hipoteca inmobiliaria, si éste no desampara el bien
 seguirá contra él por el principal garantizado con ese bien, por los intereses devengados
desde el requerimiento y por las costas, con lo que estaremos ante las previsiones de los
arts. 126 y 127 de la LH y de los arts. 222 y 223 del RH. Si el tercer poseedor desampara
el bien, la ejecución seguirá sólo contra el deudor.

2) Pretensión personal: Tiene como base la escritura de crédito y se dirigirá contra todos
los bienes del deudor, acumulándose a la anterior. También aquí tiene que quedar claro
en la demanda ejecutiva que se está procediendo a una acumulación de pretensiones, si
bien la misma, siendo inicial, es objetivo-subjetiva, pues la hipotecaria se dirige contra el
tercer poseedor (hasta que y si desampara el bien) y la personal contra el deudor. Habrá
de realizarse primero el bien hipotecado, sobre el que no debe recaer embargo ni
anotación, aunque deba hacerse constar por nota marginal que se ha librado la
certificación de cargas. Los bienes del deudor sí deben ser embargados y anotada la traba.

b) El deudor y el fiador

Aun permaneciendo el bien hipotecado en la propiedad del deudor, si el crédito fue afianzado por
fiador solidario, la demanda ejecutiva puede contener una acumulación aún más compleja de
pretensiones.

Cabe formular las siguientes pretensiones:

1.ª) Hipotecaria: Contra el deudor y propietario del bien, siempre con base en la escritura de
hipoteca, y sin embargar el bien por lo dicho de que este embargo no añade nada a la garantía
hipotecaria.
2.ª) Personal contra el deudor: Pudiendo así perseguirse los demás bienes del mismo que deberán
ser embargados y hecha la anotación de la traba, siendo aquí el título ejecutivo la escritura en que
se documenta el crédito.
3.ª) Personal contra el fiador solidario: Persiguiendo todos los bienes de éste, con embargo y
anotación, y siendo el título ejecutivo la escritura en la que aparece la fianza solidaria. La
acumulación es en este caso muy compleja porque existe:

1) Una acumulación objetiva de pretensiones, dado que se dirigen dos pretensiones, la hipotecaria
y la personal, contra una misma persona, el deudor, y

2) Otra acumulación objetivo-subjetiva, puesto que a las dos pretensiones anteriores se une otra
personal contra el fiador. Todas estas pretensiones darán lugar a otros tantos procesos de ejecución
que se unirán en un procedimiento único.

2. Especialidades procesales

Aunque el art. 579 diga que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes
hipotecados o pignorados se estará a lo dispuesto en el Capítulo V del Título IV del Libro III,
debe tenerse en cuenta que la aplicación del proceso especial de ejecución sólo es posible si
concurren los presupuestos del art. 682. No concurriendo éstos, la ejecución de la hipoteca se
realizara por el proceso ejecutivo común.

A) El propio de la LEC

En la LEC se encuentran alusiones a la ejecución de la hipoteca, pero las mismas parecen centrarse
en el caso de que la demanda y la ejecución se dirijan sólo y exclusivamente contra bienes
especialmente hipotecados (arts. 545.3, III, 555.4 y 568). Con ello se está admitiendo la
utilización del proceso de ejecución común cuando se trata de hipoteca y no se está excluyendo
la posibilidad de que existan procesos de ejecución acumulados inicialmente contra un mismo
deudor y en un mismo procedimiento, de modo que uno de los procesos base la pretensión
ejecutiva en el título que es la escritura de hipoteca y otro la pretensión personal en la escritura
de crédito. Tampoco se puede excluir la acumulación inicial de procesos de ejecución dirigidos
contra varias personas, una el deudor y otra el tercero poseedor o el fiador. El legislador ha
olvidado la posibilidad de estos supuestos, pero ello no puede suponer su exclusión en la práctica.

Al tratarse el título ejecutivo de escritura pública, despachada la ejecución se requerirá de pago al

o a los ejecutados por la cantidad reclamada en concepto de capital e intereses hasta la fecha de
la demanda. Este requerimiento judicial no será necesario si a la demanda ejecutiva se ha
acompañado acta notarial de requerimiento de pago con al menos diez días de antelación (art. 581
LEC). Si el requerido no paga en el acto no se practicará el embargo sobre el bien hipotecado,
porque el mismo no añade nada a la hipoteca, pero si se practicará sobre los bienes no hipotecados.

B) El de la LH

La LEC no ha derogado los arts. 126 y 127 de la LH (ni los arts. 222 a 224 del RH), por lo que
los mismos están vigentes con relación al caso de que, persiguiéndose los bienes hipotecados,
éstos hayan pasado a manos de un tercer poseedor. Para este caso, que es exclusivo de la hipoteca
inmobiliaria, debe tenerse en cuenta que, requerido de pago el deudor, notarial o judicialmente,
ante el impago debe requerirse al tercer poseedor, el cual puede:

1.º) Pagar el crédito con los intereses correspondientes, en cuyo caso o no empieza el proceso de
ejecución, si el requerimiento fue notarial, o ha de finalizar, si se hizo judicialmente.
2.º) Desamparar los bienes hipotecados, y entonces se considerarán éstos en poder del deudor a
fin de que pueda dirigirse contra los mismos el proceso de ejecución.
3.º) No pagar ni desamparar, esto es, adoptar cualquier actitud distinta de las anteriores, con lo
que el tercer poseedor habrá de considerarse parte ejecutada, con el efecto de que responderá con
sus bienes (además de los hipotecados) de los intereses devengados desde el requerimiento y de
las costas.

Las relaciones entre proceso de ejecución común y proceso especial pueden ser muy complejas.
Entendido que al proceso especial no puede acumularse una ejecución propia del proceso común,
lo único que dispone el art. 579 LEC es que, finalizado el proceso especial sin que, subastados
los bienes hipotecados, su producto sea suficiente para cubrir el crédito, el ejecutante puede pedir
el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá, si bien conforme a las normas del
proceso de ejecución común. Ahora bien, esto no puede referirse al proceso de ejecución común.

III. EL PROCESO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

En la Ley Hipotecaria de 1861 se partía de que los créditos hipotecarios, en cuanto constituidos
en escritura pública, podían ejecutarse por el juicio ejecutivo regulado en la LEC, primero en la
de 1855 y luego en la de 1881. Poco después los grandes acreedores, insatisfechos de esa vía de
ejecución, y con los argumentos de la difusión del crédito territorial y la reducción del interés del
dinero, aspiraron a una tutela judicial todavía más privilegiada, lo que consiguieron, primero en
la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893 y, después, en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909.
Se procedió así a la regulación de lo que se llamó procedimiento judicial sumario del art. 131 de
la LH.

Antes la Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893 había regulado un proceso especial de
ejecución (arts. 39 a 51) y, bastante después, la Ley de 16 de diciembre de 1954, de hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, reguló también un llamado procedimiento
judicial sumario para la hipoteca mobiliaria (arts. 82 a 85), siguiendo las líneas esenciales de la
hipoteca inmobiliaria.

La nueva LEC no ha suprimido estos procesos especiales de ejecución. Lo que ha hecho es

asumirlos en ella unificándolos, de modo que existe un proceso especial de ejecución, que debe
denominarse de ejecución hipotecaria, comprendiendo la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca
mobiliaria y la hipoteca naval. Se ha unificado también en el tratamiento procesal la ejecución de
la prenda sin desplazamiento de la posesión, pero aquí existen algunas especialidades que
aconsejan dedicarle epígrafe propio.

Mientras que las hipotecas inmobiliarias se han contado por centenares de miles (más de medio
millón al año), las demás se cuentan por centenares (sin miles) y las prendas sin desplazamiento
son aún menores en número, por lo que la atención debe centrarse en las primeras.

La doctrina sigue cuestionando que un título ejecutivo no judicial, como es la escritura pública de
constitución de hipotecada inscrita en el Registro (de la Propiedad o de Hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento), pueda tener una vía de ejecución con «más fuerza» que la sentencia
firme de condena, pues ello es lo que sigue ocurriendo. Es cierto que la STC 41/1981, de 18 de
diciembre, estimó constitucional esa vía procesal privilegiada, pero las dudas subsisten.

En cualquier caso debe partirse del art. 681 LEC: La acción para exigir el pago de deudas
garantizadas con hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando
su ejercicio a lo dispuesto en especial en el Capítulo V, con aplicación supletoria de las normas
de la ejecución dineraria. Estamos, pues y sin duda, ante un proceso especial de ejecución.

Este proceso especial también es aplicable cuando la pretensión se refiera a parte del capital o de
los intereses, cuando el pago del crédito deba hacerse en plazos y alguno vencido se haya
incumplido, siempre que exista tal estipulación y conste inscrita en el Registro. Lo mismo en el
caso de que se haya estipulado el vencimiento total en caso de impago de alguno de los plazos
(art. 693 LEC). La aplicación a la hipoteca naval se limita a los dos primeros casos del art. 39 de
la LHN, es decir, al vencimiento del plazo para la devolución del principal o de los intereses (art.
681.2 LEC).

1. Presupuestos procesales

El proceso especial se justifica con la existencia de un título ejecutivo, que es la escritura pública
de constitución de hipoteca, en el cual tienen que concurrir requisitos especiales, lo que determina
que la ejecución sólo puede dirigirse contra los bienes especialmente hipotecados, y ello afecta a
la competencia.

A) Precio de tasación de la finca

En la escritura de constitución de la hipoteca los interesados han de determinar el precio en que

tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en
ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones
de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

Determinado así el precio, se evita la necesidad de acudir al avalúo, pero lo que importa es que
esa determinación tiene que hacerse de modo líquido o que, por lo menos resulte así por medio
de una simple operación matemática. Los «interesados» son el acreedor y el titular del bien que
se hipoteca, al ser éstos los que otorgan la escritura, por lo que puede ocurrir que no lo sea el
deudor, en cuanto él no sea el hipotecante. En la inscripción de la hipoteca en el Registro ha de
constar ese precio.

B) Domicilio para requerimientos y notificaciones

También en la escritura el deudor debe fijar un domicilio para la práctica de los requerimientos y
de las notificaciones. En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente
por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca (art. 682.2.º
LEC), que el Registrador hará constar en la inscripción de la hipoteca (art. 682.3 LEC).

Se trata, en principio, de un domicilio electivo, designado libremente por el deudor (en la realidad
por el hipotecante):

1.º) Pueden ser dos o más domicilios, en el caso de que los hipotecantes sean varios o de que
exista deudor e hipotecante no deudor, como ha sostenido la jurisprudencia.

2.º) Ese domicilio no puede ser el del acreedor (en contra de cierta práctica impuesta por los
bancos acreedores).

3.º) Cuando la hipoteca recaiga sobre establecimiento mercantil, el domicilio deja de ser electivo,
teniendo que serlo necesariamente el local en que esté instalado el establecimiento que se
hipoteca.

4.º) Cuando aparezca un tercer poseedor, el domicilio de éste será el que conste en la inscripción
de su adquisición del bien (art. 683.3 LEC).

El domicilio indicado en la escritura, e inscrito en el Registro, puede ser modificado por el deudor,
por el hipotecante no deudor y por el tercer poseedor durante la subsistencia de la hipoteca. El
cambio requiere siempre que se haga constar en el Registro por medio de acta notarial, que se
inscribirá como nota al margen de la hipoteca (art. 683.2 LEC).

La modificación puede hacerse de dos maneras:

1.ª) Simplemente por voluntad del deudor, del hipotecante no deudor o del tercer poseedor puesta
en conocimiento del acreedor: 1”) Bienes inmuebles: Si el nuevo domicilio está dentro de la
misma población del que se hubiere designado en la escritura o de cualquier otra que esté
enclavada en el término en que radican las fincas y que sirve para determinar la competencia del
Juzgado, y 2”) Hipoteca naval: En todos los casos.

2.ª) Con consentimiento del acreedor: Se requiere la conformidad del acreedor para efectuar el
cambio del domicilio: 1”) Bienes inmuebles: Cuando el cambio se refiere a nuevo domicilio
diferente de los dichos antes, y 2”) Hipoteca mobiliaria: En todo caso.

C) Competencia

La competencia objetiva se atribuye lógicamente a los Juzgados de Primera Instancia. La norma

especial se refiere propiamente a la competencia territorial, y parte de la eliminación de la
sumisión en la hipoteca sobre bienes inmuebles, con lo que sólo quedan los fueros legales. Por
ello se obliga al Juzgado a controlar de oficio su propia competencia territorial.

Este control de oficio significa que, antes de despachar la ejecución, el juez examinará de oficio
su competencia, y si entendiera que no es competente territorialmente dictará auto absteniéndose
de despachar ejecución e indicando al demandante el tribunal ante el que ha de presentar la
demanda (art. 546 LEC). La existencia de control de oficio no excluye el control a instancia del
ejecutado, lo que debe hacerse por medio de declinatoria, dentro de los diez días siguientes a aquél
en que reciba la primera notificación del proceso de ejecución (art. 547 LEC).

Existentes sólo los fueros legales cuando se trata de la hipoteca de bienes inmuebles, el art. 684
LEC detalla: El Juzgado del lugar en que radique la finca hipotecada y si ésta radicara en más de
un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado
de cualquiera de ellos a elección del demandante.
Mucha menos importancia práctica tienen las otras normas de competencia territorial: 1.º)
Buques: El Juzgado a que se hubieren sometido las partes en el título constitutivo de la hipoteca
y, en su defecto, el Juzgado del lugar en que se hubiere constituido la hipoteca, el del puerto en
que se encuentre el buque, el del domicilio del demandado o el del lugar en que radique el Registro
en que fue inscrita la hipoteca, a elección del actor. 2.º) Muebles: El Juzgado al que las partes se
hubieren sometido en la escritura de constitución de la hipoteca y, en su defecto, el del partido
judicial donde ésta hubiere sido inscrita. Si fueren varios los bienes hipotecados e inscritos en
diversos Registros, será competente el Juzgado de cualquiera de los partidos judiciales
correspondientes, a elección del demandante.

D) Legitimación

La activa la tiene el acreedor con escritura de hipoteca a su favor debidamente inscrita en el

Registro. Si, por cualquier causa, la hipoteca no figura inscrita, y precisamente a favor de quien
ha instado la ejecución, ésta debe ser sobreseída.

La causa de no inscripción de una hipoteca a favor de una persona determinada puede provenir
de cesión no inscrita. Puede haber ocurrido que el crédito, con la hipoteca, haya sido cedido por
el primitivo acreedor y que no se haya procedido a inscribir la cesión a favor del nuevo acreedor,
caso en el que éste no gozará de legitimación para incoar este proceso especial. Aunque el
Tribunal Supremo ha estimado lo contrario en alguna ocasión, debe insistirse en el carácter
constitutivo de la inscripción en el Registro en caso de cesión del crédito hipotecario.

La legitimación pasiva pueden tenerla el deudor y el hipotecante no deudor o el tercer poseedor

del bien hipotecado, y contra ellos debe formularse la demanda ejecutiva (art. 685.1).

El deudor es el obligado por la relación jurídica material de crédito existente entre él y el acreedor,
y en la mayoría de los casos coincide en él también la condición de hipotecante, es decir, de titular
registral de la finca hipotecada. Pueden darse el caso de que los deudores sean varios y todos
habrán de ser demandados.

El hipotecante no deudor (que puede llamarse también hipotecante por deuda ajena) no queda
obligado por la relación jurídica material de crédito, no es deudor, pero asume una responsabilidad
que queda limitada al bien hipotecado. Contra él sólo podrá ejercitarse la llamada pretensión
hipotecaria, nunca la pretensión personal.

El tercer poseedor es el adquirente del dominio de la cosa hipotecada, de modo que:

1) Es ajeno a la constitución de la hipoteca, y

2) También lo es a la deuda. Cuando el adquirente del bien hipotecado, al adquirir el mismo, se

ha subrogado en la deuda (para lo que se exige la conformidad del acreedor) no es un tercer
poseedor, pues se ha convertido en el deudor. Para que sea demandando como tal tercer poseedor
tiene que haber acreditado al acreedor la adquisición del bien (art. 685.1 LEC).

Tercer poseedor lo es no solo el que ha adquirido el dominio de la finca o bien hipotecado, sino
también el que ha adquirido el usufructo o dominio útil de la cosa hipotecada, o bien la nuda
propiedad o dominio directo (art. 662.2).

En realidad respecto del tercer poseedor hay que distinguir dos posibilidades:

1.ª) Si el tercero ha acreditado al acreedor la adquisición del bien (y la ley no dice cómo debe
efectuarse ese acreditamiento, por lo que de cualquier forma es válido), la demanda debe dirigirse
contra el mismo. No entra aquí en juego si el tercero ha inscrito o no su título en el Registro y
tampoco se cuestiona la forma de la adquisición.
2.ª) Si el tercero no ha acreditado la adquisición al acreedor pero ha inscrito su título, y así se
comprueba con la certificación del Registrador relativa a la inscripción de dominio, debe ser
notificado de la existencia del procedimiento y puede personarse en él como parte (arts. 689.1 y
662 LEC).

2. Desarrollo de la ejecución

La aplicación supletoria de las normas propias de la ejecución dineraria lleva a que en la

regulación de este proceso especial sólo se contengan las normas específicas. Las mismas se
refieren a:

A) Demanda

Es la normal del proceso de ejecución, refiriéndose las especialidades al título y a los documentos
que deben acompañarse a la misma. En la ejecución hipotecaria adquiere especial trascendencia
lo relativo a la ejecución por saldo de cuenta corriente (sobre todo en la hipoteca en garantía de
cuenta corriente de crédito, arts. 572.2 y 573 LEC) y el cálculo del interés variable (en él se
concierta hoy las hipotecas, art. 574 LEC). En la LEC el art. 517.2, 4.º, sigue diciendo que el título
ejecutivo es la escritura pública, no la certificación del Registro.

Hay algunos supuestos en los que no es preciso presentar el título inscrito, es decir, la primera
copia de la escritura pública inscrita, pudiendo presentarse segunda copia acompañada de
certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Se trata, en
general, de que no pudiese presentarse el título inscrito (art. 685.2, II), pero en especial cuando la
hipoteca es unilateral (art. 141 LH), cuando lo es garantía de títulos valores (art. 155 LH), cuando
ha existido subrogación en la hipoteca (Ley 21/1994, de 30 de marzo) y, sobre todo, en la
hipotecas constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden emitir cédulas
hipotecarias o que al iniciarse el procedimiento garanticen créditos y préstamos afectos a una
emisión de bonos hipotecarios (art. 685.4 LEC y Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del
mercado hipotecario). Cuando se trata de hipoteca naval el título suficiente para despachar la
ejecución puede ser el documento privado de constitución de la hipoteca, inscrito en el Registro
conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 (art.
685.3).

B) Requerimiento de pago

Presentada la demanda con sus documentos, el tribunal, en su caso, despachará la ejecución, y en

el mismo auto puede tener que ordenar que se proceda a requerir de pago al deudor y, en su caso,
al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda. El
requerimiento se hará en el domicilio que resulte vigente según el Registro (art. 686.1 LEC).

El realidad el acreedor hipotecario puede optar entre la realización de dos tipos de requerimientos:
1) Notarial: Antes de presentar la demanda el acreedor puede requerir de pago a las personas
indicadas, como mínimo diez días antes de dicha presentación (art. 581.2 LEC). Este
requerimiento debe practicarse en el domicilio que resulte vigente según el Registro, bien
personalmente si se encontrase la persona requerida, bien al pariente más próximo, familiar o
dependiente mayor de catorce años que se hallare en la habitación de quien deba ser requerido y,
si no se encontrase a nadie en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido (art.
686.2, II, LEC). 2) Judicial: Cuando el anterior no se ha practicado o se ha practicado
defectuosamente debe efectuarse el requerimiento judicial, que podrá acabar realizándose por
edictos (art. 686.3).

Naturalmente si el ejecutado paga, la ejecución finaliza aquí, y con o sin imposición de costas al
mismo, según el caso (art. 585); si no lo hace continua la ejecución.
 C) Certificación registral y nota marginal

Unas veces sin realización del requerimiento judicial (porque lo hubo notarial) y otras veces
después de efectuado, se reclamará del Registro certificación en la que se exprese: 1) Que la
hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o
modificaciones que aparecieren en el Registro, 2) Titularidad del dominio y demás derechos
reales que existan sobre el bien, y 3) Relación completa de las cargas inscritas, sean hipotecas o
anotaciones de embargo o, en su caso, que se halla libre de cargas (art. 688.1).

Si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada, el secretario dictará

decreto sobreseyendo la ejecución (art. 688.3 LEC).

En la misma fecha en que se expida la anterior certificación, el registrador hará constar por nota
marginal en la inscripción de la hipoteca que ha emitido la certificación con expresión de su fecha
y del proceso al que se refiere (art. 688.2 LEC). Esta nota cumple la función de servir de
notificación de la existencia del proceso a todos los que accedan después al Registro, es decir, a
los titulares registrales posteriores de inscripciones y anotaciones.

La existencia de la nota marginal no cierra el Registro, de modo que pueden efectuarse después
de ella inscripciones y anotaciones relativas al bien hipotecado. Lo único que no puede inscribirse
es la cancelación de la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. La cancelación de la
nota marginal por mandamiento el secretario es lo único que posibilita la inscripción de la
cancelación de la hipoteca (art. 688.2, II, LEC).

D) Tres notificaciones

La iniciación del proceso de ejecución especial puede exigir la realización de tres tipos de
notificaciones, de comunicación de la existencia del proceso a tres titulares de situaciones
jurídicas o derechos.

1.ª) A los acreedores posteriores: Por el propio registrador se hará la notificación de la existencia
del proceso a los titulares de cargas o derechos reales no preferentes a la hipoteca por la que se
ejecuta el bien, que accedieron al Registro con anterioridad a la nota marginal y que, por tanto,
figuran en la certificación registral (arts. 689.2, 659 y 660).

La notificación no debe hacerse ni a los titulares de carga o derecho real preferente sobre el bien
hipotecado que se ejecuta, ni a los que tengan acceso al Registro después de la certificación y nota
marginal. Se notifica a los titulares de derechos inscritos o anotados que deben ser cancelados
cuando termine la ejecución, y la notificación persigue que tengan la posibilidad de satisfacer el
importe del crédito, intereses y costas asegurados con la hipoteca, quedando subrogados en los
derechos del ejecutante.

2.ª) Tercer poseedor: Por el Juzgado y según el art. 689.1 si de la certificación registral apareciere
que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido
requerida de pago ni notarial ni judicialmente, se le notificará la existencia del procedimiento para
que pueda intervenir en la ejecución o satisfacer el importe del crédito, intereses y costas en la
parte que esté asegurada con la hipoteca.

Si el tercer poseedor, antes de la incoación del proceso de ejecución, ha acreditado al acreedor la

adquisición del bien, debe ser parte, dirigiéndose contra él la demanda y el despacho de la
ejecución. Por el contrario, si el tercer poseedor no ha acreditado la adquisición al acreedor, pero
ha inscrito su título en el Registro y aparece en la certificación registral, debe ser notificado de la
existencia del proceso y, si le conviene, puede intervenir en la ejecución, esto es, puede
constituirse como parte. Los peligros de una actuación fraudulenta del acreedor son evidentes.
3.ª) Arrendatarios y ocupantes de hecho: Después de una compleja evolución relativa a la
extinción o no de los arrendamientos sobre la finca hipotecada con el remate de la misma, el art.
661 pretende facilitar la solución, a cuyo efecto previene que cuando de cualquier manera conste
en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el
inmueble hipotecado, se les notificará la existencia de la ejecución, lo que hará el Juzgado. Esta
norma está ubicada en la ejecución sobre bienes inmuebles, pero lo mismo que el art. 675 es
aplicable en el proceso especial de ejecución hipotecaria.

E) Depósito o administración del bien

El inicio y desarrollo del proceso de ejecución no afecta, en principio, a la posesión del bien por
el titular del mismo, pero existen en la ley dos posibilidades de que se atribuya al acreedor o el
depósito del bien (cuando se trata de vehículos de motor hipotecados, art. 687 LEC), o la
administración o posesión interina de la finca o bien hipotecado (art. 690 LEC).

La primera medida (depósito de vehículo de motor) puede acordarse por el secretario si hubo
requerimiento notarial, o después del requerimiento judicial, si éste no fue atendido. La segunda
(administración o posesión interina) puede pedirse transcurridos diez días o desde el despacho de
la ejecución, si hubo requerimiento notarial, o desde el requerimiento judicial de pago, si no se
atendió.

F) Subasta

Pasados treinta días desde que tuvo lugar el requerimiento judicial de pago o desde la realización
de las notificaciones, a instancia del actor, del deudor o del tercer poseedor se procederá a la
subasta del bien o finca hipotecada. Esta se hace, en todo caso, según lo previsto para la subasta
de inmuebles, y su fecha debe ser notificada al deudor (art. 691 LEC).

El art. 693 prevé, primero, la posibilidad de declarar vencida de modo total la obligación
garantizada con hipoteca y, después, que el ejecutado pueda hasta el día señalado para la subasta
liberar el bien mediante la consignación de lo adeudado. Mención especial tiene el caso de que la
finca hipotecada sea la vivienda familiar.

G) Pago del crédito y destino del sobrante

Realizada la subasta y obtenida una cantidad de dinero, el destino de la misma es el siguiente:

1) Se pagará al ejecutante el principal del crédito, los intereses devengados y las costas causadas,
aunque siempre con el límite de que lo entregado no puede exceder de lo garantizado con la
hipoteca.

2) Si existe sobrante, es decir, si la cantidad obtenida supera el importe de lo garantizado con la

hipoteca, puede ocurrir que:

1”) Si existen acreedores posteriores, según la certificación registral de cargas, se depositará el

remanente a su disposición.
2”) Si el sobrante ha sido embargado en otra ejecución singular o debe ponerse a disposición de
un proceso concursal, se efectuará así.
3”) Si no se da alguno de los dos casos anteriores, se entregará el sobrante al propietario del bien
hipotecado y subastado.

Debe recordarse que el decreto de adjudicación es el título con el que proceder a la inscripción en
el Registro, mientras que la cancelación de la hipoteca ejecutada y la de las inscripciones y
anotaciones posteriores a ella precisa de mandamiento, en el que se expresará si el valor de lo
vendido fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en su caso, que se ha retenido
el sobrante a disposición de los interesados, y que se realizaron las notificaciones antes dichas al
tercer poseedor y a los acreedores posteriores (art. 692 LEC).

3. Suspensión y oposición a la ejecución

Tradicionalmente en la regulación de la ejecución hipotecaria se ha dispuesto que la misma no se

suspenderá prácticamente por causa alguna y que el ejecutado no podía formular oposición. Ahora
la LEC distingue:

A) Causas de suspensión

La LEC admite de modo expreso únicamente dos causas de suspensión de la ejecución, pero debe
tenerse en cuenta que lo dispuesto en general para la ejecución dineraria es aquí aplicable. La
regla general es, pues, la de que sólo se suspenderá la ejecución cuando la ley lo ordene de modo
expreso (art. 565.1 LEC), y se ordena así en la ejecución hipotecaria en dos supuestos: 1) Tercería
de dominio (art. 696 LEC), y 2) Prejudicialidad penal (art. 697 LEC).

La tercería de dominio no persigue aquí levantar el embargo, pues éste no se ha practicado, sino
que puede pretender que el bien quede excluido del proceso de ejecución o que de la hipoteca
deban entenderse excluidos determinados bienes muebles en aplicación del art. 111, 1.º de la LH.
El documento a presentar con la tercería, tratándose de bienes susceptibles de inscripción en un
Registro, es la certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista y la de no
aparecer extinguido ni cancelado el asiento de dominio correspondiente; si el bien no es
susceptible de inscripción (muebles) bastará el título de propiedad de fecha anterior a la escritura
de hipoteca.

La prejudicialidad penal, como causa de suspensión, exige acreditar la existencia de proceso penal
sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título ejecutivo, la
invalidez o ilicitud del despacho de ejecución o, en su caso, la falsedad de la certificación de la
entidad acreedora de la que resulte la cantidad que sea objeto de reclamación.

B) Oposición del ejecutado En la regulación contenida en la LH y en la LHMYPD antes de la

LEC, se partía de que el ejecutado no podía formular oposición alguna a la ejecución, lo que hacía
poner en duda la constitucionalidad de todo el proceso de ejecución. Ahora se admite los dos tipos
de oposición:

a) Procesal o formal: En este proceso de ejecución tiene que ser admisible la aplicación de las
normas generales relativas a la oposición por defectos procesales (art. 559 LEC) y a la
impugnación por infracciones legales en el curso de la ejecución (art. 562 LEC). Estas normas se
contienen en el Título III, el relativo a las disposiciones generales, y no pueden dejar de aplicarse
en ejecución alguna.

b) Motivos de fondo: El art. 695 LEC se refiere únicamente a la oposición por motivos de fondo
y contiene una limitación extraordinaria de los mismos, limitación que es mayor que cuando se
trata de la ejecución de títulos judiciales, incluida la sentencia firme de condena. Las causas de
oposición son:

1.º) Extinción de la hipoteca, presentando certificación del Registro expresiva de la cancelación

de la hipoteca o escritura pública de cancelación de la hipoteca.

Es evidente que no podrá presentarse certificación del Registro expresiva de la cancelación de la

hipoteca, porque en tanto que subsista la nota marginal de que se ha expedido la certificación de
dominio y de cargas, el registrador no puede practicar asiento de cancelación de la hipoteca por
causas distintas de la propia ejecución (art. 688.2, II, LEC), de modo que el único documento con
que podrá acreditarse la extinción de la garantía hipotecaria es la escritura pública de cancelación
de la hipoteca, escritura que ha de ser otorgada por el acreedor, con lo que en su mano queda
constituir el único documento admisible en la oposición.

2.º) Extinción de la obligación garantizada, presentando escritura pública de carta de pago.

Esta es la única posibilidad de que la oposición se refiera, no a la garantía hipotecaria, sino a la

obligación, y se trata de una posibilidad sin realidad práctica. No existen escrituras públicas de
carta de pago en las que no se cancele, al mismo tiempo, la garantía hipotecaria. Es absurdo pensar
que un acreedor hipotecario otorgará carta de pago de la obligación, sin que, al mismo tiempo, no
cancele la hipoteca.

3.º) Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo
que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.

La oposición con relación a la cantidad exigible puede basarse en la libreta. Dado que este medio
de acreditar el saldo no existe hoy en la realidad práctica, baste con remitirse a los arts. 153, III y
IV, LH, 246 RH y 695.1, 2.ª LEC. Lo normal será que se trate de contratos mercantiles otorgados
por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se ha convenido que la cantidad exigible,
en caso de ejecución, será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, y
entonces la oposición a la ejecución por error en la determinación de la cantidad exigible adquiere
verdadero sentido.

4.º) Tratándose de hipoteca sobre bienes muebles, la sujeción de dichos bienes a prenda, hipoteca
mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscrito con anterioridad al gravamen que motive el proceso
de ejecución, lo que deberá acreditarse por medio de certificación registral.

Lo que más destaca en estas causas de oposición son las ausencias. Si en la ejecución de títulos
judiciales el ejecutado puede oponer el pago, acreditándolo documentalmente, en la ejecución
hipotecaria el ejecutado no puede oponer el pago con justificación documental (salvo escritura de
carta de pago, que hemos dicho que es absurda por inútil). La «fuerza ejecutiva» de un título no
judicial es superior al de un título judicial, y ello ofrece dudas de constitucionalidad.

5.º) El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución
o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá

la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la
orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días desde la citación, comparecencia en la
que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma
de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.
En ese auto puede:
1.º) Estimar la oposición: Las consecuencias son distintas según las causas de oposición. Así, si
se basa en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; si se
estima la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la
ejecución; de estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la
cláusula contractual fundamente la ejecución, en otro caso, se continuará la ejecución con la
inaplicación de la cláusula abusiva.

Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula

abusiva podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la
oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se
circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten

2.º) Desestimar la oposición: La ejecución sigue adelante, levantándose la suspensión. No cabe

recurso alguno.
 4. Remisión al juicio ordinario.

El incidente declarativo intercalado en esta ejecución es extraordinariamente limitado, tratándose

de un incidente sumario, en el que se limitan las alegaciones del ejecutado, los medios de prueba
y la cognición judicial. Esto permite acudir a un proceso declarativo plenario, el que corresponda
por la cuantía, en el que podrá debatirse sobre todo lo relativo a la nulidad del título y al
vencimiento, certeza, extinción y cuantía de la deuda (art. 698.1 LEC). De esta norma se
desprende que:

1.º) En el proceso declarativo plenario no podrá debatirse respecto de la regularidad formal del
proceso de ejecución. Todo lo relativo a esa regularidad tiene que haber quedado resuelto en la
ejecución misma, pues en ella cabe la oposición por defectos procesales y la impugnación de los
concretos actos ejecutivos. La nulidad procesal de un proceso no se resuelve en otro proceso

2.º) El proceso declarativo puede versar sólo sobre la relación jurídica material, partiendo de que
en el incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución no se produce cosa juzgada
alguna, por lo que todo lo relativo a ella puede llevarse a ese proceso. Este puede incoarse
pendiente aún el proceso de ejecución, aunque sin producir el efecto de suspender o entorpecer la
ejecución.

En ese proceso declarativo debe tenerse en cuenta: 1) La competencia se determina por las reglas
ordinarias. 2) El ejecutado, convertido en demandante, puede solicitar que se asegure la
efectividad de la sentencia que llegue a dictarse en el mismo, con retención de todo o de parte de
la cantidad que deba entregarse al ejecutante, para lo que puede tener que prestar garantía para
responder de los intereses de demora y del resarcimiento de otros daños y perjuicios. La retención
no se efectuará si el ejecutante, aquí demandado, afianza la cantidad que debe percibir. 3) Es
dudoso que el ejecutado, ahora demandante, pueda pedir también la anotación preventiva de la
demanda, con los efectos propios de esta medida cautelar, y lo es porque, primero, el art. 698 LEC
no dice nada sobre ella y, segundo, el art. 131 LH dice que, después de la nota marginal de la
certificación de cargas, «no se podrá tomar anotación de demanda de nulidad de la propia
hipoteca, salvo que se base en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la
ejecución.
TEMA 11: SUCESIONES
A) Herencia. Sucesión testada e intestada. Delación de la herencia y del legado SUCESIÓN
POR CAUSA DE MUERTE Y SUS CLASES
Uno sucede a otro cuando se convierte en titular de un derecho u obligación después de otro.
Se transmite el derecho u obligación y el nuevo titular sucede al antiguo. Puede ser:
- Inter vivos
- Mortis causa. Se sucede en obligaciones, derechos o acciones porque falleció el antiguo
titular.
El que da lugar a la sucesión con su muerte es el causante. El que adquiere los derechos,
obligaciones…es el sucesor. Según el CC es un modo de suceder (art.609 CC). El Derecho de
sucesiones regula la sucesión mortis causa y fundamentalmente el destino de las titularidades y
relaciones patrimoniales activas y pasivas de una persona después de su muerte.
La herencia en general va a manos de los sucesores (herederos o legatarios) designados por el
causante, y en su defecto los señalados por la ley. En general se distinguen las siguientes clases
de sucesión:
- TESTADA- La sucesión se regula por lo dispuesto por el causante en su testamento. El
llamamiento de los sucesores se llama DELACIÓN TESTAMENTARIA.
- INTESTADA- cuando se fallece sin testamento válido la ley ordena quienes son los
llamados a suceder.
Pueden coexistir.
- LEGITIMARIA O FORZOSA- La ley establece que determinados parientes reciban parte
de los bienes del causante. La porción de la herencia de que no puede disponer libremente el
testador es la legítima.
No es otra clase de sucesión, es un límite a la facultad de disponer. Un freno a la libertad de
disponer. Pueden recibir su parte:
- Por testamento- si el testador deja lo debido (o donación en vida)
- Por sucesión forzosa, cuando el testador viole las legítimas, se invalida al respecto el
testamento y lo reciben forzosamente.
- Si no hay testamento son llamados por la ley como herederos del todo (menos cónyuge)
CONTRACTUAL- por pacto se establece quien será el futuro heredero. Art.1271.2 CC- en
principio se rechaza por el CC. Admitida en algunos derechos forales. Tiene en común con la
testada que es voluntaria.
I. LA HERENCIA

- ACEPCIONES
Se puede hablar de herencia en múltiples sentidos, todos compatibles:
1) Patrimonio- la herencia es el patrimonio del causante, compuesto de activo (derechos) y
pasivo (deudas).
Sólo los derechos patrimoniales no personalísimos. Concepción romana u objetiva- art. 659 CC
2) Masa o núcleo que pasa a los herederos. El caudal hereditario ya descontados los legales
3) Activo, patrimonio o saldo. El remanente una vez pagado pasivo y cargas. Sentido de le
herencia en el Derecho germánico y Partidas, recogido en ocasiones por el TS.
4) Herencia es el derecho de suceder. Adquirir por sucesión mortis causa.
5) Sentido subjetivo- Herencia equivale a sucesión hereditaria universal. Subrogación del
heredero en todos los derechos y obligaciones del causante. Situación asumida por el
heredero. Acogida por el art.660 CC.
II. RELACIONES EN LAS QUE SE SUCEDE
En principio se sucede:
- en los derechos y facultades patrimoniales activas del causante, salvo los personalísimos
- en las obligaciones patrimoniales
- en algunos poderes extrapatrimoniales (derechos de autor, acciones de filiación)
No se sucede en los derechos y deberes personalísimos, ni en los familiares, ni en los de carácter
público.
Es necesario realizar las siguientes puntualizaciones:
- Deudas, El causante solo dispone del activo, no de las deudas. Son derechos de sus
acreedores que podrán cobrarlas de él o sus herederos, a cargo del activo hereditario o a veces del
patrimonio del heredero.
- Disponibilidad o no de ciertos poderes no patrimoniales. Existen ciertos poderes de
carácter no patrimonial (acciones de calumnia, injuria, filiación, derecho moral de autor, plagio,
integridad) sobre los que se discute si van a parar a quien la ley establezca o si puede disponer de
ellos el causante a favor de persona distinta o que queden extinguidos por su muerte.
Lo que se llama herencia moral, acciones filiación, derecho de rectificación, aspectos del derecho
al nombre. Modernamente existe una cierta disponibilidad sobre esa herencia moral pues puede
atribuirse a personas distintas del heredero. Así, L. Protección Honor al designado en testamento,
o LPI colocándose el acento más en la relación de parentesco o afectividad con el difunto que en
la condición de heredero. Derecho moral del autor- derecho a defenderlo, puede concederlo el
causante a quien quiera.
Acciones de calumnia, injuria o filiación. Para la mayoría necesariamente a los herederos de
forma indisponible para testador.
ALBALADEJO- No. Puede disponer de ellas para un no heredero, excluir de ellas a sus
herederos, dejarla solo a uno o incluso establecer que no se pueda interponer la acción.
- Derechos que no se reciben como herencia, aunque sí por ser sucesor del causante- La ley
dispone que se reciben por muerte del titular, pero no por herencia:
- Subrogaciones arrendaticias
- Títulos nobiliarios. Se rigen por sus normas propias, no por las de sucesión hereditaria.
- Derechos que nacen con ocasión de la muerte de una persona- Pensiones,
indemnizaciones, capital seguro etc. Son derechos para la persona que sufre a causa de la
muerte de otra. No pertenecían ni siquiera al fallecido como los anteriores aunque se
transmitiesen por vía distinta de la herencia. Nacen con motivo de la muerte de otro.
 III. SUCESIÓN TESTADA
Formas de vocación hereditaria-
El llamamiento de los herederos puede originarse por diversos títulos:
o El propio causante- delación testamentaria, designa sus sucesores a través de testamento
o La ley- llama a ciertas personas – legítima
o La facultad de disposición no es absoluta- la ley reserva a ciertos familiares (herederos
forzosos o legitimarios) una porción de bienes del causante- sucesión forzosa.
Podría decirse que la ley actúa de dos formas en la sucesión:
o supliendo la voluntad del causante cuando no hay testamento (S. legítima o intestada)
o Contra la voluntad del causante cuando éste no respeta las cuotas de sus herederos
forzosos, o como un freno a la misma.

o RELACIONES ENTRE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA Y LA SUCESIÓN INTESTADA

Cuestión debatida en los sistemas jurídicos sucesorios, la categoría de orden y subordinación de
ambas.
Históricamente las legislaciones inspiradas en el sistema romano y las que, como la inglesa,
admiten amplia libertad de testar, atribuyen el primer rango a la testamentaria.
Las de origen germánico a la intestada.
El CC considera la intestada como supletoria de la testamentaria, art. 658…”a falta”.
En realidad la legítima no juega solo cuando falta la testamentaria, sino que aun existiendo
testamento no hay herederos testamentarios 913. 912- no es solo a falta de testamento.
1. Testamento
Definición criticada. No menciona los caracteres del T. (pero los recogen otros preceptos),
atribuye un carácter exclusivamente patrimonial (pero se autorizan las disposiciones personales y
familiares en otros textos)
LACRUZ- documento caracterizado por la observancia de cierta forma y por contener
disposiciones mortis causa.
Negocio jurídico- declaración de voluntad.
Art. 667- señala dos elementos característicos:
o Naturaleza imperativa- el testador ordena cuál es su voluntad, no ruega ni aconseja,
dispone
o Destinado a producir efectos después de la muerte del testador. Negocio mortis causa. El
único admitido por el CC ya que las donaciones mortis causa deben hacerse en
testamento.
o Contenido- normalmente disposiciones de carácter patrimonial, no obstante, existen una
serie de actos de carácter personal o familiar que pueden realizarse en testamento
(nombramiento tutor, reconocimiento filiación)

2. Caracteres
El CC no los establece en ningún precepto, pero se desprenden de su articulado. En general la
doctrina establece los ss.:
1.- Unilateral- la declaración de voluntad del testador es eficaz por sí sola. No sólo es suficiente,
sino que es necesaria para desplegar efectos.
Es no recepticia. El funcionario y testigos intervinientes solo lo hacen a efectos de documentación
y testimonio.
La aceptación de herederos y legatarios es independiente, no afecta a la perfección del testamento,
es para la efectiva adquisición de los bienes.
2.- Solemne- Debe ajustarse a los requisitos de forma establecidos por la ley, si no será nulo art.
687
Por su trascendencia exige el CC elevadas formalidades. TS- no todas las solemnidades tienen el
mismo valor.
3.- Personalísimo- En un doble sentido.
o La facultad de otorgarlo es indelegable
o No se puede otorgar por dos o más personas en un mismo acto. Carácter individual o
unipersonal
Arts. 670- 671. Se prohíbe el antiguo testamento por comisario Art. [Link] en algunos
autonómicos
4.- Revocable- esencialmente revocable, en cualquier momento puede modificarse o dejarse sin
efecto. 737- 738- solo mediante otro testamento.
Es ineficaz la renuncia a la facultad de revocar.
Las cláusulas derogatorias o ad cautelam se tienen por no puestas:
o Derogatorias- el testador, temiendo un posible atentado a su libertad de testar, declaraba
de antemano la invalidez de cualquier testamento posterior.
o Ad cautelam- el testador declaraba que cualquier testamento posterior revocatorio solo
habría de considerarse válido si en él se empleaba una determinada contraseña.
Llegaban al resultado contrario. Otros caracteres:
o Libre 673 Cc- nulo por violencia, dolo o fraude.
o Gratuidad- suele ser un acto de liberalidad, aunque puede no serlo (por ejemplo, disponer
de bienes ajenos).
o No es necesario en el CC que contenga institución de heredero.

3. Capacidad para testar

662- la incapacidad es la excepción. Sólo las determinadas por la ley. Art. 663- incapacidades
666- se juzga en el momento de otorgar testamento
CAUSAS:
Menor Edad- Art. 663- 14 años. Contrasta la baja edad exigida, rompe regla general, justificación:
o Posibilidad de revocación del testamento y que va a producir efectos a la muerte del
testador. Otorgarlo no puede dañar al otorgante, ni a los acreedores o legitimarios (tienen
garantizados sus derechos).
o Si no lo otorga el menor, nadie podría hacerlo, ya que no se puede mediante representante
legal
Excepción- ológrafo- 688 mayores de edad.
- Enfermedad mental- 663
El que no está en su cabal juicio no puede emitir una declaración de voluntad.
En principio no es una situación jurídica, sino de hecho, quien habitual o accidentalmente no está
en su cabal juicio.
Se presume la capacidad a tenor de las reglas generales, en caso de no existir deberá probarse lo
contrario.
Art. 665- antes de la reforma de 1991 se consideraba algo independiente de la incapacitación.
Permitía otorgar en intervalo lúcido.
El actual 665 establece que si el incapacitado pretende testar el notario designará dos facultativos.
Habrá que ver en cada caso lo que dice la sentencia- puede admitirlo, prohibirlo o no decir nada
(en tal caso para algunos dos facultativos)
Apreciación de la capacidad- en los públicos el CC establece que el notario debe asegurarse. 685
y 707-4. No es prueba plena, no impide posterior impugnación. Debe atenderse al tiempo de hacer
testamento- 666 No es nulo pq después lo incapaciten 664 PROHIBICIONES
Sólo para ciertas clases de testamentos. 688- ológrafo menor. 708- cerrado al ciego o quien no
sepa o pueda leer Otros no exigidos pero que se deducen.
o Ológrafo- no el que no sabe escribir
o Los sordomudos que no pueden comunicarse

- TESTIGOS
Asisten al otorgamiento viendo y entendiendo al testador.
Antes de la reforma 1991 mayor presencia. En la actualidad solo:
1. En los casos del 697:
- El testador no sabe o no puede firmar
- No sabe o no puede leer
- Lo soliciten el testador o el notario
2. Como testigos de conocimiento- art. 685- para identificar al testador
3. En los que no hay notario- recogen la voluntad del testador- art. 700- 5 testigos en
inminente peligro de muerte
No pueden ser testigos- art. 681- 682 abierto
4. Tipos y formas de testamento
Diversas formas. Todas solemnes. Es esencial la observancia de las formas. Art. 687- común o
especial.
- Común: abierto, cerrado, ológrafo
- Especial: militar, marítimo, en país extranjero
Algunos de ellos a su vez tienen formas especiales, abierto, inminente peligro de muerte,
epidemia, guerra…
Concepto de comunes:
- Ológrafo- testamento secreto, solo interviene el testador. No se conoce ni su contenido,
ni su otorgamiento.
- Abierto y cerrado- públicos. Intervienen personas distintas del testador. Su contenido no
es conocido en el cerrado. Arts. 678- 679- 680
Sólo el abierto notarial está revestido de los requisitos de autenticidad suficientes para tener
eficacia por sí mismo, sin formalidades posteriores. Los otros necesitan un proceso de
autentificación a la muerte del testador.
V. SUCESIÓN INTESTADA
Art.658. Es la que se defiere por ministerio de la ley cuando faltan en todo o en parte los herederos
testamentarios. Arts. 912 y ss
En la clase media predomina sobre la testamentaria.
Caracteres:
- Sucesión hereditaria universal- se llama a todo el patrimonio del causante, titularidades
activas y pasivas
- Legal- a falta de llamamiento voluntario en testamento es la ley la que llama a los
herederos
- Supletoria- solo cuando falte total o parcialmente la sucesión testamentaria (arts.658, 3,
764,2 ó 912,2)
Casos en que tiene lugar- art.912 CC
1. A falta de testamento, cuando es nulo o pierde después su validez
2. Cuando no contiene institución de heredero en todo o en parte o no dispone de todos los
bienes del testador
3. por incumplimiento de condición, premoriencia del heredero o repudiación sin sustitución
o derecho de acrecer
4. incapacidad del heredero instituido.
Aunque existen más casos:
o Cumplimiento de condición resolutoria
o Institución a término inicial o final
o Preterición no intencional de todos o alguno prescripción de acción de petición de
herencia
Destinos previos de la herencia antes de acudir a la intestada teniendo en cuenta su carácter
supletorio:
1. A los herederos testamentarios, en disposición válida, eficaz y aceptada
2. A los transmisarios del ius delationis (1006) cuando el instituido muere sin aceptar o
repudiar
3. Derecho de representación en la testamentaria- cuando lo conceda la ley o lo haya
establecido el testador
4. el sustituto vulgar del instituido que no suceda
5. Los coherederos con derecho de acrecer
Total o parcial. (arts.658, 3, 764,2 ó 912,2)
o PRINCIPIO QUE ORGANIZAN LA SUCESIÓN INTESTADA
Se utilizan una serie de criterios:
1.- Modos
Para la intestada el CC se fija en el vínculo personal o de parentesco, excepto en supuestos
excepcionales (art.811).
Los vínculos familiares se utilizan de distinta forma para la distribución de la herencia:
- Sucesión por cabezas: la herencia se distribuye en tantas partes como personas llamadas,
por ejemplo, art.932
- Por estirpes- la herencia se distribuye en grupos o series de parientes porque entra en
juego el derecho de representación (art.933). Cada grupo tendrá derecho a la parte que hubiese
correspondido a su causante de haber podido heredar.
- Por líneas. Se divide la herencia en dos partes, la paterna y la materna. Se aplica en la
sucesión de los ascendientes de segundo o ulterior grado (arts. 940 y 941)
2.- Clases
Categorías de personas llamadas en virtud de un fundamento especial.
- Parentesco de sangre
- Parentesco adoptivo
- Matrimonio- cónyuge
- Nacionalidad o vecindad civil- hereda el Estad
3.- Ordenes
Categorías o grupos de personas que se excluyen entre sí y que son llamadas sucesivamente a la
herencia. Si hay un miembro del orden preferente no se llama a los de orden posterior.
Son:
- descendientes
- ascendientes
- cónyuge
- colaterales
4.- Grado
El pariente más próximo excluye el más remoto. Criterio de la proximidad de grado art.921. Arts.
924 y ss- excepto cuando hay derecho de representación. Si no hay representaci9ón se da el
derecho de acrecer entre los del mismo grado. Se aplican también a la intestada los supuestos
excepcionales del art.811, 812 y 968 y ss.
Es posible por testamento excluir alguno de los intestados, si son legitimarios debe ser por causa
de desheredación y sus descendientes recibirán su parte por representación (art.857). Hace
testamento y excluye de la intestada a un forzoso, Navarra lo contempla expresamente.
o ORDEN DE SUCESIÓN
1. DESCENDIENTES
Sin distinción de filiación (matrimoniales o no), sexo y edad (art.931).
Los hijos heredan siempre por derecho propio, y se divide en partes iguales (por cabezas) art.932
os nietos y descendientes ulteriores heredan siempre por derecho de representación con respecto
al intermedio premuerto (933 y 934) incluso aunque hayan muerto todos los descendientes
intermedios (los hijos) los nietos heredan por representación, cada estirpe de nietos, lo que le
habría correspondido a su padre en la sucesión de su abuelo.
Como la legítima también actúa en la intestada, aunque la cuota esté absorbida por la herencia
intestada, para su cálculo se aplican las reglas de las donaciones en el momento de la partición en
cuanto a computación (818), imputación (819), reducción (820) y colación (1035), en el caso de
descendientes y ascendientes.
2. ASCENDIENTES
El alargamiento de la vida plantea delicados problemas pues la sucesión del ascendiente excluye
la del cónyuge, y hoy se tiende a proteger a la familia nuclear.
Por otro lado los mayores necesitan cuidados especiales que en muchos casos son atendidos por
sus hijos, in natura o económicamente, gastos que carecen en muchos casos de compensación.
Sería aconsejable, sin perjuicio de derecho de alimentos, que el hijo que anticipa tuviera un crédito
en la herencia ascendiente, lo que estimularía a los hijos a ayudar a sus padres.
Art. 935. Con independencia de que sean de línea paterna o materna. No existe derecho de
representación. La herencia se divide en dos mitades, una para cada línea.
Arts.936 a 941. Cuando el parentesco sólo consta respecto de una línea, sea la paterna o materna,
toda la sucesión intestada corresponde por entero a los ascendientes de esa línea.
Art. 111- queda excluido de la intestada también salvo que se levante la sanción por el
representante legal del hijo o por el mismo si llega a la mayoría de edad. (Solo el padre, no los
demás ascendientes).
3. CÓNYUGE VIUDO
La ley llama al cónyuge sobreviviente a la sucesión intestada, pero en distinto concepto según
con quienes concurra.
Es necesario que no esté separado legalmente o de hecho (art.945). Conserva su cuota
usufructuaria si concurre con ascendientes o descendientes (conforme 834 y ss). En defecto de
descendientes y ascendientes se le llama a toda la herencia en propiedad (943 y 944).
4. COLATERALES Arts.946 y ss.
Heredan por preferencia de grado. Los hermanos heredan por partes iguales (947). Si existen de
vínculo sencillo heredan la mitad de los de vínculo doble (art.949), a no ser que sean todos de
vínculo sencillo y heredarían por igual (art.950).
Se aplica el derecho de representación para los sobrinos del causante con respecto al hermano
premuerto, si concurren con sus tíos (925.2, 948).
En cambio, si solo concurren sobrinos, heredan por cabezas y no por estirpes (es decir, heredan
por derecho propio y no por representación, art.927).
La delación solo alcanza a los colaterales de cuarto grado. Más allá no existe llamamiento a la
herencia (954). Para los parientes colaterales de cuarto grado no se tiene en cuenta que el vínculo
sea doble o sencillo (955).
5. EL ESTADO
A falta de los anteriores.
Teorías:
a) Apropiación de bienes vacantes
b) Sucesión hereditaria como último heredero
c) Concreción de la función social de la propiedad.
Las dos últimas.
Es heredero, solo que a beneficio de inventario (957). Según la mayoría puede repudiar.
Se precisa previa declaración de heredero, que adjudique los bienes al Estado por falta de
herederos legítimos (958).
Art.956- destino de los bienes.
o DELACIÓN DE LA HERENCIA Y DEL LEGADO
En el sistema del CC no se llega a ser heredero sino mediante la aceptación o actos similares a la
misma, a los que el CC atribuye ese carácter.
El legado es de adquisición automática, no necesita aceptación, aunque puede repudiarse.
o ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN EN GENERAL. CONCEPTO Y CARACTERES
El llamado a una herencia puede optar:
- Aceptar pura y simplemente
- Aceptar a beneficio de inventario
- Repudiar
La aceptación es una declaración de voluntad del sucesor o la realización de actos a los que la ley
atribuye la consecuencia de ser heredero.
La repudiación una declaración expresa y formal rechazando la herencia.
Son negocios jurídicos para manifestar la libre voluntad de ser o no heredero. Art.988.
 o CARACTERES
1) Unilaterales no recepticias. La declaración produce efectos por sí sola. La institución de
heredero y la aceptación no son oferta y aceptación.
No son simultáneas, para que se de aceptación debe morir el causante.
Vale la repudiación, aunque ni siquiera se comunique a los interesados.
2) Inter vivos- no mortis causa. Suerte efectos en vida del declarante y no a su muerte.
3) Irrevocable- art.997- Si hay aceptación, aunque sea tácita, se rechaza la repudiación (TS)
4) Indivisibles- art.990- Deben hacerse en bloque, no por partes. Cosa diferente es que se
produzcan varias delaciones distintas (art.1009), se pueden aceptar unas y repudiar otras.
5) Puros- No condición ni término. Si se someten a ello serán nulos y se podrá aceptar o
repudiar.
6) No personalísimos- Personalmente o por representante legal o voluntario.
7) Retroactiva- Hasta la muerte del causante art.989
Art.992- En general los que tengan la libre disposición de sus bienes, necesitará capacidad de
obrar.
DERECHO DE DELIBERAR
Art. 1010, 2- Antes de aceptar o repudiar el llamado podrá pedir que se forme inventario para
deliberar.
Puede solicitarse un plazo para deliberar. (Normalmente se hará cuando alguien le ha urgido un
plazo más distinto del que tenía). 30 días desde que se concluya el inventario art.1019. Durante
ese plazo el legatario no podrá exigirle el pago de sus legados art.1025.
La formación de inventario será igual que cuando se acepta a beneficio de inventario, art.1013 y
ss.
Transcurrido el plazo sin manifestar nada se entiende aceptada pura y simplemente. Durante el
plazo puede repudiar, aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario. (No es muy útil. Es
más seguro y con las mismas formalidades aceptar a beneficio de inventario)
o ACEPTACIÓN EN PARTICULAR Y SUS EQUIVALENTES
FORMAS DE ACEPTACIÓN
Art.998 y 999. Puede ser:
- pura y simple
- expresa
- tácita
- A beneficio de inventario
En principio puede hacerse de cualquier forma, ya que se admite la tácita. Siempre será mejor que
quede constancia. El CC llama expresa a la que se realiza por escrito art.999. Ambas aceptaciones,
expresa y tácita, colocan al heredero en la misma posición jurídica.
ACTOS EQUIVALENTES A LA ACEPTACIÓN
1) Los que no habría derecho a ejercitar de no ser heredero art.999-3
El que realiza esos actos acepta con independencia de cuál sea su voluntad (aceptar o no).
Por ejemplo, acudir a la partición, vender bienes de la herencia, acudir a los tribunales ostentando
la cualidad de heredero.
2) Cesión de derecho a la herencia. Art. 1000
El ordenamiento no admite la enajenación del “ius delationis”. El heredero no puede despojarse
de su cualidad, no puede enajenar la facultad de aceptar o repudiar. Si realiza esos actos acepta,
y el adquirente adquiere los bienes a título singular, nunca los adquiere del difunto. ( art.1000-3).
3) Sustracción u ocultación de los bienes hereditarios. Art.1002
Después de abierta la sucesión y antes de ser repudiada.
Sería una aceptación ex lege, como sanción. Se aplicaría también a otros supuestos semejantes
como falsificación, ficción de un crédito…
No se aplica la sanción cuando el llamado no tiene intención de defraudar a coherederos o
acreedores, así, por ejemplo se creía estar en su derecho.
4) Dejar transcurrir sin ninguna manifestación el plazo para aceptar o repudiar o el de
deliberar. Art.1005, art.1019, 2.
o ACTOS QUE NO SUPONEN ACEPTACIÓN TÁCITA Art. 999, 4
ACTOS DUDOSOS
- Solicitar la declaración de herederos intestada no supone aceptar, aunque así lo haya
establecido el TS en alguna ocasión, siempre junto a otros motivos.
- Tampoco solicitar la liquidación del impuesto sobre sucesiones, ni incluso el propio pago.
Puede hacerse simplemente para evitar recargos o multas.
- El que paga deudas hereditarias con bienes de la herencia se entiende que acepta, pero es
dudoso cuando lo pague con bienes propios. Podría ser un pago por cuenta de otro. Art.1158
ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO
Según la doctrina mayoritaria, por regla general, cuando tiene lugar la sucesión se confunden los
patrimonios del causante y del heredero, se origina una responsabilidad ilimitada de éste por las
deudas hereditarias e incluso por los legados (si no hay bienes de la herencia deberá pagarlos de
su propio patrimonio).
Salvo que acepte a beneficio de inventario (1010 y ss) en cuyo caso se produce una cierta
autonomía, el heredero puede mantener sus bienes separados e indemnes frente a reclamaciones
de acreedores del causante.
Por el contrario, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS y ALBALADEJO mantienen que no se
produce confusión entre patrimonios, el beneficio solo sirve para limitar la responsabilidad del
heredero a los bienes de la herencia y no a los suyos propios.
ALB- no es una clase distinta de aceptación, con independencia de ésta se solicita el beneficio
con el fin de limitar la responsabilidad.
ADMINISTRACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA
La herencia aceptada a b. de i. se pondrá en administración y liquidación en la forma fijada en el
CC (art.1025 y ss).
Primero se pagarán deudas, después legados (vendiendo si fuese preciso los bienes hereditarios)
y el remate quedará para el heredero.
PÉRDIDA DEL BENEFICIO
Como sanción en algunos casos se priva al heredero del b. de i., por infringir gravemente los
trámites y garantías fundamentales de los interesados en el caudal:
1) Art.1002- sustraer u ocultar bienes
2) Art.1018- no realizarse legalmente el inventario por culpa del heredero.
3) Art.1024, 1.ª- dejar de incluir dolosamente algún bien, acción o derecho. Pérdida
automática.
4) Art.1024, 2.º- cualquier acto doloso o culposo de enajenación, transmisión, gravamen,
transacción, remisión… Se pierde automáticamente el beneficio aunque no se haya perjudicado a
coherederos, acreedores o legatarios.
REPUDIACIÓN Y SUS EQUIVALENTES NATURALEZA Y FORMA
Declaración unilateral de voluntad por la que el llamado manifiesta su voluntad de no ser
heredero.
Art.1008 y 1280,4. Consecuencias:
- puede hacerse por escrito, ante notario
- Mediante instrumento auténtico. Para algunos autores quiere decir instrumento
indubitado, conste la renuncia sin ninguna clase de dudas sobre su autor. Valdría la realizada en
documento privado y después ratificado.
No vale la renuncia tácita, o la que no se realice en las formas anteriores.
LA LLAMADA ACEPTACIÓN POR LOS ACREEDORES DEL HEREDERO Art. 1001
HEREDERO O LEGATARIO
En principio en el Derecho común la condición de heredero y legatario se diferencian en las
siguientes notas:
- el heredero es sucesor a título universal, el legatario a título particular art.660 CC.
- el heredero sucede al causante en la universalidad de sus relaciones, en todo el patrimonio
o en una cuota del mismo (en una porción ideal de derechos y obligaciones). Es continuador de
la personalidad del causante, expresión propia del siglo XIX pero que describe la situación.
El legatario sucede en bienes, derechos o valores determinados, no es continuador.
- El heredero sucede en derechos y obligaciones, art.661, respondiendo ilimitadamente con
sus propios bienes art.1003.
El legatario por lo general no responde de deudas y cargas.
Excepciones:
- herencia a beneficio de inventario
- legatario cuando toda la herencia se divide en legados art.891. El caudal que se reparte en
legados se limita al líquido (después de pagar el pasivo). El legatario nunca responde con sus
bienes.
(Cuando se impone al legatario el pago de deudas funcionaría como condición, art.797 y 858).
El criterio de distinción entre heredero y legatario (fundamental para solucionar los supuestos
concretos) no es único, ni en la doctrina, ni en la Jurisprudencia, ni en el CC. Existen tres criterios
fundamentales:
1.- OBJETIVO O GERMÁNICO
Heredero es el llamado por el difunto para sucederle en la universalidad de sus relaciones o en
una parte de ellas. Con independencia de cómo lo llame el testador. El heredero no puede suceder
en una cosa cierta ni el legatario en una universalidad. Postura tradicional de la doctrina y de la
mayoría de las legislaciones modernas.
2.- SUBJETIVO O ROMANO
Es heredero a quien el causante designa como tal, con independencia de lo que le deje.
Es legatario el llamado así por el testador.
Se admite el legado de parte alícuota y la institución de heredero en cosa cierta. Prescindiendo
del carácter interpretativo de la disposición. No lo que se deja, sino cómo lo instituye el testador.
3.- MIXTO A ACUMULATIVO
Los dos criterios deben darse conjuntamente, sólo es heredero el designado como tal que reciba
la universalidad o parte del caudal relicto. Complicado y poco práctico.
ALBALADEJO- defiende la objetiva- No sirve la Jurisprudencia, TS en cada ocasión acoge uno
u otro criterio para resolver en equidad.
La voluntad del testador es ley, pero no hasta el punto de poder trastocar todo el sistema. Habrá
que interpretar la voluntad del testador y se entenderá que es heredero cuando le suceda en todo
y legatario cuando le suceda en una cosa determinada con independencia de las palabras
utilizadas.
Lo fundamental es el contenido de la disposición. Además de los arts. 660, 668. 675 y 768 se
deduce:
1) Hay que ver si hay o no voluntad de instituir a título universal. Lo fundamental es la
voluntad.
2) El que sucede a título universal es heredero.
3) Prevalece la voluntad sobre las palabras.
o LEGADO DE PARTE ALÍCUOTA
Alude al mismo el art.655 CC y algunos textos procesales.
La referencia del art.655 se considera por la doctrina como un error del legislador.
La Jurisprudencia lo recoge en algunas sentencias, pero siempre como legado de todo o parte del
haber hereditario. Solo del activo, nunca del pasivo porque no ocupa el lugar del causante en la
universalidad de su patrimonio, no es a título universal. Por ejemplo, se admite el legado de 1/3
libre a favor del cónyuge con institución de heredero a favor de los hijos.
o INSTITUCIÓN DE HEREDERO EN COSA CIERTA
Figura admitida por el TS no como institución a título particular, sino cuando conste que el
testador dejaba la cosa como concreción de su partición en la generalidad de la herencia.
Así se admite por la mayoría de la doctrina.
Al heredero puede dejársele una cuota que se concretará en determinados bienes una vez pagadas
las deudas, cargas, legados y efectuada la partición.
O bien dejarle desde el principio determinado bien en pago de lo que por herencia le corresponda,
sin excluirle de la responsabilidad por deudas hereditarias.
Para ello debe probarse que es esa la voluntad del testador. El CC presume que se le deja como
legatario o sucesor a título particular y no como universal (art.768)
o ESTATUTO DIFERENTE DEL HEREDERO Y LEGATARIO
Es fundamental saber de qué clase de sucesor se trata al ser la regulación del CC totalmente
diferente.
1.- El heredero responde de las deudas y cargas, incluso con su propio patrimonio, y el legatario
no salvo excepciones, y siempre limitada (858- asunción de deuda, 891 y 1029)
2.- El heredero para serlo tiene que aceptar expresa o tácitamente- el legatario adquiere
automáticamente si bien puede repudiar
3.- El heredero recibe la posesión civilísima y el legatario no 440-885
4.- Los efectos de la preterición de un heredero son distintos 814
5.- los herederos gozan de la acción de petición de herencia, los legatarios no 6.- El ius delationis
solo se transmite al H.
7.- El llamamiento al heredero es voluntario o legal, el L. es siempre voluntario (YO no tan claro,
usufructo del cónyuge viudo, legado habitación discapacitado)
o CAPACIDAD PARA SUCEDER REQUISITOS PARA SUCEDER
En principio puede suceder como heredero o legatario todo el que tenga capacidad jurídica.
Será necesario:
- ser persona física o jurídica
- sobrevivir al causante
- ser digno de recibir la herencia o legado
i. SER PERSONA FÍSICA O JURÍDICA Arts 744, 745 y 746
Art.744- capacidad en general para suceder.
Art.746- personas jurídicas.
Art.745- incapaces de suceder. No son verdaderas incapacidades, no son personas, ni físicas ni
jurídicas.
 ii. SOBREVIVIR AL CAUSANTE
En general es preciso que el heredero o legatario sobreviva al causante, de lo contrario no habría
persona para recibir la herencia, arts. 758, 766…
Problema de si el heredero o legatario deben existir cuando el causante muera; supuestos
iii. CASO DEL CONCEBIDO NO NACIDO-
Concepturus, se admite en la Compilación Navarra.
El CC no dice nada. Del art. 758 podría parecer que el que no existe no es capaz. Así el TS en su
jurisprudencia más antigua. Admitido por la doctrina y jurisprudencia más moderna. El aún no
concebido puede heredar.
Situación de pendencia a la que se aplicarán los arts. 801 a 804. La herencia se pondrá en
administración (LEC). Es necesario respetar la voluntad del causante, además el CC contiene un
supuesto de institución a favor de un no concebido: las sustituciones fideicomisarias. Será una
institución sometida a condición suspensiva.
Posible aplicación en los supuestos de técnicas de reproducción asistida cuando se haya
autorizado la utilización post mortem.
NASCITURUS-
Puede ser heredero o legatario. Mientras nazca con los requisitos del art.30 se pone la herencia en
administración.
Llamamiento sometido a la “conditio iuris” del nacimiento.
Si llega a nacer vivo se le considerará heredero con efecto retroactivo. Si no llega a ser persona
como si nunca hubiera sido concebido.
PRECAUCIONES A ADOPTAR- Arts.959 a 964.
Cuando al morir el causante exista certeza o duda de que hay un concebido con derecho a
sucederle.
Se aplica no sólo a la filiación matrimonial (viuda) sino también a la no matrimonial, así como
también a cualquier supuesto y no solo cuando sea hijo póstumo del causante.
Existen unas precauciones para proteger sus derechos y los de los que lo serían de no nacer el
nasciturus.
Precauciones:
- suspender la partición- la herencia se pone en administración. Arts. 965 y ss. - medidas
de información y fiscalizadoras para evitar fraudes en el nacimiento perjudicando a los otros
posibles herederos art.959 y ss.
- alimentos a la embarazada, con independencia de que los necesite o no, en beneficio del
nasciturus. No es un verdadero derecho a alimentos. Cuantía proporcionada a lo que podría
corresponder al nasciturus.
ENTES QUE NO HAN ALCANZADO PERSONALIDAD-
Es corriente que en testamento se establezca una fundación y se realice el acto de la dotación.
La jurisprudencia y la doctrina admiten que sea heredera esa institución creada en el propio
testamento. Fundación que adquirirá personalidad al inscribirse, pero puede constituirse en
testamento.
Hasta que alcancen personalidad se pondrán en administración.
SER PERSONA DIGNA Y CAPAZ
CONCEPTOS DE INDIGNIDAD E INCAPACIDAD RELATIVA-
Indignidad- sanción civil para los que han cometido actos que la ley considera reprensibles. Están
inhabilitados para suceder al causante que padeció dichos actos, salvo que éste los rehabilite.
El indigno no es inepto para suceder a cualquier causante, sino solo a aquel respecto del que se
dé la causa de indignidad. Causas del art.756 y 713.
Por otra parte la ley regula tres supuestos (arts.752-754) de impedimentos para suceder a
determinado causante, no por ofensas, sino por poder captar o coaccionar la voluntad del causante.
Son supuestos de incapacidad relativa. El causante no puede dispensarlos ni evitarlos.
EFECTOS
La indignidad inhabilita para ser sucesor testamentario o abintestato- arts.756, 713, 914 y 789. La
incapacidad relativa no afecta al intestado, solo es impedimento para la sucesión voluntaria.
El indigno pierde su derecho a legítima arts. 756-2, 713-1 y 761 No obstante se aplica el art.761.
Los representantes lo serán solo en la legítima estricta con lo que pierde la mejora y libre
disposición.
CAUSAS
Art. 756- reformado Ley 41/2003. Vuelto a reformar en 2015 por la LJV para adaptarlo a la
realidad social y a los delitos regulados en el C. Penal.
Art.713- aunque el CC no lo diga también al ológrafo.
Art. 111 CC- Por ministerio de la ley- en la intestada y en la parte de legítima
INCAPACIDAD RELATIVA Art.752 -753- 754- 755
REHABILITACIÓN DEL INDIGNO-
El causante puede levantar la pena al indigno.
Art.757- recoge dos tipos de perdón:
- tácito- el testador conociendo la causa lo nombra heredero o legatario. La prueba
corresponde al indigno.
- Expreso- puede ser en testamento o en cualquier otro documento.
El perdón debe referirse a la causa de indignidad. No basta con un perdón o una declaración de
sentimientos, debe ser una manifestación de readmisión a la herencia. Es una declaración de
voluntad unilateral y formal. Podrá impugnarse si existen vicios.
Si se rehabilita podrá suceder incluso abintestato (por ejemplo, por nulidad del testamento).
MOMENTO PARA CALIFICAR LA INDIGNIDAD-
Art.758 apreciación de la indignidad.
En algunos casos la causa se produce por la conducta, en otras cuando recae sentencia.
Puede ser en vida del causante o después de muerto. No hay que aplicar en sentido literal el
art.758.
Apreciación de la incapacidad relativa, al tiempo de testar, ya que es cuando puede influir en el
causante.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD E INDIGNIDAD
Puede haber entrado en posesión de los bienes hereditarios como si fuese heredero. El que deba
recibirla en su lugar tienen un plazo de 5 años para reclamarla, y que se le restituya con todos sus
rendimientos. Arts. 760 y 762.
o DERECHO DE ACRECER Y REPRESENTACIÓN DERECHO DE
REPRESENTACIÓN CONCEPTO
Una de las reglas generales en la sucesión abintestato es que el pariente más próximo excluye al
más remoto (art.921). Habiendo varios sucesores del mismo grado mientras quede alguno no
suceden los de grado siguiente.
El derecho de representación es una excepción al principio de proximidad de grado y al principio
de que los del mismo grado heredan por partes iguales. Para evitar injusticias se establece como
excepción “cuando una persona no llegó a heredar por morir antes que el causante, perdiendo una
herencia intestada que habría recaído sobre él si viviera, el derecho a esa herencia se confiere a
sus descendientes”.
Art.924 Varios errores:
1) No son los parientes, sino los descendientes
2) Los representantes no suceden al representado, sino al causante
3) No es una verdadera representación.
Puede heredarse:
- por derecho propio- cuando hereda el llamado
- por derecho de representación- ocupan el lugar de otro que no ha podido heredar
Art.933
El que sucede por representación no recibe la herencia de aquel a quien representa, sino directa e
inmediatamente del causante, debiendo reunir todos los requisitos en cuanto a la capacidad,
colación, etc… respecto del causante. Con independencia de que puedan recibir también la
herencia del representado. Nada tiene que ver con la transmisión del ius delationis (art.928)
(Es una delación inmediata, no sucesiva ni deferida, si bien es indirecta).
DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA
Arts.924 a 929..Para que el causante pueda heredar por representación es preciso que la persona
intermedia no herede por:
- premoriencia
- indignidad
- desheredación
No hay representación si el llamado por derecho propio repudia la herencia art.923. La
representación supone la existencia de tres o más personas unidas por parentesco:
- parentesco entre intermedio y sucesores- sólo a favor de descendientes, sólo los
descendientes pueden ser representantes (arts.925 y 927)
- parentesco entre el heredero (representado) y el causante art.925:
- con relación a descendientes la representación es indefinida (nietos a hijos; bisnietos a
nietos).
- el ascendiente del causante no puede ser representado nunca (no el abuelo por el padre)
- colaterales- sólo pueden ser representados los hermanos y únicamente por sus propios
hijos (art.937).
Efectos de la representación- se divide la herencia en estirpes, no en cabezas (art.926). Todos los
representantes se reparten la porción que le hubiese correspondido al representado; dentro ya de
la estirpe sí se divide por cabezas (art.1038 colación). Aunque en la línea recta continúa por
estirpes aunque falten los anteriores. Art.933 (por ejemplo, solo nietos existiendo abuelos-
estirpes).
REPRESENTACIÓN ESTABLECIDA POR LA LEY EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
La representación por ministerio de la ley no se daba en la representación testada. Se introdujo
por la reforma de mayo de 1981, en el último párrafo del art.814, para evitar la preterición.
Lo que el testador deje a un descendiente pasará a los descendientes del mismo por representación
si no puede llegar a tomarlo.
REPRESENTACIÓN ESTABLECIDA POR EL TESTADOR EN LA SUCESIÓN TESTADA
No hay problema en [Link] quiera el testador y no como establezca la ley. Incluso para
el supuesto de que se repudie la herencia. En cada caso habrá que interpretar la voluntad del
testador.
Legítima- indignidad- art. 761 Desheredación- art.857 Premoriencia- art.814-3
EL DERECHO DE ACRECER
I. NOMBRAMIENTO DE VARIOS SUCESORES
La delación hereditaria puede ser a favor de una persona o de varias. Si es a favor de varias puede
ser de las siguientes formas:
1) Que sucedan unos en defecto de otros (sustitución vulgar) o unos después de otros
(sustitución fideicomisaria).
2) Todos a la vez en partes distintas, si uno no hereda su parte pasará a los herederos
intestados.
3) Que sucedan todos a la vez de forma conjunta o solidaria, si todos concurren una parte a
cada uno; pero si no sucede su parte aumenta o acrece a los demás.
 II. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
En el Derecho romano, debido a la incompatibilidad entre testada e intestada siempre que se
hubiese nombrado un heredero, aunque fuese solo en parte se excluía la sucesión abintestato y lo
heredaba todo si los demás llamados no lo hacían. Toda la herencia acrecía de forma automática
aunque fuese otra la voluntad del testador.
Actualmente derecho de acrecer es el del llamado a una parte alícuota de una herencia de recibir
con preferencia a los herederos abintestato la cuota que quede vacante.
Es posible por una “vocación solidaria”, los sucesores son llamados de forma solidaria (como en
obligaciones) todos a la totalidad de la herencia, y al ser varios cada uno recibirá solo una parte.
Se basa en la presumible voluntad del testador que quiere instituir a todos en la totalidad. Cada
uno de los llamados lo hubiera sido a la totalidad de no ser por la concurrencia de los otros.
No opera por tanto si se ha excluido, o se ha nombrado sustituto, o existe representante o
transmisario del ius delationis.
III. REQUISITOS
Art.982- Es necesario:
1) Una institución solidaria para varios llamados
2) Que uno de ellos no suceda, dejando una porción vacante que acrecerá a los demás.
3) Que exista porción vacante
La ley establece que habrá porción vacante cuando el llamado premuera, repudie o sea incapaz
de heredar art.982-2.
Pero habrá que añadir otros:
- no nacimiento de nasciturus instituido
- nulidad del llamamiento de alguno
- ausencia de algún heredero art.191
- incumplimiento de condición suspensiva
1) Llamamiento conjunto o solidario
En muchos casos será un problema de interpretación de la voluntad del testador. No hay problema
cuando expresamente lo establezca o lo prohíba.
Pero sí cuando no establezca nada al respecto, habrá que deducirlo de la forma en que instituyó a
sus sucesores.
El CC establece unas reglas para determinar la presumible voluntad del testador, al ser presunción
iuris tantum admite prueba en contrario. No es excepcional, ni de interpretación restrictiva.
Art.982, 1º CC exige:
- llamamiento a varios sucesores
- sin especial designación de partes
Art.983- redacción poco clara. Según la mayoría de la doctrina parecería que cuando se asignan
partes alícuotas diferentes no hay acrecimiento (1/3 y 2/3).
Sí lo habrá cuando se les llame a partes alícuotas iguales, aunque se haya expresado una cuota
numérica. Para algunos incluso cuando sean cuotas desiguales.
Habrá especial designación de partes cuando se atribuya a cada llamado un grupo de bienes
concretos (los muebles, los inmuebles, los de Almería) o una determinada cifra de monedas o de
valor (bienes por valor de tantos millones).
IV. PRODUCCIÓN DE EFECTOS DEL ACRECIMIENTO Art.984 CC
- El llamamiento de cada heredero es único. No se les llama por un lado a su cuota y por
otro a la acrecida. Sólo hay un llamamiento con mayor o menor extensión según se dé o no el
derecho de acrecer.
- Sólo hay una delación, no se puede por tanto aceptar parte sí y parte no. Se aceptará o no
la totalidad de la cuota sea cual sea su contenido.
- El acrecimiento se produce en proporción a la parte inicial de cada uno en la herencia.
Art.984- no obstante no habrá acrecimiento en las obligaciones que sean puramente personales
de aquel cuyo llamamiento sea ineficaz, o cuando el testador lo haya excluido.
V. ACRECIMIENTO EN EL LEGADO
Art. 987. Cuando se nombra a varios legatarios a una misma cosa o derecho, o de un grupo de
cosas o derechos. Pero no entre legatarios y herederos.
VI. ACRECIMIENTO EN LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS
Tiene lugar entre los fiduciarios y entre los fideicomisarios. Si se han llamado de forma solidaria
y existe cuota vacante. Pero no entre unos y otros.
VII. ACRECIMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA
Salvo cuando proceda el derecho de representación, si algún heredero muere antes que el
causante, renuncia o es incapaz, todo se dividirá entre los parientes del mismo grado.
Que se produzca por el propio mecanismo de la sucesión intestada p por derecho de acrecer es
algo discutido por la doctrina, sin demasiada utilidad práctica.
Si concurren en una sucesión herederos testamentarios y abintestato entre unos y otros no hay
derecho de acrecer.
VIII. ACRECIMIENTO EN LEGÍTIMA Y MEJORA
Art.985- El quantum de los herederos forzosos es idéntico sea cual sea el número de los
legitimarios, no es una expansión del llamamiento. Sólo se puede hablar de ello en la parte de
libre disposición. Si podría darse en el de mejora cuando solidariamente se ofrece a más de uno,
si falla uno de los herederos su parte acrecerá al otro instituido en el tercio antes que a los demás
legitimarios.
TEMA 12: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL

ASPECTOS GENERALES

OBLIGACIONES QUE NACEN SIN CONVENIO

Arts. 1.902-1.910 Cc y normas especiales

1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O
AQUILIANA

1.1 Concepto y fundamento. 1.902

COLIN y CAPITANT definían la responsabilidad extracontractual en torno al hecho dañino causado por
una persona cuando, ya por sí misma, ya por medio de otra, de la que responde, ya por obra de una cosa de
su propiedad, afecta a otra respecto de la cual no estaba ligada por vínculo obligatorio alguno. A los hechos
descritos por los autores franceses se viene añadiendo desde antiguo la existencia de un hecho subjetivo
que, sin embargo, con el transcurso del tiempo se está transformando en objetivo debido al sujeto que
genera los daños.

En esencia, se trata de obligaciones que nacen sin convenio previo entre las partes, sino
fruto de una conducta negligente o culposa que ha dado lugar a un daño. La obligación
que nace es la de reparar el daño causado, ya sea a) restituyendo el bien jurídico
dañado a su estado originario (previo al daño), ya sea b) indemnizando los daños y
perjuicios causados, o bien de ambas formas, es decir, c) restituyendo el bien jurídico e
indemnizando los daños y perjuicios colaterales.
En efecto, el art. 1089 Cc establece que: “Las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia”. Por tanto, la responsabilidad extracontractual
es una de las fuentes de las obligaciones más destacadas. Y para aproximarnos al régimen
de tales obligaciones el art. 1093 nos remite a los arts. 1902 a 1910 Cc.
Por tanto, el precepto marco en nuestro ordenamiento jurídico que nos sirve de amparo
para proteger este tipo de daños de los que surge una responsabilidad (obligación de
reparar), vía arts. 1089 y 1093 Cc., es el art. 1902 que precisa lo siguiente:
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Esta responsabilidad se fundamenta en la necesidad de dar respuesta a todos aquellos

supuestos de difícil incardinación entre la responsabilidad contractual y la derivada de
actos delictivos. Aquí no existe acuerdo o relación previos sino la actividad de un sujeto

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que causa perjuicio a otro a través de una actitud que el ordenamiento jurídico no ampara.
Dicho mecanismo recogido por el art. 1902 Cc. no tiene sino la finalidad de proteger las
inmisiones patrimoniales realizadas a través de una conducta culposa del causante.
Además, en la actualidad el desarrollo de actividades de riesgo está llevando a que la
importancia de este precepto esté sirviendo de base legal para que la jurisprudencia
aplique el principio de justicia en su máxima expresión y todo el que cause daño pague
al perjudicado por el mismo. Todo ello y sin perjuicio de la ingente normativa de daños
que puebla ya nuestro Derecho a través de normas especiales.

1.2 REQUISITOS de la responsabilidad extracontractual.

1.2.1 CONDUCTA u omisión culposa o negligente. 1.902

A la hora de señalar los criterios necesarios para que estemos en presencia de la

responsabilidad extracontractual el artículo 1902 Cc. deja claro que hemos de partir de
los siguientes: acción u omisión culposa, daño causado a un tercero con el que no nos une
ningún acuerdo previo y que entre el daño causado y la negligencia empleada en la
actuación exista un nexo de causalidad.

Respecto del primero de esos requisitos es necesario la existencia de una acción u omisión
a la que se le une un elemento volitivo por parte del causante: la culpa o negligencia
señalada en el 1902 Cc. Este artículo como vemos parte de un hecho positivo y de uno
negativo, la acción y la omisión, siendo ellas atribuibles a un ser humano.

Pero es que, además, dicha acción u omisión han de venir acompañadas de un hecho
antijurídico: la culpa o negligencia mencionadas en el precepto. Ya que, en caso contrario,
el acto dañoso no puede ser objeto de sanción por el ordenamiento jurídico como señala
tanto la doctrina como la jurisprudencia. Estas causas de justificación no difieren mucho
de las que señala el Derecho penal. Elimina la antijuridicidad la legítima defensa, el
estado de necesidad, la autorización de la ley en relación con una orden de autoridad
legítima o el miedo insuperable.

Solo la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima exoneran de

responsabilidad al autor del acto dañoso.

La OBJETIVIZACIÓN de la responsabilidad extracontractual consiste en

minimizar el nivel de diligencia desplegado por el autor del daño y poner como fin
principal la reparación del daño a la víctima. De hecho, casi todas las leyes especiales
que desarrollan determinados ámbitos de responsabilidad extracontractual acogen este
principio de responsabilidad objetiva: el que cause un daño lo ha de reparar aunque
haya seguido toda la diligencia posible. Cierto que muchas de esas normas establecen
también elementos correctores para rebajar el rigor del principio de responsabilidad
objetiva mediante causas específicas de exoneración o mediante una carga de la prueba a
la víctima en ocasiones muy compleja.

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1.2.2 RESULTADO DAÑOSO. Tipología de los daños.

La obligación de indemnizar desde el punto de vista civil sólo surge cuando la acción u
omisión producen daño. El daño hace surgir la obligación, sin daño la actividad
culposa o negligente queda sin sanción por el ordenamiento jurídico ya que la misma
no es objeto de la norma.

La jurisprudencia lleva definiendo últimamente el daño como “la diferencia que existe entre la actual
situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso,
bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre
comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo” (STS 2 de abril de 1997).

Esa plenitud de consecuencias del acto lesivo que señalaba el TS ha llevado a clasificar
el daño por la doctrina en material y moral: el primero causado al patrimonio, el
segundo, sin un previo contenido económico, pero de cuantificación económica posterior,
afecta a bienes de la personalidad. Otra clasificación utilizada por la doctrina es la que
diferencia entre los daños patrimoniales y personales, diferenciando estos segundos a
su vez entre daños físicos y morales. Siendo estos últimos, los morales, a los que mayor
atención se da por parte de la doctrina por la difícil cuantificación de los mismos, si bien,
cada día es más patente la aceptación de los mismos por parte de los jueces y tribunales
españoles.

Los daños a reparar son los realmente causados y probados, recayendo la carga de
la prueba en el perjudicado.

1.2.3 RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre la actividad dañosa y el

daño causado.
La acción u omisión ha de ser un factor causal determinante del daño. Que el daño
sea consecuencia del acto no exige indispensablemente que este lo haya provocado
directamente, sino que es suficiente con que el mismo sea un factor que, desde un punto
de vista social, se entienda que proviene del acto de que se trate.

Las teorías de la causalidad que se han empleado han sido muy variadas y provienen de
las estudiadas por el Derecho penal. Dependiendo de la teoría de la causalidad que se
acoja ésta va a funcionar como presupuesto de la responsabilidad y como elemento
delimitador de la extensión de los daños resarcibles. En este sentido, la jurisprudencia ha
optado por la teoría de la de la causalidad adecuada, que considera que un
comportamiento es causa jurídicamente relevante de un daño cuando según las reglas del
criterio humano de este comportamiento se sigue normalmente la producción de aquel
daño (STS 14 de febrero de 2000, entre otras) si bien, dicha opción adoptada por varias
sentencias ni es unánime ni es la que está siguiendo la doctrina más moderna que parece
orientar el futuro de la interpretación de la relación de causalidad por parte de nuestros
jueces y tribunales.

1.3 CLASES de responsabilidad extracontractual.

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La responsabilidad extracontractual ha venido clasificándose atendiendo al sujeto

responsable y causante del daño, es decir, atendiendo a un elemento subjetivo. Así, se
habla de responsabilidad por hechos propios, responsabilidad por actos ajenos y
responsabilidad por daños causados por animales y cosas de los que se es titular.

Junto a dicha clasificación y como ya hemos anticipado, la realidad del tráfico ha venido
determinando la regulación de determinados sectores mediante la objetivación de la
culpa, lo cual ha dado lugar a la denominada responsabilidad objetiva.

2. RESPONSABILIDAD POR HECHOS P R O P I O S.

La responsabilidad por hechos propios es la derivada del art. 1902 Cc., por tanto nos
remitimos en cuanto a sus requisitos a todo lo dicho más arriba.

3. RESPONSABILIDAD POR HECHOS A J E N O S.

1.903-1.904

3.1 CONCEPTO, fundamento y caracteres.

El Cc. parte de que uno no sólo es responsable de sus actos negligentes o culposos sino
también de todos aquellos causados por terceros a nuestro cargo. Así, el primer párrafo
del art. 1903 Cc. nos precisa que: “La obligación que impone el artículo anterior es
exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de
quienes se debe responder.”
Esta responsabilidad que nos impone el Cc. no cesará hasta que la persona responsable
pruebe que ha sido por caso fortuito o fuerza mayor.

3.2 SUPUESTOS: responsabilidad de padres, tutores, titulares de

establecimiento y de personas o entidades docentes (art. 1903 Cc).

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo
su guarda (art. 1903.2º).

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están
bajo su autoridad y habitan en su compañía (art. 1903.3º).

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto

de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones (art. 1903.4º). El que paga el daño
causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho (1904.1º
Cc).

Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no

superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad

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durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia
del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y
complementarias (1903.5º). Cuando se trate de centros docentes de enseñanza no
superior, sus titulares podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si
hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa
del daño (art. 1904.2º Cc).

3.3 Situación jurídica de la víctima y del tercero responsable.

La responsabilidad de que trata el artículo 1903 Cc. cesará cuando las personas en él
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el daño. En efecto, la responsabilidad por actos ajenos cesa cuando las personas
autoras de los daños emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el daños (art. 1903, in fine). Pero la jurisprudencia patria ha tendido a objetivar
esta clase de responsabilidad, de manera que, a pesar de haber procedido con toda la
diligencia el daño se ha producido, alguien ha de responder ante la víctima del daño.

El párrafo 2º fue redactado por la Ley 11/1981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de modificación
del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. La Ley
1/1991, del 7 de enero (B.O.E. del 8 de enero), de modificación de los Códigos Civil y Penal en materia de
responsabilidad civil del profesorado, suprimió el párrafo 5º y dio nueva redacción al párrafo 6º (actual 5º).

4. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR

ANIMALES Y POR COSAS INANIMADAS. 1.905-1.910

Son los arts. 1905 y ss. del Cc. los que determinan las reglas de responsabilidad que se
pueden aplicar en estos casos. Son las siguientes:

- El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios

que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el
caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido
(1905 Cc.). (en este sentido, resuelve la STS 144/2009 de 4 de marzo)

- El propietario de una heredad de caza responderá del daño causado por ésta en las
fincas vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para impedir su multiplicación o
cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla
(1906 Cc.). (en este sentido, resuelve la STS 1337/2006 de 22 de diciembre)

- El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de

todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias (1907
Cc.). (en este sentido, resuelve la STS 859/2000 de 29 de septiembre)

- Igualmente responderán los propietarios de los daños causados (1908 Cc.) (en este
sentido, resuelve la STS 589/2007 de 31 de mayo):

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1º. Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida
diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en
lugar seguro y adecuado.
2º. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.
3º. Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada
por fuerza mayor.
4º. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos
sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.

- Si el daño de que tratan los arts. 1907 y 1908 Cc. resultare por defecto de construcción,
el tercero que lo sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el
constructor, dentro del tiempo legal (1909 Cc.). A su vez, el art. 1591 Cc determina que
“el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de
los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que
concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el
arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la
causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de
indemnización durará quince años”.

- El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños
causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma (1910 Cc.) (en este
sentido, resuelve la STS 769/2003 de 17 de julio)

5. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD REGULADOS EN

LEYES ESPECIALES. (Epígrafe solo de LECTURA).
El tráfico jurídico y económico, cada día más complejo y rápido, va determinando la
necesidad de adaptación por parte de los ordenamientos jurídicos a estas nuevas
necesidades. En el campo de la responsabilidad extracontractual son las normas
especiales por razón de la materia las que van determinando el alcance de la misma a
través de la objetivación de la responsabilidad.

EN DOCUMENTOS APARTE SE DESARROLLARÁN LA RESPONSABILIAD CIVIL

DERIVADA DE ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN, LA MÉDICA Y LA DE
PRODUCTO O SERVICIO DEFECTUOSO.

5.1.- Casos de responsabilidad excepcionales: responsabilidad objetiva

y responsabilidad por actos ajenos
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Vista hasta aquí la regla general de responsabilidad por actos dañosos culpables propios,
procede examinar ahora tanto la responsabilidad aún cuando el acto dañoso no sea
culpable (convirtiéndose en responsabilidad objetiva), como la responsabilidad cuando el
acto no es propio (responsabilidad por actos ajenos).

5.2.- Casos de responsabilidad O B J E T I V A regulados en nuestro

derecho:
Ante las exigencias de la vida moderna, que cada vez crea más riesgos, el Derecho,
interpretando acertadamente la conciencia social, viene multiplicando los casos en que,
como excepción a la regla general que preside la materia en nuestro Derecho Civil, se
acoge a la responsabilidad objetiva en amparo de quienes sufran los daños que tales
riesgos puedan provocar:

5.2.1.- DAÑOS A PERSONAS CAUSADOS POR LA CIRCULACIÓN DE

VEHÍCULOS A MOTOR:

Está regulada este supuesto de responsabilidad objetiva en el Real Decreto

Legislativo8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor el cual ha
sido modificado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para
la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de
circulación. La principal novedad es la introducción de un nuevo Título IV en el Texto
Refundido, que consta de 112 artículos, agrupados en dos capítulos. El primero se refiere
a disposiciones generales y definiciones y el segundo incluye las reglas para la valoración
del daño corporal y, en sus tres secciones, se ocupa, respectivamente, de las
indemnizaciones por causa de muerte, por secuelas y por lesiones temporales, que se
plasman, respectivamente, en las tablas 1, 2 y 3. Este nuevo título, junto con sus tablas,
viene a derogar el Anexo que se incluía en el Real Decreto Legislativo 8/2004.

El Real Decreto Legislativo para permitir que circule por el territorio nacional un vehículo
a motor, obliga a su propietario a suscribir una póliza de seguro que cubra, hasta la cuantía
que legalmente esté fijada en cada momento, la responsabilidad pecuniaria en que pueda
incurrir si se producen daños a personas o cosas con motivo de la circulación de aquel.
Pues bien, por lo que toca a los daños a las personas, la responsabilidad del causante de
los mismos es objetiva, de modo que procede de la propia producción del daño, omisión
hecha de que se deba o no a culpa de su autor. Y NO hay que indemnizarlo cuando se
pruebe que fue debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza
mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

El propio artículo 1 del mencionado texto legal dispones que:

“1. EL CONDUCTOR de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por
la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de
la circulación.

En el caso de DAÑOS A LAS PERSONAS, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado

cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza
mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos

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de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o
mecanismos.

En el caso de DAÑOS EN LOS BIENES, el conductor responderá frente a terceros cuando

resulte civilmente responsable según lo establecido en los artículos 1.902 y siguientes del
Código Civil, artículos 109 y siguientes del Código Penal, y según lo dispuesto en esta Ley.

2. Sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando
la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas
las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los
supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente
hasta un máximo del setenta y cinco por ciento. Se entiende que existe dicha contribución si
la víctima, por falta de uso o por uso inadecuado de cinturones, casco u otros elementos
protectores, incumple la normativa de seguridad y provoca la agravación del daño.

En los supuestos de secuelas y lesiones temporales, la culpa exclusiva o concurrente de

víctimas no conductoras de vehículos a motor que sean menores de catorce años o que sufran
un menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que les prive de capacidad de culpa
civil, no suprime ni reduce la indemnización y se excluye la acción de repetición contra
los padres, tutores y demás personas físicas que, en su caso, deban responder por ellas
legalmente. Tales reglas no procederán si el menor o alguna de las personas mencionadas
han contribuido dolosamente a la producción del daño.

Las reglas de los dos párrafos anteriores se aplicarán también si la víctima incumple su
deber de mitigar el daño. La víctima incumple este deber si deja de llevar a cabo una
conducta generalmente exigible que, sin comportar riesgo alguno para su salud o integridad
física, habría evitado la agravación del daño producido y, en especial, si abandona de modo
injustificado el proceso curativo.

(…)

5.2.2.- DAÑOS CAUSADOS POR LA NAVEGACIÓN AÉREA:

Se trata de los daños ocasionados con motivo del transporte aéreo de personas, mercancías
y equipajes, o a terceros en tierra, agua o vuelo a causa de aeronave o de lo que de ella se
desprenda o arroje. La materia está regulada por la Ley de Navegación Aérea, de 21 de
julio de 1960, el Reglamento comunitario relativo a la responsabilidad de las compañías
aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje, de 9 de octubre de
1997, el Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 y el Convenio de Montreal de
28 de mayo de 1999.

La Ley de Navegación Aérea aparte de determinar la responsabilidad objetiva del

transportista (la línea aérea) y de establecer la obligatoriedad del seguro tendente a
cubrir los correspondientes riesgos, señala en su artículo 120 que “La razón de
indemnizar tiene su base en el accidente fortuito y aún cuando el transportista,
operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia”.
Artículo 116: El transportista es responsable del daño o perjuicio causado durante el transporte:
1º. Por muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal sufrido por el viajero.
2.º Por destrucción, pérdida, avería o retraso de las mercancías y de los equipajes, facturados o
de mano.

Artículo 117: Las indemnizaciones en favor del viajero serán las siguientes 1:

1
Cuantías actualizadas por el art. 1 del Real Decreto 37/2001, de 19 de enero, conforme al cual:

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1.ª Por muerte o incapacidad total permanente: Tres millones quinientas mil (3.500.000) pesetas.
2.ª Por incapacidad parcial permanente, hasta el límite de dos millones (2.000.000) de pesetas.
3.ª Por incapacidad parcial temporal, hasta el límite de un millón (1.000.000) de pesetas.

Artículo 118: Las indemnizaciones respecto a la carga o equipaje facturado, o de mano, serán
las siguientes2:
1.ª Por pérdida o avería en la carga, hasta el límite de dos mil setecientas (2.700) pesetas por
kilogramo de peso bruto.
2.ª Por pérdida o avería de equipajes, facturados o de mano, hasta el límite de cincuenta y cuatro
mil (54.000) pesetas por unidad.
3.ª Por retraso en la entrega de la carga o equipaje facturado, hasta el límite de una cantidad
equivalente al precio del transporte.
Si la carga o equipaje facturado o de mano se transporta bajo manifestación de valor declarado,
aceptado por el transportista, el límite de la responsabilidad corresponde a ese valor.

Artículo 120: La razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y

procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier
supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus
empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia.

Artículo 124: La acción para exigir el pago de las indemnizaciones a que se refiere este capítulo
prescribirá a los seis meses a contar desde la fecha en que se produjo el daño.
Las reclamaciones por avería o retraso de la carga o equipaje facturado deberán formalizarse por
escrito ante el transportista u obligado, dentro de los diez días siguientes al de la entrega, o a la
fecha en que debió entregarse, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre el contrato de transporte.
La falta de esta reclamación previa impedirá el ejercicio de las acciones correspondientes.

Artículo 127: Serán obligatorios el seguro de pasajeros, el de daños causados a tercero, el de

aeronaves destinadas al servicio de líneas aéreas y el de las que sean objeto de hipoteca.

Artículo 128: No se autorizará la circulación por el espacio aéreo nacional de ninguna aeronave
extranjera que no justifique tener asegurados los daños que pueda producir a las personas o cosas
transportadas o a terceros en la superficie.
Estos seguros podrán sustituirse por una garantía constituida mediante depósito de cantidades o
valores, o por una de las fianzas admitidas por el Estado.

A los efectos previstos en el artículo 117 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea, las
indemnizaciones a favor del viajero que deberán abonar las compañías aéreas no sujetas a la aplicación del
Reglamento (CE) 2027/1997, del Consejo, de 9 de octubre, sobre responsabilidad de las compañías aéreas en caso
de accidente, que aplica un sistema uniforme dentro de su ámbito serán, en su equivalencia en pesetas o euros, las
siguientes:
1.ª Por muerte o incapacidad total permanente: 100.000 derechos especiales de giro.
2.ª Por incapacidad parcial permanente, hasta el límite de 58.000 derechos especiales de giro.
3.ª Por incapacidad parcial temporal, hasta el límite de 29.000 derechos especiales de giro.

2
Cuantías actualizadas por el art. 3 del Real Decreto 37/2001, de 19 de enero, conforme al cual:
A los efectos previstos en el artículo 118 de la Ley 48/1960, las indemnizaciones respecto a la carga o equipaje
facturado o de mano serán, en su equivalencia en pesetas o euros, las siguientes:
1.ª Por pérdida o avería de la carga, hasta el límite de 17 derechos especiales de giro por kilogramo de peso bruto.
2.ª Por pérdida o avería de equipajes, facturados o de mano, hasta el límite de 500 derechos especiales de giro
por unidad.
3.ª Por retraso en la entrega de la carga o equipaje facturado, hasta el límite de una cantidad equivalente al precio
del transporte.
Si la carga o equipaje facturado o de mano se transporta bajo manifestación de valor declarado, aceptado por el
transportista, el límite de responsabilidad corresponde a ese valor.

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NORMATIVA RELACIONADA (orden cronológico):

- REAL DECRETO 389/1998, de 13 de marzo, por el que se regula la investigación de los

accidentes e incidentes de aviación civil.

- Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

El progreso de la aviación civil constituye sin duda un factor esencial en el desarrollo de las
sociedades contemporáneas. Además de la importancia que la industria aeronáutica ha adquirido en
las economías nacionales, el transporte aéreo ocupa un lugar central en la internacionalización de
las relaciones económicas y sociales y en los intercambios económicos, científicos y culturales. En
nuestro ordenamiento jurídico la regulación legal de las actividades aeronáuticas arranca de la Ley
de Bases de 27 de diciembre de 1947, posteriormente desarrollada por la Ley 48/1960, de 21 de
julio, sobre Navegación Aérea que desde entonces constituye la norma fundamental por la que se
ha regido la aviación civil. Esta norma, completada con los desarrollos reglamentarios propios de
cada momento, ha demostrado hasta ahora una notable vitalidad y una gran capacidad de adaptación
para dar respuesta a los objetivos y necesidades de la aviación civil desde la fecha de su
promulgación y ha permitido, entre otros extremos, el crecimiento del tráfico, la liberalización del
transporte y la internacionalización del ámbito de actuación de los operadores aéreos.

- Real Decreto 629/2010, de 14 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 389/1998, de 13
de marzo, por el que se regula la investigación de accidentes e incidentes de aviación civil, con el
fin de modificar la composición de la Comisión de Investigación de Accidentes e Incidentes de
Aviación Civil.

- REGLAMENTO (UE) 996/2010 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 20

de octubre de 2010, sobre investigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil
y por el que se deroga la Directiva 94/56/CE.

- Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad

Operacional para la Aviación Civil y se modifica la ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

La normativa aeronáutica está sujeta a un continuo proceso de modernización y actualización con

el objetivo de mantener altos estándares de seguridad operacional. En este sentido, la Ley 21/2003,
de 7 de julio, de Seguridad Aérea, reforzó las capacidades de inspección, control y sanción de las
autoridades de supervisión, al tiempo que delimitaba las obligaciones de los distintos sujetos
implicados en la navegación aérea y la distribución de competencias entre las distintas
administraciones públicas. Una de las finalidades más importantes, perseguidas con la citada
modernización de la normativa aeronáutica, es la concerniente a la prevención de riesgos y mejora
de las condiciones de seguridad operacional. Para alcanzar este objetivo se crea el denominado
Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil, en adelante Programa, conforme
a los requisitos establecidos por la Organización Internacional de Aviación Civil y de acuerdo con
las directrices de la Unión Europea.

- Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional: La investigación de los accidentes de

aviación civil, como medio útil y necesario para mejorar la seguridad aérea mediante la prevención
de los mismos, está regulada en el ámbito internacional en el Convenio sobre aviación civil
internacional firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944, mediante el que se creó la
Organización de Aviación Civil Internacional (O.A.C.I.), dependiente de la Organización de las
Naciones Unidas, concretamente en sus artículos 26 y 37. Como consecuencia de esto, el Consejo
de la O.A.C.I. adoptó el 11 de abril de 1951 las "Normas y métodos recomendados para encuestas
de accidentes de aviación", con la designación de "Anexo 13 al Convenio". Con el paso del tiempo,
el Anexo 13 al Convenio ha ido sufriendo sucesivas modificaciones e incluso ha cambiado su
denominación por la de "Investigación de Accidentes e Incidentes de Aviación". Bajo esta premisa,
en él se regulan la notificación de accidentes e incidentes, la institución, organización y realización
de la investigación, la participación en la misma, la presentación y difusión de sus resultados, y una
serie de actividades dirigidas a favorecer la prevención de accidentes.

- Real Decreto 632/2013, de 2 de agosto, de asistencia a las víctimas de accidentes de la aviación

civil y sus familiares y por el que se modifica el Real Decreto 389/1998, de 13 de marzo, por el que
se regula la investigación de los accidentes e incidentes de aviación civil.

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- Real Decreto 995/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrolla la regulación del Programa
Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil.

5.2.3.- DAÑOS CAUSADOS POR LA ENERGÍA NUCLEAR:

La Ley de 29 de abril de 1964, de Energía Nuclear, en su artículo 45.1º, dispone que:

“El explotador de una instalación nuclear, o de cualquier otra instalación que produzca o trabaje con
materias radiactivas que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones ionizantes, será
responsable de los daños nucleares. Esta responsabilidad será objetiva (…)”. En su segundo párrafo, este
precepto añade que “si el explotador prueba que la persona que sufrió los daños nucleares los produjo o
contribuyó a ellos por culpa o negligencia, el Tribunal competente podrá exonerar total o parcialmente al
explotador de su obligación de abonar una indemnización por los daños sufridos por dicha persona”.

Artículo 1.- Objeto :

1. Constituye el objeto de la presente ley el establecimiento del régimen de responsabilidad civil por
daños nucleares, sin perjuicio de lo establecido en el Convenio sobre responsabilidad civil en materia
de energía nuclear de 29 de julio de 1960, modificado por los Protocolos de 28 de enero de 1964, de 16
de noviembre de 1982 y de 12 de enero de 2004 (en adelante, Convenio de París) y en el Convenio de
31 de enero de 1963 complementario al anterior, modificado por los Protocolos de 28 de enero de 1964,
de 16 de noviembre de 1982 y de 12 de enero de 2004 (en adelante, Convenio de Bruselas). Las
cláusulas contenidas en los citados convenios serán directamente aplicables a las instalaciones
nucleares y a los transportes de sustancias nucleares.

2. Asimismo, en el título II de esta ley se establece un régimen específico de responsabilidad civil por
daños causados por accidentes que provoquen la emisión de radiaciones ionizantes que pudieran
producirse en el manejo, almacenamiento y transporte de materiales radiactivos que no sean sustancias
nucleares.

Artículo 2 .- Ámbito de aplicación espacial.

1. El título I de la presente ley se aplica a los daños nucleares producidos durante el almacenamiento,
manejo, transformación, utilización en cualquier forma o transporte de sustancias nucleares sufridos
bien en el territorio de, bien en toda zona marítima establecida según el derecho internacional
perteneciente a, o bien (excepto en el caso de aquellos Estados que no sean Parte en el Convenio de
París y que no cumplan los requisitos establecidos en los apartados b), c) y d) de este artículo) a bordo
de un buque o aeronave matriculados por:
a) Un Estado que sea Parte Contratante en el Convenio de París.
b) Un Estado que no sea Contratante del Convenio de París pero que en el momento del accidente
nuclear sea Parte Contratante en el Convenio de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares,
de 21 de mayo de 1963, y en toda modificación a este Convenio que esté en vigor para dicha Parte, así
como en el Protocolo Común sobre la Aplicación del Convenio de Viena y el Convenio de París, de 21
de septiembre de 1988, siempre que la instalación nuclear del explotador responsable del accidente esté
ubicada en un Estado que sea Parte Contratante tanto en el Convenio de París como en el Protocolo
Común.
c) Un Estado que no sea Contratante del Convenio de París y que en el momento del accidente nuclear
no tenga ninguna instalación nuclear en su territorio o en las zonas marítimas que haya establecido de
conformidad con el derecho internacional.
d) Cualquier otro Estado que no sea Contratante del Convenio de París donde esté en vigor, en el
momento de ocurrir el accidente nuclear, una legislación sobre responsabilidad nuclear que conceda
beneficios recíprocos equivalentes y que se fundamente en idénticos principios a los del Convenio de
París incluyendo, entre otros, la responsabilidad objetiva del explotador responsable, la responsabilidad
absoluta del explotador o disposición de efecto equivalente, la jurisdicción exclusiva del tribunal
competente, igual tratamiento para todas las víctimas de un accidente nuclear, reconocimiento y
ejecución de sentencias, libre transferencia de indemnizaciones, intereses y gastos.

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2. El título II de la presente ley se aplica a los daños producidos durante el almacenamiento, manejo,
transformación, utilización en cualquier forma o transporte de materiales radiactivos que no sean
sustancias nucleares en todo el territorio nacional.

Artículo 3.- Definiciones:

1. A efectos exclusivos de la responsabilidad civil por daños nucleares se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones:
a) «Accidente nuclear»: es todo hecho o sucesión de hechos del mismo origen que hayan causado
daños nucleares.
b) «Instalaciones Nucleares» son:
1.º Los reactores nucleares, excepto los que forman parte de un medio de transporte.
2.º Las fábricas de preparación o de procesamiento de sustancias nucleares.
3.º Las fábricas de separación de isótopos de combustibles nucleares.
4.º Las fábricas de reprocesamiento de combustibles nucleares irradiados.
5.º Las instalaciones de almacenamiento de sustancias nucleares con exclusión del
almacenamiento incidental de estas sustancias con ocasión de su transporte.
6.º Las instalaciones destinadas al almacenamiento definitivo de sustancias nucleares.
7.º Los reactores, fábricas e instalaciones enumerados anteriormente que están en proceso de
desmantelamiento.
c) «Material radiactivo»: significa todo aquel que contenga sustancias que emitan radiaciones
ionizantes.
d) «Combustibles nucleares»: son los materiales fisionables, comprendiendo el uranio bajo la forma
de metal, de aleación o de compuesto químico (comprendido el uranio natural) y el plutonio bajo la
forma de metal, de aleación o de compuesto químico.
e) «Productos o desechos radiactivos»: son los materiales radiactivos producidos o convertidos en
radiactivos por exposición a las radiaciones resultantes de operaciones de producción o de utilización
de combustibles nucleares con exclusión de los combustibles nucleares y de los radioisótopos que,
habiendo llegado al último estadio de fabricación, se encuentran fuera de una instalación nuclear y
puedan ser utilizados con fines industriales, comerciales, agrícolas, médicos, científicos o de enseñanza.
f) «Sustancias nucleares»: son los combustibles nucleares, con exclusión del uranio natural y del
uranio empobrecido, y los productos o desechos radiactivos.
g) «Explotador de una instalación»: es la persona física o jurídica titular de la autorización que le
habilita para desarrollar la actividad objeto de la autorización.
h) «Daño nuclear» es:
1.º Muerte o daño físico a las personas.
2.º Pérdida o daño de los bienes.
3.º Toda pérdida económica que se derive de un daño incluido en los apartados 1.º y 2.º
anteriores, siempre que no esté comprendida en dichos apartados, si la pérdida ha sido sufrida
por una persona que legalmente esté facultada para demandar la reparación de los daños citados.
4.º El coste de las medidas de restauración del medio ambiente degradado, excepto si dicha
degradación es insignificante, si tales medidas han sido efectivamente adoptadas o deban serlo
y en tanto dicho coste no esté incluido en el apartado 2.º anterior.
5.º El lucro cesante directamente relacionado con un uso o disfrute del medio ambiente que
resulte de una degradación significativa del mismo, siempre que no esté incluido en el apartado
2.º anterior.
6.º El coste de las medidas preventivas y cualquier pérdida o daño causado por tales medidas.

Por lo que se refiere a los apartados 1.º a 5.º anteriores, se considerará que existe daño nuclear
cuando la pérdida o el daño se deriven o resulte de radiaciones ionizantes emitidas por alguna de
las siguientes sustancias:
i) Una fuente de radiaciones que se encuentre en el interior de una instalación nuclear.

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ii) Combustibles nucleares o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear.
iii) Sustancias nucleares que procedan, se originen o se envíen a una instalación nuclear.
En todos estos supuestos se considerará que existe daño nuclear tanto si la pérdida o el daño ha
sido causado por las propiedades radiactivas de estas sustancias, como si lo ha sido por una
combinación de dichas propiedades con las propiedades tóxicas, explosivas o peligrosas de estas
sustancias.
i) «Medidas de restauración»: son todas las medidas razonables que hayan sido aprobadas por las
autoridades competentes y que tiendan a restaurar o restablecer los elementos dañados o destruidos del
medio ambiente o a introducir, cuando esto sea razonable, el equivalente de estos elementos en el medio
ambiente según lo establecido en la regulación de estas medidas por la normativa vigente de
responsabilidad medioambiental. Las autoridades competentes podrán ordenar medidas encaminadas a
restaurar el equilibrio ecológico perturbado.
j) «Medidas preventivas»: son todas las medidas razonables adoptadas por cualquier persona, después
de que haya ocurrido un accidente nuclear o un suceso que cree una amenaza grave e inminente de daño
nuclear, para prevenir o reducir al mínimo los daños nucleares mencionados en los apartados h) 1.º a
5.º, sujetas a la aprobación de las autoridades competentes según lo establecido en la regulación de estas
medidas por la normativa vigente de responsabilidad medioambiental.
k) «Medidas razonables»: son todas las medidas que sean consideradas apropiadas y proporcionadas
por las autoridades competentes, teniendo en cuenta todas las circunstancias, por ejemplo:
1.º La naturaleza y magnitud del daño nuclear sufrido o, en el caso de las medidas preventivas,
la naturaleza y magnitud del riesgo de tal daño.
2.º La probabilidad, en el momento en que sean adoptadas, de que estas medidas sean eficaces.
3.º Los conocimientos científicos y técnicos pertinentes.

2. A los efectos de la responsabilidad civil por daños producidos por accidentes que involucren
materiales radiactivos que no sean sustancias nucleares:
a) «Accidente»: es todo hecho o sucesión de hechos del mismo origen que hayan causado daño.
b) «Instalaciones radiactivas» significa:
1.º Las instalaciones de cualquier clase que contengan una fuente de radiación ionizante.
2.º Los aparatos productores de radiaciones ionizantes que funcionen a una diferencia de
potencial superior a 5 kV.
3.º Los locales, laboratorios, fábricas e instalaciones donde se produzcan, utilicen, posean,
traten, manipulen o almacenen materiales radiactivos, que no sean sustancias nucleares, excepto
el almacenamiento incidental durante su transporte.
c) «Daño» es:
1.º Muerte o daño físico a las personas.
2.º Pérdida o daño de los bienes.
3.º Toda pérdida económica que se derive de un daño incluido en los apartados 1.º y 2.º
anteriores, siempre que no esté comprendida en dichos apartados, si dicha pérdida ha sido
sufrida por una persona que legalmente esté facultada para demandar la reparación de los daños
citados.
4.º Los daños al medio ambiente de conformidad con lo establecido en la normativa sobre
responsabilidad medioambiental.
d) «Material radiactivo»: significa todo aquel que contenga sustancias que emitan radiaciones
ionizantes.
e) «Explotador de una instalación»: es la persona física o jurídica titular de la autorización que le
habilita para desarrollar la actividad objeto de la autorización.

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 14

Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por
materiales radiactivos.

Artículo 4.- Responsabilidad del explotador:

1. El explotador de una instalación nuclear será responsable de los daños nucleares definidos en esta
ley durante el almacenamiento, transformación, manejo, utilización en cualquier forma o transporte
de sustancias nucleares. Esta responsabilidad será independiente de la existencia de dolo o culpa,
y estará limitada en su cuantía hasta el límite que se señala en la presente ley.

2. Cuando los daños nucleares sean causados conjuntamente por un accidente nuclear y por un
accidente de otra naturaleza, el daño causado por este segundo accidente, en la medida en que no
sea posible separarlo con certeza del daño causado por el primero, se considerará también como
daño bajo la responsabilidad del explotador a los efectos de la aplicación del apartado anterior de
este artículo.

3. Si la responsabilidad del daño nuclear recae sobre varios explotadores, éstos responderán
solidariamente por el daño acaecido hasta el límite de cobertura que se señala.

(…)

Artículo 7.- Accidente durante el transporte:

1. Cuando el accidente nuclear sobrevenga durante el transporte de sustancias nucleares serán de

aplicación directa las disposiciones contenidas en el Convenio de París.

2. Para los transportes de sustancias nucleares efectuados entre territorio español y el territorio de
un país que no sea Parte del Convenio de París, el explotador de la instalación nuclear de origen o
destino situada en territorio español será responsable, conforme a las disposiciones de la presente
ley, de los daños causados por los accidentes nucleares que ocurran en territorio español.

3. En los supuestos señalados en los apartados anteriores de este artículo, el transportista de

sustancias nucleares podrá ser considerado responsable, en sustitución del explotador de la
instalación, a los efectos de aplicación de la presente ley, en relación con los daños nucleares
causados por dichas sustancias, siempre que sea autorizada dicha sustitución por la autoridad
competente y se cuente con el acuerdo del explotador de la instalación. Además, el transportista
deberá acreditar que dispone de la garantía financiera que le permita hacer frente a la responsabilidad
civil igual o superior a la requerida por esta ley.

Artículo 14.- Procedimiento de la reclamación:

1. La acción de reclamación de responsabilidad por daños nucleares, así como el procedimiento para
su ejercicio, se regirán por lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el perjudicado o sus herederos tendrán acción
directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin
perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a
conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las
excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no
obstante, oponer la acción u omisión dolosa o con negligencia grave del perjudicado y las
excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el
asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del
contrato de seguro y su contenido.

Artículo 15.- Plazo de la garantía y de la acción de reclamación:

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1. El explotador de una instalación nuclear responderá frente a los perjudicados:

a) En el caso de daños a las personas, durante un plazo de treinta años, a contar desde el accidente
nuclear.

b) En el caso de cualquier otro daño nuclear, durante un plazo de diez años, a contar desde el
accidente nuclear.

2. La acción para exigir una indemnización por daños causados por un accidente nuclear prescribirá
a los tres años a contar desde el momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño nuclear
y del explotador responsable, o bien desde el momento en que debió razonablemente tener
conocimiento de ello, sin que puedan superarse los plazos establecidos en el apartado anterior.

3. Quienes hayan formulado una acción de indemnización dentro de los plazos legales establecidos
podrán hacer una reclamación complementaria en el caso de que el daño se agrave pasados dichos
plazos, y siempre que no se haya dictado sentencia definitiva por el órgano jurisdiccional competente.

5.2.4.- DAÑOS CAUSADOS CON MOTIVO DEL EJERCICIO DE LA CAZA:

El artículo 33 de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 establece el régimen de

responsabilidad civil de tal actividad disponiendo que:

“1. Los titulares de aprovechamientos cinegéticos, definidos en el artículo 6 de esta Ley, serán
responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados.
Subsidiariamente, serán responsables los propietarios de los terrenos.
2. La exacción de estas responsabilidades se ajustará a las prescripciones de la legislación civil
ordinaria, así como la repetición de responsabilidad en los casos de solidaridad derivados de
acotados constituidos por asociación
3. De los daños producidos por la caza procedente de Refugios, Reservas Nacionales y Parques
Nacionales y de los que ocasione la procedente de terrenos de caza controlada responderán los
titulares de los aprovechamientos de caza y subsidiariamente el Servicio de Pesca Continental, Caza
y Parques Nacionales.
4. En aquellos casos en que la producción agrícola, forestal o ganadera de determinados predios sea
perjudicada por la caza, el Ministerio de Agricultura, a instancia de parte, podrá autorizar a los
dueños de las fincas dañadas, y precisamente dentro de éstas, a tomar medidas extraordinarias de
carácter cinegético para proteger sus cultivos.
5. Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la
caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a
fuerza mayor. En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas,
responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza”.

5.2.5.- DAÑOS CAUSADOS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN SU

ACTUACIÓN FUERA DE LAS RELACIONES DE DERECHO PRIVADO:

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, Ley 30/1992, recoge

el régimen de responsabilidad de las Administraciones en sus artículos 139 y ss. El
primero de ellos señala los principios: “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Y el art. 144 dispone que: “En todo caso el
daño alegado deberá ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona
o grupo de personas”. Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado,
responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su

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 16

servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se
encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes
de esta Ley”.

5.2.6.- DAÑOS CAUSADOS AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN DE LAS

PERSONAS:

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del Derecho al honor, a la

intimidad personal y familiar y a la propia imagen, protege el derecho fundamental
garantizado en el art. 18 de la Constitución frente a todo género de intromisiones
ilegítimas, estableciendo a tal efecto una regulación minuciosa y determinando los
criterios de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de una intromisión ilegítima en
dichos derechos de la personalidad. En concreto, el artículo 9.2 y 3, declara que la tutela
judicial comprenderá la indemnización de los daños y perjuicios, que se presumirá existen
siempre que se acredite la intromisión ilegítima, y la indemnización se extenderá al daño
moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso.

El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable,

inalienable e imprescriptible. En el artículo 7 de la citada ley se establecen las conductas que
tienen la consideración de intromisiones ilegítimas:
- El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos
ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las
personas.
- La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para
el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas
no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o
reproducción.
- La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten
a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de
cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
- La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la
actividad profesional u oficial de quien los revela.
- La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro
procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o
fuera de ellos.
- La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza análoga.
- La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando
su fama o atentando contra su propia estimación.

Existen conductas que no se consideran intromisiones ilegítimas. Así, no se reputarán, con

carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la
Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico,
científico o cultural relevante. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas

que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen
se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

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b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social192.

c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, cuando la imagen de una

persona determinada aparezca como meramente accesoria.

En lo que respecta a la legitimación, el artículo 4 de la LO 1/1982 indica que el ejercicio

de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona
fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La
designación puede recaer en una persona jurídica. No existiendo designación o habiendo
fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge,
los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo
de su fallecimiento. A falta de todos, el ejercicio de las acciones de protección
corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona
interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el
fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las
acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento. Si
sobreviven varios parientes de los señalados anteriormente, cualquiera de ellos podrá
ejercer las acciones previstas para la protección de los derechos del fallecido. Esta misma
regla se aplicará, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias
las personas designadas en su testamento. Cuando el titular del derecho lesionado fallezca
sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en la
LO 1/82, por las circunstancias en que la lesión se produjo, las referidas acciones podrán
ejercitarse por las personas que con anterioridad han sido mencionadas como legitimadas
en el caso de que la persona afectada haya fallecido.

La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin
a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute
de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.

Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelas encaminadas al cese inmediato de la
intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la
sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados. La existencia de perjuicio
se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se
extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la
gravedad de la lesión efectivamente producida, para la que se tendrá en cuenta, en su caso,
la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará
el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.
Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos
cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

5.6.7.- DAÑOS A CONSUMIDORES Y USUARIOS. RESPONSABILIDAD CIVIL

POR PRODUCTOS O SERVICIOS DEFECTUOSOS:

Aparece regulada en los arts. 128 a 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, objetivando la

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 18

responsabilidad para proteger al consumidor al declarar “Todo perjudicado tiene derecho

a ser indemnizado”. No se requiere, en principio más requisitos. El daño producido es
suficiente.

Se considera producto cualquier bien mueble, aún cuando esté unido o incorporado a
otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad. Siendo defectuoso, aquél
que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas
las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del
mismo y el momento de su puesta en circulación.

Ahora bien, el productor no será responsable si prueba:

a. Que no había puesto en circulación el producto.

b. Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el
momento en que se puso en circulación el producto.
c. Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de
distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido
en el marco de una actividad profesional o empresarial.
d. Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas
existentes.
e. Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la
puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto.

En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo

humano, los sujetos responsables, de acuerdo con este capítulo, no podrán invocar la
causa de exoneración del apartado 1, letra e.

Destacar, por último, que es el propio Real Decreto Legislativo el que limita esta
responsabilidad objetiva, al determinar que la responsabilidad civil del productor por los
daños causados por productos defectuosos, se ajustará a las siguientes reglas:

a. De la cuantía de la indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de

390,66 euros.
b. La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas
por productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de
63.106.270,96 euros.

6. EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.

6.1.- REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO.

La consecuencia jurídica de lo visto en los arts. 1902 y ss. del Cc. es el nacimiento de la
obligación de reparar el daño a cargo del que lo realizo (hecho propio), de quien la ley
determine que es responsable de un tercero (por hecho ajeno) o por los objetos de nuestra
titularidad que causen daño a tercero (por animales y cosas propias).

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 19

La carga de la prueba de corresponde al demandante en todo caso, salvo los supuestos en

que se haya previsto la objetivación respectiva por parte de la jurisprudencia.

La obligación de reparar puede cumplirse in natura o por su equivalente, convirtiéndose

en este segundo caso en una deuda de valor, o por el abono de los gastos derivados de la
reparación del daño realizado por el demandante , lo que la convierte en monetaria.

EL DAÑO A REPARAR ES EL REALMENTE CAUSADO Y PROBADO EN TODA

SU INTEGRIDAD. De ahí el principio de reparación íntegra. Y de ahí también la
posibilidad de acumular varias acciones de responsabilidad basada en normas diferentes,
hasta obtener la completa satisfacción o reparación de la totalidad del daño causado.

Efectivamente, cuando un hecho dañoso encuentra amparo en una norma especial (por
ejemplo en el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de los Consumidores y
Usuarios) y, al mismo tiempo, supone una violación del deber general de no dañar a otro
(art. 1.902 Cc.), surge una yuxtaposición de responsabilidades, que da lugar a acciones
que pueden ejercitarse alternativamente o conjuntamente.

Otro principio que suele regir en materia de reparación del daño es de

VERTEBRACIÓN, esto es, la necesidad de valorar cada tipología de daños por
separado, y dentro de cada tipología los diversos conceptos perjudicados, sin perjuicio de
que, por ejemplo, cada valor parcial se sume para obtener el montante absoluto de una
indemnización

La tipología de daños a reparar son:

a) Daños materiales de toda clase.

b) Daños personales:
b.1.- Físicos: lesiones.
b.2.- Morales: muerte, daño estético y cualquier tipo de sufrimiento psíquico.

6.2.- EL DAÑO Y LA DEUDA DE VALOR.

Deudas indemnizatorias o prestación del “interés” o del “id quod

interest”.
El daño es la desventaja que experimenta una persona, física o jurídica, en sus bienes
jurídicos de toda naturaleza (patrimonio, cuerpo, vida, etc.) y que ocasiona una diferencia
entre el estado del patrimonio de esa persona después de sufrir el daño al que tenía antes
de sufrirlo. Y ello, con independencia de si el hecho dañoso procuró algún beneficio o
enriquecimiento injusto para su causante o para algún tercero.

Ante esa situación dañosa, la prestación indemnizatoria pretende restaurar el patrimonio

dañado mediante la reparación del daño a través de una compensación económica
(indemnización), satisfaciendo así el interés del perjudicado.

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Aunque el abanico de supuesto es muy amplio, en términos generales, suelen agruparse

los tipos de supuestos en los que nace la obligación de indemnización o prestación del
“interés” del siguiente modo:

i) Cuando en el ámbito contractual se produce un incumplimiento culpable o

defectuoso por parte del deudor y en relación a una obligación anteriormente
contraída -culpa contractual- (art. 1.101 y concordantes del Cc).

ii) Cuando fuera del campo contractual –extracontractual- se ha producido un acto

dañoso o ilícito civil -culpa extracontractual o aquiliana- (arts. 1.902 y ss. Cc).

iii) Cuando, también fuera del campo contractual –extracontractual-, se ha producido

un acto dañoso o ilícito civil en el que, a pesar de no mediar culpa o negligencia ni
dolo, la ley determina, para proteger el interés del perjudicado, un deber o prestación
de indemnizar -responsabilidad objetiva- (art. 1.905, ss. y concordantes del Cc, así
como leyes especiales).

iv) Finalmente y en sede contractual, cuando por pacto en un negocio jurídico –

contrato-, es decir, por voluntad de las partes, se establezca este deber de indemnizar,
siempre que ello se haga dentro de los límites que la ley impone a la autonomía de la
voluntad o a la libertad contractual (arts. 1.152, 1255, ente otros, del Cc) y a la
libertad testamentaria. Son ejemplos los contratos con cláusula penal, los de seguros
y las cláusulas de garantía en que se asume la responsabilidad por posibles casos
fortuitos.

6.3.- LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

6.3.1.- RESPONSABILIDAD CIVIL (CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL).

En general, la indemnización de daños y perjuicios se aborda desde dos perspectivas:

1. Como vicisitud de una relación previa entre el causante del daño y el dañado
(víctima): Art. 1.101 Cc: "quien contraviene el tenor de la obligación queda sujeto
a la indemnización de daños y perjuicios causados". Sólo se puede "contravenir el
tenor" de la obligación mientras que la obligación este vigente entre el dañado y el
dañante. Ver también arts. 1104 y 1107 Cc.

2. Como obligación que nace de una acción u omisión no contractual: Art. 1.902
Cc: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

LA LESIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO POR ACTOS DE TERCERO:

La lesión del derecho de crédito puede haberse provocado por la actuación de un sujeto extraño a la
relación (un tercero). Si el deudor prueba esta “intrusión” de un tercero en el curso causal del
incumplimiento, la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida y fortuita. El Art. 1.186 Cc
establece que "extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las

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acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta". Si el acreedor insatisfecho decide no
resolver la obligación, se le subrogan los derechos del deudor contra terceros. La tutela del acreedor
insatisfecho debe apoyarse en el sistema de responsabilidad extra contractual: el acreedor hará suya la
pretensión resarcitoria frente al tercero causante de la lesión. Si el tercero es cómplice porque ha adquirido
los bienes del deudor (consciente de que perjudica al acreedor), el acreedor insatisfecho podrá actuar contra
su propio deudor (en los plazos y por el cauce de responsabilidad contractual), y contra el cómplice (tendrá
que reclamarle por daño extracontractual), y deberá probar que era consciente del fraude.

6.3.2.- CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Más arriba destacábamos que el daño es la desventaja que experimenta una persona, física o jurídica, en
sus bienes jurídicos de toda naturaleza (patrimonio, cuerpo, vida, etc.) y que ocasiona una diferencia entre
el estado del patrimonio de esa persona después de sufrir el daño al que tenía antes de sufrirlo. Y ello, con
independencia de si el hecho dañoso procuró algún beneficio o enriquecimiento injusto para su causante o
para algún tercero. También decíamos en esa ocasión que, ante esa situación dañosa, la prestación
indemnizatoria pretende restaurar el patrimonio dañado mediante la reparación del daño a través de una
compensación económica (indemnización), satisfaciendo así el interés del perjudicado. Y eso es lo que se
denomina prestación indemnizatoria, prestación del “interés” o del “id quod interest”.

Por tanto, los daños resarcibles han de ser los efectivamente causados, probados y
evaluados. De manera que, aun habiéndose producido daños, si no se prueban, no pueden
ser indemnizables.

Y en todo caso, probada la existencia de daños, la indemnización de daños y perjuicios

podrá comprender tanto el valor de la pérdida que haya sufrido el patrimonio del acreedor
(víctima), como el de la ganancia que haya dejado de obtener. Lo que se viene a
denomina: el daño emergente y el lucro cesante.

Los daños y perjuicios patrimoniales efectivamente acaecidos integrarían el concepto de

DAÑO EMERGENTE O POSITIVO. Es la parte del daño más clara –en cuanto a su
evaluación- y habitual, comprendiendo toda desventaja patrimonial sufrida por el hecho
dañoso sobre el patrimonio existente del acreedor. Este daño se basa en hechos pasados,
no en expectativas futura.

Por otro lado, la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor se denomina LUCRO
CESANTE y consiste en el incremento patrimonial neto que el acreedor deja de ingresar a
causa del incumplimiento. La doctrina acepta como lucro cesante la ganancia que podía
esperarse, la expectativa, dentro del criterio de la razonabilidad estudiando siempre el
curso normal que las cosas hubieren tomado de haberse cumplido con la prestación
obligacional. Lo que si se rechaza es la indemnización de los “sueños” de ganancias, las
ganancias inseguras y desprovistas de certidumbre, las eventuales, dudosas, las sólo
posibles, las hipotéticas y las solas esperanzas de obtenerlas.

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 22

El valor de la pérdida sufrida debe incluir también aquellos otros daños o pérdidas que el
acreedor haya soportado por causa del incumplimiento. No sólo cuentan los daños
patrimoniales y físicos, sino también los morales.

6.4.- EL DAÑO MORAL: VALORACIÓN E INDEMNIZACIÓN.

6.4.1.- CONCEPTO Y ALCANCE.

En nuestro Código Civil no hay ningún precepto en el ámbito contractual ni en el

extracontractual que se refiera con carácter general al daño moral; a diferencia de otros
Códigos, como el italiano o el alemán.

El daño moral podría definirse (en contraposición con el daño material o económico)
como la lesión que una persona sufre en sus bienes inmateriales de la personalidad
–distintos de los patrimoniales- tales como la libertad, los afectos, las creencias, la salud
–tanto física como psíquica, la vida privada misma –tanto la propia como la delos seres
cercanos- o la apariencia física; o bien en la consideración pública que de ella hagan los
demás: honor, reputación, imagen, intimidad, etc. Son bienes protegidos por los que la
doctrina mayoritaria ha denominado derechos de la personalidad, personalísimos o
extra-patrimoniales.

Se presume que hay daño moral cuando se vulnera o menoscaba ilegítimamente

cualquiera de esa tipología de bienes, siendo la libertad o la integridad física o psíquica
de las personas los bienes más dañados, en general.

Así y a título de ejemplo, el dolor que experimenta la viuda por la muerte violenta de su esposo, la
humillación de quien ha sido públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe
soportar un daño estético visible, la tensión o violencia que experimenta quien ha sido víctima de
un ataque a su vida privada 


En España es la jurisprudencia la que se ha encargado de afirmar el resarcimiento del

daño moral en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, sin duda,
apoyándose en el amplio tenor literal del artículo 1.902 Cc: “El que por acción u omisión
causa daño a otro, está obligado a reparar el daño causado”. Por tanto, la noción de
daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y
la extra-patrimonialidad del bien jurídico afectado. En España la práctica totalidad de la
doctrina civilista moderna y la jurisprudencia del Tribunal Supremo admiten la
resarcibilidad del daño no patrimonial (moral).

La personas jurídicas también pueden ser víctimas de daños morales.

6.4.2.- ANTECEDENTES Y CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL.

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Los daños morales fueron apreciados por primera vez en España a través de la STS de 6
de diciembre de 1912, basada en la publicación por el periódico “El Liberal” de la falsa
noticia de la fuga de una señorita de la “buena sociedad” murciana con un sacerdote, lo
cual perjudicó también indirectamente el patrimonio de la misma. A partir de entonces el
TS vino apreciando la existencia de daño moral en una serie de supuestos diversos en los
que intervenía el derecho al honor, reputación, créditos, etc. Así el TS fue delimitando un
concepto cada vez más amplio de daño moral: “los perjuicios que, sin afectar a cosas
materiales, se refieren al patrimonio espiritual; a los bienes inmateriales de la salud, el
honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y por ello más sensibles, más
frágiles y más cuidadosamente guardados”.

Por tanto, y durante el último siglo, los daños morales han sido conceptuados
jurisprudencialmente como impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la
persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si
implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al
acervo extra-patrimonial o de la personalidad (STS 25-junio-1984).

La admisión del daño moral tuvo su sede inicial en el ámbito de la responsabilidad

extracontractual, pero desde finales de los ochenta a finales de los noventa la
jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de admitir que cabe también indemnizar los
daños morales derivados de incumplimiento contractual. La jurisprudencia ha pasado de
calificar la procedencia de la indemnización por daños morales como «dudosa» a la
admisión de que tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo
mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual y de que los daños
y perjuicios, a cuya indemnización obliga al responsable del daño son no solamente los
materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante
(artículo 1106 CC), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél.
Incluyendo, por tanto, los que tienen su causa en el incumplimiento contractual (tendencia
que se inicia con la STS de 9 de mayo de 1984 y que culmina con la STS de 31 de mayo
de 2000 ) -caso del retraso en el transporte aéreo- y las STS de 17 de febrero de 2005 y
28 de marzo de 2005 -caso del cambio con billetes falsos- y los que afectan a la parte
social del patrimonio moral de la persona incidiendo en la esfera de su honor, reputación
y consideración.

Resulta, así, que los daños originados en el ámbito del patrimonio económico de una
persona pueden ser no sólo patrimoniales, sino también morales; los que afectan a su
patrimonio biológico pueden ser de carácter moral o de carácter patrimonial (como admite
expresamente e! sistema de tasación legal de los daños corporales derivados del uso y
circulación de vehículos de motor: artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad civil y
seguro en la circulación de vehículos de motor); y los daños producidos en el ámbito del
patrimonio moral, que son los que aquí interesan, pueden ser de naturaleza patrimonial
(llamados a veces daños patrimoniales indirectos o daños morales impropios) y no sólo

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moral (según admite implícitamente el artículo 9.3 de la Ley Orgánica de Protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen).

6.4.3.- VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL.

Si la admisión del daño moral no admite ya discusión, su valoración sigue acaparando las
mayores dificultades de esta figura, en cuyo cometido los jueces y tribunales gozan, por
pura lógica, de un amplio margen valorativo y así poder ajustar con mayor equidad la
indemnización de los daños morales al problema o asunto concreto. Tal circunstancia
destacada conlleva, a su vez, a una ausencia de unidad de criterio por parte del Tribunal
Supremo, y esta última a cierta inseguridad jurídica e incremento de la litigiosidad con el
fin de obtener una sentencia más favorable a sus intereses.

Al igual que los restantes daños, los de índole moral han de ser convenientemente
probados y el Tribunal Supremo ha sido muy claro sobre este particular, exigiendo la
acreditación incluso en supuestos en los que, ocasionalmente, se ha puesto en duda: los
derivados de un proceso penal injusto. En efecto, también en estos casos, si se alega que,
como consecuencia de un proceso judicial se ha generado daño al patrimonio, al honor o
al bienestar físico o psíquico de quien se ha visto sometido a aquél, es necesario siempre
que la realidad del daño esté acreditada, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que
ese daño, y su antijuridicidad, existe, sin más, por el hecho de haber existido un proceso
contra quien en el mismo ha ocupado la posición de demandado o, en su caso, de
imputado (STS de 24 de mayo de 2002).

Consecuencia de la dificultad de la prueba que entraña el daño moral encontramos un

mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización
correspondiente a la producción de daños morales que es menor en el caso de la
correspondiente a los daños patrimoniales. De igual modo no es lo mismo dentro del
ámbito patrimonial la valoración del daño emergente que la del lucro cesante, pues tal y
como afirma la STS de 26 de septiembre de 2002 únicamente puede establecerse
mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de
no haber tenido lugar el suceso dañoso, cuál hubiera sido la ganancia obtenida.

Ante la ausencia de un sistema de tasación legal la valoración del daño moral resulta
compleja. Su valoración exige criterios amplios de discrecionalidad judicial, según ha
puesto de manifiesto la jurisprudencia. El daño patrimonial, sin embargo, aun cuando sea
incierto por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por
depender de acontecimientos futuros, sí admite referencias pecuniarias (STS de 27 de
julio de 2006).

Con todo, el proceso de objetivación de la responsabilidad se ha desarrollado en paralelo

a la mayor complejidad de las relaciones jurídicas, lo que ha permitido la admisión de
criterios de valoración, más o meneos objetivo, también en el ámbito del daño moral,

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sobre todo en supuestos de reiterada y transcendente casuística, cual ocurre respecto de

los daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor. Criterios de
valoración del daño moral que se ha extrapolado paulatinamente a otros ámbitos. Así, en
las últimas dos décadas, en aplicación del apartado primero del anexo del texto refundido
de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la Dirección General
de Seguros y Fondos de Pensiones publicaba cada año una resolución (tablas o baremos)
para calcular las indemnizaciones en caso de muerte, lesiones permanentes e
incapacidades temporales, que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los
daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido en el
texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de
Vehículos a Motor3.

3 Esta ley ha sido modificada Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los
daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Como se ha indicado, La principal novedad es
la introducción de un nuevo Título IV en el Texto Refundido, que consta de 112 artículos, agrupados en dos capítulos.
El primero se refiere a disposiciones generales y definiciones y el segundo incluye las reglas para la valoración del
daño corporal y, en sus tres secciones, se ocupa, respectivamente, de las indemnizaciones por causa de muerte, por
secuelas y por lesiones temporales, que se plasman, respectivamente, en las tablas 1, 2 y 3.
Entre sus novedades destacan;
(i) En los supuestos de muerte se distingue entre un «perjuicio patrimonial básico», referido a
gastos generales, que serán aquellos «gastos razonables que cause el fallecimiento, como el
desplazamiento, la manutención, el alojamiento y otros análogos», con una cantidad mínima
de 400 euros, y unos gastos específicos, que incluyen los de traslado del fallecido, repatriación,
entierro y funeral.
(ii) En los supuestos de secuelas se establece que son resarcibles los gastos previsibles de
asistencia sanitaria futura, que se abonan directamente a los servicios públicos de salud. Se
resarcen directamente al perjudicado los de prótesis y órtesis, que ahora también incluyen los
gastos correspondientes a las reposiciones necesarias; los de rehabilitación domiciliaria y
ambulatoria; los relacionados con la pérdida de autonomía personal, tales como los necesarios
para ayudas técnicas o productos de apoyo, para la adecuación de vivienda o para resarcir el
llamado «perjuicio patrimonial por incremento de costes de movilidad», que incluye el actual
gasto de adecuación del vehículo, pero que va más allá.
Se resarcen al perjudicado los gastos de ayuda de tercera persona, que se miden en función
del número de horas de asistencia necesaria y que son objeto de una detallada regulación.
(iii) En relación con las lesiones temporales, se distingue entre «gastos de asistencia sanitaria» y
otros «gastos diversos resarcibles», que se refieren a todos aquellos gastos necesarios y
razonables que genere la lesión en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida
ordinaria del lesionado y entre los que se destacan, a título de ejemplo, «el incremento de los
costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares para atenderle cuando su
condición médica o situación personal lo requiera y, en general, los gastos necesarios para que
queden atendidos el lesionado o los familiares menores o especialmente vulnerables de los
que se ocupaba».
(iv) Respecto al lucro cesante, se supera el sistema actual del factor de corrección por perjuicios
económicos, que compensa sistemáticamente unos pretendidos perjuicios económicos, se
hayan producido o no y, en caso de que se hayan producido, utiliza el criterio de aplicar un
cierto porcentaje sobre el perjuicio personal básico. La reforma establece un modelo actuarial
que parte de dos factores, el multiplicando y el multiplicador, cuyo producto determinará la
indemnización correspondiente.
(v) En el ámbito de los perjuicios extrapatrimoniales, tal vez la mayor novedad se encuentra en la
reestructuración del perjuicio personal básico en las indemnizaciones por causa de muerte y
de su relación con los perjuicios particulares, que ahora se amplían.
Así, a diferencia del sistema actual, que configura los perjudicados en grupos excluyentes, la
reforma configura los perjudicados en cinco categorías autónomas y considera que sufren
siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o
no con otras categorías de perjudicados. Además, la condición de perjudicado tabular se
completa con la noción de perjudicado funcional o por analogía, que incluye a aquellas
personas que de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento
o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su

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6.4.4.- REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE.

Sin perjuicio de que hoy lo amparan algunas leyes especiales, desde la STS de 20 de
diciembre de 1930 se reconoce el derecho a la indemnización en caso de muerte de una
persona no a sus herederos, sino a quienes resulten perjudicados por la muerte. El TS
atribuye el derecho a la indemnización a la mujer e hijos afirmando que estamos
ante un derecho que no proviene de su difunto padre, sino que le pertenece por su
carácter de mujer e hijos, ya que al fallecer de forma instantánea “no llegó a poseer ni
por un instante el derecho a ser indemnizado que se supone transmitió a sus
descendientes, sino que con ese acto nació para éstos la acción de indemnización, razón
por la cual no tenían necesidad de justificar su carácter de herederos, que no ostentaron
en la demanda, sino solamente el de hijos y cónyuge del difunto”.

La situación descrita obliga a distinguir entre la condición de heredero y la de

perjudicado, porque las personas a quienes corresponde la indemnización en caso de
muerte son los perjudicados y no los herederos. Sólo pueden transmitirse por vía
hereditaria los bienes y derechos que al fallecimiento del causante integren su patrimonio
y no los que surjan con posterioridad como la indemnización por causa de muerte al ser
la propia muerte la que provoca el derecho a la indemnización. Estamos ante un derecho
originario y propio del perjudicado que no surge iure hereditatis, estando legitimados
para reclamar indemnización por causa de muerte las personas, herederos o no de la
víctima, que han resultado personalmente perjudicados por su muerte, en cuanto
dependen económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; negándose
mayoritariamente que la pérdida en sí del bien sea un daño sufrido por la víctima que
haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible mortis causa a sus
herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales iure hereditatis (STS de 18 de
junio de 2003). El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 2006, en línea con
la anterior, afirma que no es la condición de heredero, sino la de perjudicado, la que
legitima a las personas para promover la acción que nos ocupa, y constituye pacífica y
reiterada doctrina jurisprudencial la relativa a que el derecho a reclamar este tipo de
indemnizaciones pertenece ex iure propio a la persona que resulte perjudicada por el

posición. El alcance de la condición de perjudicado tabular se restringe al establecerse que

puede dejar de serlo cuando concurran circunstancias que indiquen la desafección familiar o
la inexistencia de toda relación personal o afectiva que «supongan la inexistencia del perjuicio
a resarcir». Este sistema uniforme, en el que cada perjudicado obtiene de modo autónomo la
indemnización correspondiente a su categoría, se particulariza mediante el reconocimiento de
un conjunto de «perjuicios particulares», en especial los de «perjudicado único» o de «víctima
única», que se refieren a la situación personal del perjudicado o a la especial repercusión que
en él tiene la situación de la víctima.

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suceso y no ex iure hereditatis, pues tal derecho, en todos los casos y con mayor
incidencia en los supuestos de muerte instantánea, no llegó a formar parte del caudal
relicto y, por tanto, no ha podido transmitirse a los herederos.

En línea con la doctrina jurisprudencial marcada, el Tribunal Supremo, en Sentencia de

14 de diciembre de 1996, ante la alegación de falta de legitimación para reclamar en caso
de muerte, considera perjudicada a cualquier persona que, sin relación de parentesco,
acreditase estar ligada a la víctima por vínculos de afecto, correspondiendo al juzgador
de instancia su valoración que sólo es impugnable en casación por error en la valoración
de la prueba. En dicha sentencia el Tribunal Supremo recoge el criterio general de atribuir
la legitimación a los más próximos parientes de la víctima por derecho propio que
acrediten haber sufrido un daño, que ante la ausencia de convivencia y relación afectiva,
malos tratos y abandono, queda limitado al daño moral. Afirma el Alto Tribunal que
También podría tener la cualidad de perjudicada cualquier persona que, sin relación de
parentesco, acreditase estar ligada a la víctima por vínculos de afecto.

6.5.- LA COMPENSACIÓN DE CULPAS.

Cuando hablamos de compensación o concurrencia de culpas nos referimos al supuesto

en que el daño producido provenga en parte de culpa de una persona y en otra por un caso
fortuito o por el hecho de otra tercera persona, e incluso de la propia víctima del daño.
De ahí, que no estemos técnicamente en presencia de un supuesto real de compensación
sino, como ha señalado la más acreditada doctrina, ante un supuesto de concurrencia de
culpas.
Si la culpa o negligencia fuera exclusivamente de la víctima, entonces sería causa de
exoneración absoluto de responsabilidad para el “autor” del daño.
Por tanto, cuando hablamos de concurrencia de culpas en la causación del resultado
dañoso nos situamos en el supuesto genérico de que ambas partes, autor y víctima, han
contribuido con su conducta a dicho resultado. Y en función del grado de responsabilidad
o de intervención de la víctima el Juez ponderará o reducirá la cuantía de la
indemnización. Es decir, la concurrencia de culpas despliega su virtualidad a la hora de
valorar el daño y de establecer la cuantía de la indemnización.

Supongamos el ejemplo de un atropellamiento en vía urbana de un peatón que atravesaba por un lugar no
autorizado. El conductor del vehículo, sobre el que pesa la obligación de controlar el vehículo ante
cualquier eventualidad, será responsable ( y su compañía de seguros), pero el Juez a la hora de evaluar la
responsabilidad del causante del daño la podría aminorar en función de que la víctima también contribuyó
al resultado dañosos con su conducta negligente. De esta suerte , la indemnización sería de cuantía inferior.

En estos casos la jurisprudencia ha venido a separar dos supuestos:

a) Aquel en el que ambas culpas son de tal magnitud que sin la suma de ambas
no hubiera podido producirse el daño. En este caso se dividirá el quantum

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indemnizatorio entre los dos sujetos que con sus culpas produjeron el daño en la
víctima.

b) Aquel en que una culpa es tan preponderante o fundamental que ella es la

causante del daño sin perjuicio de que la otra contribuye al sufrimiento
patrimonial sobre la víctima. En este caso el TS tiende a no aplicar la doctrina de
la concurrencia de culpas entendiendo absorbida la culpa menor en la mayor y carga
la totalidad del perjuicio en la primera.

Por tanto, puede ocurrir que el resultado dañino no sólo haya sido provocado por la
actividad o inactividad del autor de la conducta dañosa sino que la actuación de la víctima
haya podido contribuir, en mayor o menor medida, al daño causado.

La legitimación para intervenir en este tipo de vicisitudes le viene reconocida a los

Juzgados y Tribunales en virtud del art. 1103 Cc, al determinar que “La responsabilidad
que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de
obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos”.

La posible concurrencia de causas y la intervención de varios agentes causantes del daño,

ya sean terceros o la propia víctima, plantea la posible ruptura del nexo causal si es de tal
entidad que excluye la responsabilidad (pensemos en una muerte provocada por quién se
tira con ánimo suicida por la ventana y al caer resulta atropellado por un vehículo) o la
concurrencia de causas con resultado de responsabilidad solidaria en caso de ser ajenos a
la víctima o reducción de la indemnización al haber mediado culpa de la propia víctima
en lo sucedido.

SUPUESTOS Y EJEMPLOS DE CONCURRENCIA DE CULPAS:

1º.- Culpa de la víctima en un grado no tan elevado como para exonerar totalmente
de responsabilidad (concurso de culpas y reducción de la responsabilidad en un 75%):

Ej. Sentencia de 5 de enero de 2009: Caída de actriz por escaleras de suite de hotel de lujo sin luz y cuyo
alumbrado de emergencia no funcionó. La víctima, no era huésped del hotel, que acompañaba a quien sí lo
era: adentramiento totalmente a oscuras en la habitación mientras el huésped iba a avisar a recepción de la
avería: negligencia de la lesionada: concurso de culpas.

2º.- Culpa de la víctima en un grado elevado para exonerar (el deber jurídico de
soportar el daño existe cuando el lesionado se ha colocado en una situación de riesgo.
Conducta que rompe el nexo causal):

Ej. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2008,

recurso 259/2007. Los incidentes encerraban un peligro evidente al quedar acreditado los actos de
vandalismo, ruidos, insultos... hechos que implican una alteración de orden público y que concluyen que
el actor se colocó voluntariamente en una situación de riesgo al estar inmerso en los mismos a las 3 de la
madrugada en un tumultuoso enfrentamiento con las fuerzas del orden que motivó su respuesta con pelotas
goma previo aviso con dos simulacros de cargas disparando salvas. El recurrente se coloca en una posición
de riesgo cuyos daños debe asumir, Siendo la actuación de la Policía ajustada al artículo 5 de la LO 2/1986,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

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3º.- Intervención de un tercero distinto del causante directo del daño:

Ej. Sentencia de 18 de julio de 1997, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

Atentado terrorista ocurrido el 19-6-1987 en Hipercor de Barcelona: ... inexistencia del nexo causal directo
entre la actividad administrativa y los daños Y perjuicios producidos, pues éstos fueron, como apunta el
Consejo de Estado «obra directa de los terroristas», pero tal circunstancia no empece para que haya de
reconocerse, que hubo una «cierta relación de causalidad entre la constatada conducta omisiva, por no
adaptarse las debidas precauciones (que pudieron, en su caso, aminorar los efectos nocivos), y el dramático
desenlace» que justifica la imputación de los daños producidos a la Administración, en razón de la
«concurrencia de ese nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y el funcionamiento defectuoso
del servicio público», dimanante de la omisión de aquellas actuaciones que antes relatábamos...

4º.- Concurrencia de culpas. Responsabilidad solidaria:

Ej. Sentencia de 13 de junio de: Accidente ocurrido en instalaciones deportivas al caerle encima de la cara
a un menor la portería en cuyo larguero se había colgado con los brazos cuando jugaba al futbol-7.
Responsabilidad solidaria del Ayuntamiento propietario de las instalaciones y del servicio de
mantenimiento y vigilancia al no ser posible individualizar las conductas o comportamientos de los agentes
cuyos actos concurran al resultado lesivo: .. la causa básica determinante de la culpa extracontractual, y
consiguiente responsabilidad civil por el resultado. dañoso producido, es la falla de anclaje o sujeción de la
portería, y en tal omisión concurren el Ayuntamiento y el encargado de mantenimiento y vigilancia. No
hay ratón para un tratamiento diferente, ni para establecer una individualización que se traduzca en un
coeficiente distinto, y ello es así se tome en cuenta el dato de la contribución causal –hay unidad de causa-,
o el de la culpabilidad –grado de negligencia-. Por ello está plenamente justificada la responsabilidad
solidaria frente al acreedor.

7. LA A C C I Ó N DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.
7.1.- ASPECTOS GENERALES: LEGITIMACIÓN

En términos generales, las personas legitimadas para instar las acciones de

responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, son las titulares de los
bienes lesionados por la conducta culposa o negligente. Falleciendo la personas física
titular de tales bienes, la acción corresponde a sus herederos.

En el caso de responsabilidad extracontractual por resultado de muerte los legitimados

son también los herederos o beneficiarios de la indemnización, pues son las víctimas a
las que se ha causado el daño moral o patrimonial (caso de hijos o cónyuge beneficiarios
de pensiones).

El responsable civil subsidiario (Estado o compañía de seguros) también ostenta

capacidad procesar para intervenir. Las aseguradoras pueden tener legitimación pasiva
para soportar directamente la acción e reclamación del perjudicado. A su vez, en algunos
casos las aseguradores tienen acción de repetición (acción subrogada) contra el asegurado
que causó el daño.

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7.2.- PLAZOS DE PRESCRIPSIÓN DE LA ACCIÓN.

7.2.1.- PLAZO GENERAL (1 AÑO).

El artículo 1968.2.° CC dispone:

Prescriben por el transcurso de un año: (…) 2º.- La acción para exigir la

responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas
de culpa o negligencia de que se trata el artículo 1902, desde que lo supo el
agraviado.

El plazo de un año obedece a razones históricas y se mantiene, a pesar de la crítica

unánime por la brevedad del mismo, justificada en parte por la dificultad de los medios
de prueba y la necesidad de estar ante hechos recientes que permita acreditar la realidad
del daño y la responsabilidad de quien corresponda. Si bien el artículo 1968.2.° se remite
al artículo 1902, el plazo se extiende a los supuestos de responsabilidad regulados en los
artículos 1903 a 1910 CC, ya sea por hecho ajeno, por los de aquellos de quienes se debe
responder (de los padres y tutores; del empresario; de los centros docentes) así como la
responsabilidad por el hecho de los animales y las cosas.

7.2.2.- PLAZOS ESPECIALES.

a).- Responsabilidad civil por defectos de construcción (arts. 1909 y 1591 Cc):

Art. 1591 Cc: El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los
daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la
construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe
la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del
contrato, la acción de indemnización durará quince años.

b).- Responsabilidad civil por producto defectuoso (art. 143 LGCU):

Artículo 143. Prescripción de la acción: 1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en
este capítulo prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio,
ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al
responsable de dicho perjuicio. La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los
demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización. 2. La
interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil.

c).- Responsabilidad civil por incumplimiento contractual y derivada de delito o

falta penal (art. 1964 Cc):

Art. 1964 Cc: Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que
pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el
plazo comenzará cada vez que se incumplan4

4 Artículo modificado por la 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, publicada el 06 de octubre de 2015, y en vigor a
partir del 07/10/2015. Ref. BOE-A-2015-10727.

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d).- Responsabilidad civil del transportista por accidente aéreo (art. 124 Ley de
Navegación Aérea):

Art. 124 LNA: La acción para exigir el pago de las indemnizaciones (…) prescribirá a los seis meses a
contar desde la fecha en que se produjo el daño.

e).- Responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales

radioactivos (art. 15 Ley 12/2011):

Conforme al Art. 15 de la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o
producidos por materiales radiactivos, el explotador de una instalación nuclear responderá frente a los
perjudicados durante un plazo de treinta años, en el caso de daños a las personas, o de diez años, en el
cao de cualquier otro daño – en uno y otro caso ese plazo es a contar desde el accidente nuclear.

Y conforme al mismo artículo, la acción para exigir la indemnización correspondiente prescribirá a los
tres años a contar desde el momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño nuclear y del
explotador responsable.

La previa calificación jurídica y delimitación del ámbito para poder aplicar uno u otro plazo. Si el daño se
ha producido en el ámbito de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, esto es, con ocasión del
cumplimiento de un contrato teniendo lugar el hecho dañoso como infracción de una de las obligaciones
pactadas, entonces se aplicara el plazo de 15 años. Si por el contrario no media una relación contractual
entre el causante del daño y el que lo sufre habiéndose producido la transgresión de deber genérico de no
dañar a nadie; o si bien existiendo entre ellos un contrato la responsabilidad es claramente extracontractual
el plazo se ve reducido al año. Dada la diferencia de plazo estamos ante una cuestión que ha generado
numerosa jurisprudencia al intentar la parte actora llevar la reclamación al campo de la responsabilidad
contractual cuando se ha sobrepasado el plazo del año. Si nos encontramos en la zona común donde el
límite entre una y otra responsabilidad no queda tan definida la jurisprudencia respecto del plazo de
prescripción a aplicar. Se invoca la denominada unidad de la culpa civil sin aclarar cuál es el plazo a aplicar.

7.2.3.- CÓMPUTO DE PLAZOS.

[Link].- EL “DIES A QUO”: DESDE QUE LO SUPO EL AGRAVIADO.

El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición

especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse (art.
1969 Cc). Pero el artículo 1968 establece una regla especial al disponer que el plazo del
año empieza a computarse desde que lo supo el agraviado. Por tanto, no desde sufrió el
daño sino desde que pudo ejercitar la acción.

Guarda silencio el precepto respecto a qué tuvo que saber el perjudicado para que
comience a correr el plazo de prescripción. Se plantea la doctrina si es suficiente conocer
el hecho causal, o resulta necesario determinar la persona que ha causado el daño; el título
de imputación o el alcance del daño. De una parte tenemos la brevedad del plazo que

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lleva a inclinar por una interpretación flexible que dilate en el tiempo el comienzo del
plazo y de otra la inseguridad jurídica por una solución que deje sin definir el cómputo.

Si el daño es inmediato y fácilmente evaluable el plazo de prescripción, una vez

identificado al causante del mismo, empieza a computarse. Solución distinta demandan
los casos de lesiones que exigen conocer el alcance los mismos y en los supuestos de
daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida.

[Link].- EL CÓMPUTO ESPECIAL EN CASO DE LESIONES.

El Tribunal Supremo (SSTS de 19 de enero de 2011 y de 20 de septiembre de 2011, entre

otras) tiene sentado que en los supuestos de lesiones que dejan secuelas físicas o psíquicas
susceptibles de curación o mejora, mediante el oportuno tratamiento continuado de las
mismas, el cómputo del plazo para el ejercicio de la correspondiente acción de
responsabilidad civil por culpa extracontractual no puede comenzar a contarse desde la
fecha del informe de sanidad o de alta, en el que se consignen o expresen las referidas
secuelas, sino que ha de esperarse en conocer el alcance o efecto definitivo de éstas,
consecuente al tratamiento que de las mismas se ha venido haciendo, en cuyo supuesto la
fijación de dies a quo, para la computación del plazo prescriptivo de la acción, ha de
determinarlo el juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, siendo
doctrina también reiterada (SSTS de 27 de mayo de 2009 y de16 de junio 2010, entre
otras) que la determinación de este día inicial para el cómputo del plazo de prescripción
de las acciones es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su
decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión
perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación.

Como criterio para conocer el alcance de las secuelas hay que tener en cuenta que existen
enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud
queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión
legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el
principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando
en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto
que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por
tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica
curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque
la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las
mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y
no determinadas, en cuyos supuestos el Tribunal Supremo ha venido aceptando la
posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido
la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en
atención a esa imposibilidad ,de determinación concreta en toda su extensión del daño

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sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las

derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en
que la enfermedad inicialmente diagnosticada se. traduce en unas secuelas de imposible
predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado el Tribunal Supremo
que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no
pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el
acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir
del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en
aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser
reclamado, como continuado, en cualquier momento (STS, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 21 de junio de 2011).

[Link].- EL CÓMPUTO EN CASO DE DAÑO CONTINUADO.

En caso de daños continuados o de producción sucesiva el criterio jurisprudencial es que

no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, en los casos de daños continuados o de
producción sucesiva, mientras no cese la actividad dañosa (ej. no cesa la filtración
proveniente de la casa de un vecino), hasta la producción del definitivo resultado, si bien
matizando que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos
diferenciados la serie proseguida. Como ejemplo de supuesto donde es posible fraccionar
traemos a colación STS, de 14 de julio de 2010, caso de reclamación por diferentes
conceptos indemnizatorios (daño moral por pérdida de hija; daño moral por daños físicos
y secuelas psicológicas; daño patrimonial y enriquecimiento injusto).

Se ha de distinguir el daño continuado del daño duradero o permanente que es aquel

que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste
a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo
ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente
el plazo de prescripción comenzará a correr “desde que lo supo el agraviado”, como
dispone el artículo 1968.2.° Cc, es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo
y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo
se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del
perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños
materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 CE y
fundamento, a su vez, de la prescripción (STS, de 14 de julio de 2010).

7.3.- CRITERIOS Y SUPUESTOS DE EJERCICIO DE ACCIÓN DE

RESPONSABILDIAD CIVIL.

La acción de responsabilidad civil extracontractual puede ejercitarse (1) directamente y

en exclusiva en un procedimiento civil, pero también puede darse el caso de su ejercicio
(2) en un procedimiento penal (pieza separada de responsabilidad civil) o, (3) dentro de

AMV-Civil Patrimonial- Contenidos Teóricos -Resp. Extracontractual-General-MAB

 34

un pleito civil al concurrir de manera subsidiaria respecto de una acción de

responsabilidad contractual.

Cuando, por ejemplo, un accidente de circulación ocasiona lesiones físicas, y el juez

estima que pudiera haberse producido un ilícito penal, se ha de seguir un procedimiento
penal (Procedimiento abreviado)5 y la víctima tiene la opción de ejercitar la acción civil
en dicho pleito o reservársela para ejercitarla en otro de naturaleza civil. Esta última
opción es solo aconsejable cuando el alcance y naturaleza de los daños es compleja y
exige una práctica de prueba importante. En términos más generales, la responsabilidad
civil derivada de los delitos se regula en el Código Penal (arts. 109 a 122) y se dilucidan
en pieza separada civil a tenor de los arts. 8 a 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Todo ellos si se opta por ejercitar la acción civil en el proceso penal. En términos
generales, los supuestos de concurrencia de acciones civiles y penales pueden dar lugar a
las siguientes opciones de ejercicio:

a) Ejercitada la acción penal se entiende ejercitada la acción civil salvo que se haya hecho expresa
reserva de las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda.
b) En caso de sentencia condenatoria el tribunal penal ha de declarar la responsabilidad civil
siguiendo las normas del CP y subsidiariamente las del CC. La responsabilidad civil declarada por
un juez penal no puede ser objeto de nuevo debate ante el orden civil.
c) En caso de sentencia absolutoria ésta no contendrá pronunciamiento sobre responsabilidad civil
lo que deja abierta la acción ante el orden civil que se verá vinculado por los hechos declarados
probados en la sentencia penal.
d) Como excepción al punto anterior en caso de sentencia absolutoria por estimar el Juez o Tribunal
que dicte sentencia la concurrencia de alguna de las causas de exención que establece el artículo
20 (números 1º trastorno mental transitorio, 2º intoxicación, 3º alteraciones en la percepción, 5º
estado de necesidad y 6º miedo insuperable), procederá a fijar las responsabilidades civiles salvo
que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda.
(artículo 119 CP).
e) Si el interesado se ha reservado las acciones para reclamarlas en la vía que corresponda quedara
abierta la vía civil.
f) Si los hechos no son constitutivos de delito estamos ante una responsabilidad civil del artículo
1902 CC.

De otro lado, una conducta negligente o culposa puede dar lugar, en varios casos, a
responsabilidad contractual (si mediaba contrato previo) y extracontractual. En estos
casos de yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual se pueden
ejercitar ambas acciones de manera alternativa o subsidiaria, pero no simultáneamente
como dos acciones principales.

5 El Libro III del Código Penal quedó derogado por la disposición derogatoria única de la L.O. 1/2015, de 30 de
marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo). Por tanto,
para que pueda solicitarse responsabilidad civil en el ámbito penal, el origen de las lesiones de las cuales deriva tal
responsabilidad debe encajar en alguno de los tipos penales previstos en los TITULOS I a III del Libro II del vigente
código penal.

AMV-Civil Patrimonial- Contenidos Teóricos -Resp. Extracontractual-General-MAB

 35

AMV-Civil Patrimonial- Contenidos Teóricos -Resp. Extracontractual-General-MAB

 RESPONSABILIDAD CIVIL
ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN

1º.- Aspectos básicos y generales sobre el

seguro obligatorio y sistema de valoración de
daños y perjuicios causados a las personas en
accidentes de tráfico.

Además de la singularidad propia de la responsabilidad civil extracontractual derivada de

accidentes de vehículos a motor, interesa destacar que el sistema de cálculo de daños
personales (físicos o corporales y morales) derivados de tales accidentes se aplica a
todos los ámbitos de responsabilidad en lo que se encuentren afectados o concernidos
tales bienes.

El marco normativo de la materia la encontramos en el Real Decreto Legislativo 8/2004,

de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que ha sido
objeto de reforma por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para
la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de
circulación.

De dicha norma derivamos todas las consideraciones siguientes.

1.1.- SOBRE EL SEGURO OBLIGATORIO Y VALORACIÓN DE DAÑOS.

Sujeto Obligado: Propietario del vehículo.

Prohibición de circular vehículo no asegurado -precinto y depósito del vehículo y

sanción-

Importe de cobertura: (art 4)

Daños a Personas: 70.000.000,00 € por siniestro cualquiera que sea el número de víctimas.
Daños a cosas: 15.000.000,00 € por siniestro
Resto del importe de las indemnizaciones superiores al importe de la cuantía del seguro
obligatorio se satisfarán con cargo al seguro voluntario o al responsable del siniestro.

1
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

Exclusión de cobertura: Lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante
del accidente- daños en los bienes sufridos por vehículo asegurado, cosas en el
transportadas y bienes de los que resulten titulares el tomador, asegurado, propietario o
conductor y cónyuge o parientes hasta 3er grado por afinidad o consanguinidad de los
anteriores. Se excluye de la cobertura también los daños personales y materiales causados
por el vehículo robado. Ante el perjudicado el asegurador no podrá oponer ninguna otra
exclusión de la cobertura, pactada o no, distinta de las anteriores.

Satisfacción dela indemnización en el ámbito del seguro Obligatorio: Acción directa

por el perjudicado (prescripción de 1 año). Carácter previo a la interposición de demanda
es la imprescindible comunicación al asegurador del siniestro pidiendo la indemnización.
Interrumpe la prescripción. La aseguradora deberá presentar oferta motivada en el plazo
de tres meses. Derecho del asegurador a solicitar, a su costa, los informes periciales que
considere pertinentes.

La oferta contendrá: propuesta de indemnización por daños en personas y bienes; daños

personales calculados conforme Titulo IV Anexo de la Ley (Baremo); contendrá de
forma detallada y desglosada los documentos e informe usados para cuantificar; deberá
constar que no se condiciona el pago del importe a la renuncia por el perjudicado a futuras
acciones en caso de que la indemnización percibida fuera inferirá ala que le
correspondiere en derecho; podrá consignarse la cantidad.
Si la aseguradora no se realiza oferta deberá dar una respuesta también motivada.

Si existe disconformidad del perjudicado se puede solicitar informe complementario del

Instituto de Medicina Legal, siendo a costa de la aseguradora. También podrá el
perjudicado pedir informes periciales complementarios distintos del anterior y sin
necesidad de acuerdo del asegurador, pero lo serán a su costa.

Los nuevos informes obligan al asegurador a realizar una nueva oferta en el plazo de un
mes.

Trascurridos tres meses sin presentar la oferta devengara interés de demora.

En caso de discrepancia con la oferta final el perjudicado puede acudir al procedimiento
de mediación o acudir a la vía jurisdiccional. No admitirá a trámite demanda que no
acompañe documento que acredite la presentación de reclamación y la respuesta u oferta
motivada (403 LEC)

Facultad de repetición: El asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización

podrá repetir contra:

1º.- El conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado si el daño fuera

consecuencia de conducta dolosa de cualquiera de ellos o conducción bajo la influencia
de bebidas alcohólica, drogas toxicas, estupefacientes o substancia psicotrópicas.

2º.- Tercero responsable de los daños.

3º.- Contra tomador o asegurado por causas de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, y
conforme lo previsto en el contrato, en el caso de conducción del vehículo por quien
carezca de permiso.
2
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

4º.- Demás supuestos de repetición conforme las leyes.

Plazo de prescripción: 1 años desde el pago.

Responderá el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN dentro de su ámbito territorial y

hasta el límite del seguro obligatorio cuando existan daños en personas causados por
vehículo desconocido; daños en personas y bienes por un vehículo no asegurado, o
asegurado y que hubiera sido robado; cuando la entidad aseguradora española esté
concursada o sea insolvente; cuando exista discrepancias entre el consocio y la
aseguradora acerca de quién debe indemnizar al perjudicado.

Acción judicial ejecutiva; Cuando en proceso penal incoado por hecho cubierto por el
seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria en la circulación de vehículos
de motor recayera sentencia absolutoria el Juzgado, a instancia de parte dictará auto en
el que determinará la cantidad liquida máxima que puede reclamarse como indemnización
de los daños y perjuicios sufridos por cada perjudicado. Al igual se hará en casos de
fallecimiento en accidente de circulación, determinado la cantidad máxima a reclamar
pro cada perjudicado cuando recaiga resolución que ponga fin –provisional o
definitivamente- al proceso penal sin declaración de responsabilidad.

1.2.- PRINCIPIOS E IDEAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA DE

VALORACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS A LAS
PERSONAS EN ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN.

1º.- reparación integra: se pretende asegurar la total indemnidad de los daños sufridos
teniendo en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y
económicas de la víctima, incluidas las que afectan a las pérdidas de ingresos o
disminución de la capacidad para obtener ganancias.

2º.- reparación vertebrada: Se valoran por separado los daños patrimoniales y los no
patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

3º.- El sistema de objetivación de la valoración del daño supone QUE SE

INDEMNIZA CONFORME A LAS REGLAS Y LIMITES ESTABLECIDOS EN EL
SISTEMA, POR LO QUE NO PUEDEN FIJARSE INDEMNIZACIONES POR
IMPORTES O CONCEPTOS DISTINTOS DE LOS PREVISTO EN EL.

4º.- Daños objetivos de valoración: Dan lugar a indemnización la muerte, las secuelas
y las lesiones temporales, conforme lo previsto en los artículos 37 y ss del texto refundido
y con lo reflejado en las Tablas 1,2 y 3 del Anexo, donde de forma separada se contemplan
los perjuicios personales básicos; los perjuicios personales particulares y los perjuicios
patrimoniales.

5º.- Los sujetos perjudicados son: las víctimas del accidente, y en caso de fallecimiento
de la víctima el cónyuge viudo, ascendentes, descendentes, hermanos y allegados, y
excepcionalmente los familiares de víctimas fallecida y grandes lesionados.

3
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

6º.- Imprescindible la existencia de informes médicos para la determinación y
medición de las secuelas y lesiones temporales. El lesionado deberá prestar su
colaboración para que los servicios médicos designados por el eventual responsable le
reconozca y sigan el curso evolutivo de las lesiones. Los servicios médicos entregaran a
la aseguradora y al lesionado los informe médicos definitivos que permitan la valoración
del daño.

7º.- Se contempla la posibilidad de sustitución total o parcial de la indemnización

por renta vitalicia, pudiéndolo acordar de oficio el Juez en caso de menores o incapaces
si lo estima como más eficaz para proteger sus intereses.

8º.- Una vez establecida, la indemnización solo puede revisarse por la alteración
sustancial de las circunstancias que determinaron su fijación o por la aparición de daños
sobrevenidos.

2º.- Reformas legislativas en materia de

tráfico y en relación a la objetivación de
lesiones y secuelas de los accidentados
Autor: Hugo Fontela Hernández (Abogado en Abbantia Law Firm Abogados y Asesores Tributarios)

Publicado 3 mayo, 2016

Una de las consecuencias más importantes de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo,

por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
es la Supresión de su Libro III, es decir, la Supresión de las Faltas.

Históricamente, tras un accidente de tráfico con lesionados, éstos interponían una

denuncia contra el conductor responsable del siniestro y su compañía aseguradora en aras
a que se incoara un procedimiento penal, principalmente un Juicio de Faltas. En la
tramitación de dicho proceso penal los lesionados eran visitados por el médico forense
adscrito al juzgado y a partir de ese informe médico se podía calcular la indemnización
correspondiente a percibir por los lesionados, siendo que al tratarse de un médico forense
ajeno a las partes, y por ende, objetivo, el juzgador difícilmente se apartaba de las
conclusiones alcanzadas por dicho facultativo y la indemnización calculada a partir de
dicho informe era objetiva.

Sin embargo, tal y como decíamos la reforma del Código Penal suprimido el Libro III,
las Faltas, por lo que de entrada se comete el error de pensar que se impide el acceso a
obtener un informe médico forense que objetive las lesiones sufridas en el accidente de
tráfico, al ser que, para obtener dicho informe, era necesario que se estuviera tramitando
un procedimiento penal, y prácticamente ningún siniestro de tráfico se perseguía, y de
hecho se persigue, por delito de lesiones por imprudencia, art. 152 CP. De este modo, la
reforma del Código Penal implicó que con la supresión del art. 621.3 CP, Falta por
4
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

imprudencia leve, la práctica totalidad de las indemnizaciones derivadas de accidentes de
tráfico deberán resolverse tras la tramitación de un procedimiento civil o tras
negociaciones extrajudiciales, siendo ello muy controvertido y criticado al entender los
profesionales y entidades que ya no podrán disponer de un informe médico gratuito y
objetivo -informe médico forense- que objetive lesiones y secuelas, y creyendo de este
modo que deberán disponer de informes médicos de parte, que lo más probable es que
defiendan posturas antagónicas de las lesiones sufridas por los lesionados y se eternicen
los acuerdos y el pago de las indemnizaciones, lo cual no tiene porqué ser así a la vista
de la última promulgación de nuevas normativas.

Lo pretendido con la reforma legislativas en materia de accidentes de circulación, y la

supresión de los Juicios de Faltas era, por un lado, descongestionar de trabajo a los
Juzgados de Instrucción ante los que se tramitaban los Juicios de Faltas. Y, ello se debe
a que en materia de tráfico, la gran mayoría de procesos penales se incoaban a instancia
de parte únicamente por el interés del lesionado de ser visitado por el médico forense, y
obtener así un informe gratuito y objetivo.

Por otro lado, las reformas legislativas en materia de accidentes de circulación pretenden
conseguir que antes de iniciar una vía contenciosa, como lo es la judicial y recurrir al uso
de recursos públicos como son los informes médicos forenses, se obligue a las partes a
tratar de llegar a un acuerdo extrajudicial. El primer objetivo se consigue claramente con
la supresión de los juicios de Faltas, siendo que la manifestación del segundo objetivo la
podemos encontrar en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para
la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de
circulación por la que se modifica el art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulación de vehículos a Motor (LRCSCVM) cuya nueva redacción entró en vigor
el 1 de enero de 2016.

De este modo, antes de la reforma, en un siniestro de tráfico el lesionado podía acudir sin
mayores preámbulos a la vía contenciosa e interesar la emisión de informes médico
forenses, siendo que en la actualidad, y con la nueva redacción del anteriormente citado
art. 7 LRCSCVM el Legislador condiciona el acceso judicial a que haya habido una
fallida negociación extrajudicial entre las partes implicadas. Así la nueva redacción del
art. 7.1 LRCSVM recoge que “…No obstante, con carácter previo a la interposición de la
demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la
indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la
identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre
las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen
intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información
médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la
cuantificación del daño…” (el subrayado es nuestro).

Esta situación ha vuelto a cambiar. La Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, de

modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en
materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción
del abandono del lugar del accidente. Vemos como la reforma endurece las penas por
imprudencias en tráfico al incluir como agravantes el exceso de velocidad y el consumo
de drogas o alcohol; vuelve a penalizar las lesiones del art. 147.1 CP; e incorpora el

5
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

abandono del lugar del accidente como delito, con penas que alcanzan un máximo de
hasta nueve años de cárcel en aquellos casos en que el conductor cause un accidente con
varios fallecidos.

Por ello, el accidentado tendrá dos vías la penal y la civil.

Si opta por la civil- lo primero que debe hacer en la actualidad es reclamar

extrajudicialmente a la aseguradora del vehículo contrario una indemnización concreta
por las lesiones y secuelas sufridas en el accidente de tráfico, aportándole en prueba de
dicha reclamación toda la documentación pertinente. Así, el lesionado deberá hacer el
esfuerzo de cuantificar la indemnización a partir de la documentación de que disponga o
de la que pretenda valerse, no pudiendo interesar, de entrada, la emisión de un informe
médico forense.

Ante dicha reclamación dineraria el asegurador podrá recabar todos los informes médicos
e información que estime oportuna, debiendo dar, en todo caso, al lesionado una
respuesta motiva en el plazo de tres meses, art. 7.2 LRCSVHM.

Asimismo, con la reforma vemos que, si la oferta cursada por la aseguradora no satisface
las expectativas del lesionado, será cuando se podrá interesar la emisión de un informe
médico forense, y ello sin la necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, lo cual favorecerá
a la no saturación de la justicia, y a no castigar penalmente conductas que, per se, no
tienen tal trascendencia. Esta novedad se recoge en el art. 7.5 de la LRCSVHM, “…En
caso de disconformidad del perjudicado con la oferta motivada, las partes, de común
acuerdo y a costa del asegurador, podrán pedir informes periciales complementarios,
incluso al Instituto de Medicina Legal siempre que no hubiese intervenido
previamente…”

De este modo, vemos como el legislador lo que ha previsto es que las partes estén
obligadas a entablar una negociación extrajudicial, no vetándose en ningún caso ni la vía
judicial, ni el acceso a los Médicos Forenses, tal y como desacertadamente han creído
muchas entidades y profesionales del sector.

En consecuencia, en aras a regular el procedimiento de solicitud, emisión, plazo y entrega

del informe emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
correspondiente y garantizar la especialización de los médicos forenses en la valoración
del daño corporal a través de las actividades formativas pertinentes se ha publicado el
Real Decreto 1148/2015, de 18 de diciembre, por el que se regula la realización de
pericias a solicitud de particulares por los Institutos de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, en las reclamaciones extrajudiciales por hechos relativos a la circulación de
vehículos a motor, cuya entrada en vigor ha sido el 1 de enero de 2016.

La citada normativa prevé que cualquier perjudicado, es decir, la víctima del accidente o
en caso de fallecimiento, las personas recogidas en el art. 62 del Real Decreto Legislativo
8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, podrá interesar la
emisión de un informe médico forense. Asimismo, el informe médico forense también
podrá ser interesado por la aseguradora, siempre que sea de común acuerdo con el

6
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

perjudicado. Siendo que en ambos supuestos siempre será la aseguradora la que deberá
acarrear con el coste económico (precio público) que suponga la emisión de dicho
informe.

Una vez interesado el informe, se prevé la solicitud de consentimiento informado y

expreso de la víctima lesionada para cada prueba que se acuerde realizar, así como para
el acceso a la historia clínica y para la cesión de datos a las entidades aseguradoras, de
conformidad con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía
del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica.

Y, con lo anterior, se llevará a cabo el informe pericial de acuerdo a los art. 9 y siguientes
de la norma de referencia, teniendo las partes siete días para aclaraciones al perito una
vez se les hubiera entregado el informe pericial.

3º.- Lo que no te han contado del nuevo

“Baremo”.
Autor: Marta López Valverde (Directora de Sepín Responsabilidad Civil y Seguro. Abogada). 22
de octubre de 2015.

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios
causados a las personas en accidentes de circulación ha introducido importantes cambios en la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que no solo afectan al sobradamente conocido como “Baremo de
daños”, anexo que ha quedado derogado desde el 1 de Enero de 2016, debiendo realizarse desde dicha fecha
la valoración de los daños personales según la nueva metodología.

En la responsabilidad civil por la conducción:

Se introduce el concepto de “culpa exclusiva” y “culpa concurrente” del perjudicado,

limitando la reducción de la indemnización en el segundo caso hasta un 75%, y para
los menores de catorce años o que sufran un menoscabo físico, intelectual, sensorial u
orgánico que les prive de capacidad de culpa civil, no se suprime ni se reduce la
indemnización. Esto también se aplicará si la víctima incumple su deber de mitigar el
daño.

En la acción directa:

Se debe acudir obligatoriamente a un procedimiento extrajudicial por el perjudicado

o sus herederos, de comunicación del siniestro a la aseguradora, solicitando la
indemnización que corresponda, que debe emitir la oferta o respuesta motivada como
contestación a dicha reclamación.

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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

Contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una
declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del
conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así
como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en
su poder que permita la cuantificación del daño.

Se trata de aportar la documentación de la que se disponga, sin que sea obligatorio realizar
informes periciales de parte. Respecto a los informes asistenciales, no sería necesario
presentarlos si la aseguradora ya los tiene por el sistema CAS de los convenios de
asistencia sanitaria cabe petición a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad encargadas de la
vigilancia del tráfico de los informes y atestados para incorporarlos a esa comunicación.

Se interrumpe la prescripción con la reclamación extrajudicial.

Si se va a la vía judicial, no se admitirán a trámite las demandas en las que no se

acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador
y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por este último.

Respecto a la oferta motivada:

Debe presentarse tanto para daños personales como materiales.

Reglamentariamente podrá precisarse su contenido.

El asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados

que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si
considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la
cuantificación del daño.

La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse

mediante informe médico. Para ello el lesionado debe prestar la colaboración necesaria
para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo
reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El incumplimiento de este deber
eximirá a la aseguradora del devengo de intereses moratorios.

Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al lesionado

el informe médico definitivo, que debe incluirse obligatoriamente en la oferta motivada,
salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad.

Se podrán pedir informes periciales complementarios en caso de disconformidad, que

serán a cargo del asegurador tanto si hay acuerdo de las partes o solo los peticiona el
lesionado, siempre que se requiera al Instituto de Medicina Legal. En caso de no recurrir
a dicho organismo el perjudicado podrá solicitarlos, a si costa, sin necesidad de acuerdo
del asegurador.

La solicitud de intervención pericial complementaria obligará al asegurador a efectuar

una nueva oferta motivada continuando interrumpido el plazo de prescripción para el
ejercicio de las acciones judiciales.

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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

El procedimiento de solicitud, emisión, plazo y remisión de entrega del informe emitido
por el Instituto de Medicina Legal correspondiente se podrá regular reglamentariamente.

Se garantizará la especialización de los Médicos Forenses en la valoración del daño

corporal a través de las actividades formativas pertinentes.

En la respuesta motivada:

Tanto para daños personales como materiales.

Reglamentariamente podrá precisarse su contenido.

El asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados

que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si
considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la
cuantificación del daño.

Cuando no se haya podido cuantificar el daño se debe incluir la referencia a los pagos
a cuenta o pagos parciales anticipados, y el compromiso del asegurador de presentar
oferta motivada de indemnización tan pronto como se hayan cuantificado los daños y,
hasta ese momento, de informar motivadamente de la situación del siniestro cada dos
meses.

En caso de disconformidad con la oferta o la respuesta motivada:

En los casos de controversia, las partes podrán acudir al procedimiento de mediación

en asuntos civiles y mercantiles, o bien acudir a la vía jurisdiccional oportuna para la
reclamación de los daños y perjuicios correspondientes.

El auto de cuantía máxima:

Debe ser a instancia de parte.

Y en los casos de fallecimiento en accidente de circulación sin declaración de

responsabilidad, también debe dictarse Auto por cada perjudicado, a solicitud de éste.

Procedimiento de mediación

Se acude al mismo en caso de controversia entre las partes o de disconformidad con la

oferta o la respuesta motivada y debe desarrollarse de conformidad con lo previsto en la
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

El perjudicado podrá solicitar el inicio desde el momento que hubiera recibido la oferta
o la respuesta motivada o los informes periciales complementarios si se hubieran
pedido.

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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

Debe ser mediadores profesionales especializados en responsabilidad civil en el ámbito
de la circulación y en el sistema de valoración previsto en esta Ley, que cuenten con la
formación específica.

Recibida la solicitud se citará a las partes para la celebración de la sesión informativa,

en la que son plenamente libres de alcanzar o no un acuerdo y de desistir del
procedimiento en cualquier momento.

La duración de la mediación no podrá ser superior a tres meses.

El acuerdo será vinculante y se podrá instar su elevación a escritura pública al objeto de

configurarlo como un título ejecutivo.

4º.- El nuevo baremo de indemnizaciones.

Sistema de valoración de los daños
causados por accidentes de circulación
23/02/2016 | PATRICIA ESTEBAN | ABOGADA

El cálculo de las indemnizaciones a las que una persona tiene derecho como consecuencia de sufrir un
accidente de tráfico se basa en unas tablas, que, a modo de baremo, que el legislador actualiza anualmente
y, a través de las cuales se establece el importe que el perjudicado por el accidente debe cobrar.

¿Cuándo entró en vigor el nuevo baremo?

El 1 de enero de 2016 se empezó a aplicar un nuevo sistema para la valoración de los

daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, introducido en
nuestra legislación a través de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

Hay que tener en cuenta que si el accidente se hubiera producido antes esta fecha, el
cálculo de la indemnización se realizará conforme a las reglas del anterior sistema,
vigente hasta el 31 de diciembre de 2015.

Así pues, la cuantía de las partidas resarcitorias, a diferencia del criterio jurisprudencial sentado desde la
STS de 17 de abril de 2007, será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la
fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo
extrajudicial o por resolución judicial.

¿Qué es el baremo?

Cuando hablamos “baremo” de tráfico, nos referimos al conjunto de reglas establecidas

en la ley para poder calcular y llegar a fijar la cuantía de las indemnizaciones que le
corresponden a una persona que haya sufrido un accidente de tráfico.

A través de un sistema de tablas, la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la

circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29
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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

de octubre, prevé una cantidad por cada uno de los daños o perjuicios, tanto físicos como
morales, y tanto personales como patrimoniales, que deriven de dicho accidente.

¿A qué casos se aplica?

La importancia de este baremo no se limita al ámbito de los accidentes de tráfico, pues,

como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el baremo es también aplicable, con
carácter orientativo, a otros supuestos de daños indemnizables sufridos por las personas,
como son los accidentes de trabajo y los daños sufridos por mala práxis médica.

DAÑOS INDEMNIZABLES

Dan lugar a indemnización la muerte, las secuelas y las lesiones temporales (Tablas 1, 2
y 3).

Se cuantifica de modo separado la reparación de los perjuicios personales básicos (1.A,

2.A y 3.A), de los perjuicios personales particulares (1.B, 2.B y 3.B) y de los perjuicios
patrimoniales (1.C, 2.C y 3.C).

¿Es preciso un informe forense que acredite los perjuicios?

Es necesario un informe médico, ajustado a las reglas del sistema, para determinar y medir
las secuelas y las lesiones temporales.

¿Cuándo se actualizan las tablas? Actualizaciones del sistema

Se prevé que a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la ley 35/2015, es decir el
17 de enero de 2017, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas
queden automáticamente actualizadas con efecto a uno de enero de cada año en el
porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado.

Cómo calcular la indemnización

Para calcular el importe indemnizatorio, hay que diferenciar entre estas modalidades:

• lesiones temporales
• lesiones permanentes
• fallecimiento.

PRINCIPIOS DE LA REFORMA:

Estos son los principios que han inspirado el nuevo modelo de indemnizaciones:

• Principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados, por ello se

ha incluido la valoración de nuevos conceptos como el de pérdida de calidad de
vida.

11
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

 • Interpretación uniforme de las reglas del sistema, que dote de certidumbre al
perjudicado y a las entidades aseguradoras respecto de la viabilidad de sus
respectivas pretensiones, garantizando una respuesta igualitaria ante situaciones
idéntica.
• Principio básico de la indemnización del daño corporal.
• Principio de vertebración, que se refiere a la necesidad de valorar por separado
los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, separar
los diversos conceptos perjudiciales.

LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN 2015

El objetivo del nuevo baremo es conseguir que las indemnizaciones sean más acordes a
la situación de la víctima, incorporando en el cálculo las circunstancias personales,
familiares, laborales o profesionales de las víctimas y perjudicados.

Se pretende compensar a la víctima para situarla en una posición lo más parecida posible
a la que tendría de no haberse producido el accidente.

Estos son, en síntesis, los cambios fundamentales en el nuevo baremo.

1. Incremento de la cuantía de las indemnizaciones

En términos generales, la nueva ley supone una mejora en la cuantía indemnizatorias que
incorpora, buscando la garantía de una compensación suficiente.

• Indemnizaciones por muerte: se incrementan un 50% de media

• Indemnizaciones por secuelas: se incrementan un 35% de media

• Indemnizaciones por lesiones: se incrementan un 12,8% de media

El criterio de actualización anual del sistema indemnizatorio se establece en relación al

índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales
del Estado por ser el que más se aproxima a sus principios y características.

2. Perjudicados o víctimas secundarias

Se clasifica a los perjudicados en cinco categorías autónomas: cónyuge, ascendientes,

descendientes, hermanos y allegados. Considera que éstos sufren siempre un perjuicio
resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras
categorías de perjudicados.

El nuevo sistema reconoce por primera vez como beneficiarios de la indemnización en

caso de fallecimiento a los allegados de la víctima, teniendo por tales a las personas que
hubieran convivido familiarmente con ella durante un mínimo de cinco años
inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas en parentesco
o afectividad;

12
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

3. Indemnizaciones por causa de muerte

A diferencia del anterior sistema, que en caso de muerte configuraba los perjudicados en
grupos excluyentes, el nuevo sistema reconoce cinco categorías autónomas de
perjudicados (el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los
allegados), cuya indemnización no depende de la existencia o inexistencia de
perjudicados de otras categorías.

Como daño emergente, cada perjudicado recibirá, sin necesidad de justificación, una
cantidad fija de 400 euros por los gastos razonables que cause el fallecimiento

En los supuestos de muerte, ahora se distingue entre un “perjuicio patrimonial básico”,

referido a gastos generales, con una cantidad mínima de 400 euros (puede obtener el
resarcimiento de gastos superiores a dicho importe si los justifica), y unos gastos
específicos, que incluyen los de traslado del fallecido, repatriación, entierro, y funeral.

4. Daños patrimoniales

La nueva norma pretende clarificar y regular con detalle las medidas de resarcimiento en
concepto de gastos y racionalizar el método de cálculo del lucro cesante, esto es, la
pérdida de ganancia legítima por parte de la víctima.

En el nuevo sistema –a diferencia del anterior- la condición de perjudicado por daño

extra-patrimonial es condición necesaria pero no suficiente para tener la condición de
perjudicado patrimonial.

También distingue entre ‘perjuicio patrimonial básico’ o gastos razonables derivados del
fallecimiento, compensados con un mínimo de 400 €, y ‘gastos específicos’, que incluyen
el traslado del fallecido, repatriación, entierro y funeral. Además, al contemplar nuevas
estructuras familiares e individualizar la indemnización, se mejora la percepción de ésta.

5. Perjuicios extra-patrimoniales

En el ámbito de los perjuicios extra-patrimoniales, la nueva norma clasifica los

perjudicados en accidentes de tráfico en cinco categorías autónomas: cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y allegados. Considera que éstos sufren siempre
un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no
con otras categorías de perjudicados.

Este sistema uniforme, en el que cada perjudicado obtiene de modo autónomo la

indemnización correspondiente a su categoría, se particulariza mediante el
reconocimiento de un conjunto de "perjuicios particulares", en especial los de
"perjudicado único" o de "víctima única", que se refieren a la situación personal del
perjudicado o a la especial repercusión que en él tiene la situación de la víctima.

13
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

6. Indemnizaciones por secuelas o lesiones permanentes

El nuevo sistema revisa el baremo médico de secuelas para adaptarlo al estado actual de
la ciencia.

Se refuerza especialmente la reparación del gran lesionado que quede con discapacidades
que requieran de apoyos intensos para su autonomía personal, indemnizando los
perjuicios y los daños emergentes relacionados con las diferentes partidas de gastos
asistenciales futuros.

7. Indemnizaciones por lesiones temporales

Son las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso
curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Su
indemnización es compatible con la que proceda por secuelas o, en su caso, por muerte.

Como novedad, se configura como perjuicio particular el perjuicio causado por

intervenciones quirúrgicas que, en atención a las características de la operación,
complejidad técnica quirúrgica y tipo de anestesia, se resarce con un importe que va de
los 400 a los 1.600 euros.

Como perjuicio patrimonial se distingue entre “gastos de asistencia sanitaria”, que son
los tanto los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, como los generados por los
desplazamientos y otros “gastos diversos resarcibles”, entre los que se encuentran los
gastos de desplazamientos de familiares para atenderle cuando su condición médica o
situación personal así lo requiera y, en general, los necesarios para que queden atendidos
él o los familiares menores de los que se ocupaba.

8. Indemnización del lucro cesante

Se sustituye el sistema actual por otro modelo procedente del ámbito de los seguros que
determinará la indemnización correspondiente.

Contempla los ingresos netos de la víctima, pero también valora el trabajo no remunerado,
como las tareas del hogar o la pérdida de capacidad de trabajo futura de menores y
estudiantes.

Además, se introduce un coeficiente específico para cada perjudicado que combina

factores diversos, como la duración del perjuicio, el riesgo de fallecimiento del
perjudicado y la deducción de las pensiones públicas, entre otros.

9. Concurrencia de culpas

La nueva regulación aclara que se producirá una reducción de hasta el 75% en las
indemnizaciones cuando la víctima realice una falta de uso o por uso inadecuado de
cinturones, casco u otros elementos protectores, incumple la normativa de seguridad y
provoca la agravación del daño (art. 1.2 LRCSCVM).

14
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

En todo caso, como anteriormente, si el daño producido se debe a la “culpa exclusiva del
perjudicado”, la víctima no recibirá indemnización alguna.

En el supuesto de los menores de 14 años, la regla es que no se excluye ni reduce la

indemnización a los menores de 14 años lesionados, ni por su propia contribución a la
causación del daño, ni por la contribución de sus padres u otras personas físicas que deban
responder por ellos

10. Servicio pericial independiente

Por último, indicar que se prevé que, en caso de no conformidad del perjudicado con la
oferta motivada de indemnización que le haga la compañía de seguros, las partes puedan
solicitar una pericia de los daños corporales sufridos a los Institutos de Medicina Legal y
Forense.

Este camino ofrece una vía alternativa a la judicial civil para que los perjudicados y las
compañías de seguros puedan llegar a un acuerdo sobre la indemnización en el caso de
accidentes de circulación, agiliza el procedimiento y permite al perjudicado cobrar antes
y ahorrarse los costes que pudiera tener la interposición de la demanda.

ALGUNOS EJEMPLOS
A).- INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE:

B).- INDEMNIZACIONES POR FALLECIMIENTO

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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

5º.- DOS CASOS PRÁCTICOS.
4.1.- CASO PRÁCTICO Nº. 1.

A).- Antecedentes: SUPUESTO DE HECHO.

HECHOS:

Accidente, colisión posterior en un semáforo. Perjudicada parada en semáforo

conduciendo su Vehículo. Alcance posterior por vehículo asegurado en “La responsable”,
seguro obligatorio. Conductor Sr. J.B. Bourbon; positivo en alcoholemia parado y sin
bienes-. Propietario del vehículo D. Inocencio Pariente, empleado de banca.

SUJETO PERJUDICADO:

Vanessa, 28 años, limpiadora Ingresos ultimo años 9.800,-€ Justificados IRPF. Según
ultima nómina del mes anterior al accidente tiene una base de cotización diaria a razón
de 28.43 euros. Por el tiempo que ha estado de baja, la seguridad social le ha pagado
900,00 euros
Trasladada al hospital desde el lugar del accidente por SAMUR. Ingresa tres días en “La
Milagrosa”. Alta y reposo en domicilio. Por indicación médica se compra una muñequera
y recibe 5 sesiones de fisioterapia a razón de 30€ por sesión. 2 en su domicilio y 3 en la
consulta, ha acudido en taxi, 17 euros por viaje (solo tiene 1 recibo), además, se ha
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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

gastado 50 euros en la muñequera y 100,00 euros más en un chándal del real Madrid que
ha comprado por internet. Tiene ticket de compra

LESIONES:

Cervicalgia y hematoma mano derecha.

CURACIÓN:
90 días:
Hospitalarios 3 días.
Tiempo impedido ocupaciones habituales 40 días

B).- MARCO NORMATIVO BÁSICO A CONSIDERAR.

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

ARTÍCULO 135. INDEMNIZACIÓN POR TRAUMATISMOS MENORES DE LA COLUMNA

VERTEBRAL

1. Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado
sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas
complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo
pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:
a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología.
b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En
particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro
de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica
en este plazo.
c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la
lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.
d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción,
teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su
existencia.
2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico
concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal.
3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la
columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.

ARTÍCULO 141. GASTOS DE ASISTENCIA SANITARIA

1. Se resarcen los gastos de asistencia sanitaria y el importe de las prótesis, órtesis, ayudas técnicas y
productos de apoyo para la autonomía personal que por prescripción facultativa necesite el lesionado hasta
el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se
justifiquen debidamente y sean médicamente razonables en atención a la lesión sufrida y a sus
circunstancias.
2. Las entidades aseguradoras podrán pagar directamente a los centros sanitarios los gastos de asistencia
sanitaria y, en su caso, los demás gastos previstos en el apartado anterior, mediante la firma de convenios
sanitarios.
3. Se asimilan a los gastos de asistencia los relativos a los desplazamientos que el lesionado realice con
ocasión de la asistencia sanitaria de sus lesiones temporales.

ARTÍCULO 142. GASTOS DIVERSOS RESARCIBLES

17
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

1. También se resarcen los gastos que la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado
hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se
justifiquen y sean razonables en atención a sus circunstancias personales y familiares.
2. En particular, siempre que se cumplan los requisitos del apartado anterior, se resarcen los incrementos
de los costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares para atenderle cuando su
condición médica o situación personal lo requiera y, en general, los necesarios para que queden atendidos
él o los familiares menores o especialmente vulnerables de los que se ocupaba.

ARTÍCULO 143. LUCRO CESANTE POR LESIONES TEMPORALES

1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal
de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a
las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La
indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el
resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.
2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos
análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente
anteriores al mismo, si ésta fuera superior.
3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se
deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.
4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional
anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin
secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios
previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos.

INDEMNIZACIONES POR LESIONES TEMPORALES

Tabla 3

Tabla 3.A Perjuicio Personal Básico

Indemnización por día 30 €

Tabla 3.B Perjuicio Personal Particular

Por pérdida temporal de calidad de vida

Indemnización por día (incluye la indemnización por perjuicio básico)

Muy Grave 100 €

Grave 75 €

Moderado 52 €

Por cada intervención quirúrgica De 400 € hasta 1.600 €

Tabla 3.C Perjuicio Patrimonial

Gastos de asistencia sanitaria su importe

Gastos diversos resarcibles su importe

Lucro cesante su importe

C).- RESOLUCIÓN DEL CASO.

18
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

ASPECTOS A CONSIDERAR:

A) Requisitos de la lesión. (art 135 por ser traumatismo cervical menor)

B) Perjuicio personal Básico Tabla 3 A. –Grado por pérdida temporal de Calidad de
Vida- 3B
C) Perjuicio Patrimonial Tabla 3C –Gastos asistencia Sanitaria y demás resarcibles-
.
D) Lucro cesante por la lesión temporal

Días de curación: 90 de los cuales 3 son hospitalarios, 37 impeditivos no hospitalarios y

50 no impeditivos.

Perjuicio Personal Básico y Particular: Se valoran por tabla 3 A y B (3.575,00 euros)

Por día de curación no impeditivo 30 € x 50 días –no impeditivos- ……. 1500,00 €

Por pérdida temporal de calidad de vida –grave- 75 € x 3 días hospital … 225,00 €
Por pérdida temporal de calidad de vida –moderada- 50 € x 37 días …... 1850,00 €

Perjuicio Patrimonial (217,00 euros)

–Gastos resarcibles- Tabla 3 C

Gastos de asistencia sanitaria 5 sesiones x 30 € por sesión ……………… 150,00 €
Gastos de traslado 1 viaje x 17 €…………………………………………. 17,00 €
Muñequera ………………………………………………………………. 50,00 €

Lucro cesante: (237,20 euros)

Días impeditivos 40 días x 28.43 € al día……………………………..… 1137,20 €

Percibido de la baja por SS…………………………………………….. -900,00 €
Lucro cesante por lesión temporal …………………………………….… 237,20 €

• Excluimos: los viajes en taxi sin justificación, el chándal porque no está

justificado ni es razonable. Los gastos de Hospital no se incluyen porque no los
ha pagado la lesionada.

TOTAL INDEMNIZACIÓN A SOLICITAR:…………………….. 4.029,20 €

Otras cuestiones:

¿Responsable de accidente? - ¿Quién paga? – ¿existe un derecho a repetir? – ¿contra quién? .Si el coche
careciera de seguro obligatorio, ¿quién respondería? ¿Podría repetir?

4.2.- CASO PRÁCTICO Nº. 2.

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MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV


A).- Antecedentes: SUPUESTO DE HECHO.

HECHOS:
Lesionado, Mariano 28 años, soltero, parado. Ocupante de vehículo. No lleva cinturón
de seguridad puesto, sale despedido al ser golpeado lateralmente el vehículo en el que
viaja. Lesión en rodilla.

SECUELA:

Sutura de 5 puntos en pierna con ligera limitación de movilidad de la rodilla derecha

(mueve más de 90º) 3 puntos ( 1-4 puntos), Tabla 2ª1 código 03184.

Puntos de sutura en pierna. Perjuicio estético ligero 2 puntos (1-6 puntos).

B).- MARCO NORMATIVO BÁSICO A CONSIDERAR.

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

APARTADO SEGUNDO: CAPÍTULO

ESPECIAL: PERJUICIO ESTÉTICO

11001 Ligero 1-6

11002 Moderado 7-13

11003 Medio 14 - 21

11004 Importante 22 - 30

11005 Muy importante 31 - 40

11006 Importantísimo

ARTÍCULO 102. GRADOS DE PERJUICIO ESTÉTICO

Comparativa de versiones Modificaciones
1. La medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a
cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes:
a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio,
b) la atracción a la mirada de los demás,
c) la reacción emotiva que provoque y
d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.
2. Los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes:
a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las
grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o
corporal.
b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que
produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.
20
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que
produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.
d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce
la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices
especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.
e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que
producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de
un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.
f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que
producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial.
3. Los perjuicios estéticos no mencionados en los distintos grados señalados en el apartado anterior se
incluyen en el grado que corresponda en atención a su entidad, según criterios de proporcionalidad y
analogía.

Rodilla

Anquilosis / artrodesis de rodilla:

03182 · En posición funcional 20

03183 · En posición no funcional 21-30

Limitación de la movilidad:

· Flexión (N:135º):

03184 · Mueve más de 90º 1-4

03185 · Mueve más de 45º y menos de 90º 5-9

Edad del lesionado

PUNTOS 25 26 27 28 29 30 31 32

1 834,08 € 830,93 € 827,78 € 824,62 € 821,47 € 818,32 € 815,16 € 812,01 €

2 1.718,73 € 1.712,05 € 1.705,37 € 1.698,68 € 1.692,00 € 1.685,32 € 1.678,64 € 1.671,96 €

3 2.646,14 € 2.635,61 € 2.625,07 € 2.614,53 € 2.603,99 € 2.593,46 € 2.582,92 € 2.572,38 €

4 3.608,51 € 3.593,83 € 3.579,15 € 3.564,46 € 3.549,78 € 3.535,10 € 3.520,42 € 3.505,74 €

5 4.597,96 € 4.578,90 € 4.559,83 € 4.540,76 € 4.521,69 € 4.502,63 € 4.483,56 € 4.464,49 €

6 5.606,82 € 5.583,17 € 5.559,52 € 5.535,86 € 5.512,21 € 5.488,56 € 5.464,91 € 5.441,26 €

7 6.679,79 € 6.651,18 € 6.622,57 € 6.593,96 € 6.565,35 € 6.536,74 € 6.508,13 € 6.479,52 €

8 7.776,50 € 7.742,74 € 7.708,99 € 7.675,23 € 7.641,48 € 7.607,72 € 7.573,96 € 7.540,21 €

9 8.891,55 € 8.852,45 € 8.813,36 € 8.774,26 € 8.735,17 € 8.696,07 € 8.656,97 € 8.617,88 €

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 10 10.018,68 € 9.974,11 € 9.929,55 € 9.884,98 € 9.840,42 € 9.795,85 € 9.751,29 € 9.706,72 €

C).- RESOLUCIÓN DEL CASO.

ASPECTOS A CONSIDERAR:

VALORACIÓN ECONÓMICA DE LA SECUELA:

Perjuicio Estético: (art 101 -104)

Perjuicio personal básico:
2 puntos valor para 28 años ……………………………………………. 1698,68 euros

Perjuicio personal particular: (art. 105 – 112) Tabla 2. B No concurren

Daño moral complementario por perjuicio estético (mayor o igual a 36 puntos). Perjuicio
moral por perdida de calidad de vida/ Perjuicio excepcional.
Secuela psicofísica-orgánica o sensorial: (tabla 2. A 2 y Tabla 2.A.2)

Perjuicio personal básico:

3 puntos valor para 28 años …………………………….………………. 2614,53 euros

Perjuicio personal particular: (art 105-112) No concurren.

Daños complementarios por grave perjuicio psicofísico orgánico y sensorial. (+ de 60
puntos en 1 secuela; + de 80 en secuelas concurrentes)./ Daños morales complementarios
por perjuicio estético (puntuación mayor o igual a 36 puntos./ Perdida de calidad de vida
en actividades esenciales (Graduación conforme 108 y medición 109)/ pérdida de
calidad de vida de familiares de grandes lesionados/ perdida de feto/ Perjuicio
excepcional (–otros)

Perjuicio Patrimonial: (art 113-133) No concurren.

Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura. /Prótesis y órtesis./ Rehabilitación
domiciliaria y ambulatoria./ Ayuda técnica o productos de apoyo a la autonomía personal.
/Adecuación de vivienda./ Incremento de costes de movilidad/ Ayuda de tercera persona./
Lucro cesante

Valoración secuelas: (1698,68 + 2614.53) ………………………..… 4.313,21 euros

Culpa concurrente de la víctima (art .1 ). No aplicable a menores.

Se reduce hasta un máximo del 75% 4.313,21 euros reducida en 75% = 1.078,30

TOTAL INDEMNIZACIÓN A SOLICITAR:……………………... 1.078,30 €

22
MAB-Responsabilidad Civil Extracontractual-ACCIDENTES CIRCULACIÓN-AMV

 RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR

PRODUCTOS Y SERVICIOS
DEFECTUOSOS

I
MARCO REGULATORIO Y
DOCTRINA GENERAL

1º.- INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES.

El caso del aceite de colza de 1981 marcó un punto de inflexión en la regulación de esta
materia en nuestro ordenamiento jurídico y en su tratamiento jurisprudencial. Se trataba,
en efecto, de un caso de producto defectuoso que produjo muchas muertes, lesiones y
secuelas, lo que determinó que alcanzara unas dimensiones devastadoras nunca
conocidas en la sociedad de nuestro tiempo.

A ese hecho se debe, asimismo, la primera legislación protectora de consumidores y

usuarios de España: Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios. A la que siguió en nuestra materia concreta de estudio la Ley
22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos
defectuosos, que incorporaba la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de
1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños
causados por productos defectuosos.

Las anteriores normas y otras muchas se refundieron en 2007 en el Texto Refundido de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (en lo sucesivo, TRLGDCU), aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en cuyos arts. 128 a 149 (todo el Libro
Tercero) se regula la responsabilidad civil por bienes y servicios defectuosos,
objetivando la responsabilidad en los siguientes términos: “Todo perjudicado tiene
derecho a ser indemnizado…”. No se requiere, en principio más requisitos. El daño
producido es suficiente.

Por tanto, el TRLGDCU (cuya última modificación la operado la Ley 3/2014, de 27 de

marzo), en su Libro III, armoniza el régimen de Responsabilidad Civil por los daños

1
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
causados por productos defectuosos. Asimismo, el régimen general del Código civil
(1902 y ss) ha de asumir una función supletoria en esta materia, que se desarrolla en dos
facetas de extraordinaria importancia; de un lado, permitiendo la satisfacción del
principio de reparación íntegra, limitado ciertamente en los regímenes especiales, y
que el régimen del Cc sirve para conseguir la íntegra reparación de los daños sufridos,
superando el límite indemnizatorio del TRLGDCU; y por otro lado, dando cobijo a los
supuestos excluidos de los ámbitos de aplicación de las normas de consumidores y
productos defectuosos.

Que la obligación indemnizatoria nacida de la responsabilidad por productos no se

sujeta al principio de resarcimiento integral y que, en consecuencia, no cubiertos por el
TRLGDCU pasan a caer bajo el ámbito de aplicación de las normas generales de la
responsabilidad civil del Cc lo establece el art. 128.2 TRLGDCU: “Las acciones
reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a
ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la
responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o
servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del
contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar”.

El Libro III del TRLGDCU se divide en tres títulos. El título I en el que se contienen las
disposiciones comunes en materia de responsabilidad por daños causados por bienes y
servicios defectuosos, el título II en el que se regula la responsabilidad civil causada por
productos defectuosos y el título III en el que se regula la responsabilidad causada por el
resto de los bienes y servicios.

El TRLGDCU pretende, asimismo, aproximar la legislación nacional en materia de

protección de los consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la
terminología utilizada. Se opta por ello por la utilización de los términos consumidor y
usuario y empresario. Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la
terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento
jurídico en relación con las «personas jurídicas».

El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en

un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las
relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como
destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de
producción, comercialización o prestación a terceros.

Se incorporan también las definiciones de empresario, productor, producto y proveedor,

al objeto de unificar la terminología utilizada en el texto. Las definiciones de
empresario, productor y producto son las contenidas en las normas que se refunden. El
concepto de proveedor es el de cualquier empresario que suministra o distribuye
productos en el mercado, distinguiéndose del vendedor, que, aunque no se define, por
remisión a la legislación civil es quien interviene en un contrato de compraventa, en el
caso de esta ley, actuando en el marco de su actividad empresarial.

2º.- REPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA.

2
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
En efecto, la responsabilidad extracontractual que regula el TRLGDCU sobre producto
o servicio defectuoso se reviste de los caracteres propios de la responsabilidad objetiva.

Ya la Ley 22/1994, al igual que la Directiva, 85/374/CEE, partió de un criterio de

responsabilidad objetiva en su art. 1: “Los fabricantes y los importadores serán
responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los
defectos de los productos que, respectivamente, producen o importen”.

Por tanto, el empresario causante del daño no podrá librarse de la responsabilidad

mediante la prueba de haber desarrollado un comportamiento diligente.

Actualmente el artículo 128 (Indemnización de daños) del TRLGDCU determina

tajantemente que “Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos
establecidos en este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o
servicios”. De donde se sigue el carácter objetivo de esta responsabilidad y una
amplitud de la posición de la víctima a ser considerado tal el “perjudicado”, esto es, no
solo el consumidor o usuario del bien o servicio defectuoso.

Pero sucede, no obstante, que ni el régimen de la Ley 22/1994 ni el del TRLGDCU son
tan objetivos como en un principio pudiera parecer. Los datos normativos que suavizan
el régimen son, de manera especial, las causas de exoneración o inimputabilidad (art.
140 TRLGDCU), y, en menor medida, la carga probatoria impuesta al perjudicado
respecto al carácter defectuoso del producto (art. 139 TRLGDCU), teniendo éste que
probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos. Por tanto, estamos en
presencia de una responsabilidad objetiva pero atenuada.

3º.- ASPECTOS GENERALES DEL TRLGDCU.

Artículo 128. Indemnización de daños.

Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este Libro por los
daños o perjuicios causados por los bienes o servicios.

Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser
indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad
contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que
hubiere lugar.

Artículo 129. Ámbito de protección.

1. El régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida la
muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al
uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado.

2. El presente libro no será de aplicación para la reparación de los daños causados por accidentes
nucleares, siempre que tales daños se encuentren cubiertos por convenios internacionales ratificados por
los Estados miembros de la Unión Europea.

Artículo 130. Ineficacia de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.

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AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
Son ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad
civil prevista en este libro.

Artículo 131. Seguro.

El Gobierno, previa audiencia de los interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, podrá
establecer un sistema de seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de los daños causados por
bienes o servicios defectuosos y un fondo de garantía que cubra, total o parcialmente, los daños
consistentes en muerte, intoxicación y lesiones personales.

Artículo 132. Responsabilidad solidaria.

Las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los
perjudicados. El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros
responsables, según su participación en la causación del daño.

Artículo 133. Intervención de un tercero.

La responsabilidad prevista en este libro no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un
defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que
hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención
en la producción del daño.

Artículo 134. Retraso en el pago de la indemnización.

1. El beneficiario de las indemnizaciones, tiene derecho a una compensación, sobre la cuantía de la

indemnización, por los daños contractuales y extracontractuales durante el tiempo que transcurra desde la
declaración judicial de responsabilidad hasta su pago efectivo.

2. Dicha compensación se determinará según lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 135. Principio general.

Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que,
respectivamente, fabriquen o importen.

4º.- ÁMBITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS:

DEFINICIONES DEL TRLGDCU.
3.1.- ÁMBITO SUBJETIVO.

El TRLGDCU se caracteriza por plantear la protección de los usuarios con una notoria
amplitud, porque se consideran como sujetos protegidos todas las personas que hayan
sufrido un daño, sin distinguir si son consumidores o no, profesionales o no, y en
sentido antagónico, por reducir drásticamente el elenco de los sujetos responsables
porque la figura del responsable se centra fundamentalmente en el fabricante, y a éste se
añaden otros responsables por equiparación o analogía, en los supuestos en los que
resulta extraordinariamente dificultosa la reclamación frente al fabricante real.

3.1.1.- SUJETOS RESPONSABLES:

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AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
Artículo 138. Concepto legal de productor.

1. A los efectos de este capítulo es productor, además del definido en el artículo 5, el fabricante o
importador en la Unión Europea de:

a) Un producto terminado.

b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado.

c) Una materia prima.

2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a
menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o
de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el
caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique
el nombre del fabricante.

Artículo 4. Concepto de empresario.

A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea
privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus
instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Artículo 5. Concepto de productor.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera
productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o
servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al
indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o
presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo.

El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real, con indiferencia

de cuál sea la modalidad productiva a la que se dedique; productos terminados o
manufacturados, elementos integrantes o componentes que se incorporan.

Se considera responsable ante todo al fabricante, por un lado, porque el fabricante del
producto es quien está en mejores condiciones para controlar y verificar el proceso
productivo y por tanto, es quien puede evitar la introducción en el mercado de productos
potencialmente dañinos, y por otro, porque de cara al aseguramiento del riesgo,
igualmente es el sujeto idóneo para contratar el seguro pertinente al mejor precio, y para
llevar a efecto la dispersión del riesgo a través del precio del producto final. Además del
fabricante real aparecen una serie de sujetos equiparados al productor, aunque en
realidad son meros distribuidores.

El fabricante o productor aparente es quien se presenta en el mercado como fabricante

sin serlo en realidad. Se le considera responsable porque con ese modo de actuación se
constituye en introductor del producto en el mercado, y por tanto, debiera ser garante
del mismo (ejemplo, productos con marca del establecimiento distribuidor, en el caso de
grandes superficies). También se equipara al productor el importador comunitario. La
responsabilidad se impone aquí a un distribuidor, para facilitar la reparación del daño y
evitar que el perjudicado quede sometido a regímenes jurídicos menos protectores.

Por último, de manera excepcional, la equiparación puede alcanzar al distribuidor en

sentido estricto. La LCU sí consideraba responsable el distribuidor, pero la TRLGDCU

5
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
considera que en principio no se puede responsabilizar al distribuidor, ya que su tarea
simplemente distribuidora no propicia la manipulación o alteración del producto.

Artículo 7. Concepto de proveedor.

A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado,
cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución.

Artículo 146. Responsabilidad del proveedor.

El proveedor del producto defectuoso responderá, como si fuera el productor, cuando haya suministrado
el producto a sabiendas de la existencia del defecto. En este caso, el proveedor podrá ejercitar la acción de
repetición contra el productor.

3.1.2.- SUJETOS PROTEGIDOS:

Artículo 128. Indemnización de daños.

Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este Libro por los
daños o perjuicios causados por los bienes o servicios.

El TRLGDCU no protege sólo a los consumidores y usuarios, sino que sus

disposiciones atienden también a la eventualidad de que cualesquiera personas se vean
dañadas a consecuencia de la utilización o uso de productos defectuosos. Los sujetos
protegidos son, en general los perjudicados por el producto defectuoso, con
independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto. Así,
la Ley parte de un principio universalista, en virtud del cual debe protegerse a todo
sujeto perjudicado, aunque su art. 129.1 establece una clara distinción entre la
reparación de los daños personales y los materiales.

Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad
jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

3.2.- ÁMBITO OBJETIVO.

3.2.1.- PRODUCTO:

Artículo 136. Concepto legal de producto.

A los efectos de este capítulo se considera producto cualquier bien mueble, aún cuando esté unido o
incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad.

Artículo 6. Concepto de producto.

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AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 136, a los efectos de esta norma, es producto todo bien
mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil.

Artículo 335 Cc.

Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en

general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que
estuvieren unidos.

La definición que de “producto” nos ofrece el art. 136 es extraordinariamente amplia:

bien mueble, aún cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así
como el gas y la electricidad.

Entran dentro del concepto “producto” las materias primas agrarias, ganaderas y de la
caza y de la pesca quedan excluidas del ámbito de aplicación siempre y cuando no sean
sometidas a un proceso de transformación inicial.

Los productos artesanales, sabiendo que debido a su proceso de elaboración personal e

individualizada, ajena a la producción mecanizada o en serie, más propensa por tanto a
generar riesgos para bienes y personas, quedan también incluidos en el ámbito de
responsabilidad.

Los medicamentos también están dentro del concepto producto.

En cuanto a la sangre y los hemoderivados utilizados con finalidad terapéutica, en tanto

son calificados de medicamentos, también son productos y pueden ser defectuosos
(ejemplo, la sangre contaminada con un virus).

3.2.1.- PRODUCTO DEFECTUOSO:

Artículo 137. Concepto legal de producto defectuoso.

1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente
esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso
razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.

2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás
ejemplares de la misma serie.

3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga
posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.

Respecto a los defectos de los productos, la doctrina y la jurisprudencia norteamericana

han desarrollado la siguiente tipología de defectos (aceptada en Europa):

• Defecto de fábrica. Se daría cuando el producto no se corresponde con los de su

misma serie.
• Defecto de diseño. Exigiría como factor determinante un fallo en la concepción
del producto.
• Defectos de información. En caso de carencias o informaciones inexactas sobre
el consumo, uso o manipulación del producto.

7
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
En principio, para calificar el producto como defectuoso, el criterio contenido en el
TRLGDCU se aproxima al referido a las expectativas del consumidor. Es producto
defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar.

Por tanto, una cosa es un producto defectuosos y que, a consecuencia de dicho defecto
ocasiona una daño reparable, y otra bien diferente es un producto perfecto que
posteriormente sufre una avería.

5º.- CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD: ÁMBITO

DE PROTECCIÓN DEL TRLGDCU.
5.1.- DAÑOS CUBIERTOS POR ESTA RESPONSABILIDAD.

5.1.1.- ÁMBITO DE PROTECCIÓN GENERAL.

Artículo 129. Ámbito de protección.

1. El régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida la
muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al
uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado.

2. El presente libro no será de aplicación para la reparación de los daños causados por accidentes
nucleares, siempre que tales daños se encuentren cubiertos por convenios internacionales ratificados por
los Estados miembros de la Unión Europea.

Los daños personales, consistentes en la muerte y/o las lesiones corporales habrán de
ser tenidos en cuenta y resarcidos a favor de cualquier persona, sea consumidor o no.

Respecto de la reparación de los daños materiales, en cambio, se establecen dos

requisitos:

1. Un requisito de carácter objetivo: que la cosa dañada se halle objetivamente

destinada al uso o consumo privados.
2. Y un requisito subjetivo: que la cosa dañada haya sido utilizada principalmente
por el perjudicado (art. 129.1 TRLGDCU).

La razón de este doble requisito es que la protección respecto a los daños materiales
queda reservada exclusivamente a los consumidores/destinatarios finales de los bienes.

5.1.2.- DAÑOS PERSONALES.

Respecto de los daños personales, la protección abarca a todo tipo de sujetos

perjudicados, sean consumidores o no. Con la salvedad de los daños morales, remitidos
expresamente a la legislación civil general, la reparación comprende tanto el dañó
emergente como el lucro cesante.

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AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
Ni la Ley ni la Directiva resuelven el problema de la titularidad de las indemnizaciones
en caso de muerte, pero aplicando la doctrina y jurisprudencia, están legitimados, por
derecho propio, quienes hayan sufrido personalmente los perjuicios por el fallecimiento
(criterio de la dependencia económica o de los lazos afectivos).

La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas
por productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de
63 millones de euros (art. 141.b).

5.1.3.- DAÑOS MATERIALES.

En cuanto a daños patrimoniales la cobertura es mucho más reducida. No quedan

comprendidos los daños causados al propio producto defectuoso, afirma el art. 142
TRLGDCU “Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables
conforme a lo dispuesto en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser
indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil”.

Finalmente se establece en el art. 141.a) TRLGDCU un límite de responsabilidad por

daños materiales una franquicia de 360,66 euros.

5.1.4.- DAÑOS MORALES.

Los daños morales están excluidos del ámbito de aplicación del TRLGDCU, tanto en
relación con los daños personales como con los materiales. Expresamente se realiza una
mención a los mismos en el art. 128.2º para remitirlos a la legislación civil general.

5.2.- CAUSAS DE EXONERACIÓN.

Artículo 140. Causas de exoneración de la responsabilidad.

1. El productor no será responsable si prueba:

a) Que no había puesto en circulación el producto.

b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en
que se puso en circulación el producto.

c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con
finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad
profesional o empresarial.

d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes.

e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en

circulación no permitía apreciar la existencia del defecto.

9
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
2. El productor de una parte integrante de un producto terminado no será responsable si prueba que el
defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido incorporado o a las instrucciones dadas
por el fabricante de ese producto.

3. En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los

sujetos responsables, de acuerdo con este capítulo, no podrán invocar la causa de exoneración del
apartado 1, letra e).

Artículo 130. Ineficacia de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.

Son ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad

civil prevista en este libro.

El TRLGDCU contiene causas de exoneración de la responsabilidad y causas de falta de

imputación. La exoneración está referida a la ruptura de la relación de causalidad entre
el defecto o el daño. Por el contrario, establece otros supuesto en los cuales, a pesar de
cumplirse la relación de causalidad entre el producto defectuoso y el daño, el legislador
decide, por criterios de justicia, no imputar la responsabilidad al sujeto que en principio
sería responsable por su relación con el producto. Circunstancias que, en todo caso,
deben ser probada por el productor o importador, sin que pueden ser nunca presumidas.

De otro lado, el art. 130 TRLGDCU declara la ineficacia de las cláusulas contractuales
de exoneración o limitación de la responsabilidad por productos. Dicho precepto está en
sintonía con el art. 10 del propio TRLGDCU, a saber:

Artículo 10. Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario.

La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo,
asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del
Código Civil.

De otro lado, finalmente y aunque no es una casusa de exoneración propiamente,

tampoco un derecho de garantía para el consumidor, el art. 144 TRLGDCU,
indirectamente, libera al fabricante o proveedor de la correspondiente responsabilidad
una vez transcurridos 10 años desde la puesta a disposición (circulación) del público
consumidor del producto, si durante ese periodo no se hubiera detectado fallo o defecto
alguno en el producto. Por tanto, es una suerte de plazo de carencia transcurrido el cual
todo defecto causante de un daño carece de virtualidad y de consecuencias para la
responsabilidad del fabricante o distribuidor:

Artículo 144. Extinción de la responsabilidad.

Los derechos reconocidos al perjudicado en este capítulo se extinguirán transcurridos 10 años, a contar
desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, a menos
que, durante ese período, se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial.

5.3.- INTERVENCIÓN DE TERCERO.

Artículo 133. Intervención de un tercero.

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AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
La responsabilidad prevista en este libro no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un
defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que
hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención
en la producción del daño.

El art. 133 desarrolla el supuesto de la intervención de un tercero en la producción del

daño, de manera que, en protección del perjudicado, no hay liberación de
responsabilidad directa del fabricante o importador por la colaboración de un tercero en
la producción del daño, pero sí que se produce la liberación indirecta parcial al
reconocerse un derecho de repetición frente a ese tercero. Por supuesto que habría
liberación de responsabilidad del fabricante si el único culpable fuese el tercero, aquí
procedería la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil.

5.4.- CULPA DEL PERJUDICADO.

Artículo 145. Culpa del perjudicado.

La responsabilidad prevista en este capítulo podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias
del caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del
perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente.

El art. 145 TRLGDCU sí libera, parcial o totalmente, pero de manera indirecta al

responsable. La norma recoge tanto el supuesto de culpa exclusiva de la víctima como
de concurrencia de culpas. En el primer caso, cabe la supresión de la responsabilidad
del fabricante o importador; en la concurrencia de culpas se produce una reducción de la
cuantía de la indemnización.

5.5.- LÍMITES ESPECÍFICOS DE ESTA RESPONSABILIDAD.

Artículo 141. Límite de responsabilidad.

La responsabilidad civil del productor por los daños causados por productos defectuosos, se ajustará a las
siguientes reglas:

a) De la cuantía de la indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de 390,66 euros.

b) La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos
idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de 63.106.270,96 euros.

Recordemos que, por aplicación del principio de reparación íntegra del daño, podremos
acudir al régimen general del Cc (arts. 1902 y concordantes) para fundamentar todo el
tramo de responsabilidad no cubierta por esta ley especial, hasta reparar completamente
todo el daño realmente causado y probado.

Artículo 142. Daños en el producto defectuoso.

Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto en este
capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislación civil y
mercantil.

11
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
6º.- LA ACCIÓN.
Artículo 143. Prescripción de la acción.

1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los tres años,
a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el
daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. La acción
del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al
año, a contar desde el día del pago de la indemnización.

2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil.

Por tanto, son dos plazos prescriptivos los que establece el precepto:

a) 3 años para el ejercicio de la acción principal de reclamación de responsabilidad

por los daños causados por el accidente provocado por el defecto del producto,
de manera que su cómputo (dies a quo) será la fecha en que sufrió los daños o
perjuicios, salvo que el responsable del daño no sea conocido en esa fecha y en
cuyo caso el dies a quo comenzaría la fecha de la identidad del mismo o desde
que el perjudicado tenga a posibilidad real de ejercitar la acción. Se trata, pues,
de un plazo más genero que el general del art. 1968.2º Cc y ello deberá ser
tenido en cuenta a la hora de prever la estrategia procesal.

b) 1 año, para el ejercicio de la acción de reembolso o de repetición del

responsable solidario que pagó la indemnización al perjudicado en nombre de
los demás, siendo, como es lógico, que el dies a quo sea el del pago de la
indemnización.

7º.- DAÑOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y

SERVICIOS DEFECTUOSOS.
Artículo 147. Régimen general de responsabilidad.

Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y
usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente
establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Artículo 148. Régimen especial de responsabilidad.

Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia
naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de
niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan
controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al
consumidor y usuario.

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de
reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de
rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y
electricidad y los relativos a medios de transporte.

12
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este
artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros.

Artículo 149. Responsabilidad por daños causados por la vivienda.

Será aplicable el régimen de responsabilidad establecido en el artículo anterior a quienes construyan o

comercialicen viviendas, en el marco de una actividad empresarial, por los daños ocasionados por
defectos de la vivienda que no estén cubiertos por un régimen legal específico.

Por tanto, el art. 147 establece un criterio de imputación de responsabilidad subjetivo,

pues el proveedor (prestador del servicio) si prueba su especial diligencia queda
exonerado, en tanto que el art. 148 acoge un criterio de imputación de la
responsabilidad objetivo, esto es, por la simple producción del daño, si que sea posible
su liberación por el comportamiento diligente del empresario (prestador del servicio),
salvo mediante la aplicación de la cláusula general de exoneración de responsabilidad
de la culpa exclusiva de la víctima.

En cuanto al objeto y contenido de la indemnización, el art. 148.3º establece el límite de

3.005.060,52 €, dejando a salvo la diferencia a cargo del régimen general del Cc.

Otra especialidad de este régimen de responsabilidad por servicio defectuoso es que el

TRLGDCU no se establece un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción
judicial, generando así la consiguiente discusión entre los valedores del plazo anual (art.
1968.2 CC), y los defensores del plazo quindenial (art. 1.964 CC). El primero
demasiado corto y el segundo demasiado largo. A mi juicio, por analogía e
interpretación sistemática, el plazo de prescripción sería el de los 3 años del art. 143.

II
JURISPRUDENCIA Y CASUÍSTICA

1º.- DEFECTOS DE FABRICACIÓN.

1.1.- DEFECTOS EN EL ENVASE:

El envase de determinados productos de consumo habitual (bebidas refrescantes,

líquidos inflamables de uso domésticos, productos agresivos de limpieza, etc), más que
el producto en sí, suele ser el causante de no pocos daños personales y materiales. De
ello y durante los últimos veinte años se han hecho eco los tribunales españoles, e
incluso el TS (por todas, las SSTS de 23-06-1993 y 08-02-1995).

Más recientemente, en su sentencia de 21-02-2003, el TS declaró la responsabilidad

civil del fabricante de bebida gaseosa La Casera, Central de Servicios S.A. por los
daños provocados por uno de sus envases. Supuesto de Hecho: sujeto que sufre
importantes heridas en el rostro al estallar una botella de cristal de gaseosa cuando la

13
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
depositó en su cesta de la compra. Postura del Tribunal Supremo: la Sala considera
acreditada la explosión de la botella de cristal, “que se produjo sin haber mediado
manipulación alguna por parte del consumidor, ni tampoco uso abusivo o inadecuado
del mismo”, considerándose defectuoso el referido producto conforme al art. 3 de la
entonces vigente Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos (art. 137.1 del actual TRLGDCU – “se entenderá por producto
defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar,
teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso
razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación”) y, por
tanto, declara la responsabilidad de La Casera y, con ella, su obligación de reparar el
daño, sobre la base del entonces vigente art. 27.1.c) LGDCU (hoy art. 5 TRLGDCU),
conforme al cual el responsable es la persona cuyo nombre, marca o signo distintivo
aparezca indicada en el producto, “ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro
elemento de protección o presentación”.

Esta misma sentencia pone de manifiesto que, como quiera que la carga de la prueba
(art. 139 TRLGDCU) del defecto, el daño y la relación de causalidad que pesa sobre el
perjudicado dificultaría sobremanera la efectividad de esta responsabilidad, sobre todo
porque en esta clase de siniestros la prueba del defecto se antoja casi imposible debido a
que el producto se suele destruir o dañar considerablemente como consecuencia de la
explosión, en la práctica, los tribunales no exigen al demandante ni la prueba del
defecto del producto ni la de culpa del demandado, sino que suelen atribuir a la
explosión una presunta deficiencia en la botella y gravan al fabricante con un sistema de
responsabilidad objetiva por defecto presunto (o, incluso, de responsabilidad
absoluta por producto que causa daños a quien lo usa o consume de forma no abusiva o
manifiestamente incorrecta) basado en el TRLGDCU. El fabricante sólo puede
exonerarse probando el mal uso del producto por la víctima del daño, esto es, por culpa
exclusiva de ésta.

El criterio de presunción del defecto del producto alivia la carga de la prueba y hace
más eficaz el sistema de protección. Pero la jurisprudencia patria ha ido un poco más
lejos al imponer al fabricante una responsabilidad absoluta por el simple hecho de la
explosión, con la única excepción del mal uso de la víctima, es decir, ha pasado de un
sistema de responsabilidad por culpa a otro de responsabilidad absoluta por daño de
producto, en lugar de adoptar uno intermedio de responsabilidad objetiva por los daños
que causan los productos defectuosos. Así lo ha hecho el TRLGDCU con un exhaustivo
régimen de exoneración (art. 140).

1.2.- DEFECTOS EN MÁQUINAS Y APARATOS ELECTRÓNICOS:

La electricidad y cualesquiera de sus procesos de manipulación y transformación

supone un riesgo para el usuario de la misma, máxime si no está cualificado para ello.
Los aparatos y maquinarias que funcionan con esta fuente de energía son también
generadores de daños y, por tanto, de reclamaciones judiciales por los mismos afectados
por ellos, al amparo del TRLGDCU.

Baste resaltar en este apartado la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª), Sentencia núm.
613/2007 de 6 junio, [RJ 2007\5557]: Supuesto de Hecho: niño de un año de edad que
sufrió quemaduras de segundo y tercer grado en las palmas de ambas manos al

14
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
apoyarlas en la puerta de cristal del horno cuando estaba en funcionamiento. Postura
del Tribunal Supremo: Entiende nuestro TS, a diferencia de los órganos
jurisdiccionales de instancia, que se trata de un supuesto de responsabilidad
extracontractual en la que el fabricante no comprobó que el aparato llegaba a superar la
temperatura máxima prevista al homologarse el modelo. Siendo, junto al deber de
diligencia en la vigilancia de los padres del menor, los causantes de las quemaduras en
sus manos. Siendo un supuesto de responsabilidad compartida.

2º.- DEFECTOS DE INFORMACIÓN.

2.1.- INFORMACIÓN ENGAÑOSA, ERRÓNEA O DEFICIENTE:

Nuestra sociedad de consumo está invadida de “productos milagro” o de productos

inseguros por más que la información o advertencia se curen en salud al proclamar toda
suerte de precauciones necesarias. Además, la inmensa mayoría de productos no se
fabrican en el país, sino en Asia fundamentalmente, y ello dificulta la labor de
vigilancia y control de los etiquetados, garantías, contrastes y controles de calidad
previos a la obtención de las licencias correspondientes para poner los productos a
disposición de los consumidores.

Conviene tener en cuenta, por tanto, que cuando un producto no funciona, carece de la
utilidad pactada y el problema se circunscribe, en principio, al ámbito de la
responsabilidad contractual. Sin embargo, cuando la falta de funcionamiento o
eficacia del producto puede causar un daño que podría haberse evitado si el adquirente
hubiera conocido esta circunstancia, el producto resulta, además de inútil, peligroso.
Entonces, la producción del daño se sitúa fuera del ámbito estricto del incumplimiento
contractual y dentro del de la responsabilidad extracontractual.1

Así lo reconocen los tribunales españoles en casos de cosechas dañadas por productos
fitosanitarios o por fungicidas ineficaces. Se trata de una responsabilidad por defectos
de información: los productos se han vendido con una información falsa o insuficiente
sobre unas cualidades que, en realidad, no existen. Las condenas suelen basarse en las
reglas generales sobre responsabilidad extracontractual del Código civil (arts. 1902 y ss)
o en las reglas especiales del TRLGDCU (así las SSTS 03-10-1991 y de 31-07-1997).
En el primer supuesto el TS llegó a decir que “el daño sufrido por el demandante
"emana no simplemente de la falta de eficacia de éste, sino del defecto de información
que con relación al producto produjo la entidad productora del mismo, al anunciarlo en
el etiquetado de sus envases como eficaz para atacar la mencionada plaga, (….) cuando
en realidad carecía de esa anunciada eficacia". En el último caso el TS convalidó la
resolución de instancia condenatoria de los demandados en los siguientes términos: "es
evidente el carácter peligroso del producto suministrado, la ausencia de aviso a los
consumidores y que la condición de tales corresponde a todos los labradores
perjudicados, por lo que deben reparárseles los perjuicios y ello tanto por aplicación,
como ha hecho la Sala de instancia del artículo 1902 del Código Civil, como por los

1
Así lo advierten Miquel Martín Casals y Josep Solé i Feliu en un importante trabajo sobre los “Defectos que dañan. Daños
causados por productos defectuosos”.

15
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
artículos de la Ley de Consumidores que abarca también a los productos fitosanitarios
suministrados por la recurrente"2 .

En algunas ocasiones más recientes, el Tribunal Supremo español ha hecho responder al

fabricante o al importador de un producto peligroso que se había comercializado sin las
instrucciones necesarias para prevenir usos incorrectos. A sensu contrario, el TS en su
sentencia de 21-11-2008 exonera de responsabilidad al fabricante de un insecticida por
los daños provocados por su mal uso. Supuesto de Hecho: mujer que adquiere 47 botes
de 800 gramos cada uno de insecticida, y los distribuye en su vivienda, de 115 m2,
precintando con cinta aislante marcos de puertas y ventanas, y provocando con ello una
explosión por la inflamación del vapor de sulfuro de carbono emanado del dicho
producto. Postura del Tribunal Supremo: la Sala considera acreditado que en la
etiqueta del producto podía leerse, de forma transversal y en letras proporcionalmente
mayores a las restantes, la leyenda “INFLAMABLE” (apareciendo igualmente, en un
triángulo destacado una calavera con dos tibias cruzadas y en su base la palabra
“veneno”). A juicio de la Sala, la mujer actuó “no sólo de una forma no sensata o
razonable, sino alejada por completo de la diligencia que le exigía el conocimiento y la
peligrosidad del producto, como inexcusable ingrediente integrador del art. 1902 Cc.”3,
y que si se produjo el daño no fue por una deficiente información, “sino por la culpa
exclusiva de la compradora, lo cual rompe cualquier nexo causal respecto de las
responsabilidades [del fabricante] puesto que las advertencias formuladas [en el
envase] eran suficientes para advertir del peligro existente y permitir al usuario
formarse una opinión fundada sobre la seguridad que ofrecía el producto ”.

En La STS de 03-12-1997 el caso es el de una máquina entregada sin manual de

instrucciones de utilización ni advertencias sobre los riesgos asociados a su uso. El
demandante sufrió daños por usar la máquina de forma inadecuada y reclamó una
indemnización al importador. El TS consideró responsable al importador con base en el
artículo 1902 Cc y lo condenó a indemnizar al actor porque "la máquina cuya
utilización causó el daño no iba acompañada de la información suficiente para su
adecuada utilización… De esa falta de información se deduce en la sentencia recurrida
la causa del accidente … La acción efectuada por la empresa recurrente de poner en
circulación un producto evidentemente peligroso sin haber cumplido con un deber de
información adecuado implica responsabilidades". El criterio del TS resulta acertado si
el fabricante pudo prever el uso incorrecto, pues sólo en este caso puede exigírsele el
suministro de la información cuyos costes, en caso de usos imprevisibles, son infinitos4.

Lo mismo ocurre en cuanto a los medicamentos y la información suministrada en sus

prospectos. Baste citar como ejemplos: SSTS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), Sentencia
núm. 442/2011 de 17 junio, [RJ 2011\4639]; la Sentencia núm. 406/2013 de 18 de
junio, [RJ 2013\4630] y la Sentencia núm. 412/2014 de 10 julio, [RJ 2014\4318],
relativas al medicamento Agreal. Supuesto de hecho: Un laboratorio farmacéutico fue
condenada a indemnizar a varias mujeres por los daños producidos por el consumo del
medicamento citado que comercializó desde el año 1983 hasta su retirada del mercado
el año 2005 por insuficiencia en la información del prospecto. Postura del Tribunal

2
Idem.
3
A este respecto, la Sala confirma la tesis de la sentencia recurrida, conforme a la cual “resulta muy difícil prever, aun para el más
profano en la materia, que el vertido de 47 botes de una sustancia que expresamente se declara en su etiquetado como inflamable y
susceptible de explosionar podía efectivamente producir un accidente de la magnitud del aquí acontecido, en el que sólo la
inexistencia de daños personales ha evitado que el enjuiciamiento de tal conducta se realizara en la órbita penal”.
4
Idem.

16
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Supremo: En estas sentencias el TS establece la doctrina relativa al derecho a la
información del consumidor de productos farmaceúticos, señalando que “Junto al
etiquetado, la ficha técnica y el prospecto constituyen vertientes fundamentales del
derecho a la información en ámbito del derecho sanitario”.

2.2.- LA INFORMACIÓN CORRECTA NO LIBERA DE RESPONSABILIDAD

POR PRODUCTO DEFECTUOSO.

Un defecto de información viene a ser una carencia o información inexacta sobre el

consumo, uso o manipulación del producto, así como sus cualidades y efectos
secundarios, según los casos y modalidad de producto. Sería lo más parecido, aún sin
serlo, a la publicidad engañosa. Si la información sobre un producto presenta alguna de
estas carencias y como consecuencia de ello se hace un uso inadecuado o dicho uso
produce efectos no previstos, etc., y en todo caso ocasiona un daño estaríamos ante un
supuesto de responsabilidad extracontractual o contractual, según los casos, del
TRLGDCU. Para liberarse el productor o distribuidor de tal responsabilidad tendrá que
probar que la información erra correcta y que el producto respondía a las características
recomendadas. Pero en todo caso, y ello es muy relevante, la jurisprudencia patria y
foránea tiene sentado que la información no puede convertirse en una excusa o
coartada que permita al fabricante exonerarse de su responsabilidad. Dicho de otra
manera, la información es subsidiaria respecto de un defecto de fabricación o de diseño
más seguro, constituye un último recurso al que cabe acudir cuando no pueda adoptarse
ninguna otra medida de seguridad que elimine el riesgo a un coste razonable. Por tanto,
muy precisa, veraz y oportuna que sea la información sobre un producto, si llegara a
causar un daño dicha información no evita la responsabilidad del fabricante o proveedor.
La información es una medida coadyuvante de la seguridad de un producto pero no
suficiente.

3º.- DEFECTOS DE DISEÑO.

El defecto de diseño consiste en un error o fallo en la concepción (diseño o proyecto)

del producto, del que se sigue responsabilidad si causa un daño a la luz del TRLGDCU,
sin perjuicio de la responsabilidad contractual de corregir (incluso mediante servicio
post venta) el defecto de diseño de toda una serie de productos, como ha ocurrido
respecto de determinados modelos de vehículos o electrodomésticos.

Por tanto y en definitiva, el defecto de diseño puede ser de un daño cuando si el mismo
no cumple con las finalidades de utilidad para las que fue concebido. Diseño y
funcionalidad no coinciden en determinadas ocasiones, convirtiéndose, en este caso, en
una fuente de riesgos para la salud y los bienes de las personas.

Este es el caso que estudió la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección

7ª) Sentencia de 27 julio 2004 [JUR\2005\9573]. Supuesto de Hecho: en ella se analiza
el caso de un accidente causado por el incendio de un ciclomotor debido a fallos en el
diseño del motor del mismo, por la inadecuada ubicación del depósito de la gasolina en

17
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
la parte frontal del ciclomotor. Postura de la AP: aprecia la relación de causalidad
entre el fallo del diseño y las quemaduras causadas al comprador-usuario del ciclomotor
condenando al fabricante y al concesionario vendedor del vehículo de dos ruedas.

4º.- PRODUCTOS PELIGROSOS.

4.1.- GAS:

El destino natural del gas que se utiliza para cocinar alimentos o para dar calor es arder
y las explosiones de gas que, en ocasiones ocurren, pueden deberse a causas muy
distintas y sólo algunas de ellas se deben a defectos de fabricación o de mantenimiento
de los equipos de suministro, instalaciones o de las bombonas y depósitos de gas.

STS (Sala de lo Civil, Sección 1º) núm. 900/2011 de 20 diciembre: Supuesto de

Hecho: el litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la
responsabilidad, y consiguiente obligación de indemnizar, por la muerte de la madre de
la demandante a causa de una intoxicación por inhalación de monóxido de carbono
debida a la obstrucción de la evacuación de humos de un calentador de gas butano
instalado en una vivienda, intoxicación que también afectó a otras personas que
habitaban en la misma vivienda. Postura del Tribunal Supremo: no observa
concurrencia de culpas, ya que la compañía suministradora es Garante de la buen
instalación. Es numerosa la jurisprudencia que declara la responsabilidad de las
compañías suministradoras de gas cuando, como en este caso, el daño guarde relación
con la omisión de sus deberes de inspección de la seguridad de las instalaciones. En
este caso concreto, pese a que el consumidor figuraba como “NO ACTIVO” se siguió
suministrando gas sin realizar una inspección :“cualquier inspección habría permitido
comprobar el peligro de la instalación y en el que la constancia del contratante del
suministro como "cliente no activo" tendría que haber impedido el suministro sin esa
inspección previa.”

Un caso de defecto de fabricación es, por ejemplo, el resuelto por la STS de 02-03-
1990: una fuga de una bombona de butano defectuosa propició la acumulación del gas
causante de un incendio. El Tribunal consideró que la Compañía suministradora de
butano había sido negligente, pues había suministrado "una bombona que tenía una
deficiencia en el envase, determinante de culpa o comportamiento culposo, y que tal
fuga o deflagración fue la causante de los daños".

Dos casos de 1998 tratan de defectos de mantenimiento de las instalaciones de

suministro de gas. En la STS de 16-02-1998, dos mujeres habían muerto asfixiadas. A
pesar de que la Sentencia se habla de una "defectuosa instalación de gas", en rigor, el
daño se debió a un problema de falta de ventilación de la vivienda, que el Tribunal
imputó en parte a las propias víctimas. Éstas habían hecho instalar ventanas de cloruro
de polivinilo (PVC) que aislaban herméticamente la vivienda y que impedían la
circulación de aire necesaria para la correcta combustión del gas. Pero el Tribunal
también consideró que la compañía había actuado negligentemente al incumplir su
deber de inspeccionar la instalación y sus condiciones ambientales. Igualmente,
confirmó la condena del instalador de la caldera de gas, porque "conocía el defecto de la
instalación de gas y nada dijo sobre el particular, ni lo puso en conocimiento de Fabrica
Municipal de Gas, SA. El Tribunal Supremo apreció culpa concurrente de las víctimas y

18
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
redujo la indemnización de 60.101 euros que había impuesto la Audiencia a 42.070
euros.

En la STS de 30-07-1998, una acumulación de gas en la cocina provocó una explosión

que causó daños a los demandantes. El gas procedía de una bombona de butano
suministrada por "Repsol", pero aunque no se demostró que la bombona fuese
defectuosa, quedó probado, en cambio, que tanto el local como la instalación eran
deficientes y que la compañía había inspeccionado la vivienda y apercibido a los
demandantes sobre aquellas deficiencias. El TS declaró responsable a "Repsol" por su
conducta negligente (art. 1902 CC), pues la diligencia exigible la obligaba "no a la mera
denuncia escueta y burocrática de las deficiencias detectadas, sino al seguimiento de
que efectivamente se habían hecho desaparecer para llevar a cabo el suministro del
butano con las más adecuadas condiciones de seguridad". Sin embargo, el Tribunal
apreció culpa concurrente de los dañados por "no haber corregido ni rectificado las
deficiencias de las que fueron oportunamente avisados" y redujo la indemnización
solicitada.

Más recientemente, en su Sentencia de 29-03-2006, el TS vuelve declar la

responsabilidad de Repsol, en su condición de empresa suministradora de gas, por no
haber detectado y corregido un grave y peligroso defecto, como es la falta de instalación
de rejilla de evacuación necesaria para impedir la acumulación de los gases en caso de
fuga. Supuesto de Hecho: acumulación de gas en una vivienda, cuya explosión
provocó importantes daños a toda finca. Postura del Tribunal Supremo: en cuanto al
juicio de imputación objetiva, la Sala ratifica la respuesta dada por la Sección 20ª de la
AP de Madrid en la sentencia recurrida (de 03-07-1999), a cuyo tenor, y dado que
Repsol no había conseguido acreditar que la explosión se produjo como consecuencia
de actividad o elemento ajeno a su propio ámbito obligaciones, “es evidente que debe
responder de las consecuencias dañosas”. A este respecto añade el TS que, además de
inexistir conducta alguna que pudiera atribuir la explosión a las víctimas, se puede
apreciar en la empresa suministradora omisiones negligentes consistentes en la falta de
información y en la inadecuada vigilancia de la instalación, “hasta el punto de no haber
detectado y corregido un grave y peligroso defecto, como es la falta de instalación de
rejilla de evacuación necesaria para impedir la acumulación de los casos en caso de
fuga, suficientes para atribuirle objetivamente el grave daño producido sin necesidad
de acudir al principio de responsabilidad objetiva”.

STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 725/2010, de 25 noviembre: Supuesto de

Hecho: persona que fallece por explosión de bombona de gas propano en cocina de
restaurante: causada por incorrecta colocación de una de las gomas que conectan la
bombona al manorreductor: imputable al propietario del restaurante: ausencia de
responsabilidad de la suministradora del gas por falta de inspecciones sobre el estado de
la instalación. Se exonera a REPSOL como corresponsable. Postura del Tribunal
Supremo: lo destacable de la resolución son los motivos por los cuales exonera a
Repsol, culpando únicamente al dueño del restaurante haciendo gala de los criterios
usados en otras sentencias. El TS ha utilizado dos criterios a la hora de imputar o no la
responsabilidad a REPSOL en los casos de accidentes causados por explosión de
bombonas de gas licuado: a) se condena a la suministradora cuando se produce un
defecto en la bombona ( STS de 15 noviembre 2007 ( RJ 2007, 8846) ), cuando se ha
llevado a cabo el suministro del gas sin comprobar las instalaciones ni efectuar las
oportunas revisiones (SSTS de 18 mayo 2005, [RJ 2005, 5718] y 29 marzo 2006), o

19
AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
bien cuando se ha producido la explosión por el mal funcionamiento de la bombona
(STS 29 marzo 2006, [RJ 2006, 1868]); b) en cambio, no se admite la
responsabilidad de la suministradora del gas por falta de odoración, ya que no se
había probado la relación de causalidad entre este hecho y la explosión que produjo el
siniestro (STS de 12 febrero 2009, [RJ 2009, 1486]), o bien por una reacción de los
sistemas de seguridad de la bombona ante la proximidad de una fuente de calor por un
manejo defectuoso (STS de 19 febrero 2009 [RJ 2009, 1504]). Por tanto se ha de
atender a la relación de casualidad entre la conducta desarrollada por la suministradora
del gas y el accidente, nunca el riesgo, Considera que el riesgo lo origina no la posesión
de bombonas autorizadas sino "el hecho de su utilización de una forma distinta para la
función prevista" . Solo se condena a quien ha tenido responsabilidad en el mal uso de
la bombona de gas, pero no a la suministradora.

4.2.- ELECTRICIDAD:

La electricidad, al igual de lo que ocurría con el gas, es susceptible de causar daños e

incluso la muerte de las personas físicas por su incorrecto almacenamiento, transporte o
manipulación.

Así, por un lado, tenemos sentencias relativas a los daños causados por su inadecuado
almacenamiento y custodia de sus instalaciones: STS (Sala de lo Civil, Sección1ª),
Sentencia núm. 1133/2006 de 16 noviembre, [RJ 2006\8128]. Supuesto de hecho: un
bombero sufrió una descarga eléctrica que le causó la muerte por electrocución cuando
se encontraba, junto de con otros miembros de una brigada contra incendios,
desempeñando las labores para la extinción de un incendio en Cerdedelo, al tropezar
con un cable de conducción de electricidad que se había roto y arrastraba por el suelo.
Postura del Tribunal Supremo: condena a la empresa eléctrica por no haber reparado
la línea eléctrica como corresponde a la diligencia debida, constatando la línea
jurisprudencial que señala que la persona que provoca un riesgo que le reporta un
beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño. Es decir, hacia la
objetivación de la culpa.

Y, por otro, es significativo el número de casos en que el daño producido por la

manipulación de la electricidad involucra a una serie de profesionales que, aunque sea
colateralmente, deben ser igualmente responsables del daño producido. STS (Sala de lo
Civil, Sección1ª), Sentencia núm. 632/2009 de 16 octubre, [RJ 2009\5580]. Supuesto
de hecho: un trabajador se electrocutó mientras desempeñaba sus tareas laborales en la
construcción de una vivienda, siendo la causa una derivación de corriente en el cable
alargador de una máquina radial portátil conectada a la toma de corriente de una
vivienda próxima mediante una alargadera que atravesaba la calle. Postura del
Tribunal Supremo: de gran relevancia en esta sentencia es el alcance de
responsabilidades conjuntas de los profesionales y aseguradores intervinientes en el
proceso constructivo, incluyendo al arquitecto superior (además del arquitecto técnico,
la empresa constructora y sus respectivas aseguradoras) ya que, “corresponde a los
arquitectos, entre otras funciones, la superior dirección de la obra, de tal suerte que
incurren en responsabilidad cuando se aprecia en su conducta una negligencia en el
deber de vigilancia inherente a las funciones de dirección sin la cual no podría
explicarse el incumplimiento grave o generalizado de las medidas de seguridad”.

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AMV-Civil Patrimonial-RESP. PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO-MAB
4.3.- PIROTECNIA: PETARDOS Y COHETES.

España toda es una fiesta en general y como complemento manido de diversión ha

arraigado el uso, sobre todo por parte de niños y adolescentes, sin perjuicio de otros
“maestros de ceremonias”, dando lugar a accidentes varios, algunos de los cuales traen
causa de un defecto y en otros ay culpa concurrente o exclusiva de la víctima de quien
ostenta su custodia (en el caso de menores e incapacitados).

Tras el accidente correspondiente, es habitual que, junto al empresario pirotécnico

(fabricante o distribidor), se demande al Ayuntamiento organizador de los fuegos
artificiales o en cuyo término se vendió el artefacto. La demanda no siempre resulta
estimada o no lo es en relación con todos los demandados.

En este sentido, la STS de 19-10-2007. Supuesto de Hecho: accidente producido en los

fuegos artificiales realizados el 05-06-1994, con la autorización del Ayuntamiento de
Terrasa. Son demandados tanto la empresa pirotécnica como el propio Ayuntamiento.
Postura del Tribunal Supremo: constando acreditado que el cohete era defectuoso, la
Sala examina en primer lugar si la empresa pirotécnica que lo disparó fue así mismo la
que lo fabricó, llegando a la misma conclusión que el tribunal a quo, “puesto que se ha
reconocido que a empresa pirotécnica fabrica cohetes, no se ha manifestado que no
fuera ella la fabricante, no se ha intentado siquiera la prueba de que fuera adquirido
por tercero (…) lo que, teniendo en cuenta el principio de facilidad probatoria, era de
esperar hubiera hecho la empresa pirotécnica de haberse dado la circunstancia de
fabricación por tercero”. Ahora bien, concluye la Sala que ni tan siquiera esa prueba
podría conducir a la exoneración de la pirotécnica, “empresa profesionalmente dedicada
a este tipo de actividad, a la que hay que suponer experta en el manejo de elementos
pirotécnicos y conocedora de su calidad y de su estado de conservación”, por lo que, en
aplicación del la LGDCU (vigente TRLGDCU), “se deduce que frente al consumidor
responden el fabricante, pero también el importador, el vendedor o el suministrador y
responden del origen, identidad e idoneidad de los productos”. En cuanto a la
responsabilidad del Ayuntamiento, la Sala declara que el hecho de haber concedido la
autorización no le convierte en causante del hecho dañoso, especialmente en este
asunto, en el que consta que dicha corporación tomó todas las medidas de seguridad
reglamentariamente exigibles. Ahora bien, la Sala decide acudir a criterios de
imputación objetiva, entre los que se encuentra el de la “causalidad adecuada”, y es
que, “en un caso como el de autos, en el que se parte de una actividad que implica un
riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios, como es la
manipulación de fuegos de artificio, es forzoso partir de una acentuación de la
diligencia requerida”, concluyendo que el Ayuntamiento “no debe ser exonerado, pero
no puede recaer sobre la Corporación idéntica responsabilidad, que de ha de ser
templada en función de su menor contribución causal”.

En la STS 11-12-1996 un adolescente de 13 años de edad había comprado varios

petardos y perdió el 90 % de la visión de su ojo derecho cuando, tras encender la mecha
de uno de ellos, se quedó junto al petardo y éste explosionó. Los padres demandaron al
fabricante, al vendedor y al Ayuntamiento, pero la demanda se desestimó en las
instancias y en el Supremo: ninguno de los demandados actuó con culpa, pues los daños
se debieron exclusivamente al comportamiento negligente del propio menor. El TS dijo
que el fabricante "ni ha incurrido, ni se le puede imputar, una conducta culposa,

21
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imprudente o negligente, pues se ha limitado a fabricar y distribuir entre los
comerciantes minoristas un producto cuya fabricación y venta constituye el objeto lícito
de su actividad; y aparece totalmente desligada de la correcta o incorrecta utilización
posterior que se pueda hacer del artificio pirotécnico". También excluyó la culpa del
Ayuntamiento, cuya "función inspectora estuvo correctamente cumplida; (…) y no entra
dentro del círculo de su competencia vigilar la conducta, más o menos imprudente, que
unos menores empleen en sus juegos". Por último, para fundamentar la culpa del
vendedor, los demandantes habían alegado que éste había pasado por alto una
advertencia que figuraba en el folleto informativo del producto y que decía: "los
productos de la Clase 1 (a la que pertenecía el petardo que causó el daño) pueden ser
utilizados por los niños siempre bajo la vigilancia de personas mayores". Sin embargo,
el TS rechazó este argumento: la advertencia "no pasa de ser una prudente
recomendación dirigida por el fabricante, más bien a los que han de utilizar el producto,
que a los que han de venderlo, ya que en relación a estos últimos, no existe prohibición
o limitación de clase alguna que seleccione a los compradores, ni la edición del
mencionado folleto tiene nada que ver con la teoría de los actos propios".

En la STS de 21-04-1998 otro menor de 13 años recogió uno de los cohetes que había
caído sin explosionar. Al día siguiente, cuando se lo estaba enseñando a un amigo suyo,
el artefacto explosionó y sufrió daños que le dejaron inválido. Los padres demandaron
al el Ayuntamiento, al empresario pirotécnico que lanzó los cohetes y a su compañía
aseguradora y reclamaron 420.708 euros. En apelación, la Audiencia Provincial
condenó a los demandados al pago de 150.253 euros, pero el Tribunal Supremo
absolvió al Ayuntamiento y confirmó la sentencia de la Audiencia respecto del
pirotécnico, cuya negligencia resultaba de no haber comprobado "adecuadamente que
todos los artefactos lanzados habían explosionado en el aire y que ninguno de ellos
había caído a tierra sin hacerlo, como así ocurrió". Igualmente, confirmó los
pronunciamientos de la Audiencia sobre la culpa concurrente del menor "en la guarda y
manipulación del artefacto explosivo, cuya peligrosidad no podía desconocer" .

5º.- CONCURRENCIA DE CULPAS: MAL USO DEL PRODUCTO.

Es frecuente que en los supuestos de daños causados por productos defectuosos, los
tribunales aprecien culpa concurrente de la víctima, la cual suele manifestarse en forma
de mal uso o uso inadecuado del producto. Su existencia permite al tribunal reducir la
indemnización de forma proporcional a la gravedad del mal uso. La carga de la prueba
de la negligencia de la víctima se traslada al demandado (fabricante o proveedor). Como
hay lesiones suele haber parte médico y atestado policial.

En la STS de 21-06-1996 un mecánico sufrió daños cuando se encontraba en su taller

manejando una herramienta fabricada por "Industrias Rogen". La víctima consideró que
el mango de la herramienta era excesivamente corto para el uso a que la destinaba y se
le ocurrió acoplarle un tubo alargador. Al hacer fuerza sobre el mango de la
herramienta, ésta se rompió y dañó al mecánico. La demanda de la víctima, interpuesta
contra el vendedor y el fabricante, se desestimó en las instancias y en el TS. Éste último
dijo que: el daño se debió tan solo al comportamiento de la propia víctima, quien
"utilizó la herramienta de modo inadecuado a sus características". El dañado era "un
técnico en materia de reparación de vehículos, por lo que debió conocer perfectamente
la aptitud de la herramienta que compraba para su trabajo…”.

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En el caso de la STS de 25-06-1996, los padres de una niña de seis meses de edad que
había muerto asfixiada en su cuna de bebé reclamaron una indemnización de 70.000
euros al fabricante y al vendedor. Los demandantes sostenían que la cuna era
defectuosa, pues el espacio que mediaba entre la última lama y el “piecero” del somier
era excesivo. Por su parte, los demandados alegaban que la niña se había asfixiado con
las sábanas. En primera instancia, los demandados fueron condenados a pagar 36.060
euros, un 60 % de la suma solicitada. En apelación, la Audiencia redujo a la mitad esta
suma -18.030 euros-, pues estimó que los padres habían contribuido a causar el
accidente en una proporción del 70%. Demandantes y demandados recurrieron en
casación ante el TS, pero éste confirmó la resolución de la Audiencia. Para el TS, el
somier tenía un defecto de fabricación consistente en "no guardar sus barrotes la
distancia adecuada para que en manera alguna hubiera posibilidad de que el bebé
pudiera introducir en ellos su cabeza", circunstancia que "tuvo y debió haber sido
percibido por el fabricante y por el vendedor, así como prever la posibilidad ... de
una situación de riesgo ... perceptibilidad y previsibilidad a ambos imputable". Mas
concurrió "una cierta negligencia por parte de los familiares ... sin llegar al
supuesto de culpa exclusiva".

Más recientemente, en su sentencia de 27-07-2005, admite la posible concurrencia de

culpas, si bien en este supuesto concreto no quedó acreditada dicha concurrencia.
Supuesto de Hecho: Camión que al que se le revienta una rueda, resultando
accidentado. La víctima formuló demanda reclamando la correspondiente
indemnización tanto al fabricante del neumático (Michelin) como al titular del taller que
se la vendió y se la instaló. Respuesta: no pueden las demandantes infringir el art. 5 en
relación con el 3 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los
daños causados por productos defectuosos (refundida en el vigente TRLGDCU)
“porque no se probó una deficiencia del producto atribuible a las demandantes, tal y
como exige el art. 5 de dicha Ley, con arreglo al que «el perjudicado que pretenda
obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la
relación de causalidad entre ambos»”, todo ello admitiendo que de haberse probado
dichas condiciones, pudiera haberse dado la concurrencia de culpas.

6º.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Recordemos que el artículo 143 TRLGDCU (Prescripción de la acción) determina que

la acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a
los tres años, a contar ( dies a quo) desde la fecha en que el perjudicado sufrió el
perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó,
siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. Recordemos también que la
prescripción, como elemento limitador del ejercicio de la acción, es una institución que
está siempre presente en la defensa de los demandados a la hora de afrontar los daños de
los que presuntamente son responsables.

En la STS (Sala de lo Civil, Sección 1º) núm. 780/2013, de 5 de diciembre de 20

diciembre, [RJ 2013\7837]. Supuesto de Hecho: el consumo del medicamento
Liposterol produjo daños en la salud psíquica y psíquica de determinados pacientes.
Postura del Tribunal Supremo: ratifica el criterio de la Audiencia Provincial al

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declarar la prescripción de la acción que recoge el actual art. 143 TRLGDCU, ya que
había transcurrido “con creces” el plazo de prescripción de 3 años para la
interposición de la acción en el caso en litigio (en este caso se interpuso a los 8). Pero
es que, además, la determinación del día inicial para el cómputo del plazo de la
prescripción es una cuestión de hecho, para cuya determinación es competente la sala
sentenciadora en ejercicio de su función de valoración de las pruebas practicadas, lo que
lleva consigo que su ataque en vía de casación ha de hacerse por el cauce procesal
pertinente, que no es el propio del recurso de casación, sino el extraordinario por
infracción procesal.

En la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 1245/2007, de 29 de Noviembre de 2007,

[RJ 2007\8430]. Supuesto de Hecho: un marinero falleció en un accidente marítimo
debido a una mala maniobra del barco donde trabajaba cuando éste se dirigía a Muxía a
cambiar la bomba del agua. Postura del Tribunal Supremo: al darse un procedimiento
penal previo, el plazo de prescripción de la acción de daños empieza a correr desde
la comunicación del auto de sobreseimiento y/o archivo.

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 RESPONSABILIDAD CIVIL
MÉDICA

I
MARCO REGULATORIO Y
DOCTRINA GENERAL

1º.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN

ASUMIDA POR EL PROFESIONAL SANITARIO.

La doctrina jurisprudencial califica la obligación del médico como una obligación de

medios, toda vez que, en atención a la complejidad que es inherente al ejercicio de la
ciencia médica, no es posible exigir de este tipo de profesionales la obtención, siempre
y en cualquier caso, de un resultado, que se identificaría con la recuperación del
enfermo (por todas, las SSTS de 7 de febrero de 1990 y de 23 de septiembre de 2004).

Ahora bien, en determinados ámbitos de la medicina moderna, el médico no sólo se

obliga a actuar con diligencia, empleando todas las técnicas disponibles y adecuadas
para la curación del paciente, sino que también se obliga a la obtención de un resultado.
Se trata de las intervenciones que la jurisprudencia califica de “medicina satisfactiva” o
“voluntaria” (cirugía estética, vasectomías, implantes dentales, etc.), en contraposición
a la “medicina curativa” o “asistencial”, aproximando a relación entre el paciente y el
médico a la de un contrato de arrendamiento de obra, habida cuenta que aquél contrata
los servicios [médicos] de este último sobre la única base del resultado prometido
(SSTS de 25 de abril de 1994 y de 11 de febrero de 1997) 1.

1
Sin embargo, la Jurisprudencia más reciente (STS de 03.02.2015) entiende que en el campo de la medicina satisfactiva la
obligación del facultativo resultado única y exclusivamente cuando este se haya comprometido a la obtención de un resultado
concreto. En cualquier otro caso su obligación es de medios.

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2º.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL
SANITARIO.

El médico está sujeto a un doble régimen de responsabilidad: la contractual del art.

1.101 Cc y la extracontractual del art. 1.902 Cc, de tal modo que para lograr el
resarcimiento del daño ocasionado por aquel (en el desempeño de su actividad sanitaria),
el perjudicado puede optar por ejercer una u otra acción – o incluso por ambas,
subsidiariamente, cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo
incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no
causar daño a otro (SSTS de 8 de febrero de 2000 y de 24 de marzo de 2004).

En uno y otro caso, y consabida la naturaleza de la obligación asumida por el médico

(obligación de medios), la responsabilidad de este viene dada por su actuación culposa
o negligente (arts. 1.104 Cc y 1.902 Cc), es decir, el régimen de responsabilidad civil
que impera como regla general en el ámbito de la medicina moderna atiende a criterios
subjetivos de imputación que requieren, para que se dé el nacimiento de la obligación
de resarcir, del desarrollo de una actividad probatoria orientada a la acreditación de la
presencia de un actuar culposo atribuible al profesional médico actuante – no
consagrándose, por tanto, principio objetivo alguno en relación con la conducta del
médico, más allá de los supuestos expresamente previstos en la legislación especial
sobre defensa de los consumidores y usuarios.

Ahora bien, nuestro Cc no proporciona un concepto de "culpa o negligencia" en el

ámbito extracontractual y, de otro lado, tampoco dispone en el marco contractual de un
concepto de "culpa" o de un canon de diligencia más allá del criterio general sentado
por el artículo 1.104 Cc (la diligencia de un buen padre de familia). En este sentido, el
canon de diligencia exigible cuando se trata del cumplimiento de obligaciones médico-
sanitarias no puede ser ya el del buen padre de familia, sino la que sienten las normas
deontológicas del actuar médico, de manera que la inobservancia de las reglas médicas
que rigen la especialidad de que se trate implicaría una infracción de aquel deber
deontológico: este canon de diligencia exigible es el que ha dado en denominarse lex
artis ad hoc, siendo preciso contrastar la conducta del médico con su lex artis para
determinar si aquella se ajusta a la diligencia exigida al profesional médico, en relación
con los arts. 1.104 y 1.902 Cc.

Cumple advertir, eso sí, del distinto plazo de prescripción de la acción por

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responsabilidad extracontractual (un año) y de la acción por responsabilidad contractual
(quince años), factor este determinante a la hora de decidir entre una y otra.

3º.- LA PRUEBA DE LA CULPA.

3.1.- RÉGIMEN GENERAL.

En lo que respecta a la carga de la prueba, la principal consecuencia que implica la

configuración de la obligación médica como una obligación de medios (que se rige
conforme a un canon de diligencia representado por la lex artis ad hoc) se puede
resumir de manera simplificada en la imposición al paciente-demandante de la carga
de aportar al proceso todo el material probatorio que pueda resultar útil a fin de
acreditar la infracción de aquella diligencia exigible y, por tanto, que pueda
demostrar que el incumplimiento de la obligación le es imputable al profesional médico.
Ello conlleva que en un gran número de ocasiones el actor vea mermadas sus
posibilidades de articular una prueba sólida de su pretensión, toda vez que desconoce
las peculiaridades técnicas de la pericia médica y no tiene acceso a los expedientes
médicos que continúan en poder del profesional de la medicina. Precisamente con el
objetivo de paliar las potenciales desigualdades que en materia probatoria podrían
afectar a las partes en los procesos en que se dirimen presuntas responsabilidades de
personal médico, nuestra jurisprudencia ha elaborado diversos criterios correctores
encaminados a diluir aquella desigualdad procesal y aliviar la posición del demandante.

3.2.- DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO.

Los principales mecanismos orientados a este fin se identifican con la denominada

"doctrina del daño desproporcionado", importada y elaborada con base en teorías
empleadas por la jurisprudencia extranjera, y que en esencia pretende derivar la
actuación culposa del profesional sanitario de la sola producción del daño, si bien
únicamente en aquellos supuestos en los que por su entidad y debido a su carácter
ilógico, de manera necesaria ha de responder a una negligencia o falta de cuidado.

La doctrina del daño desproporcionado provoca una inversión de la carga de la prueba,

de modo que el profesional médico únicamente quedará exonerado de responsabilidad si
acredita que el daño causado se produjo por alguna causa o circunstancia al margen de
su actuación: por tanto, se produce una simplificación de importantes repercusiones
prácticas en lo que respecta a la actividad probatoria que debe asumir el demandante, a

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quien le bastará con probar el evento dañoso y la anormalidad o gravedad del mismo (en
atención al tipo de actuación médica a que fue sometido).

A lo anterior hay que añadir, además, el régimen de responsabilidad objetiva

aplicable a los llamados "servicios sanitarios" conforme al art. 148 del vigente
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (en lo sucesivo, TRLGDCU), aprobado mediante Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y que el TS resume de la siguiente manera
(STS de 29 de noviembre de 2002 – referida a la anterior LGDCU, de 1984): “… el
demandante es consumidor (art. 1) [art. 3 en el vigente TRLGDCU], ha utilizado unos
servicios (artículo 26) [art. 147 en el vigente TRLGDCU], entre los que se incluyen los
sanitarios (artículo 28.2) ) [art. 148 en el vigente TRLGDCU] y la producción de un
daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss)
[arts. 128 y ss. en el vigente TRLGDCU] … [y que] cubre los daños originados en el
correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así
reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles
determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad” 2.

3.3.- DOCTRINA DE LA FACILIDAD O DISPONIBILIDAD

PROBATORIA.

El art. 217 LEC regula la carga de la prueba con carácter general, y así atribuye al
demandante la carga de probar los hechos en los que funde su pretensión; de este modo,
cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase
dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor,
o las del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que
permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Por tanto, la regla general contenida en el artículo precitado implica que es el actor el
"encargado procesal" de llevar a cabo una actividad probatoria suficiente para que el
juzgador entienda acreditada su pretensión. No obstante, la aplicación absoluta de esta
regla general produciría en numerosos supuestos resultados inicuos ocasionados, por
2
Ahora bien, este régimen de responsabilidad objetiva que recoge para los servicios sanitarios el artículo 148 del vigente
TRLGDCU alude a la responsabilidad civil a cargo del establecimiento sanitario en el que tuvo lugar la intervención o
actuación médica causante del daño, de manera que la responsabilidad del concreto profesional médico actuante continuará
rigiéndose según criterios culpabilísticos de imputación; y es en este punto donde entra en juego la doctrina del daño
desproporcionado, que lo que pretende es facilitar la posición probatoria del demandante por medio de una suerte de presunción
de culpa de aquel profesional, que éste deberá desvirtuar si desea obtener un pronunciamiento absolutorio frente a la pretensión
actora.

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ejemplo, por la disponibilidad real que cada una de las partes pueda tener en relación al
material probatorio.

Con el fin de evitar consecuencias perversas, ocasionadas por la aplicación estricta de

las reglas de la carga de la prueba, el último apartado del art. 217 LEC preceptúa
expresamente que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de
este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria
que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La entrada en juego de la regla especial de carga probatoria, que atiende a la efectiva

disponibilidad de cada una de las partes procesales, adquiere una especial trascendencia
en el ámbito de la responsabilidad civil médica, y la doctrina de la facilidad o
disponibilidad probatoria ha sido empleada en múltiples ocasiones por nuestra
jurisprudencia con el fin de dar por acreditada la responsabilidad del facultativo en la
causación del daño (SSTS de 2 de diciembre de 1996 y de 29 de noviembre de 2002).

3.4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

También tiene una repercusión fundamental en lo relativo a las reglas de la carga de la

prueba la acreditación de la emisión por el paciente de un consentimiento
suficientemente informado de los riesgos y posibles consecuencias de la intervención
médica a la que va a ser sometido. De este modo, la previa prestación de un
consentimiento informado se ha convertido en elemento esencial para dirimir el
nacimiento de responsabilidad indemnizatoria a cargo del profesional médico
interviniente.

A este respecto, el art. 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del

paciente, contempla como principio básico la dignidad de la persona y el respeto a la
autonomía de su voluntad (art. 2.1), a cuyo objeto “toda actuación en el ámbito de la
sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o
usuarios (…) que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información
adecuada” (art. 2.2).

El art. 3 de dicha norma, a su vez, define el consentimiento informado como “la

conformidad libre, voluntaria y conscientes de un paciente, manifestada en el pleno uso
de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar
una actuación que afecta a su salud”, quedando debidamente regulado en el art. 8:

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 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento
libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el
artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las
actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la
posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información
suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar
los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un
proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo
adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier

momento.

A este respecto cumple destacar las siguientes consecuencias atribuidas a la emisión de

un consentimiento deficiente:

- Sentencias que equiparan la falta de información con una infracción de la lex artis.

- Sentencias que equiparan la falta de información al resultado que se produce sobre

la salud del paciente.

- Sentencias que entienden que si no se produce repercusión sobre la salud del

paciente no es valorable la falta de consentimiento.

- Sentencias que entienden que la falta de consentimiento es un daño autónomo

indemnizable por sí mismo.

4º.- EL ERROR MÉDICO EN EL DIAGNÓSTICO.

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En la mayoría de las ocasiones en que se promueve acción civil, por regla general se
refieren al error médico y dentro de él, en lo que se refiere al error en el diagnóstico del
paciente. Desde un punto de vista jurisprudencial el diagnóstico se ha venido definiendo
como un juicio médico que precisa de una fase compulsiva previa constituida por una
pluralidad de actos, desde la anamnesis, a las pruebas de exploración física, radiológicas
y analíticas. En definitiva, se trata de un conjunto de actos médicos para iluminar y
deducir la naturaleza de la afección que padece el enfermo .

La primera cuestión que se plantea a este respecto es si el facultativo interviniente que

comete un error en el diagnóstico es responsable por tal hecho sin más, o si por el
contrario se admite la posibilidad de que pueda errar sin que por ello se le pueda exigir
responsabilidad. A este respecto la jurisprudencia ha venido entendiendo que cuando el
diagnóstico y tratamiento resulten acertados en atención a los síntomas presentados
por el paciente, no surge responsabilidad por error médico. Es decir, si el paciente sufre
alguna otra enfermedad, pero los síntomas de esta no son evidentes o no se manifiestan,
apareciendo otros, indicativos de alguna otra afectación, el médico no es responsable de
no diagnosticar aquella.

Además, la responsabilidad del médico únicamente surge si su acción u omisión (en

este caso el error en el diagnóstico) es negligente o culposa, y si entre esta y el daño
(por ejemplo, el fallecimiento del paciente a causa de la enfermedad no diagnosticada)
existe un nexo de causalidad, debiendo concurrir ambas circunstancias para que se
pueda exigir al médico la reparación del daño (STS de 7 de mayo de 2007).

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 II
JURISPRUDENCIA Y CASUÍSTICA

1º.- NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DEL MÉDICO. MEDICINA

VOLUNTARIA O SATISFACTIVA.

STS núm. 18/2015, Sala 1ª, de lo Civil, de 3 de febrero de 2015

Cirugía estética (mamoplastia de aumento). Responsabilidad médica

general. Obligaciones de medios y de resultado. Obligación de
información en la medicina voluntaria o satisfactiva.

ANTECEDENTES DE HECHO

- El 07.09.2012 la actora se sometió a una operación de aumento de pecho, no

obstante lo cual persistió la asimetría entre ambos pechos, así como su caída,
sometiéndose entonces a una segunda intervención (en la misma clínica, por el
mismo cirujano y sin coste para la paciente) el 24.11.2006. En ambos casos
suscribió el correspondiente consentimiento informado.

- El 18.05.2008, la actora acude al servicio de urgencias, donde se aprecia una

tumoración en el pecho derecho. Un mes mas tarde, el 05.06.2008, la actora es
nuevamente intervenida, por otro cirujano, para la extracción de los implantes
mamarios, pudiéndose apreciar el mal estado en que se encontraban.

- Es mismo año, la paciente promovió juicio ordinario contra la clínica y el cirujano

reclamando daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El Juzgado de
Primera Instancia núm. 22 de Valencia dictó sentencia el 12.12.2011, desestimando
la demanda, pues la técnica empleada fue correcta, la actora no cumplió el
calendario de revisiones y lo que ocurrió realmente es que los implantes
pertenecían a una partida defectuosa, se deterioraron y le produjeron graves
molestias, lo que no fue debido a una mala praxis.

- La actora interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la Sección 8ª de la

AP de Valencia mediante sentencia de 18.06.2012, revocando la sentencia de
instancia y condenando a la clínica y al cirujano en forma solidaria al pago de la
cantidad de 15.194,69 € más intereses; y ello a partir de la doctrina jurisprudencial
sobre la obligación de medios y de resultados en una operación como esta:

«En relación al contenido de la prestación profesional sanitaria en los supuestos de

cirugía estética (…) el TS ha establecido entre otras en STS de 29.10.2004 que si bien
en principio el contrato que vincula al médico y paciente en la medicina curativa es
de prestación de servicios, ya que aquél no se obliga a la curación de éste, sino a
prestar los servicios adecuados a tal fin, como obligación de actividad o de medios;

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 sin embargo, también en la actuación médica se da el contrato de obra, con
obligación de resultado, en casos de cirugía estética (SSTS de 21.03.1950, de
28.06.1997 y 22.07.2003), de ahí que se haya distinguido jurídicamente dentro del
campo de la cirugía entre una “cirugía asistencia” (…) y una “cirugía satisfactiva”
(…) esta distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento,
pues en lo que aquí importa, la relación contractual médico-paciente al derivar de
contrato de obra, por el que una parte – el paciente – se obliga a pagar unos
honorarios a la otra – médico – por la realización de una obra, la responsabilidad
por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de
resultado, y en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso surge
la responsabilidad del facultativo».

- El cirujano recurrió en casación esta sentencia, con base en dos motivos:

▪ Primero: interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato
que une a médico y paciente en sede de responsabilidad sanitaria.
▪ Segundo: infracción de la norma que admite la inversión de la carga de la
prueba en sede de responsabilidad médica.

RESOLUCIÓN:

▪ Motivo primero.-

- Dice el TS que la AP desconoce la doctrina de dicha Sala respecto de la obligación

de medios y de resultados. Así, en la STS de 07.05.2014, con cita de las SSTS de
20.11.2009, de 03.03.2010 y 19.07.2013, en un supuesto similar de medicina
voluntaria, la Sala tiene declarado que:

«La responsabilidad del profesional médico es de medios y, como tal, no puede

garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente
los medios adecuados comprometiéndose no sólo a cumplimentar las técnicas previstas
para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena
praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con
las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención y, en particular, a
proporcionar al paciente la información necesaria que le perita consentir o rechazar
una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin
alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al
componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que
se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos
los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis
cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la
idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una
responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la
realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad
y relación de causalidad de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,
cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible
pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que
dispone la medicina actual».

- A este respecto, recuerda la Sala que es doctrina retirada del TS que los actos de
medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del
resultado perseguido, por lo que solo se tomará en consideración la existencia

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 de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte
de la narración fáctica de la resolución recurrida. Por tanto, concluye la Sala
afirmando que una cosa es el origen del daño, contractual o extracontractual, y
otra distinta la responsabilidad que, en medicina voluntaria o satisfactiva, se
establece, no por el hecho de no haberse obtenido el resultado, sino porque ese
resultado fue prometido u ofertado al paciente, y porque este no se obtuvo en
razón a una mala praxis médica.

▪ Motivo segundo.-

- Conforme al TS, con cita a las SSTS de 04.03.2011 y 16.01.2012, los efectos que
origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de
intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, pues en este último
caso la información que se debe procurar al paciente es más rigurosa, dada la
necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo
conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una
necesidad relativa.

- En este asunto en particular, existía una imputación expresa de falta de información

adecuada a la paciente, y esta imputación no fue combatida por los demandados, de
tal manera que el TS desestima este motivo y, con ello, el recurso de casación,
manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de la AP a este respecto,
“incluso en lo que se refiere a la indemnización por todos los perjuicios
ocasionados puesto que el daño no es más que la concreción de una intervención
innecesaria en principio aceptada por la paciente sin la información precisa de la
misma”.

2º.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

STS núm. 92/2000, Sala 1ª, de lo Civil, de 8 de febrero de 2000

Responsabilidad médica contractual y extracontractual. Elementos:

culpa, daño y nexo causal.

ANTECEDENTES DE HECHO

- Se trata de una acción de reclamación de indemnización por culpa extracontractual

(art. 1.902 Cc) contra el INSALUD por el mal funcionamiento del servicio de
urgencias quirúrgicas de la clínica a la que acudió la esposa embarazada del
demandante con evidentes síntomas que aconsejaban (y así se diagnosticó) la
práctica inmediata de una cesárea. Sin embargo, y a causa del retraso de la
intervención del anestesista, la clínica tardó algo más de una hora en practicar la
cesárea, dando como resultado el fallecimiento del feto.

- Con fecha 13.07.1993, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de La

Palma dictó sentencia estimando la demanda y condenando al INSALUD a pagar al

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 actor la cantidad de 6.500.000 pesetas; confirmada posteriormente por la AP de
Santa Cruz de Tenerife en su sentencia de 05.04.1995, desestimatoria del recurso de
apelación interpuesto por el INSALUD.

- El INSALUD entonces recurrió la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife,

sobre la base de tres motivos:
▪ Primero: aplicación indebida del art. 1.104 Cc (responsabilidad contractual).
▪ Segundo: aplicación indebida de los arts. 1.902 y 1.903 Cc (responsabilidad
extracontractual).
▪ Tercero: aplicación indebida del art. 1.105 Cc (fuerza mayor).

RESOLUCIÓN:

▪ Motivos primero y segundo.-

- El TS estudió conjuntamente ambos motivos, habida cuenta que “a propósito de los

diversos negocios jurídicos creadores de relaciones obligatorias, se puede afirmar
en lo que concierne a los temas de culpa, que cuando un hecho dañoso supone la
violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo el deber general de no
dañar a otro, surge una yuxtaposición de responsabilidades – contractual y
extracontractual – que da lugar a acciones que puedan ejercitarse
alternativamente o conjuntamente; que es lo que se va a hacer en el presente caso”.

- Y ello, dice, la Sala, “en razón de que cualquiera que sea la perspectiva con que se
mire la presente cuestión, será preciso que ocurran determinados eventos para el
éxito de la pretensión de la parte actora, como son un daño concreto, una acción
impregnada de culpa de una persona unida o no a un vínculo contractual y un nexo
causal entre los anteriores”.

- Sobre dicha base, y puesto que quedó acreditado el mal funcionamiento de la

atención de urgencias quirúrgicas, concretado en el retraso de la intervención
ginecológica, lo que provocó la muerte del feto, la Sala concluye que se dan todos
los requisitos para que surja la responsabilidad reclamada por la actora,
desestimando así ambos motivos.

▪ Motivo tercero.-

- Alega el INSALUD fuerza mayor, a lo que el TS responde afirmando que tal

supuesto, entendido como un suceso imprevisible e inevitable, ha de ser acreditado
por quien lo propone.

- En todo caso, concluye la Sala, la fuerza mayor alegada por el INSALUD “no se da
en la presente situación, ya que si se hubiese practicado la operación de cesárea en
su debido tiempo (…) no se hubiera determinado la muerte del feto. Sin que dicho
retraso se debiera a causa distinta a un desorden ilógico en la transmisión de las
órdenes oportunas, concretada en el retraso de la intervención del anestesista”.
Desestimado también este motivo, el TS confirmó la sentencia de la AP.

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3º.- CARGA DE LA PRUEBA: DOCTRINAS DE LA FACILIDAD O
DISPONIBILIDAD PROBATORIA Y DEL DAÑO
DESPROPORCIONADO.

STS núm. 1152/2002, Sala 1ª, de lo Civil, de 29 de noviembre de 2002

Responsabilidad médica. Carga de la prueba. Doctrina del daño

desproporcionado. Responsabilidad objetiva de los servicios sanitarios
(Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios).

ANTECEDENTES DE HECHO

- Se trata de una acción de reclamación de responsabilidad médica derivada del

contrato de prestación de servicios, en la que el hecho básico consistió en que el
médico demandado practicó al paciente demandante la extirpación de un tumor el
13.11.1974, teniendo que practicar una nueva intervención unos meses después (el
14.02.1975) para extirpar un trozo de gasa que había quedado dentro con ocasión
de la primera operación. Tras esta segunda intervención, el paciente presentó unas
graves secuelas que determinaron su capacidad permanente absoluta para todo
trabajo.

- En su sentencia de 17.02.1997, y pese a reconocer que en la prestación del servicio

por el médico se produjo una omisión (dejar la gasa dentro de la herida), “de cuya
culpabilidad no cabe duda”, la Sección 12ª de la AP de Madrid confirmó la
sentencia de instancia, desestimando la demanda por no aparecer probada la
relación de causalidad entre dicha omisión y el resultado dañoso.

RESOLUCIÓN:

- La responsabilidad médica en este caso es contractual, al basar la casación en

infracción del art. 1.101 Cc. Para su resolución, la Sala divide el caso en tres fases:

1. La primera intervención quirúrgica, en la que se produce la omisión consistente

en dejar una gasa dentro de la herida: esta fase implica un inicial
incumplimiento de la obligación de prestar correctamente el servicio médico.

2. La segunda intervención, provocada por la anterior omisión.

3. El conjunto de secuelas que desembocan en la declaración de la incapacidad

absoluta permanente.

- La acción se dirige a la reclamación de indemnización por esta última fase, y la sala

la estima sobre la base de las siguientes consideraciones:

a) No se ha acreditado que las secuelas tuvieran una causa ajena a la actuación

médica, y la Sala reitera que “el deber procesal de probar recae, también, y de
manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus

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 propios conocimientos técnicos (…) gozan de una posición procesal mucho
más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello,
con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba” [doctrina de la
facilidad o disponibilidad probatoria].

b) El resultado que se ha producido, ni se había advertido al paciente, no lo había

consentido, ni lo había previsto, reiterándose así la doctrina de la Sala sobre el
daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, y que
corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma).

c) Es de aplicación, además, la responsabilidad objetiva que respecto de los daños

causados por servicios sanitarios establece el art. 28 LGDCU DE 1984 [vigente
art. 148 TRLGDCU].

4º.- CONSENTIMIENTO INFORMADO.

STS núm. 226/2014, Sala 1ª, de lo Civil, de 9 de mayo de 2014

Consentimiento informado.

ANTECEDENTES DE HECHO

- El paciente sufrió el 04.10.1991 un cuadro de cefaleas y vómitos, acudiendo al

hospital un día más tarde, donde le recomendaron un estudio angiográfico. Este se
llevó a cabo el día 09.10.1991, revelando una malformación arteriovenosa cerebral
(MAV). El 11.10.1991 se le practicó una resonancia magnética que confirmó la
existencia del MAV.

- Se decidió no extirpar la malformación (cirugía convencional), si no someter al

paciente a radiocirugía en otra clínica, intervención que se llevó a cabo el
05.11.1991.

- Realizados los controles pertinentes (el 24.10.1992 y el 18.10.1993), se pudo

apreciar que el MAV no había experimentado modificaciones significativas, de tal
modo que el paciente decidió someterse al tratamiento de cirugía convencional
(extirpación) en una tercera clínica, intervención que tuvo lugar el 24.11.1993, y
que provocó una hemorragia interna que causaron graves lesiones cerebrales al
paciente – hasta el punto de que el 25.09.2008 se declarara judicialmente su
incapacidad absoluta.

- El paciente formuló demanda contra el cirujano a cargo de la primera intervención

(radiocirugía) y contra la clínica donde finalmente se sometió a la intervención
convencional, por (i) una errónea indicación terapéutica – en su opinión debió
haber sido sometido en primera lugar a cirugía convencional, y no radiológica –,
asumiendo con ello un riesgo desproporcionado por falta de información, y (ii) por
falta de pericia en la cirugía convencional, que provocó una hemorragia interna

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 causante de graves lesiones cerebrales que le llevaron, finalmente, a la incapacidad
absoluta. Todo ello sobre la base de, entre otros, los arts. 1.902, 1.903, 1.101 y
1.104 Cc (responsabilidad extracontractual y contractual), y 28 LGDCU (vigente
art. 148 TRLGDCU).

- El Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona dictó sentencia el

14.05.2010, desestimando íntegramente la demanda. El paciente entonces recurrió
en apelación esta sentencia, posteriormente confirmada por la Sección 4ª de la AP
de Barcelona el 23.11.2011.

- El paciente, desistiendo de sus acciones contra la clínica, recurrió al TS, quedando

la cuestión reducida a si le fue proporcionada una debida información sobre la
intervención radiológica.

RESOLUCIÓN:

- A este respecto la Sala señaló que:

«No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de

la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23
de junio 2003; 21 de diciembre 2005; 20 de enero; 13 de mayo 2011 y 19 de julio 2013),
constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión
médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con
más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente,
en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía
de su voluntad. Lo que se discute es el contenido y alcance de la información que le fue
proporcionada al paciente (…)».

- Así, según la Sala, consta debidamente acreditado que la decisión de someter al

paciente a radiocirugía fue tomada, no por la clínica en la que esta se practicó, sino
por aquella en la que se le diagnosticó el MAV. Decisión que se adoptó a partir de
la opinión de distintos especialistas que no fueron demandados, y que trasladaron al
paciente, haciéndole saber, además, las distintas alternativas existentes. Incluso ya
en la clínica en la que se llevó a cabo esta primera intervención, se le facilitó al
paciente la correspondiente información escrita, que la suscribió.

- Si bien es cierto que el documento firmado por el paciente no menciona los efectos
secundarios y/o las complicaciones que pudieran derivarse del tratamiento
radiológico, también es cierto que sí se hace constar la dificultad del resultado
positivo – y, desde luego, la hemorragia cerebral sufrida por el paciente no fue
provocada por la intervención radiológica.

- En todo caso, la Sala recuerda que tiene declarado en otras sentencias que:

«El consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo

informativo adecuado no sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS
27 de abril 2001; 29 mayo 2003). Son documentos ética y legalmente inválidos que se
limitan a obtener la firma del paciente pues aún cuando pudieran proporcionarle
alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que
conozca la transcendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia

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 propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y
otras posibles alternativas terapéuticas. Pero no es esto lo que sucede en este caso, ni
por la forma del propio documento no por como se produjo».

- Efectivamente, según la Sala, la información integra un procedimiento gradual y

verbal, y en este caso se llegó a la intervención tras una previa decisión clínica que
permitió al paciente valorar las posibles consecuencias y, en su vista, elegir,
rechazar o demorar la terapia elegida, e incluso acudir a otro especialista. No consta,
además, que el paciente no comprendiera dicha información, por lo que la Sala
concluye sosteniendo que “tanto la opción de intervención mediante radiocirugía,
como el hecho de someterse posteriormente a la misma, fue tomada de forma libre
y voluntaria aceptando los riesgos inherentes; todo lo cual permite concluir que el
consentimiento del demandante fue prestado y obtenido de la manera que exige la
ley”.

5º.- ERROR DE DIAGNÓSTICO.

STS núm. 464/2007, Sala 1ª, de lo Civil, de 7 de mayo de 2007

Diagnóstico erróneo. Fallecimiento del paciente. Nexo causal como

requisito para la existencia de responsabilidad médica. Responsabilidad
objetiva de los servicios sanitarios (Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios).

ANTECEDENTES DE HECHO

- Paciente afectado de lesión doble aórtica e insuficiencia mitral, en tratamiento en la

Seguridad Social desde 1987. Dentro de las revisiones periódicas a que era
sometido, al paciente se le realizó sendos electrocardiogramas en los meses de
febrero y junio de 1993, sin que se encontrara variación alguna entre ambos.

- El 28.07.1993 el paciente ingresó en el servicio de urgencias manifestando un

empeoramiento en su salud. Analizados los síntomas, y por sospecha de posible
neumonía, el paciente fue remitido al servicio de neumonía del ambulatorio, donde
se descartó un posible proceso neumónico, remitiéndole el 30.07.1993 al servicio
de cardiología, donde fue atendido hasta en dos ocasiones (el 02.08.1993 y el
09.08,1993), descartándose en ambas el origen cardiaco de los síntomas
manifestados por el paciente.

- El 27.08.1993 el paciente ingresó en la unidad coronaria por el servicio de

urgencias, donde se le diagnosticó edema agudo de pulmón y shock cardiogénico
secundario a miocardiopatía dilatada severa, sometiéndole a intervención quirúrgica
al día siguiente. El 07.09.1992 falleció.

- La madre del fallecido promovió juicio de menor cuantía en 1998 contra la

cardióloga que atendió a su hijo en agosto de 1993 y contra el Instituto Nacional de

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 la Seguridad Social, sobre la base de los arts. 1902 y 1903 Cc (responsabilidad
extracontractual) y art. 26 LGDCU de 1984 (vigente art. 128 TRLGDCU). El
12.07.1999 el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Zaragoza dictó sentencia
condenando al INSS al pago de 40 millones de pesetas a la madre y a la viuda del
fallecido, y absolviendo a la cardióloga de las pretensiones contra ella formuladas.

- En su sentencia, el Juzgado de Primera Instancia considera acreditado que la

cardióloga no utilizó todas las pruebas apropiadas para asegurarse del diagnóstico,
siendo dicha omisión negligente y, como tal, dándose el primer requisito de la
responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cc. Ahora bien, el Juzgado no halló
relación de causalidad entre el fallecimiento del paciente y el error en el diagnóstico,
habida cuenta que aunque se hubiera detectado el problema con ocasión de las
primeras visititas a la cardióloga, resulta incierto si el paciente se habría sometido a
quirúrgica o no, y si esta hubiera tenido éxito o no.

- La actora también reclamó sobre la base de la LGDCU, que establece un régimen

de responsabilidad objetiva en el caso de los servicios médicos, conforme al cual, la
acciones u omisiones de quienes presten servicios médicos determinantes de
perjuicios dará lugar a la responsabilidad a menos que se acredite que se han
cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentarios y demás cuidados
y diligencias exigidos. En este asunto el servicio sanitario prestado por el INSS no
tuvo toda la eficacia que le era exigible, pues el paciente acudió con unos síntomas
a finales de julio, con empeoramiento, siendo examinado por numerosas unidades
sin que nadie advirtiese de la rápida evolución de la enfermedad, y sin que el
demandado hubiera acreditado la causa de exoneración (inevitabilidad del
resultado). Por tanto, concluye el Juzgado, la actora ha de ser indemnizada por el
fallecimiento del paciente.

- Tanto la actora como el INSS recurrieron en apelación la sentencia, y la Sección 5ª

de la AP de Zaragoza resolvió mediante sentencia de 16.03.2000, revocando la
sentencia de instancia y desestimando íntegramente la demanda. La Sala se muestra
de acuerdo con el Juez a quo en cuanto a la ausencia de responsabilidad de la
médico (por carencia de nexo causal entre su omisión y el resultado), pero discrepa
en cuanto a la del centro (responsabilidad del INSS). Según la sala la única manera
en que el INSS pudiera haber acreditado la inevitabilidad del resultado habría sido
mediante autopsia, entendiendo, en todo caso, que tal medida no era exigible,
habida cuenta que “no todo fallecimiento natural ha de ser sometido a método
averiguatorio e indagatorio”.

- La actora recurrió en casación esta sentencia, sobre la base de los siguientes

motivos:
▪ Primero: interpretación errónea del art. 1902 Cc, en cuanto que debía estimarse
la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del médico.
▪ Segundo: interpretación errónea del art. 1902 Cc, en cuanto que debía
estimarse la existencia de relación causal entre la conducta del médico y el
fallecimiento del paciente.
▪ Tercero: inaplicación del art. 1903.4º Cc, a cuyo tenor el INSS debía haber sido
condenado solidariamente al pago de la indemnización.

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 ▪ Cuarto: inaplicación de los arts. 25, 26 y 28 LGDCU [arts. 126 a 148 vigente
TRLGDCU], que determinan la responsabilidad objetiva del INSS.

RESOLUCIÓN:

▪ Motivos primero y segundo.-

- Dice la Sala que la responsabilidad médica sólo puede apreciarse cuando existe
culpa o negligencia por parte del facultativo, que se concreta en la infracción de la
lex artis ad hoc, y recuerda que “no es aceptable la objetivación de la
responsabilidad en un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, como el
que establece el art. 1902 Cc, ni tan siquiera mediante la doctrina del resultado
desproporcionado, que sólo es admisible como procedimiento racional por vía de
inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidad del daño”.

- Para que exista responsabilidad, además de la negligencia ha de existir un nexo de

causalidad establecido entre la conducta culposa del agente y el daño padecido. Si
bien la secuencia causal, dice el TS, ha de valorarse en el plano estrictamente
fáctico (valoración de prueba), también admite valoración jurídica, “que se centra
en la consideración de aquellos criterios con arreglo a los cuales no resulta
razonable imputar objetivamente el médico interviniente el daño causado”. En este
sentido, afirma la Sala que “el test que sirve para contrastar la solidez de la cadena
causal en estos casos – una vez descartada la objetivación absoluta de la
responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción – se relaciona con
la necesidad de evitar criterios de responsabilidad incomprensibles o absurdos en
el terreno de la práctica médica y de la debida asistencia al paciente”.

- La lex artis supone, entonces, que la toma de decisiones clínicas está basada en el
diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a
demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida. Ello implica la obligación
del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado
de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las
comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de
notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base
para declarar su responsabilidad.

- Como quiera que la Sala estimó que no exigible un segundo ecocardiograma

(habida cuenta que ya se había realizado uno el 15 de junio, y que el paciente había
reaccionado positivamente al tratamiento prescrito el 2 de agosto), coincidió con la
AP en la inexistencia de un nexo de causalidad que permitiera la imputación
objetiva del daño a la médico, “toda vez que las distintas pruebas practicadas
conducen a la consecuencia de que realmente no puede conocerse la verdadera
causa del fallecimiento del paciente, (…) y que el diagnóstico era sustancialmente
correcto y no requería de pruebas complementarias con un grado razonable de
necesidad”.

▪ Motivo tercero.-

- Este motivo se fundaba en que, acreditada la relación de dependencia entre la

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 médico y el INSS, este último debía ser condenado con carácter solidario. Ahora
bien, la ausencia declarada de responsabilidad de la médico implica la inviabilidad
de tal condena.

▪ Motivo cuarto.-

- La actora pretendía, asimismo, la aplicación del criterio de responsabilidad objetiva

establecido por la LGDCU en relación con los servicios sanitarios, pretensión que
también desestimó la Sala al coincidir con la AP en que el descubrimiento de la
verdadera causa de la muerte, además de no haber evitado el daño, ni hubiera
alterado el juicio de responsabilidad (por ausencia de nexo causal) ni era algo
[practicar la autopsia] exigible al INSS. Además, recuerda la Sala, “la aplicación
de dicha norma respecto de los servicios sanitarios únicamente puede proyectarse
sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, y no puede alcanzar a los
daños imputables directamente a los actos médicos”.

- A este aspecto (protección de los consumidores) la Sala añade el del principio de

responsabilidad objetiva en el ámbito de los servicios públicos (art. 139
LRJAP/PAC), señalando que en uno y otro caso:

«(…) los criterios de imputación válidos no se separan en gran medida [en uno y otro
caso] puesto que, como es bien sabido, los tribunales del orden contencioso-
administrativo vinculan la existencia de responsabilidad al incumplimiento de los
estándares del servicio».

STS núm. 896/2004, Sala 1ª, de lo Civil, de 23 de septiembre de 2004

Diagnóstico erróneo. Fallecimiento del paciente. Responsabilidad médica

general.

ANTECEDENTES DE HECHO

- La paciente, aquejada de un bulto en su axila derecha, acudió a la consulta del

doctor el 20.05.1994, quien le realizó una punción citológica para su análisis
patológico, y le recomendó una mamografía.

- El informe anatomopatológico descartó la existencia de células neoplásticas, y la

mamografía reveló microcalcificaciones en el pecho derecho, que habían de ser
controladas. Descartada entonces la existencia de un tumor, el doctor recomendó a
la paciente una vigilancia continua y periódica del bulto.

- En septiembre de 1994 la paciente acudió a revisión, sin que el doctor detectara

nada significativo (si bien durante el juicio el demandado negó la existencia de esta
visita, alegando que no costa en el historial clínico).

- El 26.10.1994 la paciente acudió nuevamente a la consulta, ante el aumento del

bulto e inflamación del pecho derecho. Se le practicó una mamografía en el mismo

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 centro radiológico del mes de junio, cuyo resultado decía: “la paciente no aporta
placas del estudio previo y además se encuentra en fase premenstrual por lo que
resulta difícil un análisis comparativo preciso en relación con las
microcalcificaciones ya conocidas”. A la vista de ello, el doctor la receta un
medicamento que disminuye la densidad del tejido mamario y la indica que vuelva
a la revisión en un pazo de tres meses.

- Ante la falta de mejoría la paciente vuelve a la consulta el 17.11.1994, siéndole

recomendado un tratamiento a base de antibióticos y antiinflamatorios.

- El 29.11.1994 la paciente vuelve nuevamente a la consulta, y el doctor la remite al

Hospital de San Millán, donde la citan para el 07.12.1994.

- El 30.11.1994 el doctor entrega a la paciente un informe fechado el 17.11.1994, en

el que hace constar “Diagnóstico: adenopatías axila derecha y mama de alta
densidad.- Tratamiento: se recomienda biopsia axilar debido al tamaño de los
ganglios de la axila derecha.- Recomendaciones: preoperatorio para intervención
quirúrgica”. Ese mismo día la paciente acude a la Clínica Universitaria de Navarra,
donde se realiza un análisis que no descarta una metástasis de un carcinoma.

- El 12.12.1994 regresa a la Clínica Universitaria de Navarra para biopsia,

diagnosticándola el cáncer de mama y procediendo a una mastectomía inmediata.
El 26.12.1994 inició la quimioterapia, y a partir del 07.06.1995 se administró
radioterapia, que no evitó la aparición de metástasis pulmonar. La paciente falleció
el 15.11.1995.

- El viudo de la fallecida promovió juicio de menor cuantía en 1996, de reclamación

de daños y perjuicios, contra el doctor a cuya consulta acudió inicialmente la
paciente. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, mediante sentencia
de 25.02.1997, condenó al doctor al pago de 22.990.000 pesetas. Dicha resolución
fue recurrida en apelación por este último, recurso que estimó la Audiencia
Provincial de Logroño mediante sentencia de 02.06.1998, revocando la de instancia
y absolviendo al demandado.

- La actora recurrió en casación esta sentencia, alegando infracción del art. 1902 Cc.

RESOLUCIÓN:

- La obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener en todo

caso la recuperación del enfermo, no es una obligación de resultado, sino una
obligación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los
cuidados que requiera según el estado de la ciencia.

- En la conducta de los médicas se descarta toda clase de responsabilidad objetiva,

sin que opere la inversión de la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la
prueba de la culpa y de la relación o nexo de causalidad.

- Para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha

de partirse de si el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias,
atendiendo al estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico.

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 Realizadas todas las comprobaciones necesarias, sólo el diagnóstico que presente
un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede
servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que si no se hubieran
practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

- En el presente caso, concluye la Sala, “cabe calificar la conducta profesional del

demandado como negligente, al no haber realizado todas las pruebas médicamente
recomendadas para llegar a un diagnóstico correcto del padecimiento que
presentaba su paciente [pues] una conducta adecuada a la lex artis ad hoc exigía
la realización de todas las pruebas necesarias para emitir un diagnóstico que
hubiese descartado sin duda la existencia de un carcinoma o, detectado éste, lo
hubiera sido en un estado precoz que hubiera permitido un tratamiento que llevase
a la curación de la enferma o a un periodo mayor de supervivencia”.

- La Sala estimó por ello la casación, revocando la sentencia de la AP.

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