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Escaneado con CamScanner CAPITULO IV
INTRODUCCION AL ANALISIS
SOCIOLOGICO DEL DERECHO
1 APROXIMACION AL ESTUDIO DEL DERECHO Y SOCIEDAD.
Elestudio de la relacién entre Derecho y Sociedad’! al menos en occidente se
remonta a los pensadores de las antiguas culturas de oriente y accidente, con
nucleo tematico no centrado esencialmente en el plano social, sino filoséfico 0
religioso. Asi, en la Biblia, Coran y en otros antiguos documentos se pueden
establecer precedentes de la existencia de un cierto orden y regulacién de la
sociedad. Esto permite afirmar que la Sociedad desde la forma mas primigenia
ya sea Clan o Tribu, mantenia un orden social a través de diferentes érdenes
normativos comos: habitos, usos y costumbres (WEBER). Mas tarde, los habitos,
usos y costumbres en el curso de los siglos fueron evolucionando en normas
mas generales, esto es, en los llamados derechos consuetudinarios, hasta
consolidarse en el siglo XVIII en adelante en el Derecho del Estado, es decir, el
Derecho positivo, el derecho vigente en un lugar y tiempo. Esto es, por ejemplo
la vision que ofrece Max WEBER en su propuesta de racionalizacién del Derecho
que veremos més adelante.
‘Sin embargo, sera a partir del desarrollo de la Sociologia como disciplina cientifica
en el siglo XIX, que aparecera las_primeras. investigaciones dela relacion
Derecho y Sociedad, desde una perspectiva cientifica, esto es, el positivismo
Gientifico vigente desde entonces —que establecia, para que una disciplina sea
considerada cientifica debia adecuarse a una serie de presupuestos como tener:
un objeto y método—, las llamadas ciencias sociales, fueron adecuadas a los
Presupuestos de las ciencias fisicas y naturales, que esta en franco desarrollo
desde finales del siglo XIX como hemos sostenido mas arriba''**!, Por otra parte,
el derecho en sus inicios nace como arte, de tal manera el magistrado elaboraba
| buen derecho al igual que el ebanista hacia un buen mueble. Mas tarde el
Derecho es entendido como orden normativo (Derecho positivo) slo se produce
@ partir de la formacion de los Estados modernos, Desde entonces los juristas
€specialmente del continente europeo _ buscaron justificar el Derecho como una
disciplina cientifica, tarea que se producira desde finales del siglo XIX y a lo largo
el siglo XX, bajo esta perspectiva prevalecera el criterio de reducir el Derecho al
Puro ambito conceptual (vertiente alemana) o el Derecho como igual o sinénimo.
Ge ley (la ecuacion, D = L vertiente francesa). Por tanto, sdlo pertenecerd al
"undo normativo (al mundo de! Derecho) aque! que nacia del Estado, es decir,
ae
"7 Ok dear Garo que el derecho ws una varabi dependnte do a sociedad y desde o andi scictigico sia
Engi ave sequimos, ae Re
‘Gotainluaided para ol socidiogo EU «. Ja soclologia (0 de a cence, en sentido
canon pant se oso horace, ual an rsa eta opt de
en evans
Escaneado con CamScanner ese contexto ni la costumbre ni la doctrina seran
ino unicamente sera fuente del Derech
considers entes del Derecho, sino unicament del ;
bajo la ecnoa positivismo juridico la ley y en el siglo XX la Constituciéni, ay
aes asi se establece en Europa continental
elaborado por el legislador, bajo
i: fe estudio de las normas juridicas desde |,
La sociologia Lait SE ee agiamacith ojuristas filésofos con orientacion
evaded tendra sus inicios en los inicios del siglo XX, con elementos
eau en distintas orientaciones. Asi para la profesora FARINAS estos
estudios seminales ha venido ha llamarse como un puro sociolagismo juridico, 9
bien una mera teorla sociolégica del derecho y no propiamente como Sociologia
Juridica 0 Sociologia del Derecho, que sera una denominaci6n posterior. En
esta etapa, hay que subrayar que bajo la perspectiva de los presupuestos de
la ciencia positiva la perspectiva de la sociologia juridica, aun no estaba bien
consolidada, pues los objetos materiales y formales de conocimiento no estaban
consolidados, esto es, el objeto y método de la sociologia del Derecho no estaban
definidos'. Pues, habia una confrontaci6n entre el método empirico propio de
la sociologia del Derecho con la légica deductiva propia del Derecho. Esto ha
dado lugar al debate confrontado de una sociologia del derecho de los socidlogos
y una sociologia del derecho de los juristas. Esta perspectiva fundamentalmente
descriptivisia y avalorativa, que entré en crisis en la década de los ochenta, dara
lugar a la busqueda de una nueva orientacion, de un nuevo paradigma (en el
sentido de T. KUHN) bajo la denominacién de «analisis sociolégico del Derecho»,
0 de los «sistemas juridicos», cual es la propuesta de los profesores ARNAUD
y FARINAS, decantado el analisis sociolégico del Derecho en los nuevos
vientos Que provienen desde la Teoria General de Sistemas y el constructivismo
Gentifico, cuya aplicacién entra de moda en el estudio del campo socioldgico y
juridico, establecido en principio en un método
, c esencialmente empirico, critico,
valorativo y posteriormente de cardcter interdisciplinar, sin un objeto y método
Propios o particulares.
Este proceso aceleradamente descrito, es importante hacerlo pausadamente
ve “rere yas eee con la sociologia del Derecho a relados del siglo
eta ). ae Plano practico el analisis del objeto de conocimiento de
e | ee In planteado las interrogantes fundamentalmente sobre [a
Lon aa eee especialmente sociolégica sobre el Derecho
nate reels ate ¥ qué implicaban dichas perspectivas. Esto ha
pense 68 de la Done Sociologia del Derecho una fuerte confrontacién con
Gefensor la Dogmatica juridica (una de estas polémicas corresponde @
KELSEN y EI
Corie dela sosclogh tne sH0 superadoplenamente en ia actualaden&
re ‘8! Derecho tradicional y Dogmatica juridica, pues, aU"
1B Mespedo toe & Cophiso,
wo “Sian 20 ol ao jb yn i Norberto Bobbio, pp. 79-104 y mi articulo Fuentes
ra iain ae ot aa sete cv maser
sera a sa gh er
corti, ta
te
g
exactamorte io conan ‘como cuerpo, y los Socidlogos, como
fenémenos .
Contrat J. 1, CABALLERO, F. J; Materiales de Sociolog®
4 Putheacenos del Gobierno Vanco aa eo
Escaneado con CamScanner hoy dentro de la concepcién de este paradigma, hay resabios de enfrentamiento
entre juristas y socidlogos, pues los juristas ven en ésta perspectiva, mas bien
como una sociologizacién del derecho, y por tanto un andlisis externo y un peligro;
© en ocasiones calificada peyorativamente como «cosa de socidlogos»; pese
estas dificultadas la produccién socio-juridica de los aos que citamos hasta
fos setenta es abundante desde los trabajos de CARBONNIER, REHBINDER,
TREVES, COTTERRELL, DIAZ, etc., que ha permitido un puente de apertura
de la necesidad de la comprension y ensefianza de la sociologia del Derecho
‘en la dogmatica juridica'*’. Pues en ellas esta inmersa una reivindicacion de
la perspectiva socio-cultural y socio-histérica del Derecho. Es mas, podria
decirse que la interpretacién sociolégica del Derecho ha contribuido mucho en
Ja interpretacion que postula una suerte de unidad de la razén practica como
puente que permite transitar cémodamente de la legalidad a la eticidad en
las interpretaciones juridicas actuales, con relacién a la testaruda separacion
mantenida entre Derecho, moral y politica por el Positivismo juridico ortodoxo de
cuya posicién muy poco se entiende en nuestro medio, mas aun entre nuestros
jueces' que siguen aplicando ese positivismo de ultranza, talvez porque no lo
quieren sino estan atados por la prescripcién del articulo 158.3 de la Constitucién,
que no permite la interpretacién sino Unicamente la aplicacion de la norma al
concreto. Aunque cabe aclarar que en la practica los jueces crean derecho
en los llamados casos dificiles o en casos de lagunas legales.
Por otra parte, ese desarrollo no se sdlo se produce en el contexto del Continente
sino podemos encontrar razonamientos parecidos de profesores anglosajones
como COTTERRELL sobre Sociologia y Derecho, que como dice, son en cierto
sentido semejante en cuanto a su finalidad, aunque diferentes en métodos y
medios de trabajo como disciplinas intelectuales y como forma de practica
profesional. Por un lado, el Derecho como disciplina concierne al_arte_practica
de gobernar mediante reglas, organizar; su enfoque es prescriptivo y técnico,
‘como hemos sostenido en la primera parte de este trabajo. Por otro, la Sociologi
Concierne al estudio de los fenomenos sociales;-en su relacién causal; su
enfoque es cognoscitivo y descriptivo, en otras palabras es un andlisis cientifico.
El jurista es esencialmente un hombre de accién, ocupado en un aspecto del
aparato de regulacion de las relaciones sociales (normativo), por tanto, tiene un
Contenido politico, o su decision contiene algo de politico o de valores y principios
Fe
in ebro esl concepciin wease, LAUTMAN, Rdiger, Sociologia y jursprudencia. México DF; FONTAMARA, p. 11
Escaneado con CamScanner logo se mantiene como observador exter
can el aon sien ce arose: aay
eae erteapunuinjsth embargo) eh lairesilded hacia diferentes formas
yen que se manifiestan como tipicas en los respectivos stairs
Scatareede ambas materias, cuando cada una de ellas, reflexionan sobre si
misma.
i COTTERREL ambas disciplinas se ocupan de formas
teas nk relaciones sociales; en la practica, los criterios determinantes
de cuales sean éstas, son frecuentemente similares, derivados de los mismos
presupuestos culturales, sociales 0 concepciones de relevancia politica; ademas,
ambas disciplinas tienen la tipica tendencia a considerar que Derecho yla
Sociologia comparten una materia basica fundamentalmente similar. El Derecho
es arte practico de control sistematico de relaciones e instituciones sociales;
la Sociologia es empresa cientifica que busca un sistematico conocimiento
de ello". Para el profesor americano VAGO: «La sociologia se ocupa de los
valores, interpretaciones e ideologias que subyacen a los acuerdos basicos en
una sociedad, muchos de los cuales se integran en el Derecho en forma de
reglas sustantivas y como. Principios procedimentales. Ofrece ademas el Derecho
Por ejemplo, la importante contribucién del
limos afios sobre los problemas
en dar soluciones eficientes a los
ripcién normativa que puede ser
que las relaciones juridicas no son
lomicas sino también sociales, ni relaciones cuyo
las rayan ey 10
GDSEI el jurista SAVIGNY, «el pares "@¥AN €N un acierto importante, Com
‘un especifico punto de ee °8 la totalidad de la vida, pero tomada
Sravedad del dosaroto
nla uriprudencia, sino on ia! Derecho no encuentra on ta legislacion, ni en 8
z secioced mara heh un poskdaca bain ess Sonos
‘cla de COTTERREL
‘An
nN (estpot: Groenwood Pross od. 1974. cl. SAVIGNY La Sociologia, segiin uno de los fundadores de la sociologia de! Derecho
entre todas las ciencias sociales, es la Unica semejantemente comprensiva como
ha dicho WEBER, esto es, la Unica que tiene como objeto principal el sujeto
humano. En esta perspectiva el Derecho, como mecanismo de regulacién, como
instrumento normativo de la sociedad, como profesién y disciplina, deviene objeto
de estudio para ser explicado en términos sociolégicos. Muchos de los contenidos
del derecho son fundamentalmente hechos sociales; por tanto, determinante
para la sociologia del poder, o fenémenos juridicos, y hoy determinantes para la
politica juridica o judicial que muy poco se ha dicho de ellos hasta ahora
2, ESTUDIO DEL DESARROLLO HISTORICO DE LA SOCIOLOGIA DEL
DERECHO.
Elestudio de la sociologia de! Derecho no es lo mismo ena version anglosajona y
la europea continental, pese a ser un Derecho de Occidente!“*!, Pues, en ellas se
distingue claramente dos familias de Derecho: el Commonlawy el Civiliaw. En la
primera, el estudio de la sociologia del Derecho ha tenido una fuerte influencia de
Jos. socidlogos. Asi, en Estados Unidos en torno a la Law and Society Association
se ha organizado institucionalmente y desarrollado un tipo de estudios, los Law
and Society Studies, cuyo equivalente en Gran Bretafia puede encontrarse sobre
todo en los estudios realizados por los miembros de la Socio-Legal Studies
Association (SLSA)!"#7 que en general son mas sensibles al pragmatismo.
Ademéas, en el Ambito anglosajén por la afinidad lingliistica que comunica a toda
la Commonwealth britanica (Estados Unidos, Canada, Nueva Zelanda, Australia)
ha permitido el desarrollo de un Derecho pragmatico, como una produccién de
Jos juristas a través de la jurisprudencia y no del legislador. Asimismo, los juristas
no se sienten tan obsesionados en justificar su actividad como.cientifica, como
ocurre en el ambito europeo continental. Al contrario, en el continente europeo, el
desarrollo de la sociologia del Derecho, tiene una doble influencia muy marcada
como una produccion de sociélogos por un lado, y por los juristas, por otro. Esto,
ha dado lugar como afirmamos mas arriba a una concepcién de una sociologia
del Derecho de los socidlogos, y una sociologia del Derecho de los juristas, y, otra
de las caracteristicas, es que, en el continente los juristas siempre han buscado
justificar la actividad juridica (Derecho) como una disciplina cientifica, esto es, un
derecho separado de la politica y la moral y fundamentalmente desarrollado en
Jos Departamentos de Filosofia del Derecho'"*",
En el continente, esto se debe, también en parte a que en el siglo XIX, fueron
Precursores, para la fundacién de ésta disciplina, autores provenientes de distinta
ee OE
146 “Aunque esiudios recientes en ol denominado neo-constitucionalismo, como FERNANDEZ SEGADO, Francisco:
La jurisdiecin conatiueonal eno et siglo XX! Discurso de como comtespondiente on
Espafia, Academia Nacional dé ‘Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba (Argentina), 24 septiembre de 2002 o
PINTO BASTOS, Luis Magno; Utiizacién del derecho constitucional comparado on la ink constitucional:
‘NUBVOS retos a feoria constitucional /en/ Estudios conatitucionales, segundo semesire, 2007, vol. 5, num, 002,
9.281274 eneveran pnts comungs one abus sen
'S€ puede apreciar por ejemplo fe
‘Ar enlondor it don de na sonercabn cri de! Derecho segun KELSEN no e8 una Kea bana, ino os
‘parecer una respuesta frente al desarrollo del Deracho Europee de la época como la Primera Guerra, que
Seguramenta two gren inuenca en el pansamionto Keloniano.
co
Escaneado con CamScanner 6 odemos citar: MONTESQUIEU, Come
eae rece: ey aes x socidlogos clasicos como: DURKHE|\y
OAR eee ee tomo: GENY, ERHLICH, KANTOROWICZ, GEIGER
y WEBER y Ji ormalizaron la disciplina de la sociologia del Derecho, Esty
oo clinto de partida de la formacion de la sociologia del Derecho en
ae . Finental ha condicionado como una disciplina de caracteristicag
Ooo ote ae, la formacidn de una sociologia del Derecho interesado por
ee rears iicicos, en detrimento del andlisis de temas microsocio.
Wane eenG veremos mas adelante, y por otra, porque su formacion estaba
pndicionado en los Departamentos de Filosofia y Teoria del Derecho, y, por
juristas socidlogos antes que socidlogos juristas.
Para nosotros, sin ningtin afan de desmerecer otras posiciones , en él siglo
XX la formalizacion de la sociologia del Derecho esta muy influenciada por los
aportes de los juristas socidlogos mas que socidlogos juristas al menos en Europa
continental y Latinoamérica. Esta influencia viene de los !lamados movimientos
sociologistas y antiformalistas que se produjeron casi simultaneamente tanto en
Europa continental como en los Estados Unidos a finales del siglo XIX e inicios de
siglo XX dentro de los sistemas juridicos y que tuvieron tres fuentes principales:
el antiformalismo conceptual, desarrollado en Alemania; el antiformalismo legal,
desarrollado en Francia; y, el antiformalismo jurisprudencial, desarrollado en los
Estados Unidos de América.
A) El desarrollo de los movimientos antiformalistas.
La sociologia del Derecho europeo continental nacié marcada por su confrontacién
con la ciencia juridica, y como reaccién al formalismo, dogmatismo y legalismo,
que eran las caracteristicas dominantes a principios del siglo XX. En la tradicion
de la cultura juridica europea continental, la sociologia del Derecho se manifiesta
principalmente a través de los movimientos sociologistas y antiformalistas,
desarrollados dentro del propio pensamiento juridico a principios del siglo XX,
los cuales supusieron una reivindicacién de la perspectiva socio-cultural y socio-
historica del Derecho, asi como una reivindicacién de mayor flexibilidad en los
mecanismos de funcionamiento interno de los sistemas juridicos, que, como
hemos dicho estaban anclados en el dogmatismo y legalismo.
Este proceso, se da desde la Jurisprudencia de intereses (se ING)
€ gundo JHERING)
—4ue aporté la idea de fin y, sobre todo, las i i i mo
eee ecre es ; las: ideas de interés y de conflicto, co!
el Movimiento del derecho i
ica de la ciencia del Derecho y un rechazo a los
eee cela \6glea deductiva y de la plenitud del ordenamiento juridico— hasta
Fexeipiios peeottientes ‘ealistas (escandinavo: ROSS, OLIVECRONA.
Comov prada ) CARDOZO, LLEWELLYN y POUND, este ultimo
"| —que pretendieron elaborar una teorla sociologica de!
WO) a clrteprogenca
urlsprudencia socolgica» de POUND sta
Yel doducivenns |.) Burg en 0 contxto do a reacckin contra ol esprit inlviduai
ic ge gt ban re ert congenial ap naa
POI 'NP y oV08 pansadores a ambos lados del Atlanta abegoron porta supresion
112
Escaneado con CamScanner Escaneado con CamScanner i ralmente objetiva, avalorativa, acritica y descriptivista fy
aoe aaiiudapet una corriente valorativa, critica, descriptiva y preseripive
capaz de dotar al andlisis de contenido politico, de _propuestas normativas
¥ porque no decir de una argumentacién de futuro. En la Sociologia se ha
discutido ampliamente, si éste debe ser unicamente cientifica y objetiva (critica),
avalorativa (descriptiva), o ser una sociologia normativa, capaz de dar propuestag
politicas (prescriptiva), Socidlogos como MILLS, SOKORIN, FERRARO],
BOTTOMORE, DAHRENDORF, LUHMANN, HABERMAS y muchos otros han
defendido la funcién critica de la sociologia y de sus cultivadores. Asi, segin
DAHRENDORF él socidlogo ha de hacer una investigacion cientifica pura —no
tendenciosa—, pero debe plantearse y responsabilizarse de las consecuencias
de sus resultados; tiene una doble responsabilidad: cientifica y moral",
El cambio de paradigma operado en el analisis sociolégico, pronto ha tenido
sus reflejos en una nueva propuesta del estudio de la sociologia del Derecho,
Pero también han influido en ella, el desarrollo operado en las ciencias biolégicas
absolutamente novedosas hasta entonces. Asi, surgira la propuesta del andlisis
sistémico de la sociologia del Derecho (ARNAUD y FARINAS, KRAWIETZ,
OST y otros), postura que busca constituir una disciplina cientifica mas que
descriptiva, prescriptiva; adoptando una posicién cientifica critica y orientadora,
como cualquier disciplina que estudia los fendmenos juridicos desde una
perspectiva sistémica, tiene como objetivo, dotar al andlisis tedrico del Derecho
de instrumentos analiticos propios de las ciencias sociales, con el objetivo de
que permitan la prediccion y determinacién de los problemas juridicos'"™), Asi,
una buena fuente que establecera el cardcter predictivo del derecho vendra de
los estudios del Analisis econémico del Derecho!'®) y en su Conjunto influiran en
los fildsofos del derecho que teorizaran la justificacion racional de las decisiones
Judiciales, y como consecuencia dara lugar a un gran desarrollo a la teoria de la
argumentacién juridica''®4,
C) Sociologia del derecho y una nueva perspectiva: El andlisis sociolégico del
derecho.
la crisis del paradigma socioldgico ha planteado ha tenido su efecto en 2
sociologia del Derecho que se habia fundamentado y desenvuelto, especialmente
151 DAHRENDORF, Ral; Sociedad y socilogia: Madrid Teenos, 1974
182 eet eet 2 Sociologia del Derecho debiera ser informativa y orientadora, para ello debe seguir
ea Ree Treceeednlon: A), Supresion del derecho vigente, que no se ajuste al comportamient?
ce un rechazo de ns ne asto de ls sisomas pliios eulsratcos alos democrdteos cua
la implataién de un nuovo derecho ¥ Nie
eglas juridicas debido a la presion de reglas soc
-1 Es el ejemplo de tantos usos 0 costumbres socials a2
dad 3°
rere on foe tdenamionon jens a,
Ramen; bles por una institucién de esta naturaleza,
153 peas.
Derecho, ’A AYAVIRI, Félix; Introduccién al andlsis econémico
154 Sobre 2003, :
Se yumentacion
hiroey Cra Nast, hon loeb clemtes trabajos como: ALEXY, Robert; Teoria de la Arg
‘comunicacién Espejo), Madrid: CEC, ‘Aulis; Derecho ‘racionalidad y
soci (a Parana) ae Se ee pO, Ay Oa a
Escaneado con CamScanner en la tradicién continental europea, confr
consecuentemente, por su dificil relacion
por las irreconciliables posturas de los soci
fin, por una metodologia positivista, cuant
en crisis", apenas comenz6 su definitiv;
la década de los afios setenta en toda Eu
todavia de ese nuevo enfoque por problem:
ontada con la doy
incardinacion co
i6logos y los juri
gmatica juridica y,
Nn a ciencia juridica,
ISlog istas, y marcada en,
Mitativa y descriptiva, entrd también
‘a institucionalizacion académica en
ropa, a excepcién de Espafia, ajena
'a8 politicos como afirma FARINAS(®),
En el contexto europeo a partir de los afios
es incluso, el empleo de la propia terminolo
0 «Sociologia juridica» que suena hoy dia u
los propios movimientos criticos del Derechi
sociologia del Derecho tradicional, que se hal
los afios ochenta, por ser excesivamente form:
del orden establecido, demasiado avalorativ:
descriptival'®”!
sesenta no menos Preocupante,
gia de «Sociologia de! Derecho»
In tanto anticuada. Por otra parte,
10 han dirigido sus criticas hacia la
bia desarrollado hasta la década de
lalistas, conformistas ylegitimadoras
a, demasiado a-critica y demasiado
Junto a estos cambios, como afirman ARNAUD y FARINAS se ha producido,
en las ultimas décadas un significativo cambio de paradigmas en la sociologia
del Derecho, asi como la aparicién o recuperacion, en algunos casos, de otras
metodologias 0, incluso, la consolidacién de un pluralismo metodolégico en
los estudios socio-juridicos, posicién que se puede apreciar en los trabajos de
SORIANO, KRAWIETZ y otros.
La crisis de la Sociologia tradicional ha tenido una rapida repercusién en el
desarrollo de la Sociologia juridica o del Derecho a un tipo de andlisis sociolégico
del Derecho de los sistemas juridicos. En efecto, a Partir de finales del siglo XX
(1980), se ha producido un nuevo movimiento en el andlisis de la sociologia
del Derecho que al parecer permitiria superar la tradicional consideracién de
la sociologia del Derecho como una disciplina auxiliar y dependiente, posicién
sostenida por CARBONNIER, REHBINDER, DE LA TORRE, DIAZ y otros hasta
a
15 hia Derecho s tuna crisis mas profunda, que podria resumirse en la crisis
Sere ea cons ace esata ohana
ras. de FM. Tomer), FCE, 1993; A. GIDDENS, Las consecuencias de la modemidad, (Trad. A Lizén), Madr
fizza, 1963, E LAMO DE ESPINOSA, La sociedad flexble, Sujelo y objeto del conocimiento socilégico,
‘CIS, 1990; A. TOURAINE, Critica a la modemidad,
BOURDIEU., DON, y J. C, PASSSERON,
Sho Xs, 1
Zs ',
{aincercion de \a ensefienza de la sociologia del Derecho en Espafia segtin Ellas DIAZ, se produce en et ditimo
1290 deh sifo X0%. hasta 1936-1939 afios de la guerra civil. Cita que la Introduccion de la sociologia en Esperia
60
las |como materias optativas en aig
‘sy "ise Scccay Floea Gl Dares ane Tun, 189
Desde una perspectiva mas ampia, Bosnaventura DE SOU
Ee , radiclonalmente, «ha osciado entre la distancia
6), entre guiarto y sorviio». Sin ,__prosigue ol autor os de
\egeoqen aor ro eer sr assuage Nosu nwt sbi ic Prunes Escaneado con CamScanner él constructivismo y la teoria general de sistemas, ha permitido dejar de lado
Fi debate de la formalizacién del objeto de conocimiento de la sociologia del
Berecho y mas ha buscado justiicar que ésta no tiene, en realidad, un objeto
ge conocimiento propio y autnomo, sino que la sociologia del Derecho (andiisis
ocioldgico del derecho) estudia el Derecho como parte del sistema (todo) en
su totalidad y en sus interacciones con diferentes factores sociales (politica,
Suitura, economia, etc., andlisis interdisciplinar). Lo que debe unir a los diferentes
investigadores, con formaciones académicas diversas (juristas, economistas,
gocidlogos, antropdlogos...), que se acercan al analisis del Derecho desde la
6ptica sociolégica, es elinterés de contribuira un proyecto cientifico interdisciplinar,
donde tenga cabida, también, los aspectos econdmicos, politicos, practicos y
yalorativos, mas alla de las iniciales posturas «sociologistas» o «realistas» de la
sociologia de! Derecho tradicional de los inicios del siglo XX. Hasta ha renovado
la propia denominaci6n de sociologia juridica 0 sociologia de! derecho por una
mas precisa denominacién «andlisis sociolégico del Derecho».
D) Como ensefaar la sociologia del derecho o el analisis sociolégico del Derecho.
La perspectiva académica de la sociologia del Derecho, por el caracter bifronte
(sociol6gico y juridico en el sistema tradicional), ha traido como consecuencia el
debate de quién deberia ensefiar y guiar la sociologia de! Derecho, el socidlogo
oeljurista. Este tema ya bastante trillado en otras disciplinas de caracter bifronte
(como la Historia del derecho, Medicina legal, Psicologia juridica, etcétera), se ha
tomado en el sentido mas amplio, esto significa que aunque no se tenia ambas
formaciones —que seria lo éptimo— quién investiga y ensefia en este campo
tenga una formacién en sociologia del Derecho ya sea el socidlogo o el jurista.
Esto no siempre ocurre en la realidad, salvo excepcionalidades, al menos en
nuestro medio, o si las existe, han sido poco aprovechadas, pero, habra que
tomarlas en cuenta mas atin cuando afirmamos que estamos en los albores de
un nuevo paradigma cientifico de las ciencias donde predomina 0 esta de moda
la investigaci6n interdisciplinar.
No debemos olvidar la afirmacion del profesor COTTERRELL, para quién, muchas
de las investigaciones tedricas o empiricas han sido realizadas por pensadores
que no se consideran a si mismos como socidlogps, ni situan sus propios estudios
Y Preocupaciones dentro de la sociologia como campo académico establecido;
la interdisciplinariedad ha sido desde hace tiempo una de las mas productivas
formas de no —conformidad intelectual— (COTTERRELL 1991: 23)''*.
160
ia
‘por of historiador americano H. pat
5 ea discipina allamonie regmontada ‘estamos far os Estados Unidos,
‘sino «una més universal soni ena a ee eos MONTESGUIEU 0 MARX» (HUGHES 1969: 22).
Eafiindose 3 los tes do Jos mas {ericos sociales, obsorva: «ésta fue a nocn de
enida por WEBER, DURKHEIM 0 PARETO. Por anima des problomas especiicos que eatin, logue
117
Escaneado con CamScanner Escaneado con CamScanner incluidas las formas de diferenciacion y los procesos de los sistemas con el
entorno.
Es importante volver a llamar la atencién sobre este descubrimiento crucial,
porque existe una tendencia rechazable pero muy extendida a olvidario™. La
feoria de los ecosistemas y la investigacién sobre los «modelos de mundo,
ejemplo, tienden a concebir el sistema y su entorno como un tinico sistema
englobante. Como resultado de esto, se ha intentado pronosticar los estados del
sistema futuro sdlo sobre la base de las variables del sistema, sin considerar
obstaculos e interferencias que proceden del exterior. Incluso los esfuerzos
formales para definir el concepto de un sistema ignoran frecuentemente que
los entornos deben ser excluidos de los sistemas». LUHMANN establece que
un «sistema no esta constituido por tipos de objetos, sino una particular: a
saber, la distincién entre sistema y entorno. [...] Un sistema es la forma de una
distincion, por lo que tiene dos caras: el sistema (como interior de la forma) y el
entorno (como el exterior de la forma)». «Sdlo las dos caras juntas constituyen
la distincion, la forma, el concepto. Por tanto, el entorno es para esta forma tan
importante, tan indispensable, como el sistema mismo. Como distincién la forma
es cerrada. «La distincion es continencia perfecta»».
Para LUHMANN los seres humanos no forman parte de la sociedad, sino de su
entorno. Tampoco concibe a la sociedad como una relacion de seres humanos,
sino comunicaci6n. Afirma que no «...basta, con que un ser humano vea u oiga a
otros seres humanos [...]. Tampoco basta con hablar o escribir acerca de alguien
para catalogar la relacién con él como una relacion social. Sd/o la comunicacién
misma es una operaci6n social» (LUHMANN, 1998, 54, 58, la cursiva es nuestra).
En el analisis juridico el empleo del término «sistema juridico» o «sistema del
derecho», es propio de los juristas y en este ambito se suele entender como una
familia de derechos. Los derechos nacionales son multiples, pero se agrupan
€n sistemas, en grandes sistemas, como el sistema del Common /aw (llamado
también Derecho comtn) 0 sistema continental europeo (llamado también
germano-roménico o civil).
Desde la perspectiva del Positivismo juridico, el término «sistema juridico»
ce referencia al «derecho objetivo», pereranren cheers: ke seer
felativa coherencia interna, plenitud e integridad, Tral Ss
Sustentados sobre el tema son El concepto de sistema juridico de Joseph RAZ",
1 Positivismo Juridico de Norberto BOBBIO" o El concepto de Derecho de
Herbert HARTI,
Escaneado con CamScanner Escaneado con CamScanner 1 Derecho de los socidlogos, esencialmente ocupado del andli
Ghettuciones juridicas» y de su «eficacia de las normas en la souleiec® oe
afirma FEBBRAJO; y una sociologia del Derecho de los juristas, un «sociologismo
juridico». esto es, teorias juridicas que defienden una necesaria soolologizacion
gel pensamiento juridico que es la perspectiva de GEIGER o Ia reciente de
COTTERRELL 0 en otros la concepcidn de que la Gnica y verdadera ciencia del
Derecho es posible desde la sociologia de! Derecho, como fue la propuesta de
EHRLICH
Le sociologia de! Derecho tradicional, en el continente Europeo ha surgido
en el nucleo de practica de los Departamentos de Filosofia de! Derecho, que
ha conducido a un desarrollo de la misma, en una sociologia del Derecho
esencialmente tedrica y conceptual, pues casi como una copia y extensién
de la Filosofia de! Derecho esencialmente tedrica y conceptual poco practica
‘© empirical, considera como parte de la dogmatica juridica o una materia
instrumental del primero. Los mayores esfuerzos en este ambito se han dirigido
a identificar 0 establecer la independencia 0 autonomia de la sociologia del
Derecho, la determinacién de un objeto y metodologia propia. Sobre el que se
ha producido una abundante literatura como hemos sefialado: CARBONNIER,
REHBINDER, TREVES, SORIANO, FUCITO, FEBBRAJO, DE LA TORRE, DIAZ.
FEBBRAJO, por ejemplo ha descrito este proceso en tres etapas de sucesion de
afirmacion hasta su autonomia. En la primera etapa de afirmacién —dice— ha
tenido que justificarse como ciencia contraponiéndose a las ciencias juridicos
tradicionales; una segunda etapa o fase, una vez aceptada como ciencia
juridica, la delimitacién conceptual de la disciplina, yuxtaponiéndose a las demas
ciencias juridicas; y una tercera y ultima etapa de consolidacion de la disciplina
académicamente, desde el punto de vista docente e investigador, colaborando
con el resto de las ciencias juridicas y formando parte de comunes proyectos
de investigacion('”, Al contrario, en la tradicién anglosajona, la sociologia del
Derecho se ha originado como practica tedrica de los socidlogos, estructurada en
los presupuestos de esta disciplina, esencialmente empirica, esto es, reducido ai
estudio de los hechos humanos 0 fendmenos sociales.
En la década de los afios setenta del siglo pasado, con relacién al objeto de la
Sociologia del Derecho tradicional, se ha establecido que no analizaba temas
Generales como la sociologia referidas a estructuras sociales, cambio social, roles
®t, nl temas especificos de lajurisprudencia como el analisis de la Constitucien.
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Sociologia del derecho penal, del civil, del procesal y un largo etestera. Desde
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Escaneado con CamScanner i 6 ba el método normalmente emple
0 de vista del método, no aplicat seas
aie socotogia © la Jurisprudencia. Se ha dicho por ello que la sociologia de)
e ridicos desde una perspectiva sociolégica, en
erecho, estudia fendmenos ju :
bee palabras se puede decir con ojos de socidlogo, pero no esencialmente
sociolégico ni juridico. Si bien la sociologia del Derecho recurre al método
sociolégico, lo hacia con la diferencia de la légica limitacién de la naturaleza y
forma de aplicacién que requiere en funcién de su prone autonomia, esto es,
de acuerdo a los propios propdsitos de investigacion'"”", como puede ser por
ejemplo la acomodacion del método sociolégico a los temas juridicos, Esto ha
llevado a la consolidacién de métodos como el pluralismo Metodolégico, que
significa esencialmente el andlisis de una disciplina (como el derecho) desde
ia perspectiva de varias disciplinas, que mucho ha contribuido en posteridad a
una nueva concepcidn de la investigacién sociolégica del derecho en su sentido
interdisciplinar.
Es a partir de la década de los afios ochenta, que emerge el proyecto
constructivista, como una respuesta a la crisis de la teoria del positivismo
cientifico, y consecuentemente de la sociologia del Derecho tradicional,
construido bajo estos presupuestos. Hay que recordar que segun la concepcién
positivista una disciplina para ser ciencia exige un objeto y método, donde el
objeto material de conocimiento es la parcela de conocimiento, y objeto formal
de conocimiento es el método positivista, esto es, es el conocimiento de hechos,
en su relacién causal; por otra, segtin el positivismo existe una separacién entre
sujeto cognoscente y objeto cognitivo, entre sujeto y realidad”. Al contrario el
proyecto constructivista con relacién al objeto material de conocimiento rompe
con la parcelacién del conocimiento, por tanto no existe un sdlo objeto, con
relacion al objeto formal de conocimiento, sino es esencialmente interdisciplinar,
esto es, al no existir una parcela de conocimiento, tampoco existe un método
especifico de aproximacion, sino se trabaja en sentido interdisciplinar, esto es,
que para los estudios socio-juridicos, recurren a la instrumentacién metodolégica
y técnica de otras disciplinas como la etnografia, la antropologia, comparativas,
el analisis econdmico del Derecho, etc. Referente a la relacion sujeto y objeto,
el constructivismo rompe con la separacién de sujeto y objeto, establece que
lo Unico que existe es el sujeto, que construye la razon, el conocimiento y la
realidad. Asume como postulado que no existe la verdad, por tanto no es posible
analizar en el contexto de verdadero y falso, sino en el principio basico de la
utilidad del conocimiento siendo por tanto analizable en el contexto de util e inuti.
El constructivismo se asienta en la interdisciplinariedad, que significa la apertura
de las fronteras de las ciencias, hay una comunicacién constante entre elas.
de ahi que se hable de ciencia compuesta, por lo que se construye, a partir
474 Es evidente que la cuestion metodoligica de la Sociologia del Derecho, ra
no 68 una cuestion cored.
‘ardcter de disciping aber, como o 8 la Socilogia general noes una disciplina paradigmtica, est, a8 ©
Derecho no pose modelos definitivos, por su muitiformidad y poliformismo de los temas,
»
172 El postiviemo dentfico se desarolo basicamente en tes o Pare
tapas: a) Cldsica,b) Analica y 6) Consens0
Sieniico son que un fndmen par seria debe se edu 8M
‘lentifico. Por otra, que el cienttico sea neutral y el proce?
