CAPITULO I

APROXIMACIONES AL DESARROLLO DE LA CIENCIA Y LA INVESTIGACIÓN

CIENTIFICA
1. PRELIMINARES.
La exposición de esta primera parte tiene por objeto desarrollar dos aspectos
cuyo conocimiento tiene trascendental importancia: primero, el desarrollo
y características de la ciencia en los últimos cuatro siglos, esto es, la ciencia
racionalista (siglos XVII-XVIII) y la ciencia positivista (siglos XIX y XX); segundo,
la adecuación de la denominada ciencia jurídica (dogmática jurídica) tanto al
desarrollo de la ciencia racionalista y positivista respectivamente y los intentos
actuales de un análisis bajo la teoría de sistemas que se aborda muy tímidamente.
Nosotros pondremos mayor énfasis en el análisis de la adecuación de la ciencia
jurídica en los presupuestos del positivismo científico, cuyos presupuestos fueron
aplicados y desarrollados inicialmente por el ilustre profesor Hans KELSEN en
su obra Teoría Pura del Derecho, que marca el punto de partida de un análisis
científico' del Derecho en el ámbito del Derecho continental europeo. La ciencia
jurídica kelseniana se sustenta en los presupuestos del positivismo científico
como la exigencia de un objeto y método que determinan el carácter científico de
una disciplina, junto a otros criterios como la objetividad, neutralidad, valorativa
y otros, de cuyo desarrollo hablaremos más adelante.
En esa perspectiva, la exposición de esta primera, parte intenta responder a las
siguientes interrogantes ¿Es la dogmática jurídica un conocimiento científico?,
¿Si la respuesta es afirmativa, cuál es el objeto y el método de la dogmática
jurídica? ¿Si la respuesta es negativa qué tipo de disciplina es? ¿Es posible
una comprensión científica de la dogmática jurídica? ¿Qué analiza la dogmática
jurídica: ¿fenómenos (hechos) o normas? ¿Es posible predecir los efectos del
objeto de la dogmática jurídica o para ello requiere el apoyo de otras disciplinas?
Estas y otras preguntas constituyen el núcleo del debate de esta primera parte.
2. UNA NECESARIA DISTINCIÓN: CONOCIMIENTO ORDINARIO Y
CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DESDE LA PERSPECTIVA DEL POSITIVISMO
CIENTÍFICO.
Debemos aclarar que por razones de espacio y tiempo el objetivo de este trabajo,
no es desarrollar una teoría completa del conocimiento científico ni una teoría de
la ciencia. Nuestro propósito es bastante modesto, esto es, exponer de forma
panorámica el desarrollo de eso que llamamos «ciencia» y a partir de ella intentar
establecer el criterio actual de «ciencia» y sus presupuestos; de modo que,
permita instrumentar una propuesta analítica para el estudio de nuestro objetivo, esto es,
el estudio del Derecho en términos científicos, por ahora en sentido
amplio. Por otra, no presentamos a la investigación científica como una actividad
simple, ni la ciencia como un conocimiento inalcanzable; menos pretendemos
dar una definición para todos los tiempos y campos de las ciencias, cuál sería el
propósito de una concepción esencialista. Tampoco, pretendemos sacralizar o
dogmatizar la definición de «ciencia sino la tomamos en un sentido más amplio
y relajado posible
Un primer intento, de aproximación a la ciencia, implica hacer una necesaria
distinción entre conocimiento no especializado u ordinario y conocimiento
especializado o científico, o lo que es lo mismo entre conocimiento general (simple
u ordinario) y conocimiento científico, clasificación que aquí tiene únicamente un
interés académico, y fundamentalmente para diferenciar dos tipos de discursos
el ordinario y el científico.
En un sentido lato (amplio), podemos señalar que el primero es el producto del
sentido común, de una visión del entorno, de la forma de conocimiento adquirida
en la vivencia diaria, en la interacción diaria de los seres humanos, y el segundo
es el resultado de la instrumentación crítica y reflexiva de la mente humana que
permite llegar a un conocimiento que denominamos científico. En un sentido
restringido, podemos señalar que el primero es el conocimiento no-científico y el
segundo un conocimiento científico desde la versión positivista de ciencia.
La distinción básica entre conocimiento ordinario y científico, consistiría en que
el conocimiento general, es la forma de conocer el mundo real, el mundo físico,
la naturaleza a través de la observación y relación con el medio. Como afirma
CHALMERS es el conocimiento no especializado. Ésta forma de conocimiento
se sirve de instrumentos como la observación simple, la comprensión y
fundamentalmente la experiencia; es esa forma de conocimiento que fue
desarrollado desde los primeros hombres hasta la actualidad, y también se puede
entender como el sentido común. Así, el contacto con la naturaleza (práctica
y experiencia) han permitido distinguir, el frío del calor, el amargo del dulce,
entrada y salida del sol, noche y día y un largo etcétera; en definitiva, es una
forma de conocimiento que se fue transmitiendo de generación en generación a
través interacción entre sujetos a través de la comunicación como es el lenguaje
durante miles de años.
.
Al contrario, el término conocimiento científico, es el nombre dado a la forma de
conocimiento adecuado al patrón de un modelo de ciencia, en el último siglo al
positivismo científico (siglo XX), sustentado en unos presupuestos específicos
como tener un objeto de estudio y un método o principios de objetividad y
neutralidad a-valorativa, y, para otros, la rigurosidad analítica-lingüística, esto
es, la acepción de ciencia positiva clásica y la ciencia de tipo neo-positivista
respectivamente. Esta última definición que corresponde a la corriente analítica
de la filosofía positivista, predominante en gran parte del siglo XX, de cuya crítica
nacerá la concepción neo-positivista, que en los años ochenta, ha sido objeto
de un nuevo replanteamiento de los presupuestos científicos y ha dado lugar a una
concepción de la ciencia de tipo positivista de consenso v ésta por otras
ticas na dado lugar al constructivismo científico o análisis interdisciplinar como
veremos más adelante.
El profesor Mario BUNGE uno de los máximos representantes del positivismo
científico latinoamericano afirmó en su momento que «la investigación científica
empieza en el lugar mismo en que la experiencia y el conocimiento ordinario
dejan de resolver problemas o hasta de plantearlos» (BUNGE, 1985: 20). EI
conocimiento científico es entonces una forma de conocimiento sistematizado,
que afirma una verdad a través del empleo de cierto método y técnica. Es la
forma de explicación, de convencimiento de algo y que se quiere convencer a los
demás. El término «ciencia» no tiene una precisión plena, así puede referirse a
una actividad o a un conjunto de proposiciones. Por ello no se puede pretender
dar una definición definitiva, sino una definición aproximativa, adecuado a
un propósito o una forma de explicación, o en un sentido más preciso, como
conocimiento útil e inútil. La ciencia debe entenderse como conocimiento útil,
moral y éticamente aceptable, por tanto, está muy relacionado con el ámbito
cultural.
La distinción conocimiento ordinario y científico no quiere decir que exista una
frontera delimitada entre conocimiento científico y conocimiento general. Al
contrario el conocimiento general constituye la base del conocimiento científico
actual; esto es, en la medida en que progresa la investigación científica (sobre
cualquier campo), corrige o rechaza parte del conocimiento general, de forma
sucesiva hasta constituirse en conocimiento científico, esto se ha venido en
llamar el proceso científico a través del ensayo y error. Así, en el tiempo parte
del sentido común de hoy es el resultado de la investigación científica de ayer
(BUNGE). En este sentido no existiría una distancia entre ambas formas de
conocimiento, sino un proceso de transformación, de crisis, se diría de auto
reproducción del sistema, esto es, del conocimiento general a la ciencia normal,
y de ésta a la revolución científica a través de los paradigmas científicos como
los denomina Thomas KUHN21
Desde la perspectiva histórica en términos de desarrollo de la ciencia, los
historiadores de la ciencia suelen distinguir entre una ciencia de la antigüedad
y una ciencia moderna. Por el primero, suelen referirse a los conocimientos
practicados y aplicados por los pueblos de la antigüedad. Y, por el segundo,
suelen referirse al desarrollo de la ciencia, en los últimos cuatro siglos, esto es,
al predominio de la ciencia racionalista (naturalista, generalmente denominada
desde entonces como ciencia moderna que empieza a tener tal calidad desde
el siglo XVII), hasta el predominio de la ciencia positiva (actualidad). puesta en
crítica desde los años ochenta, por las mismas corrientes neopositivistas. Esto
significaría que estaríamos en los albores de la ciencia constructivista o frente a un nuevo
paradigma científico, aunque para algunos sólo se trataría de un nuevo
neo-positivismo.

3. ADVERSIDADES DE LA CIENCIA.
A menudo se suele tener la idea de que la ciencia o lo que llamamos ciencia
ha tenido un desarrollo pacífico en centros cerrados y sin ningún tipo de
adversidades, contrariedades o peligros. Sin embargo, esto dista mucho de la
realidad4. Para entender el desarrollo de la ciencia en el curso del tiempo es
posible determinar o medir en dos sentidos: primero, el desarrollo histórico y
segundo, el desarrollo metodológico. Por el primero nos referimos a la historia de
la ciencia), en otras palabras, a la historia de la ciencia como parte del proceso
histórico, y por el segundo nos referimos al desarrollo interno de la ciencia, esto
es, al aspecto metodológico, o progresos de la ciencia en términos de perspectiva
metodológica, un desarrollo en sí mismo, un desarrollo de su propia elaboración
A) La Perspectiva Histórica
Este apartado no es un análisis del objeto de la historia de la ciencia que
comprendería la ciencia como un proceso gradual mediante el que esos conceptos
han sido añadidos, solos y en combinación, al caudal creciente de la técnica y
de los conocimientos científicos y la historia de la ciencia se convierte en una
disciplina que relata y registra esos incrementos sucesivos y los obstáculos que
han inhibido su acumulación. A decir de KUHN un interesado por el desarrollo
de la ciencia tendría dos tareas principales: Por una parte, debe determinar por
qué hombre y en qué momento fue descubierto o inventado cada hecho, ley
o teoría científica contemporánea. Por otra, describir y explicar el conjunto de
errores, mitos y supersticiones que impidieron una acumulación más rápida de
los componentes del caudal científico moderno (1971:21).
Nosotros desde la perspectiva histórica conceptuamos a la ciencia como el
conocimiento destinado a la explicación de fenómenos naturales, sociales...
y resolución de problemas. y se ha desarrollado a través de un proceso
enrevesado y lleno de adversidades en los últimos cuatro siglos, desde la
forma de conocimiento que afirma una verdad probada (racionalismo científico)
hasta afirmar una verdad probable (positivismo científico), esto se estableció
gracias a la posición dominante frente a otras formas de saber cómo la religión,
la filosofía, etc. El proceso complejo consiste en que la afirmación de que la
ciencia establece una verdad, o conocimiento que determina una verdad, fue sometida a
la subjetividad de las personas y la arbitrariedad de las instituciones.
Desde la perspectiva subjetiva la ciencia se ha visto como la propuesta de una
persona, y el carácter arbitrario de la determinación de la verdad fue sometido
a las condenas de la iglesia y del poder, basta citar dos ejemplos, la teoría de
Copérnico y la teoría Mendeliana), En la actualidad las adversidades de la ciencia no sólo
se reducen a las
restricciones personales e institucionales del que fue objeto en el pasado, sino
también está sujeto a restricciones éticas y morales. Así, por ejemplo, según Imre
LAKATOS dirá, las instituciones liberales de Occidente, ejercitan el derecho a
negar la libertad de expresión cuando algo es considerado seudocientífico, como
el debate relativo a la raza y la inteligencia. Todos estos juicios inevitablemente
se fundamentarían en algún criterio de demarcación? Por ello, afirma que el
problema de la demarcación entre ciencia y pseudo ciencia no es un pseudo
problema sólo para filósofos de la ciencia o el aula, sino --aun hoy tiene
serias implicaciones éticas y políticas. El progreso de la ciencia en condiciones
actuales también está sometido a las críticas de la ética y la moral (LAKATOS,
1993: 16 y) En otras palabras la ciencia no es simplemente ciencia porque
alguien lo dice sino hoy pasa por una serie de test que tiene que ver con la ética o
la moral, es decir
, por ejemplo, hasta donde es permitido éticamente el desarrollo
de la ciencia en el campo biológico si la clonación humana debe ser aceptada o
no por ejemplo B) Desarrollo interno o metodológico echa Ciencia.
Por desarrollo interno o metodológico de la ciencia entendemos al desarrollo
interno del conocimiento científico de la ciencia moderna y el posterior desarrollo
de la teoría del conocimiento científico y la teoría de la investigación científica;
que es el resultado del desarrollo de la humanidad, particularmente de la
época moderna que comienza básicamente con el proceso de la ilustración,
concretamente de los siglos XVII y XIX [11]. En términos más relativos es el proceso
del tránsito de la ciencia racionalista a la ciencia positivista, de la práctica individual
del conocimiento de las ciencias en general, hasta la práctica generalizada dentro
de una cierta Comunidad Científica, especializadas, organizadas y conectadas
en una unidad básica (Comunidad científica), que comparten un paradigma
científico como afirma el profesor KUHN, (p. 252), y tienen una característica
peculiar, esto es, adiestramiento, especialización y uso específico de un lenguaje
científico, comprensible únicamente entre los científicos. Con relación a este
proceso desarrollaremos con amplitud más adelante, especialmente el referido
al desarrollo metodológico de la ciencia positiva.

4. CIENCIA RACIONALISTA Y CIENCIA POSITIVA.

A). Ciencia racionalista.
Desde la perspectiva histórica de la ciencia, se suele establecer que en los
Últimos cuatro siglos (época moderna), se ha desarrollado dos concepciones o
modelos de ciencia: la concepción racionalista del siglo XVIll y la positivista
del XIX y XX, naturalismo y positivismo. En un apretado resumen la concepción
racionalista de ciencia se caracterizaría por dos aserciones fundamentales: «1)
el mundo es un sistema ordenado regido por leyes universales y necesarias
(racionalismo objetivo o metafísico); 2) el hombre es un ser razonable, es decir,
dotado de una facultad que le permite comprender aquellas leyes (racionalismo
subjetivo y metodológico). En estas dos aserciones se funda la concepción de
la ciencia como adecuación de la razón subjetiva del hombre a la razón objetiva
del universo» (BOBBIO, 1990: 173-175):13). La ciencia racionalista consistiría así, en el
descubrimiento y formulación de leyes que están ya en la naturaleza y que
como tales son inmutables y necesarias; en consecuencia, los resultados que
obtienen, son verdades, que tienen carácter de definitividad, es decir no son
refutables ni cambiables.
El racionalismo en sentido amplio, es la doctrina filosófica en la que se exagera el
papel de la razón con detrimento del de la experiencia, en un sentido más preciso
,
es el método de investigación científica, cuya certeza de verdad encuentra en los
datos obtenidos por la deducción, con exclusión de los datos empíricos, que se
obtienen por inducción.

B). Ciencia positiva.

La ciencia positivista (siglo XIX) o mejor para el positivista científico ni el mundo
es un sistema racional ni el hombre está en posesión de un órgano para el
conocimiento de la verdad absoluta como la razón. El mundo, para un positivista,
no es un depósito de leyes absolutas y predeterminadas, sino un conjunto de
acontecimientos y de hechos (fenómeno)
; y estos hechos, para entrar en el
sistema de la ciencia, deben ser controlados experimentalmente. El positivista, al
igual que el racionalista, abandona la idea de que a través de la experimentación
de los hechos la ciencia pueda llegar, si bien mediante sucesivas aproximaciones
y correcciones, a la verdad de la naturaleza; al contrario, su idea fija es que sólo
él, el positivista, puede alcanzarla, y no el metafísico, que al ponerse fuera de
el hecho de ningún modo está ya en condiciones de encontrarla por muchos
esfuerzos que haga. El hecho constituye para el positivista el presupuesto y
la guía del análisis científico. Lo que no es reductible ha hecho (fenómeno) a
acontecimiento verificable, no entra en el sistema de la ciencia; y como la ciencia,
para un positivista, es la única forma posible de conocimiento, no es ni siquiera
cognoscible (BOBBIO, 1990: 175-177).
En definitiva, el proceso de sustitución o predominio del racionalismo al positivismo,
es el alejamiento del hombre en la búsqueda de la explicación de verdades
últimas y universales, por verdades objetivas y concretas o simplemente más
terrenales. Es la explicación de la verdad de los fenómenos naturales a través de
métodos materiales como la observación, verificación y experimentación de los
fenómenos, y, de la razón y no ya el recurso a la explicación de verdades últimas
y perennes.
La ciencia positiva establece que todo conocimiento es reducible ha hecho, que es
observable, verificable y experimentable. El fundamento de validez de la ciencia
positiva radica en la separación entre juicios de hecho y juicios de valor/19, y en la
Lumán y la rigurosa exclusión de este último del conocimiento científico, esto se
determinará
exclusivamente en la neutralidad valorativa y en la objetividad1161
. El motivo de esta distinción y exclusión consiste en la diferente naturaleza y carácter de
estos
dos tipos de juicio: el juicio de hecho consiste en un conocimiento acerca de
la realidad, en cuanto formulación de dicho juicio tiene como única finalidad
la de informar, la de comunicar a alguien una constatación una evidencia, al
contrario el juicio de valor consiste en una toma de posición frente a la realidad,
en cuanto que su formulación no pretende informar sino influir sobre alguien, esto
es, hacer que alguien haga una elección igual a la mía y, en su caso, siga mis
prescripciones. (BOBBIO, 1993: 145).
En definitiva, el concepto positivista de ciencia se acomoda a los siguientes
cánones metódicos: observación de los hechos, generalización de los mismos
y verificación. Se entiende por observación de hechos la captación sensible
de acontecimientos o realidades fácticas; no se admite otro modo de adquirir
conocimiento sino por medio de los sentidos. La verificación o comprobación se
lleva a cabo posteriormente; si aparece un caso excepcional, la ley es falsa el
experimento es sumamente importante en toda esta metodología. Experimento
es la reproducción artificial de un fenómeno o el intento de que tal fenómeno se
reproduzca
Todo el esquema de la ciencia empírica descansa en una concepción descriptivita
de la realidad. El ojo del investigador es meramente pasivo; su retina ha de ser
impresionada por el objeto de tal modo que fotografié y lo reproduzca tal cual es,
lo actividad a la recepción de lo ya dado. Lo ya dado de antemano constituye la
subjetividad del observador, queda absolutamente excluida, limitando su
realidad previa al conocimiento, punto de partida del proceso cognoscitivo!
Para concluir, el presupuesto de definición de la ciencia positiva parte del criterio
de que todo acontecimiento es reductible ha hecho (fenómeno) 181, que sea
observable, verificable y experimentable, y, éste debe sustentarse en criterios
de objetividad y neutralidad valorativa. En términos prácticos hablamos de un
andarle objeto y método de conocimiento, particular y propio de una disciplina, como si se
tratase de compartimentos estancos o separados. El objeto sobre lo que estudia
o el fenómeno estudiado, es lo que llamamos la parcela en las ciencias sociales
como: la política, economía, sociología, etcétera. Con relación al método,
el positivismo clásico y sus defensores han defendido el método universal y
ahistórico frente al ataque del relativismo metodológico, moral e intelectual [19]
de los actuales neo-positivistas. Para los positivistas clásicos un concepto de
ciencia única y universal, es decir, válida para todos los campos de las ciencias y
los tiempos. Para los neo-positivistas un concepto de ciencia relativo e histórico,
esto es, válido para un espacio y tiempo.
5. PROGRESOS METODOLÓGICOS DE LA CIENCIA POSITIVA.
a) Etapas de la ciencia positiva.
El progreso metodológico de la ciencia positiva ha sido descrito en tres etapas:
a) la clásica,
b) analítica
c) consenso.
Cada una de estas etapas tiene una
característica particular, tal como veremos más adelante. En un sentido general
desde el punto de vista del proceso interno, esto es, el desarrollo de la ciencia
en términos metodológicos, los cambios o las crisis que ha sufrido la ciencia
positiva, generalmente ha estado sujeto en un largo proceso de justificaciones.
Así, desde la posición del ideal de que conocimiento expresa una verdad
probada (inducción), hasta llegar al ideal de «verdad probable» (deducción),
cuyo principal defensor es CARNAP o al de «verdad por consenso» (cambiante),
cuyos principales defensores son POLANYI KUHN (LAKATOS, 17 y ss.).
Este proceso ha sido denominado por Karl POPPER como una «revolución
permanente». POPPER es el principal rival del positivismo a través de su
concepción falsacionista de la ciencia. Al respecto el profesor CHARMERS
sostiene «Encuentro incuestionables algunos de los aspectos más generales de
la postura de Popper. Las teorías científicas son falibles y susceptibles de mejora
o sustitución. En la medida en que las teorías hacen afirmaciones sobre el mundo,
deben ser comprobadas confrontándolas con el mundo. Se puede entender, de
modo útil, la historia de la ciencia como la supervivencia de la teoría más apta
ante pruebas severas. [...] El propio Popper respecto de la regla falsacionista
estricta [...] reconoce que hay que dar a las teorías la oportunidad de mostrar sus
méritos y que no hay que descartarlas a los primeros síntomas de dificultad>201,
Para los autores de la denominada nueva filosofía de la ciencia tales como
HANTON, TOULMIN, KUHN, FEYERABEND y LAKATOS, una de las
características de estos pensadores es su mayor preocupación por, y su mejor
conocimiento de la historia de la ciencia. «En su opinión, la atención a la ciencia
real que la historia nos presenta obliga a modificar la práctica totalidad de la
imagen de la misma que se ofrece en la Concepción Heredada. Esta revuelta
historicista propicia una visión drástica en prácticamente en todos los ámbitos El
conocimiento científico desde la perspectiva positivista -en términos más
terrenales, mejor para los terrenales, sin recurrir a términos, definiciones y
teorías sofisticadas, se puede entender como el conjunto de proposiciones
objetivas y a valorativas, determinados a través de un lenguaje riguroso,
fálsales y reconocidos convencionalmente por la comunidad científica. No es
la aceptación de una verdad absoluta, sino de una verdad probable válida en
un tiempo determinado, adecuado en un o unos métodos, válido en un tiempo y
convencionalmente aceptado por la comunidad científica determinada.
La ciencia en términos más sencillos es aquello que busca explicar o solucionar
problemas aproximándose a través de verdades probables a la proximidad de la
certeza. Es el convencimiento de justificar y el convencimiento de dar razones
para convencer a los demás. Es indudable que la ciencia para lograr estos
resultados, requiere el empleo de cierta forma de aproximación y tratamiento del
objeto a través de método, e instrumentos adecuados de precisión (técnicas).
En sí, la ciencia no debe entenderse como el conocimiento inalcanzable, sino
como un instrumento que permite interpretar, explicar y predecir los fenómenos
y prescribir soluciones probables, ya que la ciencia es una cuestión humana,
que no puede resolver todos los problemas de una vez y para siempre, ni es
un conocimiento irrefutable e inalcanzable. La ciencia es y tiene una influencia
cultural, es resultado de la cultura.
Definitivamente, como afirman LATOUR y WOOGAR «Los «asuntos humanos
no son diferentes de lo que los autores denominan «la producción científica y
lo que pretenden principalmente es revelar cómo los «aspectos humanos» se
excluyen de las etapas finales de la «producción de hechos». Tengo mis dudas
acerca de esta forma de pensar y encuentro en mi propio trabajo muchos detalles
que no encajan en esta imagen, pero siempre me siento estimulado por los
intentos de mostrar que las dos «culturas» son, de hecho, una solay
Finalmente, la ciencia o el término ciencia, es ambigua e imprecisa, puede
entenderse como proceso/producto. Si es un proceso debemos reducir la ciencia
a una pura metodología y su instrumentación. Por el contrario si entendemos
ciencia como producto o resultado estaremos más cerca de lo que hemos
venido llamando verdad probable. Pero esa verdad probable, sólo será válida
en un determinado tiempo y dependerá su transformación o revolución de la
proposición de nuevas hipótesis que sean contrastables, falsables, esto es,
recurribles al proceso, sólo en esa medida estaremos ante lo que llamamos
ciencia como conocimiento humano y por tanto útil. Pero también, debe quedar
claro que la ciencia en términos actuales permite predecir y por otra siempre
trata de expresar una probable verdad o falsedad. La ciencia nos puede llevar a
1&grandeza, pero la debilidad humana siempre debe ser una constante a tener
en cuenta.
6. UNA CLASIFICACIÓN ILUSTRATIVA DE LAS CIENCIAS.
Hasta aquí nos hemos referido a una definición de ciencia que tiene sentido de
aplicación en un plano extensional; ahora conviene tener una explicación en el
plano referencial de aplicación de las ciencias, en otras palabras, la aplicación
de la definición de ciencia en función de una clasificación. La definición dada
tiene que ver con las ciencias que tienen como objeto de reflexión las ciencias
naturales y las ciencias formales, que tienen un valor instrumental con respecto
a las primeras. Por el contrario, las ciencias humanas y sociales aparecen
sólo muy marginalmente, casi en la penumbra. Con esta expresión creo que
no exageramos. Así, el profesor NINO establece: «Esta característica del
significado de la palabra "ciencia" provoca graves dificultades en el uso de la
misma: podemos señalar los casos centrales de actividades denotadas por esta
palabra. Nadie dudaría que las matemáticas, la física, la química, la biología,
la zoología, la anatomía y la geografía sean ciencias. [...] Con respecto a la
sociología ya empiezan a haber dudas, con relación a la psicología las dudas son
aún mayores y con respecto a la ética y a la dogmática jurídica la vacilación es
completa» [36].
Para tener una visión panorámica de las ciencias en general y sus objetos -
mejor con la finalidad estrictamente orientativa, conviene tener presente una
clasificación de las ciencias. En términos generales, en función de la naturaleza
de su objeto, --siempre desde el punto de vista del positivismo-, la clasificación
de las ciencias con la que hoy se suele operar parte de una primera división en
dos grandes grupos: (1) Formales (exactas, racionales) y (2) materiales (fácticas,
empíricas). Estas últimas se subdividen en: (a) ciencias naturales y (b) ciencias
humanas y sociales. En general entre las ciencias formales y materiales se suele
establecer las siguientes diferencias: 1). Las ciencias formales tienen como
objeto entidades abstractas, objetos ideales, como números, factores lógicos,
variables proposicionales, etcétera, mientras que las ciencias materiales estudian
objetos reales, como pueden ser las sustancias químicas o los comportamientos
humanos. 2) Los enunciados de las ciencias formales expresan relaciones
abstractas entre signos o conceptos, mientras que los de las ciencias materiales
se refieren a sucesos y procesos. 3) El método utilizado por las ciencias formales
es exclusivamente la lógica, la deducción --de ahí que en ocasiones se hable
de ciencias deductivas--, mientras que, en el caso de las ciencias materiales,
además de la lógica se emplea la observación o el experimento. 4) El criterio de
verdad en el caso de las ciencias formales consiste en la coherencia de cada
enunciado con un sistema de ideas, lo que asegura la verdad es la demostración.
Al contrario, las ciencias materiales, al operar con símbolos interpretados, no
pueden conformarse con la coherencia (que es una condición necesaria pero no
suficiente), sino que requieren la verificación, en sentido amplio (BUNGE). Por otra parte,
la distinción entre ciencias naturales y las ciencias humanas y
sociales se suele sostener en las siguientes diferencias: 1. Las primeras, se
refieren a hechos o su objeto son los hechos, mientras que las segundas tienen
como objeto de estudio acciones o instituciones humanas. 2. En consecuencia,
en las ciencias naturales existe un distanciamiento entre el sujeto y el objeto de
la investigación que asegura la objetividad del conocimiento, por el contrario, en
el caso de las ciencias humanas y sociales lo que se produce es una proximidad
(el hombre es a la vez sujeto y objeto de la investigación), que hace que la
objetividad se torne problemática. 3. Las humanas y sociales tienen en general,
un grado de desarrollo y, por tanto, de cientificidad— menor que el de las
ciencias naturales (y, por supuesto, menor que el de las ciencias formales) 371
Para algunos las ciencias sociales no contienen la forma consolidada los criterios
de distinción de tipo o modelo de ciencia, sobre el que existe bastante literatura,
al que me remito para quienes tengan interés al respecto.
7. SUJETO Y OBJETO DESDE LA PERSPECTIVA DEL POSITIVISMO
CIENTÍFICO
Según el modelo de ciencia positiva y la teoría de la investigación científica, en
unas investigaciones existen normalmente dos realidades: el objeto y el sujeto de la
investigación. Por objeto de la ciencia entendemos lo deducible, demostrable y
contrastable lo analizable y no el objetivo que es un efecto, el resultado. El objeto
de las ciencias formales se refiere a entidades abstractas, números, las ciencias
naturales a la química, la física; y las humanas y sociales a los comportamientos
humanos e instituciones. En las ciencias sociales que es lo que interesa aquel-
el objeto de la investigación constituye el propio sujeto (acciones o instituciones).
Por sujeto entendemos la persona, el sujeto que investiga, el científico social,
Desde la perspectiva del sujeto, al principio toda investigación es parte de la
subjetividad del investigador, esto es, el interés que todo sujeto tiene de elegir
un tema, de acuerdo a su preferencia, sentir y valorar, por tanto, toda ciencia
comienza por ser una experiencia personal (CARBONNIER),
En las ciencias naturales, la objetividad siempre es posible alcanzar, (mejor
diríamos "casi") dado que la intervención del sujeto hace muy poco en el
resultado; situación inversa es la que sucede en las ciencias humanas y sociales
donde interviene la subjetividad del investigador, esto no permite alcanzar una
plena objetividad. Por eso, en las ciencias sociales ---de las que se dudan que sean una
verdadera ciencia para que una investigación sea neutral o pretenda
serio (a-valorativo), requiere el cumplimiento de las reglas de juego o de los
principios con mayor rigor y precisión. ¡En términos prácticos tiene que ver con!
la ética del investigador, esto es, manejar los datos con objetividad, tratar los
hechos o los datos como cosas (según las Reglas del Método Sociológico de
DURKHEIM como veremos más adelante), con neutralidad valorativa y, definir
los términos lingüísticos rigurosamente. Indudablemente, esto no es todo ni
suficiente, el investigador debe cumplir necesariamente otras reglas de juego
como formalidades formales como el empleo de cierta metodología y técnica,
delimitación del tema, planteamiento de la hipótesis y contraste empírico,
la verificabilidad y maleabilidad de la misma, según la clasificación de ciencia;
formalidades materiales como establecer el objeto y los mecanismos de
aproximación
Por objetividad se entiende que la investigación científica recae sobre
una materialidad, es un resultado, sin remisión a valores. En este sentido
cuando hablamos de objetividad nos referimos a la investigación que tenga
como resultado una respuesta tal y como se aprecia de los hechos, datos, y
fenómenos sociales analizados. Por neutralidad se entiende la exclusión de las
estipulaciones subjetivas del investigador, de la valoración del sujeto, sin que
medie lo anímico en el resultado de la investigación, de lo que yo quiero o la
tendencia que quiero dar o sentir. Esta posición es fuertemente criticada en el
campo de las ciencias sociales por sus propias características aquí señaladas;
pero, aquí no plantearemos el debate de si las ciencias sociales son científicas
como las ciencias naturales o físicas, lo que debe quedar claro es que las ciencias
sociales son ciencias en proceso o ciencias no-maduras en palabras de KUHN O
del propio G. SARTORI.
8. EL LENGUAJE EN EL POSITIVISMO CIENTÍFICO.
El conocimiento científico, la ciencia, la experiencia científica se expresa a través
de signos, que son palabras o términos 39 que expresan conceptos que son
instrumentos que distinguen entidades (abstractas o reales) y permiten analizar
y sintetizar. Los conceptos permiten establecer definiciones o proposiciones
(enunciados) que dan lugar a concepciones más generales y más o menos
coherentes que son las categorías y teorías. Respecto de la definición de los
términos, se discute su valor, si constituyen reglas de juego del conocimiento
científico. Sobre el carácter de las definiciones se ha preguntado la naturaleza y
sentido de ellas ¿Qué son las definiciones?, ¿Cuál es su valor?, ¿Son definitivos
absolutos o convencionales? ¿Son arbitrarias?
A estas interrogantes se han respondido en sentido de que las definiciones son
convencionales, esto quiere decir, que, entre palabra y significado, no tienen carácter
necesario, una misma palabra puede tener más de un significado. Las
Definiciones son el resultado de un largo proceso de comunicación entre los
sujetos, sin que intervenga la impulsión de uno u otro, es resultado del desarrollo
de las gesticulaciones guturales en millones de años, que han alcanzado
definir determinados sonidos en palabras o términos con un determinado
significado, que hoy conocemos como lenguaje. El lenguaje es el instrumento
de comunicación que evoluciona, se depura y perfecciona de forma constante
en el tiempo, según sus propias reglas, sin la arbitrariedad e imposición de un
sujeto, es una manifestación como la sombra al cuerpo. Como manifiesta HAYEK
«sencillamente se han desarrollado y se han mantenido porque son útiles» [40).
Para determinar la naturaleza de las definiciones existen dos corrientes: aquellas
que consideran que los términos son de carácter lexicográficas y las que
consideran que son estipularías. Las primeras consideran que las definiciones
pueden ser falsas o verdaderas, pero en el fondo lo que les caracteriza es su utilidad
o simplemente son útiles. Las segundas se consideran que tienen el carácter
de subjetivas, porque indican cómo debería usarse un término. En el fondo las
estipularías son propuestas nuevas que se dan para su futura observancial-11,
Una y otra definición tiene su propia justificación; sin embargo, generalmente se
aceptan como la propuesta de una persona ya sea del académico de lengua o
del investigador, siendo, en consecuencia, estipularías del «yo». Ambas formas
de definiciones son convencionales y no son normativas, sin que por ello sean,
arbitrarias o sujetos al libre arbitrio del investigador.
Finalmente, sobre el lenguaje de la ciencia, ésta se presenta como la tarea
exclusiva de expertos y está expresada en un lenguaje sofisticado comprendido
únicamente por los expertos o especialistas, convirtiéndose ajeno al lenguaje de
los profanos y por tanto difíciles de comprender. Esta perspectiva de la ciencia
moderna ha sido criticada por Paul FEYERABEND121. En efecto, FEYERABEND
critica la actitud de los expertos (denomina así a especialistas y científicos) por
la apropiación de la ciencia y por imponer a la sociedad sus propias decisiones
en beneficio propio. Considera que los expertos han convertido a la ciencia en
un poder, en una ideología, en una religión, en una actividad inalcanzable para
los mortales comunes y en consecuencia en una amenaza para la democracia
y la libertad.
Este proceso -según FEYERABEND- se ha dado a través del uso de un
lenguaje de la ciencia, que cada vez se hace incomprensivo para el no-científico.
Los expertos son los que sostienen y deciden que es verdad y cual no, cual el
procedimiento para llegar a la verdadera ciencia, etcétera. Niega la existencia
de la verdad y del método universal de la ciencia, y cree en la relatividad de los
mismos. Para sostener esta posición, recurre a ejemplos históricos, de las que extrae
consecuencias como la amenaza de la ciencia de los expertos para la
libertad y la concepción plural del mundo. Frente al distanciamiento del lenguaje
de los profanos --afirma- que éstos deben controlar la tarea de los expertos,
por los peligros que representan y por estimar que los científicos han creado un
monopolio en beneficio propio. La posición de FEYERABEND, es radical y opuesta
a la concepción predominante de ciencia actual; constituye una advertencia
frente a los cambios que se están operando desde la ciencia sobre el valor de
la libertad, del multiculturalismo, dentro del sistema de la democracia occidental.
Para esto basta conocer los progresos que se están dando con revolución de
la biología molecular y celular, la nanotecnología y un largo etcétera, que son
parte de las diez principales amenazas del apocalipsis mundial, estos parecen
demostrar que la ciencia ha entrado en un proceso sin límites, lo que podría
traer serias consecuencias negativas para la humanidad, sino se tiene un control
social adecuado sobre las mismas, dado que la ética puede ser superada por
quien así lo decida, si la ciencia es regulada por la ética de la ciencia.
Pero es evidente, que existe, un lenguaje científico creado, adecuado, sostenido
por y para los científicos que cada día es más difícil su control por los mortales
comunes. El control del conocimiento de los científicos, sólo es posible a través
de la ética, pero eso no supone una barrera normativa coactiva, siempre existirá
la posibilidad de que alguien o algún gobierno se cargue la barrera de la ética
científica y utilice ese conocimiento para fines perversos contra la humanidad,
como grupos fanáticos o fundamentalistas de carácter religioso, racial y otros;
pero he ahí, eso que llamamos ciencia que para unos ha permitido revolucionar
el conocimiento y para otros parece traer consigo la tragedia humana. Sólo me
conformo aquí, en saber que la ciencia resuelve algunos problemas y no todos,
la ciencia es un conocimiento más, que está sujeta a limitaciones tecnológicas
y técnicas, es un término ambiguo, por lo que necesita mayor análisis. Aquí,
hemos intentado desarrollar cual ha sido el proceso de desarrollo de la ciencia
racionalista y positivista en los últimos cuatro siglos, y creemos haber cubierto,
aunque en un espacio tan limitado es casi imposible establecer todo lo que seria
rigurosamente necesario. Sólo cabe hacer una breve precisión el positivismo que
nace a finales del siglo XVIII e inicios del XIX, tiene tres fases importantes que
resultan de todo lo analizado: a) el positivismo clásico, b) el positivismo analítico,
y c) el positivismo de consenso. En ella no cabe citar al constructivismo científico
que surge a partir de los años 80 del siglo XX y se expande rápidamente,
probablemente es parte de una nueva revolución científica a nuestro modo de
ver, tema que lo veremos más adelante.

CAPITULO II
EL PROCESO DE ADECUACIÓN DEL SABER JURÍDICO
A LA CIENCIA RACIONALISTA Y CIENCIA POSITIVA
1. PRELIMINARES.
El conocimiento del Derecho no fue ajeno ni lo es hoy al desarrollo de las ciencias
físicas y naturales. A cada revolución científica de éstas últimas el conocimiento
jurídico fue adecuado a los cánones de la misma. De ahí que, hasta hoy las
llamadas ciencias sociales en las que se ha insertado al Derecho trabajen con
presupuestos metodológicos de las ciencias materiales (naturales y físicas). Por
lo dicho, el propósito de este capítulo es desarrollar ese proceso de adecuación
del saber jurídico tanto a la ciencia racionalista y la positivista. Que será el punto
de partida que nos permitirá, identificar y criticar el carácter científico, o no de la
llamada ciencia jurídica.
Para comenzar digamos que la consideración del Derecho como ciencia, no es
nada actual, así los romanos ya consideraban al derecho como una ciencia. Sin
embargo, el proceso de considerar al saber jurídico como autentico conocimiento
científico, comienza con el desarrollo de la ciencia racionalista. En efecto, el
predominio de la ciencia racionalista, posteriormente la positiva ha posibilitado
la construcción de una concepción científica ya racionalista o positivista del
Derecho, de acuerdo a los cánones de estos paradigmas científicos (modelos).
Aunque el objeto de cada uno es distinto, así al primero, correspondió un derecho
ideal; y al segundo, un derecho dado, el derecho positivo, es decir, el derecho
vigente en un determinado tiempo y territorio (Estado).
En el siglo XX que corresponde al predominio del modelo de ciencia positiva,
su desarrollo ha sido muy dinámico, pues en este siglo, se ha desarrollado
básicamente tres formas --por no decir modelos de ciencia positiva: el modelo
clásico, el modelo analítico y, el modelo de consenso; cada una de ellas con
sus propios presupuestos metodológicos, tal como hemos visto en el capitulo
anterior. Frente a este desarrollo de la ciencia el saber jurídico fue adecuado
a dichos modelos de ciencia positiva, pero con un objeto diferente, que no se
asimila al presupuesto de la ciencia positiva porque no trabaja con los mismos
presupuestos como son los hechos, ni acciones humanas, sino con normas,
aunque trabajos de BOBBIO y posteriores a él matizan el fenómeno del derecho
como norma y hecho, tal como veremos más adelante.
2. LA ADECUACIÓN A LA CIENCIA RACIONALISTA: EL IUSNATURALISMO.
Hemos afirmado que en los últimos cuatro siglos se ha desarrollado los modelos
de ciencia: racionalista y positivista. Este apartado tiene el objetivo de analizar
el proceso de adecuación del saber jurídico a los cánones del modelo de ciencia
racionalista (ciencia de moda). Inicialmente conviene precisar que el estudio del Derecho
valió los comes de la cocina naturalista generalmente ha recibido la
cominciaturalsun Solhusnaturaismo los
antes suelen ser des variantes e modele el modelo clásico y el modelo
racionalista modelo casio entendia el Derecho natural como la misma raíz
de lo jurídico Generalmente consideran representante del modelo clásico a
ARISTOTELES que explicaba que la justicia legal era como la vasija que debla
contener la justicia natural. Donde el Derecho posto aportaba la forma y los
principios de justicia natural al contenido la materia El derecho natural no es
comprendido como un orden distrito del posto sho como el origen y principio
del único orden juridice din juridice esta formado por factores jurídicos
naturales y positivos
Es en los siglos XVI y XVI donde cobra auge el iusnaturalismo racionalista.
Algunos de sus representantes serán PUFENDORFO TOMASIO en el
continente y LOCKE SONEY O MILTON en el inglés y también se encontrarán
estas ideas en algunas figuras de idealismo alemán como KANT O HEGEL
Básicamente el usuario racionalista europeo insistió fundamentalmente,
en la defensa de dos conceptos interrelacionádnosla noción de contrato social
como origen del poder político y la existencia de unos derechos naturales,
previos a cualquier tipo de relaciones, políticas o jurídicas. De acuerdo con ello
el individuo gozará de una serie de derechos derivados del estado de naturaleza,
para cuya preservación, y mediante un contrato social, constituirá la sociedad
política
En general el proceso de adecuación del saber jurídico a la ciencia racionalista,
consiste en que frente al exitoso desarrollo de las ciencias racionales (lógicas
y matemáticas). así como de las ciencias naturales, los iusnaturalistas
(especialmente filósofos) pretendían perfilar (adecuar) la ciencia jurídica al modelo
de ciencia racionalista, pues supusieron que, con la adecuación, el derecho -
la posteriormente denominada Dogmática jurídica-- adquiriría el status de
ciencia verdadera. El ideal de ciencia de las doctrinas iusnaturalistas tendrían
las siguientes dos características: 1) existen leyes naturales -necesarias y
universales- que regulan la conducta humana 2) el Derecho natural -la ciencia
del derecho natural - debe descubrir estas leyes apelando a la propia naturaleza
del hombre. El modelo de ciencia iusnaturalista es la que parte de las ciencias
deductivas: la lógica y la matemática
El método utilizado consistirá en establecer una serie de principios jurídicos
considerados inmutables y definitivos. Pero aquel esfuerzo se enfrentó con un modelo de
«ciencia jurídica» que en la realidad no se adecuaba al ideal del modelo
de ciencia racionalista, esto es, el estudio de leyes universales y necesarias de
resultados verdaderos y definitivos, puesto que la verdadera ciencia jurídica
no tenía por objeto el estudio de tales leyes universales y necesarias, sino el
positivo, es decir leyes dadas, por hombres o monarcas. Frente al desconcierto
producto de la inadecuación del objeto jurídico al modelo de ciencia racionalista,
-y frente a la exigencia de ennoblecer el conocimiento jurídico en un verdadero
conocimiento científico, adecuado a los cánones de la ciencia racionalista, capaz
de integrarse en la categoría del sistema universal del saber, como ciencia en
estricto sentido de la palabra-, nacía la exigencia de la creación de una ciencia
ideal, no real. Lo que llevaría a lo que BOBBIO denomina la duplicación del saber
jurídico.
El profesor BOBBIO explica este proceso de la siguiente manera: «Juristas y
filósofos pusieron manos a la construcción de la jurisprudencia ideal que parecía
que estuviera destinada a ennoblecer el mundo jurídico, dándole también a él su
papel en la renovación científica. Y de ahí salió el vasto y complejo movimiento
del Derecho natural, que representó, reducido a su sustancia, la extensión de
la concepción racionalista de la ciencia al campo de las leyes humanas, es
decir, la reducción a ciencia de la experiencia jurídica» (BOBBIO, 1990: 174).
La concepción racionalista de ciencia, precisamente porque no podía reducir la
investigación jurídica a sus propios esquemas, dio origen a una investigación
jurídica distinta de la propia jurisprudencia. Así, el mundo del conocimiento
jurídico fue separado en dos partes por un lado se creó un nuevo saber que
por ser verdadero no era jurídico (Derecho natural) y, por otro lado, se mantuvo
el saber tradicional que por ser jurídico no era verdadero sino científico (la
jurisprudencia), es decir el derecho que no se aplicaba, pues era resultado de
la erudición. Sólo era aplicable en las relaciones entre los hombres el derecho
natural que era verdadero derecho.
3. EL POSITIVISMO JURÍDICO: ¿ORIGENES Y FUNDAMENTO?
Para analizar el positivismo jurídico conviene tener presente que su sistematización
y estudio va relacionada con el nacimiento de los Estados modernos, esto es, que
no hay positivismo jurídico antes de los Estados; esto no implica que el uso del
término sea anterior al mismo, así como establece BOBBIO en los siglos XI y XII
atribuidos a Abelardo y Dámaso. Los primeros Estados modernos corresponden
al nacimiento de Estados Unidos de Norteamérica (1776) y Francia (1789), cada
unas de ellas instrumentarán un sistema normativo para la construcción de tales
Estados. La aparición de los Estados modernos supone un complejo proceso de
organización de la estructura jurídica estatal vía ley civil (Código napoleón, caso
francés) o Constitución (caso norteamericano).
La compleja estructura jurídica montada por los modernos estados nacientes
requería una mínima reflexión racional en su construcción normativa, eso es
precisamente el papel que cumple el positivismo jurídico -que es resultado del
decaimiento final de la filosofía iusnaturalista y sus mitos--, que no es más que el
estudio del Derecho del Estado. En ese contexto la moderna ciencia del derecho
más propiamente la Dogmática jurídica- nace en Europa a comienzos del
siglo XIX y tiene tres centros de desarrollo: Francia, Alemania e Inglaterra. En
cada uno de estos países se desenvuelve-en forma relativamente autónoma-
una corriente de pensamiento jurídico: en Alemania será importante la producción
de la Escuela Histórica del Derecho desarrollado principalmente por SAVIGNY,
en Francia, la Escuela de la Exégesis a la cabeza de sus principales defensores
como BLONDEAU O MOURLON y, en Inglaterra, la Jurisprudencia Analítica
iniciado por HOBBES, BENTHAM y seguido por AUSTIN y otros. En adelante
desarrollaremos brevemente los contenidos centrales de las tres corrientes de
pensamiento jurídico
A) La escuela histórica del derechol491
Los autores consideran como precursor a C. HUGO y como fundador a F. K.
SAVIGNY. Aunque algunos van más allá y suelen encontrar los orígenes en la
Ilustración en autores como MOSER, HERDER y sobre todo MONTESQUIEU.
En general el historicismo es un movimiento cultural y filosófico desarrollado en
Alemania y que ha tenido sus implicaciones en el Derecho. El reflejo de la Escuela
histórica en el mundo jurídico se presenta como una concepción romántica del
derecho, donde el papel del análisis histórico permite justificar el presente desde
el pasado. Y, el papel de la razón como la facultad critica capaz de descubrir
verdades universales y absolutas.
Según LARENZ, SAVIGNY, como fundador en su obra Lecciones de curso de
invierno de 1802 denomina «Ciencia de la legislación», es una ciencia histórica y
una ciencia filosófica, por lo que su posición es unir ambas; por lo que la Ciencia
del Derecho tiene que ser al mismo tiempo, plenamente histórica y filosófica.
Emplea el término filosófico como equivalente a sistemático lo, pues afirma: Todo sistema
conduce a la filosofía. La exposición de un sistema puramente
histórico conduce a una unidad, a un ideal, en que se funda. Y esto es filosofía
Fundamentalmente el papel de SAVIGNY es el deseo de crear en Alemania
una teoría científica del derecho, pero también una clase homogénea y bien
preparada de juristas que contribuyesen a poner fin a la escisión entre teoría y
la práctica del derecho alemanes. La escuela histórica en Alemania está vigente
desde principios del siglo XIX hasta finales del siglo; en su apogeo que los
autores suelen establecer a mediados del XIX, se ha producido su escisión, por
un lado el ala romanista dirigida por PUTCHA, que dará lugar a la Jurisprudencia
de Conceptos y por otra el ala germanista encabezada por BESELER, que
metodológicamente no difiere mucho del anterior.
SAVIGNY considerado el mayor exponente de esta Escuela, es conocido por su
obra «Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia».
Que en realidad -para algunos contiene el manifiesto de la escuela y en
términos prácticos es una réplica a la obra de otro jurista alemán de entonces
A. THIBAUT, quién desde una posición iusnaturalista racionalista y movido por
ideales políticos más progresistas había defendido la necesidad de un Código
Civil general para Alemania. SAVIGNY en su obra, defiende la posición de que
el «derecho no es una idea de la razón, sino producto de la historia. Nace y se
desarrolla en la historia, como todos los fenómenos sociales, y, por consiguiente
varía en el tiempo y en el espacio». El derecho surge en virtud de una fuerza
interior y jamás del arbitrio del legislador, de ahí surge la desconfianza en la
posibilidad del progreso humano y en la eficacia de las reformas induce a la
afirmación de que, también en el campo del Derecho, es necesario conservar
los ordenamientos existentes y no confiar en las nuevas instituciones y en los
cambios jurídicos que se quieren imponer a la sociedad, porque detrás de ellos
se esconden solamente improvisaciones nocivas. En fin, SAVIGNY entiende el
derecho como sistema, donde concibe como fuentes: la costumbre como el más
directa; la ley, como forma de expresión del derecho ya creado
por y no por la falsa idea de creación individual. También reconoce como fuente
del derecho al derecho de los juristas, que denomina derecho científico, porque
considera que los juristas son parte del pueblo, y como tales sus opiniones son
valorados1531 el pueblo, Hay pues un amor por el pasado, tal es así que para los juristas
seguidores de csia usuuria, ese amor, significa clinceniu ue escapar de la recepción del
Derecho
romano en Alemania, por eso aparecieron «los germanistas para descubrir y
revalorizar o revivir el antiguo Derecho germano, cuyo centro de desarrollo está
en la costumbre germana que son expresión de una tradición, producto de una
lenta evolución en la sociedad; la costumbre es, por tanto, un Derecho que nace
directamente del pueblo y que expresa el sentimiento y el espíritu del pueblo»1541.

B) La escuela de la exégesis.
La historia del derecho francés no es igual a la alemana, la diferencia es que
en Francia en el siglo XIX, existía un pensamiento de codificación, unificadora
de todo el Derecho155), así aparecen las primeras Constituciones de 1791, 1973,
1795 y posteriormente el Código de Napoleón de 1804 que tendrá una basta
repercusión y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico
moderno y contemporáneo. La codificación aparece como obra del pensamiento
ilustrado y sólo existe el Derecho codificado desde inicios del siglo XIX. La
codificación del Derecho francés, aparece casi como una exigencia debido
fundamentalmente a que Francia en ese tiempo contaba con una clase burguesa
mucho más sólida que la establecida en Alemania, pues a todas luces es cierto
que los movimientos de codificación están vinculados a los ideales burgueses de
racionalización y de previsibilidad jurídical56). Esto con la finalidad de permitir una
práctica homogénea del Derecho. El Derecho constituido así (codificado) no es
entendido como un producto orgánico del desarrollo histórico, de la costumbre,
sino resultado de la voluntad del legislador, sobre cuyos fundamentos se puede
encontrar en el «Contrato Social» de ROUSSEAU157),
El desarrollo del Derecho francés de finales del siglo XVIII e inicios del XIX, esta
reflejada en el desarrollo de la Escuela de la Exegesis, que Julen BONNECASE
ha diferenciado en tres fases: la primera de la fundación, que comprendería de
1804 a 1830; la segunda fase o de apogeo que dura hasta 1880; y la última fase
de la decadencia, hasta 1900. Según BONNECASE cinco son las características
de esta escuela:
a) culto al texto de la ley (Identificación del Derecho con la ley). El
derecho positivo debe ser la preocupación dominante, exclusiva del jurisconsulto,
donde se identifica el derecho positivo totalmente con la ley. Esto ha hecho decir
por ejemplo, a BUGNET: «No conozco el derecho civil; yo enseño el Código de
Napoleón». Así también DEMOLOMBE ha dicho «Divulgo un Curso de Código
de Napoleón; tengo por fin interpretar, explicar sólo el Código de Napoleón,
considerado como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria, y mi preferencia
por el método dogmático no me impedirá que tome por base siempre los artículos
mismos de la ley»;
b) La interpretación de la ley está fundada en la intención del legislador, esto es, el
derecho positivo se confunda con los textos de los códigos
Esto na dicho decir a SALEILLES que un texto «no vale nada por sí mismo,
sino solamente por la intención del legislador, que se considera que traduce,
...>;
c) Concepción rígidamente estatalita del Derecho, del culto al texto de la
ley y a la intención del legislador se deduce una tercera característica, esto es,
reducir o proclamar la omnipotencia jurídica del legislador, es decir, del Estado,
porque el culto al texto de la ley y a la intención del legislador, coloca el derecho
de una manera absoluta en manos del Estado;
d) Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo, esto
es, «... después
de haber proclamado su fe en la omnipotencia del legislador los exegetas no
dejan por ello de proclamar, con la misma convicción, su adhesión a un principio
superior de derecho, que descubren desde el ángulo de la metafísica. Empero
[...] los representantes de la escuela de la exégesis no dejan de declarar, en
su mayor parte de manera enfática, que ella al mismo tiempo que reconocen la
existencia de un principio superior de derecho, en el terreno práctico se encuentra
obligados a hacerlo ceder ante el texto de la ley y ante la intención del legislador,
que es como decir que se le niega todo efecto»;
e) Respeto al argumento de autoridad, esto es, respeto a los precedentes y personas
como el que ha rendido la escuela a POTHIER, TOULLIER o el propio DEMOLOMBESI,
al Respecto de las fuentes del Derecho en el caso francés, al existir una ruptura
total, con el Derecho natural, por la cual sólo se reconoce el Derecho del Estado;
fuentes normativas como la moral, las costumbres están fuera del sistema porque
no son creados por el Estado, por tanto, no son fuente del Derecho. El positivismo
jurídico francés considerará como principal fuente del Derecho la ley y no la
constitución, pues el constitucionalismo europeo se desarrollará básicamente en
el siglo XX, después de KELSEN. Entonces se establecerá como norma básica
la Constitución del cual derivan las normas inferiores, tal como lo desarrolla el
constitucionalismo actual.

C) La jurisprudencia analítica inglesa.

La Jurisprudencia analítica se inicia también en los inicios del siglo XIX con las
teorías producidas por Jeremy BENTHAM (1748-1832) contenidas en varios
manuscritos no publicados por el mismo sino por discípulos como DUMONTO
BOWING, aunque destaca el trabajo «Introducción a los principios de la moral y
de la legislación», Más tarde como en línea continua será importante la única obra
producida por John AUSTIN «La determinación del campo de la jurisprudencia
(1832) que comprendía seis primeras lecciones Introductorias y que el conjunto
fue publicada por su mujer Sarah luego de su muerte bajo el título «Lecciones
de jurisprudencia en dos volúmenes. Sin embargo, rastreando más atrás,
los orígenes de la Jurisprudencia analítica inglesa pueden encontrarse en el
nominalismo inglés concretamente en trabajos
Thomas HOBBES considerado
el principal teórico de la omnipotencia del legislador en su obra Leviatán. Después
de BENTHAM la jurisprudencia analítica ha tenido una considerable vigencia tanto
en Inglaterra como en Estados Unidos, en esta última por obra de autores como
SALMOND, HOLLAND O HOHFELD este último conocido fundamentalmente por su obra
«Conceptos jurídicos fundamentales. La obra más importante de
HART: «El concepto de Derecho de (1961) constituye una perfección de los
precedentes de la misma tradición, sobre el que nos referiremos más adelante y
finalmente, dicha tradición continuará en trabajos de DWORKIN, en una posición
contraria de HART, pero con una valiosa contribución, respecto de los principios
y reglas en el Derecho.
En general los autores suelen calificar a la concepción de John AUSTIN como
una síntesis de la Escuela analítica e Histórica vigente en Alemania en esa
época, de cuya vinculación se habría ocupado el propio AUSTIN por su visita
a Alemania antes de ser profesor de JURISPRUDENCE en la Universidad de
Londres. La concepción del derecho de AUSTIN parte de la construcción de
principios jurídicos fundamentales que no son conceptos amplios o simples que
no se puedan extraer de un determinado ordenamiento jurídico, sino de nociones
formales implícitas en todo derecho posible, y estas nociones fundamentales
serían el objeto de la verdadera ciencia jurídica o lo que para Europa continental
es la Teoría general del derecho en términos actuales. La propuesta de AUSTIN
consistirá, por un lado, en partir entre lo que es y lo que debe ser derecho de lo
que es derecho se ocupa la jurisprudencia, y de lo que debe ser, la ciencia de la
legislación
El estudio de los derechos positivos corresponde a lo que llama jurisprudencia
particular o nacional, que considera una actividad puramente práctica. Mientras
que el estudio de la forma del derecho, esto es, de los conceptos que son
comunes a los diversos ordenamientos jurídicos y que pueden extraerse a
través de la inducción y del análisis, dará lugar a una verdadera ciencia del
derecho que AUSTIN denomina de diversas maneras: jurisprudencia general,
filosofía del derecho positivo, jurisprudencia teórica, jurisprudencia comparada,
jurisprudencia analítica o, simplemente jurisprudencia,
En conclusión, al igual que la Escuela histórica, la Jurisprudencia analítica abrió
el camino para una ciencia formal del derecho, no se planteó básicamente el
estudio del derecho positivo, del derecho vigente, sino del sistema de conceptos
a que se reducía el derecho. Por otro lado, la distinción de AUSTIN entre la
materia y la forma del derecho viene a ser análoga a la que había establecido el
iusnaturalismo racionalista entre derecho positivo y derecho natural; en ambos
casos se parte de la tesis de que sólo lo (general e invariable y no lo contingente)
puede constituirse en ciencia), en otras palabras, sólo el estudio general del
derecho positivo podría ser científico,
4. DISTINTAS DENOMINACIONES DEL POSITIVISMO JURIDICO.
El término «Positivismo jurídico no proviene del positivismo filosófico, pues
el primero se originó en Francia, probablemente bajo la influencia de la
filosofía social de COMTE, y el segundo en Alemania. En Europa producto
de su variado centro de desarrollo el positivismo jurídico, al interior del mismo
ha desarrollo dos corrientes que seguirán dos modelos de análisis jurídico; a) el modelo
lógico-deductivo que el positivismo jurídico ha heredado del
iusnaturalismo racionalista; y b) el modelo empírico que es la que siguen las
ciencias sociales. El primero, es el análisis del derecho entendido como normas
jurídicas coactivas, ordenamiento jurídico, sistema normativo, modelo que es
seguido por KELSEN y los postkelsenianos y su extensión corresponde a todo
el Derecho europeo continental y lógicamente el Derecho Latinoamericano; y la
segunda, es el análisis del derecho entendido como hecho, la que seguirán las
escuelas realistas y empíricas (ROSS, HART y el Realismo americano 601, que en
general niegan el carácter normativo del derecho y defienden la construcción de
una ciencia empírica del derecho, análisis de hechos y contrastación de hechos,
su extensión corresponde a todo el Derecho anglosajón y los derechos nórdicos
de Europa. Y en una posición intermedia o conciliador, aunque más del primero
que del segundo se encontrará Norberto BOBBIO.
El análisis del positivismo jurídico, -entendido como ciencia- ha sido
denominado con distintos términos y ha sido objeto de distintas conceptuaciones
teórica-jurídica y jurídica sociológica del Derecho, según las corrientes y teorías
predominantes. Así ha sido denominada como «Dogmática jurídica»), «Jurisprudencia»
[63), «Ciencia jurídica» [64), «Positivismo jurídico» (65) y «Formalismo jurídico»1861. El
término «Dogmática jurídica» (para algunos desarrollado en Alemania y considerado
pariente del modelo de la exegesis desarrollado en
Francia), es la versión clásica del análisis del derecho, es considerado como
aquella corriente que se encuentra en correspondencia con el racionalismo
filosófico, por eso fue llamada por ROSS como «seudopositivismo» y por
BOBBIO «positivismo ideológico» (o tesis fuerte), que consiste en reconocer
fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el sólo hecho de existir, o de ser
tal. Según Carlos Santiago NINO: «Esta ideología, [...] constituye una especie de
iusnaturalismo conservador a pesar de rótulo de «positivista» que frecuentemente
se le ha asignado, se expresa en el lema Gesetz ist Gesetz («la ley es la ley»),
cuyo significado es que la ley positiva debe ser obedecida y aplicada por los jueces
independientemente de cualquier disenso axiológico respecto de ella, el cual en
todo caso, habrá de orientarse a proponer su reforma por medios legales» (67)
NINO entiende por «dogma» una creencia en la verdad de una proposición que
no está abierta a la corroboración inter subjetiva y al debate crítico acerca de
sí se dan o no respecto de ellas las exigencias del conocimiento científico. Una
creencia dogmática se funda exclusivamente en la convicción subjetiva o fe, del
que la sustenta y al margen de consideraciones racionales (NINO, 1997, 321). En
el mismo sentido BOBBIO encuentra como antecedente de la dogmática jurídica
la Escuela de la Exegesis, que califica como una forma de estudio, que consiste
en asumir, para el desarrollo científico, el mismo sistema de distribución de la
materia seguido por el legislador e, inmediatamente, en reducir tal desarrollo
a un comentario, artículo por artículo del mismo Código. [...] La interpretación
exegética, es el primer modo con el que se inicia la elaboración científica de un
Derecho que ha sido codificado ex novo por el legislador.
El término «Jurisprudencia» es la empleada en la tradición jurídica inglesa
y alemana; en la alemana correspondería a la jurisprudencia de conceptos
desarrollado por PUTCHA (ala romanista de SAVIGNY), que sería pariente de
la Escuela exegética desarrollada en Francia y que tendría el mismo objeto,
estudio del derecho vigente de un Estado. En el derecho inglés será empleado
para referirse al estudio del derecho equivalente a la Teoría General del
Derecho en Europa continental. El término «Ciencia Jurídica» (equivalente al
término positivismo jurídico) es la denominación dada al estudio del derecho
positivo desde una perspectiva científica (igual a la dogmática jurídica), que
en la actualidad correspondería al estudio de la Teoría General del Derecho y
de la Teoría General del Ordenamiento Jurídico, metodológicamente limpio
de contenidos extrajurídicos, y sujeto en los presupuestos de la objetividad y
neutralidad valorativa, que tiene como máximo exponente en Hans KELSEN
en el continente. El término «Positivismo jurídicos es el criterio de análisis que tiene la
finalidad de convertir el Derecho en una auténtica ciencia que posea los mismos cal
actores
que las ciencias físico-matemáticas, que comprende el estudio del derecho
positivo y la teoría general del derecho. El término positivismo jurídico ya fue
empleado por KELSEN y consolidado por neopositivistas de la corriente analítica
como HART, RAZ y DWORKIN en el Common Law, ROSS en el derecho
escandinavo BOBBIO Y ALEXY en el continente o CARRIO, VERNENGO y otros
en el Derecho argentino. En la tradición continental es BOBBIO quién emplea el
término positivismo jurídico para referirse al estudio del derecho positivo y más
concretamente como Ordenamiento jurídico o su equivalente en inglés Sistema
jurídico, ésta última que no es precisamente una interpretación bajo la Teoría
general de sistemas.
El término «Formalismo jurídico» es el término referido al estudio de la ciencia
jurídica en términos de validez, cuyos presupuestos provienen de la lógica
analítica de CARNAP, y fue empleado inicialmente por STAMNLER en el derecho;
para BOBBIO, el formalismo jurídico es una determinada teoría de la validez del
derecho, que deriva del modo de aproximarse al estudio del derecho, que trata de
explicar la validez del derecho de acuerdo a criterios que conciernen únicamente
a su estructura formal, prescindiendo de su contenido material. Así una norma
será válida si proviene de autoridad competente y procedimiento previamente
autorizado.
Para finalizar esta parte, digamos que el término «dogmática jurídica, tiene
más aceptación en el alemán e italiano y no pocos franceses; y el término
jurisprudencia en inglés y alemán, aunque en la literatura actual los autores suelen
referirse con estos términos al estudio de una parte del derecho, esto es, aquella
que tiene como objeto de estudio el derecho vigente (material), el derecho ya
dado, el derecho legislado, bajo el rótulo de ciencia jurídica'. Por otro, el término
positivismo jurídico seria el término empleado por positivistas como KELSEN
y neokelsenianos, que es el equivalente a la ciencia del derecho que tiene por
objeto el estudio del derecho en general, esto es, el aspecto formal (Teoría
general del derecho) y material (Dogmática jurídica). Sería la denominación dada
al estudio del derecho material, por ser tal, estudio del derecho positivo: o el
estudio del derecho bajo el modelo de la ciencia positiva.
5. LA ADECUACIÓN DEL SABER JURÍDICO A LA CIENCIA POSITIVA EN EL
SIGLO XX
Así como en el desarrollo de la ciencia iusnaturalista, en la que con la finalidad de
convertir el saber jurídico en ciencia verdadera ha dado lugar a la duplicidad del
saber jurídico en el siglo XIX, con el desarrollo de la ciencia positiva, algo semejante ha
sucedido en la ciencia [Link], el modelo de ciencia positiva trabaja o
partía del presupuesto de que todo se reduce a hecho y todo hecho es susceptible
de experimentación y verificación, y es, por tanto, conocimiento científico; y como
la jurisprudencia realiza su trabajo no sobre hechos experimentales, sino sobre
proposiciones normativas, dadas previamente (por el legislador), el derecho
fue blanco de ataque por la doctrina positivista oficial, que proclamó que la
jurisprudencia no era ciencia, sino una simple dogmática. Decir esto significaba
que no tenía nada que ver con la ciencia.
Sin embargo, desde finales del siglo XIX, junto a las ciencias lógicas y naturales,
por obra de autores como DILTHEY, WINDELBAND y RICKERTTO) se acuñó,
la categoría de las llamadas «ciencias del espíritu», «ciencias de la cultura»,
<ciencias sociales» o «ciencias humanas», las cuales tienen por objeto estudiar
no la naturaleza física (como en el caso de las ciencias naturales o elementos
abstractos e ideales como de las ciencias lógicas), sino acciones e instituciones
humanas y sociales, los hechos culturales, regidos no ya por el principio de
causalidad eficiente sino por la intencionalidad y la referencia a valores. Dentro
de esta categoría se incluyen disciplinas muy heterogéneas como la historia, la
antropología, la lingüística, la psicología, la sociología, las ciencias económicas
y políticas, etc. y dentro de esta categoría habrían de situarse también las
ciencias jurídicas (LUCAS de, 1997, 363 y ss.).
Concretamente a partir de que las leyes del pensamiento (lógica) y las leyes
morales (ética) han sido reducidas a hechos y se ha puesto así la posibilidad
de una lógica científica (ciencia de la lógica) y de una ética científica (ciencia
de la ética), se ha preguntado qué podía impedir la realización de la misma
reducción de las leyes jurídicas? En realidad, nada. Es en la perspectiva de
ese razonamiento, se ha propuesto mirar las leyes jurídicas no como formulas
abstractas sino como la producción de una voluntad y de una inteligencia, por
lo que podía ser reducido ha hecho social en sentido amplio (considerada en el
conjunto de las relaciones humanas), y por tanto considerarse como ciencia
social. Sin embargo, la propia característica peculiar de la jurisprudencia llevaría a una
nueva duplicidad como en la etapa del iusnaturalismo. La distinción kantiana del
ser deber ser apropiada por KELSEN para la ciencia jurídica --como veremos
más adelante es el primer intento de la construcción científica del derecho
que marcará la radical distancia entre lo normativo y lo fáctico (hechos). Aquella
justificación de las ciencias sociales que tenía como objeto los hechos sociales,
quedaba vedado para el ámbito de la ciencia jurídica. El sentido del modelo de
ciencia social imponía que la jurisprudencia debía tener como objeto hechos
sociales, que no era precisamente el objeto de la ciencia jurídica, sino que esta
se refiere a acciones humanas e instituciones. Esto justificaba que disciplinas
científicas como la sociología, la sicología que estudian hechos jurídicos y que
aplican métodos empíricos, podían ser considerados como la verdadera ciencia
jurídica porque se ajustaban a los presupuestos de ciencia positiva.
Evidentemente, como afirma el profesor BOBBIO «Al igual que el Derecho
natural era la única ciencia del Derecho posible en el ámbito de la concepción
racionalista, la sociología y la sicología jurídicas eran las únicas ciencias del
Derecho posible bajo el imperio de la concepción positivista: pero ni una ni
otras eran la jurisprudencia, la cual continuaba su camino, porque no podía dejar
de continuarlo, pero despreciada por los científicos, considerada allá, frente al
Derecho como simple técnica o arte, y aquí, frente a la ciencia empírica de los
hechos jurídicos, como dogmática. Una vez más, el jurista que se planteaba el
problema de la ciencia jurídica se encontraba fatalmente entre las manos o una
ciencia que no era la jurisprudencia o una jurisprudencia que no era ciencia»
BOBBIO, 1990: 177).
Por tanto, la ciencia jurídica había entrado en el camino de la duplicidad, por
la ciencia jurídica ideal y la verdadera ciencia de la jurisprudencia. Duplicidad
que viene arrastrando hasta la actualidad la concepción de ciencia jurídica, por
ejemplo al lado del derecho administrativo hay una ciencia administrativa, del
derecho penal una criminología penal, etcétera. Pero esto no-quedó ahí, -
reitero- como únicamente los hechos jurídicos pueden ser objeto de la ciencia
positiva, quedaba la posibilidad de que sólo la ciencia que tenga ese objeto
podía aprehender el derecho en un sentido científico, aquí estamos ante los
presupuestos del análisis sociológico del derecho que sí trabaja con hechos, y
que sólo es posible hacer una ciencia jurídica desde esa perspectiva,
Sin embargo, este debate desde finales del siglo XIX e inicios del XX, ese
frenético propósito de adecuar la jurisprudencia al modelo de la ciencia positiva,
en otras palabras, de dignificar el saber jurídico que había quedado sometida
en el desprecio y abandono-continuó su desarrollo desde la jurisprudencia
de conceptos, desarrollada principalmente por el ala romanista de la Escuela
histórica (PUTCHA), y la revuelta contra este formalismo conceptual, desarrollada
fundamentalmente por el segundo IHERING (vertiente alemana)
, pasando, por
el desarrollo de la Escuela exegética, y la revuelta contra el formalismo legal
consumada por GENY (vertiente francesa), hasta el desarrollo de la jurisprudencia
analítica, desarrollado principalmente por AUSTIN (vertiente inglesa), y la revuelta contra
el formalismo jurisprudencial desarrollado principalmente por la corriente
del Realismo americano a la cabeza del juez HOLMES y sus seguidores.
En los años veinte del siglo XX, aparecerá, el autor que pretenda, dar al saber
jurídico dotar de los instrumentos para convertir en una verdadera ciencia,
o al menos será el primer intento serio de construir una verdadera ciencia del
derecho. Evidentemente, será Hans KELSEN (considerado lo que POPPER en
la teoría de la ciencia) quién --preocupado del carácter científico del derecho
dedique desde su obra inicial (Teoría pura del derecho) y las sucesivas, todo
el arsenal necesario para la apertura de la construcción científica del derecho,
adecuado a los presupuestos de la ciencia positiva, una ciencia jurídica depurada,
despejada de la contaminación política, sociológica, ideológica, moral (y de toda
metafísica), que tendrá como tarea exclusiva analizar el derecho tal como es,
un deber servil. Será en su teoría normativa donde despeje y defina el objeto de
la investigación jurídica, esto es, las normas de comportamiento (como normas
jurídicas coactivas) y analice este conjunto de reglas (normas) como parte de
un conjunto, de la teoría del Ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo como
sistema de normas jurídicas en su versión inglesa.
A partir de la difusión de los trabajos de KELSEN los juristas de la tradición
continental sostendrán el positivismo jurídico como la concepción científica del
Derecho, que estudia el derecho tal como es y no tal como debiera ser. Este
esfuerzo, de ennoblecer la ciencia de la jurisprudencia en una verdadera ciencia
positiva, pero lamentablemente más tarde será objeto de críticas como veremos.
Pero, es a partir de la difusión de la Teoría pura del derecho de KELSEN, que
algunos positivistas como ROSS se desentenderán y propondrán el estudio
del derecho como hecho y no como valor. O por otra, autores como HART,
propondrán una posición intermedia, esto es, aceptar la relación entre derecho y
moral y no una separación total como había planteado KELSEN.
.
La construcción del positivismo jurídico se centrará en la posición de KELSEN
(que prevalecerá en la tradición jurídica continental europea) y HART (en la
tradición anglosajona); que consistirá en eliminar de la definición jurídica todo
elemento sustentado en juicios de valor, que conlleve la distinción entre derecho
bueno y malo, justo e injusto, únicamente se tendrá en el análisis de un derecho
válido o inválido o en términos de los profesores argentinos ALCHOURRON y
BULIGYN derecho útil e inútil. En síntesis, la concepción del positivismo jurídico
entendido como norma jurídica, como parte del conjunto, esto es, el Ordenamiento
(sistema) jurídico. Cabe aclarar aquí que la concepción de «sistema jurídico
no es el equivalente de la concepción constructivista del análisis sistémico del
derecho, como veremos más adelante, que proviene desde la sociología de
LUHMANN y que sobre el análisis del Derecho existen algunos intentos.

CAPITULO III
FUENTES DEL POSITIVISMO
 JURÍDICO EN EL SIGLO XX
1. PRELIMINARES.
Si la ciencia en resultado de un proceso de acumulación de conocimientos
(KUHN), tal como vimos en el primer capítulo, sería exagerado atribuir toda la
construcción de la llamada ciencia jurídica (positivismo jurídico) en el siglo XX
únicamente al maestro Austro-húngaro. Desmereceríamos las contribuciones de
otros autores, pero sí podemos estar de acuerdo en reconocer a Hans KELSEN
(1881-1973) los aportes de primer orden en este propósito en el ámbito de Europa
continental. Por esa razón entre los autores existe una posición generalizada en
citar entre los pioneros y defensores del positivismo jurídico más representativos
del siglo XX al propio Hans KELSEN y su libro Reine Rechtslehre (Teoría pura del
derecho, 1934)72), a Alf ROSS y su libro On Law and Justice (Sobre el derecho y
la justicia, 1958); y H. L. A. HART y su libro The Concept of Law (El concepto del
derecho, 1961), nosotros agregaremos al profesor italiano Norberto BOBBIO
por sus obras ll positivismo giuridico, (El positivismo jurídico, 1960) y Teoría
general del derecho, 1954), como la versión más actual del pensamiento del
derecho continental europeo y entre los profesores españoles citamos a Luis
Prieto Sanchís y su libro Constitucionalismo y positivismo (Constitutionalism
and Positivism, 1997) de quienes hablaremos más adelante. En lo que sigue,
para el análisis del derecho entendido como ciencia jurídica (Positivismo
jurídico), inicialmente nos referiremos a la «Teoría pura del derecho» de Hans
KELSEN, por ser su constructor y porque es considerado como el máximo
exponente del positivismo jurídico del siglo XX en la tradición del Derecho de
Europa continental. Sin embargo, por la diversidad y complejidad de las obras
de KELSEN reduciremos la referencia a los presupuestos de su Teoría pura del
Derecho de la primera (1934) y segunda edición (1960) alemana traducidos en
lengua castellana174) y otros como la Teoría General del Derecho y del Estado
(1969)
2. LA TEORÍA DE LA GIENCIA JURÍDICA DE KELSEN
La teoría de la ciencia jurídica de KELSEN, encontramos fundamentalmente en
su obra Teoría pura del derecho, la misma se podría resumir de la siguiente forma:
como la construcción de una auténtica ciencia del Derecho con objeto propio,
sujeto en los presupuestos de objetividad y neutralidad valorativa de la ciencia
positiva. Donde el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo en general y
no particular, integrado básicamente por normas coactivas, conjunto de normas,
que, en su generalidad, como conjunto, lo conceptúa el ordenamiento jurídico o
su equivalente sistema jurídico, como el conjunto de las normas jurídicas (en
adelante llamaremos definición clásica)76). Para la depuración del objeto de la
ciencia jurídica KELSEN aplica lo que KANT en la Teoría de la razón pura en
el plano filosófico, que, en términos epistemológicos, consiste en que la ciencia
creaba su propio objeto a partir de la identificación y depuración del objeto. En
esa perspectiva en primer lugar, KELSEN separará las normas de los hechos,
y por tanto la ciencia jurídica, como ciencia de normas, de la ciencia de hechos
como son las ciencias empíricas o sociológicas. En segundo lugar, separará el
derecho de la moral y por tanto la ciencia jurídica de la ética. Esto se puede
establecer de la definición de Derecho de KELSEN como «conjunto de normas
coactivas», que reflejaba precisamente el punto de distinción.
Para KELSEN «La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo,
del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría
general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico nacional
o internacional [...] Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin
preguntarse cómo debería ser o cómo debiera formarse. Es una ciencia del
derecho y no una política jurídica. Al calificarse una teoría "pura" indica que
entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto el derecho e ignore
todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental
de su método, es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos
que son extraños» (KELSEN 1975: 15).
Otra operación que realiza KELSEN es que el Derecho como fenómeno social,
es parte de las ciencias que estudian la sociedad (ciencias sociales) y diferente
de las ciencias naturales, por tanto, diferencia entre ciencias naturales y ciencias
normativas. Afirmará entonces que las ciencias naturales se regulan por el
principio de causalidad, así, «la ley según la cual un metal se dilata cuando se
le aplica el calor»; en las ciencias normativas, (a la que pertenece el Derecho,
que regula la sociedad, es un orden que regula la conducta de los hombres, que
aparece como un fenómeno natural) se regula por el principio de imputación. Por
otra, mientras en las ciencias naturales la relación de causalidad establece la
relación de causa y efecto, en el derecho existe la relación de dos hechos, pero
no sujeta en la causalidad, sino ésta relación resulta de una norma que prescribe o
autoriza una conducta determinada, esto es, una sanción que es-imputada al-
acto ilícito1771
Para KELSEN los principios de regulación: causalidad e imputación son
diferentes, así, «la fórmula del principio de causalidad es: «Si la condición A se
realiza, la consecuencia B se producirá» (si un metal es calentado se dilatará). El
principio de imputación se formula de modo diferente «Si la condición A se realiza,
la consecuencia B debe producirse» («el ladrón debe ser encarcelado») «En
el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto.
Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de
imputación, por el contrario, la relación entre la condición y la consecuencia es
establecida por actos humanos o sobrehumanos. Por otra parte, en las ciencias
naturales cada causa concreta es simultáneamente efecto de otra causa y cada
efecto la causa de otro efecto. Hay, pues, por definición, cadenas infinitas de
causas y efectos y cada acontecimiento es el punto de intersección de número
infinito de cadenas causales. Al contrario, otro proceso totalmente distinto acontece
en el caso de la imputación. La condición a la cual se imputa una consecuencia
moral, religiosa o jurídica, no es necesariamente una consecuencia imputable a
otra condición. En las ciencias naturales si las cadenas de la causalidad tienen
un número infinito de eslabones, las de la imputación no tienen más que dos. El
acto bueno al cual se imputa la gratitud, el pecado al cual se imputa la penitencia,
el robo al cual se imputa el encarcelamiento, todas estas condiciones a las cuales
es imputada una consecuencia moral, religiosa o jurídica, son el punto final de
imputación» (KELSEN 1975: 26-27). Para KELSEN la diferencia fundamental
entre ambos, consiste en que la imputación tiene un punto final, mientras que la
causalidad no lo tiene, sino que forma una cadena sucesiva de causas y efectos,
hasta el infinito.
Otro contenido importante de la Teoría pura del derecho es que establece
una diferencia entre Moral y Derecho. Esta diferencia radica en que la moral
no establece sanciones, no tiene un carácter coactivo y tiene que ver con la
interioridad del sujeto; en cambio el Derecho establece sanciones y es coercitiva,
que tiene que ver con la exterioridad de la voluntad humana. KELSEN conceptúa
que el Derecho está compuesto por normas (reglas para HART), y éste como
conjunto de normas viene a constituir el conjunto sistemático de normas, o lo
que, es lo mismo un sistema normativo.
Es necesario aclarar que KELSEN no es consciente de que su análisis del
Derecho es en términos de ordenamiento jurídico. Serán los trabajos de
HART y BOBBIO quienes pasen de la consideración aislada de las normas a
la teoría del Ordenamiento jurídico (Sistema jurídico), cuya base la constituye
el concepto de sistema normativo empleado por KELSEN. En este caso, la
teoría del Ordenamiento jurídico, lejos de oponerse a la concepción normativa, constituye
la culminación y la continuación de la inicial teoría de la norma iuridica
do KOLOEN. A, según cotus auilles, en el exai nen de la dimensió nonsaliva
del derecho no podemos limitarnos a una consideración aislada de las normas en
que consiste la teoría de la norma jurídica, sino que es necesario integrar la teoría
de la norma en una teoria del Ordenamiento jurídico cuya base lo constituye el
concepto de sistema normativo.
La caracterización del Derecho como sistema normativo involucra establecer qué
elementos pertenecen al sistema. Así, como la concepción de sistema jurídico
implica la exigencia teórica de contar con criterios para la identificación de las
normas que componen un determinado conjunto normativo. Se trata del problema
de la Unidad del sistema jurídico. De forma más precisa se puede establecer
que la Teoría pura del derecho -como análisis científico del orden normativo en
términos de KELSEN-, es decir, del orden normativo entendido como sistema
jurídico es posible entender siguiendo a BOBBIO bajo tres características:
Unidad, Coherencia y Plenitud, así como el presupuesto del legislador racional
de difícil realización práctica. Los criterios de unidad, coherencia y plenitud son
los componentes de la definición de sistema, válido en las ciencias formales
y naturales79] Veamos esas características de la concepción kelseniana del
Ordenamiento jurídico, tal como hoy lo conciben la mayoría de los juristas
positivistas del ámbito del continente europeo.
3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO O SISTEMA JURÍDICO.
Antes de precisar que es un Ordenamiento jurídico, conviene precisar algunos
temas actuales en los estudios jurídicos que difieren muchas veces entre sí por
la distinta posición general que asumen los teóricos en torno al Derecho; en
relación a los términos Ordenamiento jurídico o Sistema jurídico. En la versión
clásica del positivismo jurídico sólo se admite la creación de los derechos por
el legislador y no otro centro de producción, cuya fuente sería la Escuela de la
exegesis francesa. Sin embrago, en la actualidad se acrecienta por ejemplo el
tema de la producción de normas por los jueces (constitucional y ordinario) que
en el contexto europeo casi está muy bien asimilado, donde están implicados
ciertos valores y condicionamientos que es preciso destapar y que en muchas
ocasiones es producto de una determinada manera de entender el Derecho
moderno o producto de unja determina teoría del Derecho como es el neo-
constitucionalismo.
Muy relacionado al anterior está la conexión entre Derecho y Política donde se
hace más clara la forma de creación del primero o que afectan al contenido de
las decisiones que se dan a los problemas jurídicos más significativos. No es extraño así
que el problema de la creación judicial del Derecho haya dado lugar
a pronunciamientos radicalmente enfrentados y se haya trasladado hacia temas
como el de la legitimidad democrática que involucra la relación de la política con
el derecho. O en otras palabras que el derecho en sociedades con democracias
débiles es falible a la intromisión fuerte de la política tanto en su génesis como en
la aplicación práctica a cada caso en concreto.
No obstante, de todo lo expresado, entiendo que muchas de las discusiones
suscitadas sobre esta temática obedecen, bien a una determinada forma de
concebir el Derecho, bien a una insuficiente delimitación y explicación de las
diferentes posturas sobre ella. Por todo ello, conviene asumir una postura clara
sobre cuál es la visión general desde la que se va a contemplar la producción
normativa o el Derecho y eso para los positivistas jurídicos por entender el
Ordenamiento jurídico, su función y validez.
4. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO.
El Derecho, para la posición que aquí se mantiene, puede ser descrito con
el término Ordenamiento o su equivalente Sistema jurídico. Su principal
característica es la de formar un conjunto sistemático de normas, lo que no tiene
por qué llevar a identificar Derecho con sistema normativo, tal y como se concibe
este último en la lógica de sistemas. Así, G. TARELLO, en su trabajo La
nozione di Diritto: un aproccio prudente, ha hecho referencia a seis concepciones
diferentes de sistema:

Como identidad de las fuentes de producción (forman un sistema todas

las normas producidas por una única fuente).
Como común derivación material (forman un sistema todas las normas
derivables del contenido de una norma).
Como común derivación formal (forman un sistema todas las normas
derivables de otra que da la potestad a un sujeto o una clase de sujetos
para producir normas).
Como común proyección institucional (forman un sistema todas las
normas que regulan la misma institución).
Como comunidad de usuarios (forman un sistema todas las normas
usadas por un sujeto o por un órgano).
Como común asunción analítica (forman un sistema todas las normas que
una tradición cultural reúne como sistema) fundamental hipotética y más tarde como
norma ficticia87). En la concepción de la
pirámide las nomas se relacionarían por medio de dos criterius. de produccion-
ejecución y el de poder-obligación. En relación con el primero, cuanto más
cerca del vértice superior estuviesen las normas primarias en ellas la nota de la
producción; mientras que cuánto más cerca estuviesen de la base de la pirámide
primaria en ellas la nota de la ejecución. En relación con el segundo, cuanto más
arriba se estuviese de la pirámide más fuerte sería la nota de poder (política),
mientras que más abajo se estuviese más fuerte sería la nota de obligación (88),
A partir de estas consideraciones, el sistema podría ser representado a través
de la idea de subsistemas y de cadenas normativas. El sistema estaría dividido
en subsistemas normativos, cada uno de los cuales formarían en sí cadenas de
normas y estaría vinculado de igual manera a la Constitución.
El análisis kelseniano del derecho entendido como sistema jurídico, y vista bajo
el presupuesto de ciencia jurídica tropieza con uno de los principales problemas
que plantea la unidad del sistema. Esto es responder a la interrogante ¿Qué es lo
que hace que un conjunto de normas constituya un sistema unitario diferente de
otros? Se trata del problema de encontrar un criterio que permita saber cuándo
una norma pertenece a un cierto sistema jurídico y cuándo no y que permita,
por tanto, identificar, individualizar el sistema jurídico en cuestión, esto es, fijar
sus límites. KELSEN considera que el criterio que nos permite determinar si una
norma pertenece o no a un cierto sistema jurídico es el criterio de la validez. En
términos generales, por validez entiende la existencia de una norma, de una
prescripción de un deber ser. El juicio de validez es, por tanto, un juicio descriptivo
acerca de una prescripción; informa o describe la existencia de un deber ser. La
validez como pertenencia significa que una norma es válida (esto es, que existe
como norma jurídica y pertenece a un determinado sistema) cuando reúne todas
las condiciones establecidas por el sistema jurídico para considerar que una
norma forma parte del mismo. De acuerdo al criterio kelseniano las condiciones
de pertenencia de una norma serían las siguientes:
1. Que la norma en cuestión
haya sido dictada por el órgano competente para hacerlo. Órgano competente
será aquel que haya sido habilitado por una norma superior perteneciente al
sistema jurídico de que se trate (norma sobre la producción jurídica), que, además
establezca que personas u órganos están facultados para crear normas jurídicas,
de qué clase y sobre qué materias o cuestiones.
2. Que en la producción
o creación de la norma se haya respetado el procedimiento establecido para
la elaboración del tipo de norma que se trate.
3. Que la norma no haya sido derogada no otra posterior.
4. Que la norma no sea incompatible con una norma
jerárquicariche superior del mismo sistema jurídico (LUCAS De, 1997).
No obstante, los requisitos anteriores, no son menos ciertos que existen normas
jurídicas susceptibles de aplicación e incluso efectivamente aplicadas dentro de
un sistema jurídico, a pesar de no reunir todos los requisitos de validez. Este
es el caso de aquellas normas que cumplen los criterios formales de validez
(competencia, procedimiento y no-derogación explícita), pero cuyo contenido es
incompatible con otras normas de rango superior (no compatible con el contenido
material). El supuesto más claro es el de las leyes no válidas (pues para KELSEN
las normas pueden ser únicamente válidas o inválidas) o en nuestro lenguaje
jurídico las normas inconstitucionales, mientras su inconstitucionalidad y
consiguientes valideces no sean declaradas por el órgano competente para ello, en
nuestro ordenamiento, desde 1995 es atribución del Tribunal Constitucional 89),
actualmente el Tribunal Constitucional Plurinacional, como intérprete de la
Constitución.
Por otra parte, la noción de validez en el sentido expuesto por KELSEN y los
postkelsenianos no es suficiente por sí sola para explicar la unidad del sistema
jurídico. Así no sirve para explicar la existencia y pertenencia al sistema de la
norma suprema del mismo, que es precisamente la que establece los criterios
de pertenencia de las restantes normas, esto es, la justificación externa. Para
explicar esto, KELSEN se ha referido a la norma fundante básica (Grundnorm)
y HART la Regla de reconocimiento, para ROSS Norma básica. KELSEN parte
del criterio de que la validez de la ley se debe encontrar en la Constitución y
ésta en una Constitución anterior y ésta en la primera Constitución (Constitución
histórica) en la norma fundamental (Grundnorm). Llegado a este punto KELSEN
establece que la validez de la norma fundante básica no se encuentra en otra
norma sino se debe entender como una norma hipotética o ficticia. Para HART
ésta se encuentra en el reconocimiento que los jueces y los individuos hacen
de la existencia de la normal90). Aquí está vaga la pregunta qué fundamenta
a la norma básica de KELSEN? Pues los elementos constitutivos de análisis
del fundamento de la norma fundamental ---como bien apunta la profesora
FARIÑAS--se encontraría fuera del sistema (1991b), en otras palabras, tendría su
fundamento en un hecho político, elemento que romperla precisamente la Teoría
pura del derecho, que tenía como objetivo la construcción de una Teoría pura del
derecho, sin contaminación política y moral. Parece entonces que KELSEN habla
de dos tipos de unidad: uno interno, representado por la Constitución, y otro
externo, representado por la norma fundante básica, pero que no se justifica así misma
como teoría pura, es decir, una justificación no en conexión a la política,
la moral o la ética sino puramente jurídica. Al tener la norma fundante básica una
justificación externa, esto es, la política o un hecho político, toda la teoría pura de
KELSEN, hace aguas.

B) La exigencia de coherencia del ordenamiento.

KELSEN en su exigencia de la cientificidad del derecho y de acuerdo al
fundamento de validez, distingue dos tipos de sistemas de normas: el estático y
dinámico. Afirma que «La primera tiene como objeto el derecho como un sistema
de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el
proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, el derecho en su
movimiento»1911. En el sistema estático la unidad del sistema es una unidad
lógica. Las normas más particulares se deducen de las normas más generales,
son aplicaciones o explicaciones de las normas de grado superior, esto es,
de las normas más generales. Las normas están ligadas las unas a las otras
y constituyen, por tanto, una unidad sobre la base de su contenido. Serian
sistemas de este tipo los sistemas deductivos de derecho natural y, en general
los sistemas éticos. El sistema dinámico a la que pertenece el sistema jurídico,
las normas forman parte del mismo no en virtud de su contenido, sino en virtud
de su modo de producción. Una norma es válida, esto es, pertenece al sistema
jurídico de que se trate, si ha sido producida de conformidad con una norma de
grado superior que establece el modo de producción de aquella y, en especial,
si ha sido creada por el órgano competente para hacerlo, es decir, por el órgano
autorizado para ello en la norma de grado superior. Por lo tanto, las normas de
grado inferior están ligadas a las de grado superior y forman una unidad con ellas
no por sus contenidos, sino por su modo de producción.
Explicado de otra forma, diríamos que en el sistema estático las normas valen
por el contenido, es decir, una norma es válida en este sistema si su contenido
es conforme al de una norma superior y ha sido creada conforme el mismo, «Un
sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento válido es
derivado de una norma propuesta como norma fundante básica, es un sistema
normativa estática. El principio conforme al cual se produce la fundamentación
de la validez de las normas de este sistema, es un principio estático» (KELSEN
1979: 203), «El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que
presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor
de normas, el facultamiento de una autoridad normadora, o, lo que significa lo
mismo, contiene unas reglas que determina cómo deben producirse las normas
generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante básica. El
Derecho para KELSEN se caracterizaría por ser un sistema normativo dinámico
y no estático: «Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado;
es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento
deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por haber
sido producida de una determinada manera y, en última instancia, por haber sido
producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta
De ahí que cualquier contenido que sea puede ser Derechox,
Por coherencia del sistema jurídico se entiende entonces, la ausencia de
antinomias, esto es, que dos o más normas de un mismo sistema no sean
incompatibles entre sí. Estamos ante la posibilidad de que una autoridad
con competencia en el sistema para la producción de normas, y siguiendo el
procedimiento establecido para ello, dictase normas de contenido contradictorio.
Este aspecto es fuertemente criticado, pues plantearía problemas tanto en
la consideración del Derecho como sistema cuanto en el cumplimiento de
las funciones y fines que se caracterizan. De ahí que una visión integra del
Derecho exija también contemplar los contenidos de las normas. La exigencia
de coherencia es esencial en el Derecho, hasta el punto de que debe constituirse
como criterio de identificación e incluso como elemento legitimador. Implica la
ausencia de normas contradictorias o incompatibles, o, al menos, la presencia de
criterios para solucionar la existencia de normas contradictorias.
Sin embargo, la existencia de las antinomias en el sistema jurídico no puede
negarse. Esto ha exigido que las normas contradictorias, sean interpretadas de
forma tal que desaparezca la incoherencia o, en su caso, que se invalide para
el asunto en cuestión una de las normas. Normalmente quienes efectúan un
análisis de las antinomias suelen caracterizar dos tipos. La primera, cuando
dos o más normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí,
de modo que la aplicación simultánea - en tiempo y lugar- de estas normas
resulta imposible. Así, la primera condición para que exista una antinomia será
que exista una solución incompatible, además que se refieran al mismo caso. La
segunda, se refiere a los criterios para resolver las antinomias; se sostenía que los
jueces cuentan con unos principios o criterios de carácter tradicional, elaborado y
transmitido por la tradición jurídica, que son aceptados y aplicados por los jueces
en las decisiones judiciales. Estos criterios no se encuentran regulados en la
misma ley, su aceptación obedece a la tradición jurídica. Estos se refieren al
criterio jerárquico, cronológico y de especialidad (Ley superior prevalece sobre la
ley y la ley sobre todas las demás normas; ley posterior deroga ley anterior; y ley
especial prevalece sobre la ley general)1941,

C) La plenitud del ordenamiento,

KELSEN en su teoría pura propone que el Derecho como Ordenamiento jurídico,
tiene la capacidad de resolver todos los problemas. Esta es la propuesta más
débil de la Teoría pura del Derecho y del Derecho en general, en nuestro criterio.
La visión del Derecho como sistema obliga a contemplar como capaz de dar
solución a todos los problemas que se le plantean en la realidad. Sin embargo,
esta proposición es de difícil cumplimiento, pues la norma jurídica no siempre regula todos
los casos de la vida real.
Indudablemente la concepción del Derecho como sistema no es posible que
se extienda sobre toda la problemática que surgió en las relaciones sociales o
derivada de las conductas de los individuos. Como afirma ASIS ROIG (1985, 29
ss.) existen zonas donde el Derecho no debe entrar y no entra, así como espacios
donde el Derecho no ha entrado por ser éstos novedosos. Si estos espacios no
pueden integrarse en otras normas ciertamente se tratará de problemas que,
hasta el momento en el que el Derecho cambio, no tienen relevancia jurídica,
aunque la puedan tener desde el punto de vista ético, social y política jurídica,
Por plenitud se entiende entonces la propiedad por la cual un sistema jurídico
tiene una norma para regular cualquier caso. Puesto que la falta de una norma
se suele llamar «laguna», plenitud significa ausencia de lagunas. Las lagunas
jurídicas se suelen entender en dos sentidos. En un primer sentido, se entiende
por laguna los sectores sin regulación alguna dentro del sistema de modo que
pueden presentarse casos para los que no haya una solución jurídica dentro del
sistema (los llamados casos difíciles). En un segundo sentido, es preciso
distinguir de las falsas lagunas axiológicas o de política jurídica, las cuales no
suponen ausencia de normas jurídicas, sino una inadecuación de éstas a ciertas
exigencias externas, por ejemplo, casos para los que existe una solución jurídica,
pero que no se considera justo, adecuada o admisible.
D) El problema de validez del ordenamiento.
Para KELSEN la validez de la norma lleva a considerar al Derecho no ya sólo
como normas individuales, sino como sistema, es decir como conjunto de normas
diversamente conectadas y coordinadas entre sí. KELSEN distingue entonces
entre validez de la norma y validez del sistema normativo. Así, con el término
validez de la norma designa la «existencia específica de una norma, pero, «la
validez de una norma no es algo real, corresponde distinguir su validez de su
eficacia, esto es, del hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los
hechos, de que se produzca fácticamente una conducta humana correspondiente
a la norma. Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es
aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando entre validez y la efectividad
pueda constituirse cierta relación. Una norma jurídica sólo es considerada como
objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se
adecua en ella, por lo menos hasta cierto grado. Una norma que en ningún lugar
y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que -como se suele
decir no alcanza cierto grado de eficacia, no es considerada como una norma
jurídica válida. Un mínimo de la llamada "efectividad" es una condición de su
validez». En definitiva, para KELSEN una norma tendrá validez en cuanto ella sea
efectivamente obedecidas) y sea parte del sistema normativo Para dar respuesta a la
validez del sistema u orden jurídico, esto es, al sistema (Toivo orderiamiento) KELSEN
parte de las siguientes interrogantes ¿Qué
funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma
determinada a un orden determinado? ¿Por qué vale una norma? ¿Cuál es su
fundamento de validez? Para KELSEN cuando una norma se refiere a la conducta
de una persona valga significa que obliga, que el hombre debe comportase de la
manera determinada por la norma. Más adelante establece que el «fundamento
de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma.
La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada,
metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior. Sin
embargo, la búsqueda del fundamento de validez de otra norma (superior), no
puede proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto.
Dice KELSEN «Tiene que concluir en una norma que supondremos la última,
la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no
puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse
en una norma aún superior. Su validez no puede derivarse ya de una norma
superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez». A esa
norma presupuesta como norma suprema KELSEN denomina como «la norma
fundante básica» (Grundnorm). Todas las normas cuya validez pueda remitirse
a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un
orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la validez
de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden197) La validez del
sistema en última instancia depende de una norma: la norma fundante básica,
que no es básicamente una norma sino ficticia o hipotética, que PECES-BARBA
lo ha llamado la norma de identificación de normas1981. Relacionar en última
instancia el fundamento de validez de la norma y del sistema normativo a un
elemento externo como es la norma fundante básica kelseniana, es dejar de
sostener la Teoría pura del derecho, que era ajena a la contaminación política,
la moral y otros.
Respecto de la interpretación de la norma, en la segunda edición de la Teoría
pura KELSEN establece dos tipos de interpretación: la interpretación por el
órgano jurídico de aplicación y la interpretación del Derecho por el particular
(auténtica por jueces y no auténtica por científicos del derecho); la interpretación
por el órgano de aplicación crea derecho y la interpretación por el particular no crea
derecho. El reconocimiento de KELSEN de la interpretación por el
órgano jurídico del derecho (Tribunal Constitucional) y que crea Derecho,
es una clara influencia de su larga estancia en la Universidad de Berkeley y que
significará la reducción de la drasticidad de la Teoría pura del derecho de los 30
Finalmente, con relación al lenguaje atribuye al derecho un lenguaje normativo,
dice, KELSEN que el derecho es esencialmente coactivo. Respecto del método
recurre a la aplicación del método lógico-normativo que tiene la finalidad de
pretender la pureza metodológica.
En conclusión, la Teoría pura del derecho de acuerdo a los presupuestos expuestos
se caracteriza por ser una ciencia normativa, en doble sentido describe normas y
por otro lo hace normativamente, mediante juicios imputativos de deber ser, es
objetiva, pues se limita a explicar el derecho positivo, sin valorarlo, como bueno
o malo, puesto que según KELSEN la valoración y justificación corresponde al
filósofo del derecho y no al científico, y autónoma, porque está separada tanto de
las ciencias naturales como de las ciencias causal-sociales como la Sociología o
la Ética, posición muy lejos del criterio de la ciencia actual que es prescriptiva y
valorativa fundamentalmente
6. LA CRITICA CONTRA LA POSICIÓN DE KELSEN.
La critica contra KELSEN radica en la naturaleza lógica de los enunciados de
la ciencia jurídica que KELSEN trata de distinguir tanto de las normas como
de las simples proposiciones o secciones. KELSEN habla de enunciados
descriptivos de deber ser, pero los artículos consideran que esto es como una
contradicción adjetiva, La explicación de esta oscuridad parece radicar, como ha
puesto de manifiesto NINO (1979), en que KELSEN trata, por un lado, de construir
una ciencia jurídica puramente descriptiva (es decir, científica según su criterio
de cientificidad). pero, por otro lado, su teoría pretende ser una racionalización de
la dogmática jurídica continental que es una actividad no puramente descriptiva,
sino también prescriptiva, normativa (en el sentido de productora de normas). En
otras palabras, los dos objetivos que trata de cubrir KELSEN son incompatibles
entre sí.
Otro problema es la identificación del objeto de estudio de la ciencia jurídica,
ciencia que según la propuesta de KELSEN debería ocuparse exclusivamente
de las normas válidas, y cuyo criterio de validez de las normas viene dado por
la norma fundamental. Según KELSEN, una norma es va da si puede hacerse
derivar de otra(s) norma(s) que se considere(n) a su vez válida(s): ahora bien,
si se sigue preguntando por la razón de validez de estas) dirima(s), es preciso
llegar hasta una última norma cuya validez no puede derivarse ya de otro superior
a la que KELSEN denomina norma básica o norma fundamental. Sin embargo, el
concepto de norma fundamental que ha sido, cabría decir, la cruz de la teoría
pura-- no parece adecuado para preservar el carácter axiológicamente neutral y
no empírico de la ciencia jurídica postulada por KELSEN (ATIENZA, 1991)
 CAPITULO IV

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

1.- APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO Y SOCIEDAD

El estudio de la relación entre Derecho y Sociedad al menos en occidente se remonta

a los pensadores de las antiguas culturas de oriente y occidente, con núcleo temático
no centrado esencialmente en el plano social, sino filosófico o religioso. Así, en la
Biblia, Corán y en otros antiguos documentos se pueden establecer precedentes de
la existencia de un cierto orden y regulación de la sociedad. Esto permite afirmar que
la sociedad desde la forma más primigenia ya se Clan o Tribu, mantenía un orden
social a través de diferentes órdenes normativos como: hábitos, usos y costumbres
(WEBER). Más tarde, los hábitos usos y costumbres en el curso de los siglos fueron
evolucionando en normas más generales, esto es, en los llamados derechos
consuetudinarios, hasta consolidarse en el siglo XVIII en el siglo XVIII en adelante en
el Derecho del Estado, es decir, el Derecho positivo, el derecho vigente en un lugar y
tiempo. Esto es, por ejemplo, la visión que ofrece MAX WEBER en su propuesta de
racionalización del derecho que veremos más adelante.

Sin embargo, será a partir del desarrollo de la Sociología como disciplina científica en
el siglo XIX, que aparecerá en las primeras investigaciones de la relación DERECHO
y SOCIEDAD, desde una perspectiva científica, esto es, el positivismo científico
vigente desde entonces- que establecía, para que una disciplina sea considerada
científica debía adecuarse a una serie de presupuestos como tener un objeto o
método-. Las llamadas ciencias sociales, fueron adecuadas a los presupuestos de las
ciencias físicas y naturales, que esta en franco desarrollo desde finales del siglo XIX
como hemos sostenido mas arriba. Por otra parte, el derecho en sus inicios nace
como arte, de tal manera el magistrado elaboraba el buen derecho al igual que el
ebanista hacia un buen mueble más. Mas tarde el derecho es entendido como orden
normativo (Derecho Positivo) solo se produce a partir de la formación de los Estados
modernos. Desde entonces los juristas especialmente del continente europeo
buscaron justificar el Derecho como una disciplina, tarea que se producirá desde
finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, bajo esta perspectiva prevalecerá el
criterio de reducir el derecho al puro ámbito conceptual (vertiente alemana) o del
 OBJETO: relaciones de la sociedad, hechos sociales
SOCIOLOGIA
METODO: empirico

Derecho como igual o sinónimo de la ley (la ecuación, D=L vertiente francesa). Por
tanto, solo pertenecerá al mundo normativo (al mundo del Derecho) aquel que nacía
del Estado, es decir, (pag. 107) elaborado por el legislador, bajo ese contexto ni la
costumbre ni la doctrina serán consideradas fuentes del DERECHO, sino únicamente
será fuente del derecho bajo la visión del positivismo jurídico la ley y en el siglo
XX la Constitución, al menos así se establece en Europa continental.

La sociología jurídica será entonces el estudio de las normas jurídicas desde la

sociología ya sea por sociólogos de formación o juristas filósofos con orientación
sociológica; esta tarea tendrá sus inicios en los inicios del siglo XX, con elementos
centrados en distintas orientaciones. Así para la profesora FARIÑAS estos estudios
seminales ha venido ha llamarse como un puro sociologismo jurídico o bien una mera
teoría sociológica del derecho y no propiamente como Sociología Jurídica o
Sociología del Derecho, que será una denominación posterior. En esta etapa, hay que
subrayar que bajo la perspectiva de los presupuestos de la ciencia positiva la
perspectiva de la sociología jurídica, aun no estaba bien consolidada, pues los objetos
materiales y formales de conocimiento no estaban consolidados, esto es, el objeto y
método de la sociología del derecho no estaban definidos. Pues, había una
confrontación entre el método empírico y propio de la sociología del Derecho con la
lógica deductiva propia del Derecho. Esto ha dado lugar al debate confrontado de una
sociología del derecho de los sociólogos y una sociología del derecho de los juristas.
Esta perspectiva fundamentalmente descriptivista y avalorativa, que entró en crisis en
la década de los ochenta, dará lugar a la búsqueda de una nueva orientación, de un
nuevo paradigma (en el sentido de T KUHN) bajo la denominación de <análisis
sociológico del derecho> o de los sistemas jurídicos, cual es la propuesta de los
profesores ARNAUD y FARIÑAS, decantando el análisis sociológico del Derecho en
los nuevos vientos que provienen desde la Teoría General de Sistemas y el
constructivismo científico, cuya aplicación entra de moda en el estudio del campo
sociológico y jurídico, establecido en principio en un método esencialmente empírico,
critico, valorativo y posteriormente de carácter interdisciplinar sin un objeto y método
propios y particulares.

Este proceso aceleradamente descrito, es importante hacerlo pausadamente y

establecer que sucedió con la sociología del Derecho a mediados del siglo XX (1930

OBJETO: normas
CIENCIA (kelsen)
METODO: purificar el derecho
– 1950). En el plano practico el análisis del objeto de conocimiento de estas
disciplinas, han planteado las interrogantes fundamentalmente sobre la justificación
de una perspectiva especialmente sociológica sobre el derecho o un sociologismo del
derecho y que implicaba dichas perspectivas. Esto ha generado en los inicios de la
sociología del derecho una fuerte confrontación con los defensores de la Dogmática
jurídica (una de estas polémicas corresponde a KELSEN y EHRLICH), que no ha sido
superado plenamente en la actualidad en el contexto de la sociología del derecho
tradicional y dogmática jurídica, pues aún (pag. 108) hoy dentro de la concepción de
este paradigma, has resabios de enfrentamiento entre juristas y sociólogos, pues los
juristas ven en esta perspectiva, mas bien , como una sociologizacion del derecho y
por tanto un análisis externo y un peligro; o en ocasiones calificada peyorativamente
como cosa de sociólogos, pese a estas dificultades la producción socio-jurídica de
los años que citamos hasta los setenta es abundante desde los trabajos de
CARBONNIER, REHBINDER, TREVES, COTTERRELL, DIAZ, etc. Que ha permitido
un puente de apertura de la necesidad de la comprensión y enseñanza de la
sociología del Derecho en la dogmática jurídica. Pues en ellas está inmersa una
reivindicación de la perspectiva socio cultural y socio histórica del estado. Es más,
podría decirse que la interpretación sociológica del Derecho ha contribuido mucho en
la interpretación que postula una suerte de unidad de la razón práctica como puente
que permite transitar cómodamente de la legalidad a la eticidad en las
interpretaciones jurídicas actuales, con relación a la testaruda separación mantenida
entre Derecho, moral y política por el positivismo jurídico, ortodoxo de cuya posición
muy poco se entiende en nuestro medio, mas aun entre nuestros jueces que siguen
aplicando ese positivismo de ultranza, tal vez porque no lo quieren sino están atados
por la prescripción del articulo 158: 3 de la Constitución que no permite la
interpretación sino únicamente a la aplicación de la norma al caso concreto. Aunque
cabe aclarar que en la practica los jueces crean derecho en los llamados casos
difíciles o en casos de lagunas mentales.

Por otra parte, ese desarrollo no solo se produce en el contexto del Continente sino
podemos encontrar razonamientos parecidos de profesores anglosajones como
COTTERRELL sobre sociología y derecho, que como dicen, son en cierto sentido
semejante en cuanto a su finalidad, aunque diferentes en métodos y medios de
trabajo como disciplinas intelectuales y como forma de practica profesional. Por un
lado, el derecho como disciplina concierne al arte practica de gobernar mediante
reglas, organizar; su enfoque es prescriptivo y técnico, como hemos sostenido en la
primera parte de este trabajo. Por otro, la Sociología concierne al estudio de los
fenómenos sociales, en su relación causal; su enfoque es cognoscitivo y descriptivo,
en otras palabras, es un análisis científico. El jurista es esencialmente un obre de
acción, ocupado en un aspecto del aparato de regulación de las relaciones sociales
(normativo), por tanto, tiene un contenido político, o su decisión contiene algo de
político o de valores y principios (pag. 109) tal es el caso de los jueces; el sociólogo
se mantiene como observador externo relativamente no comprendido, ajeno. Aunque
estos estereotipos resultan a veces erróneos, apuntan, sin embargo, en la realidad
hacia diferentes formas de enfocar los hechos, que se mantienen como típicas en los
respectivos status disciplinares de ambas materias, cuando cada una de ellas,
reflexionan sobre si misma.

En el fondo dice COTTERRELL ambas disciplinas se ocupan de formas significativas

de las relaciones sociales; en la práctica, los criterios determinantes de cuales sean
éstas, son frecuentemente similares, derivados de los mismos presupuestos
culturales, sociales o concepciones de relevancia política; además, ambas disciplinas
tienen la típica tendencia a considerar que Derecho y la Sociología comparten una
materia básica fundamentalmente similar. El derecho es arte practico, de control
sistémico de relaciones e instituciones sociales, la Sociología es empresa científica
que busca un sistemático conocimiento de ello. Para el profesor americano VAGO:
<La sociología se ocupa de los valores, interpretaciones e ideologías que subyacen
a los acuerdos básicos en una sociedad, muchos de los cuales se integran en el
derecho en forma de reglas sustantivas y como principios procedimentales. Ofrece
además el derecho numerosas ocasiones de estudiar los mecanismos sociales que
operan al margen de las instituciones jurídicas. La ubicuidad de los conflictos y la
resolución de lo mismos es tema central de los estudios jurídicos y están además
presentes en los estudios sobre tensiones. Sociología se ocupa de la naturaleza de
la autoridad legitima y de los mecanismos de control social, las bases sociales del
constitucionalismo, la emergencia de los derechos cívicos y la relación entre las
esferas públicas y privadas>.
La coincidencia de intereses del derecho en la sociología en el conjunto de las
relaciones es la que hace a una perspectiva social derecho más fructífera en general
que, por ejemplo, la que se centre exclusivamente en la economía o alguna otra
disciplina relacionada con una categoría particular de las relaciones humanas. No
negamos con ello, por ejemplo, la importante contribución del Análisis económico del
derecho en los últimos años sobre los problemas de derecho, en el sentido de que
ellas deben dar soluciones eficientes a los problemas y no solo apegados a la
prescripción normativa que puede ser ineficiente pero legal. Pues, comprendemos
que las relaciones jurídicas no son relaciones exclusivamente económicas sino
también sociales, ni relaciones cuyo contenido y significación sean explicables
únicamente en términos económicos, que tienen un gran contenido de ellas rayan en
un acierto importante. Como observó el jurista SAVIGNY, <el derecho es la totalidad
de la vida, pero tomada desde un especifico punto de vista>. (pag. 110)

La sociología según, uno de los fundadores de la sociología del derecho entre todas
las ciencias sociales, es la único semejantemente comprensiva como ha dicho
WEBER, esto es, la única que tiene como objeto principal el sujeto humano. En esta
perspectiva el derecho, como mecanismo de regulación, como instrumento normativo
de la sociedad, como profesión y disciplina, deviene objeto de estudio para ser
explicado en términos sociológicos. Muchos de los contenidos del derecho son
fundamentalmente hechos sociales, por tanto, determinante para la sociología del
poder o fenómenos jurídicos y hoy determinantes para la política jurídica o judicial que
muy poco se ha dicho de ellos hasta ahora.

2. ESTUDIO DEL DESARROLLO HISTORICO DE LA SOCIOLOGIA DEL

DERECHO.

El estudio de la sociología del derecho no es lo mismo en la versión anglosajona y la

europea continental, pese a ser un derecho de occidente. Pues, en ellas se distingue
claramente dos familias de derechos: Common law y el Civil Law. En la primera el
estudio de la sociología del derecho ha tenido una fuerte influencia de los sociólogos.
Así, en Estados Unidos en torno a la Law and Society Association se ha garantizado
institucionalmente y desarrollando un tipo de estudios, los LAW and Society Studies

ORIGEN APLICACION JUSTIFICACION

Alemania Francia Inglaterra
costumbre legislador juez
cuyo equivalente en Gran Bretaña puede encontrarse sobre todo en los estudios
realizados por los miembros de la SOCIO-Legal Studies Association (SLSA) que en
general son más sensibles al pragmatismo. Además, en el ámbito anglosajón por la
afinidad lingüística que comunica a toda la Commonwealth Británica (Estados Unidos,
Canadá, Nueva Zelanda, Australia) ha permitido el desarrollo de un derecho
pragmático, como una producción de los juristas a través de la jurisprudencia y no del
legislador. Asimismo, los juristas no se sienten tan obsesionados en justificar su
actividad como científica, como ocurre en el ámbito europeo continental. Al contrario,
en el continente europeo, el desarrollo de la sociología del Derecho, tiene una doble
influencia muy marcada como una producción de sociólogos por un lado y por los
juristas, por otro. Esto ha dado lugar como afirmamos mas arriba a una concepción
de una sociología del derecho de los sociólogos y una sociología del derecho de los
juristas y otra de las características, es que, en el continente los juristas siempre han
buscado justificar la actividad jurídica (Derecho) como una disciplina científica, esto
es, un derecho separado de la política y la moral y fundamentalmente desarrollado en
los departamentos de filosofía del derecho.

En el continente, esto se debe también en parte a que en el siglo XIX, fueron

precursores para la fundación de esta disciplina autores provenientes de distinta (pag
111) concepción filosófica entre los que podemos citar MONTESQUIEU, COMTE,
MARX y SPENCER y en el siglo XX sociólogos clásicos como: DURKHEIM y WEBER
y juristas como GENY, ERHLICH, KANTOROWICZ, GEIGER y GURVITCH que
formalizaron la disciplina de la sociología del Derecho. Esta carácter del punto de
partida de la formación de la sociología del derecho en el ámbito continental ha
condicionado como una disciplina de características especiales, esto es, la formación
de una sociología del derecho interesado por temas macrosocio-juridicos en
detrimento del análisis de temas microsocio-juridicos, como veremos mas adelante, y
por otra porque su formación estaba condicionado en los departamentos de filosofía
y teoría del derecho y por juristas sociólogos antes que sociólogos juristas.

Para nosotros sin ningún afán de desmerecer otras posiciones, en el siglo XX la

formalización de la sociología del derecho esta muy influenciada por los aportes de
los juristas sociólogos más que sociólogos juristas al menos en Europa continental y
Latinoamérica. Esta influencia viene de los llamados movimientos sociologistas y
antiformalistas que se produjeron casi simultáneamente tanto en Europa continental
como en los Estados unidos a finales del Siglo XIX e inicios de siglo XX dentro de los
sistemas jurídicos y que tuvieron tres fuentes principales el antiformalismo conceptual
desarrollado en Alemania, el antiformalismo legal desarrollado en Francia; y el
antiformalismo jurisprudencial desarrollado en los Estados Unidos de América.
¿para la efectiva fundación de la sociología jurídica, que actividad marco este propósito?
A) El desarrollo de los movimientos antiformalistas.

La sociología del derecho europeo continental nació marcada por su confrontación

con la ciencia jurídica y como reacción al formalismo, dogmatismo y legalismo, que
eran las características dominantes al principio del siglo XX. En la tradición de la
cultura jurídica europea continental, la sociología del derecho se manifiesta
principalmente a través de los movimientos sociologistas y antiformalistas
desarrollados dentro del propio pensamiento jurídico a principios del siglo XX los
cuales supusieron una reivindicación de la perspectiva socio-cultural y socio histórica
del derecho, así como una reivindicación de mayor flexibilidad en los mecanismos de
funcionamiento interno de los sistemas jurídicos que como hemos dicho estaban
anclados en el dogmatismo y legalismo.

Este proceso, se da desde la jurisprudencia de intereses (segundo JHERING que

aporto la idea de fin y sobre todo las ideas de interés y de conflicto, como elementos
básicos de toda construcción científica del derecho – pasando por el movimiento del
derecho libre (EHRLICH, KANTOROWICZ), que defendió una concepción pluralista
del derecho y de sus fuentes de producción así como una concepción sociológica de
la ciencia del derecho y un rechazo a los dogmas de la lógica deductiva y de la
plenitud del ordenamiento jurídico hasta las denominadas corrientes realistas
(Escandinavo: ROSS, OLIVECRONA, y americano; HOLMES, CARDOZO,
LLEWELLYN y POUND, este ultimo como predecesor) que pretendieron elaborar una
teoría sociológica del (pag. 112) derecho, partiendo de una redefinición de todas las
categorías jurídico-ficticias elaboradas por la dogmática se produjo dota una corriente
critica frente a las construcciones científicas del derecho realizadas por los juristas
que tuvieron como fruto la introducción y posterior consolidación académica de una
perspectiva de análisis del derecho novedoso hasta ese momento, cual era la
perspectiva sociológica del derecho.
La institucionalización y desarrollo de la sociología del derecho, como disciplina
académica se realizó en el seno de los departamentos de teoría y filosofía del
derecho, lo cual condicionó notablemente la forma en que se ha ido desarrollando el
contenido de dicha disciplina (KRAWIETZ, FARIÑAS, ROBLES, DIAZ). En efecto los
sociólogos del Derecho en Europa con la excepción de los países escandinavos que
han estado notablemente influenciados por la cultura anglosajona han presentado
más atención a la dimensión epistemológica, metodológica, histórica, teórica y
sistemática de la sociología del derecho, en detrimento de la perspectiva empírica de
la misma, obstaculizando a su vez el desarrollo de sociologías jurídicas particulares.

Como afirma la profesora FARIÑAS, esto dio lugar a que, en el ámbito de la doctrina
centroeuropea, por ejemplo, la sociología del derecho hasta la década de los años
setenta del siglo XX se haya visto reducida o bien a un mero sociologismo jurídico, o
bien a una mera teoría sociológica del derecho. Esto se produjo así porque el
traspasar los límites de una sociología del Derecho teórica, histórica y metodológica
implicaba forzar un extremo la coherencia metodológica y teórica de los profesionales
de las disciplinas filosóficas jurídicas dado que el método de análisis empírico, propio
de la sociología del derecho, es radicalmente diferente del propio de la materia
filosófica-jurídica. Especialmente, si tenemos en cuenta cuales eran los fundamentos
epistemológicos dominantes en las ciencias sociales hasta la década de los años
setenta, esto es, la metodología descriptivo positivista, que propugnaba una
sociología del derecho avalorativa, apolítica, acrítica y descriptivista, lo cual resultaba
incompatible con la labor esencial del filosofo del derecho, que consistía
fundamentalmente, en valorar, legitimar y criticar, no en describir acríticamente
realidades jurídicas.

B) Crisis de la sociología tradicional y sociología del derecho.

En los años setenta del siglo XX la sociología y su método ha entrado en crisis como
consecuencia de la crisis de los paradigmas científicos en general. (pag. 113)

Esa sociología generalmente objetiva, avalorativa, acrítica y descriptivista fue

criticada y sustituida por una corriente valorativa, critica, descriptiva y prescriptiva,
capaz de dotar al análisis de contenido político, de propuestas normativas y porque
no decir de una argumentación de futuro. En la sociología se ha discutido
ampliamente si este debe ser únicamente científica y objetiva (critica), avalorativa
(descriptiva) o ser una sociología normativa, capaz de dar propuestas políticas
(prescriptiva). Sociólogos como MILLS, SOKORIN, FERRAROTI, BOTTOMORE,
DAHRENDORF, LUHMANN, HABERMAS y muchos otros han defendido la función
critica de la sociología y de sus cultivadores. Así, según DAHRENDORF el sociólogo
ha de hacer una investigación científica pura no tendenciosa, pero debe plantearse y
responsabilizarse de las consecuencias de sus resultados tiene una doble
personalidad: científica y moral.

El cambio de paradigma operado en el análisis sociológico pronto ha tenido sus

reflejos en una nueva propuesta del estudio de la sociología del derecho. Pero
también ha influido en ella, el desarrollo operado en las ciencias biológicas
absolutamente novedosas hasta entonces. Así, surgirá la propuesta del análisis
sistémico de la sociológica del derecho (ARNAUD y FARIÑAS, KRAWIETZ, OST y
otros) postura que busca constituir una disciplina científica mas que descriptiva,
prescriptiva; adoptando una posición científica crítica y orientadora, como cualquier
disciplina que estudia los fenómenos jurídicos desde una perspectiva sistémica, tiene
como objeto, dotal al análisis teórico del derecho de instrumentos analíticos propios
de las ciencias sociales, con el objetivo de que permitan la predicción y determinación
de los problemas jurídicos. Así, una buena fuente que establecerá el carácter
predictivo del derecho vendrá de los estudios del Análisis económico del derecho y
en su conjunto influirán en los filósofos del derecho que teorizan la justificación
racional de las decisiones judiciales y como consecuencia dará lugar a un gran
desarrollo a la teoría de la argumentación jurídica.

C) Sociología del derecho y una nueva perspectiva: El análisis sociológico del

derecho.

La crisis del paradigma sociológico ha planteado ha tenido su efecto en la sociología

del derecho que se había fundamentado y desenvuelto, especialmente (pag. 114) en
la tradición continental europea, confrontada con la dogmática jurídica y
consecuentemente por su difícil relación e incardinación con la ciencia jurídica, por
las irreconciliables posturas de los sociólogos y los juristas y marcada en fin por una
metodología positivista, cuantitativa y descriptiva, entro también en crisis, apenas
comenzó su definitiva institucionalización académica en la década de los años setenta
en toda Europa, a excepción de España, ajena todavía de ese nuevo enfoque por
problemas políticos como afirma FARIÑAS.

En el contexto europeo a partir de los años sesenta no menos preocupante, es

incluso, el empleo de la propia terminología de <sociología del derecho> o <sociología
Jurídica> que suena hoy día un tanto anticuada. Por otra parte, los propios
movimientos críticos del derecho han dirigido sus críticas hacia la sociología del
derecho tradicional, que se había desarrollado hasta la década de los años ochenta
por ser excesivamente formalistas, conformistas y legitimadoras del orden
establecido, demasiado avalorativa, demasiado a-critica y demasiado descriptiva.

Junto a estos cambios, como afirman ARNAUD y FARIÑAS se ha producido en las

últimas décadas un significativo cambio de paradigmas en la sociología del derecho,
así como la aparición o recuperación en algunos casos, de otras metodologías o
incluso la consolidación de un pluralismo metodológico en los estudios socio-jurídicos
posición que se puede apreciar en los trabajos de SORIANO, KRAWIETZ y otros.

La crisis de la sociología tradicional ha tenido una rápida repercusión en el desarrollo

de la sociología jurídica o del derecho a un topo de análisis sociológico del derecho
de los Sistemas Jurídicos. En efecto, a partir de finales del siglo XX (1980), se ha
producido un nuevo movimiento en el análisis de la sociología del derecho al parecer
permitiría superar la tradicional consideración de la sociología del derecho como una
disciplina auxiliar y dependiente, posición sostenida por CARBONNIER,
REHBINDER, DE LA TORRE, DIAZ y otras hasta entonces. Éste movimiento busca
desmitificar estos dogmas: de compaginar la perspectiva interna y la perspectiva
externa de la sociología del Derecho esto es, más bien analizar las dos caras de una
realidad, desde una perspectiva interdisciplinaria y crítica (ARNAUD) de transgredir
los lindes respectivos del ámbito del «ser» y el ámbito del «deber ser», lo cual
implicaría transgredir también, los postulados epistemológicos del positivismo
descriptivista y dar cabida a las dimensiones políticas, éticas, económicas y
valorativas del Derecho,

En otras palabras, desde finales del siglo XX e inicios del XXI estamos ante la crisis
del positivismo científico y de la exigencia de un método y objeto para que una
disciplina sea considerada ciencia; por otra, que justifica la ciencia en la necesaria
identificación de un objeto y método propio de una disciplina, estamos frente a la
apertura de un nuevo paradigma científico que surge tras el discurso constructivista y
el análisis interdisciplinar fundada además en presupuestos de la teoría general de
sistemas.

A partir de los años ochenta, los cambios operados en la sociología tradicional ha

llevado a la sociología del Derecho a buscar una nueva forma de entender y
fundamentar los estudios e investigaciones socio-jurídicas o, incluso, una especie de
sociología del Derecho renovada, que debería «dirigirse hacia» el análisis sociológico
de los sistemas jurídicos, entendido como un proyecto científico post positivista,
demarcada como perspectiva interdisciplinaria y constructivista, desarrollado en el
ámbito de la Teoría de Sistemas como es la propuesta de LUHMANN para la
Sociología y sociología del Derecho y desde el mundo de los juntas es pionero la obra
Sistemas Jurídicos: Elementos para un Análisis Sociológico de los profesores
ARNAUD y FARIÑAS o el trabajo OST.

En un sentido histórico, esto es, (como consecuencia de la influencia de la ) Guerra

Mundial) a la etapa comprendida entre 1940 a 1970, se ha denominado como
Sociología Jurídica o Sociología del Derecho a la perspectiva científica de aras del
Derecho Perspectiva de análisis que en general tiene dos etapas: le primera que ha
tenido por objeto, el estudio de las relaciones entre Derecho y la realidad social
(realidad del Derecho» EHRLICH) desde una perspectiva muy general, que analizaba
temas macro-socio-jurídicos; la segunda desde una perspectiva más restringida que
tiene por objeto el estudio de la investigación os los hechos jurídicos»
(CARBONNIER, TREVES, REHBINDER). Conocido también como análisis de temas
micro-socio-jurídicos, que proviene a mi modo de entender por le influencia que ha
tenido la tradicional forma de la sociología del Derecho desarrollado en las
universidades americanas durante y después de la Segundas Guerra Mundial"

El constructivismo y la teoría general de sistemas, ha permitido dejar de lado el debate

de la formalización del objeto de conocimiento de la sociología gel Derecho y más ha
buscado justificar que ésta no tiene, en realidad, un objeta de conocimiento propio y
autónomo, sino que la sociología del Derecho (análisis sociológico del derecho)
estudia el Derecho como parte del sistema (todo) en su totalidad y en sus
interacciones con diferentes factores sociales (política, cultura, economía, etc.,
análisis interdisciplinar). Lo que debe unir a los diferentes investigadores, con
formaciones académicas diversas (juristas, economistas, sociólogos,
antropólogos...), que se acercan al análisis del Derecho desde la época sociológica,
es el interés de contribuir a un proyecto

científico interdisciplinar, donde tenga cabida, también, los aspectos económicos,

políticos, prácticos y valorativos, más allá de las iniciales posturas «sociologistas» o
«realistas» de la sociología del Derecho tradicional de los inicios del siglo XX. Hasta
ha renovado la propia denominación de sociología jurídica o sociología del derecho
por una más precisa denominación «análisis sociológico del Derecho».

D) Como enseñar la sociología del derecho o el análisis sociológico del Derecho

¿Cómo explicar el problema sociológico?
desde las relaciones de sistemas
La perspectiva académica de la sociología del Derecho, por el carácter bifronte
(sociológico y jurídico en el sistema tradicional), ha traído como consecuencia el
debate de quién debería enseñar y guiar la sociología del Derecho, el sociólogo o el
jurista. Este tema ya bastante trillado en otras disciplinas de carácter bifronte (como
la Historia del derecho, Medicina legal, Psicología jurídica, etcétera), se ha tomado en
el sentido más amplio, esto significa que aunque no se tenía ambas formaciones -que
sería lo óptimo-quién investiga y enseña en este campo tenga una formación en
sociología del Derecho ya sea el sociólogo o el jurista, Esto no siempre ocurre en la
realidad, salvo excepcionalidades, al menos en nuestro medio, o si las existe, han
sido poco aprovechadas, pero, habrá que tomarlas en cuenta más aún cuando
afirmamos que estamos en los albores de un nuevo paradigma científico de las
ciencias donde predomina o está de moda la investigación interdisciplinar.

No debemos olvidar la afirmación del profesor COTTERRELL, para quién, muchas de

las investigaciones teóricas o empíricas han sido realizadas por pensadores que no
se consideran a sí mismos como sociólogos, ni sitúan sus propios estudios y
preocupaciones dentro de la sociología como campo académico establecido, la
interdisciplinariedad ha sido desde hace tiempo una de las más productivas formas
de no -conformidad intelectual (COTTERRELL 1991: 23).

Si vamos a adoptar la interdisciplinariedad, debemos entender que la enseñanza

puede ser instrumentada desde la comprensión de la interdisciplinariedad científica,
esto es, no sólo revolucionar los estancos en los que están ancladas las ramas del
Derecho, sino hacer que éstos, sean analizados o teorizados desde la perspectiva
moral, política, social y económica. En otras palabras las áreas del conocimiento
jurídicos sean abiertas para un estudio transversal y no cerradas, en sí mismas el
ordenamiento jurídico sino abierto a otras disciplinas sociales. Y, no seguir en la
enseñanza del Derecho ajeno a la realidad social, sustentado en el cielo de la pureza
conceptual, legalista y dogmática sino entender que la realidad social a la que nos
afrontamos es multifacética, en otras palabras el derecho no un elemento separado
de otras disciplinas, su construcción y aplicación a los casos concretos requiere de la
intervención de otras disciplinas.

3. SISTEMA SOCIAL Y SISTEMA JURÍDICO.

La Teoría General de Sistemas!**!, entiende por sociedad como una globalidad,

integrado por subsistemas sociales como: la economía, el derecho, política,
psicología, etc., y no está únicamente reducido a la existencia de unos individuos y
sus relaciones. La concepción actual y predominante ha presentado el sistema social
como «la existencia de unos seres humanos que se relacionan con sus semejantes y
con la naturaleza. De ello se infiere que los dos elementos fundamentales de una
sociedad son los sujetos que la forman y las relaciones que sostienen; seres e
interacciones sistemáticamente vinculados en términos de interdependencia (de ahí
«sistema»). Tales relaciones son diversas, afectan a facetas o aspectos diferentes de
la vida de los sujetos, desde el económico al cultural, desde el político al religioso. De
ahí que se diga en ocasiones que el sistema social está formado por una serie de
subsistemas, entendiendo éstos como conjunto de relaciones sociales que afectan a
diversas facetas homogéneas de la vida de los individuos en sus relaciones con sus
semejantes (vida social) o con la naturaleza; son, en definitiva, subconjuntos del
sistema social total»

Para la teoría sistémica de LUHMANN (1998, 71) el principal logro de la teoría de

sistemas ha consistido en refundir el marco general dentro del cual son concebidos y
analizados los sistemas. La teoría general de sistemas y la cibernética constituyeron
el modelo conceptual clásico de un todo constituido de partes y relaciones entre las
partes por un modelo que enfatizó la diferencia entre sistemas y entorno. Este nuevo
paradigma posibilita relacionar las estructuras incluidas las formas de diferenciación
y los procesos de los sistemas con el entorno.
Es importante volver a llamar la atención sobre este descubrimiento crucial, porque
existe una tendencia rechazable pero muy extendida a olvidarlo. La teoría de los
ecosistemas y la investigación sobre los «modelos de mundo», por ejemplo, tienden
a concebir el sistema y su entorno como un único sistema englobante. Como resultado
de esto, se ha intentado pronosticar los estados del sistema futuro sólo sobre la base
de las variables del sistema, sin considerar obstáculos e interferencias que proceden
del exterior. Incluso los esfuerzos formales para definir el concepto de un sistema
ignoran frecuentemente que los entornos deben ser excluidos de los sistemas».
LUHMANN establece que un «sistema no está constituido por tipos de objetos, sino
una particular: a saber, la distinción entre sistema y entorno. (...] Un sistema es la
forma de una distinción, por lo que tiene dos caras: el sistema (como interior de la
forma) y el entorno (como el exterior de la forma)». «Sólo las dos caras juntas
constituyen la distinción, la forma, el concepto. Por tanto, el entorno es para esta
forma tan importante, tan indispensable, como el sistema mismo. Como distinción la
forma es cerrada. «La distinción es continencia perfecta»».

Para LUHMANN los seres humanos no forman parte de la sociedad, sino de su

entorno. Tampoco concibe a la sociedad como una relación de seres humanos, sino
comunicación. Afirma que no «...basta, con que un ser humano vea u oiga a otros
seres humanos [...]. Tampoco basta con hablar o escribir acerca de alguien para
catalogar la relación con él como una relación social. Sólo la comunicación misma es
una operación social» (LUHMANN, 1998, 54, 58, la cursiva es nuestra).

En el análisis jurídico el empleo del término «sistema jurídico» o «sistema del

derecho», es propio de los juristas y en este ámbito se suele entender como una
familia de derechos. Los derechos nacionales son múltiples, pero se agrupan en
sistemas, en grandes sistemas, como el sistema del Common law (llamado también
Derecho común) o sistema continental europeo (llamado también germano-románico
o civil).

Desde la perspectiva del Positivismo jurídico, el término «sistema jurídico hace

referencia al «derecho objetivo», generalmente escrito, constituido por una relativa
coherencia interna, plenitud e integridad. Trabajos actuales y bien sustentados sobre
el tema son El concepto de sistema jurídico de Joseph RAZ' el Positivismo Jurídico
de Norberto BOBBIO o El concepto de Derecho de Herbert HART.
Al contrario desde la perspectiva socio-jurídico, el sistema jurídico, se considera como
una realidad de interacción de sujetos, como un sistema de comunicación y de
regulación de los sujetos a través de símbolos normativos (BOURDIEU, 1984). El
análisis sociológico jurídico aprehende el contenido sociológico del sistema jurídico,
más el aspecto puramente formal.

En lo que aquí concierne, en adelante emplearemos el término sistema en su

acepción sociológica que asocia la idea de una sociedad global, integrada por
diferentes subsistemas sociales que cumplen diferentes funciones y cuya relación
conjunta también es creativa de otros aspectos funcionales. Entre los subsistemas se
encuentra el subsistema jurídico, caracterizada por la función básica de la integración
o control social, la orientación de los comportamientos (dirección), y la resolución de
conflictos y otros. Y, entenderemos que los diferentes subsistemas sociales
internamente se dividen en otros subsistemas. En el ámbito jurídico estos
subsistemas del subsistema jurídico lo constituyen el subsistema del Derecho
constitucional, penal, civil, etc. y estos en otros subsistemas como el estático y
dinámico de cada área jurídica. Para evitar confusiones en el desarrollo de este
trabajo emplearemos el término «sistema jurídico» para referirnos al subsistema
social como es el jurídico (o del Derecho positivo). Por otra parte, emplearemos los
términos «sociología del Derecho» o su equivalente «sociología jurídica»!! para
referirnos a la concepción tradicional de la disciplina de la sociología del Derecho y
«análisis sociológico del Derecho» siguiendo a ARNAUD y FARIÑAS, para referirnos
a la nueva concepción actual de la sociología del Derecho entendido como área de
conocimiento interdisciplinar desde la perspectiva constructivista, como nuevo
paradigma de la comprensión del Derecho.

4. DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO AL ANALISIS SOCIOLÓGICO DEL

DERECHO.
solo sustentado en el constructivismo
1930-40 positivismo
Como hemos venido sosteniendo, el origen marcadamente confrontado con la
dogmática jurídica, ha llevado a conceptuar a la sociología del Derecho como una
parte especializada de la Sociología general. Así, lo ha establecido Jean
CARBONNIER y en nuestro medio Ramiro VILLARROEL!" otros como una rama
especializada o instrumental de la dogmática jurídica tal es la posición del profesor
alemán Manfred REHBINDER. Esto ha llevado ha establecer una concepción de la
sociología del Derecho que entiende que existe una sociología del Derecho de los
sociólogos, esencialmente ocupado del análisis de las «instituciones jurídicas» y de
su «eficacia de las normas en la sociedad» como afirma FEBBRAJO; y una sociología
del Derecho de los Juristas, un «sociologismo jurídico», esto es, teorias jurídicas que
defienden una necesaria sociologización del pensamiento jurídico que es la
perspectiva de GEIGER o la reciente de COTTERRELL o en otros la concepción de
que la única y verdadera ciencia del Derecho es posible desde la sociología del
Derecho, como fue la propuesta de EHRLICH,

La sociología del Derecho tradicional, en el continente Europeo ha surgido en el

núcleo de práctica de los Departamentos de Filosofía del Derecho, que ha conducido
a un desarrollo de la misma, en una sociología del Derecho esencialmente teórica y
conceptual, pues casi como una copia y extensión de la Filosofía del Derecho
esencialmente teórica y conceptual poco práctica o empírica, considera como parte
de la dogmática jurídica o una materia instrumental del primero. Los mayores
esfuerzos en este ámbito se han dirigido a identificar o establecer la independencia o
autonomía de la sociología del Derecho, la determinación de un objeto y metodología
propia. Sobre el que se ha producido una abundante literatura como hemos señalado:
CARBONNIER, REHBINDER, TREVES, SORIANO, FUCITO, FEBBRAJO, DE LA
TORRE, DIAZ.

FEBBRAJO, por ejemplo ha descrito este proceso en tres etapas de sucesión de

afirmación hasta su autonomía. En la primera etapa de afirmación –dice-ha tenido que
justificarse como ciencia contraponiéndose a las ciencias jurídicos tradicionales; una
segunda etapa o fase, una vez aceptada como ciencia jurídica, la delimitación
conceptual de la disciplina, yuxtaponiéndose a las demás ciencias jurídicas; y una
tercera y última etapa de consolidación de la disciplina académicamente, desde el
punto de vista docente e investigador, colaborando con el resto de las ciencias
jurídicas y formando parte de comunes proyectos de investigación. Al contrario, en la
tradición anglosajona, la sociología del Derecho se ha originado como práctica teórica
de los sociólogos, estructurada en los presupuestos de esta disciplina, esencialmente
empírica, esto es, reducido al estudio de los hechos humanos o fenómenos sociales.

En la década de los años setenta del siglo pasado, con relación al objeto de la
sociología del Derecho tradicional, se ha establecido que no analizaba temas
generales como la sociología referidas a estructuras sociales, cambio social, roles
etc., ni temas específicos de la jurisprudencia como el análisis de la Constitución, el
contrato en un sentido jurídico. Más bien se ha descrito que la sociología del Derecho
incorporaba como objeto de análisis otros de carácter jurídico, como la sociología del
derecho penal, del civil, del procesal y un largo etcétera. Desde el punto de vista del
método, no aplicaba el método normalmente empleado en la Sociología o la
Jurisprudencia. Se ha dicho por ello que la sociología del Derecho, estudia fenómenos
jurídicos desde una perspectiva sociológica, en otras palabras se puede decir con
ojos de sociólogo, pero no esencialmente sociológico ni jurídico. Si bien la sociología
del Derecho recurre al método sociológico, lo hacía con la diferencia de la lógica
limitación de la naturaleza y forma de aplicación que requiere en función de su propia
autonomía, esto es, de acuerdo a los propios propósitos de investigación, como puede
ser por ejemplo la acomodación del método sociológico a los temas jurídicos. Esto ha
llevado a la consolidación de métodos como el pluralismo metodológico, que significa
esencialmente el análisis de una disciplina (como el derecho) desde la perspectiva de
varias disciplinas, que mucho ha contribuido en posteridad a una nueva concepción
de la investigación sociológica del derecho en su sentido interdisciplinar.

Es a partir de la década de los años ochenta, que emerge el proyecto constructivista,

como una respuesta a la crisis de la teoría del positivismo científico, y
consecuentemente de la sociología del Derecho tradicional, construido bajo estos
presupuestos. Hay que recordar que según la concepción positivista una disciplina
para ser ciencia exige un objeto y método, donde el objeto material de conocimiento
es la parcela de conocimiento, y objeto formal de conocimiento es el método
positivista, esto es, es el conocimiento de hechos, en su relación causal; por otra,
según el positivismo existe una separación entre sujeto cognoscente y objeto
cognitivo, entre sujeto y realidad, Al contrario el proyecto constructivista con relación
al objeto material de conocimiento rompe con la parcelación del conocimiento, por
tanto no existe un sólo objeto, con relación al objeto formal de conocimiento, sino es
esencialmente interdisciplinar, esto es, al no existir una parcela de conocimiento,
tampoco existe un método especifico de aproximación, sino se trabaja en sentido
interdisciplinar, esto es, que para los estudios socio-jurídicos, recurren a la
instrumentación metodológica y técnica de otras disciplinas como la etnografía, la
antropología, comparativas, el análisis económico del Derecho, etc. Referente a la
relación sujeto y objeto, el constructivismo rompe con la separación de sujeto y objeto,
establece que lo único que existe es el sujeto, que construye la razón, el conocimiento
y la realidad. Asume como postulado que no existe la verdad, por tanto no es posible
analizar en el contexto de verdadero y falso, sino en el principio básico de la utilidad
del conocimiento siendo por tanto analizable en el contexto de útil e inútil.

El constructivismo se asienta en la interdisciplinariedad, que significa la apertura de

las fronteras de las ciencias, hay una comunicación constante entre ellas, de ahí que
se hable de ciencia compuesta, por lo que se construye, a partir de la metodología de
varias disciplinas, Trabaja también con el concepto de transdisciplinariedad, que
significa la desaparición de las fronteras disciplinarias, y se construye no sobre
disciplinas parceladas sino de campos de investigación común de carácter
interdisciplinario. En sí recupera el elemento valorativo de la ciencia y no es
simplemente avalorativa sino valorativa y fundamentalmente crítica y prescriptiva.

Desde la perspectiva del análisis sociológico del Derecho, no se pretende suministrar

más o mejores concepciones teóricas del objeto o el metodológico, sino se trata de
filtrar, más bien, determinar en un sentido amplio que la sociología del Derecho en
una nueva disciplina interdisciplinar. En este contexto, se ha venido ha denominar el
análisis sociológico del Derecho, como una disciplina esencialmente interdisciplinar
como lo es también el Análisis económico del Derecho. La interpretación
interdisciplinar permite una mejor aproximación a la realidad, dado que la realidad no
es univoca sino multiforme, en otras palabras, conocemos mejor una realidad, a
través del conocimiento que nos permite distintos perfiles científicos que la que nos
proporciona un punto de vista disciplinar.

5. CAMPOS DEL ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO.

Desde la sociología del Derecho tradicional, y en trabajos actuales de la misma

tradición -en las que existe una relativa uniformidad-, suelen distinguir dos clases. Así,
CARBONNIER en Sociología Jurídica General y Sociología Jurídica Especial, la
primera se refiere a la exposición que a través de grandes teorías exponen las
nociones fundamentales de la materia, y la segunda, que traslade aquellas nociones
a los diversos campos jurídicos particulares: la familia, la propiedad, el contrato, el
poder reglamentario, la sociedad anónima, etc., (CARBONNIER 1982: 13). Constituye
básicamente el traslado del análisis estructural del derecho positivo al campo de la
sociología del Derecho.

En la obra del profesor TREVES (1988) se puede advertir la estructuración de dos

partes de investigación: general y especial. Corresponde al primero, la definición del
derecho y de su posición en la sociedad; la comprensión del sistema jurídica en su
dimensión social; y análisis de las relaciones entre derecho y cambio social,
Corresponde a la parte especial: la investigación sobre las profesiones jurídicas; la
investigación de la producción de las normas jurídicas; y la Investigación sobra la
opinión y las actitudes de la sociedad hacia las normas y las instituciones jurídicas.
REHBINDER (1981) estructura una sociología del Derecho de dos partes una general,
que refleja los conceptos sociológicos del derecho, y una parte especial, referida al
estudio de la comunidad jurídica, la acción del staff jurídico, los efectos en el cambio
social en el derecho.

Para el profesor americano EVAN (1962) son temas de investigación de la Sociología

del Derecho los siguientes: a) Análisis de roles, es decir, de la situación de las
personas que desempeñan funciones en el sistema de derecho: es el viejo tema de
la sociología de las profesiones jurídicas; b) Análisis de todas las organizaciones de
todas clases que se relacionan con el derecho (fases del proceso de elaboración,
interpretación, aplicación o ejecución de las normas jurídicas); c) Análisis de la
relación entre normas y valores, y de normas y grupos sociales destinatarios de
aquellas, por otro; se trata del tema de las relaciones valores jurídicos-derecho-
sociedad, que es quizá el tema de investigación más clásico de la sociología jurídica;
d) Estudio institucional del derecho (de temas como cohesión social y resolución de
conflictos), y e) Investigación metodológica sobre la bondad y aplicación de nuevas
técnicas a la sociología del Derecho.

En concreto, en la tradicional sociología del Derecho continental, los autores suelen

referirse bajo el término parte general o sociología del derecho general al análisis
teórico y conceptual de temas macrocio-jurídicos; y con el término parte especial o
sociología del derecho especial al análisis de temas microsocio-jurídicos. En un
sentido transtemporal podemos decir que al primero corresponden las investigaciones
desarrollados por los precursores y fundadores, generalmente referidos a una
concepción y teorías generales como la relación del Derecho y la Sociedad, y al
segundo, corresponden los estudios de carácter empírico desarrollados
fundamentalmente en la segunda mitad del siglo pasado (00 bajo la influencia de la
sociología norteamericana (postsegunda guerra). generalmente referidos a temas
específicos.

Para ARNAUD y FARIÑAS, -a partir de los años 80las investigaciones de sociología

del Derecho en la tradición continental, apuntan en la producción de una sociología
orientada básicamente en el análisis sociológico de los sistemas jurídicos y, empíricos
con relativa importancia. Por tanto, se puede afirmar que en el contexto europeo, aún
pervive la potencialidad de la investigación macrosocial centrada en el estudio de los
sistemas jurídicos.

El primero tendría como objeto el estudio de temas macro-sociológico-jurídicos. Esto

es, referido al desarrollo de los conceptos y teorías generales del conjunto del
ordenamiento o sistema jurídico; el segundo, tendría como objeto de estudio temas
micro-sociológico-jurídicos o particulares, esto es, el estudio de temas concretos
específicos de cada subsistema jurídico (sociología del derecho procesal, del derecho
laboral, etc.).

Para el profesor ROBLES, corresponden al análisis de temas macro-social85 como

la perspectiva histórica de la sociología del Derecho; estudio de | normatividad social
y derecho; sociología general y derecho, metodología de la investigación sociológica
jurídica y sociología general del ordenamiento jurídico etc. Por otra, correspondería al
análisis micro-socio-jurídico él estudió de la sociología particular de las diferentes
ramas del ordenamiento jurídico y las instituciones; como sociología de las
profesiones jurídicas; sociología legislativa,

sociología de la jurisdicción, sociología del trabajo, sociología del derecho

constitucional y un largo etcétera. Sin embargo, esta clasificación es válida
únicamente a efectos académicos, siendo por tanto, posible una clasificación más
amplia o más restringida, según el interés del investigador y las necesidades del perfil
de la investigación (ROBLES, 1993).
Desde el análisis sistémico de la sociología del Derecho se sostiene no ya una
clasificación de partes, sino se habla de campos de investigación de la sociología del
Derecho. El campo de investigación comprende todo el subsistema jurídico. El
análisis sociológico del Derecho hoy es aplicable a todos los campos del Derecho no
sólo al contenido material sino también el aspecto formal, así como su interacción, es
decir, en la interacción del Derecho oficial y no oficial, el alternativo con otros
fenómenos como la economía, política y otros. Cuando hablamos de
interdisciplinariedad hablamos de los campos de investigación que sean posibles a
través del enfoque de las diferentes disciplinas cuya intersección analítica puede ser
sincrónica o diacrónica y permita una visión completa o más fina del problema.

6. IDENTIFICANDO UNA DEFINICIÓN

Estudiar desde la sociología a los problemas del derecho

Definir es entrar en un plano del análisis lingüístico al que no queremos entrar por la
misma perspectiva de este trabajo, que trata de analizar desde el constructivismo y
no del neopositivismo analítico. Pero, dado el objetivo de este trabajo dedicado
exclusivamente al ámbito académico no podemos escapar del todo de la formación
tradicional de acercarnos a una disciplina que pasa por una previa definición. Porque
somos conscientes de que definir implica siempre restringir y excluir ciertas
características de la realidad. Sin embargo, reitero sólo a efectos académicos
haremos una aproximación citando diferentes puntos de vista como de autores. Así,
Jean CARBONNIER define como «... una rama de la Sociología en general o,
diremos, en virtud de la nueva convención, de la Sociología general, Es una rama de
la Sociología general, con el mismo título que lo es, por ejemplo, la Sociología
religiosa, la Sociología económica, la Sociología del conocimiento o la Sociología de
la educación. Es aquella rama de la sociología general que tiene por objeto una
variedad de fenómenos sociales: los fenómenos jurídicos a fenómenos del Derecho.
La palabra fenómeno es capital, ya que marca de golpe la intención de mantenernos
dentro de las apariencias y de renunciar a alcanzar las esencias. De lo que se trata
es, pues, de fenómenos jurídicos».
La definición de CARBONNIER, enlaza la relación de Derecho y Sociedad. Asi la
Sociología (que estudia la sociedad) es una disciplina que estudia fenómenos
sociales. El Derecho (estudia el orden jurídico) constituye un fenómeno social, pero
existe sólo en virtud de la sociedad (ibi societas ibi jus). La sociología del Derecho
como disciplina especial analiza fenómenos sociales de contenido jurídico, esto es,
fenómenos jurídicos. La proposición inversa, --como lo haca el propio CARBONNIER-
, no es cierta; no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. Existen
fenómenos sociales no jurídicos formados por los que se denomina los fenómenos de
costumbre o usos sociales.

Para TREVES la expresión sociología del Derecho, o su expresión substancialmente

equivalente Sociología jurídica, «sirve para designar una disciplina que tiene por
objeto de estudio las relaciones entre el Derecho y la sociedad, y que, precisamente
por esta razón, es designada por los autores anglosajones también con otras
expresiones Derecho y Sociedad (Law and Society), Derecho y Sociología (Law and
Sociology) Derecho y Ciencias Sociales (Law and Social Sciences).

Para el profesor REHBINDER la sociología del Derecho es una ciencia que sirve de
«trazo de unión» entre otras ciencias. «Tiene como objeto de conocimiento e Derecho
y, en este sentido, se constituye como un ámbito especial de la Ciencia jurídica. Al
mismo tiempo, investiga el Derecho como elemento de la estructura dej orden social
y, en este sentido, constituye un ámbito particular de la Sociología», Según
REHBINDER de acuerdo a la característica propia, la sociología del Derecho ha sido
cultivada hasta ahora con diferentes enfoques, según los científicos estuvieren
interesados predominantemente por el enfoque jurídico o por el enfoque sociológico.
Los sociólogos del Derecho con orientación jurídica cultivan la sociología del Derecho
con intención pragmática. Pretenden que sus resultados sean útiles para la aplicación
del Derecho y para la Política jurídica, o sea, pretenden ofrecer una sociología del
Derecho que esté relacionada con la práctica jurídica. Por el contrario, los sociólogos
del Derecho con orientación sociológica se limitan a señalar las regularidades sociales
expresables en leyes, así como a una mejor comprensión de la realidad social o del
trasfondo ideológico del Derecho. No entra en sus intenciones proporcionar ayuda a
la decisión (REHBINDER 1981: 15, y ss.).

Nosotros nos decantamos no por la denominación de sociología del Derecho o

sociología jurídica sino por la denominación de Análisis sociológico del Derecho o de
los sistemas jurídicos, no consideramos como parte de la sociología general o
especial, ni parte especial del Derecho. Por otra, consideramos que no tiene un objeto
y método propio, sino la concebimos como una disciplina de carácter interdisciplinar,
sustentado en los presupuestos del constructivismo científico, es decir, trabaja sobre
campos de investigación y aplica el pluralismo metodológico. Con ello, entendemos
que como tal, es un enfoque valorativo, crítico, que permite el análisis de los sistemas
jurídicos en su totalidad, no sólo las instituciones jurídicas del Derecho, los efectos
que estas producen en la sociedad, en un análisis de intersección con otras disciplinas
como la política, economía, antropología, es una labor que esencialmente permite la
descripción, explicación y predicción de los fenómenos del derecho para las que
emplea instrumentos y técnicas normalmente aplicados en el análisis interdisciplinar.
En definitiva es el estudio desde la sociología con técnicas e instrumentos
normalmente empleados en el análisis sociológico, pero que son aplicados a los
problemas del Derecho.

ANGLOSAJON
7. LA IMPORTANCIA DEL ANÁLISIS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS.
EUROPEO CONTINENTAL

Desde hace tiempo los filósofos del Derecho, se han visto obligados a justificar, la
utilidad de su disciplina, en el contexto jurídico y en el ámbito académico. Los
sociólogos del Derecho no se han exceptuado de esta justificación. Desde el punto
de vista de la justificación de la disciplina, esto es responder a la pregunta ¿Para qué
sirve? Los sociólogos del Derecho tradicionales han respondido a esta pregunta en el
sentido de que su papel consiste en perfeccionar el Derecho, en la perspectiva de
ayudar al legislador o al juez, esto es por ejemplo la propuesta de CARBONNIER
(1978: 378-419); para otros como Roscoe POUND, impulsor de la jurisprudencia
sociológica americana, es el de colaborar con la «ingeniería social», o para TREVES,
es esencialmente un instrumento de crítica social, hasta la afirmación de
PODGÓRECKI en sentido de que es más eficaz tecnología gubernamental en favor
del bienestar colectivo.

Para otros como RÚDIGER, la importancia de la formación sociológica del jurista

puede ser representada en diferentes planos de la realidad. De forma general afirma
que casi no existe ninguna cuestión jurídica a cuya solución no se pueda contribuir
adecuadamente a través de consideraciones sociológicas. Los legisladores fabrican
leyes, los juristas deciden casos. La decisión jurídica significa aplicar el programa de
decisión a un estado de casos sociales. Las informaciones acerca de los estados de
cosas sociales, acerca de la realidad social, es tarea de la sociología. La teoría del
derecho pretende sistematizar y exponer el derecho positivo de manera tal que
cualquier interesado pueda informarse del derecho válido. No es necesaria una tarea
puramente sociológica; pero si es necesaria para analizar los efectos sociales del
derecho vigente. El jurista tiene que estar en situación de obtener un punto de vista
político para el contenida del derecho, a fin de poder responder a las soluciones
jurídicas propuestas en vez de formular respuestas extrañas, expresadas
tecnocráticamente. Para la Valoración política necesita de la información existente de
todo el proceso política y social; finalmente la mayoría de los juristas lleva a cabo, en
su vida profesional, también tareas no jurídicas, especialmente como administradores
de organismos 8 instituciones. En la realidad actual para ninguna de estas áreas se
proporciona Una formación extrajurídica. Así como es de interés social e institucional
la utilidad de la sociología del derecho para el juez como el conocimiento de la
situación de hecho, valoración de las consecuencias del fallo, impedir las
consecuencias negativas de los fallos (GÚDIGER, 17 y ss.).

Para nosotros, el objetivo principal del análisis sociológico del derecho es el de

proporcionar más y mejores criterios de comprensión de la existencia del Derecho en
la sociedad, del funcionamiento del sistema jurídico, las instituciones y fenómenos
jurídicos, en la perspectiva de contribuir en la eficaz solución de los mismos; y ayudar
con ello a comprender mejor la sociedad en que se dan estos fenómenos y las
situaciones de responsabilidad de los individuos, en sus mutuas relaciones como
miembros de dicha sociedad. Definitivamente, quienes tenemos interés en el estudio
de las relaciones entre Derecho y Sociedad, tenemos como norte -por lo menos en
teoría la búsqueda de una forma más eficiente de la organización social cual es
precisamente la función social del derecho, con el objetivo de reducir los conflictos, la
ineficiencia del sistema judicial y los costes sociales que produce el funcionamiento
del sistema, así como contribuir con el apoyo de las reflexiones críticas de otras
disciplinas para la solución de problemas jurídicos del conjunto del sistema judicial.

8. UNA PANORAMICA DEL ANALISIS SOCIOLOGICO EN LA ACTUALIDAD.

FILOSOFOS ESPECULAN EMPIRICAMENTE

En un sentido amplio, podemos afirmar que la etapa científica de la sociología del

Derecho en sentido clásico tiene cinco centros de surgimiento Alemania (Eugen
EHRLICH, Francia Émile DURKHEIM, Rusia Leo PETRAZYCKI, Suecia (Axel
HÁGERSTRÓM) y Estados Unidos (Roscoe POUND). En la tradición continental la
primera etapa que comprendería desde finales del siglo XIX e inicios del XX (hasta la
Il guerra) ha desarrollado esencialmente una sociología del Derecho general. Al
contrario, en la tradición americana en ésta etapa se distingue por su incorporación
en los grandes centros de enseñanza, con una producción esencialmente empírica y
microsociológica.

Por otra parte, en la tradición continental a partir de la ll Guerra Mundial se percibe

una producción esencialmente de tradición americana, esto es, que una gran mayoría
de los trabajos en este campo se centran en la producción de temas micro-
sociológicos. Esta tendencia se puede evidenciar en Francia en los trabajos de
CARBONNIER (1977); en Alemania en REHBINDER (1981), en Inglaterra
COTTERRELL (1980) y en Italia TREVES (1988), aunque en los últimos años como
ha afirmado la profesora FARIÑAS, la Sociología del Derecho europeo continental
vuelve a perfilar estudios macro sociológico jurídicos.
En Latinoamérica el proceso de retorno a la democracia, ha permitido una mayor
apertura al debate sociológico, y por tanto de la sociedad civil y del Estado. Esto ha
permitido una apertura y consolidación de la sociología del Derecho como disciplina
académica al interior de las facultades de derecho latinoamericanas. La reciente
incorporación en el ámbito académico ha hecho de la misma qué existan escasos
trabajos de la vieja y nueva tradición -por decirlo así de la sociología del Derecho. Sin
embargo, existen trabajos seminales que merecen ser destacados aquí. Así, en la
Argentina el profesor FUCITO (1993), que es considero como fundador de la
sociología del derecho argentino a Ernesto QUESADA, y como seguidores a Enrique
AFTATION, Julio Cesar CUETO RUA, el trialismo jurídico (Miguel HERRERA
FIGUEROA); el control social jurídico (Alfredo E. VES LOSADA) y el punto de vista
de la ciencia del derecho gn su perspectiva social (Augusto Mario MORELLO
desarrollados en los años cincuenta).

Con relación a las investigaciones empíricas se cita las investigaciones llevadas a

cabo en 1985 por la Fundación para la Investigación de las Ciencias Jurídicas y
Sociales (IUS) de La Plata, que tenía como objetivo medir la duración, la intervención
de las partes y de los jueces y del costo del proceso. Por otra parte, FUCITO hace
referencia a la investigación sociológica realizada por Carlos AGULLA sobre el papel
de los profesores en la enseñanza de las universidades argentinas. En cita de
FUCITO -AGULLA ha llevado a cabo una investigación estadística concretamente en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires cuyos resultados describe
«...el rol real (tal como se ejerce: profesor de dedicación simple, 1135 sobre 1246, en
1989), y se confronta con los que se llaman rol teórico (que surgen de las expectativas
normativas, y corresponde a las dedicaciones semiexclusivas en número de 80 en
ese momento) y el rol ideal (necesario para satisfacer las exigencias de la expansión
de la sociedad tecnológica, tal como se da en las sociedades occidentales,
representado para Agulla por la dedicación exclusiva, que sólo abarcaba a 18
profesores en ese momento)» (FUCITO, 528).
Más adelante, destaca la crítica de AGULLA a la dedicación predominante, y estima
que es una causa fundamental del bajo compromiso de los profesores con la Facultad,
con el alumno y con la sociedad, por la escasa tarea desarrollada, compatible con
cualquier otra. Señala también que la «vocación de estos docentes se «refuerza» por
incentivos de tipo provisional y mutual (obra social y antigüedad jubilatoria para
abogados libres que no tienen otra) y concluye que tal Facultad, con tales profesores,
no puede ser intelectualmente creativo, sino dependiente socialmente. Atribuye a esa
baja dedicación y especialización docente el carácter enciclopédico, generalista y
memorístico, no especializado, de la misma, sin mengua del «gran profesor» que deja
a salvo, y que representa al creador jurídico que en muy poca medida es
representativa de la docencia de la Facultad de Derecho» (FUCITO, 528).

Brasil es el país latinoamericano que sustenta con mayor énfasis el desarrollo del
análisis sociológico del Derecho, tienen entre sus mejores exponentes a José RIBAS
VIEIRA, José Eduardo FARIA, Celso FERNANDES CAMPILONGO, Wanda DE
LEMOS CAPELLER, sin olvidar nuevos talentos entre otros. En otros países del
entorno el desarrollo del análisis sociológico del Derecho se encuentra en una etapa
previa (sociología del derecho) de consolidación académica y científica tal ocurre en
México. Entre uno de sus representantes encontramos la obra de Rafael
COVARRUBIAS FLORES y José de Jesús COVARRUVIAS DUEÑAS bajo el titulo
«La Sociología Jurídica en México. Una aproximación» o OLIVÉ, León. En ella
encontramos por ejemplo una posición de una Sociología Jurídica General y una
Sociología Jurídica Especial. Así, como destaca las razones del incipiente desarrollo
de esta disciplina en México.

En Bolivia su incorporación en la cátedra académica es relativamente reciente,

concretamente se inicia desde los años ochenta; pero esto no debe ser razón para la
escasa producción existente en el campo de la sociología del Derecho, Sin embargo,
el escaso desarrollo se puede atribuir a la poca comprensión de la disciplina por los
profesores. No existe una producción teórica, siquiera en la tradición teórica clásica.
Entre las salvedades existe el trabajo pionero de Ramiro VILLARROEL CLAURE, que
esencialmente sigue la línea del análisis macro socio-jurídico de la tradición
continental europea. Con relación a la producción de la nueva tradición (análisis
empírico) es totalmente inexistente, por lo que será de mucha importancia, el
despegue de ésta disciplina, especialmente a través del desarrollo del análisis
empírico que sea desarrollada desde la actividad académica, y, mucho menos existe
estudios desde el análisis sociológico de los sistemas jurídicos, salvando este trabajo.

La incomprensión de la disciplina radica fundamentalmente en la enseñanza ambigua

de esta disciplina, desde su origen, objetivo y perspectivas, así como la deficiente
comprensión del positivismo jurídico y el escaso desarrollo de las ciencias en general.
La enseñanza del Derecho positivo se circunscribe a la dogmática jurídica tradicional
decimonónica, lo que favorece un escaso debate académico. Por otra, parece
condicionar el escaso debate teórico del Derecho y su relación con otras disciplinas
el escaso desarrollo económico que a fin de cuentas condiciona una forma de
aplicación del Derecho, quiero decir, que el escaso desarrollo económico no ha
ejercido un cambio radical del razonamiento jurídico desde la formación del tipo de
Estado (liberal, social y democrática), el razonamiento jurídico se reduce a la
aplicación de la mera lógica deductiva normativa mezclada con la aplicación de la
exégesis. Pero también, hay que asociar la escasez teórica al sistema autoritario y
monopólico del Estado que ha condicionado un perfil académico poco crítico y
finalmente por el fenómeno de la corrupción que ha llegado también al ámbito
académico con la designación de profesores sin tomar en cuenta el perfil curricular
necesario sino la amistad y el corporativismo político.

9 EL ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS MÁS QUE UN

PROYECTO

Para terminar esta parte, voy a recordar que comenzábamos diciendo que los
términos sociología del Derecho o sociología jurídica, tienen una cierta connotación
anticuada y que es más precisa denominar como Análisis sociológico de los sistemas
jurídicos. La aplicación terminológica no es un mero deseo, ní refleja una preferencia
semántica, sino que tiene tras de sí otros cambios, que a nuestro juicio han influido
en el enfoque y entender de los estudios e investigaciones socio-jurídicos, que
veremos más adelante.

En primer lugar, es inevitable hablar de un cambio metodológico en las ciencias

sociales a raíz de la crisis de los nuevos paradigmas científicos, que ha afectado
también a la sociología del Derecho. En las últimas décadas hemos asistido a una
fuerte crisis metodológica positivista en todos los ámbitos (filosófico, científico,
jurídico), y también en el ámbito sociológico. Los principios del descriptivismo, del
determinismo, del cientifismo, de la radical separación entre sujeto cognoscente y
objeto de conocimiento, de la incomunicación entre el mundo del «deber ser» y el
mundo del «ser», han sido puestos en tela de juicio en las dos últimas décadas del
siglo XX. Así los neo-constitucionalistas han logrado teorizar puentes de
comunicación entre el ser y deber ser. Frente a esta lógica positivista se ha producido
un regreso a otras teorías epistemológicas, tales como el interaccionismo simbólico,
la fenomenología, la epistemología constructivista, la epistemología comprensiva, los
métodos sociológicos de análisis de sistemas y, consecuentemente, se ha producido
también un auge e interés por los aspectos micro sociológicos en detrimento de los
macro sociológicos; todo esto ha permitido dar sentido interpretativo a los meros datos
del análisis empírico-cuantitativo (ARNAUD, 1996).

La crisis metodológica ha posibilitado el desarrollo del pluralismo metodológico,

imperante en la actualidad en las ciencias sociales, el análisis sociológico de los
sistemas jurídicos debe partir de la consideración de que el Derecho no es un objeto
de conocimiento «ontológicamente» dado de antemano, a priori, que se observa
externamente y se debe describir, sino que debe ser considerado como campo
jurídico y construido sobre la base de diferentes intereses cognoscitivos, donde el
investigador es parte también de lo que investiga, tomando en cuenta ámbitos
culturales, éticos, antropológicos y otros.
En segundo lugar -y junto al referido cambio metodológico se ha producido también,
en las dos últimas décadas, un cambio de paradigmas que afectan directamente a los
estudios socio-jurídicos. Por ejemplo, emerge cada vez con más fuerza la vieja idea
del pluralismo, tanto social, como cultural y jurídico y, Consecuentemente, el rechazo
a que todo lo «jurídico» se identifique con el Derecho estatal (monismo), al menos
desde un punto de vista práctico. En cierto modo va tomando auge la idea, según la
cual coexiste una pluralidad de sistemas jurídicos (o formas alternativas de
normatividad) a veces armónicamente y otras no; y, por tanto la ecuación «todo lo
jurídico es igual a Derecho estatal», se ha Puesto en tela de juicio, desde diferentes
sectores. Pero la idea del pluralismo va más allá: en la actualidad se habla cada vez
y con más fuerza del pluralismo de las fuentes del Derecho -que ha tenido puntos de
apoyo incluso desde la propia

perspectiva del neo-constitucionalismo de autores como DWORKIN, SARTORI,

COMANDUCI, PRIETO, ALEXY-, lo cual se traduce en una mayor participación de la
«sociedad civil» en la producción normativa o traslado de la monopolización del
legislativo hacia el jurisdiccional; así como de un pluralismo en los medios, a veces
formales, otras informales o alternativos y extrajudiciales (por ejemplo los street
committees) de resolución de conflictos, dando lugar a lo que ya se denomina un
pluralismo judicial (polisistemia).

Otra idea, hoy significativa en el ámbito de los estudios socio-jurídicos es la de la

indeterminación, que, por otra parte, ha sido uno de los elementos filosóficos más
defendidos por el movimiento conocido como Critical Legal Studies (CLS),
desarrollado a partir de la década de los años setenta en los Estados Unidos. Según
esta tesis, todas las decisiones jurídicas (las legales, las judiciales, e, incluso, las
constitucionales) están marcadas por las características de la indeterminación, que
no-arbitrariedad. Esto quiere decir, que el conjunto del sistema jurídico (con todo su
material legislativo y sus técnicas de razonamiento) no siempre tienen una respuesta
específica (o correcta) para cada problema o cuestión jurídica planteada, en contra
de lo que las tesis del formalismo jurídico habían venido sosteniendo; sino que,
incluso, con el mismo material jurídico se puede llegar a soluciones diferentes y, aún
a veces, contrarias. Esto plantea a su vez, la necesidad de reconocer la existencia de
lo que se ha denominado espacios de «no-derecho» en las decisiones jurídicas, lo
cual sería especialmente sensible al análisis sociológico.

Por otra parte, en el ámbito de los estudios socio-jurídicos se ha producido, en los

últimos años, un debate jurídico desde la política y la economía, principalmente. Es
ésta, también, una aportación de los movimientos «críticos» del Derecho, ya que
estos consideraban que, tanto la teoría jurídica como la sociología del Derecho
tradicionales, se movían en sus parámetros excesivamente formalistas y
descriptivistas. De esta manera, la sociología del Derecho tradicional tan sólo
aportaba una reivindicación realista o sociologista de aproximación al Derecho, pero
manteniendo el mismo presupuesto descriptivista y acrítico de la teoría jurídica.

Frente a todo esto, el desarrollo actual del análisis sociológico de los sistemas
jurídicos toma en consideración también la dimensión política y la económica del
Derecho, así como la valorativa y fundamental la crítica. En este sentido son
importantes los aportes de la teoría de la public choise, y el Análisis económico del
Derecho (HUANCA, 2003). Desde un punto de vista cognoscitivo y explicativo de las
interrelaciones entre Derecho, Sociedad, Economía, Política y Ética, aquel no puede
ser aislado de sus propios contextos socio-políticos y socio-económicos e incluso,
socio-antropológicos y culturales, ya que todos ellos forman parte de la dimensión
sociológica del Derecho. En otras palabras, son parte del todo del sistema social
global, el Derecho es constitutivo de ella como un campo específico.

Todo esto nos lleva, por fin, a la característica más determinante del actual análisis
sociológico de los sistemas jurídicos, cual es, la interdisciplinariedad o
multidisciplinariedad. El desarrollo actual de los estudios socio-jurídicos está
marcado, no sólo por la inevitable colaboración y el inevitable entendimiento entre
juristas y sociólogos -cosa que la sociología del Derecho no consiguió-, sino entre
juristas y otros investigadores de formaciones académicas diversas (economistas,
politólogos, criminólogos, asistentes sociales, antropólogos, ambientalistas...). Se
trata de que especialistas de disciplinas científicas y académicas diversas trabajen
conjuntamente por un proyecto científico común, cual es: el estudio e investigación
empírica de las relaciones entre Derecho y Sociedad, en su sentido más amplio, en
las sociedades cada vez más complejas y conflictivas no imaginables en las décadas
pasadas.

Evidentemente, este planteamiento tiene una premisa importante, que consiste en

superar las viejas controversias entre juristas y sociólogos en torno a cuál debe ser el
objeto de conocimiento de la sociología del Derecho, puesto que ya hemos visto cómo
a lo largo de los años ni unos ni otros han conseguido llegar a un punto de acuerdo.
Sin embargo, nada merma el interés científico ni la legitimidad de las investigaciones
socio-jurídicas, el reconocer que ésta sociología del Derecho renovada, como
proponen los ya citados profesores, no tiene un objeto de conocimiento propio e
independiente, incluso ni siquiera tiene una metodología propia e independiente, sino
su estudio se centra en el campo jurídico, en el contexto del constructivismo que
considera que incluso no es posible un conocimiento de algo, lo que existe es una
forma de comprensión por los sujetos y por tanto todo se construye.

El actual análisis sociológico de los sistemas jurídicos ni se ocupa sólo de

comportamientos u organizaciones sociales, ni sólo de instituciones jurídicas,
operadores jurídicos o de los efectos de las normas, sino de todo lo que forma parte
del sistema jurídico en su totalidad, considerado en su contexto sociológico. Se trata
de contribuir, por tanto, a la realización de ese proyecto científico común, consistente
en las investigaciones y estudios socio-empíricos de los sistemas jurídicos, desde un
punto de vista constructivista. Más concretamente para un mejor conocimiento de
éstos y de la predicción de futuros o potenciales conflictos socio-jurídicos, dado que
el papel de la ciencia es la predicción, y es a través de ella que se puede proyectar
un orden normativo de las sociedades futuras.
El análisis sociológico de los sistemas jurídicos con las características descritas,
debería constituirse como un análisis permanentemente crítico del funcionamiento
interno de los sistemas jurídicos, que contribuya a conseguir la cada vez mas
armónica relación entre las reglas y técnicas jurídicas y las exigencias de nuevos
ordenes normativos de la sociedad. De esta manera, se recupera, junto a las ya
tradicionales funciones cognoscitivas e instrumentales del Derecho, la función crítica
de la misma, que fue propuesta y defendida por los movimientos críticos del Derecho,
tanto en Europa (Escuela de Frankfurt y la corriente de la Kritische Rechtssoziologie)
como en los Estados Unidos (Critical Legal Studies) desde las décadas de los setenta

Queremos dejar claramente establecido que el objetivo que nos hemos trazado a la
hora de escribir este trabajo no es, precisamente, el de suministrar «elementos
definitivos para el análisis sociológico del derecho sino configuradores o introductorios
de una teoría critica y teoría compleja del Derecho no positivista, para ser útil
únicamente como instrumento académico y no tanto dedicado a la mayor teorización
y complejización del análisis socio-jurídico que queda abierta para una futura
investigación, y entiendo también que ello, corresponde a los estudios del Tercer Ciclo
(Doctorado) y a quienes se inician en estos campos pero si somos conscientes en
mostrar los nuevos alcances de la llamada sociología del Derecho, esto es, el análisis
sociológico de los sistemas jurídicos. Para finalizar, digamos que no hemos olvidado
las contribuciones, tanto de sociólogos como de juristas, realizadas desde la
sociología del Derecho o desde la sociología jurídica. Por ello hemos dedicado un
capitulo al análisis de los precedentes y fundadores de la sociología del Derecho, sin
cuyo análisis no tendría sentido, la perspectiva analítica propuesta. Asimismo,
presentamos, las perspectivas de análisis de investigaciones empíricas, sobre
algunos campos de investigación de esta disciplina, que como hemos dicho bien
pueden resultar simplemente descriptivas antes que efectivamente empíricas y
prescriptitas por muchos factores. Pero no hemos olvidado los problemas jurídicos la
actualidad, de una sociedad globalizada donde lo local cada día se convierte en un
tema emergente y que atinge más a una sociedad complejizada y mucho más como
la nuestra que ha establecido en la Constitución vigente nuevos elementos: como
principios y valores, pluralismo jurídico y fundamental el tránsito a un modelo de
sistema jurídico biocentrista.
CAPITULO V LOS ORIGENES DE LA SOCIOLOGIA JURÍDICA O DEL DERECHO

4. PRELIMINARES.

En mayoría de los textos de Sociología del Derecho o Sociología Jurídica es común

analizar la sociología del Derecho tomando en cuenta dos puntos de vista: el análisis
de los precedentes, de los precursores o de la etapa pre-científica de la sociología del
Derecho por un lado, y el análisis de la etapa de la consolidación, fundación o de los
fundadores de la sociología del Derecho. Por ejemplo entre los recientes
CARBONNIER analiza los orígenes de la sociología del Derecho tomando en cuenta
el desarrollo de esta disciplina antes del siglo XX y sociología jurídica en el siglo XX.
En la misma perspectiva REHBINDER ama iza en términos de los precursores y
fundadores; considera que corresponde al primero el desarrollo pre-científico de la
sociología del Derecho y al segundo el carácter científico, por tanto de importancia
analítica. Mientras TREVES aborda el problema del origen de la sociología del
Derecho desde dos puntos de vista, el primero referido a los precursores; en los que
analiza las contribuciones de desde diferentes disciplinas principalmente el
sociológico, el político y el jurídico; y el correspondiente a los fundadores, que
considera como propiamente de sociología del Derecho. Si bien el trabajo de TREVES
es considerado por algunos como el más estructurado y sistemático, también ha sido
objeto de crítica por incluir en su trabajo la teoría marxista entre los precursores
(esencialmente subjetiva) y por no justificar aquella dimensión, esto es, el carácter
subjetivo (SANCHEZ DE LA TORRE).

Bajo el título de precursores, precedentes... de la sociología del Derecho, los autores

suelen referirse al trabajo de pensadores, que han puesto su atención en el análisis
de la relación Derecho y Sociedad, y han contribuido a través de sus concepciones y
teorías en la formación de la sociología del Derecho. Por la dificultad que presenta
una limitación temporal precisa, se suele tomar en Cuenta tres aspectos de la
formación de la disciplina. Primero, la antigüedad en cuanto explicativo de los
primeros análisis de la relación Derecho y Sociedad, Segundo, los precursores o
precedentes, en cuanto no constituyen una estructura analítica propia de la disciplina;
sin embargo, tomaban en cuenta los aspectos de tal relación. Tercero, de los
fundadores en cuanto constituyen una estructura analítica propia de la disciplina en
su versión tradicional (sociología del Derecho), orientado básicamente en la
propuesta de formalización del objeto y metodología de estudio y análisis centrados
en temas macro-socio-jurídicos y se puede agregar una cuarta etapa en cuanto
constituye la etapa del pleno desarrollo de la sociología del Derecho, decantado en
estudios mMICro-80C10. jurídicos estructurados en una metodología empírica y
últimamente el análisis interdisciplinar del Derecho.

Estos enfoques van desde el predominio filosófico iusnaturalista al positivista, q

sociológico, político, hasta el jurídico e interdisciplinar. Son estudios realizados por
filósofos, sociólogos, políticos y juristas de distinta orientación, que de forma directa
o indirecta, han observado el fenómeno de esta relación Derecho y Sociedad. Algunos
han considerado al Derecho como categoría dependiente y independiente de la
sociedad, según el punto de vista filosófico de la corriente y escuela de pensamiento
al que pertenecían.

En este sentido, cuando se habla de precursores se suele hacer referencia a las

teorías y concepciones de autores que tenían por objeto el análisis de la relación
Derecho y Sociedad, que sin estar orientados a una temática estrictamente de
sociología jurídica, hoy son considerados como tales. Por la amplitud y profundidad
del contenido de los estudios realizados por cada autor, y por la imposibilidad que
representa desarrollar en este espacio todas y cada una de las contribuciones, ya que
ello significaría dedicar mucho tiempo, que bien podría ser objeto de muchas tesis
doctórales. Por eso, apuntaremos que nuestro propósito es modesto, esto es, exponer
las ideas centrales de la relación Derecho y Sociedad de dichos autores, con el
objetivo de presentar una visión ilustrativa y no una visión extensa y compleja.

2. EL PUNTO DE PARTIDA COMÚN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.

En las obras de sociología del Derecho, es frecuente encontrar entre los precursores
la concepción iusnaturalista del derecho, a pesar de que los objetivos y los métodos
aplicados son distintos de la Sociología del Derecho. Así, se señala que entre Derecho
natural y Sociología del Derecho existió un punto de partida inicial, por haber
sostenido en varias ocasiones polémicas con el Derecho positivo. Se sostiene que la
sociología del Derecho tiene en común con la doctrina del Derecho natural un
propósito inicial, esto es, el estudio de un Derecho distinto del Derecho positivo, es
decir, del derecho que encuentra su fundamento en las normas emitidas por el
legislador (Derecho continental europeo) y en las sentencias emanadas por el juez
(Derecho anglosajón). Sin embargo, a pesa! del propósito inicial la Sociología del
Derecho se fue distinguiendo del Derecho natural, por la dirección autoritaria y
dogmática asumida por el Derecho natural. Con relación al objeto la sociología del
Derecho estudia un Derecho relativo y variable y el Derecho natural estudia un
Derecho absoluto e inmutable!**. Aristóteles: autoridad y su desempeño

- aristocracia
3. LOS PRIMEROS TEORICOS - democracia
- tirania
Desde la etapa de la distanciación y especificación de la sociología del derecho se ha
forjado posiciones muy claras de la nueva disciplina. Así uno de los autores clásicos
como Georges GURVITCH (1894-1965), considerado por algunos como uno de los
fundadores (CARBONNIER y TREVES), en su trabajo Socio 09) of Law (1942) o en
la traducción española Los fundadores de la Sociología contemporáneas, establecerá
«Los precursores de la sociología del derecho son muy numerosos, pues ésta rama
del conocimiento surge espontáneamente en el curso de los estudios históricos o
etnográficos referentes al derecho y en el curso de investigaciones sobre el derecho
dirigidos a otros fines, tales como el establecimiento de un ideal social, o de una
filosofía del derecho mecanicista, realista o relativista, o de una discusión técnica
sobre las fuentes del derecho».

En su sociología del Derecho GURVITCH señala entre los precursores de la

antigüedad a ARISTÓTELES principalmente por los contenidos de sus obras: éticas"
(Ética a Nicómaco 1.V., VIII y IX) y en su libro la Política ARISTOTELES expresa que
la investigación sobre la ética se deduce necesariamente en la política, cuya obra
trata esencialmente sobre el ordenamiento de la ciudad o los asuntos del ciudadano
es una rama de la moral que se ocupa de la actividad en virtud de la cual una sociedad
libre, compuesta por hombres libres, resuelve los problemas que le plantean su
convivencia colectiva. Es un quehacer ordenado al ben común. Como resumen
podemos afirmar que en sus obras para establecer el sentido de la justicia describe
ante todo las diversas especies de Derecho. Por otra ARISTÓTELES cuando estudió
las formas de gobierno relaciona con os diversos tipos de sociedad al afirmar que
todas las constituciones son relativamente buenas en la medida en que se adaptan a
la estructura variable de la comunidad política, sobre la que influyen la densidad de
población, las diversas industrias, las actividades económicas, las relaciones entre
las clases y el número de las clases.
principales autores de la sociología jurídica .... .... .... Montesquieu y vico
Más adelante, GURVITCH hace referencia como precedentes a otros autores, como
GROCCIO (1583-1645), HOBBES (1688-1679) y SPINOZA (163216779, que
pertenecen a la escuela moderna |[...], estos autores en sus obras «trazan
sustancialmente una historia de las relaciones entre el Derecho y la sociedad y fijan
su atención en algunos momentos de la misma que constituyen los temas comunes y
recurrentes de todas sus investigaciones...». Destacó por ejemplo el estudio del
estado de naturaleza que representa la situación originaria del género humano en la
que los individuos no están todavía sometidos a ningún vínculo de ley o de gobierno,
y que puede ser descrita de los modos más diversos: desde Thomas HOBBES que
para llegar hasta la organización de la Sociedad comienza con una Psicología, sigue
con una Sociología para terminar en una Política y un Derecho. Nos dice que para
comprender la sociedad es necesario «...entender perfectamente cuál es la
naturaleza humana, en qué es apta o inepta para constituir un Estado y cómo los
hombres deben ponerse de acuerdo si quieren vivir dentro de un Estado con
fundamentos sólidos», Para HOBBES, el hombre natural actúa en función de sus
apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de sus aversiones que
lo alejan de otros, El apetito fundamental es el deseo de obtener cada vez más poder.
Pero debemos tener mucho cuidado con este término. No se trata de meramente de
un poder político. HOBBES se refiere al poder como dynamos, como capacidad, como
posibilidad de acción. En este sentido, el poder es la condición de la libertad: no es
posible ser libre si no se tiene capacidad de acción respecto de cada una de las
alternativas. No puedo decir que tengo la libertad de escoger entre irme en este
momento a la Luna o no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La
libertad supone siempre información y capacidad. En este sentido, la búsqueda de
mayor poder significa la búsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad
más plena. Otros como TREVES afirman que HOBBES parte del presupuesto de la
naturaleza egoísta del hombre y de su voluntad de domino y de dañar, y por ello

- ser humano INSACIABLE Y CALCULADOR siendo un sujeto racional

y busca la rentabilización
- el estado nace y esta por encima de las fuerzas del hombre por la naturaleza
 Todos hacemos calculo racional adecuado a la información
- poder
RENTAVLILIZAR: hacer cosas para ganar y no perder - riqueza
- territorio

describe el estado de naturaleza «como un estado de guerra, y no simplemente de

guerra, sino de guerra de todos contra todos». Lo afirmado por TREVES sobre
HOBBES deviene de una leyenda negra que se ha construido sobre ella -que puede
inquietar a algunas personas moralmente escrupulosas-. Así es frecuente escuchar
que HOBBES concibe al hombre como un ser egoísta, desconsiderado, materialista,
amoral, que se encuentra siempre en guerra con todo el mundo por lograr más poder.
Sin embargo, nada esta mas lejos del pensamiento hobbesiano. Porque el hombre
seria así, dice HOBBES si no tuviera una facultad adicional que precisamente se
encarga de crear un orden y de liberar a la humanidad del Leviatán, es decir, del caos.
Y esa facultad es la razón. Por consiguiente, el mundo hobbesiano no está poblado
de monstruos egoístas que persiguen ciegamente su interés aplastando a quien se
encuentre en su camino sino de seres racionales que tienen ciertos objetivos
individuales
La libertad tiene sentido si hay protección de ello

y que para lograrlos se organizan en un orden. Sin ese orden, decía HOBBES, la
libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al tratar todos a la vez
de conseguir la mismas cosas terminan simplemente peleando al más bajo nivel y,
lejos de aumentar sus posibilidades de elección, éstas disminuyen. Si dejamos actuar
a la libertad sin ningún tipo de regulación «no habrá propiedad, to habrá dominio, no
habrá distinción entre lo tuyo y lo mío»

Y en tal condición, agrega «no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridad
sobre el fruto del trabajo; y, consecuentemente, no hay cultura [...]; no hay
conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma de conciencia del tiempo; no
hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente
y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y
corta». Paradójicamente, entonces, la regulación y el orden no recorta la libertad y la
capacidad sino que más bien la libera de trabas y la posibilita a niveles superiores de
la acción humana.

De HOBBES pasa a John LOCKE (1632-1704), en su Dos tratados sobre el gobierno

civil (1689) quien partiendo del presupuesto de la sociabilidad de la naturaleza
humana, entiende el estado de naturaleza como un «estado de perfecta libertad para
regular las acciones propias y para disponer de los propios bienes y de la propia
persona como mejor se considere, dentro de los límites de ley de la naturaleza», pero

Estado naturaleza se comporta como la ley natural

representante partidario de la republica
Estado civil a través del contrato social (pactos de suscripción)
representantes y representados
a falta de ella es necesaria la autoridad que dirima conflictos, siendo el Estado el
instrumento que suple esa carencia del estado de naturaleza. La ley del contrato
social no es más que una continuación de la ley natural que debe asegurar los
derechos de la libertad, la igualdad, la vida y la propiedad. Sólo habrá sociedad civil
cuando cada uno de los individuos renuncia al poder de ejecutar la ley natural y ella
será ejecutada por la comunidad y los órganos de la comunidad, por ello, las ideas de
LOCKE son contrarios a la instauración de un poder absoluto en la monarquía, que
para él eso implicaría no salir del estado de naturaleza y el estado civil sólo se dará
cuando los individuos renuncien al poder de ejecutar el poder natural.

Por otra según TREVES, GURVITCH, analiza el surgimiento del Derecho en la

sociedad, esto es, el paso del estado de naturaleza al estado civil mediante un
contrato que puede entenderse como contrato entre individuos” particulares que se
obligan a un recíproco respeto y establecen con normas precisas las facultades y
obligaciones recíprocas (pactum unionis), contrato social propiamente dicho) o como
contrato entre quienes se someten a un hombre o conjunto de hombres a quienes se
transfiere el poder, y el hombre o los hombres que asumen o ejercen ese poder
(pactum subjectionis, contrato político). Finalmente, el tema de los derechos innatos,
de los derechos subjetivos, que el hombre posee por naturaleza sin que deban ser
justificados o legitimados por la rectitudo objetiva, es decir, por su conformidad a la
ley natural derivada de la ley eterna, tal como sostenían los iusnaturalistas de la etapa
anterior» (TREVES1988: 21).

Otros como CARBONNIER, señalan que una primera aproximación de los orígenes
de la sociología del derecho se pueden encontrar en la antigüedad, en los
historiadores y viajeros, entre los que cita a HEREDOTO, PLUTARCO, a VARRÓN y
a Aulo GELIO, cuyas ocupaciones habrían tenido relación con la Etnografía jurídica.

Para el profesor Elías DIAZ, muchas de las consideraciones teóricas y observaciones

prácticas que a lo largo de los siglos han venido haciéndose en torno a la relación
hombre-sociedad dentro del marco de lo que convencionalmente se denomina
filosofía social, pueden considerarse como elemento para una prehistoria de esa
posterior ciencia de la sociedad que llamamos Sociología. Y esto es particularmente
cierto por lo que se refiere de ella que es la Sociología jurídica, dirigida a analizar
empíricamente las mutuas y recíprocas conexiones existentes entre Derecho y
Sociedad. En las teorías clásicas sobre la justicia, el Derecho natural y las posteriores
especulaciones sobre el Derecho positivo, se encuentran, con cierta frecuencia datos
y razonamientos útiles para esa comprensión del fenómeno jurídico en la sociedad:
estos, constituyen precedentes válidos para la sociología del Derecho.

Los autores actuales suelen citar fundamentalmente como precursor de la sociología

del Derecho en la perspectiva iusnaturalista moderna a Charles de Secondat, Barón
de MONTESQUIEU (1689-1755) y otros como TREVES además citan a Gianbattista
VICO (1668-1744). MONTESQUIEU no sólo ha merecido la cita de GURVITCH, sino
casi por unanimidad por todos los autores de sociología del Derecho, especialmente
por su contribución contenida en su obra L' esprit des lois (El espíritu de las leyes,
1748); así por ejemplo Eugene EHRLICH, encuentra en este texto una primera
tentativa de elaboración de a Sociología del Derecho!!*l, Según TREVES, a diferencia
de la obra de VICO que describe una filosofía de la historia, MONTESQUIEU,
instrumenta las bases de una ciencia empírica de la sociedad. Esto porque su ámbito
de estudio no se reduce al mundo clásico conocido entonces, sino amplió su horizonte
analítico. Para ello se sirvió de fuentes de información existentes de la época como
no ¡c as relatadas por viajeros, observaciones directas, datos estadísticos de la época
e incluso de sus propios viajes. leyes son la expresión de un lugar - de acuerdo a la geografía

En su obra «manifiesta su propósito de considerar las leyes políticas y civiles» en

relación «con las características físicas del país, con el clima frío, cálido o templado,
con la condición del terreno, con su situación, con su extensión y con el género de
vida de los pueblos que lo habitan, según sean agricultores, cazadores o pastores».
Además, pone de manifiesto la armonía de tales leyes «con el grado de libertad que
la constitución está en condiciones de asegurar, con la religión de los habitantes, con
sus disposiciones, sus riquezas, número, su comercio, costumbres y maneras».
aplica método empírico para análisis - CONSTRUIR DATOS
Analiza las relaciones recíprocas de las leyes mismas «con su origen, con el fin del
legislador y con el orden de las cosas sobre las que han sido establecidas»!291), Esta
visión para diferentes autores no significa que la posición de MONTESQUIEU sea
necesariamente determinista, esto es, que su análisis sea sustentado en la
causalidad, pero lo cierto es que pone las bases de un análisis causal de la sociedad.
Otro autor de interés para TREVES es Gianbattista VICO, quién en su obra «La
scienza nuova», describe la línea general del desarrollo del Derecho en el curso de la
historia. En ella sustenta el análisis de las formas objetivas sobrevivientes de la
cultura, el lenguaje, los mitos las leyendas, etcétera. Describe el proceso de desarrollo
en tres etapas o especies de naturaleza: la de los dioses, la de los héroes y la de los
hombres. A la primera corresponde el hombre salvaje dominado por la fantasía y las
pasiones, e inspira su temor en los dioses; a la segunda corresponde el héroe que se
cree de origen divino que se caracterizaría en la monarquía; a la tercera corresponde
el hombre que domina con la razón la fantasía y las pasiones y está dotado de una
naturaleza humana inteligente.
LA MAYORIA SE ENCUENTRA EN LA 1° FASE
A estas tres épocas o especies de naturaleza corresponden tres épocas o especies
de Derecho natural. Al primero, corresponde la justificación de que los hombres y
cosas estaban hechos todas en razón de los dioses; al segundo, el Derecho natural
heroico, con absoluto predominio de la norma religiosa; y al tercero, el Derecho natural
humano, que surge de la concepción de la igual naturaleza de los hombres. Asimismo,
describe que a estas tres épocas o especias de Naturaleza y Derecho, corresponden
tres especies de gobiernos, El gobierno divino: mandado por los dioses, el gobierno
de los heroicos: como el gobierno de los mejores, en el sentido de los más fuertes, y
el gobierno de los humanos: fundado sobre la igualdad, propia de las repúblicas libres
o populares. Al final de su análisis VICO presenta el curso cíclico de la historia, esto
es, que a cada avance de la sociedad sigue un retroceso inevitable, la decadencia y
Posteriormente un nuevo desarrollo.
seres pasionales racionales

En la edad moderna, la literatura sociológica sobre el Derecho es más abundante

algunos han orientado sus ideas en un orden más justo, otros con la esperanza de un
mundo que pudiera prescindir del propio Derecho (marxismo); muchos han pensado
que entender el Derecho significa entender las grandes cuestiones políticas y sociales
(estructural-funcionalismo) etcétera. Para finalizar esta parta digamos que entre los
modernos precursores podemos ver que algunos de log más influyentes teóricos
sociales y políticos del siglo XIX y XX, han sido políticos juristas o profesores de
Derecho, tales como MONSTESQUIEU, BENTHAM MILLAR, DURKHEIM,
GUMPLOWICZ, WEBER, GURVITCH, MARX y otros; que actualmente todavía
constituyen uno de los más vivos focos de investigación social. tal como veremos más
adelante.

4. FUENTES DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XIX.

ESTADO MODERNO esta consolidado - siglo 19 y 20
En esta parte recogemos únicamente las denominadas principales fuentes del origen
de la sociología jurídica en el siglo XIX, por tanto, no es exhaustivo ni definitivo, ni
limitativo, pudiéndose encontrar otras no citadas aquí.

A) Contribuciones de la corriente del historicismo alemán y del empirismo inglés.

El desarrollo del historicismo y el empirismo corresponden al siglo XIX, dentro de un

movimiento no sólo filosófico sino cultural determinada de características propias. Ya
casi es familiar citar a SAVIGNY como representante y ferviente defensor del
historicismo alemán; y por otra, citar a Jeremy BENTHAM como continuador de la
Escuela analítica inglesa, cuyos orígenes se puede encontrar fundamentalmente en
el nominalismo inglés en HOBBES, LOCKE y AUSTIN. Este último considerado el
mejor expositor del positivismo jurídico desarrollado en Europa continental (derecho
escrito), aun perteneciendo al mundo jurídico anglosajón donde predomina el
Common Law. BENTHAM es más conocido por su filosofía utilitarista, muy
relacionada con la analítica inglesa posteriormente desarrollada por Ludwing
WITTGENSTEIN en los años sesenta del siglo XX.

Friedrich Karl von SAVIGNY (1779-1861).

SAVIGNY pertenece a la doctrina jurídica del siglo XIX en Alemania dominada por las
corrientes del «romanticismo» y del «historicismo», las cuales supusieron un rechazo
al dominio del racionalismo y del universalismo propios de las doctrinas del Derecho
Natural. Es considerado como el fundador de la Escuela Histórica Alemana.
Desarrolla una concepción de la relación entre Derecho y Sociedad, sin hacer
coincidir el Derecho con la Ley, que en términos actuales sería el punto de crítica de
la sociología del Derecho con relación al Derecho positivo o Positivismo jurídico, esto
es, que el concepto de Derecho no puede ser reducida únicamente a la ley. Una
característica particular de la propuesta de SAVIGNY es considerar al Derecho como
una variable dependiente de la sociedad y un sistema, como reglas espontáneas que
surgen de forma espontánea de los miembros de la sociedad, como el lenguaje o la
religión de un pueblo.

Su contribución se encuentran en su obra «Von Berufunserer Zeit fl Gesetzgebung

und Rechtswissenschft» (Sobre la vocación de nuestro siglo pará la legislación y la
jurisprudencia publicado en 1814) en ella refuta con argumentos sociológicos a otro
jurista más progresista de su época como es Friedrich Justus

THIBAUT (1774-1840) que proponía la elaboración de un Código Civil General para

Alemania. Según SAVIGNY … el Derecho es un hecho de formación espontánea y
natural que vive en la conciencia del pueblo y reviste el carácter particular del pueblo
al que pertenece, de la misma manera que el lenguaje, la costumbre o la constitución.
El Derecho esta, pues, indisolublemente ligado a todos estos diversos elementos que
encuentra su unidad en la común creencia del pueblo, en el igual sentimiento de
intimas necesidades que excluye toda idea de un origen accidental y arbitrario (…) en
las épocas primitivas, el Derecho se manifiesta a través de actos simbólicos que
pueden considerarse como la verdadera gramática del Derecho de esas épocas…
(TREVES:26)

En definitiva considera que el Derecho es agente de cambio social, no es obra de una

voluntad arbitraria del legislador, sino de lo que llama el acto espontaneo del pueblo
el Volkgeist o el espíritu del pueblo. Todo derecho tiene su origen en los usos y
costumbres y se crea primero por aquellos y luego por la jurisprudencia, siempre en
virtud de una fuerza interior y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún
legislador (FUCITO 1993: 132)

Para el historicismo alemán que luego ha dado lugar a la Escuela pandectista y

posteriormente a la jurisprudencia de conceptos, el Derecho es una construcción de
la Ciencia del Derecho, donde la Ley (emanada del legislador) es considera fuente,
junto como la costumbre. La vertiente del historicismo como fuente del Positivismo
jurídico tiene el mérito de sostener la fundamental importancia de la Ciencia del
Derecho en la construcción del Derecho, que es distinta de la propuesta de la
exegesis francesa donde el papel preponderante en la construcción del derecho lo
tiene la Ley emanada del legislador y no la costumbre ni la Ciencia del derecho.
En la visión de SAVIGNY se puede observar un clara influencia de MONTESQUIEU,
en el sentido de que el Derecho, para SAVIGNY, al igual que para MONTESQUIEU,
no se puede ser aislado de otros fenómenos sociales, tales como las propias
costumbres, la política, la economía, etc. Por tanto, nada mas sociológico que una
actitud antilegalista y antidogmática del Derecho. Y finalmente lo concibe el Derecho
como un proceso en continua evolución, al igual que toda manifestación cultural o
histórica del denominado Volksgeist, de ahí su oposición a THIBAUT sobre la
codificación en Alemania, que como hemos dicho más arriba demoro casi cien años
el proceso de codificación en Alemania.

Jeremy BENTHAM (1748-1832)

BENTHAM es jurista profesión y representante de la filosofía utilitarista. Junto a Sir

Henry MAINE y Herber SPENCER, trabajaron cada uno en su época, teorías relativas
a la relación Derecho y Sociedad, esencialmente en el plano empírico, más que
teórico. Su análisis parte del criterio general del principio de interés, según el cual
todo individuo al perseguir una utilidad tiende a alcanzar el placer y elude el dolor.
Esta idea de utilidad traslada al plano social y funda la concepción jurídica de que el
fin del Derecho tiene un objetivo social y no una posición abstracta. Para BENTHAM
según el principio de utilidad Hacer la felicidad de la comunidad es el objeto del
legislador, la utilidad general deberá ser la base de su razonamiento. Conocer bien
los medios de procurar aquella constituye la ciencia, y hallar el modo de aplicarlos
forma el arte.

Según CARBONNIER, BENTHAM al aplicar su filosofía a la legislación civil y penal,

que tal es el título de la traducción francesa de sus tratados jurídicos, se topó con uno
de los problemas claves de la sociología del Derecho. Esto consiste, en identificar en
identificar lo justo con lo útil, como lo postulan las doctrinas utilitaristas, es en el fondo
establecer un punto de paso entre los hechos y el derecho, de la constatación a la
norma, que es algo a lo que Sociología legislativa se esfuerza por llegar
(CARNONNIER 1977: 57).

Sobre el problema del Derecho, su postura es contraria a la propuesta de SAVIGNY,

porque BENTHAM sostuvo que el Derecho es un mandato o conjunto de mandatos
emanados del legislador, investido para tal función por el poder soberano del Estado;
por tanto el Derecho es un variable independiente de la sociedad. Considera a la ley
como instrumento para conservar y transformar el orden social. Consecuente con
estas ideas, tan influenciado por la codificación francesa, BENTHAM no se opuso
como SAVIGNY a la codificación ; al contrario, fue partidario de la plena codificación,
por ello, en su tiempo había presentado una sistematización (codificación) del derecho
en tres partes: Derecho Civil, penal y constitucional, que esta desarrollado en los
volúmenes II y III de los Principios. Para materializar esta idea a partir de 1811 viajo
por varios países y propuso a sus gobernantes su disposición personal de apoyar en
la reforma legislativa en los términos de su sistematización, es decir, que un Estado
deba contar con los tres códigos.

Por otra parte, el trabajo de BENTHAM no se reduce en el principio utilitarista y de

sistematización del Derecho. Es importante citar por ejemplo los trabajos realizados
en el ámbito de la organización judicial; sobre el número de tribunales, carga de
profesión de los jueces
trabajo, ubicación territorial; sobre las funciones de los abogados, de los
procuradores, de los miembros del jurado; es también importante su célebre proyecto
sobre el Panóptico referido a la reforma del sistema penitenciario polémico hasta hoy.
Los temas analizados por BETHAM constituyen en la actualidad temas de
investigación de la sociología del Derecho, y es considerado por otra como pionero
del análisis económico del Derecho por la importancia que dio al método empírico
basada en el criterio de utilidad social, tal esta es la razón por la cual autores como
TREVES consideran como uno de los precursores de la sociología del Derecho, más
concretamente de la sociología legislativa por su concepción utilitarista de la justicia
y el Derecho.

B) la contribución de las corrientes sociológicas.

La historia refiere que el siglo XIX y XX está influenciado por el proceso de la

industrialización a gran escala, que ha traído consigo el cambio de debate, y entre
otros como hemos dicho ha permitido la formalización de la Sociología como disciplina
científica. La industrialización ha fundado nuevos valores y puesto en crisis otros. Esto
ha estimulado en el mundo intelectual de la época, que el interés del debate se
desplace considerablemente del campo jurídico-político el económico-social; esto es,
de la discusión del Estado al debate de la Sociedad civil (TREVES, la cursiva es
nuestra). El debate de la Sociedad civil, ha significado el advenimiento de la nueva
disciplina, dedicado al estudio de los problemas sociales, esto es, la Sociología, con
sus técnicas propias. La nueva disciplina estudia las formas y los hechos sociales. En
este sentido merecen ser citados las contribuciones de SIMON, COMTE, SPENCER,
TONNIES y DURKHEIM, cuyas investigaciones tienen un común denominador, el
análisis del desarrollo de la sociedad desde un punto del análisis sociológico.

Claude-Henri de Saint SIMON (1760-1825)

Saint SIMON es francés, es uno de los cultivadores del socialismo utópico. Sus ideas
están conectadas con la concepción económica de la historia, por ello da mayor
importancia al industrialismo-representada por cultivadores, fabricantes y
comerciantes-sobre las restantes actividades.

Citamos a SIMON entre los precursores por el contenido de los análisis efectuados
en dos de sus obras “Du sisteme industriel” (El sistema industrial publicado en 1817
y 1821) y “L`organisateur” (El organizador publicado en 1819). En la primera obra,
según Saint SIMON la sociedad vista en su conjunto se desarrolla a través de la
sucesión de dos épocas orgánicas y una critica: las épocas orgánicas son aquellas
en la que la vida se despliega armónicamente, sostenida por un sistema de ideas bien
construidas y universalmente aceptadas que hacen referencia a los mas diversos
aspectos de la organización social; la época critica es, por el contrario, aquella en las
que las ideas anteriormente mantenidas resultan atacadas, contestadas y
rechazadas, en la que el orden social se tambalea y derrumba y en la que los
componentes del propio orden se debaten en contradicciones y divergencias de todo
tipo (TREVES 1988 : 36)

Según SAINT SIMON, las primeras dos etapas se caracterizarían por el dominio de
los metafísicos, esto es, de los teóricos del Derecho natural, y de los hombres de
leyes ( a quienes llama legistes) que si bien ayudaron en el advenimiento de la
revolución francesa, pero que, luego aún se mantenían en su posición, sin poder
sacar a la sociedad de la etapa crítica. Establece, que los hombres de leyes y
metafísicos se ocupan de las formas que del contenido, más de las palabras que de
las cosas, más de los principios que de los hechos, no están en absoluto habituados
a dirigir su atención y sus trabajos hacia un punto único, fijo y determinado: fuera de
todo esto, debe resultar, y efectivamente resulta, que su espíritu se pierde
frecuentemente en el laberinto de las ideas abstractas, y de todo esto se deriva la
confusión siguiente: mientras sean los hombres de leyes y los metafísicos quienes
dirijan los asuntos públicos, la revolución no alcanzara nunca su fin… (TREVES: 36)

Para hacer posible el cambio de la época critica por la nueva época orgánica para
SIMON es necesaria la sustitución de la estructura de la sociedad, que se inspire en
un nuevo orden de creencias que vayan al encuentro de las exigencias de las clases
más necesitadas. Para esto sostiene es necesario sustituir el sistema jurídico
tradicional por otro diferente. Asimismo, que es necesario sustituir el cambio de la
dirección de los ociosos por los productores, todo encaminado hacia un objetivo
común la organización más favorable de la industria (entendido en la forma más
general)

Además desarrolla los criterios de la nueva organización de la sociedad, para ello

establece que debe organizarse como una gran industria, sustituyendo por ejemplo el
parlamento político por un parlamente industrial compuesto por tres cámaras: la de la
invención, del examen y de la ejecución, cada una con funciones bien definidas.

En la segunda obra “El organizador” analiza la sociedad francesa en función de la

construcción de una parábola, entonces dira “Supongamos… que Francia pierde
súbitamente algunos miles de hombres que realizan las funciones de primer plano en
los campos de la ciencia y de la industria, del arte y de las profesiones. Si ocurriera
esta desgracia, Francia se convertiría inmediatamente en su cuerpo sin alma y caería
por debajo del nivel de las otras naciones, porque habría perdido la mayor parte de
sus fuerzas productivas y no estaría ciertamente en condiciones de proceder
rápidamente a su sustitución.

Continua supongamos por el contrario, que Francia pierda de manera imprevista

algunos millares de hombres que ocupan los puestos más elevados de la estructura
jurídica y política del Estado: los miembros de la corte, los componentes del gobierno,
los dirigentes de la administración pública, los altos cargos de la jerarquía eclesiástica.
Si ocurriera esta desgracia veriamos dolorosamente heridos nuestros sentimientos
humanos, pero la prosperidad de Francia no correría ningún peligro y ningún daño le
sería ocasionado a su poder político y económico, en cuanto se trataría de una
perdida de fuerzas improductivas y de elementos que, por la función que realizan son
fácilmente sustituibles por otros (TREVES:37)

Augusto COMTE (1798-1857) Fundador de la sociologia

Augusto COMTE fue discípulo y colaborador de Saint SIMON, se separó de las líneas
del maestro porque este sostenía concepciones más teóricas y conservadoras, y
porque consideraba que el cambio social se produciría por medio de una acción
política: al contrario, COMTE contraponía la idea de que el cambio social debía
producirse por una profunda revolución intelectual y moral. Para COMTE ERA
necesario sustentar las ideas de cambio a través de una revolución filosófica, que el
cambio de las instituciones solo podría producirse después. Estas ideas están en las
obras “Cours de philosophie positive” (curso de filosofía positiva publicada entre 1830
a 1842); Systeme de politique positive (Sistema de política positiva, publicada entre
1851-1854) y Discours sur I`esprit positif (Discurso sobre el espíritu positivo, publicado
en 1844) (SORIANO, 68 y ss.)
sociedad debe tener racionalización de actos
En el Discurso del espíritu positivo, expone que la Humanidad ha pasado por tres
estadios: teologicos, metafísico y positivo. En el primero, los fenómenos de la
naturaleza se explican por el influjo de la divinidad: desde el fetichismo al monoteísmo
pasando por el politeísmo; en el segundo, la explicación corre a cargo de causas La realidad
se explica a
abstractas y apriorísticas; en el tercero, proviene de la observación de los hechos y través del
conocimiento
de la experiencia. En el primero, de estos estados de la Humanidad domina la científico

teología; en el segundo la metafísica; y en el tercero la sociología (SORIANO 1997:

68 -60)
revolución intelectual y moral información de educación

A la evolución de la Humanidad sigue la evolución de las ciencia, que se hacen

progresivamente más particulares y complejas. Esta sucesión va de las matemáticas,
astronomía, física, química, biología y sociología. La conjunción de todas las ciencias
en su conexión orgánica es la filosofía. Sobre este proceso TREVES, explica que el
desarrollo de las ciencias según COMTE ha seguido un orden sucesivo “que va de la
astronomía a la física, de la física a la química de la química a la biología, y
únicamente los hechos sociales faltan aun por convertirse en objeto de la ciencia
positiva, autónoma… (TREVES: 1988: 39)
Sobre el problema del método en contraposición del método racionalista, que en
consistía en la extracción mediante un proceso deductivo las conclusiones de las
premisas, contrapone el método positivo, en el que el proceso de conocimiento se
apoya en la observación de los hechos para inducir conclusiones. El nuevo método
se concreta en cuatro procedimientos: la observación, la experimentación, la historia
y la comparación.

En su “Sistema de política positiva” sostiene, que la palabra derecho deberá ser

eliminada del leguaje político como la palabra causa del filósofo, por tratarse de
nociones teleológicas-metafísica, una inmoral y anárquica; la otra, irracional y
sofistica. Esta eliminación, no solo de la palabra derecho sino también de la ideología
que la sustenta, justifica en el hecho de que desaparecería la ideología liberal e
individualista, cuyo programa es la Declaracion de los Derechos del Hombre: cada
uno en la etapa positiva, tiene deberes hacia todos, pero nadie tiene derechos
propiamente dichos; solo asi la política podrá finalmente encontrarse subordinada a
la moral (1890 : I, 40 y 41, II: 528 y 527) (FUCITO: 1993: 122)

Herbert SPENCER (1820-1903)

La evolución de la sociedad y la analogía del organismo vivo.

Herbert SPENCER es inglés, ingeniero de profesión y por ello interesado en la

biología y las leyes de la evolución, desarrollan una sociología evolucionista empírica,
orientado en el individualismo liberal; además, oriento sus investigaciones hacia la
acción (política). Con la finalidad de mejorar el destino de la humanidad. SPENCER,
pese a tener puntos de coincidencia con COMTE sobre la importancia de desarrollar
la industria y la ciencia, se distingue por ser menos polémico contra los juristas.

Es citado entre los precursores, por sus investigaciones desarrolladas en su obra A

System of Synthetic Philosopy (Sistema de filosofía sintética), donde dedica al primer
volumen a Firts Principles (Primeros principios, publicado en 1862), en ella presenta
su sociología evolucionista. TREVES resume de la siguiente manera este aporte “..
para este autor todo el mundo inorgánico y orgánico y superorganico (asi es como el
denominaba al mundo social) esta gobernado por la ley del paso de la homogeneidad
indefinida e incoherente a la heterogeneidad definida y coherente ; esta gobernado,
en otros términos, por la ley de la evolución que SPENCER había descubierto y
elaborado antes de la publicación de On the Origin of the Species de DARWIN, y que
después de la publicación de esta obra, pudo precisar mejor, explicando entre otras
cosas, que el paso de lo homogéneo a lo heterogéneo tiene lugar a través de la lucha
por la existencia y del proceso de selección natural (TREVES: 1988: 42)

Según GURVITCH, SPENCER en los principios “propone fundar la ley general de la

evolución sobre los axiomas de la persistencia de la fuerza, de la indestructibilidad de
la materia y de la continuidad del movimiento. La transformación de la fuerza y de la
materia por su movimiento lleva a la evolución, en la cual la materia se integra, el
movimiento se dispersa y se diferencia, en tanto que las fuerzas establecen equilibrios
variados. El proceso de evolución puede caracterizarse asi como el pasaje de una
homogeneidad incoherente a una heterogeneidad coherente. Esta ley general se
puede resumir de la siguiente manera: La evolución es una integración de la materia
y una disipación concomitante del movimiento; en esta evolución, la materia pasa de
la homogeneidad indefinida a incoherente a la heterogeneidad coherente y
diferenciada, mientras que el movimiento pasa por una transformación paralela.

La ley de la evolución es la integración por diferenciación. Esta línea de evolución es

la que SPENCER aplica al mundo super-organico, asi es como denomina al mundo
social, esta aplicación se ve en su trabajo Principios de sociología, donde el mundo
animal se expresa en ultima instancia en la expresión completa del hombre
(GURVITCH 1985,I, 136 y ss).

Para SPENCER esta ley es aplicable al mundo inorgánico, al de los seres vivos y la
sociedad, a cuyo efecto el sociólogo ingles estuvo siempre atento y ávido de encontrar
respuestas evolucionistas en los trabajos de los científicos coetáneos dedicados a la
biología, geología y la astronomía. También a la sociedad es aplicable la ley general
de la evolución, en la que en palabras del sociólogo ingles tiene lugar un progreso de
los pequeños agregados sociales incoherentes a los grandes agregados coherentes,
que mientras se integran pasan de la uniformidad a la multiformidad, y al mismo
tiempo un proceso de lo indefinido en la organización política.

Por otra, SPENCER estableció una analogía entre la sociedad y el organismo vivo:
como el organismo de un ser vivo la sociedad es un conjunto de órganos, con
funciones específicas, coordinados por una dirección única. Estableció una
equivalencia entre la evolución biológica y evolución social, llevándole a defender
algunas tesis desacertadas por el prurito de mantener esta analogía, además de
impedirle un pensamiento mas libre. Traza el sociólogo ingles un paralelismo entre
sociedad y organismo vivo: a) ambos aumentan de masa con el crecimiento; en el
caso del ente social, porque crece o se le añaden nuevos grupos b) ambos presentan
un aumento de la diferenciación y heterogeneidad conforme van creciendo, con el
consiguiente aumento de la estructura y las funciones y c) ambos presentan
semejantes organizaciones, ya que poseen tres sistemas: nutritivo o alimentario,
regulador o directivo y distributivo; el organismo vivo necesita de sustancias
alimenticias, de un centro regulador y de unos nervios para la comunicación y
distribución. Igualmente el organismo social necesita de un sistema económico e
industrial, un sistema de gobierno e instituciones y un sistema de comunicaciones
sociales (1987, vol 1 , 557 y ss 596-601).

Ferdinand TONNIES (1855-1936)

Tonnies es alemán, profesor universitario, es citado por los autores como precursor,
por los aportes efectuados en su obra Gemeinschaft und Gesellchaft (Counidad y
sociedad, publicado en 1887). TONNIES parte del presupuesto del antagonismo
existente en su tiempo entre las doctrinas de tipo individualista y de tipo socialista. La
via de solución de ese antagonismo. TONNIES encuentra en la existencia de dos
tipos distintos de relaciones sociales, con las que hace corresponder dos tipos
distintos de Derecho: por un lado, las relaciones sociales que dan lugar a la
comunidad (Gemeinschaft). Entendida como “vida real y organica” y por otra, las
relaciones sociales que dan lugar a la sociedad (Gesellchaft) entendida como una
formación ideal y mecánica. (TREVES: 1988,44)

La teoría de la comunidad de TONNIES se sustenta en el presupuesto de la vecindad,

amistad y parentesco. El presupuesto de la vecindad implica que los hombres de la
comunidad centran sus relaciones en la vecindad, esto es que todos los miembros de
la comunidad construyen sus relaciones por la vecindad; el presupuesto de la amistad
implica que la relación de vecindad de los miembros dentro de la comunidad se
sostiene sobre la base de la amistad que se construye en la practica de una profesión
o arte y el presupuesto del parentesco implica que los miembros de una comunidad
tienen origen en un tronco común ancestral. Como afirma TREVES “parte del
presupuesto de la perfecta unidad de las voluntades humanas como estado originario
y natural que se ha conservado a pesar y través de su separación empírica,
adoptando múltiples formas según la naturaleza necesaria determinada por las
relaciones entre individuos diversamente condicionados. Esta teoría considera ante
todo las relaciones derivadas de la descendencia y del sexo, es decir las relaciones
entre madres e hijos, entre hombre y mujer, como cónyuges y entre hermano y
hermana, para considerar después las relaciones más lejanas de la comunidad de
sangre de lugar y de espíritu que tienen su expresión respectivamente en el
parentesco, que tiene la casa como su sede y por asi decirlo como su cuerpo en la
vecindad, que es el carácter general de la convivencia en la aldea, y en la amistad
producida de la manera más espontanea por la identidad y semejanza de las
profesiones o de las artes. La vida de la comunidad implica posesión y disfrute de los
bienes comunes, amigos y enemigos comunes, voluntad de protección y de defensa
recíproca. (TREVES: 1988, 45-46)

Por otra parte, la teoría de la sociedad dice TREVES “arranca de la constitución de

un circulo de hombres que, como en la comunidad, viven y habitan pacíficamente
unos al lado de otros, pero que no están ya esencialmente unidos, sino esencialmente
separados. En la sociedad no existe ninguna unidad superior a los individuos y cada
individuo esta por su propia cuenta y en estado de tensión en relación con los otros;
no existe ningún bien común y cada individuo goza de sus propios bienes excluyendo
a los otros. En la sociedad las relaciones entre los individuos son esencialmente
relaciones de cambio que encuentran su expresión típica en el contrato (TREVES
1988,46). En la sociedad los hombres mantienen una vida en común, sustentada en
el contrato. Los individuos son más libres o independientes gracias al desarrollo de
una personalidad propia que se traduce en el ejercicio de una actividad o profesión
(artesanos, médicos, etc.), pero que a su vez dependen más de lo social para la
satisfacción de ciertos bienes como electricidad, agua, etc.)

Finalmente vista desde el punto de vista psicológico la comunidad y la sociedad son

tipos de voluntad que se distancian: uno en la voluntad esencial y otra en la voluntad
arbitraria; la primera emana del corazón y la segunda del frio intelecto. La sociología
del Derecho de TONNIES se sustenta en la distinción entre comunidad y sociedad, y
establece como temas principales de la disciplina la distinción de las normas jurídicas
comunitarias y societarias. La producción de TONNIES, hay que ubicarlo dentro del
contexto del análisis de los temas macro socio-jurídicos.

Debe señalarse también que TONNIES presta demasiada atención a las teorías
dogmáticas del derecho, de modo tal que su sociología del Derecho aparece fundada
en dos categorías: una sociológica (la comunitaria). Y otra jurídica (correspondiente a
las formas societarias). En otros términos TONNIES no ha prestado suficiente
atención al fundamento social del Derecho, en el sentido de su permanente relación
con los restantes subsistemas de control social. Como señala TREVES el socialismo
de TONNIES, parte de la crítica a la vida societaria por su crisis, esto es, a partir de
las exigencias no satisfechas del movimiento obrero, se funda precisamente en esta
valoración de lo comunitario, en otras palabras se podría decir padece de una especie
de nostalgia por la comunidad y sus reglas.
división del trabajo
Emilio DURKHEIM (1856-1917) PROBLEMAS: especialización - hacer cosas en el
menor tiempo posible
Otra de las contribuciones de la corrientes sociológicas proviene de Emile
DURKHEIM, es francés fue profesor universitario en la ciudad de Burdeos de Ética y
Filosofía y luego en la ciudad de Paris de Pedagogía y Sociología en la Universidad
de la Sorbona. E. DURKHEIM no solo fue un científico social; si no también fue un
moralista reformador social. Educado en los ideales del positivismo y del racionalismo,
estaba convencido de que la solución a la profunda crisis que atravesaba la Francia
de su época solo podía venir de la mano del pensamiento científico. En eso seguía
fielmente a quienes declaro sus maestros: Agusto COMTE y el Conde de SAINT-
SIMON. Llego a sostener que si la ciencia solo sirviera para el mero conocimiento de
la realidad y no para cambiarla o dirigirla no valdría la pena dedicarse a ella. Por ello
perfecciono el positivismo que proviene de COMTE, promoviendo el realismo
epistemológico y el método hipotético deductivo. La sociología era la ciencia de las
instituciones, y su meta era descubrir “hechos sociales” estructurales fue el mayor
proponente del funcionalismo estructuralista, la sociología debía estudiar los
fenómenos en su totalidad y no acciones especificas de los individuos.
campo de la industria comercio economía
CARBONNIER considera que la sociología de DURKHEIM es la que ha tenido una
directa relación con la Sociología jurídica: además considera como la mejor
exposición del siglo XX, tarea que ha sido seguida por los durkheimianos como
 DURKEIM:
1 Nadie es autónomo (especialización) todos dependen de alguien - dentista, abogado, carpintero
2 Hechos sociales como cosas (causa y efecto) FISICA
3 Suicidio fenómeno social, acto individual

FOUCONNET, MAUSS y otros. Por su parte TREVES cita como uno de los
precursores por sus estudios sobre la relación del Derecho y Sociedad contenido
principalmente en su obra De la división du travail social (La división del trabajo social,
publicado en 1893)

social, publicado en 1893), la misma fue presentada como tesis latina que estudiaba
sobre MONTESQUIEU).

El profesor Gregorio ROBLES da más importancia a tres de sus obras producidas al

que denomina «decenio dorado» que comprende el último del siglo XIX. En este
periodo DURKHEIM publica De la division du travail social (La división del trabajo
social, 1893); dos años más tarde ve a luz su obra Les rêgles de la methode
sociologique (Reglas del método sociológico, 1895), por fin, en 1897, aparece Le
suicide, bajo el título completo de Lo suicide --- Étude de sociologie (El suicidio-
estudios de sociología). Para muchos a decir de ROBLES estas tres producciones
podría, dar la impresión de que abordaban cuestiones heterogéneas y sin relación
entre sí, sin un hilo conductor que uniese sus ideas. Sin embargo, como sucede
muchas veces, afirma que las apariencias también aquí engañan. Pues se trata de
tres obras que revelan una gran coherencia en la línea argumental.

Así, en su obra «La división del trabajo social», considera que la división social del
trabajo como el fenómeno de su época, debido fundamentalmente a la
especialización, que no sólo afectaba a la industria, el comercio, sino también al
político, administrativo y judicial. Al iniciar su trabajo parte del presupuesto de un
problema fundamental de su tiempo referido a las relaciones de la personalidad
individual y de la solidaridad social, y por ello partió de las siguientes preguntas
«¿Cómo ocurre que, a pesar de hacerse más autónomo, el individuo depende más
estrechamente de la sociedad? ¿Cómo puede, al mismo tiempo, individualizarse cada
vez más y estar cada vez más vinculado por lazos de solidaridad?>>. Para dar
respuesta a su interrogante parte del criterio de la indisoluble unión de la sociedad
con el Derecho «La vida social —dice— donde quiera que tenga una existencia
duradera, tiende inevitablemente a tomar una forma definida y a organizarse: el
Derecho no es otra cosa que ésta misma organización en lo que tiene de más estable
y más preciso. La vida general de la sociedad no puede extenderse a ningún campo
sin que la vida jurídica la siga en el mismo tiempo Y en las mismas relaciones»
(TREVES: 48).

En su primera obra no estudia el fenómeno de la división del trabajo desde el punto

de vista económico, es decir, vinculando dicho fenómeno a la producción de riqueza,
sino desde el punto de vista sociológico, esto es, como un hecho social. DURKHEIM
parte del fenómeno, observable, de la división del trabajo y se pregunta qué papel o
función cumple en el conjunto de la sociedad éste fenómeno; o, para ser más exactos,
se cuestiona la función de la división del trabajo en relación con la cohesión social,
que él llama «solidaridad», y que es lo que hace que la sociedad exista como algo
unitario y no se desintegre, No se centra, por lo tanto, en las consecuencias
económicas del fenómeno, lo que es propio del análisis utilitarista o economicista,
sino en su función social, que es lo propio del enfoque sociológico. En el segundo
trabajo, explica la aplicación en el estudio de los fenómenos sociológicos el método
sociológico. La primera regla del método sociológico es pues, <<tratar cuando los
hechos dice tratar sociales como como cosas cosas»P13).se refiere Esto no quiere
decir cosistaP141 tratar como realidades objetivas con entidad propia, distinta de la
entidad de otras realidades, como las cosas naturales, como datos que se ofrecen a
la observación y que pueden ser demostrables empíricamente; y en la tercera obra Altruista
que parece corresponder a la psicología o psiquiatría, establece que el suicidio Egoista
Anomico
además de ser un acto individual, es también un fenómeno social, pues apenas se Fatalista
conocen sociedades sin suicidios, sino ella es más bien constante en ciertas épocas,
misma que estableció en base a datos estadísticos obtenidos de varios países
europeos y que su aumento aparece en épocas de guerras y depresiones económicas

comprendido el método sociológico, es fácil entender el papel que juega el derecho

en el contexto general del pensamiento durkheimiano. Si los hechos sociales son,
ante todo, las normas, y si de éstas se buscan aquellas que, por sus caracteres, tienen
mayor relevancia «exterior», esto es, son más visibles para el observador, no cabe
duda de que nos encontramos de frente con el derecho. Para DURKHEIM, el derecho
es vida social consolidada, formulada en términos muy claros en la letra de los
códigos. Es el resultado de procesos históricos complejos que se han condensado,
tras largos siglos de elaboración, en los artículos de las leyes. La vida social se
manifiesta hacia el exterior de distintas maneras: refranes y dichos populares, ritos
religiosos, costumbres más o menos imperativas, dogmas religiosos, y, sobre todo,
normas morales y jurídicas. (ROBLES, 2001, pp. 39 y ss.)

Lo que caracteriza a cualquier sociedad es que los individuos están en ella

cohesionados, forman un cuerpo que no es la simple suma de individuos, sino que
tiene entidad propia. A esa cohesión social, que liga a unos individuos con otros, a
unos grupos sociales con otros grupos sociales, hasta formar la unidad total de la
sociedad, es a lo que DURKHEIM llama «solidaridad social» y que dará lugar a
distintos tipos de solidaridad y Derecho.

Para considerar el análisis de la solidaridad (que es un hecho interno de la sociedad,

moral colectiva) se refiero al fenómeno extorno de la sociedad corno el elemento que
hace posible la materialización de esa solidaridad Y, habla así del desarrollo represivo
y restitutivo del Derecho. A la primera corresponde la existencia de una sociedad
sujeta en la solidaridad mecánica sujeta en la semejanza de los individuos y que, esto
es, posible únicamente en la medida en que la personalidad del individuo resulta
absorbida por la personalidad colectiva La segunda implica la diferencia entre
individuos que deriva de la división social del trabajo y que es posible únicamente si
cada uno tiene un campo propio de acción, y en consecuencia, una personalidad, es
decir, sea libro de tomar decisiones personales.

La solidaridad mecánica o por semejanzas es «El lazo de solidaridad social a que

corresponde el derecho represivo es aquel cuya ruptura constituye el crimen,
llamamos con tal nombre a todo acto que, en un grado cualquiera, determina contra
su autor esa reacción característica de la sociedad que se llama pena. Buscar cuál es
ese lazo equivale a preguntar cuál es la causa de la pena o, con más claridad, en qué
consiste esencialmente el crimen» (DURKHEIM, 1987 83). Para DURKHEIM este tipo
de solidaridad se manifiesta en las sociedades primitivas fundamentalmente.

Por otra, la solidaridad debida a la división del trabajo social u orgánico, no es

expiatoria, sino significa volver las cosas a su estado anterior o normal. «No se
impone, a quién ha violado el derecho o a quién lo ha desconocido, un sufrimiento
proporcionado al perjuicio; se le condena, simplemente, a someterse. Si ha habido
hechos consumados, el juez los restablece el estado en que debieran haberse
encontrado. Dicta el derecho, no pronuncia penas. Los daños y perjuicios a que se
condena un litigante no tienen un carácter penal; es tan sólo un medio de volver sobre
el pasado para restablecerlo en su forma normal, hasta donde sea posible»
(DURKHEIM, 131). Este tipo de solidaridad es la que se manifiesta en las sociedades
modernas, donde el crimen se concibe como una ofensa individual por tanto su
sanción ya no es la imposición de una pena expiatoria sino un resarcimiento al
ofendido.

Las obras de DURKHEIM no es posible entender sin dar una relectura a Las reglas
del método sociológico, en el que el autor propone la delimitación de los campos de
la sociología, una metodología para la investigación social y una filosofía de
educación para el oficio de sociólogo. En principio para DURKHEIM el método
pretendido está sacado de la realidad y dotada de reglas prácticas empíricas.
DURKHEIM sitúa la explicación sociológica en el mismo nivel que la que es propia de
las demás ciencias de la naturaleza. Para él, la sociología pertenece al mismo género
que la física y la biología, bien por la especial complejidad del objeto que estudia (esto
es la sociedad) o por ser la última en aparecer y desarrollarse. Esta idea del
evolucionismo científico subyace a toda su obra y es expresión de la influencia que
sobre él ejercieron tanto COMTE como SPENCER. Al igual que estos autores,
DURKHEIM emplea con mucha frecuencia analogías entre los conceptos de la
sociología y los de las ciencias citadas que se basan en el análisis causal y de la
función

Efectivamente COMTE había dado ya un vuelco a la investigación social con su

método positivo, poro seguía siendo éste un punto de vista del observador extorno
del teórico do la investigación, si bien cercano a los hechos. DURKHEIM no sólo dirá
quo hay quo partir do los hechos sociales, sino que además éstos deben ser tratados
como cosas para poder construir una ciencia de la sociedad. Advierte que los
sociólogos acostumbran a analizar conceptos abstractos en su proyección sobre la
sociedad (…), y que era conveniente barajar hechos sociales concretos para realizar
un análisis científico (SORIANO 1997: 92). Los hechos sociales no son ideas o valores
abstractos, sino manifestaciones que pueden ser observadas y medidas; son lo
bastante concretas para poder ser cuantificadas y verificadas. Para DURKHEIM la
sociología debe ser reducida al análisis causal como cualquier otra ciencia física
natural, en otras palabras, plantea la cosificación del objeto sociológico, que
reiterados lo que no implica cosificar sino tratar como entidades propias, tratables
para la observación

Finalmente, volviendo con CARBONNIER quien respecto de DURKHEIM sostiene

«Aunque haya sido muy atacado, primero por la derecha y despues por la izquierda,
a principios de siglo como sospechoso de materialismo o de socialismo y en nuestros
días por insuficiencia matemática o por la debilidad de su compromiso político, su
influencia sigue siendo considerable. Y, sobre todo, se encuentra la regla de la
objetividad, la primera de las Reglas del método sociológico» (CARBONNIER 1977:
66-67).

C) Contribución de las corrientes políticas.

La contribución de las corrientes políticas proviene de la concepción del derecho

como próximo o sinónimo de poder. Nosotros aquí, centraremos nuestra atención
brevemente casi de modo ilustrativo en algunos trabajos de MARX y los marxistas.
Para los interesados en una mejor documentación y profundización de los mismos
pueden revisar la abundante literatura existente sobre el tema por lo que invito a
quienes tienen interés en el tema a seguir las mismas.

Karl MARX (1818-1883).

La teoría de MARX tradicionalmente se ha denominado como marxismo. La teoría del

derecho de MARX se ha asociado a la idea del poder o como fenómeno del poder,
pues MARX en ninguno de sus trabajos se ha dedicado de forma exclusiva a la
relación Derecho y Sociedad. Sin embargo, para muchos autores para MARX el
derecho es un fenómeno independiente de la sociedad, en el sentido de que es creado
por una clase de la sociedad para beneficio propio. Karl MARX ha escrito varias obras
cuyo contenido va desde la relación del Derecho y del Estado con la economía y la
sociedad. Sobre el perfil de los trabajos de MARX, el profesor SORIANO (1997: 83)
resume, muchos han fijado su atención en los aspectos antropológicos y humanistas
de MARX, como H. LEFEBVRE (1974), y otros en los económicos, como L.
ALTHUSSER (1968). Tampoco falta quien considera al pensador alemán un
abanderado de la contracultura de su tiempo, de una alternativa cultural, que
«reemplaza competición por cooperación, propiedad privada por propiedad social,
individualismo por comunidad, posesión y adquisición por altruismo». Es una visión
de que resalta su lado utópico y humanista (WORSLEY, 1982, 119). Otros advierten
que la obra de MARX es demasiado compleja para ponerle etiquetas. E. KAMENKA
(1983, XLI) destaca que entre una interpretación moral-psicológica y otra empírico-
positivista la obra de MARX aparecen hoy, tras el descubrimiento de importantes
escritos inéditos, mucho más «sutil y compleja» de lo pretendido por la vieja
interpretación.

Si bien MARX, nunca escribió un texto preciso sobre la relación Derecho y Sociedad
tal como afirmamos más arriba; siguiendo a TREVES conviene citar la basta
producción, así los trabajos más importantes que van desde su juventud; publicado
en la Gaceta Renana (1842) como su primera obra, la Crítica a la filosofía de Hegel
(1843), la Ideología alemana (1888), la Miseria de la filosofía (1847), Manifiesto del
partido comunista (1848), hasta Para la crítica de la economía política (1859).

La abundante producción de MARX no posibilita una visión completa y simple. Sin

embargo, como apunta CARBONNIER es posible resumir los trabajos de MARX en
tres tesis fundamentales: el materialismo histórico, la lucha clases y el perecimiento
del Estado.

1. El materialismo histórico. Es conocida la tesis en su planteamiento general.

Según la cual la historia está condicionada por el proceso material de la producción.
Las fuerzas productivas (la naturaleza, los productos, el utillaje, la mano de obra), es
decir, los datos económicos que forman la infraestructura social, determinan los
estados de conciencia, las ideas, las ideologías, que forman la superestructura. El
derecho forma parte de la superestructura. Se encuentra, pues históricamente
determinad0 por el desarrollo de las relaciones de producción. De este modo, la
Sociología jurídica del marxismo se presentaría con un triple carácter es evolucionista,
determinista, y materialista. Hay que añadir que, cuando MARX piensa en las
instituciones jurídicas, lo que tiene a la vista es el derecho de propiedad p.e., referido
a la recapitulación de todos los derechos.

2. La lucha de clases. Si el derecho estuviera soportado por una infraestructura

homogénea, su evolución sería armoniosa y sería constantemente el orden pacífico
descrito por la filosofía optimista. Sin embargo, la infraestructura está dividida por
conflictos de clase, que se reflejan en el derecho. Este no hace otra cosa que expresar
los intereses y la voluntad de la clase dominante y en modo alguno la del conjunto del
cuerpo social, La sociedad burguesa, es la proyección de la dominación capitalista. Y
se convertirá en el instrumento de la dictadura del proletariado, cuando éste se haya
apoderado del poder por medio de la revolución. ¿No es, sin embargo, esta última
fase transitoria? Parece que la desaparición de las clases sociales, en una humanidad
reconciliada consigo misma, deberá llevar a un derecho que sería al fin la expresión
del interés general. Pero en este punto de vista interviene la tercera tesis.

Para MARX la sociedad histórica es una sucesión de clases antagónicas y divididas

que se suceden en la posesión del poder, al servicio de sus respectivos intereses y
beneficios. La sociedad actual ofrece para MARX el mismo dibujo de una
jerarquización social, en el que hay clases dominantes y clases dominadas, y donde
se produce una identificación entre clases dominantes, ideologías y aparato jurídico-
estatal.

En la descripción de la estructura de la sociedad MARX fue demasiado ingenuo

simplista al establecer categorías cerradas que, por otra parte, no se ajustaban bien
a su concepción dinámica de la sociedad. Para él la sociedad estaba dividida en dos
grupos antagónicos los burgueses y los proletarios. Que subsistirían enfrentados
hasta la supresión de las clases y la implantación de la sociedad comunista. Pero ni
las clases sociales actuales como las que señaló MARX, ni se han producido su
abolición en la forma que él indicaba. Hay una mayor diversidad de clases y éstas
presentan planos de interacción que no corresponden al análisis demasiado cerrado
de MARX

El análisis político marxista de las clases sociales es el de la contraposición de dos

grandes bandos: proletarios y burgueses; los primeros desposeídos de toda
propiedad que no sea su mano de obra y los segundos dueños exclusivos de los
medios de producción. Éste es el análisis habitual cuando MARX habla de la lucha de
clases. Junto a esta visión política de las clases sociales hay en MARX una visión
económica y otra sociológico - empírica

3. El perecimiento del Estado. La sociedad perfectamente comunista del futuro

podrá pasarse sin Estado. El gobierno de los hombres será sustituido por la
administración de las cosas El logro final del comunismo debe pues ir a la par con
una desaparición gradual de la autoridad Ello no significa que el ideal sea la anarquía,
sino que el orden se realizará, al final, por la sola fuerza de la razón. Será un orden
sin coacción y sin diferenciación entre técnicos de las reglas y súbditos de las reglas.
Lo cual es tanto como decir que no será un orden jurídico: el perecimiento del Estado
llama a a disolución del derecho. MARX parece haber reencontrado, en su fondo
teológico, un poco de la idea de LUTERO, según la cual del derecho y de los juristas
no puede salir nada bueno (CARBONNIER 1977: 62-63)

Pero, hoy algo queda claro, el Estado sigue siendo el núcleo de orden social y junto
al Derecho representa un mínimo de garantía para la convivencia de las sociedades
modernas. Es más parece que el fin del Estado pronosticado por Marx es todavía hoy
una utopía que no puede superar la humanidad, y seguramente tendremos por
muchos siglos más la existencia de ese Leviatán. El Estado es una institución eficiente
y es por ella que trasciende su existencia en el tiempo, en otras palabras, es mejor,
tener Estado a no tenerlo, pues sus beneficios siguen siendo mayores.

a) Los marxistas.

Después de la muerte de MARX, varios de sus discípulos han continuado su teoría

del Derecho y le han aportado aclaraciones, afinamientos y quizá modificaciones,
entre estos está Federico ENGELS. ENGELS no solo es considerado por su
colaboración con MARX, sino también por el análisis realizado en su obra El origen
de la familia, de la propiedad privada y del Estado (1884) Para TREVES esta obra por
su contenido es considerada como un clásico de la Sociología y de la Antropología
del Derecho.

En esta obra ENGELS señala que el desarrollo de la sociedad está sujeto la

producción y reproducción de la vida inmediata, esto es, que el desarrollo del trabajo
condiciona el grado de desarrollo de la sociedad y de su riqueza Siguiendo a L. H.
MORGAN clasifica el desarrollo histórico de la sociedad en: salvajismo, barbarie y
civilización. Según su estudio a la primera corresponde la familia consanguínea donde
los grupos matrimoniales están separados generaciones en la que el primer cambio
consiste en la exclusión del comerü0 sexual entre padres e hijos y el segundo consiste
en la exclusión de hermanes Y hermanas. A la barbarie corresponde la familia de
pareja donde el hombre vive junto a una mujer, bajo el derecho de la ocasional
infidelidad A la civilización corresponde la familia monogámica fundada sobre el
dominio del hombre con el explícito fin de criar hijos de paternidad incontestada o
paternidad identificada A este proceso de desarrollo de la familia, corresponde
también la evolución y transformación de la propiedad y del Estado

Se debe mencionar entre los marxistas a Karl RENNER (1870-1950), que fue
seguidor de MARX. T REVES lo cita, por sus aportes realizados en su obra Die
Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion (Las instituciones del
derecho privado y su función social, publicado en 1929). En ella ha contribuido a la
sociología marxista al considerar que el derecho y las instituciones jurídicas, aunque
pertenecen a la superestructura, tiene por naturaleza una cierta invariabilidad que le
hace independiente. Las transformaciones de la economía pueden no traducirse —
por lo menos no inmediatamente— en cambios jurídicos RENNER cita como prueba
de ello la propiedad, tal como lo veía en su época la institución jurídica continúa
construida como un derecho individual, mientras que el fenómeno económico se ha
convertido en colectivo. Colectivo incluso por los dos lados: es la dominación de una
sociedad de capitalistas sobre una masa de trabajadores. Por lo demás, para él, si
los movimientos de la economía no se comunican al derecho, la recíproca es
igualmente exacta: el derecho carece de acción sobre la economía. La evolución
económica se realiza bajo los ojos de la ley, pero no por el hecho de ésta. No hay que
contar con la intervención legislativa para hacer del socialismo una realidad.

Los seguidos de Marx son muchos, pero su línea argumental es no tanto en contribuir
a la línea del pensamiento de Marx sino en ciertos casos más bien a una distorsión
de las mismas o en el peor de los casos a una excesiva ideologización y sacralización,
que más que contribución van en contra de la posición crítica de algunos puntos de
la teoría marxista, eso sucede en Latinoamérica y en nuestro medio a quienes
coloquialmente los llamamos "marxólogos"

D) Tres fuentes jurídicas de la sociología del derecho.

En este apartado analizaremos los movimientos de revuelta que, contra el formalismo,

dogmatismo y legalismo, se han producido al final del siglo XIX e Inicios del XX. Estos
movimientos son corrientes o escuelas de pensamiento, principalmente jurídicos que
introdujeron criterios o principios científicos en el análisis de la dogmática jurídica o la
jurisprudencia. Estas corrientes se desarrollaron de forma relativamente autónomas,
asumiendo distintas Características según los países y áreas culturales de influencia.
Concretamente estos movimientos o corrientes de pensamiento se han venido a
denominar como los movimientos antiformalistas entre los que cabe mencionar: el
movimiento contra el formalismo conceptual, desarrollado en Alemania; el movimiento
contra formalismo legal, desarrollado en Francia; y el movimiento contra el formalismo
Jurisprudencia, desarrollado en los Estados Unidos.

a). Movimiento contra el formalismo conceptual.

El formalismo conceptual es el movimiento producido en Alemania, dirigida contra las

doctrinas de PUTCHA y de los Pandectistas de la época que, como herederos de la
Escuela histórica de SAVIGNY, habían construido el sistema del derecho siguiendo
las exigencias sistemáticas de la escuela saviniana, pero a través de las reglas de la
lógica formal, en menos cabo, de las exigencias históricas. A modo ilustrativo como
máximos exponentes citaremos a IHERING, KIRCHMANN, KANTOROWICZ y
EHRLICH.

Rudolf von IHERING (1818-1892).

IHERING abogado de profesión, en su vida se distingue dos etapas contrapuestas.

Así en la primera etapa consagró su vida académica en la defensa del formalismo
jurídico, siguiendo la línea romanista; y en la segunda etapa, concluyó su carrera
académica y de jurista con una abierta crítica al formalismo jurídico; como expresa
TREVES, debe ser incluido en esta reseña más por las líneas que sugirió dentro del
pensamiento jurídico que por el desarrollo sociológico sistemático (TREVES 1988:
82).

El proceso de transición de las ideas de cambio en IHERING, según el mismo confiesa

es el contacto con los juristas prácticos, su actividad como jurista consultor. La
consecuencia es la búsqueda de los orígenes del sistema mismo y de los fines hacia
los que tiende. Dos obras suyas demuestran este cambio del abandono e inicio de
nuevas indagaciones sobre el desarrollo del derecho en la sociedad, esto son: La
lucha por el Derecho (1881) y el Fin en el Derecho (1883)
IHERING concibe el Derecho como una lucha en la esfera individual y social, El
derecho es «una idea práctica, es decir indica un fin, y como toda idea de tendencia,
es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin Y el medio. No basta
investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca» el medio. El
Derecho procura dar solución a dos cuestiones, el fin que se propone y los medios
para llegar a él. Pues afirma «Más el medio siempre se reduce a la lucha contra la
injusticia. La idea del derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que
es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho, la
lucha es el medio para alcanzar»

En la primera obra «. .el autor se opone a la concepción de la escuela histórica según

la cual el Derecho se forma y se desarrolla inadvertidamente, sin sacudidas, sin
esfuerzos, como se forma y desarrolla el lenguaje, y sostiene la concepción opuesta
según la cual el Derecho se forma y se desarrolla en la lucha por «la defensa del
Derecho violado, contra la arbitrariedad y la ilegalidad», en la lucha entendida sobre
todo como un medio para alcanzar un fin: el fin de la paz• lucha, dice, que encuentra
su verdadera fuerza en la necesidad de afirmar con coraje y con firmeza el sentimiento
del Derecho, lucha suscitada y provocada

por el sentimiento de dolor que cada uno experimenta por le violación de su Derecho,
es decir, lo que el Derecho es «para él primero en cuento y después también en
cuanto miembro de la comunidad» Una lucha añade en fa cual cada hombre, defiende
su Derecho «defiende un tiempo la ley y en la ley defiende conjuntamente el
indispensable ordenamiento de le sociabilidad» (TREVES 1988 :83).

En la segunda obra el autor enlaza el criterio del concepto de interés analizado en la

primera obra, con el fin (medio). Afirma que el fin «es el creador de todo el Derecho»
y el Derecho alcanza su fin propio haciendo confluir hacia el mismo los intereses de
los individuos. La unión del propio fin con los intereses de otros explica, constituye de
hecho la fórmula sobre la que se apoya el Derecho cuyo fin es esencialmente el de
garantizar las condiciones de vida de le sociedad y valiéndose del poder coercitivo
del Estado»

La idea fundamental de la presente obra dice en el tomó I consiste en qué el fin es el

creador de todo Derecho, que no existe ninguna norma jurídica qué no deba su origen
a un fin (medio), esto es, a un motivo práctico. IMERING, no tanto en un fin como todo
con sentido peculiar del Derecho, auto ubicado en él, en una teleología objetiva e
inmanente al Derecho, cuanto, en los fines prácticos de las normas jurídicas
particulares, debido a los cuales únicamente en su opinión son creadas esas normas;
y, por tanto, solamente han de ser entendidas en relación con ellos. Con esto está,
por cierto, claro desde un principio que los fines no pueden ser, en cierto modo
automáticamente «el creador» del derecho; éste sólo puede serio el sujeto que
establece estos fines y los persigue al hacer prevalecer el Derecho. El centro de
gravedad de la obra está, por ello, en realidad en la cuestión relativa al sujeto del fin
que está detrás de las normas jurídicas y que consigue imponerse por medio de ellas

Julius von KIRCHMANN (1802-1884).

Citamos a KIRCHMANN porque es uno de los principales juristas que en el siglo XIX
propuso que el derecho no es ciencia. Como jurista fue juez, fiscal y político, como
jurista fue uno de los mayores críticos de la ciencia jurídica expuesto en su famosa
obra « La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia » presentada en una
conferencia 1847 en la Sociedad Jurídica de Berlín, en ella, niega a la Jurisprudencia
el valor científico, por tres aspectos importantes: por tener un objeto mutable que es
la ciencia jurídica, pero que no es el derecho tal como vive en el pueblo, esto es, el
Derecho Natural, que es variable y contingente. Por otra, establece que la
jurisprudencia carece de un método. Una de sus frases más importantes a este
respecto es: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura. Y, finalmente niega la existencia necesaria de la jurisprudencia, pues para
KIRCHMANN, el pueblo puede vivir sin ella, así como vivir sin jueces, compara esto
con las sociedades antiguas donde no existía ni juez ni jurisprudencia, lo que no
necesariamente ha implicado la desaparición del pueblo. Cabe establecer que el
sentido de ciencia de KIRCHMANN no es precisamente el modelo positivista sino el
racionalista, por tanto, los criterios de medición vertidos son hoy objeto de mucha
polémica. Al considerar que la Jurisprudencia no es ciencia el fiscal prusiano renunció
al trabajo que desempeñaba y se dedicó a otras actividades como la política,
habiendo renunciado a la fiscalía. A. KANTOROWICZ (1877-1940). Citamos a
KANTOROWICZ principalmente por su ensayo «La lucha por la ciencia del Derecho»,
en el que presenta el programa del movimiento del Derecho libre y rechaza la
pretensión de que no exista otro Derecho que el reconocido por el Estado. Aquí
estamos en los precedentes de la teoría del derecho alternativo y del Otro derecho.
Luego de la presentación de su ensayo, más adelante presenta una comunicación al
primer congreso alemán de sociología, en ella, define a la Sociología del Derecho
como ciencia teórica que elabora, a través de generalizaciones, la realidad de la vida
social con relación al valor cultural representado por los fines del Derecho (TREVES:
85). Eugen EHRLICH (1862-1922) y doctrina del derecho libre. La expresión
«doctrina del derecho libre» procede de una conferencia de Eugenio EHRLICH del
año 1903. Frente a la aplicación puramente esquemática del precepto legal al hecho
de la vida, EHRLICH acentúa aquí la importancia de la «libre creación del Derecho».
Por tal no entiende un fallo judicial según cuál sea el arbitrio del juez llamado a
resolver, sino un fallo judicial que parte de la tradición jurídica y aspira al «Derecho
recto» en el sentido de ESTAMBLER, esto es, formas puras de pensar Es considerado
como el verdadero fundador de la Sociología del Derecho, su obra más importante
Grundlegung der Soziologie des Rechts («Fundamentos de la Sociología del
Derecho», publicado en 1913), en cuyo prefacio resume de la siguiente manera el
contenido de su obra «...el punto central del desarrollo del Derecho radica en nuestro
tiempo, como en las demás épocas, no en la legislación ni en la Ciencia del Derecho,
sino en la misma sociedad. Quizá esté contenido en esta frase todo el sentido de unos
fundamentos de Sociología del Derecho» (REHBINDER 1981: 58-59). Según
EHRLICH en cita de LARENZ, «la ciencia independiente del DERECHO, que no
quiere servir a fines prácticos sino al puro conocimiento, que no se ocupa de palabras,
sino de hechos, es la Sociología del Derecho (p. 1). La jurisprudencia práctica, en
cambio, es sólo «el arte de hacer servible el Derecho para las especiales necesidades
de la vida jurídica» y, por ello, «algo muy distinto a la Ciencia del Derecho» (p. 198).
La Ciencia sociológica del Derecho del futuro proporcionará las bases científicas de
la Jurisprudencia práctica (p. 273); pero ésta ha de «deponer para siempre la ridícula
mascarada de la formación conceptual y construcción abstractas» y, de este modo
cambiarse fundamentalmente (p. 274). La Sociología del Derecho es, por ello, la única
ciencia posible acerca del Derecho por que no se queda en las «palabras», sino que
fija sus miradas en los hechos que sirven de base al Derecho, y porque, «como toda
auténtica ciencia, trata de profundizar», por medio del método inductivo, es decir,
«observando hechos y reuniendo experiencias» nuestro conocimiento de la esencia
de las cosas».
Y la Sociología del Derecho, apoyado en este principio es según nuestro autor, la
verdadera teoría científica del Derecho, la verdadera ciencia del Derecho (TREVES:
86). Que tiene por objeto no sólo el Derecho válido para los tribunales y para los
órganos dotados de autoridad, sino también y especialmente el Derecho vivo, «no
formulado en proposiciones jurídicas, pero que regula toda la vida social». Este
Derecho vivo se conoce a través de diversas fuentes documentos jurídicos:
sentencias judiciales, documentos negociales, de las declaraciones de voluntad en
sus formas más importantes como estatuto contrato y disposiciones de última
voluntad . De ellas resulta «las relaciones jurídicas que de este modo, no son
primeramente creadas por las normas jurídicas, sino que inmediatamente son
creadas por la sociedad. Los contratos, arrendamientos, y otros eran ya relaciones
jurídicas antes de que los juristas romanos hubieran realizado su primera
generalización (LARENZ, p. 85 y ss.).

«La mayor parte del Derecho encuentra su origen inmediato en la sociedad, en cuanto
es el ordenamiento interno de las relaciones sociales, del matrimonio, de la familia y
de las corporaciones, de la posesión, de los contratos y de las Sucesiones, y nunca
se ha reducido a normas jurídicas» (TREVES: 87), EHRLICH, sostiene una propuesta
que se distingue radicalmente del Positivismo Jurídico que sostiene que el derecho
es un mandato del poder soberano, al Contrario para EHRLICH, el derecho es
básicamente una construcción social.

b) La corriente contra el formalismo legal.

La corriente contra el formalismo legal se ha desarrollado en Francia, en contra Ye

los presupuestos dogmáticos de la Escuela de la exégesis. Si recordamos, esta
escuela aplicaba como principios: «…el de la identificación del Derecha ton la ley
general abstracta, expresión de la voluntad popular, de un lado, y expresión de la
razón, de otro lado; el de la plenitud del ordenamiento jurídico y, por tanto, de la falta
de lagunas en tal ordenamiento, etc. Reduce el trabajo del juez a la mera aplicación
textual de la ley, que no es otra consecuencia de la extensión de las ideas de
MONSTESQUIEU, que decía que el juez es la simple voz de la ley, cuyo enunciado
aun está vigente en el artículo 158.1.3 de nuestra Constitución actual
En efecto a finales del siglo XIX se producen las ideas de renovación de los principios
de la Escuela de la Exégesis, debido a las obras de LABBÉ, BEAUDANT, SALEILLES,
PLANIOL y sobre todo F. GENY. Se ha dicho, con razón de éste último (GENY) que
ha sido para la ciencia jurídica francesa lo que para Alemania y para la ciencia del
Derecho universal fue SAVIGNY y, IHERING, El principal representante de esta
corriente denominada como Escuela Científica es Francois GENY, y otros como León
DUGUIT con su teoría de que el derecho es la regla de la vida social y Maurice
HAURIOU que consideraba al derecho como una institución y un organismo de la vida
social. En adelante desarrollaremos la propuesta de GENY, por su aporte específico
en relación a la contribución de la formación de la sociología jurídica.

Francois GENY (1861-1938). desarrollado en Francia

La obra de GENY « Méthodo d'interprétation et sources en droit privé positif » (Método

de interpretación y fuentes del derecho privado positivo: un ensayo crítico), fue
publicada en 1899, la misma constituye un estudio detenido sobre el problema del
método en el Derecho privado y el «manifiesto» de la Escuela científica, en ella hace
énfasis de la complejidad infinita y la movilidad incesante de la vida social de su época
y plantea la necesidad de vincular los textos normativos a la vida real. La crítica se
realiza en el plano, práctico, científico y filosófico. Así dirá: «desde el punto de vista
práctico, al reducir el Derecho positivo a la ley y a la voluntad del legislador, dicha
Escuela acaba inmovilizando. lo condena a la impotencia y le impide seguir adelante.
Expresa que es necesario «desacralizar la ley, introduciendo una visión más pluralista
del Derecho y en la teoría de la interpretación; rechaza el fetichismo de la ley escrita
y codificad8: pero sin aceptar el voluntarismo del intérprete. A ese fetichismo
legislativo opone un antídoto: la ampliación del sistema de fuentes, dando relevancia
a costumbre, a la jurisprudencia práctica y, en fin, a la nueva «fórmula mágica»
propuesta en la ciencia jurídica, la « la investigación científica libre », En plano
científico o experimental, la Escuela científica influenciada por la escuela experimental
y por la positiva de COMTE reprochó a la doctrina de la exégesis su desatención de
la ciencia del Derecho y la privación al Derecho positiva de todo carácter científico,
postulando un mayor realismo en el conocimiento científico del Derecho. Finalmente,
con relación a la filosofía reprochó su escasa preocupación, pues no comprendieron
que el Derecho pertenecía al grupo de las ciencias morales
Precisando más GENY plantea el estudio de los fenómenos sociales en sí mismos,
que es precisamente el punto de vista del análisis de la Sociología, y ' según él, en
este tipo de estudio residiría la verdadera investigación científica , Según
BONNECASE es el jurista que ha establecido la diferencia entre ciencia y técnica
jurídica en la tradición jurídica francesa del siglo XIX. Pues según GENY la exégesis
Relegó en demasía los elementos experimental y racional del Derecho.

Según GENY, el ordenamiento jurídico no es completo, y cuando las fuentes formales

del Derecho positivo, es decir, la ley y la costumbre, resultan insuficientes, es
necesario valerse de la investigación científica libre que puede descubrir «los
elementos objetivos que determinan todas las soluciones demandadas por el Derecho
positivo» (TREVES: 89). GENY es autor de otras obras como «Science technique en
droit privé positif (Ciencia y técnica en el derecho privado positivo, publicado entre
1914 hasta 1924), donde consolida la revuelta contra la concepción legalista del
Derecho. En ella considera al derecho como una función de la vida social y como uno
de los elementos que informan y dirigen esta vida (FUCITO 1993. 170).

c) La corriente contra el formalismo jurisprudencial.

I) El realismo americano.

Los precedentes podemos encontrar en trabajos de Morton WHITE como «La rebelión
contra el formalismo» y que recibe las influencias del pragmatismo de John DEWEY.
Esta corriente entiende que la característica definitoria del derecho es la eficacia y no
la validez como es la posición de los positivistas jurídicos. Se opone por tanto
radicalmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico, Para el realismo
jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, Sino los hechos, los
comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses,
fines y valores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez al
aplicar el derecho en relación con los casos y Situaciones concretas que presenta la
vida real. ¿en su teoría aplicación y concepción del derecho en que sustenta su razonamiento...?
- JURISTA interpreta - JUEZ aplica

El realismo jurídico defiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través Ye

los métodos normativistas tradicionales, sino a través de la adecuación a las
exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad
social en constante cambio. De esta manera un hecho dinámico, flexible, adaptable a
la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar más
seguridad que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para
su adecuación a las necesidades de cada momento.

El Realismo jurídico en general tiene dos centros de desarrollo: en Estados Unidos y

la llamada escuela escandinava representadas por Axel HÁGERSTRÓM, Alf ROSS y
Karl OLIVECRONA. Pero la mayor influencia viene del Derecho estadounidense, es
decir, de los países del Common Law, donde el derecho se entiende esencialmente
como creación judicial, en el país de Roscoe POUND (1870-1964) profesor de la
Universidad de Harvard como principal representante de esta corriente, que transmitió
sus concepciones a sus seguidores como HOLMES, CARDOZO y BRANDEIS , más
tarde jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos, donde se inicia la revuelta
esencialmente contra el «Case method», es decir, contra el método que estudia el
Derecho tomando como base no ya los precedentes sino una selección de casos
particularmente importantes a los que atribuye un carácter normativo (TREVES). Es
importante recalcar que en el derecho anglosajón el derecho es esencialmente una
creación judicial y no del legislador o de la Ciencia del derecho. No es que no exista
al derecho del legislador (statute law), sino que el papel de ésta como de la ciencia
del derecho tiene un carácter secundario, incluso el derecho del legislador, sino es
efectivamente aplicado por el juez no es considerado derecho (AUSTIN).

Según CARBONNIER, hay un esfuerzo constante en ellos, así como POUND, para
seleccionar el derecho con todo lo que está fuera de él, esto es con los demás
fenómenos sociales. Este esfuerzo se traduce en ciertas ideas guías tales como:
leyes y juicios que tienen consecuencias en la vida social, las transformaciones de la
sociedad determinan la evolución del derecho, la efectividad de las reglas jurídicas
depende del grado de aceptación en la opinión pública, ideas calificadas hoy por
CARBONNIER como banales, pero resistidas por juristas y jueces de fines del siglo
pasado (CARBONNIER 1977: 82). Y como dice FUCITO (229) puede discutirse la
banalidad -sino la elementalidad de tales ideas. En muchos lugares (entre ellos
nuestro país) no hemos superado en la práctica judicial, la aplicación del formalismo
lega! y conceptual que dominaba la práctica jurídica del siglo XIX

Oliver Wendell HOLMES JR (1841-1935).

Uno de los juristas más influyentes del siglo XX en Estados Unidos y que sus ideas
fueron insertas en las decisiones de la legislación del New Deal (estado del bienestar
a partir de 1937), citamos aquí por los aportes efectuados en su obra «The Common
Law» (El derecho común, 1881) y la conferencia posteriormente publicado como «The
Path of the Law» (La senda del derecho) HOLMES afirma que el pensamiento jurídico
angloamericano ha estado dominado por la interpretación que ha seguido los
principios del empirismo filosófico. HOLMES sentó las bases de la jurisprudencia
sociológica de POUND y CARDOZO, y de la escuela del realismo jurídico, de FRANK
y LLEWELLYN. Pero la fama mayor encontró en el ejercicio como juez de la Corte
Suprema. En el contexto analítico - para HOLMES « La vida del derecho no ha sido
lógica: ha sido la experiencia» es muy conocido su concepto de derecho como «las
profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto». Según HOLMES el
estudio del Derecho debe permitir conocer las experiencias, o prever lo que
efectivamente hace los tribunales, es un estudio que debe ser realizado con
instrumentos de la economía y la sociología.

Según TREVES (1988:97) estrechamente ligado a las ideas de HOLMES y POUND

se ha dado el surgimiento del movimiento del Realismo americano, que tuvo su
apogeo en los años treinta del siglo XX. Esta corriente sometió a duras críticas las
concepciones conceptualistas y sistemáticas y tomó posiciones aún más radicales
que las adoptadas en Europa.

Entre los defensores del Realismo americano, se cita a Jerome N. FRANK, que
rechazó el principio de la certeza del Derecho y la tesis, lógicamente relacionada con
ello, del juez como interprete del Derecho, y sostiene la tesis opuesta, según la cual
el juez es el único creador del Derecho que existe en una sociedad organizada.
También se menciona a Kar LLEWELLYN (1893-1962), cuyo trabajo sobre las
funciones del derecho, fue introducido en el ámbito europeo por REHBINDER, que
desarrollamos más adelante

ii) El institucionalismo.

El Instucionalismo jurídico - es parte de un enfoque de las ciencias sociales como

economía, historia, ciencia política es una corriente de pensamiento que se incluye
en la más amplia «revuelta contra el formalismo» que ha tenido lugar desde finales
del siglo XIX. Ello vale tanto para el institucionalismo «clásico» vinculado a los
nombres de Santi Romano y Maurice Hauriou como para las más recientes teorías
neo- institucionalistas propuestas por Ota Weimberger y Ned MacCormick. El
institucionalismo es por tanto uno de los intentos de encontrar una via de salida a los
muchos problemas creados por una concepción estrecha del Derecho, concebido
fundamentalmente como mandato del «supenor político» o del Estado, y de la ciencia
juridica vista como ejercicio puramente lógico y sistemático sobre normas e
«institutos».

Al positivismo jurídico que no permite recurso alguno a argumentos normativos fuertes

(morales, políticos) y que menosprecia cualquier reenvío al, o cualquier consideración
del, contexto social en el que se van a insertar las normas jurídicas , se reacciona,
desde varios sectores, con la reivindicación del valor normativo, y por tanto también
jurídico, de los hechos sociales. Pues bien, uno de estos sectores, y de entre ellos
uno de los menos radicales y de los más pertrechados epistemológicamente, es
precisamente el institucionalismo jurídico

En sentido general se considera como su fundador al sociólogo y economista

Thorsteim VEBLEN (1857-1929), quien ha realizado estudios sobre el nuevo
capitalismo americano en sus trabajos: «La teoría de la clase ociosa» y la teoria de la
empresa económica» y su ensayo posterior «Why is Economics not an Evolutonary
Science?» (¿Porque la economía no es una ciencia evolutiva? 1898) «El
institucionalismo americano es, en efecto, una dirección de pensamiento que,
reconduciendo los fenómenos económicos al contexto más amplio de los fenómenos
sociales de los que la economía clásica había tratado de separarlos. considera el
Derecho en este mismo contexto, es decir, en una sociedad que se ceracteriza por
estar controlada por diversos factores y especialmente por las instituciones que
indican qué actos son libres, permitidos y obligatorios » Pol otra merece especial cita
- según TREVES - John Roger COMMONS (1862 1945) por sus estudios sobre los
mecanismos de las sociedades anónimas. el desarrollo de los sindicatos y de los
fenómenos monopolista, los primeros convenios colectivos y a la primera legislación
sobre siniestros y de previsión al régimen de los servicios públicos, las fases de
intervención del Estado en actividad económica y, finalmente, también las relativas a
la Jurisprudencia del Common Law y de la Corte Suprema de los Estados Unidos
(TREVES, 1988 : 98 y ss )

Dentro del ámbito del institucionalismo, es de destacar una basta investigación

realizadas por el Amencan Law Institute, el John Hopkins Institute of Law (TREVES:
98 y ss.), cuya literatura es pionera en la nueva concepción del derecho, analizado
como parte componente del sistema social y no como algo independiente, sino
entienden el derecho como parte del conjunto, analizada desde el enfoque económico
y sociológico.

Para terminar digamos que el denominado Realismo Jurídico Norteamericano es una

corriente surgida en Estados Unidos en la década de los años treinta, que propugnaba
una forma pragmática, sociológica y antiformalista de entender el Derecho. Los
autores adscritos a esta corriente rechazaron siempre la idea de ser considerados
como un «movimiento unitario». Por ello, los dos únicos autores aunque existen
muchos más, que son considerados, indiscutiblemente, como representantes de esta
corriente «crítica» del Derecho son Jerome FRANK (1889-1952) y Karl N.
LLEWELLYN (1893-1962). Ahora bien, la corriente «critica » no surge de manera
aislada e independiente, sino que tiene su origen en una tendencia «antiformalista» y
«critica», la cual se remonta a finales del siglo XIX, y que recibió el nombre de
Jurisprudencia Sociológica, cuyos dos maximos representantes fueron Benjamín N.
CARDOZO (1870-1938) y Roscoe POUND (1870-1964), existiendo un precursor
notable de ambas corrientes en el juez Oliver Wendel HOLMES (1841-1935).

Tanto la jurisprudencia sociológica como el realismo jurídico representaron en su

momento una reivindicación de la perspectiva histórica, económica y social del
derecho, propugnando, pues, una ciencia sociológica del Derecho, en contra de la
ciencia normativa y rechazando, también, todo tipo de formalismo de carácter lógico.
HOLMES lo expresó rotundamente de la siguiente manera: «la vida del Derecho no
es la lógica, sino la experiencia». Estamos, pues, ante movimientos «criticos» del
Derecho similares a los aparecidos en Europa a principios del siglo XX, que han
permitido junto a las peculiares características del sistema del « Common law » , que
en Estados Unidos la ciencia del Derecho se haya desarrollado por la vía pragmática
y sociológica, entendiendo que el Derecho no se puede juzgar absolutamente, con
una abstracción formal, sino examinando la manera en que funciona realmente, es
decir, la práctica efectiva del Derecho (ARNAUD, p 99 y ss.).

CAPITULO VI
FUNDACIÓN DE LA LOGIA DEL DERECHO
1. Preliminares.
En el capitulo anterior, hemos analizado las concepciones provenientes de tras
corrientes de pensamiento en el siglo xix, que han tenido como centro de atención la
relación entre derecho y sociedad. En cada una de ellas-como advierte el treves-
hemos visto una diversidad de tendencias teóricas dirigidas a la comprensión de la
relación derecho y sociedad. Los diferente enfoques o puntos de vista, marcan el
enfoque multidisciplinario y el análisis critico, que han precedido a la formación de la
sociología jurídica o del derecho.
Con relación al momento preciso de su formación, fundación y consolidación de la
sociología del derecho como disciplina autónoma no es posible aventurar y establecer
un tiempo determinado441, sin embargo, los sociólogos del derecho de finales del
siglo xx, convencionalmente aceptan que la sociología del derecho, ha merecido tal
calidad en el siglo xx24651, el desarrollo de la sociología del derecho en el siglo xx
se suele clasificar en dos etapas: a la primera correspondería los estudios teóricos,
que desarrollaron las concepciones mas generales (microsociología) llevados a efecto
en la primera mitad de silo, a la segunda correspondería el desarrollo de la sociología
del derecho empírica o especial (análisis de temas micro problemas) de modelo
americano, desarrollado luego de la il guerra mundial. En el viejo continente a la
primera mitad del siglo xx se considera como la etapa de crecimiento y la segunda
mitad la etapa de la consolidación de la sociología del derecho.
Respecto a la fundación y de los fundadores, entre los sociólogos del derecho, existen
variadas tendencias, ya sea con mayor o menor rigurosidad analítica y critica. Asi
rehbint (1981, 50, 58) considera como fundadores en alemania, eugen ehrlich, en
francia, emile durkheim, en rusia, leo petrazyki, en suecia, axel hagerstrom y en los
estados unidos a roscoe pound, además de considerar como clásicos de la moderna
sociología del derecho, a eugen ehrlich, max weber y karl n. Llewellyn. Treves por su
parte, considera como fundadores a weber, gurvitch y gelger y carbonier (1977,66)
Deja de citar a alguno como fundador y se limita a estructurar e sociología jurídica en
el siglo xx», en ella destaca a durkheim como fundador, fundamentalmente por la
introducción en el análisis sociológico de la regla de la objetividad, considerado la
primera de las reglas del método sociológico.
Nosotros aquí, emplearemos el término fundación y fundadores en un sentido amplio,
y entenderemos por ello no solo a los considerados como fundadores por los autores
citados, sino al trabajo que desde diferentes puntos de vista y concepciones teóricas
han contribuido en la formación de la sociología del derecho. Sin embargo, a efectos
meramente académicos seguiremos a treves y por ello citaremos como «fundadores»
por su forma de análisis y abordaje de los temas, a los clásicos de la moderna
sociología del derecho, al menos ámbito del continente europeo a weber, gurvitch y
geiger. Con esto no pretendemos no valorar los aportes de ehrlich y geny por ejemplo,
que bien pueden ser incluidos dentro de esta categoría de fundadores, especialmente
por sus trabajos «doctrina del derecho libre», «fundamentos de la sociología del
derecho» y «la investigación científica libre», obras citadas precedentemente de estos
autores.
2. Max weber (1864-1920).
La sociología comprensiva y la explicación causal.
Max weber es sin duda el sociólogo más influyente del siglo xx. Su ascendencia en la
sociología europea es de primer orden. Max weber inició su vida intelectual como
profesor universitario, luego participó en el comité alemán del armisticio de versalles
y del comité de redacción de la constitución de weimar. Su celebridad y ascendencia
es debido a su amplísima cultura en varias disciplinas/248, weber como científico
social «…se interesó, principalmente, por el «desarrollo del hombre», en las distintas
facetas de su vida social. Y es, precisamente, en la conformación de la vida social del
hombre, donde el derecho adquiere, para weber, un carácter central, como fuente de
en sus investigación analiza: - hechos - valores
orden normativo de la conducta social. no solo la CAUSA y EFECTO (reacción)
Su amplia cultura y literatura legada, ha merecido la siguiente síntesis de carbonnier
«como historiador de historia económica, formuló una hipótesis que coloca el origen
del capitalismo en la ética protestante (más precisamente, en el postcalvinismo), que
todavía se sigue discutiendo. Como sociólogo de sociología general fundó la
sociología comprensiva, asignando a la sociología como tarea aprehender, a través
de una interpretación racional, el sentido que los actores sociales dan a sus propias
conductas. Para hacerlo preconizó el método de los ldealtypen, es decir tipos ideales
que no existen en cuanto tales en la realidad histórica, porque ésta es singular, pero
punto de vista del CAPITAL de origen

-Etica CATOLICA: riqueza en el cielo -Etica PROTESTANTE: riqueza en la tierra

 POLITICOS Y CIENTIFICOS

Que viven DE LA política, y que viven PARA la política (mentirosos)

CIENTIFICOS siempre deben decir la verdad

que, construidos a partir de rasgos significativos, que permiten comprender la

realidad» (carbonnier, 1977: 80).
En el plano metodológico es de importancia el desarrollo de los tipos ideales que son
las «construcciones mentales o imágenes conceptuales, que no se obtienen por
generalización de las analogías o rasgos comunes a todos los fenómenos o
individuos, sino «mediante la acentuación unilateral de uno o varios puntos de vista y
mediante la reunión de gran cantidad de fenómenos individuales, y discretos, que
pueden darse en mayor o menor número o bien faltar por completo, y que se suman
a los puntos de vista unilateralmente acentuados fin de formar un cuadro homogéneo
de ideas»2501, los tipos ideales son un instrumento metodológico, un medio, de
carácter lógico, para comprender e interpretar la realidad histórico-social. Por ello los
tipos ideales nunca pueden ser verdaderos o falsos, sino útiles o inútiles como
instrumentos cognoscitivos.
Entre las obras de weber y el más destacado es «wirtschaft und gessellschaft
(economía y sociedad, publicado en 1922), en cuyo capitulo vil, desarrolla su
rechtssoziologie» (sociología del derecho). Sin embargo, es la publicación en 1960
de la «rechtssoziologie» a cargo de johannes winckelmann, el que ha motivado un
mayor interés de los sociólogos del derecho por las obras de weber. En este trabajo,
weber analiza la interrelación entre derecho y sociedad a través del progreso del
derecho por medio de la racionalización esto es, como producto de una constante
especialización y una burocratización crecientes.
Su contribución desde luego no se reduce a esta obra. Las investigaciones hechas
en este campo son muchas. Por la cantidad de temas tratados, por la multiplicidad y
la amplitud de las investigaciones efectuadas, nos limitaremos a desarrollar la
rechtssoziologie y en ella destacaremos el tránsito de la convención, costumbre y
derecho y el proceso de racionalización del derecho, dado que estos temas, interesan
a los estudiantes de derecho y es propia del enfoque de la sociología del derecho
propiamente.
Weber pate del análisis de los conceptos sociológicos fundamentales, como uso,
costumbre, orden legitimo, todos como constitutivos de la acción social inicialmente
situa el derecho dentro de la categoría de lo8 «órdenes legitimos que orientan la
conducta empírica de los individuos, weber entiende por orden un conjunto de
måximas, que pueden orientar subjetivamente la conducta real de los individuos. «la
acción, en especial la social y también singularmente la relación social, pueden
orientarse, por el lado de sus participes, en la representación de la existencia de un
orden legitimos4, la probabilidad de que esto ocurra de hecho se llama «validez» del
orden en cuestióon», el orden juridico de weber es un orden legitimo, que está
garantizado externamente por la probabilidad de la coaccion (fisica o psiquica) por un
cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden
o de castigar su trasgresiónnal, que es la expresión del poder del estado. El orden
jurídico, considerado sociológicamente como conjunto de motivaciones fácticas del
actuar humano real, entra en relación inevitable, con otros órdenes sociales que
también orientan la conducta práctica de los individuos, a los que denomina
convención y costumbre. Entiende por costumbre «..como una norma no garantizada
exteriormente y a la que de hecho se atiene el actor «voluntariamente», ya sea «sin
reflexión alguna» o por «comodidad», ya por otros fundamentos cualesquiera, y cuyo
probable cumplimiento en virtud de tales motivos puede esperar de otros hombres
pertenecientes al mismo círculo» (weber, 24). La costumbre weberiana es una
conducta típicamente regular que, gracias únicamente a su «carácter usual» yala
imitación irreflexiva se mantiene en las vias tradicionales. La costumbre «carece de
validez porque a nadie le está exigido que se la tenga en cuenta». Es, por tanto, una
mera acción de masas, cuya ejecución no es exigida al individuo por nada ni por
nadie. Por el contrario weber entiende por convención «…a la “costumbre que, dentro
de un circulo de hombres, se considera como válida y que esta garantizada por la
reprobación de la conducta discordante. En contraposición al derecho […] falta el
cuadro de personas especialmente dedicado a imponer su cumplimiento» (weber, 2/).
La convención weberiana es un orden social, cuya validez está garantizada
externamente por la aprobación o desaprobación de una conducta de un círculo
humano, que forma el mundo circundante especifico el actor. Es una costumbre
estamental, 0s decir una costumbre que, dentro de un circulo de hombres, se
considera como válida y está garantizada por la reprobación de la conducta
discordante, cuya diferencia con el derecho radica en la falta de personas
especializadas y dedicadas en el cumplimiento coactivo de esas normas, se refiere a
jueces, fiscales y administrativos, «una falta contra la convención se sanciona con
mucha más fuerza que la que pudiera alcanzar Ia forma de coacción juridica». El
tránsito de la costumbre a la convención Produce a través de la tradición, siempre que
se dé un consenso, y de la Convención se pasa al Derecho. Por otra parte, para
WNEBER el Derecho ha sufrido un proceso de racionalización, Que analiza a partir
de cuatro tipos ideales: 1) El Derecho material e irracional Que se funda en el arbitrio
del legislador y en el sentimiento personal del juez sin Referencia a normas generales.
El ejemplo tipico es la justicia de cadi, el juez Musulmán, que decide según su
personal inspiración. 2) El Derecho material y Racional que tiene lugar cuando el
legislador o el juez deciden sobre la base de Un libro sagrado (por ejemplo, el Corán)
o apelando a imperativos éticos […] 3) El Derecho formal e irracional que tiene lugar
cuando el legislador y el juez Formalizan su decisión, pero sobre la base de normas
que escapan a la razón. En cuanto se fundan en la revelación2561, en el recurso a
oráculos2571o en formas Equivalentes. 4) El Derecho formal y racional que tiene
lugar cuando el legislador Y el juez deciden basándose en el precedente y refiriéndose
a normas estatuidas Y codificadas, formalizando sus decisiones sobre la base de
conceptos abstractos Creados por el pensamiento juridico (TREVES: 1988: 112).
Según WEBER a estos cuatro tipos ideales de Derecho corresponden cuatro Tipos
ideales del proceso de producción del Derecho, esto es, a la primera La creación
carismática de las normas por obra de los profetas juridicos; a la Segunda la
producción empírica de reglas «obra de notables juridicos»; a la Tercera el de la
imposición del Derecho por parte de un imperium secular o de Poderes teocráticos
(príncipes y jefes religiosos); a la cuarta el Derecho estatuido Sistemáticamente y de
la administración de justicia especializada a cargo de juristas de profesión que han
recibido una formación letrada de tipo lógico formal WEBER también se ha referido a
la clasificación del Derecho en público y privado. Para WEBER el desarrollo del
Derecho público se relaciona con la politica y el Desarrollo del Derecho privado con
la economia. Por otra, se ha referido a la Validez del ordenamiento juridico, a los
modos de producción juridica (Fuentes Primarias: acuerdo de los interesados y el fallo
judicial; fuentes secundarias: la Revelación jurídica, establecimiento del derecho
positivo). Aunque para WEBER La distinción entre Derecho publico y privado es una
convención válida a efectos Académicos.
3. Georges GURVITCH (1894-1965).
De origen ruso y afincado en Francia, vivió la revolución rusa de 1917, así como fue
profesor universitario. En el ámbito académico ha explorado varios campos de las
ciencias sociales, específicamente referido al campo filosófico y político. En lo
referente a la contribución de la formacion de la sociología jurídica. Ctiamos aquí por
su obra «Sociology of Law» (Sociología del Derecho, publicado en 1942), que tiene
origen en su «Lidée du droit social> (La idea del derecho social, publicado en 1932),
en el que defendió el pluralismo jurídico, las tesis de los hechos normativos y la idea
del Derecho como esencialmente social.
GURVITCH entiende por pluralismo jurídico «..aquella dirección de pensamiento que
se opone del modo más explicito e intransigente al estatalismo jurídico, es decir, a la
concepción, nacida con el surgimiento de la Edad Moderna y consolidada sobre todo
en la época del iluminismo, que atribuye al Estado el monopolio del poder político,
reduce todo el Derecho a derecho del Estado, y hace residir en la ley del Estado la
fuente suprema del Derecho, a través de la progresiva desvalorización de las fuentes
tradicionales, como la costumbre, las decisiones judiciales o la doctrina de los juristas.
Contra el estatalismo, el pluralismo jurídico, que se consolida en la época del
romanticismo y del historicismo, sostiene que el poder jurídico no reside solamente
en el Estado, sino también en muchos otros entes diversos e independientes del
Estado; y que la ley del Estado no es la única ni la principal fuente del Derecho, sino
únicamente una de las fuentes y ni siquiera la principal» (TREVES: 118, la cursiva es
nuestra).
El principio del pluralismo jurídico encuentra su fundamento en la teoría de los hechos
normativos, en la teoría que hace residir el poder jurídico, la fuente Principal del
Derecho y del Derecho mismo en todas aquellas comunidades que «en un solo y
mismo acto generan el Derecho y basan su existencia sobre el Derecho», en aquellas
comunidades que, en otros términos, «crean su ser generando el Derecho que les
sirve de fundamento» (TREVES: 118). Aquí se ve claramente una extensión de
entender el concepto de Derecho a otros órdenes normativos como la costumbre, la
moral y otros.
Respecto de los campos que debe comprender la investigación de la Sociología del
Derecho, GURVITCH plantea tres campos o partes: 1). La micro sociología jurídica;
2). La sociología diferencial y 3). La sociología genética. La primera tendría como
estudio las manifestaciones del derecho como una función de las formas de
sociabilidad, y tendría dos líneas de análisis: a) estudio horizontal del Derecho, esto
es, el estudio de las especies de Derecho en función de las diversas formas de
sociabilidad; b) estudio del derecho desde la perspectiva vertical en función de sus
diversos estratos de profundidad. La segunda estudiaría la sociología diferencial del
Derecho, que establece las relaciones entre los cuadros del derecho y los grupos
sociales, por una pate, y entre los sistemas de derecho y las sociedades globales, por
otra; esto es: «el estudio de las manifestaciones del Derecho como una función de las
unidades colectivas reales […] y de las sociedades totales». La tercera tendría como
objeto el estudio de la genética del Derecho, tanto las manifestaciones regulares de
cambio dentro de los sistemas de derecho como los factores del mismo, es decir. «El
estudio de las regularidades en cuanto tendencias de cambio dentro de cada tipo de
sistema jurídico […] y el estudio de los factores de tales regularidades de
transformación en la vida del derecho en general» (SORIANO: 138-139).

4. Theodor GEIGER (1891-1952).

Abogado, sociólogo y político alemán considerado fundador del concepto de
estratificación social. Su producción es intensa y abundante, todos se orientan hacía
el iluminismo crítico y el Humanismo intelectual, escrito y defendido en su obra
«Demokratie ohne Dogma» (Democracia y Dogma, publicada póstumamente en
1960) (TREVES: 122). Sin embargo, no debe olvidarse la amplia literatura legada por
GEIGER entre ellos su obra «Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts» (Estudios
de sociología del derecho, publicado en 1947 y otros). Su aporte central radica en el
análisis respecto del paso del ordenamiento social al ordenamiento jurídico, para ello,
siguiendo un «método hipotético-deductivo» GEIGER explica que éste se realiza a
través de cuatro fases: la del uso, en que «el comportamiento se realiza por la fuerza
de los hábitos de conformidad con los modelos ya consolidados», la de la costumbre,
en la que «el modelo de comportamiento se manifiesta como obligatorio mediante la
reacción de la opinión de los miembros del grupo ante el comportamiento desviado»;
de la regla de la costumbre, que expresa verbalmente «la corrección entre actuar
conforme y aprobación social por un lado, y actuar disconforme y sanción social, por
otro»; y finalmente, la de la institucionalización que tiene lugar cuando «el núcleo
normativo que nace de la Vía consuetudinaria» se sustituye «por una proposición
normativa proclamativa que expresa una norma positiva». En esta última fase, en la
que substancialmente se pasa de la costumbre al Derecho y se explica la diferencia
entre norma consuetudinaria y norma jurídica ..] (TREVES:124)

Por otra, analiza la estructura del ordenamiento jurídico. En ella describe «la
institucionalización de las funciones jurisdiccionales de policía, que terminan
desarrollándose independientemente de los mecanismos espontáneos de reacción, y
según las reglas fijadas por una categoría particular de normas de competencia y de
procedimiento. Examina posteriormente el problema de las fuentes del Derecho,
poniendo de relieve, entre otras cosas, en que el orden del tiempo, se presenta
primero la costumbre, posteriormente la jurisdicción o la institución jurídica, después
la legislación, que produce normas abstractas y, finalmente, mucho más tarde la
ciencia del Derecho» (TREVES:124-125)258) Respecto del iluminismo critico en el
prólogo de su obra Demokratie ohne Dogma, «aparece ya claramente la clave del
pensamiento del autor: el sentimentalismo romántico de los sentimientos juveniles
abrió el camino al facismo y al nacionalsocialismo y es necesario oponerse a esos
movimientos haciendo valer las exigencias de la razón y del entendimiento hacia las
que aquellos movimientos se mostraron insensibles y hostiles. [..] advierte que la
sociedad, con el desarrollo propio de la edad tecnológica, ha alcanzado el estadio
positivo, pero el hombre ligado a sus sentimientos y a sus pasiones, se encuentra
todavía en el estadio metafísico y. partiendo de esta observación, lega a afirmar la
exigencia de la lucha y de la victoria del homo intelectualis sobre el homo
sentimentalis, advirtiendo que esta lucha y esta victoria deben permanecer limitadas
a la esfera privada y no invadir la esfera pública» (TREVES, 126).

CAPITULO VII DE LA JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO Y MÉTODO DE LA

SOCIOLOGÍA JURÍDICA AL ANÁLISIS DE CAMPOS DE INVESTIGACIÓN Y
PLURALISMO METODOLÓGICO OBJETO METODO INTERCONEXION
campo uso - pluralismo constructivismo
1. EL ENFOQUE TRADICIONAL DEL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO.

La teoría de la sociología del Derecho tradicional, bajo la luz de la teoría del

Positivismo científico ha concentrado su atención en establecer el objeto y método de
esta disciplina. Bajo ese perfil teórico ha determinado la separación entre el objeto y
sujeto de la investigación. Así por objeto entiende la materia propia de la
investigación, en el caso de la sociología del Derecho se ha afirmado que su objeto
es la norma jurídica. Esta afirmación que inicialmente parece correcta, resulta
imprecisa si se toma en cuenta que la norma jurídica es también objeto de análisis de
otras disciplinas como la dogmática jurídica o la filosofía del derecho. Esto ha llevado
a buscar una mayor precisión, o en otros términos ha hecho necesario precisar más
el objeto.
La perspectiva de la precisión del objeto, ha hecho considerar por ejemplo a Manfred
REHBINDER diferenciar tres metas cognoscitivas del Derecho: Una primera
perspectiva, es el análisis del derecho entendido como una ¡dealidad, una reflexión
del derecho en términos de lo justo o injusto, esta perspectiva tiene que ver con la
Filosofía del derecho; una segunda perspectiva, es el entendida como el análisis del
sistema normativo, que sería esencialmente el análisis dogmático jurídico; y una
tercera perspectiva, es el análisis del derecho entendido como hecho, en otras
palabras es el estudio del derecho del ser, esto es, considerar el derecho como
fenómeno jurídico, por tanto analizado por la sociología del derecho. En este sentido
-afirmahablamos del análisis tridimensional del Derecho, desde la filosofía, la
dogmática y la sociología del derecho, donde Cada uno tiene por objeto el estudio del
Derecho, con la variante de la forma de observación, empleo del método y técnicas
específicas.

Desde esta perspectiva y bajo el presupuesto de la distinción entre sujeto y objeto, de

ha propuesto la siguiente distinción entre dogmática jurídica y sociología del derecho.
Se ha establecido que la dogmática jurídica es el análisis «interno» del Verecho, de
forma ad intra, esto es, el análisis del Derecho como un ordenamiento (0 sistema)
jurídico!?80 armónica, coherente y monolítica, sin contradicciones y Vacios; para ello
recurre al método de la lógica-juridica cuyo objetivo es depurar

los elementos extraños al mundo jurídico. Por el contrario, la sociología de Derecho,

se ha establecido como el análisis «externo» del derecho, desde fuera entendido en
términos de relación causal como fenómenos jurídicos?! Cuyo contenido, no obstante,
tiene las características de cualquier fenómeno social.
TECNICA = construcción de datos INFORMACIÓN = bien
La sociología del derecho entendido así, investiga el surgimiento del derecho a partir
de la vida social y concibiéndola así como el resultado de procesos sociales. Investiga
además, el efecto del derecho en la vida social. La sociología del Derecho no investiga
[...] el derecho como suma de normas jurídicas válidas, Sino el derecho vivo (law in
action). El derecho vivo lo constituyen sólo aquellas normas jurídicas que pueden ser
impuestas en la práctica jurídica (REHBINDER 22). La sociología del derecho no
analiza el derecho como norma jurídica entendido como norma sino como contenido
social.
Problemas que se representa: TIEMPO Y DINERO (recursos)
En el mismo sentido GURVITCH, años antes, había señalado que la Sociología del
Derecho ha de canalizar sus energías al estudio, análisis e investigación de la
«realidad social plena del derecho», en todos sus planos de profundidad y en la
variedad casi infinita de sus tipos. Y, concluye que la sociología jurídica tampoco .
puede eludir la cuestión de la determinación del hecho jurídico. La realidad social del
derecho no es ni un dato de la intuición ni un contenido de percepción sensible, sino
que es más bien una construcción de la razón, desprendida de la realidad social como
fenómeno total

Por otra parte, los sociólogos dedicados al análisis del Derecho han considerado a la
sociología del Derecho, como el análisis de las instituciones del derecho, desde el
punto de vista sociológico, por tanto un trabajo ajeno a la labor de los juristas.

Estos criterios contrapuestos, el primero desarrollado fundamentalmente pol juristas,

que distingue entre análisis interno y externo del Derecho, ha llevado a una
concepción sociologista del Derecho, que consiste en considerar a la sociología del
Derecho como una disciplina auxiliar de la ciencia jurídica, pol tanto de segundo orden
o dependiente de ella. El segundo criterio ha creado una sociología del Derecho
radicalmente distinta de la labor de los juristas, y más bien concebida como el análisis
de los sociólogos sobre las instituciones del Derecho. Siendo por tanto, una sociología
del Derecho únicamente dedicado al análisis de las instituciones jurídicas, por tanto
como una labor exclusivamente de los sociológicos que nada tiene que ver con la
labor del jurista, ni como apoyo ni como crítica.

Finalmente, como hemos dicho a partir de los años ochenta (1980) ha surgido con
bastante fuerza el análisis sistémico del derecho, cuyos presupuestos son, con
relación al objeto de la sociología del Derecho, como una particular forma del análisis
interdisciplinar, por lo que no considera un objeto propio y definido de la sociología
del Derecho; de ahí que más bien, establezca como objeto, la totalidad de las
manifestaciones del Derecho, entendido el derecho estatal, las normas de la
costumbre, normas, sociales, y otros fenómenos normativos sociales en definitiva
campo normativo, no sólo referido al estatal. La perspectiva del análisis sociológico
del Derecho al negar un objeto propio de la sociología del derecho trabaja no con
objetos sino con campos de investigación y con relación al método establece la
interdisciplinariedad de la sociología del Derecho, esto implica que es una disciplina
que opera a través de los insumos metodológicos que provienen de distintas
disciplinas.

2. EL ENFOQUE DEL MÉTODO EN LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

TRADICIONAL. si o si empírico, recolección de datos

Se podría decir, junto con WRIGHT MILLS (1969, e.o. 1959, 75), y de la forma más
sencilla posible, que el método hace referencia a los procedimientos que emplean los
hombres que tratan de entender o de explicar algo. De forma más rigurosa, con el
término método, [...], se pretende destacar un componente lógico particular de la
sociología en tanto que se trata de convertir la simple especulación ideológica,
filosófica o literaria sobre la sociedad en intentos de comprensión o explicación
científica

Hemos manifestado que desde la perspectiva del método, el conocimiento científico

positivo requiere de la aplicación de dos requisitos o principios básicos: la objetividad
y neutralidad. Así sobre la cientificidad de las investigaciones Sociales ya
MONTESQUIEU había propuesto la objetividad como criterio de Validez. Más fue
DURKHEIM que propuso «tratar los hechos sociales como Cosas» en su Método
Sociológico. Desde entonces los fenómenos jurídicos son tratados como multiplicidad
de cosas.

Más adelante Augusto COMTE, propuso que la ciencia del Derecho y de la Moral, «no
da ni preceptos ni consejos, no prescribe nada, se limita a exponer las causas, la
naturaleza y las consecuencias de cada fenómeno, y no tiene otra fuerza que la que
pertenece a la verdad. Pero es necesario cuidarse de creer que Por esto sea
impotente; el efecto que produce es tanto más irresistible cuanto más dirige la
convicción. Cuando los científicos han descubierto la potencia de ciertas máquinas o
la eficacia de ciertos remedios, no ha sido necesario, para hacerlos adoptar, hablar
de deberes o hacer uso de la fuerza: ha sido suficiente mostrar el valor de sus efectos.
Del mismo modo, en la moral y en la legislación, los mejores medios para hacer
adoptar un buen procedimiento, o hacer abandonar uno malo, consisten en mostrar
claramente las causas y los efectos de uno y otro» (TREVES: 159).

Por otra parte, es Max WEBER quién ha dedicado una abundante literatura sobre el
análisis del problema de la metodología sociológica, -WEBERsitúa el problema del
mismo en el presupuesto de la objetividad y la neutralidad, Para lograr esta objetividad
son necesarias dos condiciones: a) las ciencias histórico-sociales no deben recurrir a
presupuestos que impliquen una toma de posición valorativa, y b) las ciencias
histórico-sociales para verificar sus propias afirmaciones deben recurrir a la
explicación casual

Según WEBER, las ciencias histórico-sociales pueden, ciertamente, tomar sus temas
de la vida político-social, y contribuir a la orientación ideológica con la solución de
determinados problemas, pero su investigación debe ser objetiva. Plantea que no
deben formularse juicios de valor, pues el plano en que nos movemos no es el de la
validez ideal de los valores, sino solamente el de la existencia de hecho; se trata de
una indagación de los valores en su génesis histórica. La investigación científica de
carácter sociológico es independiente de la toma de posición valorativa: analiza lo que
es, no determina lo que debe ser. Entre las ciencias sociales y el juicio de valor existe
una heterogeneidad radical, una solución de continuidad.

WEBER ha establecido que las ciencias sociales no admiten en su ámbito ninguna

valoración práctica, sino que están en relación, puramente teórica, con los valores
que delimitan su objeto dentro de la multiplicidad de los datos empíricos. Por
consiguiente la «relación de valor no es un principio de valoración sino un principio de
selección: sirve para determinar un campo de investigación dentro del cual la
indagación procede de manera objetiva con la finalidad de lograr la explicación causal
de los fenómenos.

Sin embargo, para WEBER la referencia con el dato empírico a los valores no
representa una garantía absoluta, y la selección entre la multiplicidad de los datos
está dirigida por criterios que no son universales y necesarios, sino que son a su vez
el resultado de una selección. Esta ya no recae sólo sobre el dato empírico, sino
también sobre los valores a los cuales es referido, y el procedimiento de las ciencias
sociales aparece incluido dentro de una dimensión selectiva fundamental.

La relación con los valores pasa a designar la particular dirección del interés
cognoscitivo que mueve la investigación, es decir, el específico punto de vista que
ésta adopta, delimitando su campo. De aquí que las disciplinas que pertenecen al
edificio del conocimiento histórico no tengan un ámbito determinado a priori, sino que
lo constituyan con base en un concreto punto de vista o en un conjunto de puntos de
vista.

La conexión interna de sus investigaciones y, aun más, su relación con otras materias
tiene ya una base no sistemática sino problemática. De esto se sigue que la cultura,
antes que constituir un campo de investigación determinado de una vez para siempre
mediante la referencia a valores universales necesarios, se convierte en un complejo
de campos de investigación autónomos, coordinados entre sí de una manera que
varía con el desarrollo histórico de las diversas disciplinas.

Entre los sociólogos actuales, como el profesor CARBONNIER el tema de la

objetividad puede, entenderse de dos maneras: como materialidad (objetividad) y
como imparcialidad (lo que llamamos neutralidad). Los dos sentidos, científico uno y
moral el otro, son ley para el investigador!?8I, La objetividad (materialidad)? significa
que el investigador debe eliminar de los fenómenos observados, todo lo que tenga un
carácter personal, o puramente interior (esto es que no caiga bajo los sentidos) y
expresar lo que resulta de la observación del mundo material. Así se explica la
predilección que tiene la Sociología Jurídica de inspiración durkheimiana hacia la
regla del Derecho (impersonal por naturaleza) y hacia los actos jurídicos formalistas
(que exteriorizan un caparazón de solemnidades) (/0s paréntesis corresponden al
autor).

Por neutralidad (imparcialidad) entendemos una postura del investigador?*” por la que
debe considerar con el mismo ojo agnóstico el derecho, los hechos e incluso la
violación del derecho: el matrimonio, la unión libre, el adulterio, el contrato y otras.
Esto, significa excluir o reducir al máximo, los juicios de valor personal del
investigador. Que la reprobación manifestada por la sociedad forma parte integrante
del fenómeno observado, pero no debe formar parte del investigador (CARBONNIER
1982: 147)

Por otra parte, en este trabajo mantenemos el criterio de que la separación entre
ciencia y valores -por no decir la reducción del Derecho a conductas aparentemente
inmotivadases, en estricto sentido, imposible. El Derecho es a la vez hecho y valor;
los ideales presentes en el Derecho o proyectados en él informan conductas y
actitudes (la justicia, igualdad etc.), y no pueden dejar de tomarse en consideración.
También los valores del investigador (el sociólogo y el jurista) influyen por fuerza en
sus propias investigaciones; un método científico más fiable debe estar capacitado
para reconocer que los juicios de valor informan a un tiempo la selección de los temas
y el análisis de los mismos, de forma que tales juicios de valor pueden ser explicitados
cuando sea posible, que los hechos que van apareciendo se vayan reexaminando
continuamente, que juicios y hechos se vayan haciendo plausibles, y que se esté
dispuesto siempre a reconsiderar tales juicios a la luz de los nuevos argumentos y
datos. Sólo en esta medida es posible garantizar la objetividad y neutralidad
(COTTERRELL).

En definitiva desde la perspectiva positivista entenderemos por método una

determinada forma de aproximación al objeto de análisis, a través del empleo de
instrumentos analíticos como las técnicas. Siendo el objeto de la sociología del
Derecho las normas, las instituciones jurídicas. En el análisis de como una
aproximación metodológica hay que referirse al análisis de los documentos jurídicos
y de otros que tengan cierta relevancia jurídica o de aquellos que no siendo jurídicos
pueden ser orientativos en la investigación desde la perspectiva de la sociología del
Derecho.

Para Anthony GIDDENS, el proceso de investigación sociológica comprende: el

problema de investigación, diseño de la investigación, realizar la investigación,
interpretar los resultados, presentar las conclusiones y finalmente la intrusión de la
realidad. Y con relación a los métodos de investigación GIDDENS afirma que estas
comprenden: la etnografía, las encuestas, los experimentos, las historias de vida, el
análisis histórico y finalmente combinar la investigación comparativa e histórica. En
sentido general, el método de la sociología del derecho, dependerá del enfoque ya
sea en sentido interno o externo del análisis, tal como hemos vistó más arriba, pero
en general, la sociología del Derecho en su sentido tradicional emplea el método
sociológico, esto es, el método empírico. En su transición al nuevo paradigma, esto
es, análisis sociológico del Derecho, ya no trabaja con objeto y método sino con
campos de investigación y pluralismo jurídico. No sé privilegia y busca una objeto
particular propio de la disciplina ni se trata de justificar una investigación con un solo
método de investigación sino recurre al método [14:21, 6/12/2020] CESAR:
interdisciplinar que no es otra que el estudio de las normas jurídicas, es más dinámica
y más aprovechable a través de diversas metodologías provenientes de las distintas
disciplinas que confluyen en la investigación del derecho, siendo por tanto la
investigación interdisciplinar hasta trans-discíplinar

3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DESDE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

TRADICIONAL

Por técnicas entenderemos los procedimientos específicos a través de los cuales el

investigador reúne y ordena los datos antes de someterlos a las operaciones lógicas
y estadísticas (GARCÍA, 1979, 117). Las técnicas son los instrumentos que permiten
operativizar e instrumentalizar los datos obtenidos, según el perfil diseñado por el
autor. Podemos decir es una perspectiva dinámica o manejo dinámico de los datos.

La perspectiva esencialmente empírica de la investigación sociológica del Derecho,

hace referencia ineludible en la tarea del investigador efectuar dos operaciones
preliminares como: delimitación espacio-temporal y fijar la hipótesis preliminar.
Efectuadas estas dos operaciones preliminares el investigador distinguirá dos tipos
de análisis. Por un lado el análisis de los documentos; y por el otro, el análisis de los
hechos (TREVES, 148, CARBONNIER, 154 y ss).

A) Análisis de los documentos.

Por documento entendemos el instrumento que contiene información para el

investigador de la Sociología del Derecho. Un documento es un libro, como un escrito,
una pintura, e incluso las grabaciones en cintas, documentos sonoros y los llamados
filmes, así como los que se pueden obtener hoy a través de los medios que permite
el Internet. Para el ámbito de la sociología del Derecho según CARBONNIER los
documentos pueden ser de dos clases: juridicos y no jurídicos. Son documentos
jurídicos, aquellos que tienen un contenido jurídico o simplemente valorados por el
Derecho, como las leyes, las sentencias judiciales, laudos arbitrales, convenios
colectivos, los testamentos, los contratos, los actos notariales, mandamiento de
apremio, etcétera; se contempla dentro de esta categoría los documentos que
contienen información estadística de datos jurídicos como, las estadísticas judiciales,
las memorias anuales, o los informes de inauguración del año judicial, trabajos de
investigación jurídica, textos de derecho, tesis, y trabajos de jurisprudencia (sobre
este último los Índices alfabéticos, cronológicos que son comunes en nuestro medio
etc.). Y, los documentos no-jurídicos son aquellos documentos que no tienen un
contenido y Carácter jurídico, son de utilidad a la investigación de la sociología del
Derecha por su carácter de información sociológica, entre estos CARBONNIER
menciona a los documentos etnográficos, y TREVES incluye a aquellos de contenido
literario, histórico y económico. Nosotros aquí podemos agregar los análisis y
Comentarios en prensa, TV y otros como las que se proporcionan a través de Internet
y las páginas Web.

El análisis de éstos documentos desde la óptica de la sociología del Derecho, no es

esencialmente un análisis jurídico, sino consiste en el análisis del contexto social en
el que se sitúa el fenómeno u objeto analizado, es decir, estos estudios, intentan
contribuir con datos de contenido social, económico, psicológico de los actores. Tal
es así por ejemplo las investigaciones que se realizan en el ámbito de la sociología
legislativa, cuya finalidad es establecer lo que opina o desea la sociedad. Para que
una ley, sea efectivamente eficaz, requiere que en las etapas o fases de elaboración
legislativa, sean sometidos a discusión y análisis. Que el resultado, es decir, la futura
ley, sea básicamente producto del consenso de log grupos sociales, directa o
indirectamente, beneficiado y afectado por la nueva ley.

En los documentos no jurídicos, el análisis del sociólogo del Derecho consiste en

buscar o encontrar los enlaces, conexos de mensajes jurídicos; estos documentos
pueden ser los literarios, históricos, económicos y un largo etcétera; pueden ser
tambien los documentos iconográficos que son las representaciones pictóricas ya sea
de los debates procesales, del juez y el reo.

B) La encuesta.

La investigación en ciencias sociales, como en todas las ciencias en general, se inicia

con la delimitación o formulación de un problema y acaba, normalmente, con un
conjunto de conclusiones que confirman o no las explicaciones (hipótesis) que
inicialmente se proponían para abordar el problema. Una de las etapas clave en el
desarrollo de la investigación es la recogida de datos; en ella decidiremos qué técnica
o instrumento de obtención de información vamos a seleccionar o desarrollar y lo
aplicaremos del modo más riguroso posible. Sin embargo, existen multitud de técnicas
para la recogida de información tales como la información sistemática, la recopilación
documental, la utilización de datos secundarios y estadísticos, grupos de discusión,
entrevistas con detenimiento, etc. Entre ellas destaca la encuesta por muestreo por
su gran utilización y difusión

La encuesta es un instrumento de apoyo de la investigación empírica, permite

averiguar hechos objetivos y subjetivos. La encuesta puede ser de palabra o pol
escrito, así como puede hacerse a través de preguntas de hechos y preguntas de
opinión. «Las primeras se refieren a hechos comprobables, pudiendo relacionarse
con el encuestado mismo (por ejemplo: su edad, si es o no propietario de fincas,
profesión del padre, etc. En las preguntas de opinión se exige una toma de posición
subjetiva. A esta categoría pertenecen las preguntas de opiniones y apreciaciones de
hechos objetivos, actitudes, deseos, sentimientos, motivos y normas de
comportamiento individual

La encuesta en términos prácticos es el trabajo que debe realizar el investigador, con

la finalidad de ver los hechos tal como ocurre en la realidad, esto es, desprenderse
de los libros y entrar al campo mismo de la realidad, o decir el barro de la realidad.
Este proceso -según TREVESse realiza empleando varias operaciones y utilizando
varios instrumentos. En el que hay que destacar la observación. Observación es una
operación que utiliza una distinción para marcar una parte y no la otra. Una operación
entonces tiene dos componentes: la distinción y la indicación de la marca, que no
pueden ser separadas y fusionadas (LUHMANN). La observación puede desarrollarse
de dos formas: observación participante y observación no participante. La
observación participante está inevitablemente asociada a la práctica investigadora de
los antropólogos sociales y culturales. Esta patente esencialmente antropológica no
significa que no sea factible su aplicación en la sociología, psicología o
psicosociología. Esta advertencia tiene significado únicamente en el sentido de que
es imprescindible manejar conceptos y ejemplos antropológicos en el momento de su
aplicación al campo sociológico. En la observación participante el investigador se
integra en el grupo social que estudia y forma parte del grupo como un componente
más. Según la concepción clásica una investigación participante debe tener las
siguientes condiciones de observación: 1. El antropólogo o investigador en general
debe ser un extranjero o extraño a su objeto de investigación, 2. Debe convivir
integradamente en el sistema a estudiar, 3. Ese sistema tiene una definición propia
de sus fronteras, 4. La integración del analista será maximizada y funcional, sin dejar
de ser por ello un analista externo, 5. El investigador debe escribir una monografía
etnográfica empleando el género del «realismo etnográfico», debe dar por finalizada
la circulación del texto y la interpretación con la monografía dirigida a la comunidad
académica. La observación no participante es una técnica sociológica, consiste en
que el investigador observa desde fuera el fenómeno que estudia. Esto sucede
cuando asiste, a las diversas fases del desarrollo de un proceso judicial, de un
matrimonio, la votación de una ley, el proceso eleccionario, etcétera.

Otra de las técnicas empleadas en la encuesta, es el muestreo: que consiste en la

extracción de un limitado número de individuos o hechos representativos del universo
total estudiado. Este instrumento cumple dos objetivos por un lado reducir el trabajo
de investigación y por otro, obtener una imagen más precisa del Objeto estudiado. El
empleo del muestreo, es frecuente cuando el universo objeto de la investigación, es
excesivamente amplio o muy numeroso o implica el empleo de mucho tiempo y dinero,
la práctica de la encuesta por la amplitud del universo, E muestreo, como técnica es
aquello que se logra a través de la entrevista que 8s el encuentro de dos o más
personas, en el curso del cual una persona el entrevistador, interroga a otras
personas, los entrevistados con el fin de conocer Sus opiniones, sobre algunos puntos
o hechos que son investigados por el

MAFIO 10 = 188, 189, 201 – 205

Investigador un muestreo Normalmente se logra a través de un cuestionario que

sentimiento de puedo para obtener respuestas a preguntas determinadas con
antelación de que constituyen el objetivo de investigación y que puede utilizar el
entrevistado a enviarse por correo
finalmente, en las investigaciones complejas donde el objeto de las técnicas
denominadas escalas de la transformación Cualitativas en variables cuantitativas y
para distribuir automáticamente a cada sujeto sobre la base de su posición en la
natación que va desde la aprobación entusiasta a una desaprobación total
Desde la óptica del positivismo científico la sociología empírica permite el análisis
sociológico jurídico realizar investigación Empíricas sujeto con el experimento esto
consiste básicamente en descubrir y presidir los fenómenos estudiados ya que el
trabajo de la ciencia consiste en presidio acontecimientos futuros la experimentación
de la sociología del derecho no es tan problemática Cómo se pretenden algunos
trabajos
c) Papel de la informática en la investigación socio-jurídica
la información es una disciplina nueva pero bien consolidada conocía Generalmente
como sistema informático conviene y mencionar que aquí no hablamos de informática
jurídica o derecho informático que son distintas así lo primero la aplicación de las
órdenes electrónicos orientación problemática jurídica O derecho informático Qué son
disciplinas orientada a la resolución de problemas jurídicos.
Cuando hablamos de informática en el ámbito sociológico del derecho nos referimos
a la aplicación en estudio de los problemas del derecho básicamente de acuerdo con
tres nos referimos al aporte de la informática brinda a tres aspectos de los procesos
de investigación a recepción de datos empíricos no numéricos como variables
cualitativos y otros redacción del texto final procedimiento de datos estadísticos
El desarrollo de la informática y de la cibernautica O permite en un tiempo breve el
bajo coste acceder a bibliotecas del mundo vía internet reduciendo Los costos de
tiempo y dinero Cómo ahorrar el tiempo de viaje y el tiempo de búsqueda de la
información se selecciona la bibliografía a un largo etcétera Así mismo hoy a través
del correo electrónico
4. CAMBIOS DE INVESTIGACION - CAMPO DE INVESTIGACION
Cuándo acudimos a campos de investigación nos planteamos una posición cerrada o
un alineamiento de tema si no Buscar explicar la investigación de campos de análisis
sociológico debe tomar en cuenta dos veces importantes la primera el estudio del
derecho del estado y sus implicaciones como producción de normas y aplicación de
efectos de las normas de acceso de la justicia política Judicial 2 en estudio de los
Derechos alternativos cometidos valores procedimientos autoridades exetera o el
derecho incluido en la Ilustración del derecho indígena
Ante la infinidad de temas tratados desde el punto de vista del campo de la
investigación sociológica nosotros lo en adelante nos centraremos en algunos temas
de que consideraremos muchísimas más importantes que merecen ser destacados
en este trabajo sin antes mencionar que tal estudio no es definitivo sino ilustrativo en
efectos académicos ASUSTAN NO INCENTIVA AL CRIMINAL
NORMAS HACEN
NO ASUSTAN SI, INCENTIVA AL CRIMINAL
CAPITULO IX
Geología legislativa política legislativa
1.- Preliminares LEY: es general y abstracta
En este capítulo analizamos el estudio sociológico legislativo y no bajo el nombre de
la ciencia legislativa cómo estaba el profesor Manuel aquí nada o líder legislativo
Cómo surgieron profesor Mario Lozano entendemos que el problema que la definición
del término derecho por ello hablaremos de sociología legislativa y la tarea técnica de
la legislación que comprende los procesos de elaboración de las leyes que compren
El poder legislativo dentro del Estado de derecho y en Estados democráticos del
derecho luego ambos son lo mismo Elaborar leyes no es científico es TECNICO
por sociología legislativa entendemos la sociología del derecho lo que tiene por objeto
del estudio técnico de lógico y de las fases del proceso legislativo de una ley el análisis
de las etapas legislativas especialmente el contenido sociológico dónde lo mismo de
forma definitiva diferentes fases como Norma estatal
LOSANO En su obra la informática y la análisis de los procedimientos jurídicos
sostiene que las leyes pueden ser objeto de lectura lógica económica organizativa y
estructura activa con fines de mejor aplicación del derecho. La Lectura lógica de una
ley tiene que ver con proposiciones lingüísticas dado las normas que ponen las
mismas esto tendrían dos directrices principales el primero sé interpretar Cuáles son
las condiciones abstractas para el sistema jurídico presenta Características de
coherencia qué hacen posible la automatización en segundo lugar trata de examinar
las técnicas de formulación lingüística permiten la norma evitar aquellas
ambigüedades de obstaculización del uso de ordenadores
la lectura económica de las leyes tiene que ver con Los costos económicos que
representa la lobulacion de una ley de los medios económicos para la vigencia de la
ley y los efectos que produce la ley constituye un instrumento de indicadores tanto
por la legislación fue desde un enfoque de hacer ver El uso óptimo de los recursos
económicos destinados al ámbito de la legislación en el enfoque tiene origen del
Análisis económico y la disciplina que se conoce como análisis económico del
derecho la lectura organizativa de la ley tiene por objeto individualizar medidas
necesarias autor paralaje el procedimiento administrativo descrito por ley pueda
efectivamente transformarse en un procedimiento de gestión la lectura estructural
tiene que ver con la aplicación del ámbito jurídico alguna de las técnicas de análisis
de planificación en la gestión procesos productivos
Un sistema normativo cada vez es más complejo cuando las sociedades de Hoy
hicimos ombú normativo dado que las normas tienen alcance nacional regional
automático municipal y alargada etcétera
Por otra parte el profesor de la universidad Lozano Establece que puede ser
clasificado de legislativo la identificación de las necesidades sociales el programa
político el primer control legislativo el órgano legislativo el segundo control legislativo
y el documento legislativo por otra perspectiva del análisis Sociológico puede ser de
dos tipos o formas descriptivo y prescriptivo respecto a la política legislativa el análisis
descriptivo es el análisis que se establece la realidad de la necesidad tal como
presentan intentan conocer los contextos sociales en los que se crea una norma
jurídica por ejemplo el momento en el que se crea un derecho fundamental el profesor
social y legal como sea positivado el análisis prescriptivo es el que se establece la
necesidad social y capaz de proponer alternativas o propuestas voluntarias
adecuadas a la necesidad de otras palabras el análisis prescriptivo es capaz de
criticar y prescribir propuestas como respuesta a las necesidades sociales por
ejemplo instrumentar mecanismos para que permitan una efectiva protección sobre
discriminación racial mecanismo que permita una efectiva protección a la llamada
legislación negativa
Nostros aquí con conforme la clasificación que sucede hacerse de los sociólogos el
derecho y afectos de simplificar el panorama analítico del análisis de la sociología
legislativa clasificamos en tres etapas análisis en la etapa pre legislativa análisis en
la etapa legislativa y análisis legislativa propuesta que también prevé profesor
CARBONNIER
A) ESTAPA PRE-LEGISLATIVA
Normalmente los estados modernos regulan la construcción o una Ley
Orgánica espacial El proceso de autoreproducción de las normas su capacidad
de generación es decir| instrumentan Una forma de autoreproducción
normativa o produccion de leyes .Asi las constituciones regulan el
procedimiento y mecanismo de la reforma y admitiendo un cambio total reforma
parcial y a la vez regula el procedimiento de la producción de leyes nuestra
Constitución regula en el artículo 411 en la reforma total o parcial que sólo
puede darse a través de la asamblea Constituyente originaria activada por
voluntad popular mediante referendo puede ser activado por el 20% de
electorado mayoría absoluta de los miembros de la asamblea legislativa o
presidente del Estado posición del Estado enfoque sociológico es objetivo de
crítica pero no de nuestra meta aquí analizar aquello que ahí que dejamos su
etapa por otra ocasión
A menudo la idea más generalizada es pensar que la Génesis de La ley es
producto Ingenio del legislador de ahí denominación el legislador racional se
suele atribuir a legislador el carácter omnipresente genio creador y capaz de
conocer todo el problema sociales y por tanto capaz de legislar todo y cada
uno de los problemas sociales esto es un criterio bastante ajeno a la realidad
social si bien aquello parece corresponder a las etapas iniciales de propuesta
de la exégesis francesa está Hoy no corresponde a la actualidad Dado que los
sociedades se han complejizado más desde la perspectiva del Análisis
sociológico una ley difícilmente germina en el congreso una alguna de las
cámaras como el caso nuestro sólo en raras ocasiones ocurre así en los
hechos del texto legal se constituye en la fábrica de leyes congreso donde se
sigue un complejo de procesos internos regulado por la misma Constitución y
está a su vez están desarrollados por reglamentos específicos de las cámaras
de ahí la necesidad de desarrollo y aplicación de la política legislativa
El análisis sociológico de la Génesis legislativa empieza por la revisión de la
etapa pre legislativa que compren el análisis desde el momento del nacimiento
de la necesidad social de un la ley en nuestro medio anteproyecto ya sea como
producto de que interviene la pública o privada hasta el momento de que es
presentado el texto de ley de forma de anteproyecto la asamblea por su
tratamiento en términos prácticos es como establece profesor Lozano primera
fase consiste en la identificación de las necesidades sociales y viene la
pregunta que efectuar esta tarea la propuesta sería que el trabajo lo afectó a
normalmente ante el público pero también sucede que no son propios
interesados del sector social ya sea para lograr mayores beneficios o para
consolidar legalizar derechos no positivados a esto se añade como bien lo
manifieste Profesor Lozano las motivaciones de los partidos políticos
En plantear una propuesta normativa con un interés electoral en estado
democrático de derecho este papel Debería ser asumido por los poderes
públicos con la amplia participación partidaria y ciudadana siendo en los temas
legislator normalmente cubren temas de interés general aunque no siempre la
sociedad como nuestra en ley en los centros agrupados de poder de
campesinos obreros profesionales estudiantes universitarios políticos ejércitos
que muchas veces son logrados la fuerza de lucha se va a veces o impuestos
por fuerzas o razones internacionales estas iniciativas se dan con la finalidad
de proteger mejorar los derechos amplia la que consolidar y llenar los espacios
normativos vacíos por ellos normalmente recurren a los servicios profesionales
Y consultores quién se encargan de la redacción de la propuesta legislativa en
otros son los dos políticos que se encargan del trabajo esta fase con la finalidad
de emplear como un medio de instrumento electoral más tarde según sea la
presión de la necesidad social son enviadas o no al parlamento para su
inclusión de la agenda parlamentaria en otros casos la germinación de una ley
es instrumentada desde el gobierno intervención publicó una de las
instituciones así sucede cuando esas necesidades escrito y de interés público
o con producidas dentro de la democracias maduras o son resultado del
recomendaciones de convenios o acuerdos internacionales entre estado o
estos con organismos internacionales por ejemplo La regulación sobre el
medio ambiente que nace como una necesidad Universal de proteger la
ecología y el medio ambiente luego que lo biológico y otros descubrimientos
influencia de las Rayos ultravioletas de una seres vivos como efecto de la
reducción de la capa de ozono como consecuencia de la excesiva polución
dividida por la industria y otros
Así pues son los grupos sociales de los grupos del poder los movimientos
sociales ya sea la finalidad de proteger unos intereses o consolidar derechos
no positiva dos son quienes solicitan la redacción del proyecto legislativo estos
instrumentos normativos en proceso de germinación al ser producto de la
iniciativa de grupos sociales normalmente contienen intereses ocultos
favorables de los grupos gestores y aquí directa e indirectamente afectar o
beneficiar a otros sectores sociales cuando éstos afectos tan beneficios o
positiva dos para otros grupos no existe ningún problema lo contrario cuando
estos efectos son negativos se enfrenta el problema estamos frente a los
llamados externalidades negativas que produce la potencia de ley y son los
costes negativos dado que a veces los costes de la efecto de esta pueden ser
elevados por lo que es necesario el debate y la discusión con finalidad de
minimizar tales costes para lo que es vuelo a lograr consensos entre los grupos
profesionalmente infectados a los que la futura ley beneficiará o desfavorecida
En otras palabras frente altos costes económicos y sociales que genera una
ley es preciso que la técnica legislativa internaliza dichas externalidades
negativas
La pregunta es que en ese tapa legislativa debería producirse el debate la
repuesta evidente no es fácil desde el punto de vista técnico del Estado de
derecho y la discusión técnica y lógica se produce en una fase legislativa esto
es cuando el proyecto entre en análisis de revisión y aprobación dentro de la
agenda parlamentaria y en esta fase donde los grupos sociales directa o
indirectamente afectados conocen la propuesta legislativa en la etapa
legislativa o parlamentaria donde se ha producido el debate donde entra en
juego la acción de los parlamentarios pues después el debate será necesario
en esta etapa Y lograr un consenso entre los actores grupos sociales
potencialmente afectados y beneficiados
sin embargo Es recomendable que la asamblea parlamento instrumento de
Constitución a una oficina encargada de la discusión y consenso entre los
grupos afectados sobre la nueva legislación en la etapa pre legislativa y que el
verdadero tratamiento parlamentario sea únicamente para regular aspectos
técnicos del proceso de elaboración de la ley y no es regular para la discusión
del debate prolongado de los grupos parlamentarios no con ello queremos
incluir el debate lugar o de los ojos hola detallado colegio queremos excluir el
debate parlamentario propio de las democracias que reduzcan la productividad
parlamentaria con la consecuencia negativa de no tratar otros proyectos
normativos o de tratar bajos contextos de Aventura parlamentaria esto es como
suele decirse vulgarmente en nuestro medio aprobar leyes entre gallos y
medianoche sin debate y discusión sino el calor del debate de la mayoría cuya
efectividad vigencia traerá muchas cosas sociales económicos e incluso
políticos Cómo se ve normalmente en los países en desarrollo donde la ley se
impone si no se producto de la consecuencia social esto es que no tiene
eficacia Aunque si son legítimos esto genera muchos costes sociales a los que
nos referimos más arriba ya que los grupos afectados de la nueva ley se
 opondrán a su vigencia como una serie de acciones como huelgas y paros
comunes entre nuestro medio
Una ley debe ser producto del consenso y parece más rentable socialmente
que una consenso se ha alcanzado en el ámbito pre legislativo ya que desde
este modo permitirá reducir el tiempo y dinero en el trabajo parlamentario y por
otra evitará innecesariamente enfrentamientos entre diferentes actores
políticos y sociedad civil y más bien constituida un incentivo en el
funcionamiento eficaz del sistema legislativo permitirá una reducción de los
costes sociales en la medida en que una futura ley del consenso habría previsto
una reducción mínimo de inicia sarios costes sociales de los enfrentamientos
emergentes de la vigencia de la ley con lo que la sociedad o los grupos
resultarán más beneficiados

B) Etapa legislativa
La etapa legislativa es la que se desarrolla dentro de la Asamblea en sus diferentes
fases. Corresponde a la fase legislativa el tratamiento interno de la ley en la
Asamblea, se puede llamar también la fase técnica. Es la etapa que corresponde al
análisis técnico y lógico del procedimiento legislativo constitucional, aunque toda la
actividad de esta fase tiene un contenido político y jurídico. En nuestro sistema
jurídico de acuerdo al articulo 163 de la Constitución, establece este proceso en cuatro
fases: la iniciativa; la revisión (en grande y en detalle en cada Cámara) y la
promulgación: Aquí, no analizaremos los pormenores de las. fases del procedimiento
legislativo; que merece un análisis jurídico. Hemos establecido que una ley al entrar
en vigor produce efectos negativos y positivos a terceros. Frente a estos problemas
la fase legislativa constituye "una etapa ideal-sino existe un tratamiento pre-
legislativo-, para el logro de consensos políticos y sociales. Para esto se debe servir
de instrumentos, técnicos como la consulta ciudadana, a través del referéndum, el
plebiscito, etc. para que los ciudadanos emitan sus opiniones respecto de las
bondades o desaciertos que puede provocar la futura ley, especialmente debieran
prever esta situación aquellas leyes que desarrollan políticas de Estado (leyes marco
u orgánicas). doble finalidad: por un lado, que el ente. público conozca la opinión de
los ciudadanos, por tanto, se legitima una ley; y, por otro, que los ciudadanos
conozcan y participan en la elaboración de la ley y en esa medida se pueda
establecer una mayor participación de la sociedad civil en las decisiones públicas,
siendo más transparente la actividad legislativa, consecuentemente generará
menores costes sociales y políticos. de el punto de vista técnico, los parlamentos
normalmente tienen un departamento especializado, que tienen como objetivo servir
de apoyo técnico en el proceso de elaboración de la ley. En nuestro medio este papel
cumplía * en forma limitada el Centro de Investigación del Congreso Nacional
(CICON), ahora reducido a la Unidad de Apoyo a la Gestión Parlamentaria (UAGP),
Este ente debiera cumplir el trabajo de control y remisión de la ley aprobada para su
automatización y publicación posterior, así como de su difusión lo que en los hechos
no sucede, sino que es remitida al ejecutivo para su promulgación. Es más la UAGP
cumplen funciones únicamente de apoyo técnico, no de investigación y difusión como
debiera ser lo óptimol2921. Finalmente, respecto del procedimiento legislativo está
previsto en los artículos 162 a 164 de la Constitución y las técnicas para la elaboración
normativa están desarrolladas en el Decreto Supremo n ° 25350 de 1999, bajo el titulo
«Manual de Técnicas Normativas», mismas que está desfasado y en muchos
artículos contrarios a los principios y valores de la constitución vigente, por tanto
requiere de una adecuación pertinente.
C) Etapa post-legislativa.
La etapa post-legislativa comprende el análisis de la eficacia y los efectos que
provoca la ley, cuya medición comprende desde el momento de la entrada en vigor
(promulgación), hasta un determinado tiempo, es decir, el momento del análisis o
evaluación. El análisis de la eficacia de la ley, se conoce también como el análisis
del proceso de implementación de las normas, la puesta en marcha de las normas, el
conjunto de decisiones y lo logrado. En otras palabras sirve para medir la efectividad
de la norma o ley vigente con miras a su futura corrección frente a debilidades, vacíos
o contradicciones. El análisis del efecto de las normas, se refiere al análisis posterior
que se hace luego de la puesta en vigor de la ley, con el objetivo de conocer los
efectos deseados y no deseados de la nueva ley. El análisis de la efectividad de la
norma tiene la finalidad de conocer los defectos o lagunas existentes, de manera que
éste conocimiento permita en el futuro, corregir las deficiencias que han provocado
los efectos negativos, o para que sirvan de instrumento para las futuras políticas
legislativas sobre el área de legislación. Por otra parte, no sólo se refiere a los
estudios de los defectos de la ley, sino también la funcionalidad misma de la ley, así
tiene que ver con el estudio de las leyes latentes. Aquellas leyes que fueron
aprobadas conforme el procedimiento legislativo por tanto son leyes, pero carecen de
eficacia, es decir, no son cumplidas por los destinatarios ya sea por desconocimiento
o porque no fueron completadas su aplicación efectiva a través de Reglamentos
específicos. Estamos frente a leyes que pese a su vigencia legal, no son puestas en
práctica ya sea porque los beneficiarios directos de la norma o de quienes deben
aplicarla (jueces), lo desconocen o simplemente no aplican por otros factores. Desde
el punto de vista de las políticas públicas, hoy no es suficiente que las leyes sean
analizados a la luz de los presupuestos del positivismo juridico3, esto es, si las normas
han cumplido los criterios de validez y eficacia jurídica sino importa que los efectos
de las normas produzcan una eficiencia social, es decir, que socialmente la vigencia
de una ley produzca rentabilidad social, es y decir, que como consecuencia de la
vigencia de una nueva ley sobre algún área, exista una mejora social en más unidades
de bienestar de los destinatarios de las normas. La eficacia de una norma o los
efectos sólo es posible conocer luego de un análisis empírico de la vigencia, en la
medida en que nuestras previsiones pueden ser realmente ciertas y sólo en esa
medida tendremos la capacidad de dar nuevas propuestas adecuadas a las
necesidades sociales. Por otra parte, sólo es posible esperar la efectividad de la ley
en la medida en que conozcamos las deficiencias que apliquen los correctivos, y sólo
se puede hablar de eficiencia social de las normas en la medida en que tardó
efectivamente las necesidades sociales. El análisis pos legislativo es un parámetro
para la previsión normativa, lo que significa que en el mundo jurídico también es
posible realizar investigaciones empíricas y de este modo obtener datos que sean
fuente de las futuras políticas públicas. Las leyes latentes, son ejemplos a citar25,
estas leyes técnicamente son válidas, pero por desconocimiento, de quienes deben
estar protegidos o por los ejecutores (jueces) esta ley no es aplicada, resultando una
ley en desuso o latentes. Las investigaciones sobre el caso de las leyes en latencia,
son importantes en la medida en que ofrecen criterios sobre el coste de las mismas,
es conocido que en el proceso de elaboración de leyes intervienen, muchos sujetos
desde los consultores, abogados, parlamentarios y otros lo que ha generado costes
públicos y privados en el proceso de elaboración. Si estas leyes, luego de tener
validez técnicamente (formal) en su origen (es promulgada), y no tienen una
aplicación o no beneficia a nadie, resulta una inversión absolutamente inútil. En
países pobres como el nuestro no es posible el derroche, el despilfarro, lo que exige
que el gasto público sea efectivamente efectivo, es que, una ley beneficie a la
sociedad y que no sea simplemente una legislación para el archivo o para el estudio
de los historiadores del. Derecho, a eso llamamos política y eficacia legislativa, lo
que importa aquí es que bajo el contexto de la democracia debemos buscar el mayor
consenso posible para la vigencia de una ley y que la misma genere mejor bienestar.
2. CAMBLOS NORMATIVOS YPERIODO DE ADAPTACIÓN DE LAS NORMAS.
En las sociedades desarrolladas existen muchas experiencias aplicadas en el proceso
de adaptación de las normas. Así, una prudente medida del legislador suizo es
someter a una experiencia previa cantonal cualquier cambio de importancia que se
tratara de introducir en el ámbito federal. También en Groenlandia se ha seguido una
experiencia semejante al retrasar la vigencia de las disposiciones hasta la
comprobación de su utilidad en un período de tiempo determinado, que en este caso
no tendrá la función de una vacatio legis para conseguir su conocimiento general de
los ciudadanos, sino la de verificar en la vida social la bondad y oportunidad de las
nuevas normas. En Europa no abundan, experiencias de esta clase en el ámbito
legislativo; pero los poderes ejecutivos si suelen experimentar previamente en
sectores concretos y especialmente tutelados la efectividad de las nuevas e
instituciones; son experiencias o ensayos pilotos, de extraordinaria utilidad cuando el
ánimo de los gobernantes es extensor las nuevas disposiciones a todo el territorio
nacional. Esta práctica se ha generalizado en países con sistemas políticos
territoriales autónomos, ya federales, regionales, autonómicos. En nuestro país
hemos asistido a experiencias de este talante con la aplicación del Referéndum para
el sector de los hidrocarburos (2004) o el referéndum de 25 de enero de 2009 para la
aprobación de la Constitución vigente. El papel de los sociólogos del derecho en
especial para el desarrollo legislativo a través de la vía reglamentaria, obtendría frutos
más tangibles. En estos proyectos- pilotos con un estudio atento del campo de
ensayo podría extraer conclusiones, para ver si las nuevas normas e instituciones son
directamente extensibles a otros ámbitos, o si es necesario establecer reformas o
anular las nuevas experiencias. Lógicamente, es necesaria la colaboración de
técnicos en otras especialidades según el tipo de experiencia-ensayo.
Lamentablemente, en este tipo de experiencias los equipos la dirección política, sin
la colaboración de los sociólogos del derecho, que, en mi opinión, proporcionarían
una orientación general de las conexiones experiencia jurídica / problemática social
entre la abstracción de las directrices políticas y la concreción de las técnicas
dernasiado especializadas muy necesarias para detectar la eficacia de los nuevos
proyectos.
3. LA EFICACIA Y VIGENCIA DE LAS NORMAS.
Desde el positivismo jurídico las normas son promulgadas para ser cumplidas; por
ello un formalista del talante de H. KELSEN ha afirmado que es necesario un mínimo
de eficacia para que las normas sean válidas! La eficacia de las normas dependientes
del grado de aceptación por sus destinatarios y de la coactividad o fuerza de
compulsión de que estén provistas. Son dos aspectos que deben ser tenidos en
cuenta por el legislador a la hora de las relaciones sociales regulares, y ya hemos
precisado anteriormente el auxilio que en ambos casos puede prestarle el sociólogo
del derecho.
Ya hemos avanzado varios pasos; la norma ha sido promulgada; el legislador, al
lado del sociólogo del derecho, ha advertido y valorado el carácter jurídico y por lo
tanto coactivo de las relaciones humanas que van a ser objeto de regulación después
ha sopesado cualitativa y cuantitativamente la naturaleza y los elementos
concluyentes en tales relaciones, e incluso los casos en el mejor de se han permitido
un periodo experimental de ensayo antes de la vigencia plena de la norma. La norma
ya está en la sociedad y la sociedad regula sus comportamientos conforme a lo
prescrito en ella. Ayudado por el sociólogo del derecho, el legislador ha intentado
hacer una buena legislación. A pesar de estos cuidados, puede resultar que la norma
encuentre ciertos obstáculos en el momento de su aplicación. La ineficacia puede
prevenir de distintas causas: de la misma norma o de elementos exteriores a ella.
Veamos rápidamente algunos estos casos que pueden tener origen interno y externo:
En el primer grupo de causas, debidas a la propia norma, encontramos varios
supuestos posibles. Un primer supuesto: la de lagunas en la prescripción existencia
normativa, que la hace insuficiente para ser aplicada a la realidad social; es el caso
de aquellas normas que están por debajo del alcance. de los conflictos de derecho
producidos en la sociedad, ya que el legislador no previó la evolución del sector social
regulado por la norma. Un. Segundo supuesto es el de las normas superfluas por ser
contradictorias con otras de mayor rango normativo. Un tercer. supuesto es el de las
normas provistas de conceptos y cláusulas que deben ser posteriormente
determinadas "por sus actores y la jurisprudencia, incluidas referencias a reglas y
usos sociales. Un cuarto supuesto es el de las normas anacrónicas, que se han
quedado fuera de las necesidades Un quinto supuesto es el de las nomas
disconformes con los valores éticos sociales, a pesar de su incontestable legalidad,
el contenido normativo puede ser contrario a la moral social y la ética. Un sexto
supuesto es el de las normas que son inaccesibles al público en general por la falta
de medios adecuados. Tenemos, así, un plantel de normas perfectamente válidas,
pero ineficaces, sin encontrar la aplicación de sus destinatarios que las convertirían
en hechos sociales. Son las normas incompletas, contradictorias, indeterminadas, en
desuso, ilegitimas e inaccesibles. En el segundo grupo de causas ineficacia de la
norma causada por factores exteriores a su propia naturaleza de los sociólogos del
derecho, ya que aquí nos topamos con un problema verdaderamente espinoso, con
implicación de los grupos sociales y de los poderes públicos, La ineficacia puede
prevenir la acción de colectivos sociales privilegiados, afectados por las normas
contrarias a sus intereses. Dichas mes son contrarrestadas con el empleo de
subterfugios para conseguir la suspensión o anulación de la vigencia de las mismas.
aún es más importante, si cabe, la labor Pero la ineficacia puede provenir también de
los mismos poderes públicos, cuando se produce una falta de sintonía entre el
significado de las normas y las ideologías cuando no hay intereses directos de las
clases dominantes.
Es un supuesto habitual en los momentos de transición política. La coalición de las
fuerzas refractarias descabalgadas del poder los llamados poderes fácticos y las
zonas residuales de poder público, perteneciente al antiguo régimen, puede conseguir
la ineficacia de las normas impregnadas de un mayor sentido de Sería detallada
desmenuzar aquí las vías de trabajo del sociólogo del derecho en cada uno de estos
supuestos de ineficacia de la norma jurídica. Si veíamos la conveniencia del trabajo
de estos profesionales del derecho en las fases anteriores de la producción legislativa,
cuanto más eficaz no resultará su colaboración en esta última etapa de la aplicación
de la norma, cuando hay que sopesar las circunstancias sociales que rodean al acto
aplicador y las condiciones subjetivas de sus protagonistas! El sociólogo del derecho
aconsejaría a los poderes públicos qué datos ausentes incluir en las normas
incompletas, los criterios de selección entre normas contradictorias, el significado de
las cláusulas sociales indeterminadas después del análisis de los criterios vigentes
en los ámbitos concretos donde se aplican, los nuevos datos para la remoción de las
normas en desuso o la adaptación de las mismas, tras el examen de las necesidades
sociales y de los medios para su satisfacción, el sentido de las nuevas normas que
sustituyan a las normas válidas, pero ilegitimas, al no ser aceptadas por sus
destinatarios, tras la comprobación de los estándares ético-sociales, y los medios
oportunos para hacer las normas accesibles a los ciudadanos. Desde la primera
perspectiva se tiende a diferenciar la eficacia de la norma y su validez y vigencia, ya
que la primera noción «tiene que ver con las condiciones de oportunidad que ver la
realización de la fuerza significativa de las normas jurídicas», mientras que la validez
y la vigencia «nos informan sobre las condiciones formales para que una norma pueda
y deba hacerse efectiva», La eficacia, así entendida en un plano normativo, se
identifica con la eficacia formal, a diferencia de la eficacia o eficacia real, que trata de
indagar y analizar las consecuencias de la aplicación de la norma y contrastarlas con
la intención del legislador, esto es, con los intereses y objetivos de política legislativa
que determinan su producción »29, Sin embargo, la use de los conceptos de eficacia,
efectividad, etc., varia y se contradice según los usos de los diversos. autores. Desde
una perspectiva sociológica, por ejemplo puede distinguirse entre la pregunta por la
eficacia social del derecho (la «función relativamente instrumental del derecho con
respecto a la dinámica de la totalidad social») y la pregunta por su vigencia y eficacia
(esto es, la capacidad que tiene una norma o un sistema normativo de ser observado
y aplicado ») [299, Así la consideración sociológica o política añade al punto de vista
más estrictamente normativo la preocupación sobre la« disociación entre el derecho
y la realidad », es decir, la resistencia en el nivel de cumplimiento de las normas.
Dicha resistencia se plantea a causa de la entropía o desorganización creciente de lo
jurídico debida a la inflación normativa, la desmesura en la concreción de las normas,
la utilización abusiva de la discrecionalidad técnica, la lentitud de los operadores
jurídicos etc., que conducen a la perplejidad ya la crisis de la certidumbre
juridical3001. Vista, por lo tanto, la confusión que se produce en la utilización de los
diversos términos (en función, por otro lado, de la perspectiva más estrictamente
dogmática O sociológica que se adopte), conviene aclarar definitivamente el sentido
de los mismos o la utilización que vayamos a hacer de ellos. Por efectividad, en
primer lugar podemos entender el «grado de realización, en las prácticas sociales, de
las reglas enunciadas por el derecho». La efectividad del derecho, en este sentido,
tiene que ver con la implementación, aplicación o puesta en práctica en el ámbito de
decisiones, organización y comportamientos de los actores sociales, del plan
establecido en la ley. La eficacia señalaría así las consecuencias de las normas
jurídicas. Dicha efectividad, para la ciencia del derecho, se entiende solamente como
eficacia jurídica, mientras que para la sociología del derecho hace referencia además
a la eficacia «meta jurídica», esto es, «la facultad de las normas para tener efectos
sustanciales y no solamente formales ». En otras palabras como ya dijimos más
rentabilidad o mejor bienestar de los ciudadanos o destinatarios de las normas. En
segundo lugar, nos encontramos con la eficacia del derecho, definida como el «modo
de apreciación de las consecuencias de las normas jurídicas y de su adecuación a
los fines a los que todavía apuntan» si la efectividad tenia que ver con el grado de
realización , podríamos decir que el grado de eficacia se refiere al modo de
realización (de apreciación, más estrictamente). Por último, o en tercer lugar el
término función se refiere de un modo genérico a la «tarea, o conjunto de tareas, que
el derecho concebido en general o en sus instituciones particulares realiza (o debe
realizar) en la sociedad humana». En ese sentido, existe una estrecha vinculación
también entre el análisis de la eficacia del derecho y el análisis de sus funciones: «La
eficacia correspondiente a la« función »del derecho si, por ella, entendemos
precisamente la adecuación de este último a su fin , ya se trate del fin especifico de
una norma física o de aquel, más complejo, del orden, como dice BOURDIEU, la
fuerza del derecho para producir unas consecuencias concretas que tienen que ver,
precisamente, con las funciones o tareas asignadas al discurso jurídico , como tratar
los conflictos tratados y legitimar el poder, entre otras.
CAPITULO X
SOCIOLOGIA JURISDICCIONAL O DEL SISTEMA JUDICIAL: TRIBUNALES,
JUECES Y LITIGIOS
1. PRELIMINARES.

A menudo cuando hablamos de sistema jurídico se suele confundir con sistema

judicial, ambos términos tienen significados y alcances distintos. Se entiende par
sistema jurídico al conjunto normativo de un Estado, una noción muy relacionada a la
concepción del positivismo jurídico sobre el derecho u ordenamiento jurídico, y por
sistema judicial entendemos al conjunto de instituciones del sistema judicial o en las
que esta esta dividida. Cuando hablamos de sistema judicial entendemos como parte
del sistema global social integrado por sub-sistemas como derecho, política,
economía y que entre ellas hay una viva interrelación. El sistema judicial en si es
parte o componente del sistema jurídico. Este capítulo tiene por objeto el análisis del
sistema judicial y concretamente el referido a sus principales componentes
institucionales, estructurales, operadores y multas, mismas que pueden resumir en:
tribunales, jueces y litigios. En las sociedades occidentales a las que se parecen las
sociedades y derechos latinoamericanos, desde muchos puntos de vista, los

ante el Estado único con jurisdicción peor abogado va a los tribunales

tribunales y procesos judiciales, aparecen como instituciones centrales de los
sistemas jurídicos, donde el papel de los jueces es de insospechada trascendencia,
desde la garantía social, hasta la defensa del Estado de Derecho. El «proceso
judicial» se identifica como un conjunto específico de prácticas institucionales. Para
tener una visión panorámica del Derecho comparado veamos algunas características
de los dos sistemas jurídicos vigentes en occidente: el Common / Law y Civil Law y
cómo en tales sistemas jurídicos se estructuran los tribunales. En el sistema del
Common Law, el papel del juez es más determinante que en el sistema del Derecho
continental europeo. Pese a la contundente afirmación de EHRLICH de que el tribunal
no es el centro de toda la vida jurídica, para muchos otros autores de habla inglesa,
los jueces son-en palabras de BLACKSTONE- «los depositarios del Derecho, sus
oráculos vivientes» ( DAWSON 1968). A la vuelta del siglo, el eminente magistrado
de la Corte Suprema americana Oliver Wendell HOLMES definió el Derecho,
polémicamente, como las profecías de lo que decidirán los tribunales (HOLMES 1897)
3021, Esta postura ayudó a instaurar, en la primera mitad del siglo XX, un estilo de
pensamiento, la corriente americana del «Realismo», -que hemos visto en capítulos
anteriores-, que sostenía, en sus formas más imparciales, que el Derecho debe
entenderse en términos de práctica judicial más que en forma de reglas.
2 TRIBUNALES:
Desde el positivismo jurídico estricto el tribunal (es) de justicia (o también juzgado o
corte) es un órgano público cuya finalidad principal es ejercer la jurisdicción, es decir,
resolver litigios con eficacia de cosa juzgada. Sin perjuicio de cumplir actos de otra
índole que las leyes que los organizan o les puedan atribuir; estos asuntos son
denominados no contenciosos. Tribunal es un órgano o institución gubernamental;
cuya función es la de resolver disputas de tipo legal estatal administrando justicia de
acuerdo a la ley. Por lo mismo es que se le llama tribunal de justicia o corte. Desde
la sociología del derecho, Tribunal no sólo se entiende un órgano público con el
objetivo de resolver problemas de carácter legal sino a todo sistema o medio de
resolución de disputas, como pueden ser los medios alternativos (conciliación,
mediación y arbitraje) u otros que están en la práctica de los pueblos en sus derechos
ancestralmente practicadas y que hoy han merecido reconocimiento constitucional
como el caso boliviano. Antes de entrar a analizar las particularidades prácticas de
los tribunales podemos citar a Theodor BECKER, quien intentó construir un análisis
teórico funcionalista de lo que son los Tribunales, aplicable a todas las sociedades,
de ahí que para BECKER un tribunal es: «(i) 'una persona o grupo de personas con
poder para decidir un litigio, (ii) ante quién las partes o sus representantes presentan
los hechos en disputa y citan los principios normativos existentes, expresos - en
estatutos, constituciones, reglas, casos previos - que (iv) son aplicados por ésta o
personas, (v) que creen que deben atender a la presentación de los hechos y aplicar
tales principios normativos imparcialmente, objetivamente O con ecuanimidad, (vi)
que pueden también decidir, y (vii ) como un cuerpo independiente »(TL BECKER
1970: 13. Subrayado en el original). BECKER acentúa la imparcialidad como esencial
a la existencia de tribunales ( el corazón del proceso judicial »(1970: 26); el puesto
central de la doctrina en el proceso judicial que distingue al juez del mero mediador
que busca un compromiso entre los intereses de las partes; los litigios como
justificación y enfoque del trabajo judicial; y la independencia de la actividad judicial
como base esencial de la existencia del tribunal. La importancia de la independencia
judicial en las concepciones tradicionales de juez y tribunal, está bien expresada por
el jurista americano Henry LUMMIS: «En el momento en que una decisión esté

controlada o determinada por la opinión de otros, o por cualquier forma extrema de

influencia o presión, en tal momento deja de existir el juez. Quien pronuncia una
sentencia a la que han llegado otros, aunque sea en parte, no es juez los tribunales
están por encima de la intimidación, control o influencia, o dejan de ser
tribunales»(citado por TL BECKER 1970: 143) 041. Desde el punto de vista de su
estructuración los tribunales son de diferente tipo según la legislación de cada Estado.
Así pueden estar estructurados según su composición (tribunales unipersonales o
colegiados), por su naturaleza (tribunales ordinarios, especiales y arbitrales), según
la fase del procedimiento en que intervienen (tribunales de instrucción y de sentencia),
según su jerarquía (tribunales inferiores y superiores), según la extensión de su
competencia (tribunales de competencia común o mixtos y tribunales de competencia
especial) y según la instancia en que conocen (tribunal de única instancia, tribunal de
primera instancia, tribunal de segunda instancia o de apelación y de casación en
nuestro medio) 305). En la justicia comparada, los sistemas judiciales, internamente
están estructurados, estratificados y diferenciados de varios modos; las jerarquías
judiciales pueden ir desde jueces a tiempo parcial, voluntarias y gratuitas, como los
magistrales ingleses, que pueden no tener preparación profesional alguna, hasta los
magistrados de tribunales supremos de apelación, o constitucionales, como la Corte
Suprema de los Estados Unidos, la Cámara de los Lores Británica, la francesa Cour
de Cassation, o el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, o la propia estructura
de nuestro Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional. Los sistemas de tribunales
comprenden complejas jerarquías de jurisdicción general o especial; tribunales de
varias clases, que no pueden ser incluidos en las definiciones oficiales de «tribunal»
y provocan verdaderos problemas sociológicos sobre el alcance de los sistemas
judiciales el carácter de los sistemas de adjudicación. Así los tribunales especiales
de trabajo o los existentes como el Tribunal militar, que genera verdaderos fueros de
privilegio. Sobre este panorama, nuestro objetivo debe estar orientado a identificar,
a la luz del sistema judicial boliviano, sus crisis y complejidades. de las teorías y
conceptos de la sociología jurídica, las características generales 3. JUECES. Los
jueces son uno de los principales componentes del sistema judicial ahí que el análisis
del mismo es de importancia desde diferentes perspectivas de origen social, la
formación, pertenencia o militancia política, religión y otros Respecto del concepto de
juez COTTERRELL expresa que los conceptos de «Juez y Tribunal» plantean
problemas de especificación sociológica no menos difíciles que lo que plantea el
concepto de profesión. Según COTTERRELL. el término profesión más que aludir
un fenómeno social específico, se refiere a una idea basada en, y utilizada dentro de,
la lucha entre grupos ocupacionales. Los términos de juez y tribunal ofrecen ser
estructurados por preconcepciones políticas; las definiciones de «Tribunal» pretenden
ser generalizaciones de concepciones de «sentido común» acerca de instituciones
reconocidas como cuentos en las sociedades particulares occidentales
(COTTERRELL, 1991). En la versión del Common Law y Civil Law. Veamos el tema
del juez. En Gran Bretaña, el sistema judicial considera de una forma diferenciada el
papel y función de los jueces, por su tradición de la creación del derecho en base al
precedente judicial (creación del derecho por el juez), de ahí en Gran Bretaña, los
jueces tienen un alto status que está relacionada con la conciencia de su importancia
como realizadores del Derecho y guardianes de sus tradiciones, al ser el sistema
judicial seleccionado de entre las filas de una profesión jurídica muy independiente,
reflejando por ello su status, y al reflejar la doctrina jurídica todavía hoy los principios
y conceptos fundamentales enraizados en una tradición de un Derecho creado por
los jueces. En Europa continental existen por regla general carreras judiciales; los
jueces no se seleccionan entre juristas prácticos experimentados, sino que son
funcionarios que han tenido un proceso de formación específico para la carrera

jueces tienen linea política EUROPA: no eligen jueces, van por

carrera judicial
judicial; de ahí que los jueces de los sistemas basados en la codificación, se así
mismo más como una clase de funcionario estatal, que como miembro de un estrato
de Elte de la profesión jurídica. Por ejemplo, en las discusiones sobre el sistema
judicial alemán, se insiste sobre su «mentalidad de servicio civil» (KOMMERS, 1969).
Las tradiciones de los sistemas de codificación (Derecho civil) y las responsabilidades
que atribuyen a los jueces son algo diferentes de las tradiciones del Derecho común
y también sus responsabilidades judiciales; entonces, distintas tradiciones jurídicas
como las citadas, derivan a situaciones políticas e historiales profesionales diferentes,
lo que hace que el status de los jueces no se uniforme en todas las sociedades
occidentales contemporáneas, pese a compartir modelos sociopolíticos comunes
como el liberalismo. En el subcontinente americano (Latinoamérica) por las
características especiales de la institucionalidad y el escaso desarrollo de la
democracia, los jueces aparecen como funcionarios del gobierno de turno, y no
representantes del Estado ante la sociedad ni clase especial de un poder del Estado,
Desde la forma de elección, sociales, por los partidarios políticos, o los partidarios
elegidos, como jueces, esa la forma de protección y ejercicio en el cargo, Son
sistemas judiciales Te importan no gozan de independencia propia, pese a existir
contenidos formales fijando dicha independencia ya en las constituciones y las leyes,
en la práctica siguen siendo un bastión político y no una verdadera jurisdicción.
Aclarando que no todos los sistemas judiciales son uniformes existen algunos,
menos, que tiene, ya una larga tradición en una práctica de cierta autonomía o
independencia, caso Costa Rica, Chile, Uruguay, especialmente, otros van en la línea
señalada. Por otra parte, los jueces aparecen como los órganos natos de la eficacia
jurídica, porque constituyen el poder del Estado (uno de los tres poderes u órganos
del Estado), cuya misión es la protección de las normas del derecho y su reparación,
cuando son infringidas. Los jueces interpretan las normas, antes de aplicarlas, being
su tarea tan importante en este capítulo que algunos no dudan en decir que los jueces
son cuasi-legisladores, puesto que muchas normas son imprecisas y ambiguas, y
otras remiten al criterio judicial para su determinación . Cabe aquí establecer que
ésta no es precisamente el contexto práctico, en el cual se desempeñan nuestros
jueces, pues los nuestros únicamente aplican la ley y no interpretan, salvo los jueces
constitucionales conforme a la Constitución y la Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional. Sin embargo, en la tradición anglosajona y europea continental los
jueces realizan constantemente una doble función interpretativa e integradora de las
en nuestro medio donde el juez aplica la norma ou seuuou que les ponen en el lugar
de directores colaboradores de los legisladores. Este es el ángulo favorable de la
función de la judicatura. Porque la eficacia del derecho dependiente de otros factores,
la plena solvencia de la función judicial protectora no es posible únicamente aplicando
la norma sino en el recurso a la interpretación social, sociológica, económica, política
de valores hasta de principios. En sentido tradicional, el juez es el órgano de última
instancia, que interviene cuando ya se han agotado todos los recursos para dirimir los
conflictos de derecho. Hoy estos paradigmas han sido superados, pues las
soluciones a los conflictos también pasan, por el recurso a los medios extrajudiciales
que son más eficientes o la solución dada por la Justicia comunitaria y privada que es
Breve y de bajo coste económico en muchos casos. Al prestigio cualitativo de las
decisiones de los jueces no acompaña la dimensión cuantitativa de su función
resolutoria de conflictos. Son los jueces órganos residuales con facultades para
solucionar los conflictos derechos. Una gran mayoría de los ciudadanos acude al juez
en último extremo, cuando no tiene más remedio, porque le han fallado otros sistemas
de justicia ya privada, lo alterno o informal, La justicia pública está en crisis debe dar
mayor espacio a la intervención de la justicia privada y sistemas alternos de solución.
Desde el punto de vista de la participación de género en la Administración de justicia,
actualmente como grupo profesional, los jueces se caracterizan por la incorporación
masiva a la magistratura de las mujeres y por el rejuvenecimiento de la media de los
jueces, aunque no en los términos previstos en la constitución, caso boliviano, esto
es, de la participación igualitaria en los espacios públicos. En nuestro medio se está
procediendo, aunque de manera lenta a la incorporación de jueces de extracción
indígena y clase baja, misma que no satisface lo dispuesto por la constitución. Para
finalizar, desde el análisis funcional, la sociología jurídica analiza el tema de los jueces
tomando en cuenta variables diferenciales como: la relación de los jueces con la
administración de justicia, las cuestiones estructurales y funcionales del aparato
judicial, las ideologías de los administradores de justicia, su extracción social,
tipología del ejercicio profesional y estratificación, la ética profesional, su formación,
hasta la opinión pública en torno a la práctica judicial y actualmente su incursión en
áreas novedosas como los derechos alternativos. 4. ¿INDEPENDENCIA JUDICIAL?
En un sentido general la independencia judicial como parte de la política del Órgano
Judicial implica que dicho órgano se atribuya a jueves independientes en el ejercicio
de su función. Para Juan MARTINEZ MOYA, en sentido (lato sensu) es la actitud que

EEUU- Presidente nomina al juez

debe asumir el juzgador para ejercer la función jurisdiccional desde la perspectiva del
Derecho de la cual se desprenden tres principios: a) Independencia judicial (stricto
sensu): se refiere a la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho,
provenientes del sistema social. b) Imparcialidad: se refiere a la actitud del juzgador
frente a influencias ajenas al Derecho provenientes de las en los procesos sometidos
a su potestad. c) Objetividad: frente a influencias extrañas al Derecho provenientes
del propio juzgador. A la última de estas definiciones, podría oponerse a la siguiente
objeción conocida: es verdad que el juzgador, en términos generales, deber juzgar
desde la perspectiva del Derecho; también es verdad que este deber constituye un
hecho de conciencia, en tanto que es una intuición que se impone por si misma a la
razón del juez. Sin embargo, frente a una ley injusta, el juzgador debe apartarse de
la norma positiva y juzgar conforme a su conciencia personal, Es más la tal
independencia judicial no es cierto, pues las decisiones judiciales siempre están
próximas o son dependientes de la política, tal como vemos en términos de BOBBIO
y por tal razón dicha independencia se diluye. Desde el punto de vista del análisis
funcional el reconocimiento de la independencia judicial en los textos de los diferentes
ordenamientos jurídicos nacionales, por regla general, no viene dado como definición
sino por vía de descripción de aspectos o componentes de la misma que conforman
una garantía institucional, En otras palabras la independencia judicial ésta analizada
en teoría a través de filósofos del derecho, sociólogos juristas y otros, siempre en
clave analítica. Basta literatura ha señalado que la independencia de los jueces ha
sido un elemento nuclear de la revolución liberal y de la revolución democrática en los
siglos XIX y XX. Y los avances en defensa de la libertad producidos en el atormentado
siglo XX han sido expresados en la independencia judicial, El derecho Internacional
de los Derechos Humanos, o lo que HABERMAS denomina «constitucionalizarían del
Derecho Internacional, sólo se ha consolidado cuando un tribunal independiente- por
ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo-lo ha
garantizado), La noción de independencia judicial es uno de esos conceptos que está
y ha estado siempre indisolublemente ligada a la concepción democrática del Estado
de Derecho. Desde sus primeros pasos, las sociedades que han transitado el camino
hacia la democratización, sin excepción, han recogido como parte fundamental de su
diseño institucional, la de un funcionario público encargado de administrar justicia a
nombre del Estado, aplicando las normas generales y abstractas a los casos
concretos y realizando dicha labor con independencia de criterio. A decir de
PAULIMO MORA, Luis, por el contrario, todo intento autoritario y totalitario, se ha
apresurado a falsear por su base la independencia judicial, bajo la percepción de que
tal principio no se aviene con un modelo vertical o dictatorial de imposición de la
voluntad de una persona o un grupo de ellas10). La independencia del órgano judicial
está muy relacionada con la constitución del Estado de derecho, cuyo fundamento
radica en el principio de la división de poderes. Entonces para entender lo que puede
significar la «independencia» judicial, es necesario analizar la relación entre juez y
Estado, en términos teóricos, y las condiciones en que tal independencia puede ser
conquistada y mantenida; para considerar lo que comporta la «objetividad» judicial,
debemos analizar las multas que los tribunales parecen cumplir dentro del orden
político; para luego saber cuan importantes pueden ser los «litigios» como tarea
central de los tribunales, hay que tener en cuenta los datos reales de la ocupación de
los tribunales en ellos, y la medida en que la resolución de litigios es atendida por
otras organizaciones distintas de las reconocidas como tribunales oficiales.

Finalmente, para considerar hasta qué punto las responsabilidades de los tribunales
en relación con la doctrina, los distinguen de otras instituciones de resolución de
conflictos, debemos considerar exactamente esas responsabilidades, qué
contribución se pretende que los tribunales al desarrollo de la doctrina jurídica -al
menos en nuestras- y cómo mejorar las formas por ello al mantenimiento o desarrollo
de ideología particular y de mecanismos de regulación y disponibles para los
gobiernos. En nuestro contexto debemos entender el criterio de independencia
judicial desde la forma de la división de órganos adoptada en la Constitución vigente
(artículo 12.1), y no en la forma abordada en el ordenamiento referido al sistema
judicial, esto es, la Ley de Órgano Judicial (n ° 025) que establece el criterio de
independencia como principio. En sentido estricto, debemos entenderse la
independencia no como un principio sino como un orden normativo que proviene dada
desde la Constitución, por tanto, no es un mero elemento rector, sino es un elemento
del modelo político adoptado: la democracia, ello exige la independencia judicial.
Pues, los principios según Josep RAZ simplemente son criterios rectores de ahí
interpretación y no coactivos, de que la independencia judicial no puede entenderse
simplemente como simple principio. 5. SUJECIÓN AL DERECHO POSITIVO? O A
LA PLURALIDAD DE SISTEMAS JURIDICOS. Desde el positivismo jurídico el
Sistema judicial que compone también al Poder Judicial, actúa sobre dos criterios

Pluralismo jurídico, en la plurinacionalidad debería haber 36 sistemas jurídicos

caso litigio -1994- 2009 reconoce las 36 naciones

normativos antes que principios que son importantes identificadores de la tarea de los
jueces: la independencia y el sometimiento a la ley (me refiero a la ley aunque, los
jueces no solo deben referirse a leyes en la solución de casos concretos sino a
principios y valores destinados en la constitución). Desde la sociología del derecho
la idea de independencia judicial hay que ver desde el análisis funcional como un
sistema político de organización social, esto es, Estado de Derecho, o simplemente
una sociedad democrática consolidada o en crisis. Y, entenderemos en nuestro
medio como Estado de derecho, que se relaciona no sólo con prescripciones como
sometimiento al derecho, sino el reconocimiento no sólo formal del pluralismo político,
del pluralismo jurídico, del derecho alternativo e informal, sino en camino «hacia» la
construcción de un Derecho intercultural en vía sistémica. Vista así el tema, puede
tratarse desde la perspectiva de la obediencia. En efecto. el significado de la
independencia y del sometimiento al derecho de los jueces en un sistema puede ser
descrito en términos de «la obediencia al derecho de los jueces en un sistema
democrático». Así, dentro del positivismo jurídico aborda la independencia y el
sometimiento, desde dos aspectos. En primer lugar, tipo de obediencia al derecho
que poseen los jueces. En segundo lugar, la independencia judicial o cualquier otro
principio definitorio de su labor permia la desobediencia al derecho de los jueces, en
sentido crítico, es decir, desde sociología jurídica.

Se trata de dos temas problemáticos, en cualquier caso, su tratamiento es relevante

y no solo desde una perspectiva del positivismo jurídico. El problema de obediencia
de los jueces está presente en muchas parcelas. Así por emplear, en el derecho
administrativo el asunto presenta una larga tradición y en la actualidad centrado en la
discusión sobre el poder discrecional de la Administración, Igualmente posee una
importancia fundamental en relación con las garantías de los derechos en el ámbito
constitucional, Analizar el alcance de la obligación de obedecer el derecho que posee
los jueces y los tribunales, como en cualquier problema donde la obediencia
preliminar al derecho está presente, llevar a cabo algunas consideraciones. La
primera alude a la diferenciación entre obligación jurídica y obligación moral. Se trata
en ambos casos de mandatos impuestos por una norma, si bien la primera es jurídica
y la segunda moral. Así, la diferencia fundamental se sitúa en su fuente de creación,
Las obligaciones jurídicas se originan en la actuación de cualquier centro de
producción normativa emanada de autoridad legítima; las morales tienen su fuente
bien en el propio sujeto, en la sociedad, en una autoridad divina, etc. La segunda
consideración se refiere a la distinción entre el significado de la obligación jurídica y
el de la obediencia. Como acabamos de señalar, una obligación jurídica es un
mandato impuesto por una norma jurídica; la obediencia afectará al cumplimiento o
no de esa norma. Así la obligación de obediencia será la obligación de obedecer esa
norma (la obligación de obedecer la obligación jurídica) que siempre será hasta
coactiva. De todo lo anterior se deduce que cabe distinguir entre obligación jurídica
de obediencia y obligación moral de obediencia. La primera, aunque ciertamente es
un presupuesto del derecho, puede ser confirmada a través de una norma; la
segunda se proyectará sobre una norma o sobre el derecho, y tendrá como fuente
cualquier elemento ético capaz de originar obligaciones de ese tipo. Las profesiones
jurídicas han seguido la percepción del derecho. Los funcionalistas de todos los
tiempos han visto a las profesiones jurídicas como importantes colectivos para la
integración y eficacia del derecho. Los profesionales del derecho tienen en sus
manos la administración de los instrumentos de control para que la sociedad no pierda
sus señas de identidad (SPENCER, PARSON) o para que mantengan la antorcha de
la moralidad social, sin la misma la sociedad iría al caos ( DURHKEIM). Al contrario
los críticos sociales europeos, desde MARX, hasta la escuela de Frankfurt, y los
críticos americanos del funcionalismo (MILLS y otros) han visto en cambio, el lado
oscuro de estas profesiones en su función de colaboradores para el mantenimiento y
defensa de los intereses de las clases dominantes y no del conjunto social. En una
posición intermedia, distante de unos y otros está Max WEBER, que ha valorado
especialmente la importancia de las profesiones jurídicas en el proceso histórico de
racionalización del derecho, dedicando gruesas páginas a la evolución de estas
profesiones, en las manos ha residido principalmente el proceso racionalizador del
derecho, que ha culminado en el derecho formal racional propio de las democracias
parlamentarias; racionalización que WEBER veía como el triunfo de la norma general
previsible sobre el arbitrio despótico de la voluntad personal. Para conocer lo que hoy
significa y representan las profesiones jurídicas, para ver si es posible sostener acerca
de ellas una interpretación socialmente integracionista o rupturista, al estilo de los
clásicos citados, es necesario entrar en el terreno de la sociología de las mismas.
Mucho se ha escrito sobre el producto de estos profesionales el derecho
circunstancias y limitaciones en las que llevan a cabo su trabajo. La sociología de las
profesiones jurídicas puede abrir las miras y el horizonte de los teóricos del derecho,
en cualquiera de sus ramas y sectores. Puede hacerles comprender por qué el
derecho es como es y persigue unos determinados fines y valores y no otros; por qué
el derecho no es como nosotros nos agradaría que fuera; y por qué el derecho real,
el que verdaderamente practican los jueces y protegen los policías, es tan diferente
del derecho contenido en las normas de los legisladores. sin conocer las condiciones,
Desde el análisis funcional o crítico la sujeción al derecho exige el conocimiento del
derecho en serio, -parafraseando a DWORKIN, exige un conocimiento de sus actores
(jueces y tribunales) de quienes lo practican o benefician (litigantes). Pero no sólo
debe quedar allá sino trascender en la comprensión de la pluralidad normativa desde
el Derecho nacional al derecho global, del derecho plural, lo alternativo hasta lo
informal, ahora en nuestro medio bajo la denominación de Derecho indígena,
originario campesino, que una parte del pluralismo jurídico. Sobre el tercer
componente los LITIGIOS, analizaremos en el siguiente capítulo.