REVISTA JURÍDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA LIBERTAD

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Trujillo - Perú

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA LIBERTAD

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Trujillo, Febrero de 2014

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N°2014-01847

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La Comisión de promoción Académica y Cultural del Colegio de Abogados de La Libertad que ha tenido
a su cargo la dirección de la presente publicación deja constancia que para esta edición se ha procurado
respetar al máximo los estilos particulares de redacción de cada uno de los colaboradores, así como los
elementos semánticos, gramaticales y de composición que no hayan merecido sustancial modificación
o adecuación, atendiendo a los cánones generales de la lengua española.
No obstante se ha procurado también al máximo que las adecuaciones que hayan sido inevitable
realizar sean mínimas, a fin que resulte imperceptible cualquier eventual alteración del sentido de los
textos originales.
Asimismo se deja constancia que los contenidos de cada uno de los artículos presentados son de
responsabilidad de sus respectivos autores, no siendo imperativo compartir la misma opinión.

TRUJILLO DICIEMBRE DE 2013

Dr. Carlos Manuel Aguilar Enríquez

Director

Dr. Manuel Antonio Ledesma Jacinto

Editor

VI REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSEJO DIRECTIVO
DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA LIBERTAD
PERÍODO 2013 -2015

Dra. Rosa Nila Ledesma Alcántara

DECANA

Dr. Cesar Augusto Alva Florián

VICE DECANO

Dr. Carlos Enrique Mori Betteta

DIRECTOR DE ÉTICA

Dr. Carlos Manuel Aguilar Enríquez

DIRECTOR DE PROMOCIÓN ACADÉMICA Y CULTURAL

Dra. Liz Helen Salazar Vásquez

DIRECTORA DE DEFENSA GREMIAL

Dra. Cinthya Paola Díaz Burgos

DIRECTORA DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Dra. Carmen Lucila Florez Cuentas

DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL

Dr. Marco Antonio Moncada Vergara

DIRECTOR DE INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES

Dra. Sara Ysabel del Carmen Chávez Gutiérrez

DIRECTORA DE CONSULTORÍA Y SERVICIO JURÍDICO

Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga

DIRECTOR DE ECONOMÍA Y PATRIMONIO

Dr. Jhon José Díaz Delgado

DIRECTOR SECRETARIO GENERAL

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad VII

COMISIÓN DE PROMOCIÓN
ACADÉMICA Y CULTURAL
PERÍODO 2013 -2015

DIRECTOR:
Dr. Carlos Manuel Aguilar Enríquez

INTEGRANTES:
Dr. Giusseppi Vera Cacho Vásquez
Dra. Kattya Karyna Hoyos Quiroz
Dra. María Alejandra Paz Hoyle
Dr. Oscar Wilfredo Ayala Ledesma

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad IX

 REVISTA JURÍDICA
Del
Colegio de Abogados de La Libertad

CONTENIDO:

PRÓLOGO XV
Discurso de instalación del Consejo Directivo 2013-2015 del Ilustre Colegio de
Abogados de la Libertad, a cargo de la Dra. Rosa Ledesma Alcántara – Decana. XVII
Discurso de presentación del libro “Patrimonio de protocolos notariales” del Dr.
Napoleón Cieza Burga, a cargo del Doctor Fernando de Trazegnies Granda. XIX

ARBITRAJE 31
LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN EN EL ARBITRAJE
Mario Castillo Freyre y otros 33
CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE
Giusseppi Vera Cacho 41

DERECHO CIVIL 57
LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO
María del Carmen Altuna Urquiaga y otros 59

LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Héctor Cevallos Bonilla 81
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA: CRITERIOS DE IMPUTACIÓN (FACTORES
DE ATRIBUCIÓN) Y EL DILEMA SOBRE SU CONTRACTUALIZACIÓN
Jairo Cieza Mora 95
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ
Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos 123

DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL 143
LAS FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y SU
PROBLEMÁTICA
Enmanuel Abanto Fernández 145

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XI

“CONVENCIALIZACIÓN” DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN EL PERÚ: LUCES,
SOMBRAS Y RETOS EN ESE PROCESO
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera 153
LA CONSULTA EN EL CONTROL DIFUSO Y LA IGUALDAD ANTE EL DERECHO
Marianella Ledesma Narváez 173
EL CERTIORARI DECISSUM
Manuel Estuardo Luján Túpez 183

DERECHO LABORAL 201

EL JUEZ, LOS ABOGADOS Y LA ORALIDAD
Víctor Antonio Castillo León 203
EL NUEVO RÉGIMEN PENSIONARIO DE LOS TRABAJADORES PESQUEROS
Charles Richard Pareja Sebedo 213

EL DEBIDO PROCESO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Jorge Toyama Miyagusuku y Karla Zuta Palacios 227

DERECHO PENAL 239

EL TRATAMIENTO DE LA VICTIMA Y EL AGRESOR COMO EJECUCION DE
SENTENCIA EN PROCESO SOBRE VIOLENCIA FAMILIAR ENEL DISTRITO
JUDICIAL DE LA LIBERTAD
Julio Armando Arana Novoa 241

EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU ROL FRENTE AL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN

EL NUEVO PROCESO PENAL
Maguín Arévalo Minchola 247

EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO: GARANTÍA PROCESAL U OBSTÁCULO

PARA LOS FINES DEL PROCESO PENAL
Manuel Jesús Carlos Velásquez 253

CONTUMACIA VS. SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

DE LA ACCIÓN PENAL
Manuel Enemecio Mozo Honorio 259

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONTROL: “EL DELITO DE VIOLACIÓN

SEXUAL DE MENORES DE 14 A 18 AÑOS” Una posición crítica a partir de la sentencia
recaída en el expediente Nº 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, y sus recientes
consecuencias jurídicas…
Edwin Morocco Colque 265

ENFOQUE DEL ABORTO TERAPÉUTICO: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS

DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
Blanca Cecilia Oliver Rengifo de Kobashigawa 285

CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES O NORMAS PENALES – TRATAMIENTO

DE LA FALSA DECLARACIÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN
APARENTE CONCURSO CON OTROS DELITOS.-
Alan George Peralta Obezo 301

XII REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

¿EXISTE UN PLAZO PARA REQUERIR LA ELEVACIÓN DE LAS ACTUACIONES
REALIZADAS A NIVEL PRELIMINAR POR PARTE DEL DENUNCIANTE CUANDO
ÉSTE NO ESTUVIESE CONFORME CON LA DISPOSICIÓN DE ARCHIVO EXPEDIDA
POR EL FISCAL?
A propósito de la Directiva N° 009-2012-MP-FN del 8 de agosto de 2012 emitida por
la Fiscalía de la Nación
James Ricardo Quiroz Biminchumo 309
HACIA LA DESPENALIZACIÓN DE LOS “DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA”
Royer Edison Vega Vásquez 323
A PROPÓSITO DE LA PROMULGACIÓN DE LA LEY Nº 30076 QUE MODIFICA LOS
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
Oscar Wilfredo Ayala Ledesma 335

DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL 341

COMENTARIOS A LA DIRECTIVA N° 008-2013-SUNARP/SN SOBRE
INMOVILIZACIÓN TEMPORAL DE LA PARTIDA REGISTRAL EN PREDIOS:
¿APORTE A LA SEGURIDAD O SÓLO UN TRASLADO DE RESPONSABILIDAD?
Edwin Germán Abanto Montalván 343

LA FE PÚBLICA NOTARIAL, COMO CONDICIÓN SUFICIENTE PARA LA

INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS
ADOPTADOS EN SESIÓN DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE UNA
SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Kattya Karyna Hoyos Quiroz 347

MULTIDISCIPLINARIA 363
EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA POLÍTICA: A propósito de la nueva Escuela
Profesional de Ciencia Política y Gobernabilidad.
Sergio Bobadilla Centurión 365

CREACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA ABOGADOS

María Rocío Cano Guerinoni 375

EL CONSENSO EN EL DERECHO DE LA POSMODERNIDAD

Tania Bibiana Chacón Puertas 383

LA PROTECCIÓN JURÍDICA AL CONSUMIDOR PERUANO EN EL 2014

Amado A. Ezaine Ramirez 391
AVANCES Y RETROCESOS DEL DERECHO PERUANO Y SU AFECTACIÓN AL
DERECHO DE LOS POBRES
Hilmer Wenceslao Zegarra Escalante. 401

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XIII

 PRÓLOGO

“Después de Dios está el Derecho porque siempre busca la justicia”

Anónimo.

La Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad es una valiosa publicación que las
distintas gestiones de la orden han sabido mantener a través del tiempo como una herramienta
eficaz de difusión del pensamiento e investigación jurídica, tanto de sus agremiados como de
ilustres académicos nacionales y extranjeros que le dieron realce con sus colaboraciones.

Al Consejo Directivo y a la Comisión de Promoción Académica y Cultural nos llena de satisfacción

poder ofrecer a nuestros agremiados y al foro jurídico en general la edición N° 147 de esta notable
publicación, pero a la vez nos impone el compromiso de seguir manteniendo durante nuestro
periodo el nivel académico y contenido multidisciplinario de sus páginas y es que el esfuerzo
por editar esta revista carece de sentido si no es pensando en el agremiado y en la comunidad
jurídica en general, a quienes ponemos en consideración estas páginas, que esperamos sean de
gran utilidad para el ejercicio de su práctica profesional y el cultivo de su espíritu académico.

Este número, el primero que edita este Consejo Directivo - que me honro en integrar - contiene
colaboraciones en distintas materias del Derecho. Las clásicas e infaltables secciones sobre Derecho
Civil, Penal, Constitucional y Laboral contienen trabajos de gran actualidad e importancia para el
agremiado y el estudiante de Derecho, muy bien complementados con publicaciones en materia
procesal, destacándose aquellas que, a nivel nacional, se encuentran en franco y paulatino proceso
de implementación gradual de nuevos modelos conceptuales, como ocurre satisfactoriamente en
materia procesal penal y laboral en nuestro país, no siendo nuestro distrito judicial ajeno a dichas
reformas sino que por el contrario, en ambos casos, ha sido uno de los pioneros en aplicarlos de
acuerdo a los respectivos cronogramas de implementación previstos por el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial con singular éxito.

Merecen también especial atención los trabajos respecto al siempre en evolución derecho procesal
constitucional, cuyo modelo data desde la dación del Código Procesal Constitucional, a la fecha
con poco menos de una década de vigencia.

A estas páginas también se aúnan colaboraciones acerca de Derecho Registral y Notarial, así como
también de la cada vez más recurrente y en boga materia arbitral, la cual cada día adquiere mayor
auge en nuestro país, constituyendo el mecanismo de solución de conflictos que pactan un gran

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XV

número de empresas en sus relaciones comerciales, así como por parte del propio Estado en la
contratación pública. A ello se ha sumado una interesante sección de miscelánea que constituye
un valioso matiz de nuestra revista.

Como bien lo indicó Couture en la primera décima del Decálogo del Abogado, debemos
ESTUDIAR pues el Derecho se transforma constantemente y de no hacerlo seremos cada día
un poco menos Abogados. Todos quienes hemos acogido al derecho como nuestra profesión lo
hemos hecho por distintos motivos, sin embargo, sea cual fuere aquel, no debemos perder de
vista que la capacitación y la actualización en nuestra carrera, son vitales para lograr y mantener
el éxito anhelado. Es obligación del Colegio de Abogados, como institución gremial, bregar por
poner al alcance de sus agremiados las facilidades para lograr ese objetivo.

Con estas consideraciones, ponemos a disposición de nuestros agremiados y de la comunidad

jurídica en general esta nueva entrega de la Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad,
con la esperanza vívida que haya sido capaz de cumplir con los fines de nuestra institución.

CARLOS AGUILAR ENRÍQUEZ

Director de Promoción Académica y Cultural

XVI REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 DISCURSO EN LA CEREMONIA DE INSTALACIÓN
DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE LA LIBERTAD (2013 – 2015)
Dra. Rosa Ledesma Alcántara
Decana

Distinguidas autoridades que nos acompañan en la mesa de honor

Señores Past Decanos del Colegio de Abogados de la Libertad
Estimados colegas y amigos:
Querida familia

Es un alto honor para mí, dirigirme desde esta tribuna en mi condición de reciente
Decana del CALL, a tan selecto público. Lo hago henchida de emoción, entusiasmo y
satisfacción por haber logrado de ustedes colegas, su confianza, soy consciente de la gran
responsabilidad que ello implica y lo asumo con la mejor disposición de trabajar arduamente,
en procura del prestigio de nuestra institución.

Para empezar quiero agradecer en nombre propio y de todos los miembros del Consejo
Directivo 2013-2015: a Dios, por darnos la fortaleza y sabiduría para enfrentar la contienda
electoral, que nos ha llevado a la victoria, con transparencia y sencillez; a todos los colegas
que han participado en las urnas, por su compromiso con nuestra Institución; a todas las
personas que de una u otra manera nos han respaldado y han depositado su confianza en
nosotros, por darnos la oportunidad de dirigir los destinos de nuestro colegio profesional
durante el periodo que ahora se inicia; y particularmente a mi familia, por el apoyo decidido
e incondicional que siempre me brindan.

El Colegio de Abogados de la Libertad a lo largo de sus 90 años de creación –próximos a

celebrar-, se ha constituido en la institución rectora en defensa de los intereses de los abogados
y de la sociedad liberteña en general, labor desplegada con entusiasmo, esfuerzo, compromiso
y liderazgo por ilustres colegas que han dirigido los destinos de nuestro Colegio y que en cada
gestión han ido fortaleciendo su crecimiento y desenvolvimiento para facilitar la accesibilidad
a la superación, el éxito y el compromiso social de sus miembros. Como dejar de nombrar
y reconocer entre nuestros ilustres decanos y eminentes profesionales del Derecho, al Dr.
Eleazar Boloña Dañino, primer Decano de la Orden, que con su entusiasmo y entrega logro la
creación del CALL el 3 de junio de 1923; al Dr. Manuel Cisneros Durandeau, seis veces electo
Decano de la Orden con una fructífera labor en favor del gremio; a las enaltecedora figuras
del Dr. José Montenegro Baca y Florencio Mixan Mass, insignes abogados y ciudadanos,
formadores de los hombres de leyes en una de las universidades más prestigiosas del país,
como es la UNT, quienes con su labor, trayectoria y gestión como decanos, han enaltecido el
nombre de nuestro Colegio, no sólo en el ámbito nacional sino también a nivel internacional.

Hoy nos reúne este solemne acto, en el que un nuevo equipo de profesionales, que
conjugando experiencia y juventud, asumimos la responsabilidad de dirigir los destinos
de nuestro Colegio Profesional por el periodo 2013-2015, lo hacemos con optimismo y
compromiso, motivados únicamente por el deseo de servir y ver engrandecidos los intereses
gremiales y el prestigio institucional.

Al asumir el honroso cargo de Decana, lo hago con humildad y sencillez; con el firme
propósito de trabajar junto al equipo que me acompaña y a todos mis colega abogados en

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XVII

 procura de cambiar positivamente la imagen del abogado y recuperar el prestigio perdido,
teniendo como pilares de nuestra gestión: LA RESPONSABILIDAD, LA CALIDAD HUMANA,
LA IGUALDAD Y LA ETICA, sobre los cuales estamos seguros podremos enfrentar todos los
desafíos que se nos presenten y avocarnos a trabajar ejecutando paulatinamente y a lo largo
de nuestra gestión las propuestas que en nuestro plan de trabajo hemos difundido durante
nuestra campaña electoral, como son:

x Sinceramiento de la información en la ficha del abogado y carnetización de sus

familiares directos–cónyuge e hijos- lo que resulta fundamental para la comunicación
y los beneficios a prestarse.
x Promover y fortalecer la integración e identificación institucional de los agremiados
y sus familiares mediante diversas actividades.
x Promover e incentivar el arte, la cultura y el deporte entre los agremiados y sus
familiares a través de eventos, cursos o talleres de verano y cualquier otra actividad
tendiente a estos fines.
x Continuar y mejorar la capacitación efectiva y por tanto presencial de los agremiados
incentivando la participación de los recién colegiados.
x Realizar congreso internacional de Derecho contemporáneo
x Mejorar la implementación de la Biblioteca del CALL.
x Renovar y establecer nuevas alianzas estratégicas y convenios interinstitucional con
el CALL, priorizando educación y salud.
x Implementar:
- Consultorio Jurídico gratuito del CALL, para atención de personas de escasos
recursos económicos, con prioridad en la atención al agraviado-vìctima.
- Centros de conciliación y arbitraje del CALL con beneficios especiales para los
agremiados
- Casilla judicial gratuita para los agremiados que lo soliciten.
- Gimnasio para el abogado y sus familiares directos.
- Velatorio para el abogado y sus familiares directos.
x Promover la creación de un fondo mixto de ahorro y sepelio para los agremiados que
lo requieran.
x Edificación e implementación de un centro recreacional en el terreno de Cerro Blanco,
propiedad del CALL.
x Propiciar el liderazgo de opinión jurídica y ejecutar la iniciativa legislativa sobre temas
contemporáneos en beneficio de nuestra sociedad.

Somos conscientes que ahora nos corresponde enfrentar juntos los grandes desafíos
que tiene nuestro colegio, que nuestras propuestas son ideales de mentes soñadoras, por las
que tendremos que luchar para que se hagan realidad; pero en la lucha está nuestro mayor
compromiso, es momento de iniciar una nueva etapa, la del trabajo corresponsable y de
unidad en torno a los fines y principios de nuestra institución. Hagamos que impere el interés
superior en pro de todos los agremiados, que no se imponga el interés individual y egoísta
de nadie; hagamos de nuestra pluralidad, una fortaleza, que nuestras diferencias sirvan
para enriquecernos y crecer con firmeza. Es tiempo de mirar hacia adelante, de construir,
de avanzar unidos, de ser profesionales de calidad, de transformar positivamente nuestra
imagen y recuperar nuestro deteriorado prestigio. La sociedad espera de nosotros una actitud
responsable, madura, honesta y civilizada; la que estoy segura somos capaces de alcanzar en
verdadera unidad.

Para terminar, quiero invocar a Dios derrame sus bendiciones sobre todos nosotros y
nos guíe cada día por el sendero correcto y a la Virgen Santísima, como madre que es, nos
proteja en su regazo, nos mantenga unidos y nos cubra con su manto en los momentos de
tiniebla y frío que se puedan presentar en nuestra gestión.

Muchas gracias.

XVIII REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 Presentación del libro
“Patrimonio de protocolos notariales”
del Dr. Napoleón Cieza Burga
Fernando de Trazegnies Granda
Trujillo, 17 de Julio de 2013.

Ante todo, quiero agradecerle al Dr. Napoleón Cieza Burga y al Colegio de Abogados de
la Libertad por haberme invitado a hacer la presentación de un libro tan importante que es
fruto del trabajo incesante del Director del Archivo Regional de la Libertad.

El Dr. Cieza Burga es abogado de formación pero pronto comprendió que su pasión era
también la Historia. Y es así como se graduó de profesor de Historia y luego hizo estudio de
post-grado en Archivología e Historia nada menos que en el Archivo General de Indias de
Sevilla. Convencido de que el saber no está hecho para ser guardado sino para ser transmitido
asumió el cargo de Profesor Principal de Historia en la Universidad Nacional de Trujillo.

Algo después, en 1974, fue nombrado Director del Archivo Regional de la Libertad, cargo
que desempeña ininterrumpidamente desde hace casi 40 años. No voy a mencionar la gran
cantidad de reconocimientos, medallas y premios que ha recibido a lo largo de estas cuatro
décadas dedicadas al servicio del Perú y de la cultura peruana. Baste decir que, obviamente,
fue incorporado a la Academia Nacional de la Historia.

Su trabajo en el Archivo Regional no se limitó a la conservación y ordenamiento de

los documentos sino que además, dando rienda suelta a su entusiasmo por la Historia, ha
publicado numerosas obras sustentadas en el Patrimonio Documental del Archivo que dirige-
Demás está decir que todas investigaciones están vinculadas a su amado Trujillo.

Estamos, pues, ante una persona ejemplar. Celoso guardián de ese extraordinario tesoro
que contiene el Archivo de la Libertad, ha dedicado su vida a recuperar, conservar y estudiar
esos documentos que constituyen parte de nuestra Historia y sin los cuales no podríamos
comunicarnos adecuadamente con el pasado.

Como muy bien dice otro ilustre archivero, el Dr. Evelio Gaitán, en el Prólogo de este
libro, estos documentos nos enseñan quiénes fueron los primeros habitantes hispanos de esta
región, cómo vivieron, cómo se distribuyeron las tierras en estancias. Y, a partir de entonces,
los documentos del Archivo van mostrando los cambios, las evoluciones generación tras
generación, a través de los contratos y de los testamentos. El Archivo Regional de La Libertad,
bajo la dirección severa y ordenada del Dr. Cieza, ha contribuido a que esos documentos no
se pierdan, que nuestro contacto con el pasado no entre en silencio debido a la desaparición
de esas comunicaciones que nos llegan desde mucho tiempo atrás.

M parece que es importante destacar en esta ocasión la importancia del documento.

Lamentablemente, muchas veces el valor del documento no ha sido comprendido; y hay
personas que han arrojado esos llamados papeles viejos familiares al tarro de basura. Y otros

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XIX

 han sido guardados tan descuidadamente que prácticamente han quedado destruidos. De ahí
la importancia de que, cuando menos los documentos oficiales y notariales se conserven en
Archivos Públicos perfectamente organizados y sean puestos a cargo de personas totalmente
comprometidas con la conservación de nuestro pasado histórico.

Quizá deberíamos ante todo preguntarnos qué es un documento. Algunas personas

podrían decir que esto es obvio y no merece reflexión. Pero creo que eso no es verdad. El
documento tiene una naturaleza que alcanza niveles muy profundos de eso que podríamos
llamar “lo humano”.

Debemos reconocer que el documento es un rastro de vida, una señal sutil que nos
viene de otros mundos separados por la individualidad de las personas, por las distancias
geográficas o por lapsos de tiempo. El documento nos dice que algo ha pasado, que algo que es
expresión de lo humano ha sucedido. Puede ser que ese acto humano haya tenido lugar muy
cerca, puede ser en la oficina vecina a la nuestra donde se acaba de firmar un contrato, puede
ser en otro Continente; puede ser ayer, puede ser hace doscientos años.

Todo lo que recibimos a través del documento es apenas un signo tenue de una
realidad que ya pasó, pero ¡es un signo tan importante! Robándole una frase a Pablo Neruda,
podríamos decir que los documentos son rastros que va dejando la vida, tan delgados, tan
ligeros, como las huellas de las gaviotas en las playas. Pero, a diferencia de la huella de la
gaviota, el documento es un rastro que ha sido dejado intencionalmente, es una señal emitida
por quien quiere comunicarse con otros hombres, es una huella de una presencia inteligente
y sociable que tiende a constituir una cultura. El documento nos delata la presencia de una
humanidad inteligente, de algo que pasó por ahí entre seres humanos y ya no está, de algo que
fue y que ya no es, pero el recuerdo es conservado y transmitido por el documento a fin de
que ese acto siga teniendo consecuencias mucho tiempo después. Por ello, el documento es
apenas una huella de gaviota; pero una huella intencional y con vocación de eternidad: quiere
conservar para siempre un momento de vida humana.

Es en ese sentido que podemos decir que el documento es un testigo, es una voz que
llega desde lejos y nos cuenta de hechos que nosotros no hemos podido ver directamente. La
escritura hace la maravilla de congelar la voz viva de los actores, de mantenerla en hibernación
por el tiempo que sea necesario; y luego la lectura hace la maravilla de revivir esa voz remota,
de hacerla audible e inteligible nuevamente. Así el Papa Inocencio IV dice, hablando de los
documentos jurídicos escritos en el S. XIII sobre pergamino, que un artificio del Derecho
hace el milagro de convertir unos garabatos anotados sobre la piel de un animal muerto en
realidades perfectamente aceptables.

Ahora bien, de esta forma el documento tiene una relación con el hecho del cual da
cuenta de alguna manera análoga a la relación que tiene la palabra con la cosa: el documento
o acta en el papel da cuenta del acto que tiene lugar en la vida. Pero esa acta para a ser
también un acto, ese documento adquiere el carácter de hecho, no solamente de significación
o transmisión de una cosa sino de cosa en sí misma; y así el elemento transmisor del mensaje
del mundo de las cosas se constituye también en una cosa que debe ser tratada como tal, pasa
también a formar parte de ese mundo de las cosas y exige ser estudiado y organizado como
una cosa más. Es en esta forma que el documento no requiere únicamente de su lectura por
los historiadores o los juristas u otros usuarios sino que exige un tratamiento profesional
propio. De ahí esa disciplina altamente especializada que se denomina la Archivística. De
ahí esa profesión tan interesante y técnica del archivero, que es casi como un sacerdocio que
rinde culto a la humanidad, conservando viva su memoria generación tras generación.

XX REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 Ello nos lleva a una pregunta crucial: ¿por qué? ¿por qué conservamos, por qué
archivamos?, cuál es la razón para dedicar nuestra vida casi religiosamente al culto del
documento.

Desde la antigüedad se ha intentado establecer cuál es la característica fundamental de

lo humano: hay quienes han considerado que el hombre es básicamente un animal racional;
otros como Aristóteles han dicho que es un zoon politikon, un animal cívico, un animal
que se organiza en sociedad; otros más lo consideran como un animal religioso, capaz de
percibir la Trascendencia. Quizá todas y cada una de estas tesis son correctas. Sin embargo
y sin que ello sea incompatible con tales tesis, no cabe duda de que un elemento humano
esencial para el desarrollo de la vida como la entendemos, es la comunicación significativa,
es decir, la capacidad de vinculación entre dos sujetos sobre la base de compartir una misma
significación de una cosa o de un acto. La comunicación significativa abre al individuo hacia los
otros individuos, le hace superar el aislamiento del “sí-mismo”. Y somos tan conscientes de la
importancia de la comunicación significativa como calidad del ser que clasificamos la realidad
de acuerdo al grado de comunicación y de significación implícita de la que son capaces cada
grupo de entidades: ciertamente, el nivel más bajo es el mundo inerte, el mundo de la piedra
y el carbón, dentro del cual no hay comunicación alguna. Luego en este orden colocamos al
mundo vegetal, en el cual existe una comunicación rudimentaria, es decir, no consciente ni
intencional, sino una comunicación difusa que no reconoce todavía las categorías de sujeto
emisor y sujeto receptor; y ésta es la que se produce cuando las plantas se envían unas a
las otras el polen que permite que la especie sobreviva. Mucho más avanzado en calidad es
el mundo animal, en el que los seres que lo componen logran realizar una forma primaria
de comunicación inter-individual cargada de significaciones simples. Y por encima de todo
ello está el hombre, precisamente porque su capacidad de comunicación significativa es
enormemente más amplia y perfeccionada que la de cualquiera de los otros seres: se comunica
hacia abajo, con los animales; se comunica horizontalmente, con los otros hombres; y se
comunica hacia arriba, con Dios. Y ese perfeccionamiento de la comunicación se manifiesta
en la individualidad de los sujetos emisor y receptor, en la finura del contenido del mensaje
significado, en las sutilezas y en las complejidades que se comunican los hombres unos a otros.
Los animales se transmiten emociones quizá muy vivas pero también muy simples y burdas: el
hambre, el miedo, el deseo sexual, la amenaza, la defensa. En cambio, el hombre descompone
sus emociones en una gama vastísima de tonos y semitonos, de matices y de agudezas, y
las combina con razonamientos inteligentes, difíciles por su riqueza y complejidad. Por otra
parte, la señal que transmite un hombre a otro no asume que el destinatario sea un sujeto
pasivo que reaccione simplemente frente a un estímulo sino que exige que ese destinatario
sea un sujeto tan activo e inteligente como el sujeto fuente del mensaje, porque tiene que
descodificarlo e interpretarlo. Quizá esa capacidad de interpretación es la que más caracteriza
la comunicación humana; capacidad que las computadoras tratan de parodiar a través de la
inteligencia artificial pero que aún no alcanza ni remotamente la sutileza y la creatividad del
pensamiento humano.

Quizá esto es, entonces, lo insólito en el hombre: su capacidad asombrosa de

comunicación significativa.

Los documentos constituyen una parte esencial de las estrategias de comunicación: son
comunicaciones cuya significación ha sido coagulada y conservada de manera que se encuentre
apta para reingresar en cualquier momento al torrente comunicativo de significaciones. El
documento siempre nos habla de algo, nos cuenta, nos narra; aún el documento más seco trae
una historia, quiere hacernos saber algo, quiere comunicarnos algo. Por eso el documento y la
labor archivística participan de una cualidad esencial para la vida humana.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XXI

 Ahora bien, la comunicación abre la posibilidad de compartir con otros, de hacerles
partícipes de aspectos muy vitales para nosotros mismos. Sin embargo, no olvidemos que el
hombre vive siempre en competencia consigo mismo y con los demás hombres: cada hombre
quiere incrementar su capacidad de acción y en esta tarea se encuentra con otros hombres que
también quieren incrementar la suya, lo que produce una confrontación. La comunicación es
también el medio a través del cual se afirman, se extienden, se desarrollan y se enfrentan los
poderes individuales, grupales o nacionales. El contrato, el expediente judicial, el Tratado, son
formas documentales que pretenden regular intereses diversos y muchas veces encontrados.

Si el documento es una cristalización de la comunicación que facilita su uso posterior

en otras comunicaciones, no cabe duda de que existe una estrecha relación entre documento
y poder, esto es, entre documento y capacidad de acción. Y el archivo es un repositorio de
poderes dispuestos a salir a actuar en la sociedad.

El archivo judicial y el archivo notarial, por ejemplo, son indispensables para conocer
la forma como se desarrolla la vida, porque ahí se define quién es quien, qué derechos tiene,
si puede o no ejercer una cierta profesión o actividad, si puede o no conservar bajo su patria
potestad a aquel de quien dice que es su hijo, si tal o cual bien le pertenece en exclusividad,
etc. En ese sentido, la documentación reunida en esos archivos constituye un poder que
puede reconocer o negar capacidad de acción a las personas y a los grupos. Antes existía una
sanción penal denominada “muerte civil” que significaba que la persona quedaba al margen
de todos los registros, expulsado de todos los archivos; y, por consiguiente, aún estando vivo,
no era nadie. Esta pena se aplicó todavía en Europa después de la Segunda Guerra Mundial
para quienes habían sido colaboracionistas con el enemigo y luego habían huido a América:
mediante un procedimiento judicial que determinaba su culpabilidad, se les imponía la pena
de la muerte civil, lo que significaba que estaban registralmente muertos para su país de
origen.

Esto nos lleva a una conclusión aparentemente espectacular pero absolutamente rigurosa
para todos los efectos prácticos: es la documentación contenida en los archivos oficiales la
que nos constituye como personas, la que establece si somos solteros o estamos casados o
divorciados o viudos, es esa documentación la que nos crea jurídicamente las relaciones de
familia, nos otorga un padre y nos hace a su vez padres de ciertos hijos; sin títulos, es decir, sin
la documentación legal correspondiente, no somos propietarios, no tenemos derecho a una
remuneración, y así sucesivamente. Por consiguiente, la ausencia de documentación nos hace
inferiores respecto de quienes sí la tienen, sin documentación somos más débiles, estamos de
alguna manera indefensos frente al poder de los otros. De ahí que la producción, revelación,
ocultamiento y desaparición de documentos son actos que forman parte de las estrategias de
poder dentro de la vida política moderna.

Pero, paralelamente a esos archivos vivos, a esos que pudiéramos llamar “archivos de
poder social” porque registran el reparto de poderes dentro de la sociedad, porque anotan
situaciones jurídicas de las que se deducen derechos y obligaciones, existen otros archivos
aparentemente inofensivos, que no producen ningún efecto directo sobre la vida diaria, que
aparentemente no le hacen ni bien ni mal a nadie: son los archivos históricos. Ahí encontramos
documentos que ya perdieron su valor original para el que fueron creados, documentos que
hablan de nacimientos de personas que ya murieron, de propiedades que se han destruido,
de estudios que han pasado a ser obsoletos, de negocios que terminaron en la quiebra, de
preocupaciones de quienes ya no pueden hacer uso de esos estudios ni disfrutar de esos
negocios ni de ser afectados por esas preocupaciones; documentos respecto de procesos
judiciales o administrativos que han terminado, hechos respecto de los cuales ya existe cosa
juzgada, como decimos los abogados, y lo que manda la sentencia que pone fin al proceso ya
se ha cumplido, o incluso hechos que han desaparecido y que no requieren acreditarse para

XXII REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

que la vida siga adelante ¿Para que sirven entonces esos archivos? Frente a ellos podemos
replantearnos aún con más angustia la pregunta que nos hicimos hace un momento: ¿por qué
nos damos tanto trabajo en conservar durante siglos -y, si es posible, por toda la eternidad-
esos papeles que han perdido la razón de ser que les dio origen?

Podemos contestar señalando el valor de la memoria, el valor de la conservación del

pasado. El documento realiza una función para la cual no fue creado sino que nosotros se
la inventamos retroactivamente: lo convertimos en una comunicación diferente de la que
contenía originalmente, una comunicación entre sujetos diferentes de quienes estuvieron en
su emisión, lo convertimos en un mensaje que nos viene del pasado y que nos cuenta hechos
de otros tiempos.

En ese sentido, quizá surge una pregunta más: ¿para qué nos sirve conocer el pasado,
para qué nos sirve la Historia? Porque si el pasado no es sino una etapa anterior al presente,
todo aquello que sucedió antes y que carece ahora de efectos merecería ser olvidado. Los
documentos cuya razón de ser intrínseca ha terminado, se ha agotado o se ha perdido,
deberían ser incinerados en vez de seguir ocupando espacios enormes y mereciendo el
cuidado amoroso de tantas personas que se dedican a preservarlos.

Obviamente, caben muchas respuestas posibles. Quizá cada persona, que de una manera
o de otra se dedica a la Historia, tenga su propia respuesta. Yo puedo darles simplemente la
mía, sin pretender que sea la mejor; puedo decirles las razones por las que a mí me interesa
el pasado.
Y la primera razón que se me viene a la mente es muy simple pero muy poderosa: me
interesa el pasado porque soy curioso, porque tengo curiosidad de saber cómo fue el mundo
antes de que yo existiera, tengo curiosidad de saber qué pasó entonces, quiénes eran los
actores de otras épocas en la comedia de la vida, cómo eran los escenarios, qué se pensaba de
las cosas. Soy curioso y no lo oculto, porque no creo que sean un baldón: para mí la curiosidad
tiene una honorable carta de ciudadanía dentro de la cultura. No es una superficialidad del
espíritu sino que es un impulso espiritual que nos anima a interesarnos por otras cosas, a salir
de nosotros mismos, a salir de nuestra época y quizá de nuestra cultura para saber cómo son
los otros.

Lamentablemente -y a mi juicio, equivocadamente- la curiosidad ha sido condenada a

lo largo de la historia. Adán fue arrojado del Paraíso porque pretendía conocer más comiendo
la famosa manzana. Entre los griegos, la curiosidad hizo que se produjeran todos los males en
la Tierra cuando la curiosidad de Pandora la llevó a abrir la caja prohibida, equivalente de la
manzana de Adán.

Por el contrario, yo encuentro que la curiosidad es una virtud que hace explotar el
egoísmo y la altivez de aquel a quien sólo se interesa por sí mismo mismo: el curioso reconoce
que hay otras personas, otras ideas, otras culturas, que merecen nuestro interés y nuestro
respeto. Y digo que es una razón muy poderosa porque aporta la fuerza para la investigación,
constituye una motivación ardiente e infatigable que impulsa el espíritu, lo entusiasma para ir
más allá, no lo deja que desfallezca cuando parecería que no se puede ir más lejos, lo hace ser
sutil y minucioso. En general, creo que no sólo la Historia sino el conocimiento humano de
todo tipo no sería posible sin esa curiosidad que, sin embargo, es muchas veces desalentada
en los niños como si se tratara de un mal hábito.

En realidad, todo investigador, todo aquel que acude a un Archivo de documentos

antiguos es un curioso. Y menos mal que existen estos curiosos dela historia.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XXIII

 Creo que hay razones importantes para estudiar el pasado. Un pueblo sin memoria
tendría que inventar la pólvora cada vez; y esto sería muy ineficiente. Si los hijos tuvieran
que volver a descubrir el mundo sin tener en cuenta los conocimientos de los padres, no
habríamos avanzado mucho en la historia de la humanidad. Por el contrario, la comunicación
intertemporal permite que los conocimientos se acumulen, se perfeccionen, evitando desandar
lo andado para volver a recorrer el mismo camino. Las experiencias del pasado de alguna
forma nos guían en el proceso de conocimiento que tiene mucho de tanteo, de prueba y error.
Como decían los medievales, cada generación no es sino un enano trepado sobre los hombros
de un gigante. Por sí sola, cada generación no podría ver muy lejos; pero cuando trepa sobre
los hombros de las generaciones anteriores, sus posibilidades crecen espectacularmente. En
consecuencia, nos guste o no, dependemos del pasado.

Y hay, en mi opinión, otra razón adicional para interesarse en el pasado que pudiera
parecer contradictoria con la anterior, aunque no lo es: el pasado nos abre el camino del
futuro no sólo en lo que podemos utilizar de él sino también y muy especialmente en lo que
no podemos utilizar de él, no sólo en cuanto material de construcción que traemos del pasado
al presente sino también en tanto material que reconocemos que pertenece al pasado y lo
dejamos donde está.

La Historia tiene la extraordinaria función de hacernos recordar que las cosas tienen un
principio y un fin, que la eternidad sólo corresponde a Dios y que, por tanto, el presente no
puede limitarse cómodamente a proseguir las líneas del pasado sino que tiene obligación de
examinar las cosas que fueron para determinar las cosas que serán, para decidir si las continúa
o si las modifica o sustituye. Si las cosas son contingentes, tenemos que saber establecer
no sólo los desarrollos sino también las partidas de defunción. Es importante asumir la
responsabilidad que el presente nos plantea como un reto con cara al futuro. El hecho de
comprobar que las cosas de ayer no tienen necesariamente que ser las cosas de siempre, nos
libera nuestras facultades creativas, nos permite innovar, nos reta a inventar nuestro futuro.
Por consiguiente, los documentos que conservamos y que analizamos históricamente nos
muestran no sólo las continuidades sino también las rupturas, los quiebres en la historia,
esos cortes y esas muertes que son indispensables para que la vida -en tanto que invención
permanente- siga adelante.
Ahora bien, todo lo que venimos diciendo se refiere al alma del documento. Pero el
documento como todo producto humano, como toda manifestación cultural, está hecho de
alguna manera a semejanza del hombre: tiene un alma y un cuerpo. En el caso del documento,
el alma está constituida por el mensaje que nos trasmite, tanto aquel que intencionalmente fue
otorgado al documento como al que resulta del documento mismo en tanto que testimonio
involuntario de una época, de una relación, de una atmósfera social, de una manera de pensar
y de ver el mundo. Y el cuerpo del documento está constituido por su soporte material que
actúa como canal de transmisión del mensaje. Contenido y soporte forman así una unidad
indisoluble como la formada por el alma y el cuerpo, el espíritu y la materia.

En consecuencia, este soporte material o plataforma documental es sumamente

importante para quien trabaje con documentos. Considerar que lo único que cuenta del
documento es su capacidad de significación olvidándose o menospreciando la materia en la cual
está registrada esa significación es como pensar que la psicología es la disciplina fundamental
para cuidar del hombre y que la medicina, en cambio, tiene un interés secundario. El absurdo
es evidente y la misma evidencia se aplica al campo de la archivística. De ahí que quien tenga
relación con documentos y descuide el análisis y el cuidado del soporte material, adopta una
actitud absurda e inconsecuente.

Nuestra tradición occidental nos ha habituado a la plataforma del papel, nos ha hecho
casi identificar el documento con el papel: los documentos han sido durante los últimos siglos

XXIV REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

papeles escritos a mano o mediante la imprenta o por otros medios, que nos dan un testimonio
de algo.

Sin embargo, no siempre ha sido así. No quiero mencionar aquí aquellos testimonios
involuntarios del pasado, esos objetos que nos hablan de otros tiempos y de otras culturas
aun cuando no fueron hechos para hablar, aun cuando quienes los fabricaron no tuvieron
intención de transmitir un mensaje que, sin embargo, se cuela a través de su existencia.
Me refiero a los objetos utilitarios o sagrados, sin los cuales quizá no sabríamos nada de las
culturas que carecen de escritura; pienso, por ejemplo, en el Perú prehispánico, respecto del
cual los arqueólogos se ven obligados a usar objetos originariamente no documentales para
encontrarles un sentido documental y conocer así algo de esas civilizaciones que vivieron
tan apremiadas por su presente que no se preocuparon por comunicar a las generaciones
sucesivas lo que pensaban del mundo y de la vida organizada.

Los excluyo del marco de esta exposición porque, si bien nosotros les buscamos una
significación, si bien nosotros los convertimos en mensajes, no fueron creados con el fin
de comunicar nada, ni de registrar nada, no contienen un mensaje intencional emitido por
una fuente de otros tiempos a destinatarios sea de su propia época sea del futuro. No fueron
concebidos como comunicaciones y somos, más bien, nosotros los que los hacemos hablar a
la fuerza, los que les agregamos un contenido significativo inter-temporal.

Algunas culturas, aún siendo muy antiguas, tuvieron documentos en el sentido más
propio del término, es decir, comunicaciones escritas mediante una escritura establecida.
Pienso, por ejemplo, en los egipcios que utilizaron los jeroglifos para transmitir ideas bastante
complejas, escribiéndolas e las paredes de los templos, en las sepulturas y en otras bases que
han permitido su lectura actual.

Por otra parte, la utilización de imágenes para comunicar y registrar hechos tiende,
en algunas civilizaciones, a convertirse en ideogramas. Las imágenes sufren un proceso
de abstracción y simbolización que las hace irreconocibles en tanto que reproducciones
o transcripciones de una realidad, pero su carga significativa aumenta y su versatilidad
comunicativa se incrementa también. Este proceso de representación de ideas a través de
imágenes que luego son reducidas a sus mínimos elementos, se encuentra en el origen de
algunos sistemas de escritura; basta recordar el caso de los ideogramas chinos.

En otras ocasiones, el documento nace por la atribución de significados a dibujos

relativamente arbitrarios. Los indios de Illinois representaban la lluvia con tres círculos, el
fuego con dos y el sol con cinco. Los esquimales expresan las aves con cruces y el hombre con
una raya vertical gruesa. En el caso del Perú, son los mochicas, eminentemente trujillanos,
quienes, al parecer, nos muestran una evolución documental de este tipo. Según los estudios
realizados por el arqueólogo Rafael Larco Hoyle, esta cultura representaba las cosas mediante
inscripciones, hechas sobre pallares, en forma de combinaciones de puntos, líneas quebradas
y superficies oscurecidas. Lamentablemente, no ha sido posible descifrar este tipo de registro.
Es muy probable que el vocabulario, por así llamarlo, se redujera a un número limitado
de acontecimientos muy importantes que debían ser comunicados a distintos lugares del
territorio: muerte de la autoridad, guerra, quizá cosecha abundante o, por el contrario, sequía
o plagas en el campo u otros hechos relevantes. Estos pallares eran llevados de un lado a
otro del territorio mochica por corredores que cargaban en la mano pequeñas bolsas de piel
dentro de las cuales iban los pallares con las incisiones. Y en las cerámicas con pictografías se
ve a los que eran posiblemente descodificadores o sabios, que podían leer esos documentos
primitivos, sentados delante de quien parece ser la autoridad local, mostrando a dicha
autoridad los pallares uno a uno.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XXV

 Los Incas, quinientos años más tarde, utilizaron un sistema ingenioso para el registro
de ciertos hechos. El llamado quipu puede pensarse que alcanzó a ser un tipo de documento
anterior al papel y a los ideogramas, porque cuentan los cronistas que estos quipus brindaban
una información bastante completa sobre la situación de los pueblos conquistados. Con un
soporte o plataforma absolutamente exótico para nosotros, los datos eran registrados en
soguillas de colores diferentes llenas de nudos de distintos tamaños, que colgaban de una
soguilla madre. Lamentablemente, desconocemos todavía su código y somos incapaces de
descifrarlo. Por esa razón, dado que se ha perdido la capacidad de leerlos, no sabemos a
ciencia cierta el grado de desarrollo documental que tuvo este medio de registro que pudiera
ser un ancestro de la Archivística. Pero no es impensable que cada nudo fuera una suerte de
ideograma y que cada soguilla vertical fuera una frase escrita de arriba abajo y luego unida
a otras frases mediante la soguilla madre, de la cual se sostienen todas. Algunos dicen que
no se trató sino de un sistema mnemotécnico bastante arbitrario, que variaba según cada
quipucamayoc o experto en lectura de quipu. Sin embargo, los relatos de su uso permiten
pensar que fueron de alguna manera los documentos fiscales de la época incaica y que
fueron todavía utilizados durante las primeras décadas después de la Conquista; por lo cual
su lectura debía ser posible no solamente por quienes los crearon sino también por muchas
otras personas..

Otro sistema documental empleado en el mundo andino es el constituido por piedras

labradas o maderas talladas configurando varios compartimentos de diversas dimensiones
y alturas, que dan la impresión de tratarse de la maqueta de una fortaleza. Pero si bien en
algunos casos se trataba realmente de un juego, en otros caos su finalidad era definitivamente
registral: en cada uno de los compartimentos se colocaban piedras de diferentes tamaños y
colores que significaban bienes. Este sistema de registro tenía el grave inconveniente de ser
mucho menos estable y permanente que el sistema de nudos: las piedras podía fácilmente
ser cambiadas de lugar, incluso accidentalmente, alterando el inventario. Sin embargo, esta
misma flexibilidad constituía, de otro lado, una ventaja: era más fácil usar la cuenta por
piedras respecto de bienes cuya naturaleza y cantidad variaba continuamente; y esa misma
característica hacía que el sistema de piedras fuera apto para realizar algunas operaciones
matemáticas menores, a la manera de un ábaco. Por consiguiente, todo hace pensar que los
sistemas de quipu y de piedras contables eran complementarios; y hay algunos testimonios
de que, en los pleitos de indios durante el primer siglo de Administración española, fueron
utilizados conjuntamente como pruebas por los reclamantes ante los jueces españoles.

En Europa, el problema del soporte o plataforma del documento fue también bastante
complejo. Podemos imaginar las dificultades que tenían los romanos para establecer sus
documentos raspando sobre tablillas enceradas; y, obviamente, la conservación de este tipo
de documentos era mínima. Cuando el mundo antiguo comienza a utilizar el papiro, que
toma prestado de los egipcios, no cabe duda de que se produce un gran progreso documental.
El papiro se puede conservar mucho más tiempo y además es más fácil de utilizar que las
tablillas. Sin embargo, el uso en rollos de largos textos en papiro hacía complicada su consulta.
La invención hecha en Pérgamo de un sistema para escribir sobre pieles de cabra, bastante
más flexibles que el quebradizo papiro, alivió mucho las necesidades de la época de una
plataforma documental más idónea. Este pergamino permite ser trabajado en hojas que luego
serán agrupadas y darán origen a ese invento documental extraordinario que es el libro. Esta
nueva forma de presentar los documentos no sólo era mucho más manuable sino que poco a
poco se desarrollan en relación al libro extraordinarios sistemas de lo que ahora llamaríamos
“procedimientos de recuperación de información”: la división en páginas, capítulos, secciones
y los índices generales, a los que se agregan más tarde los índices temáticos, esos índices de
cosas notables –el Index Rerum Notabilium- así como los índices geográficos, onomásticos
y tantos otros que ahora nos parecen tan normales, constituyen instrumentos sumamente
ingeniosos para ir de manera precisa al punto del documento o libro que se tiene interés
en consultar. Con la aparición del papel, que traen los árabes a Europa ya en el S. XII, se

XXVI REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

aprovecha el mejor soporte documental que había existido hasta entonces, debido a su
durabilidad y maniobrabilidad. Finalmente, la imprenta dio el impulso definitivo tanto al
documento aislado como sobre todo al libro.

Sin duda, los españoles, ya desde la Conquista misma, eran devotos del documento. Los
escribanos, nombre que antes se daba a los notarios, estaban presentes en todos los aspectos
importantes de la vida pública y de la vida privada. Y es así como escribanos vinculados a
la administración pública, otros vinculados a la vida privada e incluso escribanos de naos o
barcos que viajaban con los conquistadores para dejar fe de lo que iba sucediendo. Recordemos
que cuando Colón pisa tierra en la hoy llamada América, lo primero que hace es levantar una
cruz y luego dictar un acta de toma de posesión a un escribano.

Esta pasión por el documento escrito prosiguió durante todo el Virreinato y luego se
extendió a la Répública. Es por ello que entre nosotros, el notario es una personalidad muy
importante y muy respetada socialmente debido a su función que consideramos muy alta; en
cambio, en otros países como los anglosajones, el notario es un funcionario menor, sin mayor
renombre, que está al servicio de la empresa o de la familia.

Es así como, con la ayuda del papel y de la imprenta así como, gracias a ese impulso
notarial que recibimos de España, hemos vivido documentalmente durante cinco siglos. Sin
embargo, hace unos pocos años comenzaron las voces de alarma y se planteó la necesidad
de repensar totalmente el problema de la plataforma documental. Quizá lo más grave fue
el descubrimiento de que los papeles fabricados a partir de un cierto momento en el S. XIX
contenían un exceso de ácido y que documentos y libros que son la memoria de la humanidad,
podrán estar destinados a desaparecer. Muchos de los libros y papeles que guardamos en
nuestras bibliotecas y archivos de esa época, se encuentran ya totalmente amarillados y las
páginas se quiebran con sólo darles vuelta. En algunos países se ha comenzado a utilizar un
papel libre de este mal de origen. Pero todavía gran parte de los documentos que se usan en
la vida diaria no emplean estos nuevos papeles más caros; y ciertamente, estos papeles caros
no son utilizados en forma consistente en los países en desarrollo. Lo que significa que, tarde
o temprano, vamos a adolecer de amnesia documental respecto de un período crucial de
nuestra historia..

Un segundo tropiezo surgió por el hecho de que el volumen de documentación alcanzó

niveles de tal naturaleza en los últimos tiempos que surgió un problema muy serio de
espacio en archivos y bibliotecas. Nunca ha existido en la historia de la humanidad una tal
cantidad de libros y documentos guardados como ahora. Y el espacio físico para guardarlos
no es suficiente. Yo tengo una apreciable biblioteca con algunos miles de libros. Pero tiene
la limitación del espacio disponible dentro de una casa que frena toda biblioteca privada. El
número de mis libros ha ido aumentando en tal forma que ya no sé dónde ponerlos. Estas
dispersos por toda mi casa, incluyen ciertamente mi dormitorio. Al punto que mi mujer dice
que la afición a los libros se convierte en un cáncer doméstico en etapa avanzada que invade
cuanto hueco encuentra libre..

Estas comprobaciones llevaron a intentar si no la sustitución cuando menos la

duplicación de libros y documentos mediante nuevos procedimientos, como la fotografía.
Luego, la computadora vino a revolucionar las características de la plataforma documental.
Frente a una duplicación analógica a través de la fotografía surgió la reproducción digital que
convierte en números las imágenes y las letras, los almacena como fórmulas matemáticas y
los descodifica en segundos cuando se hace necesaria su consulta, devolviendo en la pantalla
las imágenes y las letras que habían desaparecido con la transformación digital. Y más tarde
ese mismo procedimiento se ha utilizado no ya para tener una copia de seguridad sino para
publicar los libros, formularios y otros documentos en forma digital puramente digital.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XXVII

 Las técnicas actuales resultan muy atractivas porque permiten almacenar grandes
cantidades de información en muy poco espacio: el conocimiento contenido en la Enciclopedia
Británica que antes requería de 24 respetables volúmenes que ocupaban todo un anaquel de
la biblioteca, ahora puede ser contenido en dos pequeños discos. Una biblioteca de 15,000
libros puede caber en tres DVDs. Y no solamente el espacio se aprovecha muy eficientemente
sino que los procedimientos cibernéticos de recuperación de información son infinitamente
superiores a los mecánicos que acostumbrábamos a emplear antes de la computadora: no
cabe duda de que la búsqueda dentro de un texto digital tiene una mucho mayor versatilidad,
flexibilidad, rapidez y precisión, que aquella en papel, aun cuando se contara con magníficos
índices de varios tipos e incluso un sistema de fichas de lectura.

Por otra parte, la combinación de los métodos digitales con el Internet permite operar
archivos muy dinámicos y globalizados, que son de gran utilidad para todo tipo de actividades.
Hace poco hemos visto cómo se ha organizado en Internet una base de datos que permite
que más médicos puedan ingresar los diagnósticos, recetas y demás informaciones sobre sus
pacientes, de manera que cada paciente pueda tener su historia clínica completa a la mano
cualquiera que sea el médico al que acuda y el país del mundo en el que se encuentre. Un
museo privado peruano ha realizado el notable esfuerzo de colocar en Internet las fichas de
45,000 de piezas prehispánicas que repesentan el total de su colección, incluyendo fotografías
de cada pieza tomadas desde cuatro ángulos, lo que permitirá la utilización de la información
histórica contenida en ese museo por investigadores ubicados en los lugares más remotos del
mundo.

Las ventajas que todos estos nuevos métodos de documentación traen para facilitar
el acceso generalizado a una información antes inabordable salvo para unos pocos, tendrán
consecuencias todavía inimaginables para el ser humano, para el desarrollo cultural de la
humanidad. Esta globalización de la información permitirá hacer comparaciones entre culturas
y entre situaciones humanas, lo que nos dará una mejor idea de la variedad maravillosa de
la que está compuesta la humanidad y nos facilitará así la comprensión del ser humano en
toda su riqueza de facetas, en toda su diversidad, sin caer en la tentación de las explicaciones
simplistas y de los modelos teóricos que quisieran reducir al hombre a una fórmula común,
a un patrón universal fundamental respecto del cual las variaciones culturales no serían sino
datos folklóricos.

Pero las cosas no son fáciles. La tarea de conservación documental va a implicar en el

futuro una periódica sustitución de plataformas de todos los documentos existentes hacia
las nuevas plataformas y sistemas, a fin de que los documentos digitales sigan el desarrollo
científico y no pierdan su valor documental. En otras palabras, para salvar el alma de los
documentos nos veremos obligados a hacerles un transplante periódico de cuerpos,
necesitaremos transferir el mensaje a un nuevo cuerpo. Pero el temor que tengo es que,
con la velocidad actual del progreso, en poco tiempo será necesario pasar a otro sistema
de documentos o libros. Pienso en los cambios de sistemas dentro de la computadora y de
la evolución de los discos que conservan la información, cuyo progreso tiene lugar a una
velocidad antes impensable. Y entonces será necesario sustituir las bases físicas de todos los
documentos archivados: el documento: no será ya sino un espíritu transeúnte por diversos
cuerpos que no le pertenecen intrínsecamente sino que toma prestado por un cierto período
para luego saltar a un nuevo cuerpo. Esto parece un esfuerzo tan desmesurado que puede
llevar a una selección arbitraria de los documentos a conservar, dejando que se pierdan los
otros. Y esto sería fatal..

Sin embargo, más allá de todas estas transformaciones y desafíos que constituyen el
reto del futuro, hay que tener en cuenta que el documento, cualquiera que sea su forma,
es la memoria de la humanidad; esos pedazos de vida humana coagulada que resultan

XXVIII REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

indispensables para que los hombres de hoy y los de mañana puedan tener consciencia de su
propia dimensión en el tiempo. Sin la existencia de documentos, seríamos probablemente una
especie animal más: el documento nos hace humanos.

Por eso me parece muy importante rendir homenaje y respaldar a quienes se encargan
de preservar esos documentos de épocas lejanas pero siempre presentes en nuestra
configuración histórica.

El Dr. Cieza Burga ha realizado un trabajo excelente de organización y fichado de los

documentos que han tenido a su cargo. Un archivo no tienen ningún sentido si no tiene valor
de uso para los investigadores. Y eso significa un orden muy estricto y la publicación de tal
orden. El Dr. Cieza Burga ha puesto “alma, corazón y vida” (para utilizar una expresión muy
peruana), en esta tarea de conservar los archivos de la Libertad y, al mismo tiempo, hacerlos
asequibles a quienes estuvieran interesados en llevar adelante estudios sobre esa base. Ojalá
hubieran muchos más doctores Cieza en el país, que pusieran asequible a los investigadores
los respectivos Archivos a su cargo, a través de un libro perfectamente ordenado de los
documentos que contiene el Archivo a su cargo.

En nombre de todos los investigadores del Perú, no me queda sino expresarle al Dr.
Napoleon Cieza Burga un muy sincero y afectuoso agradecimiento por la publicación de este
libro que sabemos que le ha tomado muchas horas y días de trabajo ofrecidas generosamente
por el Dr. Cieza a los estudiosos de la Historia peruana.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad XXIX

ARBITRAJE
 LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN EN
EL ARBITRAJE

MARIO CASTILLO FREYRE

Magíster y Doctor en Derecho; Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre;
Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho; profesor principal de Obligaciones
y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina
del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias y de Arbitrajes Especiales en la
Universidad de Lima. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho
de su Estudio. www.castillofreyre.com.

RITA SABROSO MINAYA

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios en la Maestría en Derecho
de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma Casa de Estudios. Profesora de
Derecho de las Obligaciones y Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, respectivamente. Miembro del área
de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.

JHOEL CHIPANA CATALÁN

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Adjunto de Cátedra en la misma casa
de estudios y Abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Demanda y contestación. 3. Los medios

probatorios. 4. Modificación de la demanda y la contestación. 5. Consolidación
del arbitraje. 6. Comentario final.

Resumen: A través del presente artículo, los autores estudian figuras como la
demanda, la contestación, la reconvención, la posibilidad de ampliar cada una de
éstas, la acumulación, entre otras. No debe perderse de vista el aspecto crítico
que este ensayo posee, pues, como se verá, aparentemente el tratamiento que la
Ley de Arbitraje peruana les ha otorgado a algunas de las figuras mencionadas
no ha sido el más idóneo.

Palabras clave: Arbitraje, demanda, contestación, medios probatorios,

modificación, ampliación, acumulación, consolidación.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 33

Mario Castillo Freyre y Otros

1. INTRODUCCIÓN
Entre los diversos temas contenidos en la ley que regula la materia arbitral en nuestro
país, se encuentra aquél referido a la demanda y la contestación de ésta al interior de un
proceso arbitral. Esta materia es abordada por la Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo
n.º 1071, vigente desde el 1 de septiembre del año 2008), a través de su artículo 39, el cual, a
la letra, señala:

Artículo 39.- «Demanda y contestación

1. Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por
el tribunal arbitral y a menos que las partes hayan acordado
algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la
contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se
funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las
pretensiones que formula y el demandado deberá establecer su
posición respecto a lo planteado en la demanda.
2. Las partes, al plantear su demanda y contestación, deberán
aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer
referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar
o proponer.
3. Salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones,
cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda
o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no
corresponde permitir esa modificación en razón de la demora
con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la
otra parte o cualesquiera otras circunstancias. El contenido de la
modificación y de la ampliación de la demanda o contestación,
deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio
arbitral.
4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la
consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de
audiencias conjuntas.»

Cabe señalar que este precepto concuerda, por ejemplo, con la Ley Modelo UNCITRAL
de arbitraje comercial internacional (artículo 23), así como con la Ley de Arbitraje española
del año 2003 (artículo 29).

Asimismo, no debemos dejar de mencionar que este tema, dentro de la normativa

nacional, tiene como antecedente inmediato al numeral 112 de la derogada Ley General de
Arbitraje del año 1996, Ley n.° 26572.1
Con estas precisiones claras, en adelante el análisis de este tema tan importante.

1
Artículo 112.- «Demanda y contestación
Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el demandante deberá alegar los
hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá
responder los extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los
elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente contener. Las partes podrán aportar, al formular
sus alegaciones, todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras
pruebas que vayan a presentar.
Salvo pacto en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones cualquiera de las partes podrá modificar o
ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón
con la demora en que se ha hecho.»

34 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN EN EL ARBITRAJE

2. DEMANDA Y CONTESTACIÓN
El inciso 1 del artículo 39 de nuestra Ley de Arbitraje, establece que dentro del plazo
convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral y a menos que las partes
hayan acordado algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el
demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la
controversia y las pretensiones que formula, y el demandado deberá establecer su posición
respecto a lo planteado en la demanda.

Para entender de manera clara los alcances y limitaciones de los conceptos de demanda
y contestación, citaremos algunas definiciones que realizan una serie de procesalistas sobre
algunos conceptos básicos (de más está decir que dichos conceptos son de aplicación mutatis
mutandis al ámbito arbitral).

En ese entender, en principio, resulta necesario iniciar el análisis del tema desarrollando
qué se entiende por «pretensión material» y por «pretensión procesal».
Monroy Gálvez2 señala que al ser abstracto, el derecho de acción carece de existencia
material: es sólo un impulso de exigir tutela jurisdiccional. Sin embargo, es cierto también que
realizamos tal actividad cuando tenemos una exigencia material y concreta respecto de otra
persona o de otro sujeto de derecho. El acto de exigir algo a otro —que debe tener por cierto
la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurídica—, antes del inicio de un proceso se
denomina pretensión material, la cual no es necesariamente el punto de partida de un proceso.
Sin embargo, cuando la pretensión material no es satisfecha y el titular de ésta carece de
alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, el titular de la pretensión
material la puede convertir en pretensión procesal, que no es otra cosa que la manifestación de
un sujeto de derecho que exige algo a otro a través de un órgano especializado en la solución
de conflictos.

A su vez, continúa el citado profesor, siendo la pretensión procesal el núcleo de la

demanda y, en consecuencia, el elemento central de la relación procesal, resulta necesario
determinar qué elementos la conforman. Así, ésta debe contener una fundamentación jurídica,
es decir, un derecho subjetivo que sustente el reclamo. Por otro lado, la pretensión procesal
debe sustentarse en la ocurrencia de cierto número de hechos cuya acreditación posterior
a través de la actividad probatoria permitirá que la pretensión contenida en la demanda sea
declarada fundada; esto último se denomina fundamentos de hecho. Estos dos elementos de
manera conjunta reciben el nombre de causa petendi, iuris petitum o iuris petitio.

Finalmente, la pretensión procesal, dice Monroy, tiene un elemento central, éste es el

pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad es lo que el pretensor quiere
sea una actuación del pretendido. Este elemento recibe el nombre de petitorio, aun cuando la
doctrina suele también llamarle petitum o petitio.

Ahora bien, todo lo señalado requiere de una expresión concreta. Ella se da, pues, a
través de la demanda.

Chiovenda3 señala que la demanda es el acto con el que la parte (actora), afirmando la
existencia de una voluntad concreta de la ley que le garantiza un bien, declara la voluntad de
que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado), e invoca para este fin la autoridad.

2
Cfr. Monroy Gálvez, Juan. Teoría general del proceso. Lima: Palestra, 2007, pp. 500 y ss.
3
Cfr. Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, tomo
I, p. 183.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 35

Mario Castillo Freyre y otros

Del otro lado, la contestación de la demanda tiene como núcleo el derecho de

contradicción. González Pérez4 aborda el tema desde un punto de vista totalizador, al
poner énfasis en el carácter constitucional de dicha garantía. Así, señala que este derecho
fundamental hoy constitucionalizado, y como tal extendible, es de necesario reconocimiento
en las leyes procesales en cualquier clase de procedimiento, con mayor o menor alcance, según
su naturaleza o finalidad.

En un escenario infraconstitucional, Devis Echeandía5 señala que el derecho de

contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural o jurídica, y
tanto su causa como su fin están constituidos por un interés que consiste en el derecho de
obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que
el órgano jurisdiccional debe dictar. Principalmente contempla la defensa de dos principios
fundamentales para la organización social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y
sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y
derechos con el demandante, y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo.

Teniendo claros estos conceptos, el inciso 1 del artículo 39 de nuestra Ley de Arbitraje,
establece cuáles son los requisitos que deben contener en el fondo, tanto la demanda como la
contestación.
Así, la demanda debe contener todas las pretensiones objeto de reclamo por parte
del demandante en el proceso; y la contestación debe pronunciarse sobre todas aquellas
pretensiones. En este último supuesto, es verdad que el demandado podría guardar silencio,
caso en el cual el tribunal deberá analizar qué implicancias tendrá esa abstención.

Cabe señalar que dentro del plazo para poder contestar la demanda, también se puede
reconvenir. La práctica arbitral nos dice que por lo general estos plazos son de diez días, pero
es perfectamente posible que las partes y los tribunales arbitrales establezcan plazos menores
o plazos mayores, de acuerdo a la conveniencia del caso concreto.

Sobre la reconvención, Monroy Gálvez6 señala que sin duda se trata del ejercicio del
derecho de acción (ya explicado anteriormente) por parte del demandado, razón por la cual
este hecho sólo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que éste ha sido emplazado.
Por tal mérito, el demandado incorpora al proceso una pretensión propia, absolutamente
autónoma respecto de la pretensión contenida en la demanda, la que además está dirigida
contra el demandante.

Cabe distinguir la reconvención de la contrademanda. En palabras de Monroy, ésta es

la especie del género que es la reconvención. En efecto, la contrademanda es la pretensión
intentada por el demandado dentro del mismo proceso, caracterizada porque guarda conexidad
con la pretensión principal. Es decir, en la contrademanda la pretensión intentada por el
demandado-reconviniente debe estar fáctica y jurídicamente relacionada con la pretensión
del demandante. Así, por ejemplo, si una persona demanda a otra el perfeccionamiento de un
contrato de compraventa, habrá contrademanda si el demandado pretende la resolución del
contrato. En suma, aquello que se da en llamar contrademanda se debe nombrar, en estricto,
contrapretensión, dado que están conectados los hechos y el derecho que configuran las
pretensiones del demandante y el demandado, en tanto la de este último se opone directamente
a la del primero.

4
Cfr. González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984, pp. 98 y 99.
5
Cfr. Devis Echeandía, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal. Nociones generales de Derecho Procesal.
Madrid: Aguilar, 1966, p. 208.
6
Cfr. Monroy Gálvez, Juan. Teoría general del proceso. Op. cit., pp. 512 y ss.

36 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN EN EL ARBITRAJE

De otro lado, también resulta importante destacar la diferencia, expuesta por Monroy,
que existe entre la reconvención y el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado,
sobre todo porque suelen confundirse, ya que regularmente se ejercen en el mismo plazo y a
veces conjuntamente. Al usarse una defensa de fondo, el demandado contradice la pretensión
dirigida contra él, discutiendo y contraprobando los hechos alegados por el demandante. Lo
más exitoso que le podría ocurrir a un demandado que usa una defensa de fondo es que se
declare infundada la pretensión y, en consecuencia, quede liberado de su cumplimiento. En
cambio, en el caso de la reconvención, el demandado puede conseguir, si la reconvención es
declarada fundada, vincular al demandante a la ejecución de la pretensión contenida en la
reconvención.

3. LOS MEDIOS PROBATORIOS

El inciso 2 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje señala que las partes, al plantear su
demanda y contestación, deberán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o
hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer.

Creemos que el contenido de este inciso debió ser más claro y es que debieron utilizarse
términos procesales más exactos. De lo que se trata es de que las partes deben ofrecer, tanto
en la demanda como en la contestación o reconvención, todos los medios probatorios que
consideren convenientes, es decir, con independencia de que sean medios probatorios de
actuación inmediata, o sean medios probatorios cuya actuación deberá realizarse dentro de la
etapa probatoria del proceso (como declaración de testigos, declaración de partes, inspecciones
arbitrales, etc.).

En ese sentido, debió emplearse un lenguaje jurídico más preciso que el utilizado en el
inciso 2 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje.

Por otro lado, se dice que se debe aportar todos los documentos probatorios en el proceso
o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que «se vayan» a presentar o proponer.

Esto resulta un contrasentido, ya que no se puede presentar ni proponer nada en el futuro.

El ofrecimiento de pruebas se realiza con la demanda o con la contestación de la demanda y
reconvención. Es decir, no hay un segundo «momento oportuno» para poder ofrecer medios
probatorios. La única posibilidad que el Derecho Procesal7 contempla al respecto, es aquélla en
la cual se trate de medios probatorios relativos a hechos nuevos.

La razón de la adopción de esta postura es la de promover la buena fe y la lealtad

en el proceso, aspectos que se verían vulnerados si se que se permitiese que alguna parte
pueda ofrecer medios probatorios en cualquier momento. Así, pues, teniendo claro que los
medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios (demanda
y contestación), la única excepción a esta regla sería que estemos ante hechos nuevos. De lo
contrario, el proceso arbitral sería caótico.

7
Somos de la opinión de que el arbitraje constituye una figura autónoma e independiente respecto a otras ramas del
Derecho (en este caso específico, nos referimos al Derecho Procesal Civil). Sin embargo, ello no quita que su desarrollo
se pueda nutrir de contenidos e instituciones propios de estas materias. En ese sentido, y sólo como una referencia
legislativa, cabe citar lo estipulado por el artículo 429 del Código Procesal Civil:
Artículo 429.- «Medios probatorios extemporáneos
Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los
mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
[…].»

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 37

Mario Castillo Freyre y otros

Hecho nuevo es todo acontecimiento que llega a conocimiento de las partes después
de trabada la relación procesal y que debe hallarse encuadrado en los términos de la causa y
objeto de la pretensión deducida en el proceso. Con ello se evita cercenar injustificadamente
el derecho de defensa de las partes y porque el fin de todo proceso es resolver el conflicto
que lo motiva, razón por la cual todas las cuestiones relacionadas con ese conflicto deben ser
susceptibles de invocarse con anterioridad al pronunciamiento final. Ledesma Narváez llama a
este hecho «un caso de integración de la pretensión», pues sin alterar ninguno de los elementos
de esta (sujeto, objeto y causa), se incorporan al proceso una o más circunstancias de hecho
tendientes a confirmar o complementar la causa petendi. Por ello se debe destacar que los
hechos nuevos no sólo deben tener relación con la causa controvertida, sino que además deben
hallarse encuadrados dentro de los términos de la causa y el objeto de la pretensión, ya que, de
lo contrario, ésta no resultaría integrada sino transformada.8

Ahora bien, como es lógico, esos medios probatorios sobre hechos nuevos no podrán
ser ofrecidos con la demanda, con la contestación de la demanda o la reconvención, en la
medida en que no se conoce su existencia, por cuanto todavía no han ocurrido o, peor aún, no
ocurrirán en el futuro.

Si se hiciera mención en la demanda, contestación o reconvención, a esos futuros medios

probatorios, sin duda no se tratará de un hecho nuevo, sino más bien de un hecho inexistente.
De otro lado, si se trata de un hecho futuro, cuya producción todavía no ha ocurrido, podría
hacerse referencia al mismo, pero esto sería especular, razón por la cual en realidad creemos
que el momento oportuno para ofrecer el medio probatorio sería cuando en realidad éste se
haya producido. Nadie es, pues, dueño del futuro.

Por todas estas consideraciones, creemos que el inciso 2 del artículo 39 de la Ley de
Arbitraje contiene serios defectos de orden procesal.

4. MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

El inciso 3 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje señala que salvo acuerdo en contrario, en
el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda
o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa
modificación en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar
a la otra parte o cualesquiera otras circunstancias. El contenido de la modificación y de la
ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos dentro de los alcances del
convenio arbitral.

Creemos que la reflexión que cabría formular, es que cualquier modificación o ampliación
de demanda plantea, necesariamente, una dilación al proceso arbitral, a menos que tales
variaciones sean formuladas de inmediato, acto seguido de interpuesta la demanda y antes de
que el tribunal corra traslado de ella a la parte contraria.

En todos los demás casos, la modificación o ampliación de demanda representará una

dilación en los plazos procesales.

Queda claro además que cuando la ampliación o modificación de demanda se produzca

en plena etapa probatoria, ella puede tener un impacto importante en los términos o plazos del

8
Cfr. Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. 4ª Edición. Lima:
Gaceta Jurídica, 2012, tomo I, pp. 930 y 931.

38 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN EN EL ARBITRAJE

arbitraje, pues podría obligar a actuar una serie de medios probatorios adicionales, los mismos
que podrían incluir —por ejemplo— la realización de nuevas pericias o nuevas inspecciones
arbitrales en adición a las ya realizadas.

En ese orden de ideas, creemos que sólo tendría sentido que los tribunales acepten estas
modificaciones o ampliaciones de demanda, dentro de la etapa probatoria, cuando se trate de
pretensiones que vengan acompañadas de medios probatorios de ejecución inmediata o, si se
hubiesen ofrecido pericias, declaraciones de parte, declaraciones de testigos o inspecciones
arbitrales, antes de que el Tribunal Arbitral haya dispuesto la actuación de los medios
probatorios ofrecidos en la demanda original.

Caso contrario, aceptar la ampliación de pretensiones implicaría una distorsión en los

términos que naturalmente debe guardar un proceso arbitral.

Sin embargo, hay que reconocer que con la ampliación de pretensiones, en el fondo las
partes pueden estar ganando tiempo, no con respecto al propio proceso en el que se solicita
dicha ampliación, sino en lo que respecta a ahorrarse el inicio de un nuevo proceso arbitral,
cuya instalación, sin duda, demorará algún tiempo.

Asimismo, cabe señalar que el inicio de otro u otros procesos arbitrales acarrearía el riesgo
de que la conformación de los tribunales arbitrales no coincida en cuanto a sus integrantes, lo
que podría conducir a decisiones en alguna medida contradictorias.

De otra parte, resulta importante tener en cuenta que la norma también se refiere al
hecho de que se debe tener en consideración el perjuicio que se pudiera causar a la otra parte.

Rodríguez Merino9 señala que la cuestión no deja de ser sumamente delicada, ya que
puede constituirse en fuente de conflictos. La ampliación de hechos o modificación de campo
de demanda y contestación puede implicar necesariamente la práctica de medios de prueba y
la consiguiente demora en el desarrollo del procedimiento.

Finalmente, el inciso 3 del artículo 39, culmina señalando que el contenido de la

modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos
dentro de los alcances del convenio arbitral, porque, de lo contrario, el tribunal arbitral sería
incompetente, y si se procediese de manera distinta, la parte perjudicada podrá deducir sobre
estas modificaciones o ampliaciones de las pretensiones una excepción de incompetencia.

5. CONSOLIDACIÓN DE DOS O MÁS ARBITRAJES

Finalmente, el inciso 4 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje señala que salvo pacto en
contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o
disponer la realización de audiencias conjuntas.

El numeral citado resulta claro, y es, como se puede observar, de carácter meramente
dispositivo.

9
Cfr. Rodríguez Merino, Abelardo. «Demanda y contestación». En Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje.
Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004, pp. 513 y 514.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 39

Mario Castillo Freyre y otros

Sin embargo, creemos importante esbozar algunos comentarios sobre el concepto de

acumulación.

Así, se sabe que la acumulación de procesos es la reunión de distintas acciones ya iniciadas

en distintos procesos, para que se continúen en un solo expediente y se decidan a través de un
solo fallo. El fundamento de esta figura es el principio de economía procesal y el interés de que
no se dicten sentencias o laudos contradictorios.

Por otro lado, y teniendo en cuenta que proceder de esta manera es perfectamente
posible, Viale Salazar10 identifica algunos problemas que se podrían presentar, los cuales
se encuentran referidos, principalmente, a los sujetos que intervienen en cada uno de los
arbitrajes a consolidar, la conformación del tribunal arbitral que debe continuar con un caso
consolidado, la posible vulneración del principio de confidencialidad del arbitraje cuando se
trata de arbitrajes en donde no coinciden exactamente las mismas partes, entre otros.

Creemos que la aplicación de esta figura en sede arbitral debe aplicarse con suma cautela.

Sin perjuicio de lo señalado, reiteramos la postura en el sentido de que proceder de esta

manera es perfectamente posible, pues el contenido del inciso 4 del artículo 39 de la Ley de
Arbitraje no es uno de carácter imperativo.

6. COMENTARIO FINAL
Creemos que, sin perjuicio de las ideas esbozadas en este breve estudio, mucho dependerá
de cómo es que el tribunal arbitral vaya a actuar en cada caso que se le presente y es que las
figuras estudiadas constituyen temas debatibles.

Lima, enero del 2014

10
Cfr. Viale Salazar, Fausto. «Demanda y contestación». En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto
Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 454.

40 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSIDERACIONES GENERALES
ACERCA DEL ARBITRAJE

GIUSSEPPI VERA CACHO

Asociado en Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Estudios concluidos de Maestría en
Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Jurisdicción. 3. Naturaleza jurídica del arbitraje.

3.1 Teoría Contractualista. 3.2 Teoría Jurisdiccionalista. 3.3 Teoría Mixta o
Ecléctica. 3.4 Teoría acerca de la naturaleza propia del arbitraje. 4. Convenio
arbitral. 5. La reconsideración. Alcances. 6. El laudo arbitral. 7. El recurso de
anulación del laudo arbitral. 8. El recurso de anulación del laudo arbitral. 8. El
arbitraje en nuestro ámbito constitucional. 8.1. Antecedentes. 8.2. El arbitraje en
nuestra Constitución Política. 8.3. El arbitraje según sentencias con precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional 9. Carácter jurisdiccional del arbitraje.
¿Correcto o equivocado?

1. ARBITRAJE
El arbitraje es una institución que forma parte de los Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos (MARCs) y como tal una opción frente a la justicia estatal o jurisdicción impartida
por el Poder Judicial. Éste tiene el carácter de vinculante u obligatorio para aquellos que han
participado de él; para la profesora Gaspar Lera el arbitraje es “(…) la institución por la que las
partes de una determinada relación jurídica someten voluntariamente a la decisión vinculante
de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas que, con ocasión de dicha relación, se suscitan
sobre derechos arbitrales”1; es decir, importa el sometimiento de las partes a la decisión del
laudo arbitral pues por algo han renunciado a la jurisdicción.

Desde una perspectiva histórica, es posible afirmar que el arbitraje -al menos en su génesis
o etapa de gestación - es incluso anterior a la existencia del Estado. Esto porque es innegable
que los conflictos intersubjetivos son inmanentes al ser humano y han existido desde siempre;
entonces, si el Estado es una construcción jurídica y política que se va forjando con el tiempo,
no es difícil entender que desde los albores de la humanidad y hasta la creación de los Estados
con el consiguiente establecimiento de su función judicial, la heterocomposición de conflictos
se puso en manos de terceras personas imparciales y privadas, hoy conocidos como árbitros2.
1
GASPAR LERA Silvia, El ámbito de aplicación del arbitraje, edit. Aranzadi, Navarra, 1998, pp. 53-54.
2
Cfr. MONTAÑO BEDOYA Julia Victoria. Arbitraje e intervención estatal. En: Revista Holística Jurídica. Facultad de

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 41

Giusseppi Vera Cacho

En la línea de pensamiento antes esbozada se encuentra en sede nacional Vidal Ramírez,

para quien: “(…) el arbitraje no ha sido creación romana, pues puede sostenerse que ha existido
desde la más remota antigüedad. Se origina con el sedentarismo de los seres humanos y la toma
de conciencia de organizar su vida de relación dentro del grupo y también en la necesidad de
confiar en un tercero la solución de sus conflictos”3. El fundamento es muy sencillo, antes de
la creación de los Estado, a alguien se le tenía que encargar la resolución de las disputas, razón
por la cual era el anciano venerable, el sacerdote o alguna otra persona de gran ascendencia
quien fungía de árbitro y cuya decisión era respetada por los contendientes quienes se
comprometían a acatarla. Claro, se debe entender que esa es la génesis de un arbitraje aún
rudimentario en aquellas épocas. Por tal razón, concuerdo con Vidal Ramírez cuando expone:
“Puede afirmarse, por ello, sin hesitación alguna, que el arbitraje es anterior a la organización
formal de la administración de justicia y que en su origen no constituyó una alternativa, sino
que fue un medio de solución de controversias anterior a la autoridad estatal”4.

En distinta posición, autores como la profesora española Gaspar Lera opinan que el
arbitraje nace en el Derecho Romano, al sostener:

“Sin perjuicio de la existencia de otras manifestaciones anteriores, el arbitraje es una

institución que tiene sus raíces propias en el Derecho Romano. En un principio, esta fórmula
extrajudicial respondía a la estructura básica de dos personas enfrentadas que estaban que
estaban de acuerdo, únicamente, en que un tercero imparcial envestido de auctoritas, resolviera
la controversia existente entre ellos en virtud de una decisión que tenía que ser obedecida por los
litigantes”5.

Si bien eso fue suficiente en su momento, la sociedad fue evolucionando y tendiendo a

la creación de un sistema oficial de justicia que decantó en la formación de uno de los poderes
del Estado y con su advenimiento en el inicio del procedimiento ordinario, el cual como señala
Gaspar Lera se iba a inspirar en el antiguo procedimiento arbitral6.

2. JURISDICCIÓN7
Deviene oportuno establecer el origen de la jurisdicción a efecto de saber su esencia
y reconocer su dimensión; así, podemos decir en sentido estricto que la jurisdicción es una
manifestación del poder estatal por el cual éste a través del órgano creado para tal función
imparte justicia resolviendo los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas así como
también ejerciendo su poder de coerción hace cumplir sus decisiones. Esto quiere decir que el
Estado tiene el monopolio de la jurisdicción.

Derecho de la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín. Nº 5. Medellín. 2009. p. 78.

3
VIDAL RAMÍREZ Fernando, Jurisdiccionalidad del arbitraje. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 3, Grijley, Lima, 2006, p.
54.
4
Ibídem.
5
GASPAR LERA Silvia, Óp. Cit., p. 27.
6
Ibídem.
7
Respecto a la naturaleza de la jurisdicción y a efecto de comprenderla mejor Nicola Picardi enseña: “Entre los siglos XIX
y XX se consolidó la idea, según la cual, como el Estado representa una entidad, así también “el poder” era considerado una
entidad única e indiferenciada, derivada de la soberanía nacional. Pero el poder se distribuye entre los diversos segmentos
del aparato estatal y se descompone en funciones. Las funciones, y los órgano que actúan la soberanía, son, a su vez, diversos
y se articulan, por los demás, en la tripe (sic) clasificación: legislación, administración y jurisdicción”. PICARDI Nicola, La
jurisdicción en el alba del tercer milenio, Trad. Juan José Monroy Palacios, Biblioteca de Derecho Procesal, Editorial Comunitas,
Lima, 2009, p. 233.

42 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

Según Monroy Gálvez:

“la jurisdicción es un poder-deber del Estado. En su ejercicio se expresa de manera contundente

la potestad del Estado sobre los ciudadanos: la función jurisdiccional reafirma al Estado como la
organización política más importante de una sociedad, por eso este (sic) propone el derecho que
debe ser cumplido (función primaria) y, a través de la jurisdicción, impone el cumplimiento de este
(sic) (función secundaria)”8.

Dentro de la jurisdicción se destaca que ésta cumple un rol de fuente subsidiaria y

flexible frente a la legislativa9; es decir, será el juez quien aplicando la ley completa sus vacíos
o deficiencias, así como también interpreta la norma concediéndole tal o cual sentido. Esto
permite que la jurisdicción asuma una marcada trascendencia en la escena nacional de un
país; no obstante ello, tales prerrogativas, propias de la función jurisdiccional deben estar en
concordancia y armonía con la Constitución y las leyes orgánicas correspondientes a efecto de
no interferir en funciones impropias de la jurisdicción10.

De todo lo expuesto hasta aquí se advierte que arbitraje y jurisdicción constituyen

categorías jurídicas distintas. Por ende, arbitraje no es jurisdicción. A este desarrollo estamos
en la posibilidad de enunciar a priori como un error técnico que los constituyentes de la
Constitución de 1993 hayan conferido al arbitraje la categoría de jurisdiccional11 cuando
arbitraje y jurisdicción son categorías jurídicas independientes que tienen plena vigencia y
utilidad social, de tal suerte que el arbitraje no necesita ser categorizado por la Carta Magna
como jurisdiccional para que el laudo arbitral tenga plena vinculación para las partes, en caso
ésta haya sido la razón que los motivó a consagrarlo así.

Así también y como señala Caivano: “No obstante sus similitudes, el arbitraje mantiene
con el sistema judicial una diferencia sustancial: la decisión que pone fin al conflicto no emana
de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, utilizando
un procedimiento -también disponible- pensado para resolver el conflicto con mínimas
interferencias formales”12. De esto se desprenden algunos rasgos que marcan diferencias
sustanciales como por ejemplo: a) la posibilidad de elegir a quienes resolverán el conflicto,
siendo, fácticamente posible, que la solución descanse en especialistas de la materia sometida
a arbitraje, lo cual conllevaría a una decisión más técnica; b) la flexibilidad del procedimiento,
permitiendo sortear las fórmulas procedimentales generalmente rígidas de la jurisdicción. Sin
embargo, y como dice el dicho: No todo lo que brilla es oro, y en la praxis no siempre aquello
que parece bueno o mejor lo es del todo; pese a lo cual no deja de ser un mecanismo útil,
ágil y cada vez más recurrente para la solución de controversias generalmente en materias
corporativa, contractual, contratación pública y en aquellas de gran carácter técnico, sin dejar
de mencionar su auge en otras materias menos frecuentes.

8 MONROY GÁLVEZ Juan, Introducción al Proceso Civil, Tomo I, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 228.
9
Cfr. PICARDI Nicola. Óp. Cit., pp. 11-12.
10
En sede nacional, la jurisdicción la ejercen el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y los fueros policial y
militar. Respecto a la actuación jurisdiccional del Tribunal Constitucional, en los últimos años ha sido más evidente su
ingerencia en funciones propias de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, e incluso del propio Poder Judicial, órgano que
también ejerce función jurisdiccional, situación que ha generado fricciones con todos los poderes del Estado.
11
Constitución Política del Perú. “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia.
Son principios y derechos  de la función jurisdiccional:
1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
(…)”.
12
CAIVANO Roque J. Arbitraje. 2da edic. actualizada y ampliada. Ad Hoc. Buenos Aires. 2000. p. 33.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 43

Giusseppi Vera Cacho

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

A continuación se pasa a revisar las teorías que pretenden dar sustento a la naturaleza
jurídica del arbitraje entre las cuales se tiene a las clásicas Contractualista, Jurisdiccionalista, y
la Mixta o Ecléctica; sin embargo, de manera muy particular y con el paso del tiempo ha sido
esbozada una nueva teoría acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje según la cual el arbitraje
es una institución sui géneris, con características propias tales, que le permite desarrollarse sin
el sometimiento a las tesis primigenias.

La discusión acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, lejos de significar una batalla
fatua de la dogmática, importa, y mucho; ello, si comprendemos que únicamente a partir de
dicha determinación es posible poder establecer que es en sí el arbitraje y estar en posibilidad
de encontrar soluciones técnico-jurídicas frente a las continuas e inveteradas oportunidades
en las cuales el poder estatal en lo jurisdiccional pretende inmiscuirse en la justicia privada
impartida de manera institucional y legal a través del arbitraje.

3.1 Teoría Contractualista

Barona Vilar explicando esta teoría manifiesta:

“el componente que enmarca jurídicamente la institución es el convenio arbitral, el

contrato entre las partes, a partir del cual y por el cual, existe arbitraje. De él nace el
arbitraje, y es en él donde se plasma la voluntad de sometimiento de la disputa a la
institución arbitral, amén de conformar, eventualmente, su desarrollo (determinación
del órgano arbitral, iniciación del arbitraje, sometimiento a una institución arbitral,
reglas de procedimiento, etc.)”13.

Esto es, el arbitraje tiene naturaleza contractual en tanto nace del convenio
arbitral plasmado en un contrato14.

Para esta teoría, no sólo es contractual porque el arbitraje nace de un contrato

sino también si se considera que todas las relaciones que a partir de allí se generan
son también de carácter jurídico-privadas, entre las que se pueden citar por ejemplo
la relación entre las partes con el árbitro, los pactos respecto al nombramiento de los
árbitros, sobre el inicio del arbitraje, el lugar, el idioma, etc.

Cabe precisar que esta teoría en la actualidad ya no reviste mayor connotación

teniendo en cuenta el desarrollo de los estudios a la institución del arbitraje.

3.2 Teoría Jurisdiccionalista15

De acuerdo a esta teoría, el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional en atención al
efecto que la ley otorga al laudo arbitral; esto es, al carácter de cosa juzgada. Esta teoría
reconoce que la génesis del arbitraje se encuentra en el convenio arbitral, en razón al
13
BARONA VILAR Silvia, Medidas Cautelares en el arbitraje, Colección Estudios sobre arbitraje, Thomson Civitas,
Navarra, 2006, p. 42.
14
En contra, Véase: LORCA NAVARRETE Antonio María. Algunas aportaciones sobre una nueva concepción de la na-
turaleza jurídica del arbitraje: su ámbito negocial-procesal. En: Athina. Nº 5. Revista de Derecho de los alumnos de la
Universidad de Lima. Año 3. 2008. p. 22. Para este autor: “El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de
la inequívoca voluntad de las partes – “libremente” expresada – de elaborar estructuralmente un negocio jurídico pero
no con las consecuencias propias de un contrato (contractualismo), sino impropias de un ámbito funcional tan alejado
del contractualismo como el de la resolución (…) procesal de la controversia”.
15
En contra ARRARTE ARISNABARETA Ana María, De la interrelación a la interferencia del Poder Judicial en los
procesos arbitrales: Límites de su actuación. En: Thémis, Nº 53, Lima, p. 97. Sin embargo considera estéril la discusión
acerca de su naturaleza jurídica.

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 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

cual las partes acuerdan someter su discrepancia ante el Tribunal arbitral, pero a su
vez señalan que luego de esto, toda la actuación de los árbitros es jurisdiccional por
disposición legal.

Marianella Ledesma señala que: “concurren otras posiciones que sostienen que el
arbitraje es jurisdiccional por el rol subsidiario, complementario o revisor que asume la
jurisdicción frente a las situaciones que se desencadenen en el procedimiento arbitral.
Sin desconocer su origen contractual, su eficacia no puede lograrse sin la intervención
de la jurisdicción”16.

Esta teoría no tiene bien establecidos sus límites respecto al porque del carácter
jurisdiccional del arbitraje, pues, además de lo ya expuesto, también se lo considera
tal en virtud a que los árbitros ejercen la función declarativa y cautelar, mientras que
corresponde a los órganos jurisdiccionales la tarea de hacer ejecutar lo juzgado. En esta
línea se señala que esto obedece a que la labor de los árbitros alcanza hasta donde es
posible aplicar la autonomía de la voluntad17.

3.3 Teoría Mixta o Ecléctica

La teoría contractualista y la jurisdiccionalista constituyen tesis evidentemente

polarizadas e irreconciliables. Sin embargo, teniendo en cuenta que ninguna de las dos
satisfacía con definir a cabalidad la esencia o naturaleza del arbitraje se abrió campo
aquella otra teoría que, lejos de crear una nueva, acogió los postulados de ambas y
condensó en una sola la llamada teoría mixta o ecléctica.

Para los defensores de esta posición, se tiene que el aspecto contractual significa
el nacimiento del arbitraje, sin el cual no es posible su existencia, así como también que
en su desarrollo y conclusión hay un componente ineludible e irrefutable de carácter
jurisdiccional, incluyendo en esto la eficacia de que gozan los laudos arbitrales.

Esta teoría concede relevancia al hecho de que al arbitraje se llega a partir de un

contrato o convenio arbitral, el cual significa un requisito sine qua nom, pero a la vez,
y no menos cierto es que una vez incursos en el proceso arbitral, ni que decir con el
laudo emitido se está ante una inminente manifestación de carácter jurisdiccional, por
lo cual ambas teorías no son válidas per se, pero sí lo son en tanto se complementan y
forman una nueva teoría que contiene de una parte el punto de partida del arbitraje: el
convenio arbitral; y de otra, el objetivo final del laudo: el cumplimiento de lo ordenado
con carácter irrefutable y obligatorio.

Es ésta la posición que más adeptos presenta, por el momento, en la actualidad.

3.4 Teoría acerca de la naturaleza propia del arbitraje

A esta teoría se ha arribado luego del devenir de los estudios realizados por
décadas a partir de las teorías contractualista, jurisdiccionalista y ecléctica.

16
LEDESMA NARVÁEZ Marianella, Jurisdicción y Arbitraje, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2009, p. 33.
17
BARONA VILAR Silvia. Óp. Cit., p. 44.

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Giusseppi Vera Cacho

Además, valga relievar que del estudio realizado se ha podido determinar que
en sede nacional, recurriendo a un análisis procesal, los autores Marianella Ledesma
Narváez y Juan Monroy Palacios abonan por esta teoría.

En la doctrina extranjera tenemos como cultora de esta teoría a Silvia Barona

Vilar, para esta autora el arbitraje es arbitraje y ésa es su naturaleza jurídica; explica
dicha posición a partir del siguiente cuestionamiento:

“¿qué es esencial en el arbitraje: la voluntad de las partes, la libertad de someterse a

arbitraje, sin la cual no es posible hablar de arbitraje, o la función de los árbitros de
solucionar el litigio planteado y ofrecer el ordenamiento jurídico un cauce – el proceso
– para su ejercicio? ¿Puede haber arbitraje sin convenio? ¿Puede haber arbitraje sin
proceso? ¿Puede haber laudo con efectos de cosa juzgada sin el ejercicio de la función
heterocompositiva de los árbitros por medio del proceso”.

Luego, ella responde: “Todas las respuestas a las cuestiones planteadas conducen a la
misma solución: no es posible un arbitraje sin alguna de las piezas que se han expuesto.
Ello nos lleva a concluir que <<el arbitraje es el arbitraje>>, y esa es su naturaleza
jurídica”18.

Pero bien, a efecto de delimitar mejor esta teoría, es preciso definir las características
esenciales que le dan sustento; así tenemos entre éstas: a) La libertad y autonomía
de la voluntad; y, b) La función heterocompositiva.

Así, respecto a la primera, Barona Vilar sostiene:

“(…) el arbitraje encuentra su base en la libertad y en la autonomía de la voluntad,

de modo que si los ciudadanos son titulares de verdaderos derechos subjetivos
privados, de los que disponen; la autonomía de la voluntad es el elemento integrante
de las relaciones jurídicas entre esos ciudadanos – lo que les permite realizar,
modificar, extinguirlas-, y si ese reconocimiento de la libertad y de la autonomía de
la voluntad jurídicas se halla en la Constitución, no existe óbice alguno que impida
a los titulares de esos derechos optar por resolver sus diferencias por medios
distintos de la jurisdicción, entendida ésta como potestad de la que el Estado y sus
órganos judiciales tienen el monopolio”19.

En relación con la función heterocompositiva, ésta puede cumplirse bien a partir

de la jurisdicción o bien con el arbitraje; debiendo tenerse en cuenta la existencia de
ciertos requisitos sine qua nom: a) Órganos que realicen esta función con las debidas
garantías y actuando con imparcialidad; b) los sujetos o partes; c) la posibilidad de
contradictorio; d) la existencia de un proceso donde viabilizar la contienda; todos estos
plenamente satisfechos en el caso del arbitraje.

Lorca Navarrete sostiene que “La opción contractualista ha de ser preterida

en la medida en que su propedéutica negocial pueda acercarse al contractualismo y
alejarse, por el contrario, de las soluciones atinentes a la resolución –procesal- de la

18
BARONA VILAR Silvia, Op. Cit., p. 48.
19
Ídem, p. 49.

46 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

controversia”20 y de otra parte, respecto a la jurisdicción señala que “(…) en el arbitraje,

la “judicialidad” no es ningún referente que justifique la contraposición o la antítesis
metodológica. Consecuentemente el arbitraje ni modifica el orden general ordinario y
común de la jurisdicción, ni justifica una propuesta metodológica en ese contexto”21.

Luego, el que los árbitros dirijan el proceso arbitral de acuerdo a ciertas reglas
determinadas por la ley de la materia, los reglamentos arbitrales de las instituciones
donde se realiza tal función e incluso por la propia Constitución Política, y que el laudo
arbitral imponga a las partes el cumplimiento obligatorio de lo allí dictado no significa
para nada que por ello se esté ante una manifestación propia de la jurisdicción puesto
que el laudo arbitral reúne las características propias de un título de ejecución, el cual
por simple definición contiene un derecho y son ejecutables en la vía del proceso de
ejecución a fin de obtener el cumplimiento forzoso de lo ordenado en el laudo22.

Señalar que la característica de imponer el cumplimiento obligatorio del laudo

arbitral es propia de la jurisdicción nos llevaría al absurdo entonces de esbozar también,
y siguiendo esa misma línea de desarrollo lógico, que el acuerdo de conciliación
contenido en un acta, la transacción extrajudicial o el testimonio de una escritura
pública también tendrían insertos una manifestación de la jurisdicción, pues también
al igual que lo ordenado por un juez en resolución judicial firme es un título ejecutivo.

Bajo este análisis se puede entender que el arbitraje es una disciplina autónoma
desde el punto de vista dogmático pues contiene características que van más allá de la
mera suma de las teorías antecesoras. Sin embargo, no menos cierto es que necesita o se
nutre de ellas, así como de las demás disciplinas jurídicas sin que ello signifique alguna
suerte de identificación con las mismas.

En base a lo expuesto en forma precedente, es posible señalar que el arbitraje es una

institución jurídica de naturaleza y esencia propias, razón por la cual no resiste sustento
técnico el que se la pretenda enmarcar dentro de alguna de las teorías más desarrolladas
hasta la actualidad como son la teoría contractual, la teoría jurisdiccionalista y la teoría
mixta o ecléctica.

A desdén de dichas teorías, el arbitraje no necesita ser considerado dentro de

alguna de ellas para obtener mayor reconocimiento legal; todo lo contrario, una teoría
que reconozca y desarrolle teóricamente el carácter propio del arbitraje será capaz
de promover el respeto y cumplimiento de sus decisiones, llamadas laudos, por parte
de los propios sujetos que acudieron ante él; asimismo, propiciará que la jurisdicción
impartida por parte del Poder Judicial cese en la constante intromisión de que es pasible
en la actualidad.

20
LORCA NAVARRETE Antonio María, Algunas aportaciones sobre una nueva concepción de la naturaleza jurídica del
arbitraje: su ámbito negocial-procesal. En: Athina. Nº 5, Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima,
Año 3, 2008, p. 22.
21
Ídem, p. 19.
22
Código Procesal Civil
“Artículo 688.- Títulos ejecutivos. Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judi-
cial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley;
4. (…);
(…)”.

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Giusseppi Vera Cacho

4. CONVENIO ARBITRAL
En doctrina la expresión convenio arbitral o acuerdo de arbitraje es lo mismo, por eso
citando a Perales Viscosillas, ésta sostiene que: “Son tres los requisitos mínimos necesarios
para poder hablar de la existencia de un acuerdo de arbitraje: 1) la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje; 2) la fijación en el convenio de todas o algunas de las controversias que
existían o puedan existir entre las partes; 3) la determinación en el convenio de la relación
jurídica, contractual o no contractual, controvertida”23.

El convenio puede estar dado a través del denominado arbitraje estatutario por el cual se
incluye una cláusula de arbitraje en los estatutos de las sociedades, también puede constar en
documento independiente o aparte.

“No hay que olvidar que el convenio de arbitraje es el contrato de arbitraje entre las
partes y, en consecuencia, s aplican las reglas generales de teoría general de los contratos, más
las reglas específicas establecidas en la Ley de Arbitraje”24.

Bien sabido es que así como en materia económica todo tiene un costo-beneficio, adoptar
el convenio arbitral según el cual de existir alguna contingencia, ésta se resolverá en un arbitraje
y no ante el poder estatal, también trae consigo situaciones en ambos sentidos (favorables-
desfavorables). Es obvio que los aspectos favorables son sustancialmente más relevantes,
siendo ésta la razón por la cual el arbitraje viene teniendo gran acogida y confiabilidad en el
estrato empresarial y comercial. No obstante lo expresado y sólo para mostrar que nada es
absolutamente bueno para el común denominador señalamos que en sede arbitral se tiene
una instancia única arbitral, mientras que en sede judicial estamos acostumbrados a las dos
instancias o grados contemplados como derecho constitucional e incluso si fuera posible por
haberse iniciado el proceso en primer grado a recurrir en Casación. De otro lado, al ser las
partes quienes eligen a sus árbitros, se entiende que deberían confiar en sus decisiones, lo cual
como vemos no siempre ocurre.

5. LA RECONSIDERACIÓN. ALCANCES
Las decisiones distintas del laudo pueden ser impugnadas a través de la reconsideración
de acuerdo a lo previsto en el artículo 4925 de la Ley de Arbitraje. La norma también dispone
en el numeral 2) que salvo acuerdo en contrario26, la reconsideración no suspende la ejecución
de la decisión.

Luque Gamero atendiendo a la naturaleza del arbitraje definir a la reconsideración como:

“el acto procesal en virtud al cual, por atribución de la Ley, la partes o el órgano arbitral pueden,
dentro de determinado plazo y por razones debidamente motivadas, solicitar la modificación

23
PERALES VISCASILLAS Pilar, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral – Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 196.
24
Íbidem.
25
“Decreto Legislativo Nº 1071.- Artículo 49º.- Reconsideración
1. Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes o
del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas, dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento
arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A falta de determinación del plazo, la reconsideración debe presentarse
dentro de los tres (3) días siguientes de notificada la decisión.
(…)”.
26
Se entiende que el acuerdo aludido tendría que estar contenido en el convenio arbitral.

48 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

o revocación o modificar o revocar de oficio, en su caso, la parte decisoria o resolutiva de una

resolución dictada por el órgano arbitral”27.

No debe perderse de vista que la Ley de Arbitraje potencia la institución del arbitraje
con carácter autónomo, limitando al máximo no sólo la participación del órgano jurisdiccional,
objeto de análisis en otra parte de esta tesina, sino también de las normas procesales. Véase que
la Exposición de Motivos al tratar sobre la gestación de la Ley de Arbitraje indica:

“Para esos efectos, los elementos o principios que inspiraron la propuesta de

esta reforma parcial de la ley arbitral de 1996, y que se mantiene en la nueva
ley, fueron los siguientes:

a. Reforzar el carácter autónomo del arbitraje, tanto de la jurisdicción

ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de
intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo como una institución
que tiene sus propios principios y reglas”.

A pesar de ello28, considero que la reconsideración, en términos procesales, es un

verdadero recurso dentro del procedimiento arbitral pues tiene por finalidad que el propio
árbitro o Tribunal Arbitral pueda revisar la resolución que emitió.

La Ley de Arbitraje no contempla que contra la decisión que resuelve la reconsideración

exista algún otro mecanismo; sin embargo, bien pudiera ser utilizado el recurso de anulación
al término del arbitraje, es decir, una vez emitido el laudo.

6. EL LAUDO ARBITRAL
En principio cabe precisar que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 59º de la Ley
de Arbitraje respecto a los efectos del laudo, éste es definitivo, inapelable y de obligatorio
cumplimiento desde su notificación a las partes. Esto quiere decir que el proceso arbitral es
eminentemente un proceso de una sola instancia.

El laudo es la resolución emitida por el árbitro o por el Tribunal Arbitral que pone fin a la
disputa legal sometida a arbitraje. Según explica Matheus López el laudo arbitral debe expresar
al menos los siguientes puntos: “el lugar en que se dicta, nombres de los árbitros y de las
partes, la cuestión sometida a arbitraje y una sucinta relación de las alegaciones y conclusiones
de las partes, la valoración probática en que se funda la decisión, los fundamentos fácticos
y jurídicos de las pretensiones y resistencias, y, finalmente la decisión arbitral; así como el
pronunciamiento sobre costos”29.

27
LUQUE GAMERO, Ricardo (Comentarista) “Comentario a la Ley Peruana de Arbitraje” Artículo 49, Tomo I, Instituto
Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 571.
28
La teoría procesal sí sirve de sustento al arbitraje toda vez que éste se desarrolla dentro de un cauce o proceso y por
tanto deben existir pautas mínimas que lo rijan. El quid del asunto pasa por encontrar un sano equilibrio entre la norma-
tividad procesal y el arbitraje, siendo que aquéllas serán de aplicación sólo para complementar algún vacío en la norma
arbitral, en el reglamento del centro de arbitraje o en las reglas que previamente se establecieron, pero de ninguna
manera para entorpecer la celeridad del proceso arbitral.
29
MATHEUS LÓPEZ Carlos Alberto, Consideraciones fundamentales sobre el arbitraje. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal, Tomo V, Director: Juan José Monroy Palacios, Lima, Estudio Monroy Abogados, 2002, pp. 389-390.

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Haciendo un paralelo con la sentencia es posible advertir que los posibles sentidos de ésta
sea declarando Fundada o Infundada la demanda e incluso también pronunciándose respecto
a su improcedencia en lo que se denomina sentencia inhibitoria. En el caso del laudo arbitral,
existe la posibilidad de un pronunciamiento respecto a la incompetencia del Tribunal Arbitral,
ahora que si el laudo se pronuncia sobre el fondo, y es de derecho, fundará su fallo basándose
en las normas jurídicas aplicables al caso concreto; de ser arbitraje de equidad, expresará su
fallo de acuerdo al saber y entender del árbitro.

7. EL RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

La anulación del laudo arbitral está prevista en el artículo 6230 de la Ley de Arbitraje
señalándose que tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artículo 6331; es decir, regula las causales con carácter de numerus clausus.
30
“Decreto Legislativo Nº 1071.- Artículo 62º.- Recurso de Anulación
1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación
del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse
sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

31
En esencia las causales de anulación son las contenidas en el numeral 1) del artículo 63.
Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o
al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de
este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no
se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de
arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario
al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable
o establecido por el tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto
de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente
a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en
caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de oficio por la
Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera
manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales
posteriores no sea incompatible con este reclamo.
5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo
con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio
arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que
conoce del recurso de anulación.

7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación,
interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

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 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

Del listado de las causales puede apreciarse que todas éstas o corresponden al convenio
arbitral (acto jurídico anterior al proceso) o a la falta de ejercicio del derecho de defensa o a la
constitución del tribunal arbitral o que éste ha resuelto sobre materias no sometidas a arbitraje
o en su caso sobre materias indisponibles, es decir, no sujetas ser arbitrables, así también al
incumplimiento del plazo para la emisión del laudo. Como es de entender, ninguna de estas
causales contempla afectación a un debido proceso, excluyendo la imposibilidad de ejercitar la
defensa, ni tampoco el error en que pueda haber incurrido el tribunal arbitral.

Por ende, por más que el Tribunal arbitral yerre al emitir el laudo pero siempre que
cumpla con su función dentro de las formalidades establecidas en la Ley de arbitraje, el recurso
de anulación no tendría éxito.

La competencia corresponde a la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su

defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje conforme a lo
dispuesto en el artículo 8.4º de la Ley de Arbitraje.

Coincido con Ledesma Narváez cuando afirma que: “a través del recurso de anulación
no es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, ya que no
se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir- exclusiva de los árbitros-. Esto se debe a
que las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de una intervención que solo
aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, precisamente,
las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse”32

Valga también apuntar lo expuesto por Ramírez Jiménez al ser consultado respecto a la
labor del Poder Judicial ante la Nueva Ley de Arbitraje; el citado autor señala que: “al Poder
Judicial se le ha querido enviar un mensaje claro de no entrometimiento durante el arbitraje; su
participación siempre es ex post laudo, para realizar la validez de los principios constitucionales
básicos en el laudo, que normalmente se cumple”33.

Así también y de acuerdo a su experiencia práctica en la materia dice: “Lo cierto es que
cuando hay un trabajo limpio y honesto de los árbitros difícilmente se cae en la irregularidad
de orden legal y por consiguiente la labor del Poder Judicial es solo un monitorio ex post muy
sencillo, básico, ya que su papel central es ser un revisor final de la legitimidad del acuerdo
pero no sobre el tema de fondo”34.

Como puede bien apreciarse de las citas precedentes, el recurso de anulación es un

mecanismo de control formal a fin de garantizar que el procedimiento arbitral se haya seguido
dentro de los cauces establecido en la Ley.

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual
o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de
anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho
renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en
el título VIII.
32
LEDESMA NARVÁEZ Marianella, Óp. Cit., p. 150.
33
RAMÍREZ JIMÉNEZ Nelson, entrevista a:; La nueva Ley de Arbitraje recoge experiencia nacionales e internacionales
muy valiosas. En: Perú Top Lawyer, Revista de firmas de abogados y negocios, MBA Comunicación Corporativa, Lima,
Año II, Nº 3, Julio de 2009, p. 62.
34
Ibídem.

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8. EL ARBITRAJE EN NUESTRO ÁMBITO CONSTITUCIONAL

8.1 Antecedentes
Nuestro país no ha sido ajeno a lo ocurrido en el derecho romano germánico desde la
etapa republicana. Las Constituciones realizaron una división de poderes enmarcada en las
atribuciones a cargo del ente estatal, consagrándose así los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial. En lo que respecta a este trabajo, conviene resaltar que las distintas Constituciones
dispusieron que el Poder Judicial se encargue de administrar o impartir justicia de manera
exclusiva, es decir, impusieron el monopolio de la justicia, con lo cual todo conflicto de
intereses tenía que ser resuelto acudiendo a la justicia estatal al ser el único mecanismo
admitido para la resolución de disputas reconocido para tener carácter ejecutable.

Si bien dicha opción constitucional pudo ser acogida en un principio, el desarrollo

de la sociedad, la complejidad de las actividades económicas, empresariales y su creciente
profesionalización, así como la dinámica propia de los tiempos modernos dio paso a un
replanteamiento del sistema. Es así que el arbitraje se erigió como un mecanismo alternativo
de resolución de conflictos en materias disponibles35 regulado, en algunos casos primero
en la Ley y luego en la Constitución que permitió a quienes así lo decidieran, apartarse
de la justicia estatal y acudir a un árbitro o tribunal arbitral en búsqueda de solución a su
conflicto36.

Y es que nada es estanco en la sociedad. Si bien la impartición de justicia por parte

de un poder del Estado fue entendido como la única opción válida en su momento, la
dinámica social y el desarrollo de la actividad comercial y económica no sólo a nivel nacional
sino también internacional37 dio paso a nuevos paradigmas y al replanteo de conceptos
anquilosados. El esquema de la solución de conflictos por parte del Poder Judicial permite
a las partes en litigio tener la garantía de que el proceso que lo resolverá será seguido
de acuerdo a las reglas del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, con todo lo
que dichos derechos constitucionales importan y significan en un Estado Constitucional
de Derecho. Es la Ley la que asigna las reglas, el trámite y la competencia del órgano
jurisdiccional que conocerá el proceso, a lo cual las partes están obligadas a sujetarse.

Sin embargo, del otro lado se encuentra un esquema por medio del cual, con el
reconocimiento constitucional de la libertad de la persona se permite que ésta manifieste
su voluntad y pueda elegir sin limitaciones acudir a una vía, que no es la judicial o estatal a
solucionar su conflicto de intereses.

Entonces, si ambas partes en discusión y siempre que la materia sea disponible,

manifiestan su acuerdo por sustraerse del ámbito de la justicia estatal no debiera existir
fundamento para no ser aceptado. Para ello, claro está, el propio Estado ha debido proveer
a dicho otro mecanismo de solución de conflictos extrajudicial de las herramientas que

35
Para Escaler Bascompte, el arbitraje tiene que cumplir los requisitos mínimos que garantiza la Constitución a los
procesos judiciales, así señala: “Si los litigantes están de acuerdo en sustraer los asuntos de la justicia estatal en ámbitos
disponibles, no debe de haber impedimento desde el punto de vista de un Estado de Derecho siempre y cuando se
respeten también en los sistemas extrajudiciales aquellos valores mínimos fijados en el modelo de organización de la
convivencia establecido en la Constitución”. ESCALER BASCOMPTE Ramón. En: Arbitraje. El arbitraje en las distintas
áreas del Derecho, Primera parte, Palestra, Universitat Abat Oliba CEU. Lima, 2007, pp. 62-63.
36
El mecanismo del arbitraje, además de permitir que quienes sean designados árbitros y/o integren un Tribunal
Arbitral sean especialistas en la materia, lo cual de por al menos en teoría posibilita un mejor entendimiento del objeto
del litigio y por ende una mejor solución a la controversia, también posibilita que la disputa sea resuelta en un tiempo
prudencial muy inferior al que ocurre con un proceso ante el Poder Judicial, en donde la demora es factor común en
todos los países de nuestro sistema romano germánico.
37
Fenómeno denominado en la actualidad como globalización.

52 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

garanticen el respeto de los derechos que ofrece el órgano jurisdiccional. En el caso del
arbitraje, véase que esto ha sido satisfecho con holgura por la legislación de la materia en sede
nacional y por su incorporación a nivel constitucional. La aceptación de dicha institución
en nuestro país y en otras latitudes del mundo es una clara muestra de requerimiento de
una tutela célere, técnica y predecible impartida por un árbitro ad hoc o por un Tribunal
Arbitral previamente elegido por las propias partes en discordia.

Se debe precisar que el carácter constitucional del arbitraje no lo otorga la existencia

de una norma constitucional que lo regule, sino que esto tiene su fundamento en el principio
fundamental de autonomía de la voluntad y en el derecho, también fundamental que tiene
toda persona a obtener justicia en un plazo razonable. A modo de ejemplo he de enfatizar
que la Constitución española no le otorga al arbitraje la categoría de jurisdiccional, muy
por el contrario establece en su artículo 117.3 la exclusividad de la función jurisdiccional
al atribuir que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, exclusivamente a los jueces y tribunales determinados por
las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
Del mismo modo, el art. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial español reproduce
prácticamente el contenido de este precepto al establecer que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a
los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales; no
obstante ello, el Tribunal Supremo español no ha dudado ni un momento en reconocer
carácter constitucional al arbitraje38.

8.2 El arbitraje en nuestra Constitución Política39

Nuestra Constitución Política en su artículo 139.140 consagra al arbitraje como
jurisdiccional siguiendo los postulados que alumbraron a la teoría jurisdiccionalista.

Sobre el particular, no son pocos quienes han criticado dicha posición. Al respecto
Juan Monroy Palacios señala que:

“Contrariamente a lo que se suele pensar, la infeliz iniciativa de pretender

“jurisdiccionalizar” el arbitraje a través de la Constitución de 1979 (art 233.1)
y la repetición de aquella insensatez en lo actual (139.1), contribuyeron a crear
el clima enrarecido de hoy, donde la prepotencia de algunos jueces no es menos
estridente que los reclamos – varios con pintoresco tinte clasista – de quienes han
resumido el rol de “guardianes del arbitraje”41.

38
STS de 9 de octubre de 1989 señala: “(…) el derecho de todo ciudadano a obtener la tutela judicial efectiva de los
Jueces y tribunales en el ejercicio de sus derecho e intereses legítimos, no impide la igualmente facultad constitucional
de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje”. GASPAR LERA Silvia, Óp. Cit., p. 58.

39
No obstante, el arbitraje para que sea reconocido como constitucional no es necesario ser regulado de maneta taxativa
por la Carta Magna, menos que se le atribuya carácter jurisdiccional. Véase sino el caso de la Constitución española que
en su artículo 117.3 consagra el principio de exclusividad del Poder Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional.
40
Constitución Política del Perú. “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos  de la función jurisdiccional:
1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
(…)”.
41
MONROY PALACIOS Juan. Arbitraje, jurisdicción y proceso. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, T. X. Director:
Juan José Monroy Palacios, Lima, Communitas, 2008, p. 142.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 53

Giusseppi Vera Cacho

En esa misma posición comentando a la derogada Constitución de 1979 Aníbal

Quiroga decía: “se debe eliminar la referencia a una jurisdicción arbitral ya
que técnicamente es inadecuada. Ello no descarta la conveniencia de un
reconocimiento constitucional expreso de los diferentes medios alternativos
de resolución de conflictos: arbitraje, negociación y conciliación”42.

Marianella Ledesma también advierte el error; para ella:

“Basta la lectura del citado párrafo para apreciar que las categorías que se acogen
en esta fórmula legal no son las mismas (…). La unidad y exclusividad son propias
de la función jurisdiccional que ejerce el Estado. Estas características no pueden
ser extensivas a la idea de jurisdicción, pues ella deben ser apreciadas como una
expresión de la competencia material, a tal punto, que incluso en el caso del
arbitraje se podría hablar de la derogación de competencia o desplazamiento de
la competencia por arbitraje”43.

Analizando la constitucionalidad del arbitraje, Mario Castillo Freyre señala

que: “para el ordenamiento jurídico peruano, el arbitraje es una forma oficial,
aunque no estatal, de administrar justicia”44.

Como puede verse, no son pocos los especialistas nacionales que manifiestan
su desencuentro con la norma constitucional. Y no dejan de tener razón pues
conceder al arbitraje carácter jurisdiccional es desconocer que la jurisdicción
es una función propia del Estado.

8.3 El arbitraje según sentencias con precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional
Respecto al criterio jurisdiccional del arbitraje la propia Constitución Política como
el Tribunal Constitucional conceden carácter jurisdiccional al arbitraje, así la Constitución
en su artículo 139 numeral 1) dispone que no existe ni puede establecerse jurisdicción
alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Por su parte, el Tribunal
Constitucional en precedente vinculante (fundamento 12) recaído en la sentencia del
Expediente N° 6167-2005-PHC/TC-LIMA, caso Fernando Cantuarias Salaverry señala:

“El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales

arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones
del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos
de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección
de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de
“no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado,
que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –
incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y
la decisión voluntaria de las partes”.
42
QUIROGA LEÓN Aníbal. Los derechos humanos, el Debido Proceso y las Garantías Constitucionales de la
Administración de Justicia. En: La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, 1987, Cultural
Cuzco, p. 128.
43
LEDESMA NARVÁEZ Marianella. ÓP. Cit., p. 42.
44
CASTILLO FREYRE Mario. En: Arbitraje. El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Primera parte. Palestra,
Universitat Abat Oliba CEU, Lima, 2007, p. 16.

54 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE

Lo expresado merece ser debidamente analizado a la luz de los principios generales

del Derecho a efecto de determinarse si el precepto constitucional de la Carta Magna y el
criterio del Tribunal Constitucional respecto a conceder carácter jurisdiccional al arbitraje
resultan ser válidos; no obstante afirmar que el arbitraje per se, no necesita el “apoyo”
de que se le conceda carácter jurisdiccional para que sus decisiones sean perfectamente
respetadas y aplicables.

De otra parte, respecto al denominado amparo arbitral, el Tribunal Constitucional

también ha tenido ardua labor para su delimitación, la cual fue modificándose con el
tiempo; así por ejemplo señaló, ratificando criterio anterior que “contra el laudo arbitral
procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso que
prevé la Ley General de Arbitraje y exista una resolución judicial firme que resuelva dicho
recurso”. (Exp. Nº 2513-2007-AA/TC- ICA, Caso Ernesto Casimiro Hernández Hernández,
fundamento jurídico 38). Este fundamento, si bien no constituyó precedente vinculante
denotó la línea del Tribunal respecto a la necesidad de agotar el recurso de anulación como
paso previo a la interposición de una demanda de amparo.

Sin embargo, dicho criterio que había sido seguido en casos anteriores, fue dejado de
lado por la sentencia recaía en el Expediente Nº 142-2011-PA/TC- LIMA, Caso Sociedad
Minera de Responsabilidad Ltda.. María Julia, señalando en el fundamento jurídico 20 que
goza de la calidad de precedente vinculante lo siguiente:

“a) El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que

norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación
y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley
Nº 26572)  constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias
para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia
del amparo de conformidad con el artículo 5º, inciso 2), del Código Procesal
Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia”.

Esto es, deja plenamente establecido el camino a seguir, sancionando con la

improcedencia el denominado amparo arbitral, al determinar que los recursos contenidos
en las respectivas leyes de arbitraje constituyen vías procedimentales específicas igualmente
satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, con lo cual no procede
el amparo arbitral luego de haberse agotado las impugnaciones previstas en las normas
de arbitraje. Esto se complementa en buena medida con lo dispuesto en el precedente
vinculante contenido en el fundamento jurídico 20.b el cual dispone que no procede
amparo para las protección de derechos constitucionales aún cuando éstos constituyan
parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva.

Vemos pues que el criterio del Tribunal ha sido restringir el acceso a la jurisdicción
a los denominados amparos arbitrales, estableciendo de manera puntual los casos de
improcedencia y procedencia respectivamente.

Se dejó a salvo, eso sí, que contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de
impugnación de laudos arbitrales procede el amparo, pero no contra el laudo, sino contra
la respectiva resolución judicial conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional
y su desarrollo jurisprudencial como lo indica el precedente vinculante contenido en el
fundamento jurídico 20.f.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 55

Giusseppi Vera Cacho

De otra parte, conviene también destacar que el precedente vinculante contenido

en el fundamento jurídico 21 establece los supuestos de procedencia del amparo arbitral
según el cual no podrá declararse su improcedencia en los casos siguientes:

“a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes

vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
 
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma
declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial,
según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.
 
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del
convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus
derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho
arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo
14º del Decreto Legislativo N.º 1071”.
 
Precisándose que en los supuestos a) y b) será necesario que quien se considere
afectado haya previamente formulado reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste
haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el
agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo.

9. CARÁCTER JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE. ¿CORRECTO O EQUIVOCADO?

Por lo desarrollado hasta esta parte a partir de la naturaleza jurídica del arbitraje y
de lo expuesto en el numeral anterior, parece equivocado que el Congreso Constituyente
Democrático de 1992 haya dispuesto en la Constitución Política de 1993 que el arbitraje
tiene carácter jurisdiccional. Asimismo, en ese mismo sentido, resulta un error del Tribunal
Constitucional pronunciarse conforme se ha anotado en este artículo.

Parece ser que la intención del Constituyente y la del propio Tribunal Constitucional ha
sido dotar al arbitraje de la categoría de jurisdiccional con la finalidad de concederle mayor
fuerza de cara a la exigencia en el cumplimiento del laudo arbitral. El error se advierte a
partir de desconocer que el laudo arbitral puede ser objeto de cumplimiento sin necesidad
de recurrir al artificio de calificar que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional. Es más, dicha
disposición constitucional, si bien se encuentra en la Carta Magna, dista de ser constitucional,
situación que no la ha advertido el Tribunal Constitucional en la reiteradas oportunidades en
que resolvió sobre aspectos relacionados a procesos arbitrales.

Por lo demás, el arbitraje tiene plena validez y sus laudos eficacia de cumplimiento con
prescindencia de que exista la disposición contenida en la Constitución.

56 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

DERECHO CIVIL
 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS:
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

MARIA DEL CARMEN ALTUNA URQUIAGA

MEI LING KCOMT REYNA
BLANCA CECILIA OLIVER RENGIFO DE KOBASHIGAWA
JOSE LUIS RODRIGUEZ VIERA

Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada del Norte.

Doctorandos en Derecho de la Escuela de Post Grados y estudios continuos de la Universidad
Privada del Norte.

RESUMEN:
El desarrollo de la presente investigación permitirá contribuir a tomar
conciencia de la necesidad de regular aspectos cambiantes de la vida humana,
a fin de reflexionar que la regla general de la maternidad regulada en casi
todos los ordenamientos jurídicos que señala que: “El parto sigue al vientre”
(partus sequitum ventrun) y a consecuencia de esta se ha establecido que “la
maternidad siempre es cierta” (mater Semper certa est) ha cambiado como
consecuencia de los aportes de la ciencia médica y como ello han traído un sin
número de connotaciones sociales, valorativas y normativas que a través de la
presente investigación nos permitirá aportara a reflexionar sobre los Derechos
Humanos desde la perspectiva del valor a la vida y la necesidad de regular
nuevos aspectos de la vida humana desde una connotación filosófica para ver si
la Justicia que es el valor que buscamos los operadores del Derecho se cumple
en los ordenamientos jurídicos.
En ese sentido, la realización del presente trabajo de investigación nos
permitirá comprender si en el Perú a tenor del análisis de la “Sentencia de
Maternidad Subrogada” (BAVIO, 2011) expedida en el año 2009 ha previsto o
considerado que los Derechos Reproductivos son una necesidad del Estado y
que este debe regular a través de políticas públicas que aseguren el respecto de
la vida en sus formas de creación y conservación.

INTRODUCCION:
Los seres humanos desde siempre hemos buscado la protección de nuestra esencia, hemos
tomado conciencia que la base de nuestra existencia es la vida y la esencia para el desarrollo y
supervivencia de los hombres. A lo largo de la historia de la civilización el ser humano ha buscado

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 59

Maria Urquiaga, Mei Reyna, Blanca Rengifo De Kobashigawa, Jose Viera

la protección de su esencia y diversas teorías se han encargado de establecer el fundamento

del reconocimiento de nuestros derechos fundamentales o humanos. Existen y han existido
discusiones sobre el origen y fundamento de los Derechos Humanos tales como las teorías del
iusnaturalismo, el positivismo, el contractualismo, el pragmatismo, el comunitarismo hasta
llegar a nuestros días con teorías filosóficas en diversos enfoques. Sin embargo están teorías
filosóficas han contribuido a reflexionar diversos aspectos de la vida, hemos comprendido y
aceptado que el mundo y el Derecho han cambiado. Aspectos que en el inicio de la civilización
eran intrascendentes ahora con los avances de la ciencia y la tecnología son relevantes no
solo para el mundo social, sino para el mundo jurídico, y requieren la respuesta del Derecho.
Se ha afirmado que no hay Derecho sin Sociedad, y Sociedad sin Derecho, es así que en esta
relación la Sociedad nuevamente está buscando que el Derecho regule las conductas actuales
a fin de salvaguarda la vida que es esencial y el respecto a la dignidad para vivir en una sana
convivencia social.

En este contexto de cambios sociales, científicos y jurídicos la vida humana no ha sido

ajena a esta realidad, temas médicos o científicos han dejado de ser aspectos médicos para
tener connotaciones legales. La vida que en un origen se iniciaba con la concepción de hombre
y mujer ajenas a factores externos sino propios de la relación de pareja ahora puede ser creada
u originada por factores externos que están dando origen a la vida a través de una concepción
asistida; en ese sentido vale reflexionar que estamos buscando los hombres: Si ser creadores
de vidas humanos o ser protectores de estas. Por lo cual la Sociedad nuevamente busca al
Derecho y a sus operadores para reflexionar nuevos temas de protección a la vida o formas de
crear vidas humanas; exigiendo al Derecho a través de los ordenamientos jurídicos nacionales
e internacionales protección y regulación sobre estos temas.

El Perú no ha sido ajeno a este contexto y nos estamos dando cuenta que hay temas
jurídicos que aun no se han establecido soluciones al dinámico mundo que cambia en cada
segundo y presenta exigencias cada vez mas fuertes y recurrentes para el Derecho.

El ejercicio de los Derechos Reproductivos entendidos estos como parte de los Derechos
Humanos o fundamentales que existen para garantizar el bienestar físico, mental y social
sobre temas relacionados con nuestro sistema reproductivo y que nos permiten el respecto
de nuestro cuerpo y las decisiones sobre ellas ha merecido atención del Derecho para que
estos sean respectados por el Estado y las demás personas; siendo este tema uno de los cuales
merece ser analizado por nosotros como profesionales del Derecho.

1. REFERENCIA A LA SENTENCIA “MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU”:

En la presente investigación analizamos el Sentencia Nacional del Decimo Juzgado
especializado de Familia expedida en el Expediente Nº 183515-2006-00113 en la ciudad de
Lima con fecha 06.01.2009 sobre la “Maternidad Subrogada”. El contexto en la cual se desarrolla
esta sentencia tiene como origen uno de los problemas más frecuentes de limitación al ejercicio
del derechos sexuales y reproductivo como es el Derecho a la maternidad entendida en sus
alcances del Derecho a planificar en forma libre y responsable el deseo de tener hijos y recibir
información adecuada para conocer los métodos de regulación de la maternidad. Es decir el ser
humano debe decidir si quiere ser padre o madre y determinar en que momento debe ejercer
este Derecho, caso contrario cuando a través de políticas públicas no se te permite decidir
libremente ser madre o padre o el Estado no garantiza los servicios de salud sexual, salud
reproductiva se estarán violando una de los derechos fundamentales del ser humano.
El caso materia de análisis se basa en los siguientes:

60 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

1.1. Hechos por analizar:

a. Una pareja de esposo legalmente casados desean ser padres, sin embargo la conyuge
no puede concebir vida humana por cuanto sufre de una enfermedad denominada
“insuficencia renal neuropatica”. Por lo cual su médico tratante le recomienda la no
gestación toda vez que podría poner en riesgo su propia vida.
b. La pareja busca orientación sobre los métodos de reproducción asistida, con lo cual
reciben las informaciones y deciden libremente realizar la fecundación in vitro a través
de la maternidad subrogada. El médico tratante les confirmo la posibilidad de emplear
el método de maternidad subrogada.
c. La madre de la persona que padece de esta enfermedad renal decide libremente con
ánimo altruista apoyar a su hija ofreciendo libremente “su vientre para posibilitar la
procreación de un hijo…. En cuyo vientre se iba a implantar el embrión concebido con
las células sexuales de la pareja” (LIMA, 2009)
d. Se extraen los ovulos de la pareja para realizar la “fecundacion in vitro”y uno de los
ovulos es implantado en la madre de la actora y quedan tres embriones sobrantes que
estan siendo congelados para ser usados en el futuro.
e. El embarazo llega a termino con el nacimiento de la menor a quien se le considera e
inscribe como hija de la madre de la actora.
f. La actora solicita al Juzgado los siguiente:
I. “Que la menor XXX es hija de la actora al haber sido concebida por su persona y
por sy esposo XXX.
II. Se ordene la rectificacion de la partida de nacimiento en la que erroneamente se ha
señalado que la madre de la citada menor es doña XXX, en base a los fundamentos
de hecho que expone….”1

1.2. Punto controvertido:

El punto controvertido del proceso judicial es “Determinar si la demandante es
madre de la menor XXX”

1.3. Decision judicial:

El Decimo Quinto Juzgado Civil de Lima resuelve lo siguiente literalmente lo
siguiente:

a. “Declara fundada la demanda de Impugnacion de la maternidad”, en consecuencia la

actora es madre de la niña proceada por fecundación in vitro e implantada en un vientre
de alquiler.
b. “Dejar sin efecto la inscripción del nacimiento de la menor como hija de la madre de la
actora”.
c. “Dispone la inscripción del nacimiento de la niña como madre a la actora”.
d. “Dispone la rectificación de los nombre de la menor” como madre a la actora y padre a
su conyuge quienes son padres biológicos.
e. “Otorga el plazo de dos años a efecto que los justiciables XXX y XXX hagan efectivo el
derecho a la vida que tiene los tres embriones concebidos producto de la fecundación
in vitro de los ovocitos y espermatozoides, que se encuentran vivos y congelados en la
Clinica de Miraflores sea mediante implantación en el vientre materno de doña XXX o
con una subrogación de vientre de tercera persona sin fines de lucro, contados a partir
de que la presente queda consentida y ejecutoriada”.
f. Dispone “que vencido dicho plazo, si los citados justiciables no cumplieran precidato
mandato CURSAR OFICIOS al Juzgado de Familia Tutelar respectivo o al MINDES, según

1
Idem pag. 5

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 61

Maria Urquiaga, Mei Reyna, Blanca Rengifo De Kobashigawa, Jose Viera

sea el caso, a efectos de que inicie el proceso de abandono de los citados embriones
congelados y pueda otorgarse en adopción a padre sustitutos, con la finalidad de hacer
efectivo el “Derecho a la vida” que tienen esos embriones en su calidad de niños y por
endes sujetos de Derecho y protección especifica”.
g. “Dispone que la Defensoria del Pueblo supervice el cumplimiento y ejecución”.
h. “ELEVAR en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
república”.

2. DE LOS ASPECTOS JURIDICOS RELEVANTES PARA EL ANALISIS DEL CASO:

Estando a los hechos expuestos en la Sentencia Judicial debemos analizar desde el punto
de la Filosófica de los Derechos Humanos los principales conceptos jurídicos vinculados a los
objetivos de la presente investigación, así tenemos:

2.1. Legitimidad para impugnar la maternidad en los casos de maternidad subrogada:

Nos debemos realizar la siguiente pregunta ¿Quién está legitimado para impugnar la
maternidad?, desde siempre la maternidad ha estado definida por reglas claras señaladas en los
Códigos Civiles y a los cuales nadie había refutado su aplicación, sin embargo con el aporte de
las TERAS el panorama ha cambiado y debemos reflexionar a través de un pensamiento crítico,
creativo, racional y dinámico a quien le corresponde la calidad de madre en la maternidad
subrogada para que este autorizada por el Derecho para iniciar este proceso judicial; o tal vez
si el Derecho regulará estos aspectos que han cambiado la respuesta a la situación planteada
no estaría en el debate sino plasmada en el ordenamiento jurídico que busca crear seguridad
jurídica y el reconocimiento a los derechos fundamentales de las personas.

Así con pensamiento crítico debemos analizar si el aportante de los óvulos y

espermatozoides para la concepción asistida pueden exigir al Estado el reconocimiento de su
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos basados en las técnicas de reproducción
asistida. Si no hay función crítica y creativa no podremos resolver esta situación actual en el
Perú y dejaremos de reconocer que la filosofía también es dinámica no es una ciencia estática.

En el caso materia de análisis la Juez considero lo siguiente:

“… y desde esta óptica dando estricto cumplimiento al principio de legalidad, sería
imposible jurídicamente impugnar la maternidad de una niña, cuando la actora alega haber
aportado con su ovulo para la fecundación de dicha menor, por no encontrarse regulado
en nuestro ordenamiento jurídico dicho supuesto factico… A que sin embargo, estando a
que nuestro ordenamiento jurídico positivo con el devenir del tiempo se está quedando
desactualizado, ya que el avance de la ciencia médica biológica viene incorporando a nuestra
vida diaria situaciones fácticas, como en este caso, nuevas técnicas de reproducción humana,
que también requieren de protección y amparo jurídico, y el derecho no puede quedar ajeno
ante esta realidad existente..”

Al respecto somos de opinión que la legitimidad para obrar en estos casos estarán
determinadas por considerar quien tiene la calidad de madre y padre en la aplicación de
técnicas reproductivas, y si están técnicas están reguladas y permitidas para la creación de
vida humana, y aquí nuevamente a reflexionar si la vida humana es creación divina o creación
humana, si las personas tenemos que considerar como derecho fundamental la posibilidad de
crear vida humana, si bien la vida es un derecho fundamental reconocido en los Convenios
Internacionales, Constituciones y Códigos Civiles de los diversos países, reflexionemos si los
seres humanos también estamos autorizados a crear vida utilizando los aportes de la ciencia
médica, y si en algún momento del desarrollo de la humanidad el Derecho y el Estado pueden
regular políticas públicas para crear vida humana respetando la dignidad del hombre, es decir

62 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

podríamos generar en la respuesta al problema de investigación cuales serian los limites a esta
facultad de los hombre a fin de no enfrentar dos o más derechos humanos que no olvidemos
que ambos se basan en la dignidad del ser humano.

2.2. El concepto de madre con los aportes de la ciencia.-

Consideramos que el concepto de madre con los aportes de la ciencia ha ocasionado un
cambio en las maneras de pensar y la regulación del Derecho, ya jurisconsultos han señalado
que madre es la mujer que ha dado a luz y que madre desde las perspectivas afectivas es la
que cría y no la que engendra, sin embargo el Derecho debe ir más allá en razón de los nuevos
hechos sociales que día a día suceden en la realidad. Es innegable que el número de mujeres
que sufren de infertibilidad ha aumentado, al respecto se afirma que la infertilidad en el mundo
y en el Peru ha aumentado considerablemente (YSIS, 2009) y en el Perú es difícil establecer
estadísticas exactas toda vez que el Estado no tienes políticas públicas adecuadas que ayuden
a los ciudadanos a resolver este derecho fundamental de la reproducción como parte del
desarrollo del ser humano a fin de lograr aplicar los avances de la ciencia sin olvidar el respeto
de la dignidad del ser humano.

En ese sentido es necesario analizar si los conceptos de madre genética, madre gestacional
o de parto, o madre social señalados en el caso materia de análisis deben ser considerados por
los ordenamientos jurídicos actuales a fin de regular este tema. Así la Juez en su sentencia
considero lo siguiente: “la maternidad será siempre cierta con el solo ver a una mujer gestante
y después, con el infante en brazos; concepto que con el avance de la ciencia y con las técnicas
de reproducción asistidas (TERAS) tendientes a suplir los factores de infertilidad de las
persona, ha dejado de ser cierto en su totalidad, y dicho concepto tradicional con el devenir
del tiempo y el avance de la ciencia y tecnología, específicamente la llamada reprogenetica ha
quedado obsoleto; tal es asi que el derecho contemporáneo (Derecho Genético) crea nuevos
conceptos de maternidad, y por ende, representa un problema jurídico con diferentes matices,
cuya solución y regulación legal resulta insoslayable para armonizar las relaciones humanas en
la sociedad”.

En las líneas arriba describimos la posición de la Juez en el caso materia de análisis, en

donde reconoce que es innegable que el Derecho ha cambiado, pero surge también la inquietud
si el Derecho debe regular esos avances sin poner límites a la ciencia y la tecnología. Asimismo
no hace pensar que no podemos olvidar que el determinar si el Estado debe aplicar políticas
públicas sobre este tema nos hará ver que rol tiene el Estado en los Derechos Reproductivos
de las personas, a fin de regular temas como la venta de óvulos o espermatozoides por actos
jurídicos entre los miembros de la comunidad nacional o internacional, sino regulamos será
licito y permisible la venta de ellos a través de avisos publicitarios físicos, digitales o auditivos,
olvidando que el ser humano no es comercializable, aspectos que solo la filosofía y la ética nos
pueda ayudar a tomar conciencia desde la perspectiva de la bioética de los avances de la ciencia
para el desarrollo del ser humano en todos sus aspectos que es lo que cautela los derechos
humanos como el derecho reproductivo y sexual.

2.3. Mecanismo para determinar la filiacion:

Si permitimos la aplicación de las Técnicas de reproducción asistidas y del análisis
del caso es relevante conocer como se determina la filiación, es decir que puede aportar la
Ciencia para permitir la aplicación o no de la maternidad subrogada y que determine que esta
puede ser comprobada de manera validad, racional y científica. En este tema la Juez señala
lo siguiente: “¿Cómo se determina la filiación? Dejemos al Poder Legislativo que legisle dicha
materia, en el caso que nos ocupa nos corresponde determinar ¿Quién es la madre de XXX? o
¿a quién consideramos madre de la citada niña para hacer efectivos sus derechos ampliamente
reconocidos en nuestra legislación vigente”. El aporte de esta sentencia trae como relevante
conocer si la asignación de derechos esta condicionada a la asignación de maternidad

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 63

Maria Urquiaga, Mei Reyna, Blanca Rengifo De Kobashigawa, Jose Viera

o paternidad, lo cual nos lleva a recordar el fundamento de los derechos humanos está en
la asignación de la vida humana, así como es necesario determinar que aportes científicos
médicos nos pueden ayudar con certeza a determinar la identidad genética de las personas
y evitar regular injusticias al asignar la maternidad o paternidad a quien no le corresponde,
es a caso ¿que la ciencia debe aportar y el Derecho regular basado en la Justicia para el ser
humano?, para ello analizaremos conceptos temáticos a fin de aportar sobre esta situación
relevante para el Derecho.

2.4. De los embriones congelados:

Otro tema relevante del caso de análisis es determinar después de aplicar una técnica
de reproducción asistida que calidad jurídica tiene el embrión resultado de la Fecundación
in vitro a fin de evaluar si requiere de la tutela del ordenamiento jurídico para el respecto
de sus derechos. Si el embrión es ente jurídico que se puede asignar la categoría de sujeto de
Derecho o persona. Asimismo es tema relevante si el Estado a través de un mandato judicial
puede obligar a hacer efectivo el Derecho a la vida. De la categoría jurídica que se otorgue al
embrión fecundado podremos determinar qué derechos le asiste y si el Estado a fin de respetar
los derechos humanos puede establecer políticas reproductivas para garantizar el intereses
superior de respectar la vida humana y dignidad. Actualmente se afirma que hay vida humana
desde la concepción, entonces si es vida humana el embrión existe una protección de aquel
sujeto del Derecho o es que debemos pensar que se le debe asignar una persona que cuide de
sus atributos.

La Juez expresa un aspecto relevante materia de análisis de la investigación: “¿Qué hacer

con los embriones sobrantes? ¿ Qué medidas tomar respecto a los tres concebidos que se
encuentran congelados vivos?. En nuestro país aun no se regula la ley de reproducción humana
asistida que contemple estas situaciones fácticas y proteja los derechos de los niños”.

3. DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES:

Los derechos humanos o fundamentales tienen como presupuesto el reconocimiento
del hombre como ser libre, de tal manera que el hombre utiliza al Derecho como la herramienta
que posibilita la regulación de las normas principales que van a permitir a éste desarrollarse
y convivir diariamente, considerando al hombre como el fin del Derecho y dejándose de lado
así las antiguas concepciones en las cuales el hombre era el medio para llegar al Derecho.

Castillo Córdova ha señalado los siguiente: “Los derechos humanos son el conjunto de
bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya adquisición le
permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y
exigencias humanas” (Castillo, 2009). En ese sentido se consideramos que este concepto de
derechos humanos o fundamentales no solo recae sobre las personas sino sobre los sujetos
de derechos que representan vida humana y que sin embargo aun no son personas y están
fundados en un sistema de valores debidamente reconocidos que le permiten darle validez. En
el tema materia d la presente investigación tendremos que afirmar entonces que si el embrión
congelado es sujeto de derecho no considerado persona entonces le son aplicables la gama de
derechos fundamentales reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
consecuencia el Estado tendría que regular estos temas con connotaciones jurídicas como el
embrión, la maternidad subrogada y la infertilidad a fin de garantizar la satisfacción del ser
humano como eje del Derecho y no como medio para alcanzar determinados fines.

El fundamento de los Derechos humanos los encontramos en la Declaración Universal

de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de

64 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

diciembre de 1948 a través del Preámbulo de dicho documento de donde podemos colegir lo
siguiente:

- Es la libertad, la justicia y la paz en el mundo la base el reconocimiento de la dignidad

intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
- El motivo de su regulación ha sido el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos que originaron actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad,
y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de
un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias;
- Existencia de la necesidad esencial de ser protegidos los derechos humanos por un
régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de
la rebelión contra la tiranía y la opresión;
- Existencia de la necesidad esencial de promover el desarrollo de relaciones amistosas
entre las naciones.
- Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.
- Los Estados Miembros se han comprometido en asegurar, en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales del hombre, y
- La necesidad de establecer una concepción común de estos derechos y libertades.

En ese sentido podemos afirmar que los derechos humanos constituyen un sistema de
valores que es reconocido de manera universal por todos los miembros de la comunidad y
que han sido reconocidos expresamente en un documento llamado “Declaración” que viene a
constituir un ideal común por el cual todos los pueblos y naciones deben esforzarse.

4. DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS:

Es imprescindible contextualizar a los derechos reproductivos dentro del marco de un
enfoque de Derechos Humanos, tal como así lo señala Pérez Luno: “La revolucion tecnologica
ha redimensionado las relaciones del hombre con los demas hombres, las relaciones entre
hombre y naturaleza, asi como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de
convivencia. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos”
(PEREZ LUNO, 1981), sabemos que existen diversos niveles de clasificacion o ubicación de
los Derechos Humanos, consideramos que es de vital importancia la ubicación de los derechos
reproductivos dentro del expectro de los derechos humanos.

Como ya hemos afirmado en la presente investigación la tecnologia ha generado en el

derecho a la vida y en los derechos reproductivos ciertas cuestiones que se discuten mas aun
si tenemos en cuenta la clasificacion de los derechos humanos por generaciones, podriamos
preguntarnos en que categoria se ubicarian aquellos derechos reproductivos que se relacionan
con la manipulacion genetica, el uso de las denominadas TERAS cada vez mas frecuente
relativizan las tradicionales concepciones que cada corriente filosofica le ha querido dar, mas
aun si lo que se busca es proteger al ser humano frente a la manipulacion genetica, que pueden
llegar a afectar la integridad y dignidad humana.

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Ello se evidencia en la Delaracion de los Derechos Humanos (1948) que senala: “el
derecho a no ser objeto de experimentaciones medicas o cientificas sin libre consentimiento”.
En ese mismo sentido la Declaracion Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones
Futuras – Adoptadas en la ciudad de La Laguna – Espana, el 26 de febero de 1994, prescribe
que: “Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y
al mantenimiento y perpetuacion de la Humanidad, en las diversas expresiones de su
identidad. Por consiguiente, esta prohibido causar daño de cualquier manera que sea, a la
forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y
definitivo la preservacion de la especie humana, asi como del genoma y la heerencia genetica
de la Humanidad, o tiendan a destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, etnico, racial o
religioso”.

La reproducción es un fenómeno natural y común de todos los seres vivos por el que
se engendran nuevos individuos. Su objetivo principal es conservar la especie y frente a este
fenómeno ha surgido el derecho a la procreación y se le ha dado una nueva orientación al
derecho a la vida, el derecho a conocer nuestro origen biológico, el derecho a ser procreado y
a nacer dentro de una familia, el derecho a individualidad biológica todo lo cual se relacionan
con los derechos a la dignidad, a la identidad personal pero sobre todo al derecho de la
identidad genética.

Todos estos Derechos vienen siendo mirados desde la bioética que supone la
intervención de la ética en las políticas de investigación biológica, ello a raíz que el 28 de abril
de 1999, la Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas emitió la Resolución
63 denominada “Los Derechos Humanos y la Bioética” en el que se distinguen temas como,
Derecho a integridad, derecho a la existencia, derecho a conocer el propio origen biológico,
derecho a la investigación de la paternidad, derecho a la intimidad genética, derecho a saber,
derecho a no saber, los derecho reproductivos, ques dividen en negativos y positivos, derecho
a sobrevivir.

Si revisamos nuestra legislación nos damos con la ingrata sorpresa que sobre los
derechos antes señalados, se ha dicho nada o muy poco, a pesar que la cautela de los derechos
de la persona es un asunto que incluso tiene la posibilidad de una tutela efectiva, “Desde hace
una década se realizan técnicas de reproducción humana asistida así como sus variantes, y
se cuentan con medios técnicos para efectuar pruebas de identificación a a través del ADN,
terapias genéticas, localización de genes y crio conservación de embriones, además de existir
bancos de semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad” (Varsi Rospigliosi,
2005) .

A pesar de lo señalado, es evidente que los derechos reproductivos y derechos

procreativos, deben ser protegidos dentro del espectro de los derechos humanos, ya que
forman parte inherente a este, de ser así, entonces tales derechos podrían ser capaces de ser
tutelados por el Estado a través de las garantías constitucionales establecidas en el artículo
200 de nuestra Constitución. Sin embargo, como se ha señalado líneas arriba, si bien es cierto
la Constitución es fuente de leyes, es imprescindible que el Estado promueva una legislación
acorde al desarrollo biotecnológico, ya que dada la condición de país en vías de desarrollo es
bastante difícil que el Estado subvencione este tipo de técnicas.

Los derechos reproductivos pueden ser positivos (ante la imposibilidad se recurre a las
teras) y negativos (métodos de planificación familiar).

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5. EL INICIO DE LA VIDA HUMANA DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS

HUMANOS:
Nuestro Código Civil en su artículo 1 prescribe:
“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido el sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada
a que nazca con vida”.

Al parecer nuestro ordenamiento jurídico ha determinado que con la concepción se

inicia la vida humana; pero el tema no es tan sencillo puesto que biológicamente hablando
antes de la concepción se presenta la fecundación. Es por ello que existen varias teorías para
determinar el inicio de la vida ( TC 2005-2009-AA)2, tales como:

a. Teoría de la fecundación:
Se basa en principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se
origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas
horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego
con la interacción bioquímica con la formación de cigoto que es la célula que resulta de
la fusión de los pronúcleos masculino y femenino.

De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores que consideran

que desde el inicio de proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción pues
una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un
proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que , aun
cuando la concepción se produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento
de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23
cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como
realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para
presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su
proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración
genética e individualidad ya establecida.

b. Teoría de la anidación:
Considera en principio que el inicio del ser humano sólo es posible afirmarlo a
partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno.
La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso que comienza
aproximadamente al sétimo día de la fecundación , cuando el cigoto ya transformado en
blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina
coriónica humana secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo humano
advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir
la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7 días una vez iniciado y 14
desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción.

Como podemos apreciar, estas teorías tienen diversas posturas con respecto al
comienzo de la vida, por eso consideramos que no es fácil determinar su inicio ya que
también existen otras que sostienen que si la muerte es el cese de la actividad encefálica,
contrario sensu, la aparición del surco neural daría inicio a la vida. Debemos reconocer
que nuestro ordenamiento jurídico ha sido bastante audaz al señalar a la concepción
(postura seguida por un gran número de países) como punto de partida.

2
Es la sentencia sobre el uso de la píldora del día siguiente y que en su parte final no determina cuando se inicia la
vida y como consecuencia sigue quedando la duda sobre el famoso “tercer efecto”.

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5.1. Los derechos que corresponde para proteger la vida humana:

Siendo el derecho a la vida la piedra angular de la cual emergen los demás derechos,
ahora es considerada no sólo como el hecho de existir sino tener condiciones dignas de
existencia, es por ello que al lado del derecho a la vida encontramos el derecho a la salud.
Existen muchos documentos internacionales3 que protegen la vida humana e incluso en
nuestro código civil artículo 5 estatuye: “ El derecho a la vida, a la integridad física, a
la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo
dispuesto en el artículo 6”. Por ello es bastante complicado abordar temas relacionados a
la eutanasia, aborto, pena de muerte, crio conservación de embriones, etc ya que estamos
frente al derecho natural de la vida.

Los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el

desplazamiento de los clásicos derechos de la persona, así como la aparición de nuevos
derechos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado
insuficiente en ciertos casos.
Entre los principales derecho que se han ido estableciendo son:

- Derecho a la Integridad: protege la esencia genética, el genma en toda su dimensión.

- Derecho a la existencia, busca proteger los elementos biológicos del ser humano
que tienen un contenido vital (pero que no tienen vida en sí, pero sirven para
producirla (gametos, células stem o totipotenciales) y que merecen una protección
especial.
- Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legalmente
el derecho a la identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de averiguar
quiénes son sus progenitores, información que, por distintas causas, pueden ser
desconocida, estar en discusión o ser debatible.
- Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés,
facultando a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo
filial.
- Derecho a la intimidad genética, fundamentado en la protección de la información
más personal del hombre, la genética.
- Derecho a saber, sustentado en facultad de ignorar los resultados obtenidos de un
biotest.
- Derecha a la individualidad biológica: a efectos de proteger la unicidad (ser único e
irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa) del ser humano.
- Los Derechos reproductivos
- Derecho a sobrevivir: el cual es una proyección al derecho a la vida pudiendo
referirnos al mismo en el caso específico de los embriones crioconservados. Seres
Humanos a quienes, sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización
en su proceso fisiológico, con el fin de algún día ´reiniciarlo´ de verificarse ciertas
circunstancias preestablecidas por otros. La dignidad del hombre impide estas
prácticas.

3
Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art 4. “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, y en general , a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”.
Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6 “El derecho a la vida es inherente
a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

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 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

5.2. Del concebido y la madre:

¿CONCEBIDO O SUJETO DE DERECHO EL OVULO FECUNDADO?

En el Derecho se ha discutido doctrinalmente la diferencia entre los sujetos del

derecho y las personas, considerando que no todo sujeto de derecho es persona, así se
considera sujeto de derecho a todo ente capaz de imputarle derechos y obligaciones. Esta
distinción de sujetos de derecho y personas ha sido debatida en la doctrina y los distintos
ordenamientos jurídicos considerando como sujetos de derechos a quienes no son personas
y una vez haya nacido el ser humano se convierte en persona. Nuestro Código Civil
Peruano ha establecido esta distinción comentada líneas arriba entre los sujetos de
derecho y las personas; considerando además que la vida humana se inicia con la
concepción y el concebido es vida humana y es sujeto de derecho más no es persona.
Siendo así el concebido es un sujeto de derecho que representa vida humana desde
la fecundación de un ovulo por un espermatozoide; más no es persona, la calidad de
persona será adquirido cuando haya nacido.

Por lo cual, podemos afirmar que la madre gestante es persona con vida humana
y el concebido es sujeto de derecho con vida humana; en ese sentido ha señalado
Fernandez Sessarego4que “el concebido es una realidad distinta y previa a la persona
natural: representa el momento inicial del proceso de la vida humana”…. “El concebido
no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia
de derechos desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento” (SESARREGO
2000:31). Para tratar este tema nuestro código opta por la Teoría de la Subjetividad,
la que emplea la categoría lingüística de “sujeto de derecho”, a diferencia de las otras
teorías como de la ficción y de la personalidad ( que tuvo acogida en muchos códigos
latinoamericanos y que consideraba al concebido como persona por nacer.)

Con respecto al óvulo fecundado, nuestro país no se ha pronunciado asignándole

alguna categoría jurídica ni existe regulación sobre su uso en las técnicas de reproducción
asistida, como sí lo hace España, por ejemplo. El legislador no ha contemplado que los
óvulos y espermatozoides si bien es cierto son elementos regenerables, sirven para crear
vida y es necesario regular para evitar el cruce de generaciones.

6.- LA INFERTILIDAD COMO CAUSA LÍMITE PARA CREAR VIDA HUMANA:

El derecho a la integridad es el punto de partida para abordar este tema tan delicado
como es la infertilidad. Se dice que si bien es cierto los derechos humanos por naturaleza son
irrenunciables e irreductibles, en el caso del derecho a la integridad, “ Sin embargo, existen
ciertas situaciones de excepción que están permitidas por el Derecho. Así es el caso de la
esterilización, la experimentación humana, las operaciones de adecuación de los genitales,
los trasplantes de órganos, entre otros. La persona, en tanto ser libera y responsable, puede
decidir renunciar parcialmente a su integridad…” (Espinoza Espinoza, 2006).

Como es de verse, todo ello se relaciona además con el derecho de disponer

del propio cuerpo, uno de los actos relativos a este está en el hecho de ser esterilizado,
individualmente te o en pareja, pero tal acto debe ir orientado por la ética coexistencial y el
respeto a la dignidad humana y de la familia.

Para someterse a la esterilización debe contemplarse los siguientes requisitos,

el hecho de tener una determinada edad, el consentimiento de la pareja. La esterilización
4
FERNANDEZ, Carlos. 2000, Derecho de las personas. 7ma. Edición. Lima. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley
EIRL.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 69

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voluntaria corresponde a una acción libre y responsable de la pareja. “La esterilización

voluntaria confina con el derecho a la libertad de la persona para proyectar su vida, aunque si
tiene, indudablemente, repercusión sobre el destino de la especie humana” (Sessarego, 1986).

En las legislaciones extranjeras existen cuatro grupos de paises que tratan de diversa
manera la estirilizacion, algunos que declaran explicitamente legal la estirilizacon, cuando si
bien no esta prohibida, no hay ley que la establezca, legislaciones que la prohiben de iure, y
otros en los que estirilizacion es incierta.

El fundamento de la esterilizacion reside en el derecho de procrear, del cual goza el ser

humano, no obstante se habla tambien de una esterilizacion eugenesica, en el caso de enfermos
de mente y es alli donde el Estado deberia promover una politica para la salvaguardia de su
integridad.
La esterilizacion en el hombre se produce por la vasectomia y para el caso de la mujer
procede al ligamiento de las trompas de Falopio, proceso que son eminentemente irreversibles.

Ahora bien, hasta qué punto la esterilización afecta los derechos humanos de la mujeres
o de los hombres? Dentro de la politicas de los Estados se consideran que la esterilizacion ha
sido promovida en algunos países de manera injusta y que lesiona gravemente los derechos
fundamentales a la integridad y los derechos reproductivos de la mujer. Justamente  Uzbekistán,
un país árabe ha sido recientemente protagonista de la esterilización masiva de mujeres sin
consentimiento de las mismas. (BBC Mundo - Noticias, 2012).

6.1. La esterilizacion como metodo anticonceptivo:

Recordemos que si bien la esterilización puede afectar gravemente los derechos
humanos si es que se conculca el derecho a la libertad de decidi, es necesario establecer si
ésta podría verse como un método anticonceptivo. Los metodos anticonceptivos permiten
actividad sexual sin reproducción, tenemos los mecanicos como los espermicidas,
preservativos, píldora etc, pero cuando estos se utilizan para regular los nacimientos
entoces estamos hablando de una política de planificación familiar, en el que la pareja
decide libremente si desea tener o no un hijo, incluso el número de éstos, a diferencia
de la esterilización estos suelen ser temporales, dado que aquella es definitiva. En este
aspecto entonces, de ninguna manera podríamos considerar que la esterilización es un
método anticonceptivo.

En nuestro pais tenemos un caso referido al tema, con fecha 06.12.96 solicitaron
la incostitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 346 del 05.07.85, que excluia como
mètodo de planificación familiar al aborto y a la esterilización, ante tal situación la ley
26530 del 10.09.95, modificó dicho artículo y suprimió la mención a la esterilización
exceptuando al aborto como método de planificación familiar. El Tribunal Constitucional
declaró improcedente la demanda señalando que “la ley impgunada en estos autos, auqne,
de un lado, modifica otra que prohibia, como me´todo de plaifiación familiar, el aborto
y la esterilización, y lo hace sumprimiendo la prohibicion de la esterilización; de otro, al
modificar el texto de la norma precendente, no incluye, expresamente, como meétodo
de planificación familiar permitido, la esterlización.” Como es de verse lo que se buscaba
era que la esterilizacion se viera como un mero método conceptivo cuando en verdad no
lo es.

Este tema es de absoluta importancia, dado que através de las políticas referidas
a los derechos reproductivos del Estado, no solo debe considerarse los métodos de
planificación familiar como tal, sino también considera a las TERAS como parte de este
derecho a la procreación. Es el Estado el llamado a promover las políticas necesarias

70 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

que permitan a los integrantes de la nación establecer el método más eficiente para la
realización de estos derechos.

7.- SOLUCIONES AL TEMA:

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDAS: (TERA)
Tal como afirma Varsi (2001:248) los patrones de reproducción de los seres humanos
son variables de acuerdo con los cambios culturales, biológicos y sociales. Estos patrones de
reproducción tienen profundos efectos sobre las condiciones de salud poblacional y reciben,
a su vez, el impacto de las nuevas tendencias en la formación de la familia y en la actitud hacia
la reproducción.

Nuestro país no es ajeno a estos avances científicos, tal es así que en nuestra ciudad son
varias las clínicas que realizan estos procedimientos con la finalidad de ayudar a las parejas
a tener descendencia. El primer país en regular sobre el tema con su Ley 35-88 fue España,
ley actualmente derogada por la 14-2006, que aborda aspectos bastantes interesantes no sólo
relacionado a estas técnicas sino que también a la manipulación genética.

7.1. Concepto:
Son métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindándole
la posibilidad de tener descendencia; son supletorios pues buscan superar una deficiencia
biológica o síquica que impide tener descendencia cuando otros métodos han fracasado.
(Varsi 2001:253).

7.2. Clases:
Tenemos la Inseminación Artificial ( IA) y la Fecundación Extracorpórea ( FIV),
la primera es considerada una técnica de baja complejidad ya que el proceso se produce
dentro del cuerpo de la mujer, donde se inocula el semen de manera directa pero asistida
dentro del período fecundante de ésta a efectos de lograr un embarazo. Puede ser
homóloga, es decir, utilizando el semen del marido o conviviente y también heteróloga
donde el material genético es de tercera persona , generando aquí una serie de problemas
éticos y jurídicos que atentan contra la identidad del procreado. Por eso es muy discutido
el tema de que si la persona producto de una técnica heteróloga tiene derecho o no a
conocer su origen biológico frente al derecho a la identidad del donante; ponderación
bastante complicada.

La Fecundación Extracorpórea5 o in vitro es considerada de alta complejidad ya

que todo el proceso ocurre en un laboratorio donde la mujer es sometida a estimulación
ovárica para aumentar la producción de óvulos y lograr el mayor número de embriones
para poder implantarlos, por eso la probabilidad de partos múltiples y de embriones
sobrantes es muy alta. También son en forma homóloga y heteróloga.

Los avances en este campo, como en muchos otros, se adelantan al derecho

tal es así que en nuestro país el único dispositivo sobre el tema es el artículo 7 de la
Ley General de Salud 26842 que prescribe: “Toda persona tiene derecho de recurrir
al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante
recaiga sobre la misma persona . Para la aplicación de técnicas de reproducción

5
En 1978 nace la primera bebé probeta, Louise Brown, Gran Bretaña. Su nacimiento originó muchas controversias
y puntos de vista dispares; pero actualmente sabemos que estos niños nacen perfectamente sanos e iguales a los
concebidos de modo natural.

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asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está
prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación , así
como la clonación de seres humanos”.

Como podrá advertirse, este artículo abarca de modo general temas de

reproducción asistida y manipulación genética , originando vacíos legales, por lo
que es necesario contar con una ley especial y adecuada a la realidad peruana que
aborte temas como: las usuarias de las técnicas ( quiénes pueden acceder: mujeres
solteras, lesbianas, viudas, etc) , tiempo máximo de crioconservación de embriones,
consentimiento informado, de los donantes de óvulos y/o espermatozoides,
confidencialidad, etc, temas que no pueden tratarse dentro de un solo artículo.

8.- LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Es otro de los problemas actuales que tiene diversas aristas a tratar: En nuestro ordenamiento
jurídico la maternidad se determina por el parto, haciendo una interpretación extensiva del
artículo 409 del código civil. La maternidad subrogada puede realizarse de diferentes formas
(Varsi 2001:264-266).
Asi a efectos de investigar este tema debemos tener presente los siguientes conceptos:
- Madre Portadora:- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que
le impide gestar por lo que busca una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica.
- Madre Sustituta.- La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia
ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que
permita ser fecundada y termine el proceso de gestación.
- Ovodonación: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar
por lo que necesita una mujer que le ceda óvulos.
- Embriodonación: El problema es de infertilidad completa de la pareja, es un caso de
procreación humana integral.

El legislador peruano tiene mucho por hacer en el tema, teniendo presente los derechos que
están de por medio tales como la vida, integridad, individualidad biológica, confidencialidad
del donante, origen biológico, etc.

9. LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDAS DESDE LA VISION IUS

FILOSOFICA:
La gran pregunta en el presente caso, que nos lleve a una meditación iusfilosófica de la
técnica de reproducción asistida está orientada no solo al derecho de los padres a que se les
reconozca la paternidad de un ser humano que fue concebido por las semillas de vida de los
demandantes, y que se tomó como lugar de desarrollo de este ser el vientre de otra persona; más
bien radica en el hecho de aquellos embriones que se les está negando la vida a desarrollarse y
a cumplir el más elevado de los derechos que toda persona tiene al momento de la concepción,
a saber el derecho a la vida.

9.1. Aspectos jusfilosóficos de la procreación humana asistida:

Para Miguel Ángel Ciuro Caldani, Investigador y Director del CONICET – Centro
de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional del Rosario, señala que: “Para comprender el tema que nos ocupa,
vale partir de algunas consideraciones que parten de una perspectiva cultural general. Una
de ellas es la del despliegue generalizado de la técnica que predomina en nuestros días,
donde el técnico “saber para el hacer” desplaza a la ciencia y a la filosofía, y si tenemos

72 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

en cuenta una cuestión importante, la filosofía es el eje central de todo conocimiento,

es la estructura inamovible o el fundamento de la sabiduría sobre el cual se asientan los
principios que rigen el universo, y por qué no decirlo, el fundamento de los Derechos
Humanos casi como sinónimo de los Derechos Fundamentales”.

Respecto a la Técnica de Reproducción Asistida, comienza con la inseminación

artificial y concluye, por el momento con la clonación y las posibilidades generales de
la mal llamada “Ingeniería genética” humana. Constituyendo el más grande desafío que
especie viva alguna haya enfrentado jamás y ponen en crisis a toda la cultura tradicional.
Las técnicas de reproducción asistida, que significan también “procreación”, ponen en
crisis la tensión entre la referencia a lo natural y lo sobrenatural, que prevaleció en la
comprensión clásica de la reproducción, desplazándola a una tensión entre la proyección a
lo natural y la conducción técnica por los hombres en el marco de lo cultural. No obstante
debemos señalar que la reproducción humana siempre tuvo un sentido cultural, pero
ahora este es mucho más intenso.

La técnica modifica la reproducción humana en una variada y diversas

manifestaciones. Desde la “forma” el procedimiento de la reproducción se proyecta a los
sujetos activos, los sujetos pasivos, el tiempo y el espacio de la concepción.

En cuanto a los sujetos activos, la reproducción humana técnicamente asistida

permite la pluralización e incluso la unidad de los progenitores (en la cesión de óvulos o
esperma o en la clonación), acentuando además el papel de los “asistentes”, que a su vez
se transforman y a veces pasan de ser gente de la medicina a técnicos.

En relación a los sujetos pasivos, permite v.gr. la ampliación del número de embriones.
En el tiempo pone en crisis el momento en que se considera producida la concepción
e incluso el espacio, que antes se refería necesariamente al “seno materno”. En cuanto
a las potencias e impotencias mucho es, por ejemplo, lo nuevo que puede adjudicarse,
en especial a un embrión no implantado, o lo que podrá hacerse incrementando las
posibilidades de la “ingeniería genética”.

Ante todos estos cambios, la respuesta última ha de ser a nuestro parecer un “nuevo
humanismo”, con una esclarecida apreciación de las nuevas posibilidades a la luz de la
referencia a la dignidad de la condición humana y de la vida en su totalidad.

9.2. El nuevo humanismo:

Para desarrollar el “nuevo humanismo” que permita dar correcta cuenta de
las posibilidades actuales y futuras de la “re-producción” humana (de cierto modo,
también para los no creyentes, “pro-creación”) técnicamente asistida, hay que reconocer
los merecimientos de los protagonistas, los sujetos “reproductores” y los sujetos
“reproducidos”. No es legítimo considerar los casos que nos ocupan sin atender al carácter
“futurizo” del ser humano y de su fuerte vocación por proyectarse al porvenir mediante
la “reproducción”. Sea que lo haga efectivamente o no, el hombre es un ser con intenso
anhelo por reproducirse. En cierto sentido es un ser en vías de reproducción.

En cuanto a los sujetos reproducidos, vale partir del reconocimiento de que cada ser
humano es una maravilla única e irrepetible. Todo el universo debería llorar la muerte de
cada hombre y en principio la frustración de su concepción y nacimiento. De aquí que a
nuestro parecer el aborto es insostenible. Cabe partir de la proyección de que todo hombre
posible debe ser.

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9.3. Continuidad de la vida:

La vida es una continuidad que abarca incluso una enorme cantidad de generaciones,
de modo que cuando la individualizamos lo hacemos en base a “fraccionamiento” y a
nuestro parecer el comienzo de la existencia del hombre debe ser el momento de la
“concepción”, entendido no como el de la preñez sino con referencia a la integración
de los elementos que, dejados ya solos en un medio que resultara adecuado, producirían
un ser humano. Es en ese momento en que, al estar presentes los caracteres que harían
un hombre, corresponde fraccionar la continuidad de la vida reconociendo un nuevo
individuo, un nuevo ser humano.

Para hablar del ser concebido es irrelevante que esté dentro o fuera de un seno
materno, seno al que obviamente todo ser humano tiene el derecho máximo que le den las
posibilidades, para llegar a nacer. Urge no confundir este carácter ya humano que posee
siempre el embrión con nociones normológicas o incluso axiológicas de persona, que en
todo caso deben acompañar al carácter humano pero no mutilarlo. Porque al ser hombre
se tiene derecho a ser persona y el embrión es siempre al menos un hombre en potencia.

Para comprender mejor el papel de la técnica en la reproducción humana vale tener

en cuenta la expresión “asistencia” el Diccionario de la Lengua Española lo define en el
sentido de prestar socorro, favor o ayuda, pero no el de remplazar a los protagonistas,
sobre todo al gran protagonista del nacer.

El embrión dentro pero sobre todo fuera del seno materno es un ser humano
especialmente débil, que merece comprensión y protección muy particulares.

9.4. Vision jurístico-sociológico y jurístico – normológico:

Desde el punto de vista jurístico - sociológico, los juristas especializados en el tema
tales como Werner Goldschmidt y Miguel Ángel Curio Caldani, el embrión y en general
los hombre no nacidos están particularmente sometidos a los repartos de los demás y a las
distribuciones de la naturaleza de las influencias humanas difusas y del azar, que pueden
actuar en sentidos valiosos o “disvaliosos”.

Se encuentran en situaciones de sometimiento al poder, empleado de manera

legítima o ilegítima, y a las posibilidades de correcta o desviada planificación de los demás
e incluso sueles resultar poco dotados de la razonabilidad que conduce al seguimiento y a
la ejemplaridad de su existencia.

Sin desconocer el deber de cierta “planificación responsable” de la reproducción,

vale estar alertas respecto de la “sobre-planificación” que puede significar por ejemplo
el sometimiento de la reproducción a las necesidades del mercado, a las imposiciones de
la moda, etc. Urge apreciar que en nuestro tiempo la vida no nacida posee muchas veces
escasa razonabilidad social, como lo demuestran las tendencias abortistas.

Desde el punto de vista jurístico – normológico es relevante reconocer que nos

encontramos en nuestro país con una importantísima “carencia” (“laguna”) del Derecho
Positivo, surgida de la novedad científico – técnica de los problemas; incluso cabe reconocer
que en general hay una gran crisis conceptual, que abarca la difícil conceptuación de los
embriones, de los papeles de los protagonistas.

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 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

9.5. Los derechos humanos y la proteccion del concebido

Respecto al tema de investigación nos encontramos que existe una carencia
normativa, no es, sin embargo, total y vale tener en cuenta las soluciones que surgen de las
formalizaciones de derechos humanos constitucionalizadas (art. 75° inc. 22), en especial
de la convención de Derechos del Niño que, en cuanto a la posición en la mayoría de países
americanos, hace comenzar la existencia de éste desde la concepción. Sea cual fuere la
postura que se adopte respecto de las “condiciones de vigencia” constitucionalizadas, el
niño no nacido (incluso el “probeta”) tiene, según la posición argentina, derecho a la vida,
a que se respete su interés superior, a la protección, etc.

Importa que conceptos tradicionales como el de persona en sentido normológico,

no aprisionen la vida nueva. El embrión no nacido necesita un fuerte amparo institucional
pero las instituciones que podrían resguardarlo, como la familia y el Estado, están en gran
crisis. A menudo se pretende ejercer respeto de él una “negocialidad” que es imposible,
porque no está en condiciones de negociar.

En cuanto al enfoque jurídico - dikelógico vale tener en cuenta que todo ser humano,
nacido o no, debe realizar y poder realizar el valor más alto a nuestro alcance, que es la
humanidad (el deber ser cabal de nuestro ser). El valor humanidad no se disuelve en
los valores parciales de salud, verdad, belleza, utilidad, justicia, santidad. Etc. Aunque
hipotéticamente un ser humano no realizara ninguno de estos valores particulares
seguirá realizando, en alguna medida, la humanidad y esto es altamente significativo para
comprender el respeto siempre debido al embrión.

El ser humano aún no nacido tiene en todos los casos profunda necesidad de la
realización del valor amor y derecho a que ello suceda. Urge reconocer que en cada hombre
(y en nuestro caso vale señalar como tal al embrión no implantado) nos realizamos de
cierto modo todos los demás. Ese derecho al amor se constituye también como exigencia
de justicia.
Sin embargo, en nuestros días la utilidad, que es obviamente un valor importante,
a cuya satisfacción se deben muchos beneficios, suele subvertirse contra la humanidad y
arrogarse los lugares que corresponden a otros valores como el amor y la justicia. La vida
nueva suele ser también pasada por el tamiz de la utilidad.

El ser no nacido está particularmente imposibilitado de aportar al consenso real

como manera de descubrir la justicia, pero sí está en condiciones de favorecerse por el
consuelo ideal que brindaría una persona informada que no supiera el lugar que ocupará
en el mundo. Nadie que estuviera en tal situación aceptaría la destrucción de la vida
humana nueva. Es notorio, sin embargo, que también la justicia extra consensual puede
contribuir al descubrimiento de la justicia de la protección de la nueva vida.

10.- LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA Y LA JUSTICIA:

La debilidad del hombre surgido de la procreación técnicamente asistida emerge
también de su frecuente necesidad de clases de justicia que son vías de descubrimiento
hoy poco utilizados. El ser humano cuya reproducción se obtiene mediante la asistencia
técnica e incluso sus propios progenitores ocupan papeles que no están tradicionalmente
reconocidos y por tanto necesitan de la justicia con acepción (consideración) de personas,
pero en nuestro tiempo impera sobre todo la justicia sin acepción de personas, referida a
papeles recortados.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 75

Maria Urquiaga, Mei Reyna, Blanca Rengifo De Kobashigawa, Jose Viera

Las potencias e impotencias de la condición del ser humano que surge de la

reproducción asistida son difíciles de comparar y plantean la necesidad de la justicia
asimétrica, más en nuestros días impera sobre todo la justicia simétrica, promovida
en mucho por el común denominador monetario, y existe el peligro de que también el
embrión sea estimado en moneda.

En el proceso que lo lleva al nacer y después de él el hombre necesita en mucho de la

justicia de participación, pero en la actualidad suele predominar la justicia de aislamiento.
Los medios que requiere el no nacido le corresponden no solo por “estado de necesidad”
sino por ”derecho de necesidad”.

El hombre nacido con estas nuevas técnicas plantea razones de justicia que se
agregan a las que siempre corresponden a la vida nueva, haciendo más necesaria la justicia
“dialogal” e insuficiente la justicia “monologal” dirigida a los integrantes de las estructuras
consagradas.

El ser humano por nacer, y en particular el que aparece en las circunstancias especiales
que nos ocupan, requiere en mucho de la justicia espontanea (sin “sin contraprestación”)
y poco puede brindar en su momento para superarla, pero en nuestros días impera la
justicia conmutativa (con “contraprestación”). El ser por nacer necesita el despliegue de
la justicia general que se refiere al bien común, sobre todo porque requiere con particular
intensidad la solidaridad de los demás, más en este tiempo se advierten frecuentes excesos
de la justicia particular.

11. DISCUSION DE LOS HECHOS CENTRALES DEL CASO:

La problemática que se presenta en el caso estudiado pone en evidencia la “pantonomía”
(pan: todo; nomos: ley que gobierna) de la justicia y como siempre son necesarios
fraccionamientos productores de seguridad que deben producirse cuando no es posible
conocer o realizar más el valor. Es notorio que en toda reproducción existen riesgos, pero
siempre se ha de cuidar de lograr el mayor despliegue de justicia posible afirmando la vida
humana con todos los medios disponibles. Como se presenta en la resolución estudiada donde
la Magistrada considera que no existe prohibición respecto de la maternidad subrogada, y por
ende, se trata de una conducta lícita; y además, que la determinación de la filiación biológica,
sumada al acto altruista y amoroso de la abuela de gestar a la nieta en favor de su hija y su
yerno, se define a favor de la madre genética, la señora accionante. En mérito a ello, hace
lugar a la acción.

Como puede observarse aquí, la Magistrada antes de resolver esgrime que la realización
de lo valioso depende en mucho de las virtudes que pueden ser meramente intelectuales,
cuando se sabe que se hace lo valioso pero no se lo realiza por adhesión al valor, o también
morales, si existe esta adhesión. La importancia de la Justicia a realizar en la reproducción
humana técnicamente asistida requiere no solo la virtud moral sino el uso de todos los medios
de control que hagan al menos a la virtud intelectual.

Podemos verificar en el estudio del presente caso que la técnica de reproducción

asistida que se realiza superó los criterios generales orientadores y alcanzaron las valoraciones
completas. Como ya se dijo anteriormente que no es legítimo forzar al mundo nuevo a entrar
en los criterios del mundo anterior.

Se advierte además que el principio supremo de justicia se materializó, al otorgar la

paternidad a los verdaderos padres, esto en la esfera de libertad necesaria para desarrollarse

76 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

plenamente como familia, teniendo en cuenta que la familia es la base de toda sociedad. Y
respecto a la niña para convertirse en persona desde el punto de vista dikelógico y se entendió
pues que ese derecho le correspondió desde su concepción, corpórea o extracorpórea.

Se advierte entonces, que el uso de la ciencia para concebir un embrión, le otorgó

el derecho a la pareja de esposos de ser padres, sin embargo por problemas de salud, ese
embrión que merecía la vida, que necesitaba ser protegido contra todas las amenazas.

Solo un nuevo humanismo, capaz de encuadrar las posibilidades de la “procreación”

humana técnicamente asistida para la más plena realización de cada uno de los hombres
nacidos y por nacer y para el pleno desenvolvimiento de la vida toda, será capaz de resolver
de manera valiosa el excepcional reto histórico que corresponde afrontar.

Sin embargo, este caso tiene un giro inesperado, enterada la jueza en el curso del proceso
que de la fecundación in vitro se lograron seis embriones, de los cuales se implantaron tres
y se crio conservaron los otros tres, interpreta que en el ordenamiento jurídico peruano la
única solución válida, ética y legalmente - dado que estaríamos frente a sujetos de derecho
desde la fecundación - dispondría el uso de los embriones por la propia mujer y su pareja. La
defensa de la dignidad del embrión extrauterino como sujeto de derecho exige entonces en
opinión de la jueza que se tomen las medidas adecuadas para “hacer efectivo su derecho a la
vida, que tiene todo concebido en su calidad de niño”. Por ello la magistrada ordena que, en
el curso de dos años desde la sentencia, los justiciables hagan efectivo el derecho a la vida de
los embriones congelados, gestándolos por sí o mediante subrogación de vientre sin fines de
lucro.

Al respeto consideremos que si bien se debe respetar la dignidad del sujeto de derecho
denominado “embriones congeladas” al ser vida humana la Jueza no podía conminar a los
progenitores genéticos a la procreación de vida humana, toda vez que ello conllevaba poner
en riesgo la salud de la aportante. Si tenemos como derecho humana la potestad de decidir ser
padres ninguna autoridad puede obligar el ejercicio de este Derecho, aquí nos encontramos
en un conflicto de derechos fundamentales, uno de ellos es el respeto a la vida del embrión
congelada y el otro el ejercicio de los derechos reproductivos de los padres por orden judicial.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 77

Maria Urquiaga, Mei Reyna, Blanca Rengifo De Kobashigawa, Jose Viera

CONCLUSIONES

- Los Derechos reproductivos son derechos fundamentales del ser humano que al
decidir las personas su ejercicio trae implícito el nacimiento de derechos del concebido
como el derecho a la vida, el derecho a conocer su origen biológico, el derecho a ser
procreado y a nacer dentro de una familia, el derecho a individualidad biológica estos
con la finalidad de proteger la dignidad e identidad genética del mismo.

- El Estado debe promover políticas públicas para la ejercicio de los derechos

reproductivos de las personas acorde al desarrollo biotecnológico a fin de preservar el
respeto de la dignidad humana en la que se fundan los derechos humanos y aplicar la
Justicia en el ejercicio de estos.

- El ovulo fecundado debe ser considerado vida humana y ente jurídico que merece
protección a través de políticas públicas que promuevan el respeto por la dignidad
humana con la finalidad que los ordenamientos jurídicos no permitan el libre comercio
de la vida humana.

- El Estado debe establecer políticas públicas que regulan la aplicación de las TERAS en
el país a fin de garantizar los derechos reproductivos frente al ejercicio de la maternidad
subrogada garantizando el acceso a pruebas científicas que permitan a los progenitores
genéticos hacer valer su derecho a la paternidad frente a terceros.

- La existencia de políticas públicas sobre los embriones congelados permitirá asumir

las responsabilidades legales que conlleva a la pareja el tomar la decisión de procrear
vida humana con el apoyo de la ciencia médica, de tal manera que la conservación de
los embriones congelados y su nacimiento no vulnere la autonomía de los ejercicios de
los derechos fundamentales frente a la dignidad humana.

- El embrión fecundado al ser vida humana necesita el despliegue de la justicia general

a través de las garantías que el Estado debe otorgar a fin de lograr que las políticas
públicas estén fundamentadas en el bien común, la solidaridad de los demás y el
respecto de la dignidad humana a fin de no atentar contra la procreación de la vida
humana.

78 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO

BIBLIOGRAFIAS

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REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 79

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA
LEGISLACIÓN NACIONAL

HÉCTOR CEVALLOS BONILLA

Egresado del programa de maestría en Gestión Económica Empresarial de la Escuela de
postgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

SUMARIO: I. Introducción. II. Cuerpo del ensayo. III. Conclusiones. IV.

Referencias bibliográficas.

RESUMEN
El presente ensayo tiene como objetivo determinar en que forma la deficiente regulación
del contrato de compraventa de bien ajeno prescrito en el artículo 1539 de nuestro
ordenamiento jurídico civil vigente se manifiesta en los operadores jurisdiccionales al
momento de emitir sus fallos judiciales.
En la recopilación de datos utilizamos el método dogmático y la técnica del fichaje para lo
referente a la información doctrinaria, el método hermenéutico jurídico para lo referente
al estudio normativo de la compraventa de bien ajeno, el acopio documental para las
resoluciones de casación; la investigación de naturaleza cualitativa se enmarco dentro
del “Diseño de Investigación Acción”, cuya finalidad es resolver problemas cotidianos (el
tratamiento legal del contrato de compraventa de bien ajeno).
El resultado más importantes es que el código civil en su artículo 1409 inciso 2 se inclina
por la postura de la validez del contrato, esa tendencia se refleja en la mayoría de los
Códigos civiles de América latina como de Uruguay, Bolivia, Colombia, Chile; mientras
que otros la remedian con anulabilidad o la subsanan con nulidad, pero permiten su
convalidación posterior por el verdadero propietario o por el vendedor que adquiere la
propiedad.
La conclusión del ensayo es que las deficiencias de regulación del contrato de compraventa
de bien ajeno ha permitido que existan diferentes criterios en los magistrados al momento
de resolver vía casación, generando incertidumbre jurídica en los justiciables, por ello es
necesaria la modificación del artículo 1539 en el sentido de que la venta de bien ajeno
sólo se resuelve a solicitud del comprador, o por extinción del plazo convenido, y si el
comprador sabía que el bien era ajeno, sólo puede pedir la restitución del precio cuando
no se ha convenido que la venta es a su riesgo y peligro.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 81

Héctor Cevallos Bonilla

Palabras claves: Compraventa de bien ajeno, validez contractual, nulidad,

anulabilidad, convalidación, incertidumbre jurídica.

ABSTRACT
The present essay takes to determine as a target in that it forms the deficient regulation
of the contract of sale of foreign good prescribed in the article 1539 of our current civil
juridical arranging it is evident in the jurisdictional operators at the moment of emitting
its judicial mistakes.

In the data collection we use the dogmatic method and the skill of the signing for the
regarding thing the doctrinaire information, the juridical hermeneutic method for
the regarding thing the normative study of the buying and selling of foreign good, the
documentary gathering for the cassation resolutions; the investigation of qualitative
nature framed inside the “Design of Investigation Action”, which finality is to solve daily
problems (the legal treatment of the contract of sale of foreign good).

The result more important is that the civil code in its jerky article 1409.2 inclines for
the position of the validity of the contract, this tendency is reflected in most of the civil
Codes of Latin America as of Uruguay, Bolivia, Colombia, Chile; while others remedy it
with voidability or correct it with nullity, but they allow its later validation for the real
owner or for the seller who acquires the property.

The conclusion of the essay is that the shortcomings of regulation of the contract of
sale of foreign good it has allowed different criteria to exist in the magistrates at the
moment of solving route cassation, generating juridical suspense in the actionable ones,
for it there is necessary the modification of the article 1539 to the effect that the sale of
foreign good only is solved on request of the buyer, or for extinction of the fixed term,
and if the buyer knew that the good was foreign, he can only ask for the restitution of the
price when one has not been convenient that the sale is to its risk and danger.
Words fix: Buying and selling of foreign good, contractual validity, nullity, voidability,
validation, juridical suspense.

I.- INTRODUCCIÓN
En la comunidad jurídica existen documentos sustentatorios por los cuales se manifiestan
que el Código Civil Peruano de 1984 ya debe de ser derogado en unos artículos y modificados
en otros, con la finalidad de hacer más viable que los conflictos de intereses e incertidumbres
jurídicas logren su finalidad con paz social en justicia; en ese sentido la versatilidad con la cual
se desenvuelven las figuras jurídicas propias del derecho de contratos se ha visto materializado
en la deficiente regulación de la compraventa de bien ajeno, al sostenerse que la compraventa
de bien ajeno no está regulado en forma adecuada por el Código civil de 1984, refiriendo
además que no importa el sistema de transferencia de propiedad que exista en el Perú para
determinar la validez del contrato de compraventa de bien ajeno, concluyendo que dependerá
de la opción legislativa adoptado por el Legislador nacional para determinar si es que el acto
de venta de bien ajeno es válido1.

El objeto de un contrato en nuestra legislación, es la obligación que emerge de él, siendo

la prestación consistente en una conducta que debe realizar el sujeto deudor frente al acreedor
para que éste vea satisfecho su interés y no se llegue a materializar un conflicto. Esta prestación,
al ser una conducta, tradicionalmente puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer

1
BELTRAN, J. (2001). “O te vendo, yo tampoco: Mentiras y verdades de la invalidez y la venta de bien ajeno” p-62.

82 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

algo; en ese sentido conforme al artículo 1409 inciso 2 del Código Civil, la prestación materia
de la obligación que emerge de un contrato puede versar sobre bienes ajenos. Como vemos,
por el contrato de compraventa de bien ajeno nos obligamos a hacer algo que razonablemente
no estaríamos facultados a realizar y que a priori se nos muestra como legalmente prohibido,
esto es: obligarnos a transferir la propiedad de un bien sin ser propietario del mismo y sin tener
poder para hacerlo; en suma, vender por propia voluntad lo que no es de uno.

En nuestro ordenamiento jurídico debe entenderse por contrato de compraventa de bien

ajeno, aquel contrato de compraventa común y corriente cuya peculiaridad radica en que recae
sobre un bien que el vendedor conoce que es ajeno, y el comprador lo ignora. El vendedor no
debe informar al comprador que el bien es ajeno, púes en tal caso nos encontraríamos en la
hipótesis prevista por el articulo 1537 del CC; tampoco debe indicarle que el bien es propio,
pues estaría actuando con dolo, lo cual seria causal de anulación del contrato (artículo 210
del CC) si es que el engaño hubiera sido tal que sin él el comprador no hubiera celebrado el
contrato.

Respecto al contrato mencionado el numeral 1539 del Código Civil sanciona que “la
venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no
pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”.
De lo que se deduce que la venta de bien ajeno es un acto jurídico bilateral, válido e ineficaz y
sancionado en forma expresa en nuestra normatividad civil.

El conocimiento de la ajenidad del bien por parte del comprador, implica que el
vendedor no esta actualmente en aptitud de transferirle directamente la propiedad del bien,
si no que dicho vendedor tendrá que seguir el tedioso camino de obtener que el verdadero
dueño le adjudique la propiedad del bien, para luego él a su vez transferirla al comprador,
por cuanto existe el riesgo de que el verdadero dueño no adjudique la propiedad
del bien al vendedor. En ese sentido con la finalidad de paliar el impacto del riesgo
que corre el comprador, el artículo 1539 le concede la opción entre mantener la vigencia del
contrato de compraventa o solicitar su rescisión, con lo cual el comprador quedara liberado
de su obligación de pagar el precio. La razón por la cual la acción concedida al comprador es
la de rescisión radica en que la incertidumbre sobre el riesgo existía desde el momento de la
celebración del contrato, y la certeza de que el bien es ajeno no hace sino materializar un riesgo
que se encontraba en potencia desde dicho momento.

Haciendo un análisis del acotado artículo se parte de la premisa que en la compra

venta de bien ajeno es el vendedor quien se obliga a transferir la propiedad del bien; en ese
sentido, resulta de cierto modo irrelevante si el comprador conoce o no de la ajenidad del
bien al momento de celebrarse el contrato pues en ambos casos es el mismo vendedor quien
se obliga a transferir la propiedad del bien, en consecuencia la obligación del vendedor no es
una de medios (lograr que el tercero o propietario se obligue) si no una de resultado (el mismo
vendedor se obliga).

Asimismo el artículo 1539 del Código Civil señala como regla la perfecta validez y
eficacia de dicho contrato si se celebra con el conocimiento de la ajenidad del bien por ambas
partes, siendo la excepción la rescisión cuando desconocía la ajenidad del bien; al respecto
consideramos que el referido artículo debió otorgar al comprador el derecho potestativo de
resolver el contrato y no de rescindirlo, puesto que nos encontramos ante un supuesto en
el que la menor posibilidad de que el acreedor vea satisfecho su interés (transferencia de la
propiedad), al depender la realización de los efectos del contrato de un tercero (el propietario
del bien), se equipara al incumplimiento de contrato.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 83

Héctor Cevallos Bonilla

Al respecto CASTILLO2 manifiesta que el vendedor al celebrar el contrato asume el

riesgo de posibilidad que el tercero no quiera transferirle la propiedad de su bien y por tanto
de no producirse dentro del plazo estipulado la transferencia final de propiedad a favor
del comprador, éste último podrá demandar la resolución por incumplimiento, debiendo el
vendedor responder por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento. Igualmente
es necesario para que pueda celebrarse un contrato de compraventa de bien ajeno que dicho
contrato esté sujeto a un plazo razonable inicial que permita al vendedor obtener la propiedad
del bien a fin de poder transferirla al comprador, pero la norma no menciona nada al respecto,
quedando al libre arbitrio de las partes.

Todas estas deficiencias y vacíos legales a generado en nuestros operadores jurisdiccionales

una falta de comprensión del contrato de compraventa de bien ajeno que se origina sobre todo
por un desconocimiento de la institución del contrato de compraventa bien ajeno y su relación
jurídica obligacional, el bajo nivel de compromiso y desempeño de algunos magistrados,
quienes no utilizan los medios facultados por la ley para resolver de manera adecuada el caso
que se les presenta y que se traduce en resoluciones contradictorias con diversidad de criterios
generando un clima de incertidumbre jurídica en los justiciables, tal como lo observamos en
reiterada jurisprudencia de Casación que ha venido confirmando que la venta de bien ajeno, es
rescindible a solicitud del comprador cuando este último no conocía que el bien materia de la
transacción tenía dicha calidad; mientras que en otras resoluciones se ha venido sosteniendo
que la transacción es pasible de ser declarada nula a solicitud del verdadero propietario del
bien fundamentándose en las siguientes afirmaciones: por falta de la manifestación de voluntad
del propietario (inciso 1 del artículo 219 del Código Civil); constituye un imposible jurídico
(inciso 3 del artículo 219 del Código Civil); tiene un fin ilícito (inciso 4 del artículo 219 del
Código Civil); y por ser un acto contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres (inciso 8 del artículo 219 del Código Civil).

Este ensayo encuentra su justificación al coadyuvar a lograr que nuestro ordenamiento

jurídico civil se viabilice modificando el artículo 1539 del código civil vigente, teniendo como
argumento que, respecto a la ajenidad del bien no es necesario que el comprador del bien
ajeno tenga conocimiento siendo totalmente indiferente, en virtud de que el comprador puede
o no saberlo, es decir, para él es incierto que el bien que le transfiere su vendedor, sea de
su propiedad o no, por ello no es una promesa de obligación o hecho de tercero sino es un
contrato de resultado, ya que el mismo vendedor se obliga a la transferencia de la propiedad
con prestaciones recíprocas y remplazar la rescisión por resolución por cuanto al enterarse de
su ajenidad comprueba que existe dificultad para que cumpla con lo obligado o en su defecto no
cumpla con su obligación de transferir la propiedad dentro del plazo establecido incurriendo
en incumplimiento de contrato; asimismo es necesario que los magistrados en tanto no se
realice la correspondiente reforma en nuestro código civil deberían integrar los contratos de
compraventa de bien ajeno con sendos plazos suspensivos iniciales que permitan su ejecución
con la finalidad de buscar la uniformidad de criterios en aras de no afectar los derechos de
los justiciables, debiendo aplicar las facultades que otorga la Ley y decidir la norma a aplicar
al caso concreto; es decir, aplicar el principio iura novit curia, manifestación concreta de la
dirección y autoridad del Juez, quien al hacer uso de dicho principio prescinde de la opinión
de los particulares y privilegia el objetivo final; la paz social en justicia.

Por las razones expuestas es que a nuestro criterio se hace imperante la necesidad
del redescubrimiento del contrato de compraventa de bien ajeno, analizando su naturaleza
y efectos jurídicos, otorgando a los operadores jurídicos, sobre todo a los magistrados, un
mayor conocimiento el cual les permita aplicar eficientemente el derecho y poder resolver un 
conflicto de intereses e incertidumbre jurídica, con mejor criterio.

2
CASTILLO, M. (2003). “Código Civil: Exposición de Motivos”. P-34.

84 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Teniendo en cuenta esta realidad nos formulamos el siguiente problema:

¿En que forma la deficiente regulación del contrato de compraventa de bien ajeno
prescrito en el artículo 1539 del código civil se manifiesta en los operadores jurisdiccionales al
momento de emitir sus fallos judiciales?

Como respuesta tentativa proponemos la siguiente hipótesis:

La deficiente regulación del contrato de compraventa de bien ajeno prescrito en el artículo
1539 del código civil vigente, se manifiesta en forma negativa al no existir uniformidad de
criterios jurisprudenciales en los operadores jurisdiccionales al momento de emitir sus fallos,
generando un clima de incertidumbre jurídica en los justiciables.

Para lograr demostrar la validez de nuestra propuesta el ensayo pretende enfocarlo en

tres secciones como son:
Una primera sección referida a los lineamientos para establecer la validez del contrato de
compraventa de bien ajeno en el ordenamiento jurídico.

Una segunda sección referida al reconocimiento sobre la validez del contrato de

compraventa de bien ajeno en el derecho comparado.

Una tercera sección referida a explicar la afectación a la certidumbre jurídica en los

justiciables con la falta de uniformidad de los criterios jurisprudenciales en la compraventa de
bien ajeno.

II.- CUERPO DEL ENSAYO

1.- Lineamientos para establecer la validez del contrato compraventa de bien ajeno en
nuestro ordenamiento jurídico
A.- La compraventa de bien ajeno en el ordenamiento jurídico

-En el Código civil de 1852

El artículo 1326 del acotado código no permitía la compraventa de bienes ajenos,
en ese sentido la norma prescribía que “No hay venta de lo ajeno ni compra de lo
propio”; en consecuencia, al no permitirse este tipo de contratos nos exime de mayores
comentarios.
-En el Código civil de 1936
Este cuerpo normativo en su artículo 1394 señala “La venta de la cosa ajena es anulable
a solicitud del comprador, salvo que éste hubiese sabido que la cosa no pertenecía al
vendedor. Puede además demandar al vendedor la restitución del precio y el pago de
los daños y perjuicios”.
Se puede apreciar que el legislador introduce el contrato compraventa de bien
ajeno por estar de acuerdo al igual que en otras legislaciones, que al no desplazarse
automáticamente la propiedad en el contrato de compraventa, es posible la venta de
la cosa ajena.

-En el vigente código civil de 1984

El actual código en su artículo 1409 inciso 2 señala que la prestación materia de
la obligación que emerge de un contrato puede versar sobre bienes ajenos, lo cual es
concordante con el artículo 1539 que sanciona “La venta de bien ajeno es rescindible
a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o
cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”, de ello se infiere

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 85

Héctor Cevallos Bonilla

que adopta aquella postura que permite la validez del contrato de compraventa de bien
ajeno, siempre y cuando no sea con animo delictual y la relación jurídica obligatoria que
se origine no implique el cumplimiento inmediato e instantáneo de la prestación por
parte del vendedor, que de suceder con la entrega o tradición del bien, configuraría el
ilícito penal de estelionato, que no es otra cosa más que la venta como propio de bienes
ajenos, sino diferida, es decir, aquella prestación que debe cumplirse a cierto plazo o
término desde la celebración del contrato, lo que en la doctrina se conoce como una
relación jurídica vigente y no consumada, supuesto en el cual no hay inconveniente
en aceptar ésta modalidad de contrato de compraventa, dado que hasta el momento
de producirse la entrega o tradición del bien, el vendedor tiene la posibilidad de
convertirse en propietario del mismo; máxime cuando nuestro ordenamiento jurídico
establece que la compraventa es un contrato netamente obligacional y no real, salvo el
caso de los efectos reales para la transferencia de los bienes inmuebles, no por ello se
le quita su naturaleza obligacional.

B.- La tesis defensora de la regulación vigente

Existen dos tipos de ineficacia del acto jurídico: la ineficacia originaria, que
comprende a la nulidad y anulabilidad, donde el negocio no produce efectos jurídicos
por haber nacido muerto (carece de los elementos establecidos por el artículo 140
del CC para el acto jurídico), o adolece de defectos subsanables (cuyas causales
se encuentran establecidas por los artículos 219 y 221 del Código civil), y de otro
lado, tenemos la ineficacia funcional, cuyos supuestos típicos son la rescisión y la
resolución, en dichos supuestos, el contrato que venía produciendo efectos jurídicos
deja de producirlos posteriormente por la aparición de una causal en la celebración del
contrato en el primer caso, o sobreviniente a éste, en el último caso.

El artículo 1539 Código Civil regula la compraventa de bien ajeno al señalar que
“la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido
que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con
la demanda”. La norma civil sustantiva en comento, en cuanto a la compraventa de bien
ajeno, alude a la rescisión, más no a la nulidad y resolución, lo que infiere que estamos
partiendo de que nuestra legislación acepta la existencia de un contrato válido, que
sólo es rescindible por el desconocimiento del comprador sobre la ajenidad del bien.
Se cambia la anulación regulada en el código anterior por rescisión por dos razones
según los defensores de su vigencia: porque se libera al comprador de la necesidad
de probar la existencia de error o dolo; y porque el plazo de prescripción de la acción
rescisoria, al ser ésta una acción personal, es de diez años, de acuerdo a lo señalado en
el artículo 2001 del Código Civil; en cambio la acción de anulabilidad del acto jurídico
prescribe a los dos años, tal como lo señala el inciso cuarto del mencionado artículo.

Para sus defensores el comprador debe ignorar que, al momento de celebrarse el

contrato, el bien no pertenece al vendedor, pues hay que tomar en consideración que
estamos en presencia de un contrato de compraventa en virtud del cual el vendedor
se obliga a transferir la propiedad del bien y no a procurar esta transferencia; por
ende se desnaturalizaría el contrato de compraventa si el comprador supiera que el
vendedor no se está obligando realmente a transferirle la propiedad del bien sino
sólo a procurar que un tercero permita esta transferencia, pues estaríamos frente aun
contrato distinto, como es la promesa de la obligación o del hecho de un tercero. No es
posible que el comprador celebre un contrato de compraventa, que por su naturaleza
contiene la obligación firme del vendedor de transferirle la propiedad del bien, si se
sabe que el vendedor solo se está obligando, en realidad, a gestionar que un tercero le
transmita el bien para entregarlo luego al comprador. Solo si el comprador ignora tal
situación celebra el contrato de buena fe. En consecuencia si al celebrarse el contrato
el comprador del bien tiene pleno conocimiento de que el mismo no es de propiedad

86 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

del vendedor y que éste ultimo sólo se lo transmitirá una vez lo adquiera de un tercero,
dicho contrato no puede ser calificado como compraventa de bien ajeno y en todo
caso sería una promesa de la obligación o hecho de tercero.

De otro lado ante un supuesto de desconocimiento de la titularidad del bien,

cuya causa existía en el momento de la celebración del contrato, lo que causa perjuicio
al comprador; se enmarca dentro de una ineficacia funcional que se relaciona con la
fase de celebración o de formación del negocio jurídico, es decir que la rescisión del
contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su nulidad
o anulabilidad (se reconoce implícitamente la validez del acto jurídico) pero presenta
sin embargo, un germen que puede conducirlo a su disolución como ocurre con el
presente contrato en donde el vendedor carece de legitimidad para disponer el bien
(capacidad de disposición). La razón por la cual la acción concedida al comprador es la
de rescisión radica en que la incertidumbre sobre el riesgo existía desde el momento de
la celebración del contrato, y la certeza de que el bien es ajeno no hace sino materializar
un riesgo que se encontraba en potencia desde dicho momento el bien ya era propio o
ajeno del vendedor cuando se celebro el contrato.

En cuanto a quienes se encuentran legitimados para solicitar la rescisión del

contrato de compraventa de bien ajeno, sólo tenemos al comprador que es parte de la
relación jurídica, no pudiendo extenderse al verdadero propietario, pues su derecho,
no ha sufrido perjuicio.

C.- La tesis de nuestra propuesta normativa

Teniendo en cuenta de que el ordenamiento jurídico se constituye en un
sistema normativo, cuyo soporte principal lo estructuran las normas legales, es decir,
aquellas normas que provienen de la ley como fuente principal en nuestro derecho,
y que el orden normativo debe guardar congruencia, apuntando a su plenitud, de
modo que cuando encontremos una aparente contradicción, la intentemos solucionar
reinterpretando las normas de manera que converjan armónicamente o en su defecto
haciendo uso de nuestra iniciativa legislativa proponer reformas de lege ferenda para
mejorar o enrumbar su aplicación en nuestros justiciables; en ese sentido pasamos a
explicar nuestra propuesta normativa basada en los estudios doctrinarios realizados y
en la experiencia del derecho comparado:

C.1.- Es indiferente el conocimiento del carácter ajeno del bien

Nuestra legislación admite la celebración de actos jurídicos respecto a
bienes ajenos en el inciso 2 del artículo 1409 del Código Civil en forma amplia, sin
precisar nada respecto del conocimiento del bien; por lo que es perfectamente
valido su celebración ya que al ser un contrato de resultado más no de medios
como lo es el compromiso de obtener que otro adquiera, donde el vendedor tiene
un plazo para adquirir el bien del verdadero propietario y luego transferírselo a
su comprador, es factible la venta de un bien ajeno sin conocimiento de dicha
ajenidad por el comprador. En consecuencia, para saber si estamos ante una
compraventa de bien ajeno resulta de cierto modo irrelevante si el comprador
conoce o no de la ajenidad del bien al momento de celebrarse el contrato, pues
en ambos casos es el mismo vendedor quien se obliga a transferir la propiedad
del bien y no a procurar dicha transferencia, como en el caso del compromiso de
obtener que otro adquiera.

Lo que determina la tipología contractual no es el hecho, por demás

subjetivo, de que las partes conozcan o no ciertas circunstancias fácticas que

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 87

Héctor Cevallos Bonilla

rodean el caso, a nuestro modo de ver lo determinante es la estructura del

conjunto de atribuciones patrimoniales que cada una de las partes asume, pues
de acuerdo con este dato objetivo, la ley asigna al contrato un tipo determinado
y una regulación propia; siendo esto así en el código civil no es determinante
que las partes o el comprador conozca sobre la ajenidad del bien lo realmente
importante para que se configure su existencia válida es que el bien sea ajeno,
ya que en lo que atañe a su conocimiento de ello por parte del adquirente la ley
no lo invalida, más bien lo deja a su propio criterio o elección para que asuma dos
alternativas por un lado puede celebrarlo y continuar con el contrato hasta que
el vendedor cumpla con su obligación contraída dentro del plazo en que hayan
convenido asumiendo el riesgo de su concreción (constituye la regla) o puede
optar por la “rescisión” del contrato, contrario sensu si el comprador al tener
conocimiento de la ajenidad no solicita la “rescisión” se infiere que ha aceptado
continuar con lo pactado.

C.2.- Resolución por incumplimiento del contrato

La resolución como la rescisión son formas de ineficacia funcional del
acto jurídico, pues éste ha nacido formado con todos sus elementos, pero por
causas sobrevivientes a su celebración deja de producir sus efectos, conforme
al artículo 1370 del Código Civil, la rescisión deja sin efecto un contrato por
causas existentes al momento de celebrarlo, mientras que conforme al artículo
1371 del citado código, la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal
sobreviviente a su celebración.

La pérdida de la confianza en una transferencia oportuna de la propiedad

por parte del vendedor al enterarse el comprador de la ajenidad, concede al
comprador el derecho de no esperar el cumplimiento por parte del vendedor,
porque la naturaleza del acto jurídico es de resultado y al existir razones fundadas
para considerar que no se va a poder cumplir con su obligación puede actuar
inmediatamente para pedir la resolución del contrato.

Si al vencimiento del plazo suspensivo inicial a que debe estar sometido

todo contrato de compraventa de bien ajeno, el vendedor no ha transferido al
comprador la propiedad del bien por no haber podido adquirirlo de su verdadero
dueño, el vendedor ha incumplido su obligación en tal sentido dentro del plazo
indicado, por lo cual procede que el comprador demande la resolución del
contrato por incumplimiento. Sin embargo, debe tomarse en consideración
que el simple retraso no constituye incumplimiento de la obligación, sino que,
en el sistema peruano para que ello ocurra es necesario que el deudor quede
constituido en mora. Consecuentemente, en el caso de retardo en la ejecución
de la prestación se requiere convertir ese retardo en incumplimiento mediante
la constitución en mora, para luego solicitar la resolución por incumplimiento y
además puede exigir el resarcimiento de los daños (artículo 1428 del CC).

C.3.- Consideración de un plazo esencial

De lo expresado ut supra y en el desarrollo de nuestra investigación queda
claro que para que sea posible la celebración de un contrato de compraventa
de bien ajeno es indispensable que dicho contrato esté sujeto a un razonable
plazo suspensivo inicial que permita al vendedor obtener la propiedad del bien
a fin de transferirla al comprador dentro de tal plazo. Su inexistencia en nuestra
legislación da lugar a insuperables dificultades, especialmente tratándose
de la compraventa de bienes inmuebles ajenos. En consecuencia mientras no

88 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

se introduzca la correspondiente reforma en el código civil los magistrados

deberían integrar los contratos de compraventa de bienes ajenos con sendos
plazos suspensivos iniciales que permitan su ejecución.

Tal como si sucede en la legislación comparada, en ese sentido se puede

mencionar la denominada resolución por vencimiento de plazo esencial regulada
en el artículo 1457 del Código italiano en los términos siguientes: “Si el término
fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial
en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su
ejecución a pesar el vencimiento del término, deberá dar noticia de ello a la
otra parte dentro de tres días. En su defecto, el contrato se entenderá resuelto
de pleno derecho aunque no hubiese pactado expresamente la resolución”.
Por ello es indispensable establecerse un plazo suspensivo pero de carácter
esencial en virtud del cual dicho vendedor pueda cumplir su obligación, es decir
primero tendrá que conseguir la propiedad del bien ajeno hasta ese momento
del verdadero propietario, y en segundo lugar cuando ya adquiere la propiedad
del bien estará facultado para transferir su propiedad y con ello satisfacer esa
obligación.

C.4.- Reforma normativa

Artículo 1539
“La venta de bien ajeno sólo se resuelve a solicitud del comprador, o por
extinción del plazo convenido, salvo que el vendedor adquiera el bien, antes de
la citación con la demanda.

Si el comprador sabía que el bien era ajeno, sólo puede pedir la restitución
del precio cuando no se ha convenido que la venta es a su riesgo y peligro”

2.- Reconocimiento sobre la validez del contrato de compraventa de bien ajeno en el

derecho comparado.
A.- Código Civil chileno de 1855
El acotado cuerpo normativo en su artículo 1815 dispone que “La venta de la
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extinga por el lapso de tiempo”. Se observa que el contrato de compraventa de bien
ajeno goza de plena validez jurídica porque el contrato de compraventa sólo impone
al vendedor la obligación de entregar la cosa durante el periodo o plazo que se hayan
establecido las partes al momento de celebrar el contrato. Asimismo porque habiendo
una cosa (objeto del contrato) sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que
sea determinada o determinable y lícita, el contrato puede formarse y tener validez.

B.- Código Civil uruguayo de 1868

El Código civil de 1868 ha sufrido varias modificaciones a lo largo de su vigencia
como son las realizadas en 1914 y en 1994; en lo que se refiere a la compraventa de
bien ajeno el citado cuerpo legal asume la postura de la validez del contrato en su
artículo 1669 donde prescribe que “la venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por la prescripción”.
Este artículo refleja claramente que el contrato de compraventa de bien ajeno celebrado
entre el vendedor no propietario y el comprador es totalmente válido, quedando
salvaguardados los derechos del verdadero propietario.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 89

Héctor Cevallos Bonilla

C.- Código Civil mexicano de 1928

Este ordenamiento legal niega tajantemente la validez del contrato de compraventa
de bien ajeno, lo cual se infiere de su artículo 2269 que señala “ninguno puede vender
si no lo que es de su propiedad”; pero además su celebración lo sanciona con nulidad
al prescribir en su artículo 2270 “la venta de cosa ajena es nula y el vendedor es
responsable de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe, debiendo tenerse
en cuenta lo que se dispone en el título relativo al registro público para los adquirientes
de buena fe”. Sin embargo deja una puerta abierta para su convalidación en su artículo
2271 en donde se dispone que “el contrato quedará revalidado si antes de que tenga
lugar la evicción adquiere el vendedor, por cualquier titulo legítimo, la propiedad de
la cosa vendida”.

D.- Código Civil boliviano de 1975

En cuanto a la venta de cosa ajena el artículo 595 se inclina por su validez al
señalar que cuando se vende una cosa ajena, el vendedor queda obligado a procurar la
adquisición de dicha cosa a favor del comprador, pasando el comprador a ser propietario
en el momento en que el vendedor adquiera la cosa del titular. En cuanto a los efectos
el artículo 596 dispone que si el comprador al tiempo de la venta ignoraba, que la cosa
era ajena, puede pedir la resolución del contrato, a menos que el vendedor antes de la
demanda le hubiese hecho adquirir la propiedad. Si el incumplimiento a la obligación
de procurar la propiedad es por culpa del vendedor, éste queda obligado a resarcir el
daño; más si el incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor éste debe
restituir al adquiriente el precio pagado, aún cuando la cosa disminuye de valor o se
deteriore, así como los gastos del contrato. Finalmente el artículo 598 menciona que
si el comprador sabía que la cosa era ajena, sólo puede pedir la restitución del precio
cuando no se ha convenido que la venta es a su riesgo y peligro.

E.- Código Civil venezolano de 1982

El código civil venezolano se adscribe a la tesis del derecho francés en el sentido
de negar validez y eficacia al contrato de compraventa de bien ajeno al prescribir
en su artículo 1483 que “la venta de la cosa ajena es anulable, y puede dar lugar al
resarcimiento de daños y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra
persona. La nulidad relativa establecida por este artículo no podrá ser alegada nunca
por el vendedor, porque de permitirse se generaría un clima de inseguridad jurídica.

F.- Código Civil argentino de 1871

El ordenamiento jurídico argentino niega validez al contrato de compraventa
de bien ajeno en su artículo 1329 en donde se señala que las cosas ajenas no pueden
venderse, en ese sentido el que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe,
debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación
del contrato, si éste hubiese ignorado que la cosa era ajena. Sin embargo el artículo
1330 permite la convalidación del contrato celebrado al establecer que la nulidad de la
venta de cosa ajena, queda cubierta por la ratificación que de ella hiciera el propietario
o cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular
del propietario de la cosa vendida.

G.- Código Civil colombiano de 1982

El vigente código colombiano adopta la postura del derecho romano al permitir
la validez del contrato de compraventa de bien ajeno en su artículo 1871 en donde
dispone que “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del dueño de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. Asimismo se faculta la
convalidación en su artículo 1874 al prescribir que “la venta de cosa ajena, ratificada

90 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la
venta”.

A manera de conclusión podemos advertir que la mayoría de los Códigos civiles de

América latina como son los de Uruguay, Bolivia, Colombia, Chile incluyendo el nuestro
consideran válida la celebración del contrato de compraventa de bien ajeno; Venezuela la
remedia con anulabilidad; México y Argentina la subsanan con nulidad, pero permiten su
convalidación posterior por el verdadero propietario o por el vendedor que adquiere la
propiedad.

3.- Los criterios jurisprudenciales en la compraventa de bien ajeno y la certidumbre

juridica
Realizando un acopio de las principales casaciones que se han dictado referente al
contrato de compraventa de bien ajeno, hemos podido advertir que un gran número de
sentencias de la Corte Suprema de la República han sostenido que la venta de bien ajeno
es nula por varias razones, así, podemos mencionar:

A.- Casación 354-97/CUSCO

Es nulo el contrato de compraventa de bien ajeno por ser contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres (inciso 8 del artículo 219
del Código Civil).

La sala civil transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica señala

entre sus fundamentos que en materia de la venta de una cosa ajena, deben distinguirse
dos situaciones: a) cuando el vendedor hace presente que se trata de cosa ajena, lo que
es lícito e importa la obligación del vendedor de procurar la transferencia del bien en
favor del comprador (Art. 1537 del Código Civil) y b) cuando se vende como propio
lo que es ajeno, lo que constituye delito previsto y penado en el artículo 197 inc. 4 del
Código Penal y por tanto acto ilícito contrario al orden público, y que sanciona con la
nulidad del acto conforme al artículo 219 inc. 4 y 8 del CC., y por ende el artículo 1539
del Código Civil que permite al comprador demandar la rescisión de la venta del bien
ajeno, no es aplicable a una acción de nulidad.

Desde nuestra posición explicada a lo largo del trabajo desarrollado hemos

señalado que es un contrato válido por donde se lo mire lo cual es concordante con el
Art. 1409 inc. 2 que prescribe que el acotado contrato de compraventa puede versar o
recaer sobre bienes ajenos.

B.- Casación 1017-97/PIURA

Es nulo el contrato de compraventa de bien ajeno por tener un fin ilícito
(inciso 4 del artículo 219 del Código Civil) y solo se admite cuando el comprador
conoce de la ajenidad.

La ley admite la compraventa sobre un bien ajeno, siempre que el comprador

conozca de dicha ajenidad, en cuyo caso serán aplicables las normas que regulan la
promesa de la obligación o el hecho de un tercero. Fuera de este supuesto, la venta de un
bien ajeno como propio constituye una modalidad de estafa denominada estelionato,
tipificada en el inciso 5 del artículo 197 del Código Penal. En este sentido, será nulo
aquel contrato de compraventa por el cual se pretenda transferir la propiedad de un
bien ajeno como si fuera propio, de conformidad con el inciso 4 del artículo 219 del
Código Civil, que establece la nulidad del acto jurídico que tenga un fin ilícito.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 91

Héctor Cevallos Bonilla

Esta resolución comete el mismo error que el anterior al poner énfasis en que
para que tenga validez es necesario que el comprador conozca de la ajenidad del
bien (lo cual es indiferente) y de ser así solo se aplica el artículo 1537 (lo correcto
es el artículo 1539 por ser un contrato de resultado que ejecuta el mismo vendedor),
contrario sensu si conoce de ello y lo celebra ese acto jurídico es nulo por tener un fin
ilícito (procede la resolución por incumplimiento de contrato).

C.- Casación 1332-2009/CAJAMARCA

Es nulo el contrato de compraventa de bien ajeno por ser un imposible jurídico
(inciso 3 del artículo 219 del Código Civil) Civil).

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema

ha dicho que la transferencia de un bien por una persona que no ostenta la calidad
de propietaria constituye un imposible jurídico, configurándose la causal de nulidad
contenida en el numeral 3 del artículo 219 del Código Civil.

Al respecto como mencionáramos ut supra no estamos de acuerdo con la posición

asumida porque la compraventa de bien ajeno es un contrato admitido por nuestro
ordenamiento y perfectamente válido, conozca o no el comprador de la ajenidad del
bien que se vende. Asimismo, no es cierto que ante el desconocimiento de la ajenidad
del bien la consecuencia es la nulidad, ya que el artículo 1539 del Código Civil señala
que si la situación fuese distinta y el comprador no conociera el carácter de ajeno del
bien objeto del contrato, la consecuencia sería la posibilidad de solicitar la rescisión de
la compraventa (según nuestra tesis la resolución por incumplimiento.

D.- Casación 953-2010/CUSCO

Ineficacia funcional si, nulidad no, en el contrato de compraventa de bien ajeno.

La Corte Suprema de Justicia de la República ha definido que en el caso de venta

de bien ajeno y teniendo en cuenta que la legitimación para contratar es el poder para
transferir un bien del que se es propietario; el negocio jurídico de venta de bien ajeno
que vulnera la legitimación para contratar, es ineficaz, esto quiere decir, que siendo
válido el negocio no producirá los efectos jurídicos perseguidos por los contratantes.

Se puede apreciar en esta casación que se pone los fundamentos rectores para
resolver los problemas en torno al contrato de compraventa de bien ajeno, en el
sentido de que si constituye un contrato válido reconocido por la ley, pero que no goza
de efectos reales sino de obligación hasta que se cumpla con lo convenido dentro del
plazo esencial establecido por las partes.

Como se puede apreciar existen diferentes criterios en los magistrados al momento

de resolver cuestiones jurídicas sobre el contrato de compraventa de bien ajeno; aunque
la Casación 953-2010/CUSCO precisa que en estos casos debe hablarse de Ineficacia
funcional, mas no de nulidad en el contrato de compraventa de bien ajeno. Teniendo en
cuenta esta realidad vemos que todo esto se debe a la falta de comprensión del contrato
de compraventa de bien ajeno que se origina sobre todo por un desconocimiento de la
institución y la inexistencia de reglas de juego sólidas, justas que aseguren la previsibilidad
respecto de los actos de las autoridades y de los jueces (seguridad jurídica).

La seguridad jurídica es tan amplia, que su concepción nos lleva a pensar que para
dotar al individuo y al Estado de verdadera seguridad jurídica, hay que cumplir con todos

92 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

y cada uno de sus postulados, que inician con la certeza ordenadora, en donde el Estado
es aquél que diseña la norma y su diseño debe cumplir con ciertos factores, hasta llegar
a la existencia y vigencia de la norma, en donde su texto debe brindar certeza jurídica,
para concluir con la certidumbre jurídica, que se origina cuando el sujeto tiene un acto
de autoridad y le es aplicada la ley, siendo ahí donde se presentan los mayores problemas
para los justiciables; en ese sentido es que la casación tiene como objetivo final examinar
la legalidad de los fallos y ajustar las decisiones judiciales a los preceptos de la Ley.

Finalmente debe destacarse el hecho que los sistemas jurídicos son edificados en
base a instituciones y principios jurídicos, los cuales le otorgan solidez y coherencia, de
esta manera la evolución del Derecho se encuentra enmarcada en las instituciones y los
principios que sustentan el sistema respectivo, por ello cualquier modificación evolutiva
que se produzca para mejorar la administración de justicia a favor de los justiciables
tendrá que observar los mismos, siendo esto así se aprecia que la seguridad jurídica lo que
busca es la certidumbre jurídica.

III.- CONCLUSIONES
1-El código civil en su artículo 1409 inciso 2 se inclina por la postura de la validez del contrato
al señalar que pueden versar o recaer en bienes ajenos, y ello en virtud de que nuestro
ordenamiento jurídico no trasmite la propiedad (efectos reales) sino que se obliga a procurar
la posesión pacífica (efectos obligatorios).

2-La mayoría de los Códigos civiles de América latina como de Uruguay, Bolivia, Colombia,
Chile consideran válida la celebración del contrato de compraventa de bien ajeno; mientras que
otros la remedian con anulabilidad o la subsanan con nulidad, pero permiten su convalidación
posterior por el verdadero propietario o por el vendedor que adquiere la propiedad.

3-La existencia de diferentes criterios en los magistrados al momento de resolver vía casación
cuestiones jurídicas sobre el contrato de compraventa de bien ajeno obedece al desconocimiento
de la institución y la inexistencia de reglas de juego sólidas y justas, lo cual atenta contra la
previsibilidad respecto de los actos de los jueces y genera un clima de incertidumbre jurídica
en los justiciables.

4-Entre las deficiencias de regulación del contrato de compraventa de bien ajeno es que
consideran indispensable como regla para su validez el desconocimiento de la ajenidad por
parte del comprador, establecen como efecto la rescisión del contrato y no hay norma alguna
que considere un plazo esencial para que el vendedor cumpla con la obligación contraída, por
lo que se propone la modificación del artículo 1539 del código civil.

IV.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

-ARCOS RAMÍREZ, Federico. “La Seguridad Jurídica: Una Teoría Formal”. Edit. Dykinson,
Madrid, 2000.
-BELTRAN, Jorge. “O te vendo, yo tampoco: Mentiras y verdades de la investigación y
la Venta de Bien Ajeno” Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2001.
-MORALES GODO, Juan. “La Seguridad Jurídica y los Principios Registrales en Temas de
Derecho Registral”. Edit. Palestra, Lima, 2000.
-MORALES HERVIAS, Rómulo. “Estudios sobre teoría general del contrato”. Editorial
grijley, Lima, 2006.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 93

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA:
CRITERIOS DE IMPUTACIÓN (FACTORES
DE ATRIBUCIÓN) Y EL DILEMA SOBRE SU
CONTRACTUALIZACIÓN

JAIRO CIEZA MORA

Docente de Derecho Civil en el Postgrado y Pregrado en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Docente de Derecho Civil y
Derecho y Literatura en la Universidad Antonio Ruíz de Montoya, Socio del Estudio Capuñay &
Cieza Abogados, Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima. El presente artículo forma parte
de una investigación auspiciada por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad
de Lima (IDIC).

SUMARIO: 1. Los criterios de imputación o factores de atribución en la

responsabilidad civil médica. Nota introductiva. 1.1. La evolución de los
factores de atribución (criterios de imputación) y la responsabilidad civil
médica. 1.2. El factor de atribución objetivo en la responsabilidad civil médica.
2. Responsabilidad civil médica ¿contractual o extracontractual?.

“Esta vez, cuando mi padre quiso saber cuánto tiempo más tendría que transcurrir
antes de que desparecieran los efectos de la parálisis, el médico le dijo que, en
casos tan persistentes como el suyo, podía ocurrir que no desapareciese. Y añadió
que ya podía dar gracias a Dios, porque, quitando el ojo ciego, el oído sordo y el
rostro medio paralizado, estaba más sano que cualquier otra persona veinte años
más joven” Patrimonio, Una historia verdadera. Philip Roth. Editorial Planeta,
p. 11.

1. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN O FACTORES DE ATRIBUCIÓN EN LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA. NOTA INTRODUCTIVA
La Ley General de Salud, Ley 26842, establece en su artículo 48 lo siguiente:
“Artículo 48º.- El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente
responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio
negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares
que se desempeñan en éste con relación de dependencia.

Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por
no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 95

Jairo Cieza Mora

que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que
ofrece”(resaltado nuestro).

Entonces, bajo la perspectiva de la norma especial, la responsabilidad civil de los médicos

y auxiliares es subjetiva y solidaria con el establecimiento de salud. Esta es la norma que regula
este tipo de responsabilidad civil y no está exenta de críticas como veremos al analizar el factor
de atribución o criterio de imputación objetivo en la responsabilidad civil médica.

Esta situación se complejiza, como veremos, en tanto el artículo 1762 del Código
Civil establece una protección, que muchos juzgan, incluyéndome, excesiva en favor de los
profesionales, por la cual estos responden solamente cuando se prueba que han actuado con
dolo o culpa inexcusable. Así el texto del artículo mencionado señala:

“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas

técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino
en caso de dolo o culpa inexcusable”

Como se puede apreciar de una argumentación a contrario,la culpa leve no se sanciona

con resarcimiento en el caso de los profesionales en general y de los médicos en particular, lo
cual coloca en una situación de desventaja al paciente que desde ya está en una posición de
inferioridad y de asimetría con respecto a los facultativos. Considero que en estos casos hay que
tener en cuenta el avance de la ciencia médica y de la tecnología en materia de infraestructura
y equipos quirúrgicos o de diagnóstico, pues estos asuntos profesionales o problemas técnicos
de especial dificultad se han reducido considerablemente en la actualidad con respecto a los
que se planteaban al momento de la dación de nuestro código civil o antes del mismo.1

Los criterios para establecer a título de qué se responde, como el dolo o la culpa, en
el caso del factor de atribución subjetivo y el riesgo profesional, en el caso del factor de
atribución objetivo, merecen ser estudiados con rigurosidad para poder comprender el caso
de la responsabilidad civil médica y aplicar criterios homogéneos o referenciales para la
cuantificación de los daños o el resarcimiento aplicable a cada caso en particular.

Es por el motivo antes expuesto, que en esta primera parte del trabajo nos centraremos
en analizar la culpa, sus características principales, su trascendencia en la provincia de la
responsabilidad civil, su importancia como elemento de la misma y su clasificación. El tema de
la culpa ha sido extensamente analizado por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera
así que revisaremos lo esencial y lo vincularemos con lo señalado en el Código Civil tanto en la
responsabilidad civil contractual y extracontractual así como en la Ley General de Salud. Del
mismo modo es preciso evaluar el factor de atribución objetivo y las teorías del riesgo tales
como: El riesgo creado, el riesgo de la empresa y el riesgo profesional que es aplicable al caso
materia de estudio.

Con respecto a la responsabilidad civil de los Establecimientos de salud, desde la

perspectiva de los factores de atribución, es necesario estudiar la responsabilidad civil de la
persona jurídica, la aplicación de la teoría del riesgo de la empresa y, claro está, la responsabilidad
objetiva. El establecimiento de salud o la estructura sanitaria responde objetiva y directamente.
Aquí hay que hacer una crítica al artículo 1981 del Código Civil, que regula la responsabilidad
extracontractual o vicaria y que manifiesta:

1
Sobre el tema y una visión sobre la posible inaplicabilidad del artículo 1762 del código civil se puede ver el reciente
trabajo de NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, Un supuesto de inaplicabilidad del artículo 1762 del código civil en materia
de responsabilidad médica. Un nuevo enfoque de responsabilidad civil de los profesionales. En Actualidad Jurídica Gaceta
Jurídica Editores, p. 70-78 Esto a propósito del art. 3.5 de la Ley de las Personas adultos mayores.

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 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

“Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese
daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo
y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”(resaltado nuestro)

Como apreciamos el artículo citado se refiere a un autor directo y un autor indirecto, no

hay tal, la persona jurídica (estructura sanitaria) responde directa y objetivamente, otra cosa
es que el médico, el auxiliar, el técnico y otros sujetos que coadyuven al acto médico dañoso,
sean autores (los únicos) pero el responsable será la Persona jurídica por el actuar de quienes
están bajo su cargo o en cumplimiento del servicio respectivoen calidad de dependientes,
entendiendo este concepto de dependencia en sentido amplio y no restringiéndolo a
la subordinación del criterio laboral establecido en el Decreto Legislativo 728- Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.

Así que,consideramos, en este aspecto tenemos que tomar en cuenta la responsabilidad

civil de la empresa y en particular de la empresa médica.

Otro punto importante y que veremos luego, es determinar ante qué tipo de responsabilidad
civil estamos en un sistema dual como el regulado en el Código Civil, si ante una responsabilidad
contractual o ante una extracontractual. Esto es importante pues los sistemas son diferentes en
muchos aspectos como el plazo, la relación de causalidad, los factores de atribución, el daño, la
carga d la prueba. El artículo 1325 del c.c. señala que:

El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o
culposos de estos, salvo pacto en contrario”.

En este caso de responsabilidad contractual responde directa y objetivamente el deudor

y no existe responsabilidad solidaria, la misma que no se puede presumir pues solamente se
aplica si está pactada en el convenio o prevista en la ley. Esto a diferencia del artículo 1981 del
c.c. antes citado, en donde responden solidariamente el principal y el dependiente. Estos temas
son importantes dentro de los factores de atribución y en materia de responsabilidad civil
médica son recurrente entre sí a si que sí que es importante tratarlos en el presente trabajo.

El análisis de los factores de atribución nos permitirá analizar casos concretos en materia
de responsabilidad médica. No es lo mismo una operación de neurocirugía que una operación
de apéndice, no es igual una operación de trasplante de corazón, que una rinoplastia, no es lo
mismo una endodoncia o una ortodoncia que una operación cardiovascular. ¿Estamos ante
una responsabilidad civil subjetiva en todos los casos mencionados, como señala nuestra
Ley General de Salud (LGS)?.Nos permitimos señalar que quizás el análisis deba orientarse
primero a determinar el avance de la ciencia y tecnología médica en cada caso concreto, que,
por ejemplo, hace menos complejas las intervenciones en determinados tipos de prácticas
médicas. El análisis, aunque maniqueo, de las obligaciones de medios y de resultado puede ser
de alguna manera útil para respondernos las preguntas planteadas.

Es bueno, entonces, analizar lo referente a obligaciones de medios y de resultado en

donde a las primeras se les atribuye el factor de atribución subjetivo y a las segundas el
factor de atribución objetivo. Dentro de esta misma lógica habrá que analizar la prevención
unilateral asimilada a la responsabilidad objetiva y la prevención bilateral concordada con la
responsabilidad subjetiva.

El clásico trabajo del Profesor Busnelli es imprescindible para comprender la nueva

dimensión reconocida al papel de la culpa. Así se señala por el distinguido profesor italiano:

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Jairo Cieza Mora

“(…)La primera tendencia se caracteriza por implicar una decisión de racionalidad

económica, centrada en la propuesta de configurar un <<sistema autónomo de la
responsabilidad objetiva>> en el ordenamiento italiano, al margen del artículo
2043 del Código Civil (que estaría destinado a regular, con el criterio de la culpa,
solo las <<actividades biológicas>>), cuya función estaría vinculada <<con la
teoría económica de la distribución de costos y beneficios>> y cuyo ámbito de
operatividad se extendería a todas las actividades económicas y, principalmente, a
las actividades empresariales (TRIMARCHI).

Por una decisión de solidaridad social, en cambio, la segunda tendencia se ve inducida a

efectuar una apertura de la misma regla –la del artículo 2043 del Código Civil. Con respecto
a criterios de responsabilidad objetiva (deducidos de las normas especiales: relación de
dependencia, ejercicio de actividades peligrosas, etcétera), que son ubicados en el mismo
plano que la culpa, la cual no desempeñaría <<un papel particular en el sistema de la
responsabilidad civil>>(RODOTA).”2

Considero que el papel de la culpa, como lo señala Busnelli, permanece vigente y no

puede ser neutralizado mediante propuestas que apuntalan a hegemonizar la responsabilidad
objetiva bajo la perspectiva del riesgo empresarial, como podría ser vista el caso de la empresa
médica en palabras de Lorenzetti. Debo citar al profesor Busnelli en este aspecto que me parece
crucial para comprender el papel de la culpa: “En efecto, en el momento actual se presencia el
declive de fascinantes tendencias neosistemáticas y el resultado distorsionador de ingeniosas
propuestas interpretativas que buscan desarticular la regla general de la responsabilidad por
culpa.Desde el primer punto de vista, la tendencia a reunir las distintas hipótesis normativas
de responsabilidad objetiva en un principio general de responsabilidad por riesgo de empresa
(a ser contrapuesta, en el marco de un sistema bipolar, a la regla, igualmente general, de la
responsabilidad subjetiva) se ha revelado difícilmente compatible con la heterogeneidad
institucional de las llamadas hipótesis normativas, y por otro lado, incapaz de realizar sin
apriorismos o forzamientos una reductio ad unumde las distintas funciones que se pueden ligar
con el instrumento técnico de la responsabilidad objetiva. (La limitación de la responsabilidad
objetiva)”.3

Aspecto esencial tratado en el clásico trabajo que vengo citando es el referente al daño y
en particular el daño biológico o el daño a la persona que se constituyen en el menoscabo de
una situación jurídica subjetiva lesionada como consecuencia del detrimento producto de la
actividad médica. Así la doctrina citada señala al referirse a la doble metamorfosis del daño,
lo siguiente:

“(…). Esta se sintetiza en la inversión de la relación entre daño al patrimonio (entendido

como <<suma de propiedades>>) y daño a la persona, y en cuanto a este último, en el
desplazamiento del <<eje>> correspondiente que pasa de un daño medido sobre la base de la
ganancia a un daño ligado con el <<valor-ser humano>> en su concreta dimensión4. (Daño al
patrimonio y daño a la persona).”5
2
BUSNELLI, Francesco Donato, Título original: <<La parábola dellaresponsabilitàcivile>>, en Rivista Critica di
DirittoPrivato, año VI, núm. 4, Nápoles, 1988, pp. 643 y ss. Trad. De Leysser L. León Hilario, p. 111. El título es explicado
por el mismo autor que señala: “La historia de la responsabilidad civil no es, pues, un circulo que se cierra; es más bien
una parábola que se ubica sobre una línea trazada hacia el infinito.” Op. cit. p. 152.
3
Ibídem, p. 123.
4
Para una información adicional ver: BUSNELLI, F. D., <<Problemi di inquadramento sistematico del danno alla per-
sona>>, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1987, pp. 27 y ss.
5
Ibídem, p. 113. Sobre el art. 2043 del cc. Italiano se ha señalado una visión constitucional de la siguiente manera:
“(…), puede sistematizarse de la manera siguiente: el principio del neminem laedere, que la doctrina sugiere acantonar
con la superación de la tradicional concepción sancionatoria de la responsabilidad civil, debería revivir y asumir <<una

98 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Se señala que: (…) Una opción por la solidaridad social frente a las víctimas de daños
a la persona, que son cada vez más frecuentes y más graves, de la mano con una invención
técnica destinada a superar los obstáculos del artículo 2059 del Código Civil, ha favorecido
el sorprendente paso hacia una modernizada concepción <<real>> del daño, entendido
como <<supresión de un bien de la realidad social>>, y en el caso del daño a la persona,
como <<alteración de la integridad psicofísica de la persona o de otras de sus cualidades y
aptitudes>>(SCOGNAMIGLIO). (Daño al patrimonio y daño a la persona)”.6

Sobre los aspectos doctrinarios mencionados y el papel de la doctrina y la jurisprudencia

coincido plenamente con lo argumentado por la doctrina clásica que vengo siguiendo: “El
desarrollo y control de dichas potencialidades expansivas se confían a un diálogo entre
doctrina y jurisprudencia: la primera está llamada a elaborar las pautas interpretativas
y a trazar los confines operativos de una regla general que contenga un principio de
atipicidad; la segunda tiene la tarea impostergable de proceder, a tenor de aquellas pautas
y dentro de tales confines, a una obra constante de selección y catalogación de la casuística
suministrada por la experiencia.”7

Otro aspecto importante a analizar en esta materia, es lo concerniente al denominado

accidente médico y su asimilación a la responsabilidad objetiva, su evolución, la doctrina
comparada, su inclusión en la doctrina nacional y las investigaciones que sobre el particular
se han efectuado. Aspectos como las transfusiones sanguíneas que inoculan el VIH que al
desarrollar genera el SIDA se dan en nuestro país y es necesario analizarlo desde una
perspectiva jurídica. Asimismo es importante tener en cuenta las llamadas infecciones o
enfermedades intrahospitalarias que son necesarias de estudiar pues corresponden a criterios
de responsabilidad objetiva y que cuestionan lo especificado en la Ley General de Salud, que
no es clara al respecto, dejando a la interpretación la responsabilidad de la estructura sanitaria.

Considero que no se puede perder de vista el análisis de las funciones de la responsabilidad

civil para estudiar la responsabilidad médica. La función macrosistémica y los incentivos para
el desarrollo de la empresa médica y su operatividad en el mercado es importante de tomar
en cuenta, de igual manera el enfoque microsistémico que tiene que ver con los daños a ser
resarcidos y la cuantificación de los mismos en el sistema jurídico nacional, tanto a nivel
judicial como arbitral.

Existen enfermedades cuyo tratamiento e innovación técnico-médica han hecho que

sean más factibles de curar, por lo tanto las obligaciones médicas en este tipo de afecciones se
convertirían en obligaciones deresultado por lo que es necesario conocerlas y analizarlas. Como
mencionamos, una apendicitis, una operación de la vesícula, una endodoncia, un diagnóstico
mal efectuado, son situaciones en donde la ciencia médica y su grado de avance exigen ya un

nueva y distinta relevancia>>, de modo que el hecho ilícito volvería a <<consistir en la infracción de la norma>>, pero
la norma sería, desde las perspectivas de desarrollo de la responsabilidad civil, una norma constitucional (según los
casos, el artículo 9, el artículo 32, o más en general, el artículo 2) con respecto a la cual el artículo 2043 del Código Civil
ungiría de norma secundaria; el daño se resolvería, en cuanto a su dimensión <<naturalística>>, en <<el evento interno
a la estructura del hecho lesivo>>, y en cuanto a su dimensión jurídica (o mejor dicho, antijurídica), en la <<infracción
del derecho constitucionalmente declarado fundamental>>” op. cit. p. 126
6
Ibídem p. 116 (…), Se ha llegado a asimilar a esta amplia categoría de daños patrimoniales la más importante y
difundida figura de los daños a la persona, es decir, el daño a la salud. (…). En cambio, ha dado la impresión de que
una perspectiva similar de iure condendo –o la eventual abrogación del artículo 2059 del Código Civil, al límite- fuera
la única vía correcta a seguir para lograr el objetivo de una resarcibilidad general de los daños a la persona, de acuerdo
con aquel bando de la doctrina –(…), confirma que <<el valor de intercambio, determinado por el mercado, continuaría
constituyendo la característica básica de la patrimonialidad>>. (Valor de intercambio determinado por el mercado)
Ibìdem P. 118”
7
Ibídem, p. 142

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 99

Jairo Cieza Mora

resultado y no solamente la diligencia ordinaria8. De igual manera es importante evaluar las

normas médicas, especialmente las especiales, para poder determinar las exigencias que se
requieren cumplir para las intervenciones quirúrgicas o no quirúrgicas, como por ejemplo,
el consentimiento informado que es una materia importante en el caso de la responsabilidad
civil médica. El consentimiento informado se encuentra previsto en la LGS en el artículo 4)
que expresa:

Artículo 4º.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o
estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.

La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al

médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los

relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código
Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas
a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo
a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en
salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse
para que el consentimiento se considere válidamente emitido.
Señera doctrina italiana señala al respecto que: “El deber de información, por parte del
médico, adquiere relevancia en la fase precontractual, en la cual se forma el consentimiento del
paciente al tratamiento o a la intervención, y tiene como fundamento al deber de comportarse
con arreglo a la buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato
(artículo 1337 del Código Civil Italiamo)”9. Sobre el diagnostico e intervención, se cita “Los
casos wrongfulbirth, que se refiere a los casos en que el nacimiento no es querido por la madre,
pero sobreviene de todas maneras, por negligencia del médico”.1011
8
Artículo 1314 C.C.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
9
ALPA, Guido, “Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil” Traducción y notas de Leysser León, Jurista Editores, 2006,
p. 911.
10
Ibídem, p. 913. Sobre el consentimiento informado la doctrina que vengo citando señala: “(…) también se ha resuelto
que no es legítimo, sino culposo, el comportamiento del médico que, por el solo hecho de que el paciente se aparta
del hospital –al decidir, por voluntad propia, volver a casa-, no cumple plenamente su deber de información y de
prescripción médica, y considera que la relación profesional se ha interrumpido Ibìdem Pp. 913. Sobre las carencias
de la estructura sanitaria y la responsabilidad del hospital se ha dicho: “(…) siempre en este ámbito, se ha condenado
al resarcimiento del daño, por las malformaciones provocadas a un recién nacido, durante el parto, al propio centro
de salud, debido a las carencias de las infraestructuras necesarias para la ejecución de intervenciones quirúrgicas en
el área ginecológica”. Op. cit. p 914. Sobre los testigos de Jehová en Italia con buen sentido, en cuanto a los Testigos
de Jehová, se ha señalado: “(…) se ha hecho famoso, en tal sentido, el caso de los padres que, por pertenecer a la secta
de los “testigos de Jehová”, negaron su consentimiento a una transfusión de sangre que era necesaria para realizar una
intervención quirúrgica a su hija, que se encontraba en condiciones vitales desesperadas. La demanda de los padres fue
considerada contraria a las normas de orden público.” Ibìdem. p. 916
11
LEÓN HILARIO, Leysser, La responsabilidad civil Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora, Normas
Legales, pp. 463-553. En este libro es necesario revisar el Capítulo II: Del consentimiento informado al tratamiento médico
y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente. Independientemente del informado análisis sobre el “modelo
paternalista” (primacía del médico sobre la intervención del paciente” o el “modelo de la autonomía” (privilegio de
los intereses del paciente y un lugar privilegiado en su participación); es importante el argumento del autor acerca de
la responsabilidad contractual o extracontractual de la responsabilidad médica. Así se señala: “ (…) quien haga suyo
el discurso del consentimiento informado como derecho fundamental del paciente, o del usuario de los servicios de
salud, quien apele a la dignidad del individuo y los demás derechos de la personalidad, debe reconocer, si quiere ser
consecuente, que la protección jurídica de dicho derecho opera mediante la responsabilidad extracontractual, es decir,
mediante la cláusula normativa general de la primera parte del artículo 1969 de nuestro Código Civil” op. cit. p. 512.

100 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

1.1. La evolución de los factores de atribución (criterios de imputación) y la responsabilidad

civil médica
Comenzaremos analizando el Factor de atribución subjetivo en donde el dolo
y la culpa son estudiados para establecer la responsabilidad civil del médico. En la
experiencia histórica de la responsabilidad civil existe una primera etapa en donde se
impone el paradigma del “no hay responsabilidad sin culpa”, y este principio orientador
se daba principalmente para permitir el desarrollo de las tecnologías en el período
ochocentista(revoluciones industriales de 1830 y 1848) que permitiera el avance de
la ciencia y no generara costos de transacción elevados para el desenvolvimiento y el
desarrollo tecnológico y científico que era fundamental en las sociedades industrializadas
o en camino a la industrialización.

Sobre el análisis histórico considero, siguiendo al profesor Corsaro, lo siguiente:

“Nada puede entenderse en el derecho si no se repara en su devenir, es decir, si se
prescinde de la perspectiva histórica.(…) contexto histórico que explique el significado de
la “injusticia del daño”, de la culpa y de la comisión del hecho en que se fundan tanto la
imputación cuanto la responsabilidad que se deriva de ésta.”12
La doctrina autorizada que me sirve de base ha señalado con precisión acerca de
la trascendencia de la culpa en el juicio de responsabilidad que: “La culpa, en cuanto
fundamento del hecho propio, que comprende el hecho ajeno y el hecho de la cosa, se
convierte, entonces, en el fundamento de la responsabilidad, incluso en los casos de
responsabilidad por hecho ajeno.”13

Si no se hubiese utilizado el principio “no hay responsabilidad sin culpa”los costos

de los accidentes en la industria (la ferroviaria es paradigmática) hubiesen tenido que
ser asumidos por las empresas que se encontraban desarrollando y experimentando
determinada actividad tecnológica y hubiesen detenido - o hecho más complejo - el
desarrollo científico y de actividades impulsoras de la economía,pues al estar en plena
evolución y en una etapa de “probanza” se generaban una serie de accidentes como
producto de la propia actividad inacabada o de los denominados “riesgos del desarrollo”,y
estos costos hubiesen sido asumidos por la empresa, lo que hubiese dificultado la inversión
Sin embargo, y esto no es contradictorio, también se aborda en el punto 6. Del mencionado capítulo el estudio sobre
El consentimiento informado en el marco de una relación obligatoria que liga al médico y al paciente: Deberes de protección y
procedencia de la responsabilidad por incumplimiento, en el que se señala: “ El planteamiento que aquí se expone también
es útil para entender correctamente la situación que se presenta cuando la relación entre el médico y el paciente no se
sustenta en ningún “contrato”, sino en el hecho tan simple como el ingreso, con fines de atención en un centro de salud.
En dicho supuesto, existe, sin duda, una serie de deberes de protección que son de cargo del médico-los impuestos por
la ley general de salud, en el caso peruano- pero no un deber de prestación, porqué la relación se establece, en todo
caso, con la entidad (clínica, hospital, etc.), y no con el facultativo individualmente considerado. La explicación a la
que adhiero, permite hablar, sin que se falte al sentido común, de responsabilidad contractual por la infracción de tales
deberes (de protección), y una buena comprensión de la especie , más general, de la responsabilidad del deudor por
los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento (artículo 1325 del Código Civil peruano)” op. cit. p. 522.
12
CORSARO, Luigi, Culpa e responsabilitácivile. L’ evoluzione del sistema italiano, Estudio publicado en “Raessegna di
DirittoCivile” dirigida por Pietro PERLINGIERI, 2000, num. 2, Napoles, pp. 270-310. Este artículo se publicó en Estudios
sobre la responsabilidad Civil, Traducción de Leysser León, Ara Editores, 2001, p. 139
13
Ibídem, p. 153. Además se afirma que: “Quien afirma la posición subjetiva debe tolerar además, y necesariamente,
la adopción de un modelo objetivo de comportamiento en la valoración de la culpa, con el cual se confronta el
comportamiento de la persona, a efectos de verificar la culpabilidad de ésta.
Pero no basta. En el momento de aplicación de las reglas, se presume la capacidad de discernimiento, que constituye
el presupuesto de la culpa. En tal caso, la consecuencia es la presunción del presupuesto subjetivo de la culpa, es decir,
del elemento esencial de ésta.
También se afirma –y esto es aún más grave- que la incapacidad de entender y de querer descarta la culpa solamente
cuando tal incapacidad consiste en una falta total de discernimiento, que llega al punto de impedir una distinción entre
lo lícito, lo ilícito y sus consecuencias; e igualmente, que la capacidad sólo es relevante cuando elimina por completo la
conciencia de los actos propios.”. op. cit. p. 155

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 101

Jairo Cieza Mora

para la continuación del desarrollo de la actividadeconómica, al tener que asumir los

costos de los accidentes perjudicando el desarrollo y creación de la riqueza.

Es por este motivo que los dañados, por ejemplo en la industria ferroviaria, caso
emblemático en la jurisprudencia del common law, deberían acreditar el dolo o la culpa
inexcusable de la empresa o de sus dependientes, lo que hacía sumamente dificultosa la
probanza,pues existía asimetría informativa entre el dañante (la empresa) y el dañado.Al
tener la empresa mayor conocimiento de su propia actividad y no estar obligada a probar
que actuó correctamente sino que la carga de la prueba la tenía el dañado, era casi imposible
acreditar tal dolo o culpa inexcusable, con lo cual la empresa casi nunca respondía, pues
de haberlo hecho, como hemos señalado, incurriría en altos costos de transacción que
impedirían el desarrollo,lo que doctrinariamente se ha venido a denominar como: los
“riesgos del desarrollo”. En conclusión, en una primera etapa en donde el principio“no
hay responsabilidad sin culpa” se impuso, la empresa se vio beneficiada con el fin principal
de permitir el desarrollo de la industria por lo cual la responsabilidad civil cumplía con su
función macrosistémica de incentivar el desarrollo de la economía.

Cuando la actividad tecnológica llega a un determinado grado de evolución, en

donde los excedentes obtenidos como consecuencia del ahorro, parahacer frente a los
daños ocasionados por los accidentes, son utilizados para reinvertir en la propia actividad
y mejorar la tecnología se cumple con la función macrosistémica de la responsabilidad
civil a la que nos hemos referido. Sin, embargo cuando se produce la situación por la que
esos excedentes se convierten en una utilidad neta para el empresario y ya no contribuyen
a desarrollar la tecnología o la actividad económica que se incentivaba, sino el criterio
utilitarista de la empresa, el derecho debe tener una respuesta diferente a la practicada
inicialmente y por tanto se comienza a colocar a la víctima como el punto central de la
responsabilidad civil, para lo cual se busca la manera de resarcir a las víctimas de los
accidentes en las actividades que ya alcanzaron un nivel de desarrollo, en que los costos de los
daños son soportables por las empresas y bajo un criterio reparador. Aparece, entonces, el
período de la denominada culpa presunta en donde se produce una inversión de la carga de
la prueba y el dañante debe acreditar que actuó con la diligencia ordinaria, sin culpabilidad.
Este período de la culpa presunta es intermedio entre el de “no hay responsabilidad sin
culpa” y el de la responsabilidad objetiva. En este estadío de la responsabilidad civil se
presume la culpa del dañante, que está en una situación de ventaja frente al dañado, pues
éste cuenta con los instrumentos necesarios para acreditar la solvencia en la actividad
empresarial realizada, mientras que para el dañado es casi imposible poder acreditar el
dolo o la culpa del dañante.Entonces, al no justificar el desarrollo de la tecnología, que
ya alcanzó un nivel de optimización,la utilización del criterio “no hay responsabilidad sin
culpa”, la responsabilidad civil debe servir para reparar a la víctima de los accidentes y
la utilización de la culpa presunta se impone. Para complementar lo esbozado autorizada
doctrina italiana señala: “Allí no queda la cosa. No faltan innovaciones legislativas que
afirman la responsabilidad con abierta prescindencia de la culpa, sobre la base del mero
nexo de causalidad material. Tal es el caso de la responsabilidad del concesionario de la
minería por los daños causados en el ejercicio de la actividad minera y la del propietario
del avión o del empresario por los daños causados por la navegación aérea. (…)Para su
propia defensa, el principio de la culpa tuvo que proclamar que aquellos fenómenos
constituían excepciones a la regla general por él mismo personificada, tal como se había
hecho respecto de las presunciones de culpa contempladas en los arts. 1153 a 1155 del
Código Civil de 1865. Esto tuvo lugar para impedir que dichas excepciones se difundieran
mediante la aplicación extensiva o analógica, es decir, para evitar que ellas atropellaran la
regla general.”14

14
Ibídem, p. 160 Sobre las presunciones de culpa, como presunciones de causalidad, el autor se refiere de la siguiente
forma: “Presunciones de culpa (…). Las presunciones de culpa previstas por el Código Civil son, en suma, presunciones
de causalidad, porque en estos casos, se presume que el llamado “responsable” ha causado el hecho. No se trata, por lo

102 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Una tercera etapa en cuanto al desarrollo histórico del factor de atribución es la que
corresponde a la responsabilidad objetiva en donde se va mucho más allá de la presunción
de la culpa para establecer criterios de responsabilidad, en donde sea irrelevante
preguntarse si el agente dañante actuó con dolo o con culpa y en donde estos factores de
atribución salgan del escenario del juicio de responsabilidad y sean las propias actividades
que desarrolle la empresa las que sean tomadas en cuenta para determinar a título de qué
se responde. Este tercer estadío en el desarrollo de la responsabilidad civil corresponde a
la generación de riesgos por las actividades que desarrolla la empresa o por determinados
aspectos de la actividad del dañante. Surge así la responsabilidad objetiva en donde no
existe una presunción de culpa;es, más es irrelevante esta presunción o cualquier análisis
subjetivo y lo que se va a analizar son los tipos de riesgo que se han generado como
consecuencia de la actividad desarrollada. De esta manera tenemos la presencia del riesgo
creado, del riesgo de la empresa o del riesgo profesional. En el primer caso la actividad
que desarrolla la empresa genera situaciones de riesgo, es decir la actividad o los bienes
utilizados son generadores de situaciones riesgosas y por este solo hecho la empresa se ve
obligada a resarcir. El criterio consiste en que así como la empresa logra obtener utilidades
como consecuencia de su actividad económica, de la misma manera ante los daños
generados a las víctimas como consecuencia de su actividad debe cumplir con resarcir los
daños generados por la actividad que reditúa ganancias, esto sin perjuicio de las formas
liberatorias de responsabilidad civil.

Por ejemplo, es el caso de la actividad económica del transporte en donde la mera

actividad y la puesta en marcha en el circuito automotor de los vehículos genera un riesgo
(riesgo creado) y en caso de producirse el accidente se tendrá que resarcir a la víctima
sin tener la posibilidad de analizar si medió dolo o culpa sino que solamente se determina
si el tipo de actividad que generó el daño es o no riesgosa o peligrosa. Así el artículo
1970 de nuestro código civil en materia de responsabilidad civil extracontractual objetiva
establece:

“Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa causa un daño a otro, está obligado a repararlo”

Siguiendo con el ejemplo del accidente de tránsito, en el caso del transporte

terrestre el vehículo por sí solo no es un bien riesgoso. Yo puedo tener el vehículo en mi
garaje y este no generará ninguna situación de riesgo. Sin embargo cuando el vehículo
es puesto en el circuito automotor genera evidentemente situaciones de riesgos que
producen accidentes. Qué hacer frente a situaciones como la mencionada. En aras de la
no generación de accidentes podríamos prohibir la circulación de vehículos y tendríamos
(0) accidentes, sin embargo esto sería muy costoso e impracticable en el mundo actual
en donde se tiene que tener rapidez para la concreción de actividades económicas, así
que viajar en scooter, en patines, en bicicleta son alternativas inviables. Hay que soportar
el costo de los accidentesporqué finalmente la actividad vehicular es más beneficiosa
para la sociedad así se presenten algunos o miles de accidentes como consecuencia de
tal actividad. Estos son los llamados “riesgos del desarrollo”. La norma especial regula la
responsabilidad civil objetiva en materia de accidentes de tránsito señalando:

tanto, de una presunción de culpabilidad psicológica, sino de una presunción de causalidad, que es totalmente admi-
sible, desde el punto de vista constitucional, en el área civil-patrimonial”. Op. cit. p. 184. “(…), además el concepto de
riesgo, en el sentido de que el riesgo se presenta como la conexión de un evento con una actividad o con un acto, pero
al mismo tiempo, como una elección de la ley misma, para hacer responsable a la persona que actúa, sobre la base de la
probabilidad estadística de que el evento lesivo se haya producido como consecuencia de aquella actividad. El evento
riesgoso es aquel que, por proceder materialmente de una determinada actividad, resulta imputado causalmente a una
persona. La razón de la imputación radica en la presunción de que dicha persona ha realizado un comportamiento que
no se corresponde con el modelo teórico. (…). De todas formas, la consecuencia será la concesión de la prueba libera-
toria a la persona imputada; pero nada de esto basta para admitir una teoría de la “responsabilidad por riesgo”, que está
referida solo a algunas de las llamadas actividades “peligrosas”.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 103

Jairo Cieza Mora

Artículo 29º.- De la responsabilidad civil

La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por
vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil.
El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de
transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados.

Sin embargo, este costo del accidente que se debe pagar en aras del desarrollo, no
puede dejar desprotegida a la víctima del daño sino que la responsabilidad civil, fiel a su
función reparatoria, debe velar por que la víctima no quede desprotegida y para eso utiliza
la responsabilidad objetiva mediante la cual por el mero hecho de la actividad riesgosa
(circulación de vehículos) el dañante responsable debe responder, independientemente
del dolo o de la culpa, que son, como se ha dicho, elementos intrascendentes en el análisis o
en el juicio de responsabilidad. Claro está que no siempre el titular del vehículo o el chofer
tendrán que responder civilmente pues siendo nuestro sistema uno de responsabilidad
semi- objetiva existen causales de ruptura del nexo causal que permiten el efecto liberatorio
de la responsabilidad civil, como son: El caso fortuito o fuerza mayor, el hecho propio de
la víctima o el hecho de un tercero. Si no se presentasen estas situaciones que determinan
la no configuración de responsabilidad civil estaríamos ante una responsabilidad objetiva,
sin embargo tal como se presentan en nuestro ordenamiento la responsabilidad es semi-
objetiva, pues estos criterios eximentes de responsabilidad liberan de la misma al dañante.15

Volviendo al riesgo creado en sentido genérico, señalamos que puede darse en una
multiplicidad de situaciones, por ejemplo en el supuesto que un sujeto se accidente como
consecuencia de caer en un piso encerado que no tenía el aviso correspondiente. En este
caso el piso per sé no es un bien riesgoso, sin embargo al dejarse expuesto,genera, crea una
situación de riesgo ya que carece del aviso que advierta a los sujetos la posibilidad de un
accidente y que por tanto tomen las precauciones del caso, se convierte, así, en un bien
riesgoso que puede generar daños y tenemos que aplicar la responsabilidad objetiva para
resolver un caso como el comentado. O en el caso del joven que va a la presentación para
un puesto de trabajo con su mejor atuendo y cae en un buzón sin tapa, en una alcantarilla,
el buzón, como tal, no es un bien riesgoso, sin embargo si se encuentra expuesto y sin
tapa puede provocar un accidente perjudicando al joven que perdió su oportunidad para
presentarse y eventualmente lograr ese puesto tan ansiado (pérdida de chance).

El agente dañante, en este caso, sería la Municipalidad y también la empresacontratada

por ésta para efectuar prestaciones que incluyan brindar la seguridad de la alcantarillas.
Observemos que lo que interesa analizar es la situación de riesgo creado y no factores
de atribución como el dolo y la culpa. La empresa y la municipalidad tendrán que
responder de manera solidaria frente al joven dañado, ex artículo 1981 del Código Civil
(responsabilidad civil vicaria).

En el caso del riesgo de la empresa la idea central es que así como la empresa realiza
actividad lucrativa que le genera utilidades y el reparto de las mismas entre los socios
o accionistas, del mismo modo los daños generados como consecuencia de la actividad
empresarial deben ser resarcidos con el patrimonio de la empresa que asume dichos
costos del accidente, así como también logra beneficios patrimoniales por la realización
de la actividad que generó el daño.

Las empresas tienen determinadas formas para distribuir socialmente el riesgo de

sus actividades y de esta manera no caer en la insolvencia como consecuencia de tener que

15
Art. 1972 C.C. En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia
de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

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 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

pagar los resarcimientos por los accidentes originados en la propia actividad empresarial.
Estas formas de distribuir socialmente el riesgo son: a) El Sistema de precios, B) El sistema
de seguros, c) El cheapest cost avoider, d) deep pocket.

Esta es la manera como la empresa distribuye socialmente los riesgos y el costo

de los accidentes se difumina en la sociedad y no recae de manera íntegra en la propia
empresa, lo que haría imposible su desarrollo y crecimiento.

Es la teoría del riesgo profesional16 la que guarda una implicancia directa con el
presente artículo y entramos, de este modo, en la responsabilidad civil de los profesionales
como es el caso de los médicos. Los profesionales son sujetos que han desarrollado una
determinada especialización en el mundo del conocimiento y tal especialización la utilizan
para la solución de problemas concretos de la vida de relación. El caso de los médicos es
uno de ellos, o el de los abogados porhablar de dos profesiones tradicionales, que han
tenido un desarrollo grande en su devenir histórico y que pese al paso del tiempo siempre
se necesitarán de médicos y de abogados para salvar las patologías del cuerpo y del alma
en el primer caso y para salvar la anomalías del patrimonio de los sujetos o de sus intereses
personalísimos, en el caso del segundo. Los profesionales dada su especialización son
buscados por los agentes económicos y por el consumidor para resolver sus problemas
concretos y estos esperan que éste actúe con la diligenciadebida para obtener un resultado
esperable o un esfuerzo acorde con lo posible y deseable. Como en los casos antes
mencionados la actividad profesional también es generadora de riesgos y se presentan
casos en donde la propia actividad del profesional determina o propicia daños,los mismos
que la responsabilidad civil está llamada a prever y sancionar. El profesional es un ser
humano, o así sea una corporación, está integrada por seres humanos que pueden fallar,
equivocarse, desatenderse, y con estas actuaciones generar daños que luego deben ser
resarcidos por el profesional o por la corporación de la cual forman parte. La actividad
profesional tiene un amplísimo campo de actuación, puede ser simple o compleja, abordar
un campo muy preciso o desarrollar su actividad en varios escenarios vinculados entre sí.
El profesional por haber estudiado durante varios años en un centro universitario o en otro
centro de estudios que le de esa especialización, brinda la garantía a su cliente de seriedad
en su actuación, de ponderación, prudencia y pericia en el desarrollo de su actividad.
El cliente puede estar seguro que el profesional actuará bajo esos parámetros. Pero los
encargos dados al profesional son variados, pueden ser desde la asesoría legal a una gran
empresa para la realización de un duediligence, hasta la asesoría por el resarcimiento a
raíz de la pérdida de un animal querido. En el campo médico, el servicio médico puede
involucrar desde situaciones como la realización de una neurocirugía, de una lipoescultura,
hasta la extracción de una muela. El radio de acción es inmenso. Pero todo acto de un
profesional acarrea también un riesgo: El riesgo profesional. Hay riesgos que pueden ser
de menor intensidad como el caso de la extracción de la muela o la extirpación de la
vesícula y riesgos de mayor intensidad como el caso de un trasplante de corazón. Los casos

16
Sobre el riesgo profesional y la liberación de la responsabilidad por causa no imputable se ha señalado por autorizada
doctrina: “Pero lo que es interesante observar; a los fines de la reconstrucción del concepto de caso fortuito, es la
adopción del nuevo principio del riesgo profesional, colocado como base de la legislación especial sobre los infortunios
del trabajo, según el cual corresponde al empleador “responder siempre por los daños causados a la salud y a la
integridad física del conjunto de operarios dependientes por razones de trabajo. (…). El resultado de tal evolución es
la noción de “causa no imputable al empleador” se reduce a la definición de caso fortuito, entendiendo –tal como ya
había sido propuesto por EXNER, y expresado en términos análogos en Italia por TRIMARCHI –como el acaecimiento
de “hechos ajenos al ambiente de la empresa que por su irresistibilidad, forma y gravedad sobrepasan manifiestamente
los casos previsibles en el curso ordinario de la vida”. VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad Civil, Tomo
I, Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999,. p. 118. Acerca de la culpa
profesional, la autora de la Universidad de Génova que vengo citando señala: “(…) No trato aquí la problemática de
los deberes de protección en el campo de la medicina, a la que le dedicaré un espacio más adelante, donde será tratada
más específicamente la responsabilidad por culpa profesional, que esta presumiblemente destinada a ser reabsorbida
en el cuadro de una responsabilidad contractual directa del ente hospitalario en calidad de garante de condiciones
ambientales de seguridad para la incolumidad física del paciente”. Op. cit. p. 119.

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Jairo Cieza Mora

son disímiles y en ese mosaico de situaciones es que el derecho debe plantear respuestas
diferentes ante casos variados, pero respetando criterios generales de responsabilidad
civil. Hasta ahora lo común es que estamos ante casos de sujetos especializados. Diversas
variables juegan en el caso de la responsabilidad civil de los profesionales como por
ejemplo el grado de conocimiento alcanzado por un profesional luego de egresado de su
institución educativa. En el país hay un gran déficit educativo en cuanto a la calidad y esto
se expresa en el caso de los profesionales, con lo cual aumentan los riegos de la actividad,
pues un profesional mal preparado es muy probable que genere mayor el riesgo y aumente
ostensiblemente la posibilidad de generar daños.Otro aspecto a tener muy en cuenta en
el Perú es la situación hospitalaria, que es penosa, y en donde la infraestructura sanitaria
deplorable en el caso del sector público determina muchas veces los daños a los pacientes,
independientemente de la pericia y conocimientos del médico. Este es un factor que no
puede pasar desapercibido no obviado en un análisis como el presente.

En el Perú la LGS establece los criterios de responsabilidad subjetiva al señalar que

médico y el personal de salud responden por dolo o culpa inexcusable y el establecimiento
de salud responde solidariamentecon éstos frente al dañado. Este es el factor de atribución
adoptado en nuestro país por una norma especial. Sin embargo la responsabilidad
profesional también se guía por lo señalado en el artículo 1762 del Código Civil que
establece:

“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas

técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.17

Este artículo, como adelantamos, ha sido criticado por permitir demasiadas

concesiones a los profesionales que se pueden excusar en la mencionadanorma para
liberarse de su responsabilidad, máxime si se toma en cuenta que existe una asimetría
entre el profesional, digamos, médico y el paciente. El profesional, en este caso, obviamente
está en una posición de ventajafrente al paciente pues maneja mayor información,
conocimiento y puede argumentar mejor frente al paciente y al juez que actuó sin dolo y
culpa inexcusable con lo cual ya no respondería, pues en los casos de asuntos profesionales
o problemas técnicos de especial dificultad no se responde por culpa leve. Ahora, la
solución de asuntos profesionales implica que se excluya la culpa leve y que el paciente
tenga que probar que el médico actuó con dolo o culpa inexcusable. Creemos que no
es amparable esta argumentación maniquea e inequitativa. Eso es injusto, el paciente
está en una situación de desventaja frente al profesional que conoce su materia y ante
una eventual negligencia puede, este último,hacer aparecer su negligencia como un
asunto profesional de especial dificultad, lo cual es desfavorable para el paciente,
quién se ve obligado a probar el dolo y la culpa inexcusable. Es lo que conocemos
como prueba diabólica. De otro lado,cabe preguntarse quién determina cuando se
está ante caso de solución de asuntos profesionales o problemas técnicos de especial

17
En la doctrina italiana y que es recogida por la legislación nacional en nuestro citado art. 1762 c.c. se ha señalado con
precisión: “(…) En materia de daños ocasionados a un paciente por prestaciones médicas de tipo quirúrgico –según ha
decidido la Corte de Cassazione-, cuando la intervención operativa sea difícil ejecución –por requerir notable habilidad,
o por implicar la solución de problemas técnicos nuevos o de especial complejidad, o por comportar un amplio margen
de riesgo-, el paciente debe probar de manera precisa y específica, a fin de determinar la responsabilidad del cirujano,
las modalidades de ejecución del acto, y de las prestaciones postoperatorios”. ALPA, op.cit. p. 905. Sobre aspectos
procesales la doctrina seguida señala:”(…) como se aprecia, el éxito de una acción judicial depende del resultado de la
pericia técnica. Y la carga de la prueba, por parte del paciente, se basa en ella, esencialmente.” Ibídem, p. 905. Alpa con
erudición señala: “(…) por una razón de carácter histórico y teleológico: la responsabilidad objetiva es, normalmente,
una responsabilidad de empresa. Por lo tanto, ella no se adapta bien a la actividad del médico. Éste responde, sí, en vir-
tud del artículo 2049 del Código Civil, pero sólo por sus dependientes directos, o por los daños que sufren los pacientes
en un centro de salud que tenga al médico como responsable civil.”. Ibídem, p. 906

106 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

dificultad. Esto es altamente subjetivo pues el avance de la ciencia puede hacer variar
estas situaciones permanentemente. Un asunto médico puede ser un problema técnico
de especial dificultad un tiempo pero luego con el avance de la ciencia médica ya no lo
será y por lo tanto el médico estaría ante un problema ordinario y común y tendrá que
responder civilmente por su mala praxis, inclusive por culpa leve. Sin embargo este
artículo establece una sobreprotección a los profesionales que va en detrimento del
perjudicado quien se encuentra en una posición de desventaja.La culpa profesional y sus
características han sido ampliamente tratadas en la doctrina extranjera, particularmente
italiana y es catalogada como un tipo particular de culpa con las características vinculadas
a la actividad profesional y por lo tanto asume las particularidades propias de cada
profesión y los niveles de diligencia esperados.18

Cómo determinar el avance de la ciencia médica es un asunto central a tener en cuenta

para establecer cuáles son estos problemas técnicos derivados de la profesión y que son
de especial dificultad. En este caso habrá que analizar el caso concreto y poder establecer
con rigurosidad el actual grado de avance de la ciencia médica y la posibilidad de resolver
un problema técnico de especial complejidad técnica. De repente nos encontramos ante
una situación que de problema técnico dificultoso solamente tiene el nombre y constituye
una argucia para evadir la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del médico.19

18
Alpaseñala refiriéndose a la culpa profesional lo siguiente: “(…) La historia de la culpa profesional es una historia de
privilegios e inmunidades; privilegios de la categoría de los profesionales, decididos a obtener un régimen diferenciado
para sus propias actividades, e inmunidades derivadas del tipo de actividad, pero, sobre todo, de la pertenencia de la
mayoría de ellos (por no decir de su totalidad) a la clase burguesa dominante (y codificadora, además).”Ibídem, Pp. 325
y 326. “(…) El código ha considerado que el punto de equilibrio está en aplicar las reglas normales de responsabilidad,
al contemplar, sólo en presencia de problemas técnicos de particular dificultad, la exención de responsabilidad del
profesional por culpa leve.” Ibídem,Pp. 326 “(…) En la nueva línea de interpretación, el profesional responde –
como todos los demás sujetos que desarrollan una actividad que no es simple y requiere cierta competencia- por la
culpa ordinaria, calificada según el patrón de la diligencia profesional (artículo 1176, 2º. Párrafo, del Código Civil)
(italiano). Sólo en los supuestos de particular dificultad, a ser precisados en cada ocasión, mediante la apreciación
de las circunstancias específicas, se podrá eximir al profesional de su responsabilidad por culpa leve. Se discute si
la eximente comprende también la culpa leve.” Ibídem, Pp. 327 “(…) La cuestión trataba sobre la responsabilidad de
un abogado que no había procedido a presentar pruebas testimoniales favorables a su cliente, pues sostenía que ellas
eran inadmisibles respecto de la fase de los tratos previos al contrato si éste tenía como objeto una transferencia de
empresa. Sin perjuicio de lo señalado, hoy son básicamente dos los aspectos relevantes de la culpa profesional: a) La
apreciación de la organización de medios y personas de los que se vale el profesional para desarrollar su actividad; b) La
subdivisión de la culpa profesional según los estatutos que regulan a las distintas categorías de profesionales.”Ibídem,
Pp. 328 “(…) En el primer caso, se podría incluso plantear la hipótesis de un traslado desde el área de la culpa hacia el
área de la responsabilidad de empresa, todas las veces que la prestación sea el resultado de una organización de medios
y de dependientes, los cuales, a menudo, son los que realizan la relación con el cliente. En el segundo caso, se está en
presencia, no tanto de una noción unitaria de culpa profesional, sino de un número de nociones que es equivalente al
de las diversas profesiones.” Ibídem, Pp. 329 Sobre el riesgo profesional el autor que seguimos señala: “(…) El riesgo es
calculado según tres parámetros: su amplitud, la naturaleza de la actividad ejercida, el costo para prevenirlo.” Ibídem,
Pp. 337. Con respecto a la jurisprudencia norteamericana se señala: “(…) También en la experiencia estadounidense
la culpa (negligence) constituye un estándar de conducta y, al mismo tiempo, un ilícito específico; para que se
pueda configurar la negligence es necesario identificar un deber de diligencia (duty of care) y una violación de dicho
deber.”Ibídem, Pp. 337 “(…) El concepto de riesgo es “por naturaleza” inherente al concepto de negligence. El estándar
de conducta es objetivo, indiferente al sentir moral o psicológico del sujeto agente. Pero aquí también es bastante difícil
trazar los confines de la culpa, porque el reasonableman es una abstracción que jamás ha existido en la realidad.” Ibídem,
Pp. 338. “(…) la tripartición clásica, en culpa grave, media y leve, que fue elaborada por Pothier para resolver las
antiguas cuestiones, directamente heredadas del derecho romano.” Ibídem, Pp. 340 “(…) ejemplos de culpa voluntaria
son los que se pueden extraer del régimen del contrato de seguro y de la responsabilidad de los profesionales. La culpa
inexcusable se encuentra sólo en la legislación sobre accidentes de trabajo.” Ibídem, Pp.341.
19
Sobre este aspecto la doctrina italiana más autorizada ha señalado refiriéndose al artículo bajo comentario que está
inspirado en el artículo 2236 del cód. civil italiano lo siguiente: “Se perpetúa, de esta manera, una línea jurisprudencial
en favor de los entes públicos, en la medida en que la jurisprudencia interpreta la directiva del art. 2236 como un
criterio de atenuación de la responsabilidad profesional; pero ello se da por medio de instrumentos que, con una atenta
racionalización, ponen de relieve una potencialidad notable en defensa del paciente dañado. En efecto, el instrumento
de la responsabilidad contractual significa no solo aquello que tiene en mira la jurisprudencia, o sea, la aplicación
analógica del art. 2236 del Cód. Civil, sino también un régimen probatorio más favorable para el damnificado, como ya
se ha aclarado”. VISINTINI. Op. cit. p. 286 En el mismo sentido la doctrina que vengo citando establece: “Actualmente
domina la línea interpretativa adoptada por la corte constitucional en la sentencia precedente recordada que reduce

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Jairo Cieza Mora

De otro lado la ciencia médica experimenta una evolución acelerada sin embargo
aún subsisten enfermedades o situaciones médicas que aún no pueden resolverse con
el estado actual de la tecnología y conocimientos, situaciones que sí deben considerarse
dificultosas y de complejidad técnica para evaluar el juicio de responsabilidad.En este
caso solamente respondería el médico por dolo o culpa.

Sobre los criterios acerca de los tipos de culpa, puedo señalar que se suele dividir
a ésta en culpa subjetiva y culpa objetiva. Reconocida doctrina italiana señala que “Así se
demostraba que el juicio moral tenía también una base objetiva, a saber, un modelo con el
cual se comparaba el comportamiento, y que se alejaba, por lo tanto, de la culpa in concreto
y de la subjetividad de la persona.”20No se analiza, desde esta mirada, la subjetividad de
la persona, su actuar de acuerdo a su circunstancia sino se abstrae el criterio de la culpa
orientándose hacía estándares como el del buen padre de familia, o el del hombre razonable.

La primera de ellas analiza, ausculta, el actuar del médico, su diligencia ordinaria,

su pericia, de acuerdo al caso concreto. Es decir, se analiza el actuar correcto y leal a los
principios médicos del sujeto en su individualidad, en su actuación particular, observando
el contexto en que se ha desenvuelto, el grado de dificultad de la intervención o actuación
médica y las circunstancias que puedan determinar si se actúo realizando servicios de
manera íntegra, oportuna e idónea.21 En el caso del segundo tipo de culpa se utiliza un
criterio de estandarización de los sujetos dañantesante determinadas situaciones de hecho
presentadas y se aprecia si el sujeto actuó como se esperaba que actuara, tomando como
referentes, por ejemplo, al médico promedio del tipo de hospital en donde se lleva a cabo la
intervención o acto médico, las complejidades del acto médico para cualquier especialista
y otras circunstancias que permitan determinar que la salud del paciente y la presunta
negligencia no hubiesen sido cometidas por otro médico en una circunstancia similar a
la que se enfrentó el dañante. Aunado a esto la doctrina italiana que sigo ha señalado que
es necesario que se encuentre normado el comportamiento esperado del sujeto, por lo
que si infringe la normativa que regula su actuación para evitar daños será responsable no
privilegiando el análisis de su subjetividad en prevalencia del sujeto dañado.22

el ámbito del art. 2236 al área de la culpa por impericia. En sustancia, la casación seguida por la jurisprudencia de
mérito, ha establecido muy claramente que el supuesto en que el profesional solo responde por culpa grave se limita
al caso concreto, tan extraordinario y excepcional que no haya sido adecuadamente estudiado por la ciencia y que la
pericia requerida trascienda la preparación y la habilidad de un profesional medio. Pero, como regla, el profesional
responde, sobre la base de los principios generales, aun por las culpas leves. Ello significa que el art. 2236, según la
jurisprudencia, no implica un atenuante, sino una directiva dirigida al juez para que tenga en cuenta las particulares
dificultades técnicas del caso en cuestión. Se trata, pues, de un reclamo a la valoración de la culpa en concreto y no a
la referencia al parámetro abstracto de la diligencia ordinaria.” P.288
20
CORSARO, op.cit., p. 162 “Conserva su validez la idea tradicional de fondo, según la cual, la responsabilidad debe
fundarse en un hecho de la persona. Lo que se rechaza es la idea de una identificación del hecho de la persona con el
actuar personal de esta. Se prefiere adoptar, en cambio, la idea de que el hecho personal, fuente de la responsabilidad,
op. cit. p. 167, debe entenderse como un hecho que comprende todos los actos que se refieren a la persona, sobre la
base de los deberes de comportamiento establecidos por la ley. Así lo testimonian la Relazioneal Código y el art. 2043
C.C., que colocan a la culpa como elemento central y unificador de las distintas disposiciones.” Op. cit. p. 168
21
VISINTINI, op. cit. p. 54. Sobre “La massima que refleja esta definición corriente de culpa es, por lo tanto, la siguiente:
“La culpa, en un sentido técnico-jurídico, consiste en un comportamiento consciente del agente que, aunque sin
intención de ocasionar un daño a los demás. Es la causa de un evento lesivo por negligencia, imprudencia, impericia
o bien por inobservancia de reglas o normas de conducta”. Añade la autora italiana: “(…) El concepto es expresado
claramente en la massima siguiente: “La ilicitud de una conducta, para ser fuente generadora de un daño resarcible,
exige no sólo una relación de causalidad material, sino también la imputabilidad psicológica de la conducta al sujeto”
22
CORSARO, op. cit. p. 175, señala: “No son necesarios ni la voluntad de perjudicar, ni la voluntad del evento lesivo, ni
un nexo entre la voluntad indebida y el evento del que se debe responder, es decir, la llamada culpabilidad. Es suficiente
que exista un comportamiento objetivamente diferente de aquel que es capaz de evitar el evento lesivo del derecho
ajeno.”

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 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Autorizada doctrina italiana, refiriéndose a la culpa y la distinción de ésta en la

responsabilidad civil y penal reseña:

“En el fragmento anteriormente transcripto, que afortunadamente ha sido plasmado

en una fórmula legislativa que ha perdurado hasta nuestros días, está explícito que quienes
lo redactaron intuyeron la distinción entre responsabilidad penal y civil, como la tesis
que fundamenta el principio general de la culpa como criterio de imputación de la
responsabilidad civil.”23 (subrayado mío)

Sobre la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual y su

relación con la culpa, la doctrina que vengo siguiendo señala: “El debate posterior, dirigido
a precisar el concepto de culpa, llevará a la distinción entre responsabilidad contractual
y extracontractual. (…), es que pueden configurarse actos ilícitos no intencionales sino
simplemente culposos, relevantes a los fines de fundamentar una responsabilidad no
penal sino solamente civil, para la reparación de los daños.24

Sobre la culpa en la responsabilidad contractual, ésta se ha dividido en culpa grave,

leve y levísima como se expresa en la doctrina francesa recogida por Visintini quien señala:
“Paralelamente, en cambio, en el sector de la responsabilidad contractual, la referencia al
contenido del contrato comportaba la adopción de criterios muy diversos de valoración
de la conducta del deudor; y es sabido que la teoría de la tripartición de los grados de culpa
fue elaborada por POTHIER.”25

La doctrina nos habla de dos tipos de problemas a dilucidar, el primero referido al

contenido de la obligación y el segundo referido ya a la responsabilidad contractual. Lo
correspondiente a la diligencia media (factor objetivo) ha sido abordado por la profesora
Visintini de la siguiente manera:

“(…)Cuando por el contrato o por la ley, el deudor está autorizado a observar una
diligencia media y prueba que lo ha hecho, no es responsable porque no ha incurrido en
culpa alguna. Sostener que, en este caso, el deudor incurre en una culpa leve es un artificio
originado en la confusión entre dos órdenes de problemas diversos: el problema relativo
a la determinación del “contenido de la obligación” y el relativo a la “responsabilidad
contractual”. El segundo problema supone haber resuelto el primero.” (resaltadomío)26.

Sobre la culpa objetiva en el contrato, la doctrina que vengo siguiendo señala:“(…).

Es importante remarcar, a esta altura del discurso, que la expresión “culpa en el campo

23
VISINTINI, Giovanna, op. cit, p. 07
24
Ibídem p. 7. (…). Agrega la jurista italiana “De tal forma, la responsabilidad civil, al igual que la penal, aparece desde
esta óptica como una sanción a un comportamiento moralmente reprochable. (…)” p. 8.
25
Ibídem, p. 8 (…). “Por lo tanto, la teoría implicaba, según los intérpretes, una tripartición de la culpa en la que podía
incurrir el deudor: culpa, grave, leve y levísima, diferenciadas en función de la naturaleza del contrato y de los intereses
del titular”. Op. cit. P.11
26
Ibídem, p. 16 “(…). Entonces, es decir que la culpa contractual se reduce a la violación de una obligación anteriormente
asumida significa adoptar una concepción objetiva de la culpa (…), y la imposibilidad de definir la culpa sin referirse a
un deber específico violado.
En conclusión, todo esto va a indicar un paralelismo, en la fase inicial de la codificación, entre la afirmación de una
responsabilidad aquiliana fundada en la culpa como noción moral y subjetiva y, al mismo tiempo, una evolución
autónoma de los dos tipos de responsabilidad y la progresiva separación de las respectivas disciplinas.”
La autora refiriéndose al c.c. italiano establece: “(…). En sustancia, el art. 1176 del Cód. Civil italiano prevé, en ausencia
de normas y pactos que indiquen medidas diversas, un parámetro objetivo, referido a valores medios, para determinar
la exactitud del comportamiento del deudor en todos aquellos casos en los que el deudor promete realizar una cierta
actividad.” (resaltado nuestro). Ibídem, p. 17

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Jairo Cieza Mora

contractual reviste una connotación objetiva (la culpa en el contrato). (…). Tal elemento
consiste o en la violación de la diligencia media (también en el sentido profesional), que
indica el parámetro abstracto que se debe emplear en la ejecución de la obligación, o en la
violación de las obligaciones asumidas.” 27

En el terreno doctrinal y jurisprudencial comparado se señala que la causa no

imputable tiene una connotación objetiva y el criterio de estandarización (buen padre
de familia) un carácter objetivo. Así se ha señalado que: “si bien el art. 1218 del Cód.
Civil introduce la noción de “causa no imputable de la imposibilidad de cumplir”, (…);
el art 1176 introduce un parámetro objetivo al referirse al tipo abstracto del buen
padre de familia. Todo esto demuestra el error de creer que el criterio tradicional de la
imputabilidad, que presupone la posibilidad de reproche al responsable, que desempeña
algún papel en la aplicación del concepto legal de “causa no imputable” (art. 1218, Cód.
Civil)”28 Otro sector de la doctrina italiana señala: “Tiene un significado aún más claro a
favor de la objetividad del concepto de culpa, si se considera que cuando el perjudicado
participa con su propio comportamiento en la producción del evento lesivo está violando
una norma de conducta que afecta a terceros: comete un hecho ilícito frente a terceros y
no frente a sí mismo. (…) Ello, porque un fenómeno de este tipo demuestra que la culpa
ha ido convirtiéndose –en el sistema, en un hecho totalmente objetivo. (…)Por otro lado,
el fracaso de estos intentos modernos en el campo de la jurisprudencia constituye la mejor
prueba de la actitud objetivista del sistema.”29

La idea de culpa subjetiva ha ido decreciendo de manera importante, desde mi

punto de vista, por el desarrollo de la ciencia y la tecnología en las actividades económicas
que implican riesgo para los consumidores, con lo cual éstas ya no necesitan el incentivo
del principio “no hay responsabilidad sin culpa” para desarrollar la actividad económica
concreta. Desde esta perspectiva macrosistémica se ha dado paso a la protección a la
víctima del daño, por lo que los criterios de objetivación se han afianzado y sobre todo en
el campo contractual en donde la protección al sujeto perjudicado requiere instrumentos
legales de tutela que afianzan su protección en materia probatoria y por lo tanto se
defenestran los criterios de carácter subjetivo, dándose prevalencia el factor objetivo
expresado en el riesgo creado, el profesional o el de la empresa. 30

27
Loc. Cit.
28
Ibídem, p. 18. La autora señala además: “En otra obra he sostenido la tesis según la cual el término “imputabilidad”
debe ser entendido con referencia a una causal objetiva de la imposibilidad, atribuible a factores extraños a la esfera
de influencia del deudor, y me he adherido a la concepción objetiva del caso fortuito, aunque a este razonamiento me
referiré más adelante. Por ahora quiero decir que, en particular, no es sostenible, según mi punto de vista, la tesis según
la cual el art. 1176 tendría la función de criterio de imputación de la imposibilidad sobreviniente de la prestación,
conforme a la función originaria de su antecedente histórico (art. 1137, Code)” Ibídem, P.19. Sobre el particular también
se señala: (…)A pesar de lo expuesto, y de mi adhesión a las teorías objetivas del incumplimiento y del caso fortuito,
no hay duda de que no son utilizables en el ámbito contractual la noción de culpa subjetiva ni la noción tradicional de
imputabilidad de origen penal” Ibídem, p.20
29
CORSARO, op. cit. p. 178
30
VISINTINI, Giovanna, op. cit. p. 29 “En definitiva, de este breve excursussobre el itinerario doctrinal y jurisprudencial
de la noción de culpa extracontractual en el derecho francés se puede extraer que es válida la definición que se apoya
sobre los dos requisitos antes mencionados, el objetivo y el subjetivo, pero con la condición de tener en cuenta que la
dimensión subjetiva de la culpa se ha ido restringiendo sustancialmente. (…). La regla de la diligencia del buen padre de
familia, acuñada para la ejecución de los contratos, no es extensible al campo de los ilícitos extracontractuales.”Ibídem,
p. 38. A pesar de lo señalado, la autora manifiesta su discrepancia con este criterio estándar y con firmeza señala: “(…)
En otros términos, la supuesta coherencia del sistema del derecho general de las obligaciones difundida en torno al
criterio, de origen romanístico, de la diligencia del buen padre de familia, constituye una operación doctrinal carente de
todo fundamento, tanto en el plano racional cuanto en el plano de la concreción de los datos legislativos y de la historia
de las ideas que le habían precedido”. Ibídem,p. 41

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 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Sobre los criterios para establecer doctrinalmente la culpa grave se ha señaladopor

doctrina italiana, utilizando el estándar del “hombre razonable y diligente”, lo siguiente:
“(…) La culpa grave será, entonces, aquella cometida por una persona cuyo comportamiento
difiere del comportamiento del hombre “razonable y diligente”; en particular, será la
culpa en la cual se ha previsto la posibilidad del riesgo, pero no se ha hecho nada para
prevenirlo. 31

Sobre la culpa con lucro y su distinción con la culpa grave se ha expresado: (…)
fautelucrative, sobre esta definición no existen dudas, porque como su mismo nombre lo
indica, se trata de aquella culpa que ha producido lucro al agente. En otras palabras, la culpa
ha generado ventajas para el agente, mediante la paralela provocación de un daño para la
víctima. Pero la unidad de significados no excluye que existan diferencias en la precisión
de las consecuencias de la culpa; hay quienes acercan la fautelucrative a la culpa grave, o a
la culpa intencional; otros proclaman la “neutralidad” de la fautelucrative, respecto de los
grados de la culpa. 32

En el mismo sentido se ha señalado por Alpa que: “A pesar de todo, se sigue

investigando si la noción de fautelucrative induce o no a un equívoco interpretativo. En
efecto, si ella se asimila a la culpa grave (o a la culpa intencional, que, según algunos, es
hasta más relevante y antisocial que la culpa grave, y se acerca al dolo), no se necesita
recurrir entonces a su connotación delucrative, ni tampoco verificar si el agente ha
obtenido beneficio de su propia culpa. El hecho mismo de la existencia de una culpa grave
implica que la cláusula de exoneración no tendrá ningún efecto. En cambio, si se considera
suficiente el hecho de que el agente haya obtenido lucro de su actividad culposa, seguirá
siendo necesario asociar la culpa con un alto grado de impericia, para poder proclamar la
nulidad de la cláusula. En tal sentido, parece conceptualmente más correcta la posición de
los Mazeaud, y no la defendida por Rodiére”.33

Acerca de la culpa omisivala doctrina que vengo siguiendo señala refiriéndose a la

culpa omisiva en sentido impropio:
“(…) en sentido lato, la culpa omisiva, indica todo comportamiento no realizado
por el agente, a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo; en sentido restrictivo,
indica más bien el comportamiento que el sujeto tenía el deber jurídico de realizar en las
circunstancias del evento especifico, pero que no llevó a cabo.”34

Sobre la culpa por omisión35 en sentido restringido se ha señalado: “(…) Más graves
son las consecuencias, en cambio, cuando el concepto técnico “omisión”, que comporta
31
ALPA, op. cit. p. 343
32
Ibídem, p. 344 “(…) para los hermanos Mazeaud, las dos nociones de culpa grave y culpa con lucro son absolutamente
distintas.”
33
Ibídem,p. 345
34
Ibídem. p. 347. Complementando lo indicado se expresa lo siguiente: (…) “falta de diligencia”; la imprudencia es
entendida como “falta de medidas de cuidado; y la impericia, como “falta de competencia profesional” o “ausencia de
capacidades” Ibídem, p. 348.
35
VISINTINI, Giovanna : Para asignar a la culpa por omisión “un sentido técnico”, diría que esta se produce cada vez
que un sujeto permanece inactivo ante una situación que habría podido modificar con una intervención de su parte.
P. cit. p. Página 74. “(…) De este modo, se sostiene que la simple inercia ante el peligro, conectada a la posibilidad de
prever el evento dañoso y de evitarlo, no es de por sí suficiente a los fines de la responsabilidad.” Op, cit. p. 77. “(…) “En
mi opinión, la regla de creación jurisprudencial enunciada, según la cual sólo hay omisión culposa cuando se ha omitido
hacer aquello que se debía en virtud de un deber jurídico especifico que derive de una norma o de un pacto, sufre una
sola excepción en el campo extracontractual: la omisión intencional.” “En otros términos, el dolo omisivo puede ser
fuente de responsabilidad por daños aunque no se conecte a la violación de una obligación de hacer. Op. cit. p. 79

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 111

Jairo Cieza Mora

la violación de un “deber” de obrar, se utiliza en la hipótesis de falta de adopción de las

medidas de cuidado en la actividad que se ejerce. (…) De aquí la necesidad de realizar una
distinción entre la falta de adopción de medidas de cuidado y la ausencia de medidas de
seguridad o prevención del evento, por un lado, y la violación, propiamente dicha, de una
norma que obliga al demandado a actuar, por otro.”36

Efectivamente para que se manifieste o se dé este tipo de omisión culposo que la

considero la culpa omisiva en sentido estricto es necesario que se violente una norma legal
especial que regule las obligaciones del sujeto dañante o del profesional, si fuere el caso.
Ahí la doctrina italiana seguida establece:”El deber de obrar tiene que estar previsto, por
consiguiente, en una norma legal. Finalmente –y he aquí la conclusión más importante
de la perspectiva que adoptamos-, se reserva al artículo 2043 una función subsidiaria,
atendiendo a que esta cláusula normativa general desempeña un papel secundario en el
juicio de responsabilidad. En otras palabras, debe existir una norma primaria destinada a
exigir, coactivamente una actividad positiva del sujeto, para que se pueda aplicar (si falta
dicho comportamiento) el artículo 2043”.37
Se habla también la doctrina italiana de los delitos de omisión, de la omisión en los
deberes de cortesía, de las abstenciones del actuar frente a un deber moral entre otros
tipos de culpa omisiva.38

Sobre la culpa omisiva en el derecho norteamericano y siguiendo a Shapo,Alpa

señala con erudición: “La culpa omisiva, la libertad de obrar y el deber de intervención en
la experiencia estadounidense. (…) dutytoact, es decir, del deber de obrar (…) failuretoact
(omisión) propuesta por Marshall Shapo.39

Citando al jurista americano se expresa: “(…) En cambio, recurriendo al paradigma

del “poder”, Shapo distingue cinco categorías de hipótesis: a) las relaciones económicas
que dan lugar a deberes de acción; b) las relaciones de naturaleza personal; c) la protección
de la víctima contra terceros; d) la protección de la víctima que se ha expuesto a un peligro
por sí misma; e) la acción contra aquel que, fortuitamente, se encuentra en situación de
necesidad. 40

Sobre las razones de humanidad, que, como no se encuentran contenidas en la

propuesta de Shapo, en el derecho norteamericano se dice, refiriéndose a la enfermedad
lo siguiente: “(…) Shapo considera que tal empresa tenía el deber de proveer al interesado;
es más, con un moderado costo privado se habría podido reducir el costo social de la
enfermedad, que, por ser tratada tardíamente, resultó siendo más onerosa. El dutytoact–
observa Shapo- se funda también en razones de humanidad (requirements of humanity),
que devienen la base de una obligación en sentido jurídico.41

1.2. El factor de atribucion objetivo en la responsabilidad civil médica

En la responsabilidad civil médica la pregunta a título de qué se responde ha tenido
también una evolución en el derecho comparado, que es necesario tener en consideración
para explicar este aspecto. Si bien hemos señalado que en el sistema peruano la

36
ALPA, op.cit. p. 352
37
Ibídem, p. 353
38
Se puede revisar ALPA, op. cit. p. 366-377
39
Ibídem, p. 375
40
Loc. cit
41
Ibídem, p. 377

112 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

responsabilidad médica es subjetiva no podemos dejar de mencionar situaciones en las

cuales la responsabilidad médica se está objetivizando.42

Para comprender la evolución histórica y legislativa de la responsabilidad civil

médica es necesario tener en cuenta conceptos como el de accidente médico o el de alea
terapéutica. Esto no quiere decir que la culpa tenga que desaparecer en el sistema de
responsabilidad civil médica sino que la gran variedad de situaciones que se presentan
en la actividad médica y en daños generados por ésta hacen obligatorio recurrir a
otros conceptos a fin de reparar satisfactoriamente a la víctima del daño por acción
u omisión médica.Asimismo es importante señalar que en casos como el de la relación
médico-paciente o estructura sanitaria-paciente existe una situación de asimetría y
por lo tanto se deberá aplicar el principio de la responsabilidad in re ipsaloquitoro el de
causalidad probabilística,en donde se invierte la carga de la prueba y es el médico o la
estructura sanitaria quienes deben de probar que actuaron,directamente o a través de
sus dependientes, diligentemente sin dolo o culpa inexcusable y no ser el paciente quien
deba acreditar esta actuación de los médicos o de la estructura sanitaria. Esto es complejo
porqué de acuerdo a nuestro artículo 1330 del código civil la carga de la prueba la tiene el
perjudicado o el acreedor y en el caso de la responsabilidad civil médica estamos ante una
responsabilidad civil contractual.

Ya hemos visto que sería injusto hacer que el paciente tenga que probar el dolo y
la culpa inexcusable del médico por lo que es perfectamente aplicable el principio in re
ipsa como lo es en otros ordenamientos, como el italiano, en dondela jurisprudencia es
homogénea en la aplicación de este principio.

Reiteramos, no es lo mismo una neurocirugía que la extirpación de la vesícula,

tampoco es igual un trasplante de hígado que la extirpación de una muela. Intervenciones
menores como la operación por apéndice, la colocación de la anestesia y situaciones
similares deben ser apreciadas de manera distinta a la tradicional pues la ciencia médica ha
avanzado lo suficiente para hacer que este tipo de actuaciones médicas deban resolverse
mediante el factor de atribución objetivo por tanto la responsabilidad sería objetiva o semi
objetiva, en nuestro caso. Como hemos señalado el accidente médico debe diferenciarse
de la responsabilidad civil subjetiva médica, pues el primero responde a situaciones
externas que han determinado el sufrimiento del daño por el paciente como pueden
ser una infección intrahospitalaria o el daño por una transfusión sanguínea con VIH,
es decir situaciones que escapan a la actuación del médico y que responden a factores
de la estructura sanitaria y a sus fallas mientras que en el segundo el alea terapéutica sí
corresponde el daño a situaciones en las cuales el médico es el responsable por dolo o
culpa de los daños generados al paciente.43
42
Ibídem, p. 896, Sobre la responsabilidad médica y no de los médicos se señala: “(…) en los términos de una respon-
sabilidad médica, en reemplazo de la acostumbrada terminología de la responsabilidad del médico, implica una toma
de posición.” (resaltado mío
43
Ibídem,. p.898-899, haciendo un análisis histórico y tomando en cuenta el avance de la ciencia y técnica médica así
como una posición favorable al paciente señala: “(…) tal complejidad ha obedecido: a la evolución de la profesión liberal
misma, ejercida de modo menos “personal”, con una relación menos inmediata entre médico y paciente; a los estadios,
cada vez más avanzados, de los descubrimientos científicos y técnicos, y, por lo tanto, a la posibilidad de recurrir, más
fácilmente que en otras épocas, a procedimientos terapéuticos más elaborados, detallados, aun cuando inciertos, en
algunos casos; al empleo de máquinas, a menudo bastante sofisticadas, en los campos de los diagnósticos, de la tera-
pia, y de la prevención; al intento de impulsar la investigación y las curas hasta el límite de la experimentación, para
los casos en los cuales la medicina común no tiene remedios, sino fármacos o procedimientos terapéuticos con poco
tiempo de haber sido descubiertos, que permiten mejorar las condiciones del paciente, conjurar un rápido deterioro de
sus condiciones de salud, o prolongar su precaria vida; al surgimiento de nuevas exigencias, sea en el campo estético,
sea en el campo procreativo, con las cuales se toman en consideración pedidos de intervención o tratamiento médico,
preparatorios o curativos, que ni siquiera eran imaginables en épocas pasadas; a la transformación del sector sanitario
en un área del derecho público, por la intervención de personal administrativo, o de sujetos sin condición de médicos,
en la toma de decisiones y en las elecciones, con las limitaciones (incluso en las prescripciones de fármacos) que ponen

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Jairo Cieza Mora

En el derecho norteamericano hablando de la distribución de riesgos de la industria,

que corresponden a un sistema de responsabilidad objetiva se señala por autorizada
doctrina italiana: “(…) Vittorio Emanuele Orlando, “todo aquel que en el ejercicio de una
empresa o de una actividad cualquiera causa al derecho ajeno un daño que se presenta
como consecuencia directa o indirecta de tal actividad, debe resarcir dicho daño, sin
que tenga importancia el hecho de que en el evento dañoso el agente no haya pecado
de negligente o imprudente, ni que el evento mismo, aisladamente considerado, pueda
parecer dependiente del caso fortuito o de una fuerza mayor”. (…) “El riesgo profesional
se aprecia con claridad cada vez mayor en el enturbiado fondo de las aspiraciones
jurídicas indecisas, y con nuevas vacilaciones, respaldado por el moderno empuje del
mecanismo de los seguros”. En resumen –se observa-, el principio del riesgo profesional,
“más que establecer nuevos deberes a cargo del empresario, y para beneficio exclusivo del
trabajador, viabiliza la distribución de los riesgos de la industria”.44

Desde una perspectiva comparatística el factor de atribución objetivo ha sido

descrito, incidiendo en el derecho alemán. Así, con respecto a quién debe asumir el coste
del accidente, del tipo que fuere, se indica “(…) con indicios precisos que revelen el status
de empresario, como el control de la actividad de producción, la propiedad de bienes
productivos, la exposición al riesgo, la propensión al lucro.”45

Sobre la importancia del sistema de seguros como instrumento difuminador del

riesgo se establece: “(…) d) El desarrollo del sistema de seguros (privado) bien podía
soportar estas cargas y, es más, podía devenir el ”motor” del nuevo sistema.46

Sobre los presupuestos básicos en que se funda la teoría de la responsabilidad

objetiva de la empresa se ha señalado: “(…) la teoría de la responsabilidad (objetiva) de
la empresa, se funda en tres presupuestos básicos: a) el papel determinante del seguro
privado en la distribución de los costos; b) el poder contractual que se hace explicito por
parte de los productores frente a los consumidores; c) la “internalización” de los daños
sufridos por los consumidores en los costos de la producción, con el consiguiente control
de las actividades productivas.”47

En los casos emblemáticos de la responsabilidad civil por accidentes ocasionados por

la actividad ferroviaria se aprecia que en una primera etapa para incentivar el desarrollo
de dicha actividad económica la empresa no respondía por la culpa del conductor. Así,
Alpa señala, que en el caso de la “(…) “responsabilidad del empresario”; aquí se prevé que

en evidencia algunos de los aspectos más relevantes.“ “(…) si entre el médico y el paciente se ha instaurado una relación
de naturaleza contractual, se aplica el criterio de la diligencia profesional (artículo 1176, 2º. Párrafo, del Código Civil),
que requiere al médico el ejercicio de una diligencia superior a la del ordinario “buen padre de familia”. Sólo que este
criterio es atenuado por la identificación de una obligación de puros “medios” (y no “de resultado”), a la cual debe dar
cumplimiento el médico, o por el límite del dolo y de la culpa grave, que son tomados en consideración cuando las
cuestiones a resolver son de particular dificultad. De tal forma, la culpa leve escapa del control del juez; por lo tanto, el
paciente no puede, más allá de la culpa grave o del dolo, y obtener una satisfacción. Normalmente, se sanciona también
la culpa media. Y criterios análogos se aplican en caso de que la relación deba considerarse extracontractual: correspon-
derá al paciente probar la culpa del médico; pero también aquí el juez tenderá a atenuar los criterios sobre la carga de
la prueba. Nos encaminamos, por todo lo indicado, hacia un régimen más favorable al paciente, aunque sin abandonar,
radicalmente, los principios tradicionales.”
44
Ibídem, p. 385
45
Ibídem, p. 394
46
Loc. cit
47
Loc. Cit.

114 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

“cuando en la conducción de un medio ferroviario o de una locomotora se da muerte a

una persona, o se ocasiona daños a cosas, el empresario debe resarcir a la víctima el daño
derivado. El resarcimiento no procede si el accidente es provocado pro fuerza mayor o
por un evento inevitable, si el medio se encontraba en la vía pública, y siempre que no
se haya debido a condiciones defectuosas o a la manutención de los rieles, o a error del
conductor”. 48

Acerca de la responsabilidad civil en el sistema germánico se enfatiza que la

responsabilidad objetiva no atenúa la influencia de la responsabilidad por culpa sino que
coexisten en un sistema jurídico en donde el factor de atribución subjetivo es aplicado en
los casos en que hay que resarcir daños como los no patrimoniales o aquellos que rebasan
la cobertura límite de la responsabilidad objetiva. Así acertadamente se señala: “(…) en la
legislación especial alemana, el área de riesgo no cubre todo el campo de la responsabilidad
imputable al sujeto, porque siempre queda un sector fundado en la culpa, donde la carga
de la prueba se impone a la victima para el obtención del resarcimiento de ciertos tipos de
daños (por ejemplo, los daños morales) o para superar los límites máximos previstos para
la operatividad automática de la responsabilidad objetiva.”49

Desde una perspectiva del análisis económico del derecho se ha señalado que “En el
sistema (…) la regla de la previsibilidad del daño obedece a las intenciones de una política
del derecho dirigida a contener el daño resarcible: no desincentivar las actividades dañosas
que son útiles, de todas maneras, para la sociedad; hacer que la situación sea tolerable
para el dañador, y no excesivamente gravosa; ubicar en el mismo plano al dañador y al
damnificado, que en la dinámica de las relaciones ocupan por pura chance sus papeles,
que son siempre fungibles en otras ocasiones.”50

Siguiendo con el análisis económico del derecho y su aplicación en el comonlaw se

ha señalado con agudeza: “(…) el control de causalidad no es solo de los torts fundados en
la culpa, sino también de los torts fundados en la responsabilidad sin culpa (strictliability).
También en este caso es necesario partir del problema de la previsibilidad de las
consecuencias, una vez que el evento ha tenido lugar.”51

Con respecto a los contratos afectados por el dolo y en donde se ha producido

un daño derivado del incumplimiento obligacional se ha señalado que “(…) en los torts
fundados en el dolo, el control de la causalidad es, obviamente, menos riguroso: todos los
daños ocasionados son resarcidos, porque el resarcimiento cumple, al mismo tiempo, una
función punitiva y desincentivadora. 52

48
Ibídem, p. 399
49
Ibídem, p. 400. Sobre el sistema binario de la responsabilidad civil en Alemania Alpa señala: (…) el sistema alemán
de responsabilidad civil, también es binario en la organización de los criterios generales, porque prevé, siempre en el
sector de la culpa, además de la clausula normativa general que enuncia los intereses (o bienes) protegidos (art. 823, 1º
párrafo, BGB), una segunda clausula se refiere a las leyes que tengan como fin la tutela de los terceros. La culpa consiste,
entonces, en la violación de la disposición protectiva (schutzgesetz).” Ibídem, P. 401. Alpa además sobre la evolución
de la jurisprudencia en Alemania continúa señalando: (…) pero la jurisprudencia, con el paso del tiempo, ha invertido
la carga de la prueba; hoy lo que rige es un supuesto de culpa presunta. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 823
del BGB coloca al demandante en una situación más favorable, en comparación con la reservada al demandado: la culpa
se presume y el daño puramente económico está comprendido entre los daños resarcibles “ Ibídem, p. 401.
50
Ibídem, p. 400
51
Ibídem, p. 406
52
Ibídem, p. 407

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Jairo Cieza Mora

Con referencia al criterio para establecer la cuantificación del daño se ha expresado

que: (…) En cambio, en lo tocante a la previsibilidad del daño en sí –criterio que sirve
para establecer el quantum a resarcir-, lo que este criterio debe ilustrar es el grado de
probabilidad de las consecuencias.”53

Sobre el juicio de responsabilidad para los casos del actuar con dolo o por criterios
de atribución objetivos se ha señalado por la literatura norteamericana: “(…) además, el
juicio de responsabilidad debe ser realizado para cada tipo de lesión sufrida, aun cuando
todas fueran concurrentes o derivantes del mismo hecho. La razón de ello es que el duty of
care se desenvuelve distintamente según el tipo de interés que resulta lesionado; asimismo,
el test de la remoteness debe repetirse para cada (diversa) lesión.”54

Finalmente, en este aspecto, sobre la aparente contradicción y contraste legal

, doctrinario y jurisprudencial, la doctrina italiana seguida señala: “(…) en conclusión,
aun cuando aparentemente el sistema ingles y el sistema italiano operan de manera
diversa, en sus resultados da la impresión de acercarse bastante: sea porque en el common
law la previsibilidad es atenuada por el grado de posibilidad de la consecuencia del
daño, de modo que el daño a prever se acerca a la región de la imprevisibilidad (mera
previsibilidad); sea porque para ciertos tipos de lesión (por ejemplo, los daños físicos)
se reconoce el resarcimiento de todo daño, incluso del daño imprevisible; sea porque la
aplicación de la regla thinskull comporta que, una vez creado el daño, se soporta en todas
sus consecuencias, aunque estas se hayan hecho más gravosas por las preexistentes y
anormales condiciones del damnificado, incluyendo aquellas consecuencias provocadas
por otros efectos gravosos, pero que se facilitaron por la precedente situación lesiva (tal es
el caso de la víctima que no logra coordinar con facilidad sus movimientos por efecto del
ilícito ajeno, y que por tener un hándicap que le impide el uso normal de lentes bifocales,
cae por las escaleras).”55

La doctrina que vengo siguiendo con referencia a los límites de la responsabilidad

civil en relación a los criterios de causalidad imperantes y a la culpa y el dolo así como a la
previsibilidad del hecho dañoso señala: “Existen otros límites a la causalidad, determinados
por la intervención de una causa extraña, por la concurrencia de culpas, por el deber de
mitigar el daño.

La intervención de una causa externa suficiente para interrumpir el nexo de

causalidad entre el hecho y el daño depende, según las clasificaciones de los autores
recientes, de eventos naturales, de hechos de terceros, de comportamiento mismos del
damnificado. 56

53
Loc. cit
54
Loc. cit
55
Loc. Cit
56
Ibídem, p. 409. Complementando lo señalado sobre el nexo de causalidad se ha expresado que: (…) el nexo de causalidad
cumple diversas funciones: no solo sirve para reconstruir los eventos y la coligación entre daño y responsabilidad, sino
también para seleccionar el área de los daños resarcibles. p. 416
Asimismo “(…) se ha precisado que la responsabilidad penal considera solo acciones y omisiones, mientras que la
responsabilidad civil considera hipótesis de disociación entre el hecho realizado por un sujeto y la responsabilidad
signada a otro sujeto; la responsabilidad penal se refiere a un hecho ya producido, mientras que la responsabilidad civil
se refiere a un juicio hipotético”.Ibídem, P. 417.
Sobre el grado de riesgo necesario se dice “(…) el grado de riesgo necesario para la imputación del evento dañoso es
variable en función de la gravedad del daño amenazado, de la utilidad de la conducta y del costo de la eliminación de
peligro.” Ibídem, p. 419

116 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Es utópico pensar que se van a descartar las actividades por el hecho de ser
riesgosas o peligrosas, pues son instrumentales al sistema de desarrollo imperante y
por tanto lo que la responsabilidad civil debe prever es el coste de los accidentes en
cabeza de quien está en mejor posición para prever el daño o a quien le sea más barato
o sencillo predecirlo. Pensar de otra manera es simplemente un sueño que nada tiene
que ver con los sistemas de circulación de la riqueza vigentes. Imaginémonos por un
momento que para evitar los costos de los accidentes de tránsito se proscriba el uso
de vehículos. El efecto nocivo sería mucho mayor, en este caso lo que corresponde es
prever los daños ocasionados por el riesgo creado por la actividad económica y crear
los mecanismos para la protección de la víctima o su familia, pero sin desincentivar
una actividad necesaria para el desarrollo. No podemos proscribir las intervenciones
quirúrgicas bajo el argumento que existen demasiados casos de mala praxis, pues el
remedio sería peor, y mucho, que la enfermedad, sino generar mecanismo que nos
proporciones la responsabilidad civil desde el factor subjetivo o desde la aplicación de
los criterios del accidente médico desde una óptica objetiva.

En conclusión conceptos como el accidente médico, el alea terapéutica, el seguro

social médico, la objetivización de la responsabilidad, la aplicación del principio in res
ipsa loquitur, la causalidad probabilística, el factor de atribución subjetivo y la vigencia
de la culpa en el sistema de responsabilidad médica son aspectos que debemos abordar
para comprender nuestro sistema y es aquí que el derecho comparado como el francés
y su Código de Salud Pública del 2002 nos sirven como referente para entender la
problemática y buscar soluciones e innovaciones legislativas a la realidad actual en materia
de responsabilidad médica.

Es necesario estudiar el desarrollo de la ciencia médica para comprender cuál es

el factor de atribución que se debe emplear, pues en función a dicho desarrollo es que
veremos si estamos ante una situación que puede ser abordada desde la culpa o desde
la responsabilidad objetiva. La medicina es una ciencia que ha tenido una evolución
importante, continua, altamente tecnificada en las últimas décadas y bajo este esquema
no podemos seguirla viendo como una disciplina tradicional anclada en el siglo XX
y desprovista del valor altamente tecnificado de la actualidad. Es increíble cómo la
medicina ha avanzado en cuanto a tecnología y modernidad en su infraestructura,
aparatos médicos, instrumentos, y en general en sus capacidad para curar sin mayor
esfuerzo y mayor complejidad siempre y cuando el profesional esté capacitado para
utilizar la tecnología moderna.57

Otro aspecto tradicional en la cultura jurídica francesa tenía que ver con las
obligaciones de medios y de resultado para lo cual se aplicaba a las primeras el factor de
atribución subjetivo y a las segundas el objetivo. Es decir la culpa para las obligaciones
en donde se exigía diligencia ordinaria, no importando el resultado concreto en función a
que era imposible garantizar un resultado positivo por la propia naturaleza de la actuación
médica y la característica de la enfermedad, mientras que en las segundas se exigía un
resultado concreto en función al avance de la tecnología y por lo tanto a la menor dificultad
para obtener un logro satisfactorio. En materia de prevención unilateral se asemeja ésta

57
El profesor ALPA ,op. cit. p. 902, se ha manifestado con respecto a los criterios objetivos de la responsabilidad civil
médica de la siguiente forma: “(…) La cuestión se ha planteado, entre otros supuestos, para la intervención de cirugía
estética. (…) ¿Pero si el resultado no se obtiene, y si realizada la intervención la situación original se mantiene, o empeo-
ra, se puede imputar responsabilidad al médico? (…) se puede citar el caso de una bailarina de strip-tease profesional.
“. Asimismo “(…) se subraya que la obligación de medios no puede considerarse como un artificio para enmarcar la
negligencia del profesional. (…) debe tender, objetivamente, a su obtención, es decir, a un resultado esperado, útil para
el cliente, al margen de si dicho resultado se consigue o no, en definitiva. En consecuencia, en la medida implicada y
requerida por las peculiares características de la relación específica, también el resultado se inserta en la órbita concep-
tual del deber de información, aun cuando no fluya, expressisverbis, del contrato.” Op. cit. p. 902

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 117

Jairo Cieza Mora

a la responsabilidad objetiva. Y en cuanto a la prevención bilateral se le asemeja a la

responsabilidad subjetiva.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA ¿CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?

Otro aspecto que es fundamental dilucidar es si en el caso de la responsabilidad civil
médica nos encontramos ante un responsabilidad de tipo contractual o de tipo extracontractual.
Menudo aspecto el ponerse de acuerdo en doctrina acerca de si es conveniente un sistema
de responsabilidad civil dual (contractual y extracontractual) o unificado en un solo tipo
de responsabilidad civil. En doctrina comparada es predominante la tendencia a la dualidad
mientras que (aparentemente) lo mismo sucede en el escenario doctrinal de nuestro país.
Es que el argumento para establecer que deben existir dos tipos de responsabilidad civil se
basa en que la existencia o no de una obligación previa al evento dañoso es fundamental
para determinar las características y particularidades de cada tipo de responsabilidad y las
respuestas que debe ofrecer al dañado el sistema de responsabilidad son evidentemente
distintas, así como las exigencias y el coste del accidente que se debe requerir al dañante.
Sería inadecuado para esta posición doctrinaria asimilar o confundir en un solo sistema de
responsabilidad civil situaciones tan disímiles como las presentadas por el daño causado en
una inejecución de obligaciones como cuando ésta no existe y se vulnera el deber genérico
de no dañar al otro. El análisis del daño, la relación causal, la ilicitud, la carga de la prueba, la
imputabilidad, los factores de atribución o criterios de imputación, son criterios que varían,
dependiendo si existía o no un vínculo contractual previo. Para los mentores de la unificación
de la responsabilidad civil en cambio no interesan sobremanera si existió contrato o no, sino lo
relevante es resarcir el daño generado, por lo que parece injusto e inclusive anti técnico separar
la responsabilidad en función a la existencia de un contrato preestablecido. Si lo que se busca
es reparar al dañado poco importa si el daño se produjo como consecuencia de la existencia de
un contrato o no. Este argumento que coloca al dañado en el centro de la responsabilidad civil
es el que justifica la adopción de un sistema unificado de responsabilidad civil.

En el caso de la responsabilidad civil médica se aprecian también tendencias que optan

por establecer que la responsabilidad médica es contractual, criterio que adopto58, como que la
responsabilidad civil médica es extracontractual en algunos supuestos como en el caso de que
el daño se produzca en un establecimiento de salud al que se concurra por el departamento de
emergencia. En un sistema dual como el nuestro determinar si nos encontramos en el caso de
la responsabilidad médica ante un sistema contractual o extracontractual es muy importante
pues existen grandes diferencias entre uno y otro sistema en cuanto a los efectos legales a
aplicarse, baste señalar un ejemplificador, como el plazo de prescripción: 10 años para la
responsabilidad contractual y 02 años para la extracontractual.

En este apartado trataremos de fijar una posición en cuanto a las propuestas de

unificación de la responsabilidad civil en general y sobre el tipo de responsabilidad civil que
corresponde a la mala praxis médica en particular. Las consecuencias que recaen en cada tipo
de responsabilidad son completamente diferentes por lo que es necesario tener claro este
aspecto.

58
VISINTINI, op. cit. p. 80, señala, refiriéndose a la responsabilidad contractual : Cuando los jueces civiles construyen
obligaciones de seguridad, de protección o de información se mueven en el ámbito de la responsabilidad contractual,
que en nuestro ordenamiento ocupa un espacio que va más allá de las violaciones contractuales”. Comentando el artículo
1175 del cc.Ital. (“el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección”) se aduce: “Y es precisamente
el art. 1175 del Cód. Civil el que constituye la base normativa de la teoría que la doctrina ha concebido al acuñar la
expresión “deberes de protección”, en el ámbito de la cual han sido clasificados diversos deberes de información,
de custodia, de seguridad, de salvamento, cuya violación, según dicha doctrina, puede dar lugar a responsabilidad
por daños a cargo del deudor”. Ibídem, p. 101. Se termina indicando: “(…) En conclusión, un comportamiento que
viola tales deberes de protección, que se presentan como accesorios e instrumentales a la ejecución de la prestación
principal, también se califica de incumplimiento y es fuente de la llamada responsabilidad contractual”. Ibídem, p. 102.

118 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Autorizada doctrina nacional59 ha señalado, refiriéndose a una definición unitaria

de la responsabilidad civil: “Se puede definir a la responsabilidad civil como una técnica de
tutela (civil) de los derechos(u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad imponer
al responsable (no necesariamente el autor) la obligación de reparar los daños que éste ha
ocasionado. De ello se deriva la consecuencia que “no es admisible hablar en términos de
diversos géneros de responsabilidad, en cambio, sólo es posible referirse a varios criterios en
razón de los cuales se es responsable (RODOTA)”.

La doctrina que vengo citando complementa su argumentación acerca de la unificación de la

responsabilidad civil cuando señala: “Nótese que en la responsabilidad civil por incumplimiento
de obligaciones se vulnera también un derecho (el de crédito). Por consiguiente tanto en
este tipo de responsabilidad como en la responsabilidad extracontractual o aquiliana
se lesionan derechos o legítimos interesesy ello refuerza la posición que sostiene que la
responsabilidad civil es una sola y no se justifica una disparidad de tratamiento frente a la
reacción por un daño ocasionado. Lejos de identificar el derecho de la responsabilidad civil
como un “derecho de daños” (DIEZ PICAZO), lo entiendo una técnica de tutela civil de las
situaciones jurídicas de los sujetos de derecho”.60 (resaltado mío).

Afirmando su crítica a la posición dualista de la responsabilidad civil y acentuando su

discrepancia con una división aparentemente maniquea de los sistemas, el autor concluye que
las obligaciones legales o convencionales no deben ser una justificante para la división del de
los sistemas61.

La posición central de la doctrina nacional autorizada que vengo citando se encuentra

en la siguiente argumentación: “Se debe tener en cuenta que más importante que el origen
del daño, es la manera de repararlo: en ambas situaciones se ha lesionado una situación
jurídica preexistente, la única diferencia es que en una medió una obligación previa y en el
otro no. No debería afirmarse de manera excluyente, que en una hipótesis se ha conculcado
un deber genérico y en la otra un deber específico, porqué en ambas están presentes deberes
genéricos y específicos. En mi opinión, el problema no se encuentra en aplicar tal o cual
régimen de responsabilidad que, en buena cuenta, se centra en juzgar maniqueístamente
la conducta del agente dañoso, sino en proporcionar a la víctima un medio jurídico eficaz
para reparar adecuadamente el daño ocasionado”62Concluye Juan Espinoza su defensa de la
59 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Rhodas, Sexta edición, 2011. P. 42
60
Ibídem, p. 45
61
Ibídem p. 53, señala: “Esta posición sostiene que las relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho pueden ser
reguladas sea por la ley o por el contrato, los cuales son conceptos opuestos, por cuanto el “deber legal” no puede
ser asimilado al deber que surge de una “convención”, el primero es de orden público y el último obedece a intereses
privados (MERCADE citado por PEIRANO FACIO). Es por ello que, en esta doctrina, denominada clásica, se ubica, en
mi opinión, inadecuadamente, a la responsabilidad extracontractual (dentro de las fuentes de las obligaciones) y a la
responsabilidad contractual (en los efectos de las obligaciones). Esta posición ha sido acogida, a nivel legislativo, por
el código civil peruano”.
62
Ibídem,. p.55 Continuando con la crítica a la legislación nacional y acogiendo la semántica propuesta por la doctrina
nacional sobre “responsabilidad obligacional y no obligacional” Espinoza señala: “En atención a ello, el deber genérico
del neminenlaedere se encuentra presente, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. Lo que
sucede con este último supuesto, es que recae en la generalidad de los individuos. No se olvide que ambos tipos de
responsabilidad tienen, desde un punto de vista funcional, la misma finalidad, vale decir, “la de ejercitar un control
cualitativo sobre la circulación de la riqueza, tal de consentir una equitativa distribución de los recursos a través del
resarcimiento del daño (FRANZONI). Incluso el mismo término “responsabilidad contractual” es inadecuado, por
cuanto éste no solo se presenta en los negocios jurídicos patrimoniales contractuales, sino en otro tipo de figuras
que técnicamente no son contratos, a saber: gestión de negocios (art. 1950 c.c.), promesa unilateral (art. 1956 c.c.),
entre otros. En efecto, aún siguiendo, como hace el formante legislativo nacional,- la diferencia entre responsabilidad
contractual y extracontractual, conviene aclarar que “nuestro código civil, en cambio utiliza un criterio de distinción
diferente: la relación obligatoria”. En tal sentido el capítulo relativo a “inejecución de obligaciones” comprende la
lesión del crédito de todas las relaciones obligatorias, sean estas de fuente contractual como de fuente no contractual.
La responsabilidad extracontractual, supone, entonces, la violación del deber general de no causar un daño a otro

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 119

Jairo Cieza Mora

unificación “parcial” de los sistemas de responsabilidad civil señalando, coherentemente con

su análisis,“Cómo debería estar regulada la responsabilidad civil?Siendo consecuente con
mi pensamiento, creo que debería irse hacia la unificación: ello no significa generar un único
régimen de responsabilidad civil, sino contar con una parte general común a la contractual y a
la extracontractual y, además, con una parte específica que regule aspectos particulares (como
mora o cláusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil contractual).”63

En doctrina nacional la posición del profesor Espinoza no es compartida, por ejemplo,

por Leysser León quien critica dos “posiciones” que él sistematiza de la siguiente manera:
a) La posición “ontológica” de la unificación, b) La posición “pragmática” de la unificación.
El autor señalado cuestiona con mayor énfasis la segunda posición. Así se ha señalado: “En
segundo lugar, en la responsabilidadpor incumplimiento se resarcen, como pauta, los daños
previsibles al momento de surgimiento de la relación obligatoria porque las reglas de negocio
jurídico de origen imponen al deudor la asunción de un sacrificio que debe quedar contenido
dentro de los límites de la normalidad. De aquí la exigencia de lograr una proporcionalidad de
la sanción resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas que, en circunstancias normales, se
enlazan con la inejecución o incorrecta ejecución de la prestación. Nada de ello se presenta en
la responsabilidad donde por no existir una prestación debida, no hay como desarrollar, de
antemano, ningún juicio de previsibilidad” 64

Como corolario a las diferencias señaladas por León entre los dos sistemas afirma:
“El sistema, entonces, prevé coherentemente formas de tutela distintas, por un lado, para la
protección de una expectativa planificada, para asegurar la ejecución de algo que se prometió; y
por otro lado, para la protección de la situación del sujeto que se ve empeorada contra la voluntad
del mismo. Por ello, el resarcimiento es sólo uno de los remedios ante el incumplimiento en
el ámbito contractual, donde se dispone, así mismo, de la excepción de incumplimiento y de
la resolución por incumplimiento; en los actos ilícitos, ajenos a las relaciones obligatorias, el
remedio por excelencia es el resarcimiento”65

(o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente tutelados en la vida de relación). Dentro de este orden de cosas
debería hablarse, con mayor precisión, de “responsabilidad obligacional” y de “responsabilidad no obligacional”
(BARCHI)”Ibídem, p. 60.
63
Ibídem, p. 66. Sobre la exhorbitación de los daños a las prestaciones de la relación obligatoria se ha señalado: “El
crear la obligación general de seguridad es producto de un procedimiento que una obligación, que la mayoría de las
veces ni siquiera pasó por su imaginación”. (PREVOT, CHAIA. En verdad, no se entiende porqué se debe tratar de
manera diversa el hecho que un consumidor se caiga en un piso encerado si es que ya adquirió un producto o no, si
siempre se ha infringido el deber de seguridad, que se encuentra dentro del deber genérico de no dañar: el hecho de
haber realizado la compra no lo “contractualiza”. Por ello, autorizada doctrina italiana afirma que “no hay objetiva
incompatibilidad entre la tutela específica de un interés dentro de una relación obligatoria y la tutela genérica de
un deber de cuidado ajeno en la vida de relación” (BIANCA). Cuando dentro de una relación jurídica obligatoria,
se produce un daño que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y por ende, también se
configura un supuesto de responsabilidad extracontractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la
normatividad establecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de responsabilidad
extracontractual” Ibídem, p. 63
64
LEON HILARIO, Leysser, La responsabilidad Civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora Normas Le-
gales, 2004, p. 19. Complementando lo señalado León, para diferenciar, los sistemas y sus consecuencias jurídicas,
establece: “La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privación al acreedor de aquella ventaja que él tenía la
legítima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con prestaciones recíprocas, como la compraventa, la situa-
ción es más evidente, porqué puede haberse ya producido la atribución de una ventaja a una de las partes, mientras que
la esperada por la otra se frustra ilícitamente. En oposición, lo que se presenta en la responsabilidad extracontractual
es un empeoramiento no-querido, como es obvio, del status quo de un sujeto.”
65
Ibídem, p. 21. La posición asumida por León entonces se expresa claramente así: “ Por cuanto la única y verdadera, y
la única admisible, “unificación de la responsabilidad civil”, a saber, la conceptual y funcional constituye una quimera,
toda invocación o intento legislativo encaminado hacia la uniformización de dos entidades que han sido, son y seguirán
siendo distintas, aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y utilidad.” Ibídem, p. 23

120 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Comentando ya de lleno la responsabilidad contractual o extracontractual de la

responsabilidad civil médica debo señalar que, desde mi perspectiva,siempre estamos
ante una responsabilidad contractual frente al ente sanitario sea éste de naturaleza
pública o privada y no solamente por la responsabilidad objetiva contractual derivada
de los actos culposos cometidos por terceros a su cargo sino también por la infracción
de deberes de seguridad o de protección. De otro lado considero que el paciente puede
invocar responsabilidad extracontractual frente al médico que lo atendió pero la relación
contractual ha sido generada con el ente. De esta manera existen diversos criterios para
determinar la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del médico a título personal.66

La doctrina italiana más autorizada al referirse a los criterios a adoptar para determinar
si en materia de responsabilidad médica nos encontramos ante responsabilidad contractual
o extracontractual señala: “Junto a la responsabilidad médica propiamente dicha se coloca
la responsabilidad por omisión de socorro, por omisión de información y por otorgar
prematuramente el alta del paciente internado en el hospital, la que también se califica como
derivada de un ilícito aquiliano conforme al art. 2043 del Cód. Civil.”67

Visintini tiene una visión completa de la responsabilidad médica al señalar que:”Se puede
coincidir con la calificación de la responsabilidad contractual del ente, pero con la condición
de que se conciba la relación entre ente y paciente como derivada de un contrato atípico en el
que las prestaciones a cargo del ente sean complejas y no se reduzcan solo a las sanitarias;
un contrato, pues, que no se asimila toutcourt al de obra profesional como el que se establece
entre el paciente y un médico que ejerce la profesión liberal.”68 (resaltado mío)

He asumido que la responsabilidad civil frente a la estructura sanitaria es contractual y

objetiva para lo cual la norma a emplearse es el artículo 1325 del código civil que señala:

“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos
o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”

Como se trata de responsabilidad civil contractual el tema de la carga probatoria debe

regirse por lo señalado en el artículo 1330 del código civil que establece:

66
Para la jurista italiana Giovanna VISINTINI, el criterio a utilizar es el siguiente: “Pero, en términos concretos, la
ubicación más correcta de la responsabilidad personal del médico es en el sentido de la aplicación del art. 2043 del
Cód. Civil, porqué la relación contractual se instaura casi siempre directamente entre el ente (hospital y casas de cura)
y el paciente, y no entre el médico y su cliente (excepción hecha de algunos sectores en que se presenta claramente
prioritario recurrir a la profesión liberal, como los dentistas o cirujanos estéticos”.op. cit. p. 275
67
Ibídem, p. 274 . En la doctrina y jurisprudencia italiana también se ha discutido mucho acerca de la opción en materia
de responsabilidad médica como acredita la siguiente cita: “Frente a estas hipótesis, queda aun la responsabilidad por
incumplimiento de los deberes asumidos directamente por el médico profesional liberal frente al paciente, hipótesis
que por otro lado, ha quedado bastante fuera de las controversias y, por tanto, del derecho jurisprudencial, pero que
es todavía considerada abstractamente por los jueces en que la lesión del derecho a la integridad física del sujeto
da lugar a un cúmulo de acciones de resarcimiento del daño contractual y extracontractual y que, de verificarse, la
responsabilidad del ente sanitario se configura como indirecta, esto es, por hecho ajeno.” Ibídem, P. 274
68
Sobre la responsabilidad del ente, no por el mero hecho del médico a cargo, con rigor se ha pronunciado la doctrina que
sigo: “(…) sin embargo, se debe tener en claro que el incumplimiento, que constituye el fundamento de la responsabilidad
del ente, es un incumplimiento de los deberes propios de éste y no simple y exclusivamente la extensión a él, a título
indirecto, de la violación de deberes que recaen sobre los dependientes del servicio sanitario.” Ibídem, pp. 277 “En otro
apartado la autora señala al respecto: “Tanto es así que la jurisprudencia registra sentencias que condenan a los entes
hospitalarios por daños imputables no solo a hechos ilícitos del personal sanitario, sino también al mal funcionamiento
del sistema y a la insuficiencia organizativa. (…) la responsabilidad del ente hospitalario gestor de un servicio sanitario,
frente a un privado que ha requerido (y usufructuado) el servicio, es de naturaleza contractual de tipo profesional.
Dicha massima confirma la corriente que ve en el hospital un deudor de un servicio compuesto, es decir, comprensivo
de las prestaciones de cura y de las organizativas correspondientes a la seguridad de las instalaciones y el instrumental,
a la alimentación, a la sistematización logística y a los turnos de asistencia y vigilancia Ibìdem, pp. 278

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 121

Jairo Cieza Mora

“La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de
la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”

De una lectura literal del artículo en comento sería necesario probar, por parte del
dañado, el dolo o la culpa del tercero del cual se vale la estructura sanitaria, es decir del
médico. Sería mucho más sencillo aplicar el criterio de inversión de la carga de la prueba
regulado en el artículo 1969 del código civil, sin embargo estaríamos encuadrados dentro
del marco de la responsabilidad extracontractual. Considero que aun estando en aplicación
del sistema de responsabilidad contractual debe aplicarse la inversión de la carga de la
prueba mediante la utilización de teorías como la causalidad probabilística o la res ipsa
loquitur (la cosa habla por sí misma) pues sería totalmente arbitrario exigir al dañado que
pruebe el dolo o la culpa del médico o auxiliar cuando lo más probable es que se presente
una situación asimétrica.69

69
VISINTINI, sobre el aspecto probatorio señaló: “La corte definió la responsabilidad del ente como contractual y este
dictum, a juicio de los intérpretes, tuvo el efecto de influir en la adopción del régimen probatorio previsto por el art. 1218
del cód. Civil, en el sentido de que la culpa del cirujano se presume a través de la técnica de la presunción simple: del
empeoramiento se deduce la inadecuada y no diligente ejecución de la prestación profesional.” Al respecto la maestra
genovesa establece: “En efecto, en el campo de aplicación del art. 1228 es válida la regla probatoria establecida en el art.
1218 del Cód. Civil, en virtud de la cual el acreedor damnificado debe probar sólo el incumplimiento y no es a su cargo
la prueba de las causas de éste. No le corresponde al acreedor demostrar que el hecho se ha debido al hecho personal
del deudor o al de un colaborador suyo. De donde surge que el art. 1228 del Còd. Civil está fundado en la idea de que el
deudor debe garantizar la obra de sus auxiliares y debe responder por las disfunciones causadas por la red de ellos, con
prescindencia del carácter ilícito del comportamiento, y no sólo – obsérvese- de los llamados internos, sino también de
los externos. Esta es una opinión muy difundida en la doctrina que ve en la norma una de las bases legislativas sobre las
cuales se puede fundamentar la responsabilidad.”Pàg. 275-276

122 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO
JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

ROBERTO LEOPOLDO MARADIEGUE RÍOS

Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Docente universitario de pregrado y
posgrado en diversas universidades de la república. Past Decano del Colegio de Abogados de
La Libertad.

SUMARIO: 1. Introducción. 1.1. Actos jurídicos y válidos. 1.2. Invalidez de los

denominados actos jurídicos. 1.2. Validez y eficacia del acto jurídico. 1.3. Invalidez
e ineficacia del acto jurídico. 2. Material y métodos. 2.1. Objeto de estudios.
2.2. Instrumentos de información. 2.3. Métodos y técnicas. 3. Resultados. 4.
Discusión de resultados. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas.

RESUMEN
La investigación realizada se orientó a delimitar categorías conceptuales que
permitan diferenciar y organizar sistemáticamente las instituciones jurídicas de
la ineficacia e invalidez del Acto Jurídico, tomando en cuenta la opinión ilustrada
de juristas nacionales en concordancia con la normatividad jurídica plasmada en
el Código Civil de 1984. Siendo el aporte básico asumir una posición favorable
en relación a que la ineficacia es una categoría conceptual de mayor amplitud
que la invalidez (nulidad y anulabilidad) de un acto jurídico.

Se utilizaron métodos inductivo-deductivo, análisis-síntesis y hermenéutica

jurídica.

Los datos se han presentado en tablas esquemáticas y creativas, siendo los

resultados más importantes las diferencias de las instituciones antes mencionadas
en relación a plazos prescriptorios, derecho a exigir indemnización, efectos en
relación a sentencias, etc.; de tal manera que el operador jurídico tenga una
opinión instruida que contribuya a enriquecer el debate jurídico.

Palabra clave: Acto Jurídico: invalidez – ineficacia.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 123

Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

ABSTRACT
The investigation focused on defining conceptual categories that allow
differentiate and systematically organizing the legal institutions of the
inefficiency and invalidity of the legal act, taking into account the enlightened
opinion of national lawyers in accordance with the legal regulations embodied in
the Civil Code of 1984. Being the basic contribution assume a favorable position
in relation to that inefficiency is a conceptual category of greater amplitude
than the disability (invalidity and voidability) of a legal act.

Legal hermeneutics, analisis-sintesis, and inductivo-deductivo methods were

used.
The data are presented in tables schematic and creative, being the most
important results differences of the institutions mentioned above in relation to
time limits prescriptorios, right to demand compensation, effects in relation to
judgments, etc.; in such a way that the legal operator have an educated opinion
that contributes to enriching the legal debate.

1. INTRODUCCIÓN
Los actos jurídicos válidos son aquellos que reuniendo los requisitos de validez que
prescribe el artículo 140° del Código Civil cumplen la finalidad social y económica para lo
cual fueron originados, sea por decisión unilateral, bilateral o plurilateral de la parte o partes,
para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Dentro de la Teoría que concibe a los actos jurídicos en su estructura conceptual como
un supuesto de hecho complejo donde se conjugan presupuestos, elementos y requisitos,
advertimos que no se los concibe ilícitos por lo que no pueden ni deben ser considerados como
actos jurídicos por contravenir el ordenamiento jurídico.

La premisa antes mencionada es elemental entenderla y aplicarla en su real dimensión

por los seres humanos pues en el contexto de un mundo globalizado (donde las personas
cambian de situación jurídica, sea por cuestiones extra patrimoniales o por intercambio de
bienes y servicios en forma constante y dinámica), es deber ineludible de quienes elegimos
estudiar la noble profesión de la abogacía orientar no solo a estructurar un sistema jurídico
adecuado y entendible a personas legas en derecho, sino también para difundir su aplicación
correcta para contribuir al desarrollo en paz de la humanidad con el mínimo de conflictos en
la negociación y celebración de esta institución jurídica denominada ACTO JURÍDICO, quizá
la más importante del Derecho como disciplina que forma parte de las ciencias sociales. No
olvidemos una situación fáctica de fácil constatación: en el lapso de un minuto en nuestro
planeta se negocian y celebran millones de actos jurídicos de contenido extra patrimonial y
patrimonial (otorgar facultades de representación, constituir relaciones familiares, realizar
contratos de compra venta, mutuos, locación de servicios, hospedajes, etc.).

Tarea no fácil para los juristas, que repetimos deben orientar y tutelar que las relaciones
jurídicas de más de seis mil millones de personas que habitamos el orbe no solo se realicen
respetando el orden jurídico interno o externo, sino sobre todo actuando conforme a los
Principios del Derecho destacando la Buena Fe. Consecuentemente, delimitaremos en este
Ensayo, algunas categorías conceptuales que permitan identificar y diferenciar instituciones
jurídicas; incidiendo, como aporte original las diferencias entre invalidez e ineficacia del acto
jurídico.

124 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

1.4 Invalidez e ineficacia del acto jurídico:

Habiendo delimitado conceptualmente la validez de los acto jurídicos (supra,
cuadro N° 01) y precisado que de acuerdo a la nomenclatura del Código Civil peruano
la invalidez del acto jurídico tiene dos vertientes consignadas en el cuerpo de leyes pre
citado: artículos 219° y 221°, denominadas nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos
y detallado en el cuadro sinóptico (supra, cuadro N° 02) las diferencias elementales
entre estos supuestos de invalidez, sin embargo no obviamos una situación jurídica que
tiende a confundir: cuando en la celebración de un acto jurídico se advierten causales
de anulabilidad, puede ocurrir que si la parte afectada no interpone acción judicial para
obtener en sentencia firme la invalidez respectiva, la legislación considera que el acto
jurídico así celebrado es válido, también será válido en el supuesto que el afectado acceda
por interés propio en confirmar o convalidar dicho acto.

Empero, lo antes acotado, si bien tiene debate doctrinario sobre el porqué los
denominados actos anulables son considerados lícitos, no implica a nivel de la judicatura
errores ostensibles al momento de resolver las controversias en sentencias firmes. Sin
embargo, cuando correlacionamos las categorías conceptuales de validez e invalidez con
los supuestos de eficacia e ineficacia de los actos jurídicos, consideramos que se presentan
situaciones que es necesario clarificar y eso pretendemos al realizar este aporte de
investigación.

En sede nacional autores reconocidos como TORRES (2008:742), sostiene la

necesidad de superar el binomio ineficacia – invalidez, por aparecer como dos categorías
aparentes, cuando en realidad la relación es de género a especie. Asimismo para
LOHMANN (1997:519), la invalidez no debe confundirse con la ineficacia ni considerar
que la primera es una de las especies de la segunda. La invalidez constituye una apreciación
de valor jurídico, la ineficacia es un estado sobre los efectos jurídicos o de hecho.

En posición contraria RUBIO (2003:16), sostiene que las relaciones entre invalidez
e ineficacia son claras: aquella es una de las especies de esta. En otras palabras, la invalidez
es la ineficacia producida por vicios intrínsecos al acto, en tanto que la ineficacia es
general, es cualquier situación en la que el acto deja de producir efectos.

La ineficacia, doctrinariamente, a su vez tiene 2 grandes vertientes de subdivisión,

que en forma sucinta significan:

a) Ineficacia estructural.- Es aquella donde el acto jurídico no produce efectos,

porque al momento de su concertación falta un elemento referido a la estructura o
existe algún vicio.

b) Ineficacia funcional.- Se presenta cuando los efectos no surten por causas extrañas
a la estructura del acto jurídico, y los supuestos que en forma esquemática ilustra
TORRES (2008:744-747), son: condición y plazo, resolución, rescisión, resciliación,
revocación, reversión, retractación, retracto, inoponibilidad, excepción del
incumplimiento del contrato, excepción de caducidad del plazo, separación de
cuerpos, divorcio, y la caducidad.

128 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

2. MATERIAL Y MÉTODOS

2.1 Objeto de estudio:

El objeto de estudio está constituido por doctrina nacional sustentada por los
más renombrados juristas peruanos que han desarrollado la doctrina del Acto Jurídico,
especialmente en lo referente a su invalidez e ineficacia, en concordancia con el Código
Civil peruano de 1984.

2.2 Instrumentos y fuentes de información:

Se utilizaron los siguientes instrumentos y fuentes de información:

a) Fichas bibliográficas y de resumen (relacionadas al objeto de estudio).

b) Libros (que contienen la doctrina vinculada al negocio jurídico) y el Código Civil
de 1984.
2.3 MÉTODOS Y TÉCNICAS:
Se ha utilizado los métodos de: Análisis-síntesis (permitió delimitar conceptos y
precisar los supuestos de invalidez e ineficacia del acto jurídico); inductivo-deductivo
(se partió de premisas en relación a la estructura del acto jurídico y su vinculación con
los efectos que persigue); y, hermenéutica jurídica (permitió interpretar las normas del
Código Civil del acto jurídico, su invalidez e ineficacia).

3. RESULTADOS
“Diferencia entre Ineficacia, Nulidad y Anulabilidad del Acto Jurídico”

Tabla Nº 01: En atención a una relación de género-especie.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 129

Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

Tabla Nº 02: En atención a los efectos.

Tabla Nº 03: En atención al bien jurídico tutelado.

130 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

Tabla Nº 04: Nomen juris de la acción legal.

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Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

Tabla Nº 05: Validez y licitud inicial del acto jurídico.

Tabla Nº 06: Viabilidad de eficacia y validez ulterior.

132 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

Tabla Nº 07: Titularidad en el ejercicio de la acción legal.

Tabla Nº 08: En relación a la indemnización.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 133

Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

Tabla Nº 09: En atención a la doctrina.

Tabla Nº 10: Por la prescripción.

134 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

Tabla Nº 11: Naturaleza de la sentencia.

REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad 135

Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

4. DISCUSIÓN DE RESULTADOS

4.1 Tabla Nº 01: “Relación de género – especie”

Considerando que, los actos jurídicos nulos, son aquellos que por naturaleza son
ineficaces, por lo que para el Derecho no merecen más que rechazo, por carecer de los
elementos requeridos para su validez, y por lo cual, no deberían ser considerados ni
siquiera como negocios jurídicos. Mientras que, los actos jurídicos anulables son aquellos
que nacen eficaces, pero por declaración expresa mediante sentencia firme, deviene su
ineficacia, por presentar algún vicio que acarrea declarar su invalidez a petición de parte.

Ante lo expuesto, se puede afirmar lo siguiente:

a) Género: Ineficacia del negocio jurídico.

b) Especie: Nulidad del negocio jurídico.
c) Sub especie: Anulabilidad del negocio jurídico.

4.2 Tabla Nº 02: “Por los efectos”

¾Un negocio jurídico ineficaz.- Es decir, aquel que no produce los efectos jurídicos
queridos por las partes o impuestos por ley, conserva esta condición frente a
ellos, de allí que se establece una ineficacia “erga omnes” (contra todos, respecto
de todos), porque el acto carece de efectos para toda persona. Asimismo, puede
ser que su ineficacia solo afecta una parte, esto por ejemplo, en el caso de la
representación; en la cual, al actuar el representante en nombre de otra persona
(representado) sustituyendo su voluntad para la celebración de un determinado
acto jurídico, los efectos de éste se trasladan a la persona representada. Por ende,
la ineficacia solo se referirá al representado.

¾Un negocio jurídico nulo.- Desde su origen es inexistente, al declararse así por
el juez, simplemente se reconoce que el acto nunca existió por tratarse de un
acto incompleto. Se habla de una nulidad erga omnes, porque este acto carece de
efectos para toda persona.

¾Un negocio jurídico anulable.- Es decir, aquel que presenta un vicio en su

estructura, solo producirá sus efectos respecto de la parte perjudicada, por ser
esta únicamente la que puede solicitar la anulabilidad de dicho acto, ya que de no
hacerlo seguirá produciendo sus efectos.

4.3 Tabla Nº 03: “En atención al bien jurídico tutelado”

¾Ineficacia del negocio jurídico:

- En el ámbito de Derecho Público la protección recae sobre el interés

colectivo.

- En el ámbito del Derecho Privado, el objeto tutelado es el interés privado.

136 REVISTA JURÍDICA | Colegio de Abogados de La Libertad

 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

¾Nulidad del negocio jurídico:

- En el ámbito de Derecho Público la protección recae sobre el interés

colectivo.
- En el ámbito del Derecho Privado, el objeto tutelado es el interés privado.

¾Anulabilidad del negocio jurídico:

- Únicamente se configura en el ámbito del derecho privado, por lo que el

bien jurídico tutelado versa sobre el interés de los particulares.

Cabe precisar, la similitud que existe entre las instituciones de ineficacia y

nulidad del negocio jurídico, donde la finalidad está orientada a tutelar el mismo
bien jurídico, dependiendo de la categoría del Derecho, esto es, de acuerdo a
su carácter público o privado. Sin embargo, dicha similitud no se da respecto a
la figura de la anulabilidad, en la cual exclusivamente se protegen los intereses
particulares.

4.4 Tabla Nº 04: “Nomen juris de la acción legal”

¾Ineficacia del acto jurídico: La acción legal pertinente tiene distinta denominación:

- Acción pauliana o revocatoria.- La misma que tiene lugar cuando se realiza

un negocio jurídico fraudulento, que consiste en el acto real y verdadero,
doloso o malicioso del deudor para burlar la ley o los derechos de los
acreedores o del acreedor y aún de terceros, disponiendo maliciosamente
de sus bienes u ocultándolos dolosamente con el fin de caer en insolvente
y de este modo evadir sus obligaciones.

Se define la acción pauliana o revocatoria, como aquella acción que tiene

por objeto la declaración de ineficacia del acto jurídico.
- Acción rescisoria.- La rescisión es una forma particular de ineficacia del
contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo,
el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado
ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de
un tercero, por ejemplo, cuando se vende un bien ajeno.

- Acción de ineficacia.- Esta supone que un acto jurídico no va a producir sus

efectos, cuando es realizado por representación, y el representante excede
o no cumple con las facultades otorgadas mediante el acto constitutivo de
poder, para concertar determinados actos jurídicos. De igual forma sucede,
si una persona actúa en aparente representación de otra, no contando con
una autorización expresa de la misma.

¾Nulidad del negocio jurídico: La misma que puede ser de dos clases, la denominada
nulidad textual o expresa, y la tácita o virtual.

- Nulidad expresa.- Las nulidades expresas son aquéllas que vienen

dispuestas, manifiestamente, por un texto legal. Se basan en el principio:

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Roberto Leopoldo Maradiegue Ríos

“no hay nulidad sin texto”, consagrado legalmente en algunos sistemas

jurídicos, como el francés y el peruano, lógicamente.

- Nulidad virtual.- Esta nulidad se infiere de una interpretación integradora

del sistema jurídico en su totalidad. O sea, exige para su determinación
una interpretación, no sólo de la norma jurídica, sino también de las bases
o fundamentos del sistema jurídico, conformado por normas imperativas,
orden público y buenas costumbres. La nulidad se deduce o infiere
indirectamente del sistema jurídico, siendo innecesaria la exigencia de una
prohibición textual o directa.

¾Anulabilidad del negocio jurídico: Esta, a diferencia de la nulidad (que puede ser
expresa o tácita), es expresa y viene siempre declarada directamente por la norma
jurídica formal.

4.5 Tabla Nº 05: “Validez y licitud inicial del acto jurídico”

¾
Ineficacia del negocio jurídico.- En el ámbito de la ineficacia funcional, esta
presupone la existencia de un negocio jurídico válido, que por estar sujeto a
condición o plazo suspensivo, deviene en ineficaz al no verificarse realmente dichas
modalidades. En este caso, se puede promover, dependiendo de las circunstancia
del caso concreto las siguientes acciones: resolución, rescisión, revocación,
reversión, y resciliación.

¾
Nulidad del negocio jurídico.- La nulidad de un negocio jurídico presupone la
existencia de un acto que es ilícito, inválido e ineficaz, esto porque dicho acto “ha
nacido sin vida”, al no cumplir con los requisitos para su validez, al realizarse con
perturbaciones o al ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, lo
cual imposibilita su existencia.

¾
Anulabilidad del negocio jurídico.- La anulabilidad del negocio jurídico presupone
la existencia de un acto que nace ilícito e inválido, pero que provisionalmente,
produce sus efectos jurídicos, “nace con vida, pero gravemente enfermo”. Un
negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario,
seguir produciendo efectos, cuando es convalidado o confirmado. La confirmación
purifica al contrato de los vicios de que adolezca desde el momento de su
celebración (esto es, tiene eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la
acción de anulabilidad.

4.6 Tabla Nº 06: “Viabilidad de eficacia y validez ulterior”

¾Un acto jurídico ineficaz.- Puede devenir en válido mediante la realización de la

ratificación. Esta consiste en la manifestación de voluntad por la cual una persona
presta su consentimiento a ser alcanzado por los efectos de un acto jurídico que,
en su origen, no tiene poder jurídico suficiente para vincularle.

¾Un acto jurídico nulo.- Puede devenir en eficaz, mediante la conversión del mismo,
que consiste en que el acto nulo puede producir los efectos de otro acto jurídico,
cuyos requisitos de sustancia y forma sean similares. En lugar del acto nulo, se
entiende celebrado otro acto, si hay razones para suponer que las partes, de haber
sabido que el que celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste.

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 INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

Asimismo cuando la acción para declarar la nulidad de dicho acto ha caducado,

este devendrá en válido.

¾Un acto jurídico anulable.- Puede devenir en válido y eficaz, mediante su

confirmación. Esta consiste en sanear el acto, hace desaparecer el vicio con efecto
retroactivo al día de la celebración del acto (si se trata de actos entre vivos) o al día
de fallecimiento del causante (si se trata de actos de última voluntad). Pero este
efecto retroactivo no puede perjudicar los derechos de terceros.

4.7 Tabla Nº 07: “Titularidad en el ejercicio de la acción”

¾Ineficacia del negocio jurídico.- Si es estructural la titularidad es similar a la

acción de nulidad. En caso sea supuesto de ineficacia funcional, puede solicitarla
la parte perjudicada; o establecerse por convenio, cuando la ineficacia del acto
está dispuesta por la voluntad de las partes, por ejemplo, en los actos sometidos a
alguna modalidad del acto jurídico: condición o plazo suspensivo, puesto que de
no verificarse tal modalidad, el acto no surtirá sus efectos, deviniendo en ineficaz.

¾Nulidad del negocio jurídico.- La acción de nulidad puede interponerla una parte
o cualquier tercero, siempre que acredite legítimo interés económico o moral,
inclusive el Ministerio Público. Es más, el Juez puede declarar de oficio una nulidad
cuando la misma resulte manifiesta.

¾Anulabilidad del negocio jurídico.- Sólo puede interponerla la parte que ha

celebrado el acto jurídico viciado y que es perjudicada con la causal en cuyo
beneficio la ley establece dicha acción. Además, puede demandar la anulabilidad
el tercero siempre que se encuentre perjudicado.

4.8 Tabla Nº 08: “En relación a la indemnización”

¾Ineficacia funcional del acto jurídico.- Debe entenderse por ineficacia funcional, a
aquella sobreviniente por causa extrínseca. Nos encontramos ante un acto jurídico
perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos del
acto, pero por un evento ajeno a su estructura deja de producir efectos.

La ineficacia funcional, no siempre genera daño, ya que puede ser que el negocio
jurídico se constituya sujeto a algún tipo de condición o plazo suspensivo, en cuyo
caso las partes son conscientes que puede cumplirse o no; es decir, puede ser o no
que dicho negocio produzca sus efectos. Asimismo, puede suceder que las partes
de una relación obligacional, mediante mutuo disenso, convengan dejar sin efecto
el vínculo obligacional existente entre ellas; esto, procede siempre que no se hayan
producido los efectos del ac