Tema 7

Justicia Transicional

Crímenes
transnacionales II:
crímenes de guerra
y agresión
 Índice
Esquema 3

Ideas clave 4
7.1. Introducción y objetivos 4
7.2. Los crímenes de guerra 5
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7.3. El crimen de agresión 53

7.4. Delitos de terrorismo, grupos vulnerables y
justicia transicional 60
7.5. Referencias bibliográficas 63

A fondo 69

Test 71
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Tema 7. Esquema
Esquema

Justicia Transicional
3
 Ideas clave

7.1. Introducción y objetivos

Los crímenes de guerra y el crimen de agresión, recientemente incorporado al

Estatuto de Roma tras la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010 son dos crímenes
internacionales —que engloban, a su vez, un buen número de modalidades— que
tienen como denominador común el contexto bélico y el uso de las fuerzas armadas
para violentar los derechos humanos. Por tal motivo se ha decidido su exposición
conjunta, si bien debe diferenciarse que los crímenes de guerra suponen una
situación de conflicto bélico declarado o en curso, mientras que el crimen de agresión
supone un ataque por parte de un Estado con el uso de la fuerza armada mediante
una acción política o militar. Finalmente, se ha introducido un apartado dedicado al
delito de terrorismo y los usos de la justicia transicional en esta modalidad de
criminalidad organizada. Su posicionamiento no es baladí ni se ha incorporado de
manera arbitraria: se han tenido en cuenta las dificultades existentes para ubicar el
terrorismo como parte de los crímenes internacionales de primer grado y, en
segundo lugar, el uso del enfoque transicional cuando en este campo.

Los objetivos de esta nueva lección son fundamentalmente:

 Analizar los crímenes de guerra desde una perspectiva internacional.

 Analizar el crimen de agresión desde una perspectiva internacional.
 Comprender el enfoque transicional en el ámbito del terrorismo internacional.
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 Conocer la regulación del Estatuto de Roma sobre las categorías delictivas de

crímenes de guerra y agresión y la jurisprudencia internacional más relevante
sobre estos delitos.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 7.2. Los crímenes de guerra

Los crímenes de guerra se encuentran regulados en el Estatuto de Roma como uno

de los delitos internacionales de la competencia de la CPI (art. 5.1.a Estatuto de
Roma), con el tenor literal siguiente (art. 8 Estatuto de Roma):

«La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, en

particular, cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes».

El art. 8 se compone de tres apartados (VILLAREAL PALOS, 2017): el primero (8.1), ya

citado, establece la competencia de la CPI respecto de los crímenes de guerra, en
particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala de tales crímenes. El segundo (8.2) señala qué se entiende
por «crímenes de guerra», a saber:

 Infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, para lo

cual se enlistan ocho conductas cometidas contra personas o bienes protegidos
por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente.

 Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional,
enlistando las veintiséis conductas aplicables.

 En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones

graves del artículo 3º. común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto
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de 1949, enlistando cuatro actos cometidos contra personas que no participen

directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
  Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados
que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho
internacional, enumerando quince actos punibles.

Finalmente, el tercer apartado (8.3), indica que nada de lo dispuesto en el párrafo 2,

incisos c y e del artículo 8º. afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno
de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e
integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.

Los crímenes de guerra suponen la vulneración de los adecuados usos, leyes y

costumbres en tiempos de conflicto bélico, la utilización de tácticas propias de la
llamada «guerra sucia» y/o la vulneración de los derechos reconocidos por el derecho
internacional humanitario de los combatientes, no combatientes y la población civil.
Suponen, de este modo, el reverso negativo del denominado derecho de la guerra
(ius in bello o ius ad bellum): establecen prohibiciones que reglamentan el adecuado
uso de la fuerza y la violencia entre los bandos implicados en el conflicto, en
situaciones excepcionales en las que los Estados no pueden garantizar o,
directamente, derogan determinados derechos/prohibiciones.

La guerra supone una situación de violencia multinivel que difícilmente puede

adscribirse a un sistema jurídico o normativo vinculante erga omnes. Mucho menos
en el caso de los bandos contendientes. Sin embargo, la propia crueldad de la guerra
y la necesidad de dar asistencia a quienes más la sufren, por no estar comprometidos
de antemano con el epicentro del conflicto, iniciaron la necesidad de un
reconocimiento de derechos mínimos durante los conflictos bélicos. Así, pueden
encontrarse antecedentes de la regulación internacional del derecho de la guerra en
la Convención de Ginebra de 1864, por la que se instauró la Cruz Roja Internacional,
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las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, las Convenciones de Ginebra de 1906 y

las dos de 1929 (PÉREZ CEPEDA, 2005). Aunque, como expone LIÑÁN LAFUENTE
(2016 y 2019), en ninguna de ellas se incluían figuras delictivas ni sanciones de
naturaleza penal, sentaron las bases sobre las que se definieron los crímenes de
guerra en los primeros tribunales penales internacionales.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 Como en el resto de los crímenes internacionales, la internacionalización de la
regulación de los crímenes de guerra se produce tras la Segunda Guerra Mundial,
dejando de ser una cuestión interna de cada Estado y pasando a considerarse una
violación del derecho internacional basada en el interés general.

Siguiendo a QUINTANORIPOLLÉS (1955) y a LIÑÁN LAFUENTE (2019, pp. 446 y 447)

un crimen de guerra puede definirse con carácter general como «la acción u omisión
voluntaria, perpetrada o consentida contra las personas o derechos fundamentales
de los beligerantes o civiles de un país en guerra, en ocasión de esta y en violación
de las normas internacionales que las regulan, susceptibles de estimación jurídico
penal».

Como expone el último de los autores citados, la conceptualización de una conducta

como crimen de guerra implica la vulneración de una norma de iuscogens, norma
general—sea de protección a las víctimas de la guerra (Derecho de Ginebra) o de
reglamentación del conflicto (Derecho de La Haya)— y obligatoria para todos,
independientemente de la voluntad del Estado participante en el conflicto, recogida
en el derecho internacional. Además de ello, la infracción de tal norma internacional
deberá llevar aparejada una pena conforme al derecho penal internacional que se
impondrá con base a la responsabilidad individual del sujeto que la infringe.

En cuanto a los bienes jurídicos protegidos, estamos ante un conjunto de actos

típicos que afectan a una multitud de derechos y libertades, por lo que podemos decir
que el bien jurídico general es de carácter multifacético: se tutelan los bienes
jurídicos personalísimos fundamentales, sobre todo respecto a las víctimas del
conflicto (Derecho de Ginebra), a la par que bienes jurídicos colectivos y aquellos
que recogen los métodos o medios de combate prohibidos (Derecho de La Haya).
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Como ha expuesto PÉREZ CEPEDA (2005, p. 108) «se trata de conductas que no solo
regulan e imponen límites al desarrollo de las hostilidades, sino que también lesionan
de forma radical la dignidad y la esencia misma del ser humano. Protegen los
derechos fundamentales que constituyen patrimonio común de la humanidad».

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2016, pp. 269 y 270; también 2019, p. 450), entre las
conductas que componen los crímenes de guerra podemos encontrarnos diferentes
tipologías en orden al bien jurídico protegido:

 Delitos contra las personas.

 Delitos contra el patrimonio.
 Delitos contra otros derechos (entre ellos, especial mención a los derechos
procesales).
 Delitos sobre métodos de combate prohibidos.

Otras clasificaciones son posibles, como aquella que atiende a los sujetos pasivos del
crimen de guerra y a los tipos de convenios o tratados internacionales en el que se
encuentran prohibidas las conductas prohibidas:

 Delitos contra civiles, excombatientes y víctimas (Derecho de Ginebra).

 Delitos contra combatientes y costumbres de la guerra (Derecho de La Haya).
 Delitos contra instituciones de derecho internacional (Cruz Roja Internacional,
Convención de Ginebra, Naciones Unidas).

Por el tipo de conflicto armado en el que se cometen los crímenes de guerra

podemos encontrarnos con la siguiente clasificación:

 Interno o no internacional.
 Internacional.
 Mixto o paralelo.

En el numeral segundo del artículo precitado se enumeran todas las modalidades de

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crímenes de guerra. Los Elementos de los Crímenes indican que serán interpretados
en el marco establecido del derecho internacional de los conflictos armados con
inclusión, según proceda, del derecho internacional aplicable a los conflictos
armados en el mar.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 Con respecto a estos elementos comunes a todos los crímenes de guerra relativos
al elemento intencional:

 No se exige que el autor haya hecho una evaluación en derecho acerca de la

existencia de un conflicto armado ni de su carácter internacional o no
internacional.
 En ese contexto, no se exige que el autor sea consciente de los hechos que hayan
determinado que el conflicto tenga carácter internacional o no internacional.
 Únicamente se exige el conocimiento de las circunstancias de hecho que hayan
determinado la existencia de un conflicto armado, implícito en las palabras «haya
tenido lugar en el contexto de y que haya estado relacionada con él».

Además de la existencia de un conflicto armado, el elemento común genérico a

todas las modalidades de crímenes de guerra que pasaremos a analizar a
continuación y que otorga la competencia para enjuiciar esta clase de crímenes a la
CPI es que las conductas se cometan «como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes». Este elemento jurisdiccional,
como lo denomina LIÑÁN LAFUENTE (2019), significa que la CPI solamente conocerá
de aquellos actos tipificados como crímenes de guerra que se cometan en el marco
de un conflicto armado o que se haya planeado y se esté cometiendo como parte de
los actos diseñados y organizados por un Estado o por grupos armados (política o
plan), o el conflicto armado se esté desarrollando de un modo generalizado y afecte
a una gran masa de personas (gran escala). Este elemento, por tanto, está conectado
con una dimensión hegemónica—plan o política del poder, sea este estatal o de un
grupo—, aunque de carácter más débil que en los crímenes de lesa humanidad; o,
por otro lado, con una dimensión de escala masiva, esto es, de conflicto bélico que
imple a multitudes (guerras mundiales, conflictos interestatales).
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A continuación, pasamos a analizar cada uno de los crímenes de guerra contenidos

en el art. 8 Estatuto de Roma al albur de los Elementos de los crímenes y siguiendo
los comentarios de la mejor doctrina en materia de derecho penal internacional. A
los efectos del Estatuto de Roma, se entiende por «crímenes de guerra».

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 Para un análisis de los crímenes de guerra conforme a los Elementos de los Crímenes,
véase: DÖRMANN, K., 2002; PÉREZ CEPEDA, 2005, pp. 111 y ss.; GIL GIL, 1999; GIL GIL,
2010, pp. 42 y ss.; WERLE, 2017, pp. 644 y ss.

Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949,

a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente

 Elementos comunes:
• Elemento victimológico respecto al Derecho de Ginebra: que esa persona o
personas hayan estado protegidas en virtud de uno o más de los Convenios de
Ginebra de 1949 (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra y
población civil). Se trata de un elemento que hace alusión a la especial
protección internacional que se otorga a determinadas personas conforme al
derecho internacional de protección a las víctimas de la guerra, también
denominado Derecho de Ginebra, así como los que sean comunes respecto al
Derecho de La Haya. Habida cuenta de que todas las víctimas deben «haber
estado protegidas» en virtud de uno o más de los Convenios de Ginebra de
1949, estos elementos no incluyen, por ejemplo, el requisito de custodia o
control que se encuentra en los elementos del artículo 7 1) f) (crímenes contra
la humanidad en su modalidad de tortura).
• Elemento subjetivo respecto al Derecho de Ginebra: que el autor haya sido
consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa protección. En
esta ocasión nos referimos al elemento de intencionalidad del autor que se
extrae de su conocimiento sobre la situación de especial protección de la
víctima conforme al derecho internacional humanitario de cariz bélico
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(prisioneros, militares fuera de combate, náufragos y población civil).

• Elemento contextual: Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un
conflicto armado internacional y haya estado relacionada con él. Por conflicto
armado, según la jurisprudencia penal internacional, se entiende a toda
situación en la que se recurre a la fuerza armada entre Estados o a la violencia

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 armada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, así
como entre semejantes grupos en el interior de un Estado. Se trata de un
concepto bastante amplio y de carácter material—no se hace mención a ningún
tipo de «declaración formal» de guerra— que abarca tanto la guerra entre
Estados (transnacional o internacional), como la guerra civil, así como una
suerte de guerra impropia entre el Estado y otros grupos no gubernamentales
armados y organizados donde pueden tener cabida las guerrillas paramilitares
e, incluso, aunque de modo un tanto forzado, los grupos terroristas. Ahora bien,
el concepto de conflicto armado que configura el elemento contextual de los
crímenes de guerra contenidos en este primer apartado se encuentra acotado
a los que se desarrollan a nivel internacional. Como indica LIÑÁN LAFUENTE
(2019), un conflicto puede considerarse como internacional cuando se trate de
un conflicto interestatal (entre dos o más Estados), así como en las guerras de
liberación nacional o lucha contra la dominación colonial y la ocupación
extranjera, así como los regímenes racistas. Además de ello, la conducta
punible debe estar intrínsecamente conectada con tal conflicto, es decir, no
solamente debe darse en y durante el conflicto desde una perspectiva
cronológica y espacial, sino que, además, debe guardar una conexión material
con él, de manera que guerra y acción ilícita se encuentren concatenadas y
tengan una ratio común(se comete el acto por y con motivo del conflicto
bélico).Según los Elementos de los Crímenes, el término «conflicto armado
internacional» incluye la ocupación militar.
• Elemento subjetivo respecto al Derecho de La Haya: que el autor haya sido
consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un
conflicto armado. Se trata de un elemento que hace alusión a la reglamentación
de los conflictos bélicos conforme al derecho internacional, también
denominado Derecho de La Haya (inicio o declaración de la guerra, métodos de
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combate, armas permitidas, etc.). Este elemento de intencionalidad reconoce

la relación entre los artículos 30 y 32 del Estatuto de Roma. Con respecto a la
nacionalidad queda entendido que el autor únicamente tiene que saber que la
víctima pertenecía a la otra parte en el conflicto.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
  El homicidio intencional:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya causado la muerte a una o más personas. Se requiere el
ánimo de matar, además del resto de elementos intencionales exigidos para los
crímenes de guerra. Se descarta el homicidio imprudente. Como indica LIÑÁN
LAFUENTE (2019), lo que convierte el homicidio en un crimen de guerra es que
la víctima es una persona protegida y no un miembro de las fuerzas armadas
rivales.

 La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos:

 Elementos específicos de tortura:

• Que el autor haya causado grandes dolores o sufrimientos físicos o mentales a
una o más personas. Se adopta la definición del art. 1.1 de la Convención contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984, sin
exigirse que el autor actúe en el ejercicio de sus funciones públicas. Se
transforma, de este modo, el delito especial que solamente podrían cometer
determinados funcionarios o autoridades (y, como partícipes, los que siguieran
sus órdenes o cooperaran) en un delito común que puede cometer cualquier
persona.
• Que el autor haya causado los dolores o sufrimientos con una finalidad tal como
la de obtener información o una confesión, castigar a la víctima, intimidarla o
ejercer coacción sobre ella o por cualquier otra razón basada en discriminación
de cualquier tipo. Los objetivos de la tortura son bastante amplios, pero no
basta con infringir el sufrimiento a la víctima, sino que la causación del dolor
debe dirigirse a la obtención de determinadas ventajas informativas o
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conocimientos, lo que, en el transcurso de un conflicto bélico puede ser

especialmente provechoso aunque la víctima no pertenezca a las fuerzas
armadas del enemigo; se utilice el dolor y el sufrimiento como pena o sanción
corporal o especialmente infamante; para obligar a la víctima a hacer lo que no
desea o impedirle hacer aquello que desea; o, finalmente, como mera vía de

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 escape para la intolerancia del autor, siendo las razones de la tortura la
exclusión o segregación de la víctima con base en alguna de sus características
o adscripciones (raciales, étnicas, religiosas, políticas, etc.). Este último
supuesto acerca a este crimen de guerra a los denominados delitos de odio,
anteriormente estudiados en el contexto del derecho penal internacional.
Ciertamente, las guerras pueden tener muy diversas motivaciones, aunque en
este caso el móvil o la intencionalidad específica no parece ser un elemento
esencial del tipo penal.

 Elementos específicos tratos inhumanos:

• Que el autor haya infligido grandes dolores o sufrimientos físicos o mentales a
una o más personas. La diferencia con la tortura se encuentra en la ausencia de
finalidades específicas ni móviles concretos por las que se infringe el trato
inhumano (WERLE, 2017; LIÑÁN LAFUENTE, 2019).

 Elementos específicos experimentos biológicos:

• Que el autor haya sometido a una o más personas a un determinado
experimento biológico. Un experimento es una prueba o una serie de
operaciones destinadas a descubrir, comprobar o demostrar determinados
fenómenos o principios, en este caso biológicos. No importa que el objeto
material del experimento sea la persona o personas en sí mismas, sino que
basta con que se las utilice como medios de prueba en el contexto
experimental; así, el experimento no tiene porqué realizarse sobre ellas, sino
utilizándolas como parte del mismo, siempre que se ponga en concreto y grave
peligro su salud o integridad, como reza el siguiente elemento.
• Que el experimento haya puesto en grave peligro la salud física o mental o la

integridad de la persona o personas.

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• Que el experimento no se haya realizado con fines terapéuticos, no estuviera

justificado por razones médicas ni se haya llevado a cabo en interés de la
persona o personas. Lo cierto es que la inclusión expresa de los «experimentos
biológicos» puede resultar un tanto superflua, al poder reconducirse de
manera sencilla a otros apartados, toda vez que se exige que pongan en peligro

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 la salud, la integridad física o psíquica de la víctima. La especialización del modo
por el cual se lleva a cabo esta puesta en peligro parece obedecer más a
cuestiones de índole histórica que práctica. En cualquier caso, una de las pocas
razones que pueden aducirse para la inclusión de este apartado es la mayor
taxatividad que introduce a la hora de evitar una posible causa de impunidad o
justificación, especialmente en supuestos de negligencia grave durante la
realización de determinadas pruebas y experimentos biológicos.

 La destrucción y la aprobación de bienes no justificadas por necesidades

militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya destruido bienes o se haya apropiado de ellos. Se tipifican en
este primer elemento la apropiación, esto es, el acto de apoderamiento o
distracción de cosa ajena, separándola de su legítimo dueño o poseedor sin su
consentimiento; también se regulan los daños, acto de menoscabo patrimonial
por el cual se resta valor de modo relevante (umbral de gravedad) a la cosa
objeto de ataque o se afecta a su estructura física pudiendo llegar a acabar con
su valor económico o utilidad y funcionalidad. Como indica LIÑÁN LAFUENTE
(2019) no es necesario que el autor de la apropiación anexione los bienes
sustraídos a su patrimonio, ni siquiera que tenga la intención de hacerlo,
pudiendo consistir la conducta en una mera privación o redirección de los
bienes de su legítimo propietario o detentador.

Sobre el umbral de gravedad en los crímenes de guerra, véase ESTUPIÑÁN-SILVA, 2012.

• Que la destrucción o la apropiación no haya estado justificada por necesidades

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militares. Se introduce este elemento negativo que llevaría a la atipicidad de la

conducta en caso de que la destrucción o apropiación sean el último recurso
para satisfacer una necesidad castrense (suministros, curación de los heridos,
alojamiento temporal, etc.). Este elemento funcionaría de un modo similar a un

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 estado de necesidad de límites ampliados, debiendo entenderse que
solamente se podrá proceder a la destrucción o apropiación de bienes cuando
sea la única posibilidad para evitar un mal militar menor o igual en importancia.
No basta, por tanto, la mera satisfacción de intereses militares, sino que se
requiere un plus: una verdadera necesidad (art. 53 IV Convenio de Ginebra).
Por otra parte, determinadas propiedades se encuentran especialmente
protegidas durante la ocupación de los territorios, tales como la propiedad de
los internados prisioneros de guerra (no obstante, su inclusión es objeto de
controversia), así como algunas instituciones como los hospitales (véase IV
Convenio de Ginebra). Los servicios sanitarios deberán estar siempre
protegidos.
• Que la destrucción o la apropiación se haya cometido a gran escala y
arbitrariamente. Por gran escala debe entenderse un expolio o saqueo, esto es,
una cuantía importante; mientras que la locución «arbitrariamente» es un
tanto redundante, toda vez que significa no legítima (no ajustada a la legalidad
en materia de derechos reales) ni justificada por motivos de último recurso.
• Que los bienes hayan estado protegidos en virtud de uno o más de los
Convenios de Ginebra de 1949. Como ya hemos tenido oportunidad de
mencionar, algunos recursos, propiedades e instalaciones están especialmente
protegidas por los Convenios de Ginebra fundamentalmente por razones
humanitarias: hospitales, barcos y aeronaves sanitarias.

 El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otras personas protegidas a servir

en las fuerzas de una potencia enemiga:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya obligado a una o más personas, mediante hechos o
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amenazas, a participar en operaciones bélicas dirigidas contra el país o las

fuerzas armadas de esa persona o personas, o a servir en las fuerzas de una
potencia enemiga. La coacción o amenaza para cometer traición vulnera lo
dispuesto en los arts. 130 del III y 147 el IV Convenio de Ginebra. Se protege,
de este modo, el deber de lealtad (LIÑÁN LAFUENTE, 2019), si bien en nuestra

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 opinión es fundamental entender conculcados también los derechos
fundamentales a la libertad y dignidad, puesto que independientemente de lo
patriótico y leal que sea el obligado, lo cierto es que se le está utilizando de
manera forzosa para atacar a su propio pueblo. En los elementos se especifican
dos tipos de conductas a las que se puede coaccionar, siendo la primera la de
«participar en operaciones bélicas», de cariz marcadamente militar; y la
segunda, con un carácter más amplio, «servir» a las fuerzas de una potencia
enemiga, que puede traducirse por realizar trabajos diferentes a los de
combatiente y expresamente prohibidos por los Convenios de Ginebra, pero
también con finalidades militares.

 El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona

protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya privado a una o más personas de un juicio justo e imparcial
al denegarles las garantías judiciales que se definen, en particular, en los
Convenios de Ginebra III y IV de 1949. Uno de los delitos contra el derecho a un
debido proceso, supone la vulneración de los derechos procesales en tiempos
de guerra, entre los que se incluyen el derecho a la efectiva defensa, asistencia
letrada y a la apelación. El crimen tiene un alcance amplio, puesto que habla de
«derecho a ser juzgado» sin que sea necesario que se haya producido aún
ninguna condena. Indica LIÑÁN LAFUENTE (2019) que en el caso de que una
persona protegida fuera sometida a un juicio sin las debidas garantías, pero
finalmente fuese absuelta, no podríamos considerar el hecho como
constitutivo de crimen de guerra, por lo que «el mero quebrantamiento de
garantías procesales sin un resultado injusto no será suficiente para consumar
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el tipo penal específico».

 Elementos específicos confinamiento ilegal:

• Que el autor haya detenido o mantenido detenidas en determinado lugar a una
o más personas. Se utiliza el término confinamiento en sentido amplio,

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 abarcando todas las modalidades de privación de libertad, aunque en los
Elementos de los Crímenes se hable solamente de «detención». La privación de
libertad no debe estar justificada, bien sea por el comportamiento de la
persona o, estando justificada, al infringirse los derechos del detenido,
conforme a lo indicado en el art. 37 de la IV Convención de Ginebra que las
personas protegidas que estén en detención preventiva o cumpliendo un
castigo de privación de libertad serán tratadas, durante su detención, con
humanidad. Asimismo, tampoco se considerarán ilegales los internamientos y
residencias forzosas previstos en el art. 41 IV Convención de Ginebra si la
potencia en cuyo poder estén las personas protegidas no considera suficientes
las otras medidas de control, siempre que se respeten «lo más estrictamente
posible», las reglas relativas al trato debido a los internados (Sección IV, Título
III del IV Convenio). En concreto, en el art. 42 de la IV Convención de Ginebra
se indica que tal internamiento o residencia forzosa no podrá ordenarse más
que si la seguridad de la Potencia en cuyo poder estén lo hace absolutamente
necesario. Otra de las opciones contempladas en el IV Convenio es el
internamiento voluntario, por lo que debe entenderse que tiene plena
relevancia para excluir la tipicidad.

 La toma de rehenes

 Elementos específicos:
• Que el autor haya capturado, detenido o mantenido en calidad de rehén a una
o más personas (violación del art. 34 de la IV Convención de Ginebra, que
prohíbe tales prácticas).
• Que el autor haya amenazado con matar, herir o mantener detenida a esa

persona o personas.
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• Elemento subjetivo consistente en un plus adicional de motivación: que el autor

haya tenido la intención de obligar a un Estado, a una organización
internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas a que
actuaran o se abstuvieran de actuar como condición expresa o tácita de la
seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas (alusión extraída

Justicia Transicional
17
Tema 7. Ideas clave
 del art. 1.1 de la Convención internacional contra la toma de rehenes de 17 de
diciembre de 1979). La condición de rehén orbita sobre este último elemento,
puesto que rehén es toda persona retenida que es utilizada como garantía para
obligar a un tercero a cumplir determinadas condiciones. Sostiene
acertadamente LIÑÁN LAFUENTE (2019, pp. 454 y 455) que esta conducta
afecta tanto a la libertad de la víctima como a su integridad moral (dignidad) y
ello no solamente por las diferentes conductas exigidas en los elementos que,
en efecto, coartan su libertad ambulatoria y su seguridad, sino porque cosifican
al rehén convirtiéndole en un medio para conseguir una actuación de un
tercero. Así, está permitido obligar a realizar trabajos que sean normalmente
necesarios para garantizar la alimentación, el alojamiento, la ropa, el transporte
y la salud de seres humanos, y que no tengan relación alguna directa con la
conducción de las operaciones militares. Asimismo, se permiten trabajos que
requieran las necesidades no militares del ejército de ocupación o los servicios
de interés público, la alimentación, el alojamiento, la vestimenta, el transporte
o la salud de la población del país ocupado (IV Convención de Ginebra, arts. 40
y 51). Según el art. 50 de la III Convención de Ginebra, son trabajos autorizados,
aparte de los trabajos relacionados con la administración, el acondicionamiento
o la conservación de su campamento:
 Agricultura.
 Industrias productoras, extractoras o manufactureras, exceptuadas las
industrias metalúrgicas, mecánicas y químicas, las obras públicas y las
edificaciones de índole militar o cuya finalidad sea militar.
 Transportes y manutención cuyas índole y finalidad no sean militares;
 Actividades comerciales o artísticas.
 Servicios domésticos.
 Servicios públicos cuyas índole y finalidad no sean militares.
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Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos
armados internacionales dentro del marco establecido de derecho
internacional

Convenciones de La Haya y sus Protocolos adicionales, Protocolos de Ginebra para el

uso de armas químicas, Convenciones para la protección del personal de Naciones
Unidas y los instrumentos internacionales en materia de paz y seguridad), a saber,
cualquiera de los actos siguientes:

 Elementos comunes:
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado
internacional y haya estado relacionada con él.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían
la existencia de un conflicto armado.

 Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra

personas civiles que no participen directamente en las hostilidades:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya lanzado un ataque (todo acto, ofensivo o defensivo, de
violencia contra el adversario).
• Que el ataque haya sido dirigido contra una población civil en cuanto tal o
contra personas civiles que no participaban directamente en las hostilidades
(no combatientes o combatientes que han depuesto las armas).
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra la población
civil en cuanto tal o contra civiles que no participaban directamente en las
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hostilidades. Caben, no obstante, los denominados «daños colaterales»

conforme a lo indicado en el derecho internacional, siguiendo la regla de la
proporcionalidad entre el daño ocasionado en relación con el posible beneficio
militar que pudiera alcanzarse con el ataque (ventaja militar concreta y directa).
Se prohíben los males superfluos, lo que ha sido interpretado como que no se

Justicia Transicional
19
Tema 7. Ideas clave
 puedan causar males mayores que los exclusivamente necesarios para obtener
la ventaja militar (ABRIL STOFFELS, 2007).
Dejando las consideraciones morales aparte, en cuanto al elemento subjetivo
exigido por los Elementos de los Crímenes, mientras que algunos autores
entienden que solamente es posible el dolo directo (OHLIN, 2013), otros como
SILVA SÁNCHEZ (2017, p. 6), entienden que es posible estimar el dolo directo
de segundo grado y, aunque parece discutible, incluso el dolo eventual, si bien
este quedará excluido «tan pronto como se constata que el atacante ha
adoptado efectivamente precauciones para evitar su muerte». Dentro de este
tipo de precauciones podemos encontrar las denominadas «estimaciones de
daños colaterales», las «evaluaciones de daños de batalla», las «revisiones
posteriores a la acción» o los protocolos de «distancias mínimas seguras»,
aunque se ha criticado que no se establezca el modo exacto de implementación
de esta clase de protocolos (COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, 2015).
Lo cierto es que el art. 57.2 del Protocolo Adicional I a las Convenciones de La
Haya se muestra bastante ambiguo al exigir simplemente que se tomen «todas
las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque»
(sobre esta cuestión en relación a los nuevos métodos de combate y
armamento aéreo inteligente, ROGERS, 2000). Por otra parte, el art. 58 del
mismo Protocolo, solamente apunta a los siguientes elementos en materia de
precauciones contra los efectos de los ataques:

«Hasta donde sea factible, las Partes en conflicto: a) se esforzarán, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 del IV Convenio, por alejar de la
proximidad de objetivos militares a la población civil, las personas civiles y
los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control; b) evitarán
situar objetivos militares en el interior o en las proximidades de zonas
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densamente pobladas; c) tomarán las demás precauciones necesarias para

proteger contra los peligros resultantes de operaciones militares a la
población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se
encuentren bajo su control».

Justicia Transicional
20
Tema 7. Ideas clave
 Para llegar a una conclusión sobre la objetividad de la valoración de los posibles
daños colaterales, la jurisprudencia internacional ha aludido al criterio de «la
persona razonablemente bien informada en las circunstancias [del atacante],
haciendo un uso razonable de la información de que dispone».

 Algunos autores han establecido parámetros para concretar y delimitar con

mayor certeza este principio de proporcionalidad, debiendo ponderarse los
siguientes puntos clave (QUINTERO PAVA, 2017):
 La importancia del objetivo militar para el enemigo.
 La importancia del objetivo militar para el atacante.
 La capacidad de amortiguamiento.
 Reservas existentes de la misma naturaleza.
 Distancia del objetivo desde el punto inicial.
 Facilidad para su identificación.

 Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no

son objetivos militares:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya lanzado un ataque.
• Que el objeto del ataque hayan sido bienes de carácter civil, es decir, bienes
que no fuesen objetivos militares.
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tales bienes de
carácter civil. Con este crimen de guerra se protege el patrimonio de aquellos
que se encuentran fuera de las hostilidades (no combatientes), conforme a la
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prohibición establecida en el art. 53 del IV Convenio de Ginebra: «está

prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles,
pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o
a colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto
en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa

Justicia Transicional
21
Tema 7. Ideas clave
 de las operaciones bélicas». La justificación incluida en el precepto citado alude
precisamente a que esos bienes pierden su condición de «civiles» si se
convierten en objetivos militares lícitos.

 Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,

unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o
de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
siempre que tenga derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con
arreglo al derecho intencional de los conflictos armados:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya lanzado un ataque.
• Que el objeto del ataque haya sido personal, instalaciones, material, unidades
o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2019), la protección de estos individuos es muy
similar a la otorgada a la población civil, por lo que este tipo penal se configura
para evitar lagunas de impunidad.
• Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tal personal,
instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en la misión.
• Que el personal, las instalaciones, el material, las unidades o los vehículos
mencionados hayan tenido derecho a la protección otorgada a personas civiles
o bienes de carácter civil con arreglo al derecho internacional de los conflictos
armados.
• Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que
establecían esa protección.
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Justicia Transicional
22
Tema 7. Ideas clave
  Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas
incidentales de vidas, lesiones o civiles o daños a bienes de carácter civil o daños
extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían
manifestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
de conjunto que se prevea:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya lanzado un ataque.
• Que el ataque haya sido tal que causaría pérdidas incidentales de vidas,
lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos
y graves al medioambiente natural de magnitud tal que serían manifiestamente
excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto
prevista. La expresión «ventaja militar concreta y directa de conjunto» se
refiere a una ventaja militar que fuera previsible por el autor en el momento
correspondiente. Tal ventaja puede, temporal o geográficamente, estar o no
relacionada con el objeto del ataque. El hecho de que en el contexto de este
crimen se admita la posibilidad de lesiones o daños incidentales legales no
justifica en modo alguno una violación del derecho aplicable en los conflictos
armados. No se hace referencia a las justificaciones de la guerra ni a otras
normas relativas al ius ad bellum. La norma recoge el requisito de
proporcionalidad inherente a la determinación de la legalidad de una actividad
militar en el contexto de un conflicto armado.
• Que el autor haya sabido que el ataque causaría pérdidas incidentales de vidas,
lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos
y graves al medioambiente natural de magnitud tal que serían manifiestamente
excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que
se prevea. A diferencia de la regla general que se enuncia en el párrafo 4 de la
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introducción general (Con respecto a los elementos de intencionalidad

relacionados con elementos que entrañan juicios de valor, como los que
emplean los términos «inhumanos» o «graves», por ejemplo, no es necesario
que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de
valor, a menos que se indique otra cosa), este elemento de conocimiento exige

Justicia Transicional
23
Tema 7. Ideas clave
 que el autor haga el juicio de valor indicado en ella. La evaluación del juicio de
valor debe fundarse en la información necesaria que hubiese tenido el autor en
el momento del acto.
Estamos ante un crimen de guerra multifacético respecto a los bienes jurídicos
protegidos, puesto que abarcan tanto los bienes personalísimos y
patrimoniales de la población civil, prohibiendo su consideración de daños
colaterales (incidentales) sin la necesaria ponderación de intereses mediante la
aplicación del principio de proporcionalidad (más adelante volveremos a esta
cuestión), como bienes jurídicos supraindividuales como el medioambiente
natural (MATAS, 2005). Se prohíbe, en este último aspecto, el denominado
«ecocidio», es decir, el daño masivo o destrucción ambiental de un territorio
determinado de tal magnitud que ponga en peligro la supervivencia de los
habitantes de dicho territorio, si bien solamente en caso de conflicto armado
(GARCÍA RUIZ, 2018); dejando al margen algunas de las características del
denominado «geocidio», que se define como un comportamiento doloso o
negligente (el tipo imprudente queda descartado en el crimen de guerra),
queocasione un daño ecológico grave, extenso y perdurable, que tenga
consecuencias internacionales (resultado que no se exige en el crimen de
guerra, aunque parece complicado entender que un daño medioambiental de
tales proporciones no sea per se un asunto de interés internacional) y que sea
además injustificado (en este caso, por la ausencia de proporcionalidad con la
ventaja militar); y dejando al margen el denominado «patrimonicidio»,
entendido como expolio o desposesión de las tierras y recursos naturales
(NIETO MARTÍN, 2012). Como expone GARCÍA RUIZ (2018, p. 15), en la
tipificación de esta clase de delitos medioambientales como crímenes de
guerra «las intencionalidades un elemento típico del delito, que dejaría fuera
las conductas prudentes respecto del medio ambiente, así como las que se
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lleven a cabo fuera del ámbito de un conflicto armado, ya sea de carácter

interno o internacional». Por consiguiente, puede decirse que desde la óptica
del Estatuto de Roma la protección del medioambiente es incompleta y
secundaria, puesto que su criminalización se basa más en su inadecuación
como táctica militar (método militar contrario a los usos de la guerra), que a la

Justicia Transicional
24
Tema 7. Ideas clave
 protección de este bien jurídico. Ciertamente, además, como indica NIETO
MARTÍN (2012, pp. 147 y 148) el carácter ponderable del medioambiente, en
ese pretendido juicio de proporcionalidad con la ventaja militar, «resulta el
aspecto más criticable de este precepto. Los efectos devastadores que los
conflictos bélicos suelen tener para el medio ambiente aconsejarían eliminar
esta posibilidad, que debiera completarse con la necesidad de testar
medioambientalmente las armas de guerra, tal como se propone en la Red
Cross Guidelines». Nos encontramos, por tanto, en un escenario —el militar y
bélico— muy lejano aún a los conceptos de los bienes jurídicos entendidos
desde el ecocentrismo y de la tipificación del delito ecológico como crimen
internacional (PÉREZ VAQUERO, 21-26, 2009).

 Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o

edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya atacado una o más ciudades, aldeas, viviendas o edificios.
• Que las ciudades, las aldeas, las viviendas o los edificios hayan estado abiertos
a la ocupación sin resistencia.
• Que las ciudades, las aldeas, las viviendas o los edificios no hayan constituido
objetivos militares. La presencia en una localidad de personas especialmente
protegidas con arreglo a los Convenios de Ginebra de 1949 o de fuerzas de
policía destinadas al único objeto de mantener el orden público, por sí sola, no
convierte a esa localidad en un objetivo militar. En este crimen internacional se
protege la rendición supraindividual que, además, carezca de posibilidades de
defensa y no constituya ningún beneficio o ventaja militar en el conflicto
armado o haya dejado de serlo. Este último apunte dota a la protección de estos
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lugares o edificios un carácter de temporalidad, puesto que, si en algún

momento recuperan su condición de objetivos militares, o se convierten en
uno, quedarán fuera del tipo penal.

Justicia Transicional
25
Tema 7. Ideas clave
  Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o
que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya causado la muerte o lesiones a una o más personas (delito
de resultado).
• Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate (art. 85 Protocolo
Adicional I). Se refiere a quienes se hayan rendido o depuesto las armas,
convirtiéndose en sujeto objeto de protección.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían
esa condición.

 Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias

militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los
emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o
lesiones graves:

 Elementos específicos bandera blanca:

• Que el autor haya utilizado una bandera blanca (parlamento).
• Que el autor haya hecho tal utilización para fingir una intención de negociar
cuando no tenía esa intención.
• Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar
la bandera blanca de esa forma. Este elemento de intencionalidad reconoce la
interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del Estatuto de Roma. Las
palabras «estaba prohibido» denotan ilegalidad.
• Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a una o más personas

(umbral de gravedad y, además, establecimiento del tipo como de resultado).

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• Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesiones
graves a una o más personas (no necesariamente combatientes). Según LIÑÁN
LAFUENTE (2019) en este caso estamos ante otro engaño o perfidia prohibido
y castigado como crimen internacional. En este caso, el engaño consiste en

Justicia Transicional
26
Tema 7. Ideas clave
 utilizar fraudulentamente, como parapeto para la consecución de fines
militares, los símbolos universalmente reconocidos de la paz.

 Elementos específicos bandera nacional o las insignias militares o el uniforme

del enemigo:
• Que el autor haya utilizado una bandera, insignia o uniforme del enemigo.
• Que el autor haya hecho tal utilización en forma prohibida por el derecho
internacional de los conflictos armados, mientras llevaba a cabo un ataque.
• Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar
la bandera, insignia o uniforme de esa forma. Este elemento de intencionalidad
reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del Estatuto de
Roma. Las palabras «estaba prohibido» denotan ilegalidad.
• Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a una o más
personas.
• Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesiones
graves a una o más personas.

 Elementos específicos símbolos de las Naciones Unidas:

• Que el autor haya utilizado una bandera, una insignia o un uniforme de las
Naciones Unidas. El emblema de las Naciones Unidas fue aprobado por la
Resolución 92 (I) de la Asamblea General, de 7 de diciembre de 1946. El diseño
es «un mapa del mundo que representa una proyección equidistante azimutal
centrada en el Polo Norte, inscrita en una corona que consiste en ramas de olivo
convencionalmente cruzadas, en oro en un campo de humo azul con todas las
áreas de agua en blanco. La proyección del mapa se extiende a 60 grados de
latitud sur e incluye cinco círculos concéntricos». El 20 de octubre de 1947, la
Asamblea General aprobó en la Resolución 167 (II) la bandera de las Naciones
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Unidas: el emblema oficial de las Naciones Unidas en blanco, centrado en un

fondo azul claro.
• Que el autor haya hecho tal utilización en forma prohibida por el derecho
internacional de los conflictos armados.

Justicia Transicional
27
Tema 7. Ideas clave
 • Que el autor haya sabido que estaba prohibido utilizar la bandera, la insignia o
el uniforme de esa forma. Este elemento de intencionalidad reconoce la
interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del Estatuto de Roma. El criterio
de que el autor «debiera haber sabido», aplicable a los demás crímenes
tipificados en el artículo 8 2) b) vii), no lo es aquí porque las prohibiciones
correspondientes son de índole reglamentaria y variable.
• Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a una o más
personas.
• Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesiones
graves a una o más personas.

 Elementos específicos emblemas Convención de Ginebra:

• Que el autor haya utilizado los emblemas distintivos de los Convenios de
Ginebra. Según el art. 38 de la I Convención de Ginebra «en homenaje a Suiza,
el signo heráldico de la cruz roja sobre fondo blanco, formado por inversión de
los colores federales, se mantiene como emblema y signo distintivo del servicio
sanitario de los ejércitos. Sin embargo, para los países que, en vez de la cruz
roja, ya utilizan como distintivo la media luna roja o el león y sol rojos sobre
fondo blanco, se admiten también estos emblemas, en el sentido del presente
Convenio».
• Que el autor haya hecho tal utilización para fines de combate (por «fines de
combate» en estas circunstancias se entiende un propósito directamente
relacionado con las hostilidades, y no se incluyen las actividades médicas,
religiosas o similares) en forma prohibida por el derecho internacional de los
conflictos armados. 3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que
estaba prohibido utilizar los emblemas de esa forma. Este elemento de
intencionalidad reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32 del
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Estatuto de Roma. Las palabras «estaba prohibido» denotan ilegalidad.

• Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a una o más
personas.
• Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesiones
graves a una o más personas.

Justicia Transicional
28
Tema 7. Ideas clave
  El traslado, directa o indirectamente, por la potencia ocupante de parte de su
población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la
totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese
territorio:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya:
 Trasladado (el término «trasladar» debe interpretarse con arreglo a las
disposiciones pertinentes del derecho internacional humanitario), directa o
indirectamente (por traslado indirecto debe considerarse a aquel que se
consigue por métodos indirectos, es decir, aquellos que supongan la
extinción de condiciones de vida en un determinado territorio y suponga
obligatoriamente la movilización de la población), parte de su propia
población al territorio que ocupa.
 Deportado o trasladado la totalidad o parte de la población del territorio
ocupado, dentro o fuera de ese territorio. Nos remitimos a los comentarios
realizados anteriormente para el crimen de lesa humanidad de misma
significación, puesto que la única diferencia se encuentra en el contexto de
conflicto armado.

 Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la

educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos,
los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que
no sean objetivos militares:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya lanzado un ataque.
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• Que el ataque haya estado dirigido contra uno o más edificios dedicados a la
religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos
históricos, los hospitales o los lugares en que se agrupe a enfermos y heridos
que no sean objetivos militares (objetos especialmente protegidos).

Justicia Transicional
29
Tema 7. Ideas clave
 • Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tales edificios
dedicados a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia,
los monumentos históricos, los hospitales o los lugares en que se agrupa a
enfermos y heridos que no sean objetivos militares. La presencia en la localidad
de personas especialmente protegidas en virtud de los Convenios de Ginebra
de 1949 o de fuerzas de policía mantenidas con el único fin de preservar el
orden público no convierte a la localidad, por ese solo hecho, en un objetivo
militar. Como indica LIÑÁN LAFUENTE (2019), la protección específica rige
siempre que dichos edificios no hayan sido utilizados para fines militares, en
cuyo caso podrá convertirse en objetivos lícitos.

 Someter a personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones

físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén
justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se
lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en
peligro su salud:

 Elementos específicos mutilaciones:

• Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular desfigurándolas
o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un órgano o
amputado un miembro.
• Que la conducta haya causado la muerte a esa persona o personas o haya
puesto en grave peligro su salud física o mental.
• Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,
dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en su
interés. El consentimiento no es una eximente de este crimen. La disposición
sobre este crimen prohíbe todo procedimiento médico que no esté indicado
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por el estado de salud de la persona afectada y que no esté de acuerdo con las
normas médicas generalmente aceptadas que se aplicarían en circunstancias
médicas análogas a personas que sean nacionales de la parte que realiza el
procedimiento y que no estén en modo alguno privadas de su libertad.
• Que esa persona o personas estén en poder de una parte adversa.

Justicia Transicional
30
Tema 7. Ideas clave
  Elementos específicos experimentos:
• Que el autor haya sometido a una o más personas a un experimento médico o
científico.
• Que el experimento haya causado la muerte de esa persona o personas o haya
puesto en grave peligro su salud física o mental o su integridad.
• Que la conducta no estuviera justificada en razón del tratamiento médico,
dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en su
interés.
• Que esa persona o personas se encontraran en poder de una parte adversa.

 Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército

enemigo:

 Elementos específicos:
• Que el autor se haya ganado la confianza de una o más personas y les haya
hecho creer que tenían derecho a protección o que él estaba obligado a
protegerlas en virtud de las normas del derecho internacional aplicable a los
conflictos armados.
• Que el autor haya tenido la intención de traicionar esa confianza.
• Que el autor haya dado muerte o herido a esa persona o personas.
• Que el autor al matar o herir, haya aprovechado la confianza que se había
ganado.
• Que esa persona o personas hayan pertenecido a una parte enemiga.

 Declarar que no se dará cuartel:

 Elementos específicos:
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• Que el autor haya dado una orden o hecho una declaración en el sentido de
que no hubiese supervivientes (prohibición establecida en el art. 40 Protocolo
Adicional I).

Justicia Transicional
31
Tema 7. Ideas clave
 • Que la orden o la declaración se haya dado o hecho para amenazar a un
adversario o para proceder a las hostilidades de manera que no quedasen
sobrevivientes.
• Que el autor estuviera en situación de mando o control efectivos respecto de
las fuerzas subordinadas a las que haya dirigido la orden o la declaración.
Estamos ante un tipo especial que requiere la cualidad de liderazgo formal o
material de la tropa. La amenaza realizada por un soldado o un civil es impune
como crimen de guerra (LIÑÁN LAFUENTE, 2019).

 Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la

guerra lo hagan imperativo:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya destruido un bien o se haya apoderado de un bien.
• Que ese bien haya sido de propiedad de una parte enemiga.
• Que ese bien haya estado protegido de la destrucción o apropiación en virtud
del derecho internacional de los conflictos armados.
• Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que
establecían la condición del bien.
• Que la destrucción o apropiación no haya estado justificada por necesidades
militares. Nuevamente nos encontramos con un tipo penal que requiere que
los hechos no se encuentren amparados en la necesidad, esto es, que la
conducta sea el último recurso (que sea «imperativo») o que se encuentre
ponderada mediante el principio de proporcionalidad entre el daño causado y
la ventaja militar.

 Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y

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acciones de los nacionales de la parte enemiga:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya abolido, suspendido o declarado inadmisibles ante un
tribunal ciertos derechos o acciones.

Justicia Transicional
32
Tema 7. Ideas clave
 • Que la abolición, suspensión o declaración de inadmisibilidad hayan estado
dirigidas contra los nacionales de una parte enemiga.
• Que el autor haya tenido la intención de que la abolición, suspensión o
declaración de inadmisibilidad estuvieran dirigidas contra los nacionales de una
parte enemiga.

 Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas

dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del
beligerante antes del inicio de la guerra:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya obligado a una o más personas, mediante hechos o
amenazas, a participar en operaciones bélicas contra su propio país o sus
propias fuerzas.
• Que esa persona o personas hayan sido nacionales de una parte enemiga.

 Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto:

 Elementos específicos:
• Que el autor se haya apropiado de un bien.
• Que el autor haya tenido la intención de privar del bien a su propietario y de
apropiarse de él para su uso privado o personal. Como indica la acepción de la
expresión «uso privado o personal», la apropiación justificada por necesidades
militares no constituye crimen de saqueo.
• Que la apropiación haya tenido lugar sin el consentimiento del propietario. El
saqueo constituye un modo de apoderamiento mediante la violencia de cuanto
se halle en un lugar, en este caso una ciudad o plaza enemiga tomada por los
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ejércitos de ocupación. Respecto al concepto de violencia, basta la mera

coacción o amenaza, por lo que debe entenderse como un concepto amplio y
dinámico. Aunque en este caso concreto no se indica en los Elementos de los
Crímenes que el saqueo tenga que ocurrir «a gran escala», la doctrina y la
jurisprudencia internacional (sentencias Katanga y Bemba) parecen requerir un

Justicia Transicional
33
Tema 7. Ideas clave
 mínimo umbral de gravedad (gran número de víctimas que hayan sufrido
graves consecuencias) para que se cumpla el tipo penal (LIÑÁN LAFUENTE,
2019). A diferencia de lo que ocurre con otros crímenes de guerra contra el
patrimonio, en este caso se exige un elemento subjetivo específico: el ánimo
de lucro. El apoderamiento debe concurrir para obtener un beneficio o
provecho para el autor, como indica la expresión «apropiarse de él para su uso
privado o personal». Esta cláusula eliminaría del tipo penal el mero
apoderamiento de uso, así como el realizado para fines militares como último
recurso (medidas indispensables para asegurar los fines de la guerra, legítimas
conforme al ius ad bellum). El consentimiento del propietario o poseedor
legítimo es plenamente relevante, por lo que excluye el delito; su ausencia sirve
como prueba de verificación de la violencia del apoderamiento.

 Emplear veneno o armas envenenadas:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya empleado una sustancia o un arma que descargue una
sustancia como resultado de su uso.
• Que la sustancia haya sido tal que, en el curso normal de los acontecimientos,
cause la muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades tóxicas. Para
que la conducta sea punible como crimen de guerra se establece un umbral de
gravedad: la sustancia empleada debe ser lo suficientemente nociva como para
causar la muerte o lesiones que pongan en peligro la vida de la víctima. La
traducción de los Elementos de los Crímenes es un tanto ambigua, puesto que
parece apuntar a un delito de resultado («cause la muerte o un daño grave»)
pese a que introduce la cláusula «haya sido tal que, en el curso normal de los
acontecimientos», lo que puede interpretarse conforme dos vías: como alusión
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a los cursos causales irregulares, entendiéndose que el gas, sustancia o

dispositivo debe encontrarse en relación de causalidad directa con el resultado
sin que intervengan otros elementos que ocasionen el resultado de manera
conjunta con él; como un tipo alternativo de peligro concreto, indicando
aquellos supuestos en los que no se haya producido el resultado, pero el gas, la

Justicia Transicional
34
Tema 7. Ideas clave
 sustancia o el dispositivo eran idóneos para producirlo. La primera de las
opciones parece la más plausible y más garantista, admitiendo en todo caso la
tentativa.

 Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o

dispositivo análogos:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya empleado un gas u otra sustancia o dispositivo análogo
(Protocolo de Ginebra de 1925).
• Que el gas, la sustancia o el dispositivo haya sido tal que, en el curso normal de
los acontecimientos, cause la muerte o un daño grave para la salud por sus
propiedades asfixiantes o tóxicas. Nada de lo dispuesto en este elemento se
interpretará como limitación o en perjuicio de las normas del derecho
internacional vigentes o en desarrollo acerca de la elaboración, la producción,
el almacenamiento y la utilización de armas químicas. Respecto a la
consideración del tipo como de resultado, véase lo explicado supra para el caso
de los venenos.

 Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano,

como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que
tenga incisiones:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya empleado ciertas balas.
• Que las balas hayan sido tales que su uso infrinja el derecho internacional de

los conflictos armados porque se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo

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humano.
• Que el autor haya sido consciente de que la naturaleza de las balas era tal que
su uso agravaría inútilmente el sufrimiento o el efecto de la herida.

Justicia Transicional
35
Tema 7. Ideas clave
  Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia
naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan
efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de los conflictos
armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o
métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos
en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de
conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los
artículos 121 y 123:

El artículo entrará en vigor cuando se apruebe el anexo mencionado. Según LIÑÁN

LAFUENTE (2019) el anexo no ha sido aún aprobado debido a la poca voluntad de
algunos Estados a la hora de delimitar los tipos de armas prohibidas. No obstante, el
autor citado expone que deberían incluirse las armas nucleares y que provoquen
graves sufrimientos en un radio determinado.

 Cometer atentados contra la dignidad personal; especialmente los tratos

humillantes y degradantes:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya sometido a una o más personas a tratos humillantes o
degradantes o haya atentado de cualquier otra forma contra su dignidad. Para
los efectos de este crimen, el término «personas» puede referirse a personas
fallecidas. Se entiende que la víctima no tiene que ser consciente de la
existencia de un trato humillante o degradante o de un atentado contra su
dignidad. Este elemento tiene en cuenta los aspectos pertinentes de la cultura
a que pertenece la víctima.
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• Que el trato humillante o degradante o el atentado contra la dignidad haya sido

tan grave que esté reconocido generalmente como atentado contra la dignidad
personal.

Justicia Transicional
36
Tema 7. Ideas clave
  Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización
forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una
infracción grave de los Convenios de Ginebra:

 Elementos específicos violación:

• Que el autor haya invadido (el concepto de «invasión» se utiliza en sentido
amplio, para que resulte neutro en cuanto al género) el cuerpo de una persona
mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante
que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano
sexual o del orificio anal o genital de la víctima con un objeto u otra parte del
cuerpo. Algunos autores (ZAFRA y VALLE, 2017) han sido críticos con esta
conceptualización de «género», que entienden aún vinculada al concepto
biológico de sexo y que no incluye a los denominados géneros «no binarios».
• Que la invasión se haya cometido por la fuerza o mediante la amenaza de la
fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra
esa persona u otra persona o aprovechando el entorno coercitivo, o se haya
realizado en condiciones en que la persona era incapaz de dar su libre
consentimiento. Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre
consentimiento si sufre una incapacidad natural, inducida o debida a la edad.
Esta nota es también aplicable a los elementos correspondientes del artículo 8
2) b) xxii)-3, 5 y 6. Al igual que en otros crímenes internacionales, el tratamiento
de la violación es unitario, es decir, se incluye tanto para el entorno de las
agresiones sexuales (violencia o intimidación), como en aquellos supuestos en
los que la víctima no puede emitir libremente su consentimiento o este se
encuentra viciado (abusos sexuales). La violación, por tanto, se equipara a
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penetración en su sentido más literal. Más interesante para el análisis es la

inclusión de la expresión «aprovechando el entorno coercitivo», que nos lleva
a dos interpretaciones posibles desde la perspectiva de nuestro derecho penal
interno:

Justicia Transicional
37
Tema 7. Ideas clave
  Como prevalimiento, esto es, aprovecharse de una situación de superioridad
cercana a la intimidación, pero que prescinde de las amenazas directas.
 Como inclusión del polémico concepto de «intimidación ambiental»,
entendido como un entorno tácitamente amenazante para la víctima, pero
en el que no se producen amenazas explícitas. Al realizarse un tratamiento
unitario de la violación como penetración y no existir, en consecuencia,
diferencia entre la que se produce en el contexto de las agresiones sexuales
o los abusos sexuales, cualquiera de las opciones puede ser válida a priori.
No obstante, de cara a imponer una u otra pena en aras del principio de
proporcionalidad podría valorarse de manera más concienzuda una u otra
interpretación.

 Elementos específicos esclavitud sexual: dado el carácter complejo de este

crimen, se reconoce que sus autores podrán ser dos o más personas con un
propósito delictivo común.
• Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre
una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en
trueque, o imponerles algún tipo similar de privación de la libertad, o
cualquiera de dichos atributos. Se entiende que ese tipo de privación de
libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir la exacción de trabajos
forzados o reducir de otra manera a una persona a una condición servil, según
se define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956.
Se entiende además que la conducta descrita en este elemento incluye el
tráfico de personas, en particular de mujeres y niños.
• Que el autor haya hecho que esa persona o esas personas realizaran uno o más

actos de naturaleza sexual. Nos remitimos a los comentarios realizados

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anteriormente para el crimen de lesa humanidad de misma significación,

puesto que la única diferencia se encuentra en el contexto de conflicto armado.

Justicia Transicional
38
Tema 7. Ideas clave
  Elementos específicos prostitución forzada:
• Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos
de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o
mediante coacción, como la causada por temor a la violencia, la intimidación,
la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas
personas o contra otra o aprovechando un entorno coercitivo o la incapacidad
de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
• Que el autor u otra persona hayan obtenido o esperado obtener ventajas
pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en
relación con ellos. Nos remitimos a los comentarios realizados anteriormente
para el crimen de lesa humanidad de misma significación, puesto que la única
diferencia se encuentra en el contexto de conflicto armado.

 Elementos específicos embarazo forzado:

• Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedado
embarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica
de una población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional.
Nos remitimos a los comentarios realizados anteriormente para el crimen de
lesa humanidad de misma significación, puesto que la única diferencia se
encuentra en el contexto de conflicto armado.

 Elementos específicos esterilización forzada:

• Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de
reproducción biológica. Este acto no incluye las medidas de control de la
natalidad que no tengan un efecto permanente en la práctica.
• Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico u

hospitalario de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre

© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

consentimiento. Se entiende que la expresión «libre consentimiento» no

comprende el consentimiento obtenido mediante engaño. Nos remitimos a los
comentarios realizados anteriormente para el crimen de lesa humanidad de
misma significación, puesto que la única diferencia se encuentra en el contexto
de conflicto armado.

Justicia Transicional
39
Tema 7. Ideas clave
  Elementos específicos violencia sexual:
• Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más
personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza
sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción,
como la causada por el miedo a la violencia, la intimidación, la detención, la
opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra
otra o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas
personas de dar su libre consentimiento.
• Que la conducta haya tenido una gravedad comparable a la de una infracción
grave de los Convenios de Ginebra.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que
determinaban la gravedad de su conducta. Se trata de una cláusula de cierre
que comprende cualquier otro acto de conminación que atente contra la
indemnidad sexual de las víctimas, siempre que la afectación a los bienes
jurídicos protegidos —fundamentalmente libertad sexual y dignidad— sea
equivalente al de las conductas expuestas en los apartados precedentes.

 Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner
ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya trasladado a una o más personas civiles o a otras personas
protegidas en virtud del derecho internacional de los conflictos armados o haya
aprovechado su presencia de alguna otra manera (utilización de la población
civil o sujetos especialmente protegidos como escudo, prohibida en el art. 23.1
III Convenio de Ginebra, art. 28 del IV Convenio de Ginebra y art. 57.1 Protocolo
Adicional I).
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• Que el autor haya tenido la intención de proteger un objetivo militar de un

ataque o proteger, favorecer o entrabar operaciones militares. La utilización de
las personas protegidas para blindar un objetivo militar supone su puesta en
peligro.

Justicia Transicional
40
Tema 7. Ideas clave
  Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios
de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos
de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya atacado a una o más personas, edificios, unidades o medios
de transporte sanitarios u otros bienes que utilizaban de conformidad con el
derecho internacional un emblema distintivo u otro método de identificación
que indicaba que gozaban de protección con arreglo a los Convenios de
Ginebra.
• Que el autor haya tenido la intención de atacar a esas personas, edificios,
unidades o medios de transporte sanitarios u otros bienes que utilizaban esa
identificación.

 Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de

hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia,
incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de
conformidad con los Convenios de Ginebra:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya privado a personas civiles de objetos indispensables para su
supervivencia.
• Que el autor haya tenido la intención de hacer padecer hambre a personas
civiles como método de guerra. Se castiga como crimen de guerra la hambruna
como estrategia de guerra en asedios (art. 54 Protocolo Adicional I). El
aprovechamiento de los padecimientos del hambre (inanición) o de la privación
de suministros (desabastecimiento) indispensables como ventaja estratégica
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bélica queda absolutamente proscrito en este artículo, pues no se establece

causa de justificación alguna. No obstante, al establecerse un elemento
subjetivo de intencionalidad, debe entenderse que el sujeto activo debe ser
consciente de que se están causando tales padecimientos a la población o

Justicia Transicional
41
Tema 7. Ideas clave
 desear directamente su producción como parte de la estrategia militar para que
quede consumado el hecho delictivo.

 Reclutar o alistar a niños menores de quince años en las fuerzas armadas

nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas en las fuerzas
armadas nacionales o las haya utilizado para participar activamente en las
hostilidades.
• Que esa o esas personas hayan sido menores de quince años.
• Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba de menores de
quince años. Se castiga tanto el reclutamiento formal, es decir, la efectiva
incorporación de los menores a las fuerzas armadas como combatientes; como
el material, consumándose con la utilización de los mismos como combatientes
de facto. De este modo, se evita la impunidad con base a cuestiones puramente
técnicas desde la perspectiva militar. Como expone LIÑÁN LAFUENTE (2019), el
elemento intención rebaja el grado de conocimiento por parte del autor al dolo
eventual. La única forma de excluir la responsabilidad criminal del reclutador
es el error de tipo invencible, es decir, la ignorancia sobre la verdadera edad
del combatiente que no ha podido ser verificada aun poniendo las medidas de
cuidado objetivas de cuidado (deber de control del reclutador). El
consentimiento del menor no es relevante, por lo que tampoco puede servir
como justificación para la comisión del tipo. De hecho, no se indica si el
reclutamiento debe ser voluntario o no, pero se desprende de las normas de
derecho internacional y de la ausencia de justificaciones que queda proscrita
de base toda forma forzosa de reclutamiento de menores y también la
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voluntaria de aquellos menores de quince años. Finalmente, cabe hacer una

reflexión acerca de la edad estipulada, siendo criticable que se haya establecido
en orden a un criterio puramente cronológico (quince años) y no por razones
de madurez. Ciertamente, al encontrarnos en el ámbito internacional se busca
el consenso de mínimos y que en la mayor parte de las legislaciones

Justicia Transicional
42
Tema 7. Ideas clave
 occidentales la edad de responsabilidad del menor comienza de media a los
catorce años, cuando se entiende que su capacidad intelectiva es plena
(aunque la volitiva dependerá de otros factores). Así, en la Convención de los
Derechos del Niño de 1989 se establece ex arts. 38.2.
• Que «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar
que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen
directamente en las hostilidades. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar
en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de
edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean
menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad».
Sin embargo, la edad escogida no deja de ser excesivamente temprana,
vulnerando flagrantemente lo recomendado en los arts. 1 y 2 del Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados: «los Estados Partes adoptarán
todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas
menor de 18 años participe directamente en hostilidades»; «Los Estados Partes
velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún
menor de 18 años».
Finalmente, es necesario tener en cuenta que, en consideración con lo
contenido en los Principios de París del 30 de enero de 2007numeral 3.6, los
niños o niñas acusados de delitos, según el derecho internacional,
supuestamente cometidos mientras estaban vinculados con grupos o fuerzas
armadas, deberán ser considerados en primer lugar como víctimas de delitos
contra el derecho internacional; no solamente como perpetradores (RAMÍREZ
BARBOSA, 2010).
Todos los crímenes de guerra anteriormente expuestos están sujetos a las
limitaciones indicadas en los apartados d) y f) del art. 8.2 Estatuto de Roma,
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que no constituyen elementos de crímenes.

Con la Resolución sobre las enmiendas al artículo 8 del Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional (ICC-ASP/16/Res.4) se incorporan tres tipos
específicos nuevos de crimen de guerra en los apartados 8.2.b) xxvii, 8.2.b)
xxviii y 8.2.b) xxix para los conflictos internacionales y en los apartados 8.2.e)

Justicia Transicional
43
Tema 7. Ideas clave
 xvi, 8.2.e) xvii y 8.2.e) xviii para los conflictos no internacionales. Por su novedad
los recogemos de manera unitaria, exponiendo brevemente sus elementos
específicos:

 Utilización de armas biológicas, las cuales utilicen agentes microbianos o

toxinas, sea cual fuere su origen o modo de producción.
 Utilización de armas que lesionan al ser humano por medio de fragmentos
que no pueden localizarse mediante la utilización de rayos X en el cuerpo
(armas no detectables de fragmentación).
 Utilización de armas láser cegadoras, especialmente concebidas para
causar ceguera permanente (pérdida irreversible y no corregible de la vista
que sea gravemente discapacitante y sin perspectiva de recuperación) a la
vista no amplificada, es decir, al ojo descubierto o al ojo provisto de
dispositivos correctores de la vista. Se excluyen aquellas situaciones en las
que la pérdida de visión ha sido un efecto colateral, secundario o fortuito del
empleo del láser con fines militares.

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional

Las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12
de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra
personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera
de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.

Se considera conflicto armado no internacional al que se desarrolla entre las fuerzas

armadas de un Estado y las fuerzas armadas disidentes o grupos armados
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organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte
de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas.

Justicia Transicional
44
Tema 7. Ideas clave
 Como explica LIÑÁN LAFUENTE (2019, p. 449), la CPI ha desarrollado los conceptos
de conflictos armados internacionalizados y conflictos armados mixtos o paralelos.
En el primero de los casos, «cuando el conflicto entre las fuerzas armadas de un
Estado y las fuerzas rebeldes apoyadas por otro Estado llegue a convertir el conflicto
en internacional». Para verificar la existencia de estos supuestos, la CPI ha
incorporado el test del overall control (prueba de control total): debe constatarse o
probarse el apoyo del Estado al grupo armado en la planificación general de y en la
coordinación de las operaciones militares (incluir la coordinación o ayuda en la
planificación de su actividad militar), sin requerir la emisión directa de órdenes o
instrucciones para apreciarlo. El mero apoyo financiero, de aprovisionamiento o
logístico no basta, debe comprender más que la simple provisión de asistencia
económica, equipo militar o entrenamiento. Según la jurisprudencia de la CPI, el
overall control test que se aplica a los grupos armados y la de instrucciones específicas
(o aprobación pública posterior), se aplica también a personas individuales o grupos
no organizados militarmente. Además de esta prueba, el derecho internacional
también admite la prueba de la asimilación de individuos a órganos estatales debido
a su comportamiento real dentro de la estructura de un Estado (y sin importar
cualquier posible requisito de instrucciones estatales). Sin embargo, como expone
ÁLVAREZ ORTEGA (2015, p. 25 y 26), «esto puede ser reconducido a una relación de
dependencia completa y control completo o la emisión de instrucciones. De lo
contrario, es difícil ver cómo el Estado habría dado su consentimiento para que las
personas privadas actuaran en su nombre para poder considerar su conducta como
un acto de ese Estado». Por ello, la autora precitada indica que este tipo de prueba
solamente tendría sentido «si esas personas ejercieran elementos de la autoridad
gubernamental en ausencia o por defecto de las autoridades oficiales y en
circunstancias tales como para solicitar ese ejercicio. En cualquier otro caso, el Estado
podría ser considerado responsable de su propia conducta por no impedir que una
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

persona privada actuara como si estuviera en autoridad cuando no lo estaba».

Sin embargo, el overall control test no está exento de críticas por parte de la
jurisprudencia internacional y de la doctrina especializada pues tiene el gran
inconveniente de ampliar el alcance de la responsabilidad de un Estado mucho más

Justicia Transicional
45
Tema 7. Ideas clave
 allá del principio fundamental que rige en el ámbito del derecho internacional: un
Estado es responsable solo de su propia conducta. En el caso de grupos paramilitares
o personas privadas la prueba de «control general» no es adecuada, ya que se
extiende demasiado, casi hasta el punto de ruptura, la conexión que debe existir
entre la conducta de los órganos del Estado y su responsabilidad internacional.

En conclusión, puede decirse que la jurisprudencia penal internacional sostiene que

es importante distinguir entre el control para las personas individuales (prueba del
control efectivo o effective control test) y el control para los grupos organizados
militarmente (prueba del control general u overall control test). Como expone
CARRON, la diferencia entre ambas pruebas se encuentra en la naturaleza, no en la
intensidad, de las relaciones entre el grupo armado y el Estado que lo controla. La
prueba de control efectivo requiere un examen más detenido por parte de un Estado
sobre un grupo armado que el test de control general, pero, sobre todo, el control
efectivo requiere una influencia sobre una acción específica, lo que no es así en el
caso del control general (CARRON, 2016).

Estaremos ante un conflicto mixto o paralelo cuando un grupo armado libre en

distintas partes del territorio un conflicto internacional y, en otras zonas, conflictos
internos. La diferencia de calificación del conflicto dependerá de las circunstancias y
de los contrincantes. La internacionalización de un conflicto también se define como
el cambio de un conflicto no internacional armado a un solo conflicto internacional
armado. No obstante, no se trata de una cuestión pacífica en la doctrina, pues
algunos autores sostienen que cuando simplemente se agrega un conflicto armado
internacional a un conflicto no armado internacional debido a la participación directa
de un segundo estado, no hay internacionalización sino una mera complicación del
conflicto armado original (CARRON, 2016).
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Justicia Transicional
46
Tema 7. Ideas clave
 Quedan excluidos de la consideración de conflictos armados no internacionales las
tensiones internas y los disturbios en el interior de un Estado, así como los motines y
actos esporádicos de violencia que no son, en puridad, conflictos armados (LIÑÁN
LAFUENTE, 2019).

 Elementos comunes:
• Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido
personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso (en la expresión
«personal religioso» se incluye el personal militar no confesional y no
combatiente que realiza una función análoga) que no tomaban parte activa en
las hostilidades.
• Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que
establecían esa condición.
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que
no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían
la existencia de un conflicto armado.

Muchos de los delitos contenidos en este apartado mantienen numerosas similitudes

con los crímenes de guerra en el caso de los conflictos internacionales. Por esta razón,
no nos detendremos a exponer cada uno de los elementos de los crímenes de manera
pormenorizada. En aquellos supuestos en los que existan discrepancias o
especialidades respecto a los crímenes de guerra en el caso del conflicto
internacional, se señalarán los mismos.

 Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio

en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura:
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 Elementos específicos homicidio: A diferencia de los conflictos internacionales

incluye todas las formas de homicidio, también el imprudente.

Justicia Transicional
47
Tema 7. Ideas clave
  Elementos específicos mutilación:
• Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular desfigurándolas
o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un órgano o
amputado un miembro.
• Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,
dental u hospitalario de la persona o personas ni se haya llevado a cabo en su
interés. El concepto de mutilación utilizado es amplio y va más allá de su
significación lingüística, pues se entiende tanto separar, cortar o cercenar una
parte del cuerpo (alcance fisiológico o mutilación strictu sensu), como la
provocación de deformidad (alcance estético) y la inutilización, en la que el
miembro o parte del cuerpo no es separada, pero deja de cumplir su función
biológica (alcance funcional). Tanto la mutilación, como la deformidad o la
inutilización deben ser permanentes, esto es, imposibles de curar
completamente. Se incluye también la amputación completa de un miembro y
la conducta consistente en extirpar un órgano, con mera intención de
taxatividad, puesto que son conductas que pueden incluirse en la acción de
mutilar. Debe entenderse, a nuestro juicio, que el consentimiento de la víctima
es plenamente relevante para considerar atípica la conducta, puesto que se
indica simplemente que una de las causas de justificación es que la mutilación
se haya llevado a cabo «en su interés». No obstante, se trata de una cuestión
no exenta de problemática, puesto que, a diferencia del resto de causas de
justificación que se incluyen, de cariz objetivo, se trata de una de carácter
subjetivo que puede dar lugar a situaciones en las que la víctima dé su
consentimiento, es decir, exprese su interés en la mutilación, pero este se
encuentre viciado o sea consecuencia de una actuación previa del sujeto activo
para forzar a la víctima a llegar a esa situación. Tal vez la cuestión hubiera
podido solucionarse incluyendo en los elementos la fórmula «objetivamente»
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en su interés o «con el pleno consentimiento» de la víctima.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 En opinión de LIÑÁN LAFUENTE (2019) en la referencia a «atentados contra la
integridad corporal» de este apartado también pueden quedar contenidos, aunque
no se incluyan expresamente, los experimentos biológicos —y, en realidad, de
cualquier otra índole— que pongan en peligro la integridad física de la víctima.

 Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y

degradantes.

 La toma de rehenes.

 Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente
reconocidas como indispensables:

 Elementos específicos:
• Que el autor haya condenado o ejecutado a una o más personas. Los elementos
establecidos en estos documentos no se refieren a las diferentes formas de
responsabilidad penal individual que establecen los artículos 25 y 28 del
Estatuto de Roma.
• Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido
personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban
parte activa en las hostilidades.
• Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que
establecían esa condición.
• Que no haya habido un juicio previo ante un tribunal o que el tribunal no
estuviera regularmente constituido, es decir, no ofreciera las garantías
esenciales de independencia e imparcialidad o no ofreciera todas las garantías
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

judiciales generalmente reconocidas como indispensables de conformidad con

el derecho internacional. Con respecto a los elementos 4 y 5, la Corte debe
considerar si, atendidas todas las circunstancias del caso, el efecto acumulativo
de los factores con respecto a las garantías privó a la persona o a las personas
de un juicio imparcial.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 • Que el autor haya sabido que no había habido un juicio previo o no se habían
ofrecido las garantías correspondientes y el hecho de que eran esenciales o
indispensables para un juicio imparcial.

Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco
establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos
siguientes

 Elementos comunes:
• Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que
no sea de índole internacional y haya estado relacionada con él.
• Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían
la existencia de un conflicto armado.

 Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra

civiles que no participen directamente en las hostilidades.

 Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios

de transporte sanitarios y contra el personal que utilice los emblemas distintivos
de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional.

 Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,

unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o
de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles
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con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados.

 Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la

educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos,
los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición

Justicia Transicional
50
Tema 7. Ideas clave
 de que no sean objetivos militares: la presencia en la localidad de personas
especialmente protegidas en virtud de los Convenios de Ginebra de 1949 o de
fuerzas de policía con el único fin de mantener el orden público no la convierte
en un objetivo militar.

 Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto.

 Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo

forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7 (crímenes contra
la humanidad), esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual
que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra.

 Reclutar o alistar niños menores de quince años en las fuerzas armadas o grupos
o utilizarlos para participar activamente en hostilidades.

 Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el

conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por
razones militares imperativas.

 Matar o herir a traición a un combatiente adversario:

 Elementos específicos:
• Que el autor se haya ganado la confianza de uno o más combatientes
adversarios y les haya hecho creer que tenían derecho a protección o que él
estaba obligado a protegerlos en virtud de las normas del derecho internacional
aplicable a los conflictos armados.
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• Que el autor haya tenido la intención de traicionar esa confianza.

• Que el autor haya dado muerte o herido a esa persona o personas.
• Que el autor, al matar o herir, haya aprovechado la confianza que se había
ganado.

Justicia Transicional
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Tema 7. Ideas clave
 • Que esa persona o personas haya pertenecido a una parte adversa (tanto
combatientes como no combatientes de la nación enemiga). Matar «a traición»
tiene una connotación alevosa, siendo considerado un método, forma o modo
de matar especialmente pérfido (de «medios pérfidos» habla el art. 37 del
Protocolo Adicional I) y desleal por la indefensión que produce en la víctima y
el aseguramiento del crimen. No obstante, en los crímenes de guerra este
ataque traicionero se interpreta como un abuso o quebranto de la confianza
obtenida mediante engaño. El resto de ataques basados en la estrategia bélica
o en el engaño no serán considerados traición (por ejemplo, un ataque por
sorpresa, a pesar de ser aleve, no se considera traicionero como crimen de
guerra). Estamos ante un delito de resultado específico (matar o lesionar) por
lo que solamente estaremos ante esta opción típica si se produce una efectiva
lesión (LIÑÁN LAFUENTE, 2019).

 Declarar que no se dará cuartel.

 Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que
no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de
la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la
muerte o pongan gravemente en peligro su salud.
 Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades
de conflicto lo hagan imperativo.
 Emplear veneno o armas envenenadas.
 Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o
dispositivo análogos.
 Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano,
como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que
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tenga incisiones.

El párrafo 2.e) del artículo 8 del Estatuto de Roma se aplica a los conflictos armados
que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones
de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos

Justicia Transicional
52
Tema 7. Ideas clave
 esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos
armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto
armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos.

Nada de lo dispuesto en los párrafos 2.c) y e) afectará a la responsabilidad que

incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o
de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.

7.3. El crimen de agresión

El crimen de agresión se encuentra regulado en el Estatuto de Roma como delito

internacional de la competencia de la CPI (art. 5.1.b Estatuto de Roma), con el tenor
literal siguiente (art. 8 bis Estatuto de Roma):

«Los efectos del presente Estatuto, una persona comete un

“crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de
controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de
un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un
acto de agresión que por sus características, gravedad y escala
constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones
Unidas.

A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá

el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la
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integridad territorial o la independencia política de otro Estado,

o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las
Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de
diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes,

Justicia Transicional
53
Tema 7. Ideas clave
 independientemente de que haya o no declaración de guerra,
se caracterizará como acto de agresión:

 La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado

del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún
temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda
anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro
Estado o de parte de él.
 El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del
territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas
por un Estado contra el territorio de otro Estado.
 El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las
fuerzas armadas de otro Estado.
 El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las
fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado,
o contra su flota mercante o aérea.
 La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se
encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del
Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas
en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho
territorio después de terminado el acuerdo.
 La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha
puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese
otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un
tercer Estado.
 El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,
grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de
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fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean

equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial
participación en dichos actos».

Justicia Transicional
54
Tema 7. Ideas clave
  Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el párrafo
2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión.

 No existe obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación
en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las
Naciones Unidas.

 La expresión «manifiesta» es una calificación objetiva.

 No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una

evaluación en derecho de la naturaleza «manifiesta» de la violación de la Carta de
las Naciones Unidas.

Como explica MACULAN (2019), el crimen de agresión es el crimen internacional «por

excelencia» ya que: a) viola la paz internacional; b) está vinculado a un conflicto
interestatal. Ya lo indicaba el Tribunal Militar Internacional de Núremberg en 1946
cuando lo categorizaba con las siguientes palabras: «no es solo un crimen
internacional; es el crimen internacional supremo, que difiere de los demás crímenes
de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos».

Pese a esta clarificadora exposición, el crimen de agresión ha sido el último en

incorporarse al Estatuto de Roma y tener una regulación penal específica (al respecto,
véanse los arts. 15 bis y 15 ter del Estatuto sobre el triple requisito de jurisdicción y
entrada en vigor). Su tipificación es relativamente reciente para su antigüedad como
concepto (que se remonta al Tribunal Penal de Núremberg) y procede de la
Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma celebrada en Kampala en 2010.
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El crimen de agresión tiene antecedentes históricos que se remontan más allá de la

Segunda Guerra Mundial (WERLE, 2017; FERNÁNDEZ ARRIBAS, 2017; MACULAN,
2019), aunque su andadura oficial en la jurisprudencia penal internacional comienza
con los Tribunales Penales de Núremberg y Tokio. Su esencia fundamental es la de
iniciar una guerra de agresión con un casus belli que vulnera los tratados, acuerdos

Justicia Transicional
55
Tema 7. Ideas clave
 o promesas internacionales. Se trata de un crimen internacional que limita la
iniciación de una guerra o, al menos, supone un firme «paso hacia la absoluta
proscripción del uso de la fuerza armada por parte de los estados por fuera de los
estrictos parámetros de la Carta de Naciones Unidas» (DÍAZ SOTO, 2014, p. 56).

La problemática del crimen de agresión orbita alrededor de la vinculación al poder

estatal, pues quien lo comete tiene el control del mismo y, por tanto es, de facto, el
poder. De hecho, esto excluye la realización de actos de agresión por parte de otros
colectivos o grupos armados no estatales, incluso aunque detenten el poder de
hecho en una región. Esta cuestión une estrechamente el crimen de agresión a la
actuación de los Estados y, por consiguiente, al derecho internacional público. De
hecho, tal enlace puede comprobarse también en la introducción de las atribuciones
del Consejo de Seguridad de NN. UU. en el marco de su responsabilidad de
mantener la paz y la seguridad internacionales para la corroboración del acto de
agresión y activación de las competencias de la CPI. La obtención del «permiso» del
Consejo de Seguridad en el crimen de agresión ha sido una cuestión bastante
criticada por la doctrina, atendiendo a la ambigüedad y politización de este
organismo internacional (REMIRO BROTÓNS, 2006; QUESADA ALCALÁ, 2013).

Esta conexión con el poder estatal convierte en elemento principal del tipo la
dimensión hegemónica que hemos reconocido en otros crímenes internacionales. En
este caso no estamos hablando de que el crimen se cometa con la aquiescencia del
poder, o como parte de un plan o política determinada. En el delito de agresión, quien
comete el hecho delictivo domina el Estado y a sus fuerzas armadas: es el poder. De
ahí que el art. 25 párrafo3bis del Estatuto de Roma considere únicamente como
sujetos activos de este crimen a los líderes del Estado (delito especial propio). El uso
de este poder para atacar a otras naciones es la conducta principal del crimen de
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agresión, aunque, como veremos, son varios los modos de manifestación del mismo.
Ahora bien, debe quedar claro que poder y Estado no son conceptos equivalentes:
puede que el control del Estado lo ejerza quien «no sea Estado». Habrá que
distinguir, por tanto, entre el poder estatal formal (cúpula política o gubernamental,
jefes de Estado, etc.) y el poder que controla al Estado, es decir, el poder material de

Justicia Transicional
56
Tema 7. Ideas clave
 una nación. Ambos quedan contenidos en la interpretación literal del crimen de
agresión, por lo que los sujetos activos no tienen por qué corresponderse con los
líderes estatales oficiales, pudiendo ser también aquellos que controlan el poder
del Estado sin pertenecer oficialmente a él (MACULAN, 2019). Con todo, autores
como AMBOS (2011) entienden que no sería recomendable imputar el crimen de
agresión a agentes no estatales, puesto que tergiversaría la definición del tipo penal.
En la Resolución 3314 de 1974 de la Asamblea General de NN. UU. se definió por
primera vez acto de agresión como «el uso de la fuerza armada por parte de un
Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de
otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de Naciones
Unidas», conceptualización que ha sido plasmada literalmente en el art. 8 bis del
Estatuto de Roma.

A diferencia del resto de los crímenes internacionales, en el crimen de agresión la

conducta individual objeto de enjuiciamiento no se adhiere a un escenario
generalizado de violencia, sino que lo antecede (DÍAZ SOTO, 2014).

No basta, sin embargo, que el acto de agresión sea cometido por quien ostenta el
poder del Estado, sino que, además, se exige que se realice mediante la planificación,
preparación, iniciación o realización de un acto de agresión. Además de establecer
todo el recorrido del itercriminis entre las conductas (planificación, preparación
pueden ser considerados actos preparatorios punibles; iniciación nos llevaría a los
actos ejecutivos y, por tanto, a la punición de la tentativa; finalmente, la realización
se refiere a que el acto de agresión ya se ha consumado), el crimen de agresión así
expuesto se define como un tipo mixto alternativo, que puede cometerse conforme
a cualquiera de las modalidades anteriormente expuestas. No obstante, como anota
MACULAN (2019) esta amplitud se ve corregida por los Elementos de los Crímenes,
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

puesto que conforme a ellos solamente será posible imputar por el crimen de
agresión a quien efectivamente haya realizado el acto.

Siguiendo nuevamente a MACULAN (2019), puede decirse que el crimen de agresión

tiene una estructura de doble nivel compuesta por el binomio acto-crimen:

Justicia Transicional
57
Tema 7. Ideas clave
  Acto de agresión por parte de un Estado (prerrequisito).
 Responsabilidad individual de quienes detentan el poder del Estado (crimen de
agresión).

Elementos

 Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión

(elemento de responsabilidad individual).
 Que el autor sea una persona (respecto de un acto de agresión, puede suceder
que más de una persona se halle en una situación que cumpla con estos criterios)
que estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o
militar del Estado que cometió el acto de agresión. Como ya se ha tenido
oportunidad de indicar, solamente los líderes materiales o de facto del Estado
pueden cometer el crimen de agresión, no siendo necesario su nombramiento
oficial o formal como tales. Se excluye a los miembros de las fuerzas armadas que
participen en el acto de agresión sin tener el control (MACULAN, 2019).
 Que el acto de agresión —el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas— se haya
cometido (elemento de responsabilidad estatal). Se requiere, al parecer, una
conducta consumada siendo bastante dudosa la admisión de la tentativa
(DURANGO ÁLVAREZ, 2014). En cuanto a las diferentes conductas recogidas en el
art. 8 bis del Estatuto de Roma, un sector de la doctrina entiende que se trata de
un listado cerrado, un numerus clausus que respetaría el principio de legalidad y
la taxatividad necesaria en la definición de los crímenes (AMBOS, 2011; MACULAN,
2019). No obstante, la postura contraria —la que entendería que se trata de un
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

listado abierto (FERNÁNDEZ ARRIBAS, 2017, p. 286; DÍAZ SOTO, 2014, p. 57)—
alude a que el propio art. 8 bis del Estatuto indica que el listado de conductas se
establece «de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974» que, a su vez, contiene una

Justicia Transicional
58
Tema 7. Ideas clave
 cláusula abierta que autoriza al Consejo de Seguridad a aplicar la definición de acto
de agresión a acciones que no están incluidas en el listado.
 Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta
de las Naciones Unidas (elemento subjetivo, interpretable conforme al art. 30
Estatuto de Roma, es decir, la conducta debe ser dolosa, y conforme al art. 32.2
Estatuto de Roma en relación con el error sobre la legitimidad del uso de la fuerza).
 Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya
constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas (umbral de
gravedad). Quedan fuera del tipo, como causas justificadas, la legítima defensa y
la intervención humanitaria. Respecto al umbral de gravedad establecido en este
elemento, según PEZZANO la interpretación literal del elemento nos podría llevar
a sostener que se abre «una nueva categoría de usos ilícitos de la fuerza: así,
tendríamos los usos menos graves de la fuerza; los “simples” actos de agresión,
que solo dan lugar a responsabilidad del Estado; y los actos de agresión que
constituyen una violación manifiesta de la Carta, que dan lugar a responsabilidad
penal individual y son así crímenes de agresión». No obstante, no parece ser esa
la manera de entender el tipo penal que mejor se compadece con su finalidad,
llegándose a la conclusión de que el art. 8 bis del Estatuto de la CPI «no introduce
una nueva categoría de usos ilícitos de la fuerza que distinga entre actos de
agresión que dan lugar a responsabilidad estatal y responsabilidad penal individual
—y que así constituyan un crimen de agresión— de aquellos que solo implican la
responsabilidad estatal, sino que ratifica la naturaleza de la agresión, como forma
más grave de uso ilícito de la fuerza, frente a las formas menos graves» (PEZZANO,
2015, pp. 92 y 99). Siguiendo a MACULAN (2019), para interpretar el umbral de
gravedad deberán tenerse en cuenta conjuntamente los tres criterios introducidos
en los elementos: gravedad (aspecto cualitativo) y la escala (aspecto cuantitativo)
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

que excluyen los supuestos de agresión de menor importancia y, por último, las
características, que son los objetivos que se encuentran detrás del uso de la
fuerza.A pesar de ello, la valoración de estos criterios no está exenta de cierta
subjetividad (FERNÁNDEZ ARRIBAS, 2017).

Justicia Transicional
59
Tema 7. Ideas clave
  Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas
(elemento subjetivo, interpretable conforme al art. 30 Estatuto de Roma, es decir,
la conducta debe ser dolosa, y conforme al art. 32.2 Estatuto de Roma en relación
con el error sobre la legitimidad del uso de la fuerza). Según apuntan algunos
autores, este elemento debe ser interpretado de conformidad con el derecho
consuetudinario internacional, limitando los actos de agresión que dan lugar a
responsabilidad del individuo a aquellos que son prohibidos por el derecho
consuetudinario (KRESS y VON HOLTZENDORFF, 2011; FERNÁNDEZ ARRIBAS,
2017).

7.4. Delitos de terrorismo, grupos vulnerables y

justicia transicional

En el último de los epígrafes de este capítulo haremos una breve referencia a la

polémica situación del terrorismo respecto a los crímenes internacionales. Ya se ha
adelantado supra que el fenómeno del terrorismo tiene un difícil encaje entre los
crímenes internacionales de primer grado, pese a que en muchos de ellos se recogen
expresamente alusiones a grupos armados. Aunque algunos autores han admitido en
sus propuestas de interpretación la inclusión del terrorismo en esta categoría
(CARDENAS, 2004), lo cierto es que la mayoría solamente lo admiten cuando el
terrorismo se encuentre ligado expresamente al poder o controle de facto el
territorio.

Otros autores, con mejor criterio en nuestra opinión, mantienen un concepto estricto
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

de los crímenes internacionales, desligando el terrorismo de los mismos y

ubicándolo entre los denominados delitos transnacionales.

Justicia Transicional
60
Tema 7. Ideas clave
 Así, por ejemplo, PÉREZ CABALLERO (2013), advertía en las conclusiones de su trabajo
de investigación que la propia conceptualización de los crímenes contra la
humanidad, unida a la falta de una definición internacional de terrorismo
internacional, ha dado lugar a una expansión hacia esta figura en los crímenes
internacionales. Así, razonaba el autor citado:

«Los que menos lo expanden al terrorismo doméstico, pero seguir su línea

argumentativa, de índole casi moral, llevaría a considerar cualquier delito
como crimen contra la humanidad. Quienes lo amplían a los actos de
terrorismo transnacional parten de otro error, al deducir que de un cambio
formal (traspasar las fronteras de un Estado, usualmente por razones
logísticas) se deriva un cambio en su naturaleza. Pero si bien ese rasgo
transnacional da lugar a las diversas convenciones internacionales que
abordan el terrorismo desde distintas perspectivas, carece de la entidad
suficiente como para lograr un consenso en su definición o la aprobación de
una convención integral. Los crímenes contra la humanidad y el terrorismo
internacional sí presentan una mayor complejidad en su diferenciación, ya
que comparten una serie de rasgos, pero este deslinde se puede realizar si
se considera que, en los primeros, se sustancian en los elementos
contextual y político y, en los segundos, en los factores cuantitativo y
político organizativo […]es la interacción entre el elemento contextual y el
político el que convierte un delito en crimen contra la humanidad».

En la misma línea, aunque dejando la puerta abierta a un cambio en el futuro, AMBOS

(2012, p. 173) indicaba que «en este momento es posible considerar al terrorismo,
como mucho, como un crimen trasnacional basado en un tratado particularmente
grave —probablemente, comparable a la tortura— y que está a punto de convertirse
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

en un auténtico crimen internacional. Además, formas extremas de terrorismo

pueden constituir crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad y así ser
punibles según el derecho internacional».

Justicia Transicional
61
Tema 7. Ideas clave
 Por otra parte, en este caso excluimos al denominado terrorismo de Estado, puesto
que si es el propio sistema de gobierno de una nación el que realiza actos contrarios
al derecho internacional parece obvio que estaremos ante una responsabilidad
internacional del propio Estado o, como se ha visto en anteriores epígrafes y
capítulos, ante la responsabilidad individual de los componentes de ese poder
político como autores de crímenes internacionales.

En este texto hemos mantenido una interpretación cerrada de los crímenes contra la
humanidad por considerarla más garantista. Ahora bien, esta interpretación no niega
la posible intervención de la justicia transicional en los crímenes de terrorismo
internacional. Más aún, se encuentra dentro de su campo de acción toda vez que el
terrorismo puede castigarse conforme a las prerrogativas de la justicia universal y el
derecho internacional.

La actuación de la justicia transicional en materia de terrorismo se centrará

fundamentalmente en las víctimas y, dentro de las mismas, en los denominados
grupos vulnerables. El principal hito de esta vinculación entre las víctimas del
terrorismo y la justicia de transición se encuentra en el concepto de reconciliación
(REYES MATE, 2008): no solamente es importante la denominada «reconciliación
nacional», esto es, aquella tregua o armisticio pactado entre determinados grupos o
los dirigentes de un territorio (normalmente, las «élites») y los líderes del movimiento
terrorista, sino que también es necesaria la «reconciliación social», es decir, la
reparación del daño y el perdón del todo el tejido social «desde abajo hacia arriba»
afectado por el fenómeno terrorista.

Ciertamente, indiscriminados ataques terroristas o el enfrentamiento interno entre

grupos terroristas y la población de un territorio pueden concluir con ataques
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

sistemáticos vulneradores de las más elementales declaraciones de derechos a nivel

internacional, produciendo numerosas víctimas, fundamentalmente entre aquellos
grupos de población que están más expuestos a procesos de victimación. Cuando se
produce un armisticio como fin de las hostilidades, una tregua o una negociación
con el gobierno para el cese de los ataques y la reconstrucción de la paz social, los

Justicia Transicional
62
Tema 7. Ideas clave
 procesos y mecanismos transicionales tienen plena cabida. Por supuesto, no serán
los únicos modelos o enfoques con los que tratar esta transición a la paz, pudiendo
utilizarse también medios de justicia penal tradicional o justicia restaurativa en
combinación y colaboración con las herramientas transicionales.

Al igual que en otros procesos de transición a la paz, el papel relevante de la justicia

transicional ante el fenómeno del terrorismo transnacional se centrará en los
siguientes puntos clave (DORADO PORRAS, 2015):

 La masividad o gran número de víctimas y su acceso al sistema de justicia

tradicional, especialmente en el caso de los grupos vulnerables.
 La reparación y reconciliación social.
 El sostenimiento del armisticio y reconstrucción del tejido social.
 Conocimiento de la verdad y las causas que propiciaron el conflicto como garantía
de no repetición.
 Refuerzo del Estado de derecho democrático frente a la amenaza terrorista que
trata de subvertir el orden político.

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Crímenes de guerra: cuadro comparativo

COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Los Crímenes de Guerra según el Estatuto de

Roma de la Corte Penal Internacional y su base en el Derecho Internacional Humanitario.
CICR, 2008. Disponible en https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/legal-
fact-sheet/war-crimes-factsheet-311008.htm

Mediante este cuadro se hace una comparación entre los crímenes de guerra
definidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) y otras fuentes
del derecho internacional humanitario (DIH). La finalidad es, por una parte,
determinar el origen de los términos utilizados en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional para definir los crímenes de guerra y, por otra, hacer resaltar las
diferencias que hay en la formulación y el contenido de estas definiciones en relación
con las obligaciones dimanantes del derecho humanitario.
Se comparan los crímenes a los que se aplica el Estatuto de la Corte Penal
Internacional con las infracciones siguientes:

 Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I

adicional.
 Las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a los
conflictos armados internacionales (a partir de los siguientes instrumentos:
Declaración de La Haya de 1899, Reglamento Anexo al Convenio IV de La Haya de
1907, Protocolo de Ginebra de 1925, la Convención de la Haya sobre Protección
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de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y sus protocolos, Convención

sobre los Derechos del Niño de 1989, Convención sobre la Seguridad del Personal
de las Naciones Unidas y del Personal Asociado de 1994 y el Estatuto del Tribunal
Penal Internacional de la antigua Yugoslavia).

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Tema 7. A fondo
  Las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a los
conflictos armados que no son de índole internacional (a partir de las siguientes
normas o instrumentos: artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, de1977, el
Segundo Protocolo de la Convención de la Haya sobre Protección de Bienes
Culturales en caso de Conflicto Armado de 1999, la Convención sobre los Derechos
del Niño de 1989, la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones
Unidas y del Personal Asociado de 1994, y los Estatutos de los Tribunales penales
internacionales de Ruanda y de la antigua Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal
Especial para Sierra Leona).

El crimen de agresión

FERNÁNDEZ ARRIBAS, G. «Crimen de agresión». Eunomía: Revista en Cultura de la

Legalidad.2017, N.º 13, pp. 283-292. Disponible en https://e-
revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/download/3824/2395

El crimen de agresión fue incluido como uno de los crímenes de competencia de la

Corte Penal Internacional en el Estatuto de Roma, si bien en la actualidad la Corte no
ejerce aún la competencia sobre el mismo. La definición del crimen de agresión, así
como el régimen de entrada en vigor y ejercicio de la competencia, fue desarrollada
en la Resolución 6 adoptada en la Conferencia de Kampala en 2010, mediante la cual
se enmienda el Estatuto de la Corte. En este trabajo se analiza, junto con la definición
del crimen, el complicado y en ocasiones enrevesado régimen de entrada en vigor y
ejercicio de la competencia, que difiere según los asuntos sean remitidos por un
Estado miembro o proprio motu, o por el Consejo de Seguridad.
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Tema 7. A fondo
 Test
1. En los crímenes de guerra, ¿qué elemento dota de competencia jurisdiccional a la
CPI?:
A. Que las conductas tipificadas como crimen de guerra se produzcan como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales
crímenes.
B. Que las conductas tipificadas como crimen de guerra se produzcan en
conflictos armados internacionales.
C. Que las conductas tipificadas como crimen de guerra se produzcan en
conflictos armados internacionales o internos.
D. Que se produzca un acto de agresión por parte del Estado o por quien
controla a las fuerzas armadas del Estado.

2. En los crímenes de guerra, cuando hablamos de tutela del Derecho de Ginebra nos
referimos a:
A. La protección de los combatientes en caso de conflicto armado.
B. Los métodos y usos de la guerra.
C. Las víctimas especialmente protegidas.
D. Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.

3. Si un combatiente de las fuerzas armadas de ocupación mata imprudentemente a

un civil, estamos ante un crimen de guerra en su modalidad de:
A. Homicidio.
B. Trato inhumano.
C. Asesinato.
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D. Ninguna de las anteriores es correcta.

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Tema 7. Test
 4. De ser utilizado en un conflicto armado, ¿cuál de los siguientes métodos de guerra
no se considera un crimen de guerra?:
A. Armas biológicas.
B. Venenos.
C. Gases.
D. Armas nucleares.

5. Los daños colaterales que supongan la muerte de civiles en un conflicto armado:

A. Son siempre castigados como crímenes de guerra al suponer una violación
de los Convenios de Ginebra.
B. No se castigan como crímenes de guerra puesto que están permitidos
conforme a los Convenios de Ginebra.
C. Se castigan como crímenes de guerra si se considera que son innecesarios o
desproporcionados respecto a la ventaja militar.
D. No se castigan como crímenes de guerra si se considera que pueden
constituir una ventaja militar, en cualquier caso.

6. ¿Qué criterio se utiliza en derecho internacional para verificar si estamos ante un

conflicto internacional, cuando estamos ante un conflicto entre las fuerzas
armadas de un Estado y las fuerzas rebeldes apoyadas por otro Estado?:
A. Se considera directamente un conflicto internacional al implicar a dos
Estados.
B. El control army test.
C. El effective control test.
D. El overall control test.
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Tema 7. Test
 7. Indique la respuesta correcta. NO es un elemento del crimen de agresión:
A. Que el autor sea una persona que ostente el liderazgo formal del Estado.
B. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya
constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
C. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que
constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
D. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de
agresión.

8. ¿Cuál de las siguientes conductas NO constituye un crimen de agresión?:

A. La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio
de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha
invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio
de otro Estado o de parte de él.
B. El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas
de otro Estado.
C. El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de
otro Estado.
D. El ataque de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a
cabo actos de fuerza armada contra otro Estado.

9. Por reconciliación social en supuestos de armisticio de grupos terroristas

entendemos:
A. La negociación de paz entre el grupo terrorista y el Estado.
B. La reparación del daño y el perdón de las víctimas, así como la restitución de
la paz social.
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C. La efectiva reparación del daño a las víctimas y su acceso al sistema de justicia

penal.
D. El cese de hostilidades y atentados mediante la justicia de transición.

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Tema 7. Test
 10. Indique la respuesta correcta. ¿En qué áreas o campos tiene relevancia la justicia
transicional frente al terrorismo internacional?:
A. Dar una adecuada respuesta ante una masividad de víctimas y garantizar su
acceso al sistema de justicia.
B. La reparación y reconciliación social.
C. Refuerzo del Estado de derecho frente a la amenaza terrorista.
D. Todas las respuestas son correctas.
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Tema 7. Test