Universidad Nacional Experimenta

l de los Llanos Occidentales

Ezequiel Zamora
UNELLEZ

ACTO ADMINISTRATIVO

PARTICIPANTE. Facilitadora
Neris Yelitza Alvarado Pérez Abogada. Olga López
Cedula 14732708
SP 02
Sub proyecto Derecho Administrativo
Carrera Derecho

Barinas, Abril 2023

 A lo largo del SubProyecto Derecho Administrativo nos adentraremos a conocer todo
lo relacionado a Actos Administrativo los cuales disertaremos a profundidad siendo necesario
conocer que es Acto Administrativo son las manifestaciones de voluntad de la administración
tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. Por
ejemplo, un decreto del Presidente de la República, una resolución de un ministro, una
ordenanza departamental, un acuerdo municipal entre otros . Encontramos diversos tipo de
Actos Administrativo
Actos definitivos y actos de trámite.
Actos favorables y actos de gravamen.
Actos reglados y actos discrecionales.
Actos expresos, tácitos y presuntos.
De igual manera se describen los efectos que presenta el acto administrativo son el
cumplimiento, la ejecución y la extinción, por su parte los elementos esenciales son La
existencia del acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos elementos
esenciales: competencia, objeto, voluntad y forma. Estos elementos deben concurrir
simultáneamente conforme lo indique el ordenamiento jurídico 1, caso contrario se
afecta la validez del acto.
Decisión Nº 3819-15 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso
Administrativo. (Caracas), 22-06-2017
Sentencia Citas 19 Citado por Mapa de Precedentes RelacionadosVincent
Emisor Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
Ponente Flor Leticia Camacho
Distrito Judicial Caracas
Fecha 22 Junio 2017
Partes HÉCTOR JOSÉ CASTILLO FLORES VS. FUERZAS ARMADA
NACIONAL BOLIVARIANA
Tipo de proceso Querella Funcionarial
Número de expediente 3819-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Parte Querellante: HÉCTOR JOSÉ CASTILLO FLORES, titular de la cédula de
identidad N°. V-14.744.638.
Representación Judicial de la Parte Querellante: JOSÉ AGUSTÍN IBARRA y
JESUS MATA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los
Nros 56.464 y 92.181.
Organismo Querellado: FUERZAS ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.
Representación Judicial de la Parte Querellada: ROSELYS DEL CARMEN
PÉREZ VÁZQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
los Nº 210.718, Representante Judicial de la República Bolivariana de
Venezuela, respectivamente.
Motivo: RETIRO.
Se inicio la presente causa, mediante escrito presente en fecha 27 de octubre
de 2015 por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso
Administrativo de la Región Capital, se realiza la correspondiente distribución
de causas, en la misma fecha se le asigno el conocimiento de la presente a
este Juzgado, asimismo se recibió y anoto en el Libro de Causas llevado por
este Despacho judicial bajo el Nº 3819-15.
En fecha 29 de octubre de 2015, mediante auto motivado se admitió el
presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, consecuencia de
ello se ordeno la citar del Procurador General de la República y notificar al
Ministro del Poder Popular para la Defensa y el Comandante General de la
Guardia Nacional.
En fecha 30 de marzo de 2016, se fijó la Audiencia Preliminar para que se
celebrara al 5to siguiente, siendo celebrada en fecha 07 de marzo de 2016,
como consecuencia se dejo constancia de la comparecencia del Abogado
Jesús Mata, ut supra identificado, Apoderado Judicial del querellante, al igual
se dejo constancia de la comparecencia de la Abogada Roselys del Carmen
Pérez Vásquez, ut supra identificada, Apoderada Judicial de la República
Bolivariana de Venezuela, asimismo se las partes solicitaron la apertura del
lapso probatorio.
En fecha 21 de julio de 2016, se aboco al conocimiento de la causa la Juez
Suplente Sinayini Malave, siendo así ordeno notificar a las partes para que
liego que conste en auto la última de las notificaciones, se apertura un lapso de
5 días de Despacho siguiente de conformidad con el artículo 48 de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, asimismo transcurrido
dicho lapso se fijo la Audiencia para que tenga lugar al 5to día de despacho
siguiente.
En fecha 04 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva de
conformidad con el artículo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Públicas,
se dejo constancia de la comparecencia de la Abogada Jennifer Mota, inscrita
en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.095, Apoderada
Judicial de la República, al igual se dejo constancia de la incomparecencia de
la parte actora, asimismo se difirió la publicación del dispositivo para que tenga
lugar dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 13 de octubre de 2016, de ordenó celebrar la Audiencia Definitiva de
pues de transcurrido el lapso de suspensión establecido en el artículo 48 de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, porque al verificar
en las actas procesales se evidencia que dicho lapso no transcurrió.
En fecha 23 de noviembre de 2016, se llevo a cabo la Audiencia Definitiva, se
dejo constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de la parte
querellante y la incomparecencia de la Representación Judicial de la parte
querellada, asimismo se difirió la publicación del fallo para que tengo lugar
dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 01 de diciembre de 2016, se difirió la publicación del dispositivo para
que sea publicado dentro de los 5 días de despacho siguientes.
En fecha 16 de marzo de 2017, se aboco al conocimiento de la causa la Juez
Titular Flor Camacho y se ordeno reponer la causa al estado de celebrar
Audiencia Definitiva en atención al Principio de Inmediación, siendo así sea
celebrada al 5to día de Despacho siguiente.
En fecha 27 de marzo de 2017, se llevo a cabo la Audiencia Definitiva, se dejo
constancia de la comparecencia el Abogado Jesús Rafael Mata Rivas, ut supra
identificado, Apoderado Judicial de la parte querellante, al igual se dejó
constancia de la incomparecencia de la parte querellada, asimismo de difirió la
publicación del dispositivo para que tenga lugar dentro de los 5 días de
despacho siguientes.
En fecha 04 de abril de 2017, éste Juzgado publicó el dispositivo del fallo, el
cual declaró sin lugar la querella.
En fecha 22 de mayo de 2017, se difirió la publicación del texto integro.
Cumplida todas las formalidades del procedimiento éste Tribunal pasa a
publicar sentencia en los siguientes términos:
I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS.

La parte querellante solicita por todas las razones que se expondrá, y en su

entendido que se trata de un caso de nulidad radical, que el acto administrativo
contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-
SP.024-2012, suscrito por la Guardia Nacional Bolivariana, anexo "L", mediante
el cual procedió a retirar por vía de hecho de su cargo de Sargento de Segunda
adscrito a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al considerar que había
incurrido en falta disciplinaria situación fáctica que no se ajusta a la realidad,
sea declarada su nulidad absoluta y en consecuencia, desaparezca del mundo
jurídico, en atención a las competencias que le son asignadas por el
ordenamiento jurídico, con base a los argumentos de hecho y derecho que
fundamenta en el escrito libelar, y constatada como fuera por el Tribunal los
graves y evidentes vicios de los que adolece el acto administrativo en cuestión
en razón de lo anterior, solicita acuerde los siguiente:
I.- Que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, por lo que
es necesario que se fije en el tiempo los efectos de la misma.
II.- Que el querellante sea reincorporado inmediatamente al cargo de Sargento
Segundo adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional
Bolivariana que desempeña antes de que se dictara el acto administrativo
impugnado o aun cargo de igual o superior jerarquía y remuneración.
III.- Que se le ordene a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pagar toda las
cantidades de dinero de cualquier naturaleza (sueldo, primas, bonos, otros) que
le corresponda al querellante desde la fecha de su separación del cargo hasta
que sea efectivamente reincorporado al cargo de Sargento de Segunda
adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana u otro
de igual o superior jerarquía, así como, se ordene reconocer a los efectos del
servicio, el tiempo que ha transcurrido desde que fuera separado de su cargo
hasta su efectiva reincorporación al cargo.
IV.- Que de la misma forma como se afecto moralmente la reputación y el
prestigio del querellante, solicita se ordene la publicación de un extracto del
fallo que dicte a su valor, en la prensa nacional y en la Gaceta Oficial de
Venezuela, por ende, sea condenado la Fuerza Armada Nacional al pago de
los gastos ocurran a consecuencia de la publicación de la sentencia que se
dicte en el presente caso.
V.- Que el presente recurso de nulidad sea admitido, sustanciado conforme a
derecho y declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos
de ley.

La parte querellante argumento los supuestos de hecho y derecho, de la

siguiente manera:
Que el querellante ingreso a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana el 1º de
enero de 2006, como Sargento Segundo a la Guardia Nacional Bolivariana
(Ministerio del Poder Popular para la Defensa), específicamente al Comando
Regional Nº 5, Regimiento de Seguridad Urbana, ejerciendo dicho cargo bajo
ciertas características las cuales eran: Trabajo bajo supervisión, trabajo de
dificultad promedio, revisar documentos así como tareas afines según sean
necesario muy típicas del Cargo de Sargento Segundo, la cual le era
Supervisada. Como verá tiene nueve (9) años siete (7) meses, como Sargento
Segundo, el cual exige educación y exigencia, cierto conocimiento de leyes,
reglamentos y normas, involucrados en todos los procesos y habilidad para
tratar con público en general.
Que para el día 7 de abril del año 2012, se apertura Orden de Investigación
Administrativa Disciplinaria bajo el Nº CR5-RSUDTTC-DP. 024-2012, el cual es
por la presunta comisión de hechos irregulares que van en contra de la
disciplina y decoro militar, relacionado con el retardo de un permiso
operacional, por parte del Sargento Segundo Castillo flores Héctor José, tal
como se puede evidenciar al folio un (1) del expediente administrativo. Al folio
veintitrés (23), en acta no clasificado del Comando Regional Nº 5, dirigida al
Coronel Comandante de Seguridad Urbana se puede leer:
“PARA SU CONOCIMIETNO Y FINES, RESPETUOSAMENTE INFORMOLE,
SE ENCUENTRA RETARDADO UN REPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DIA
111200FEB2012, EL S/2. CASTILLO FLORES HECTOR JOSE, Nº V-
14.744.638, CUMPLIENDO HASTA LA FECHA LA CANTIDAD DE EINTISEIS
(26) DÍAS DE RETARDO, APLICANDOSE PLAN DE LOCALIZACION,
EFECTUANDO LLAMADA TELEFONICA AL NUMERO 0414-2658446,
SUMINISTRADO POR EL EFECTIVO A LA BASE DE DATOS DE LA UNIDAD,
SIENDO INFUCTUOSA LA COMUNICACIÓN”.
Igual situación podemos verificarla al folio treinta y tres (33),donde se señala a
diferencia del texto anterior que lleva cincuenta y cinco (55) días de retardo, al
folio treinta y cinco (35), ochenta y ocho (88) días de retardo, al folio cuarenta y
siete (47) siendo veintiún (21) días de retardo, y al folio cincuenta y ocho (58)
en Comunicación de la Compañía de Seguridad Mando y Servicio donde
Señala:
“RESPETUOSAMENTE INFORMOLE, SALIO COMISION INTEGRADA POR
EL SM/2. LEAL WILMER ALFREDO, CON DESTINO A LA PARROQUIA
ALTAGRACIA VIA PRINCIPAL ADYACENTE AL MINISTERIO DE
EDUCACION, DIRECCION SUMINISTRADA POR EL S/2. CASTILLO FLORES
HECTOR JOSE, C.I. Nº V- 14.744.638, AL PLAN DE LOCALIZACON DE LA
UNIDAD, CON EL PROPOSITO DE UBICAR, ENTREVISTAR NOTIFICAR DE
LA APERTURA DE AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA Y DE
LECTURA DE DERECHOS YA QUE EN SU CONTRA CURSA
AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA POR ENCONTRARSE
EN PERMANENCIA ARBITRARIA FUERA DEL CUARTEL DESDE EL DIA
1180000FEB2012, SIN ESTABLECER COMUNICACIÓN ALGUNA PARA DAR
CONOCER LAS CAUSAS QUE MOTIVARON ESTE ACTO DE INDISCIPLINA”
En virtud del auto anterior riela al folio sesenta y uno (61), auto de fecha 5 de
julio de 2011 donde se señala que una comisión se dirigió con destino a la
Parroquia Altagracia vía Principal, Adyacente al Ministerio de Educación,
presunta dirección de residencia del Sargento Segundo Castillo Flores Héctor
José, con el propósito de ubicar, entrevistar y notificar al mencionado efectivo
por encontrarse en permanencia arbitraria y al folio sesenta y dos (62) donde
se señala no haber encontrado al referido efectivo, al folio sesenta y cuatro
(64)Acta de Vista domiciliaria donde se precisa: “ …a OBJETO DE
PRACTICAR UNA VISITA EN EL INMUEBLE UBICADO EN LA SIGUIENTE
DIRECCIÓN: PARROQUIA ALTAGRACIA VIA PRINCIPAL ADYACENTE AL
MINISTERIO DE EDUCACION A LOS FINES DE CONSTATAR LA
PRESENCIA S/2 CASTILLO FLORES HECTOR JOSE C.I Nº V-14.744.638,
EN SU RESIDENCIA, EN VIRTUD DE ENCONTRARSE RETARDADO DE UN
RESPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DIA 111800FEB2012…”
Que para el 10 de junio de 2012, se incluye notificación realizada por ante el
Diario Vea, tal como riela al folio sesenta y nueve (69). A los folios 71, 72, 73,
74 y 75, se incluye perfil disciplinario del querellante. Igualmente a los folios 77
y 78, cursa boleta de notificación para que el hoy querellante hiciera acto de
presencia y se le conceden diez (10) días para esgrimir alegatos. Por otro lado
tenernos que a los folio ochenta y cinco (85) al noventa y dos (92) ambos
inclusive, se constata informe final de Orden de Investigación Administrativa
Disciplinaria Nº CR5-RSUDTTC-DP: 024-2012 de fecha 6 de junio de 2012,
emanado del comandante de la Compañía de Seguridad Mando y Servicios,
dirigidos al Comandante Regimiento de Seguridad Urbana del Distrito Capital, y
donde se recomendó que el Sargento Segundo Castillo Flores Héctor José, sea
sometido a Consejo disciplinario con el fin de que sea determine su
permanencia dentro del componente por las diferentes faltas graves cometidas
en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6.
Que a los folios noventa y tres (93), noventa y cuatro (94) y noventa y cinco
(95), se encuentran opiniones del General de Brigada Comandante de
Regimiento de Seguridad Urbana, del Segundo Comandante y Jefe del estado
Mayor del Comando Regional Nº 5, y del Comandante Regional Nº 5, donde
recomiendan que sea sometido al Consejo disciplinario por la falta Cometida, al
folio noventa y seis (96), se constata orden de someter al Consejo Disciplinario
al Sargento Segundo Castillo Flores Héctor José, de fecha 13 de junio de 2013;
a los folios noventa y siete (97) al folio ciento uno (101), se encuentra Acta del
consejo Disciplinario, de fecha 26 de julio de 2013 Nº 362, y que dentro de la
disposición establece: “…LOS INTEGRANTES DEL CONSEJO
DISCIPLINARIO UNANIMEMENTE ACORDARON SOLICITAR EL PASE A
RETIRO DE LA INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA …
RECOMIENDA SEA PASADO A LA SITUACION DE RETIRO DE LA
INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA, pues la conducta, acción y
omisiones en las cuales ha incurrido, desdicen de su disciplina e índole
profesional, la cual atenta contra los principios fundamentales de la Institución,
en base a lo previsto en el artículo 56 literal “E” y “H” del Reglamento de
Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos del Personal de Tropa
Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional”
Que como se evidencia a lo largo de todas las actuaciones descritas, no se
encuentra notificación alguna que hay permitido que efectivamente el
querellante ejerciera debidamente su derecho a la defensa.
Que para el inicio del mes de enero de 2012, el querellante fue sometido a una
intervención quirúrgica en el Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, con
posterioridad de ello, le fue otorgado inicialmente un reposo medico a partir de
12 de enero del 2012, hasta el 18 de febrero de 2012, por presentar Post –
Operatorio, del Manguito Rotador del hombro derecho, emitido por el Doctor
Gilberto Rojas, mediante traumatólogo del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo
(Caracas), tal como se puede verificar al Folio 4 del expediente administrativo,
y de dicha orden de reposo donde se constata en la parte superior izquierda
presentado la nota la cual expresa “Presentado al comandante para la
autorización de este reposo domiciliario” al igual que en la firma medica del
médico tratante, su sello y del respectivo Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo.
Luego a ello se constata en el expediente administrativo unas presuntas
actuaciones que sustancia el ente administrativo militar donde se manifiesta el
abandono del querellante a sus actividades sin justificación y estableciendo un
plan de localización para la verificación de sus actuaciones.
Que de lo anterior se desprende la presunción que el querellante dejo sus
actividades militares sin la debida consignación de los reposos debidos que
justificara tal falta, sin embargo el consigno las debidas órdenes de reposo
desde el 12 de enero de 2011 hasta el 24 de enero de 2013, como se evidencia
en Órdenes de Reposo:
• Orden de Reposo - Caracas, 21 de 03 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “B” en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada
Nacional Bolivariana y donde se puede leer Presentado al Comando para la
Autorización de este reposo domiciliario”, en las mismas condiciones de fecha
12 de enero has el 12 de febrero y debidamente aceptado, el cual le oponemos
a la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 20 de 04 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado con la letra “c” en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza
Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la
autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12
de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a
la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 18 de 05 de 2012 por 1 (un) mes, Instrumento
marcado “D” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar
sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer
Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las
misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente
aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en
su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 20 de 07 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “F” en la cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar
sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer
Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las
misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente
aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en
su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 21 de 08 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “G” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar
sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer
Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las
misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente
aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en
su poder.
• Orden de Reposo – Caracas 21 de 09 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “H” en el cual se puede verificar sello húmedo de la Fuerza Armada
Nacional Bolivariana y donde se puede leer Prestando al comando la
autorización de este reposo domiciliario”, en las misma condiciones de fecha 12
de enero hasta 12 de febrero y debidamente aceptada, el cual le oponemos a
la recurrida como cierto y por encontrarse en su poder.
• Orden de Reposo – Caracas 22 de 10 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “I” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar sello
húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer
Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las
misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente
aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en
su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 21 de 11 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “J” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar
sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer
Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las
misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente
aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en
su poder.
• Orden de Reposo – Caracas, 21 de 12 de 2012 por 1 (un) mes, instrumento
marcado “K” en el cual se puede verificar sello en el cual se puede verificar
sello húmedo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y donde se puede leer
Prestando al comando la autorización de este reposo domiciliario”, en las
misma condiciones de fecha 12 de enero hasta 12 de febrero y debidamente
aceptada, el cual le oponemos a la recurrida como cierto y por encontrarse en
su poder.
Que tal es reposos fueron anexados al expediente administrativo con lo cual
nos encontramos ante una actuación de la administración militar en abuso de
autoridad y por ende actuaciones fraudulentas que denotan de manera
flagrante derechos constitucionales tales como, el debido proceso, el derecho a
la defensa, tutela judicial efectiva y el orden publico procesal, lo que infiere de
manera lógica la nulidad absoluta de todo el expediente administrativo que
conllevo a su baja por vía de hecho y al extremo que su ultimo abono o pago a
cuenta como funcionario militar sargento se Segunda fue el 27 de abril de
2012, tal como se evidencia en consulta de cuenta de abono del Banco
Industrial de Venezuela C.A instrumento marcado “M”.
Que en el presente caso, el planteamiento del problema radica en determinar si
se violentaron o no los derechos fundamentales del querellante en cuanto al
derecho a la defensa, a un debido proceso y la legitimidad de todas y cada una
de las actuaciones llevadas a cabo por la administración militar en el
expediente administrativo disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012
aperturado el 7 de abril de 2012 con fecha de finalización el 1 de agosto de
2012 y su causa, permanencia arbitraria fuera del Cuartel. Lo extraño de todo
ello que en la portada de dicho expediente se señala una decisión al final el
cual expresa lo siguiente: DECISIÓN: Baja Med. disc. Nº16338 del 03 de
septiembre de 2013, cuando la fecha de fiscalización que señala en el mismo
ente es de fecha 1 de agosto de 2012 y la última actuación que se consigue en
el expediente administrativo disciplinario instrumento macado “L” es de fecha
26 de junio de 2013 acta Nº 362 del Consejo Disciplinario y que en su último
Folio recomienda que querellante sea pasado a situación de retiro de la
institución por medio de medidas disciplinarias, es decir, tal decisión no consta
en el expediente encontrándose con un retiro por vía de hecho y no notificado a
el querellante.
Que en tal sentido, de inmediato debe señalar a este Tribunal que existe un
régimen estatutario aplicado a los funcionarios adscritos a la Fuerzas Armadas
Nacional Bolivariana, el cual se vulnero durante todo el procedimiento previa a
su retiro por vía de hechos, con lo cual las implicaciones jurídicas son extremas
y que deben ser corregidas declarando la nulidad de tal procedimiento y
ordenando a su vez la reincorporación a su cargo como Sargento Segundo que
venía desempeñando.
Que el acto contentivo de la destitución disfrazada de retiro de retiro, emanada
del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el presente caso adscrita a
la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, es por su naturaleza
un acto administrativo, en el termino del artículo 7º de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, y en particular, es susceptible de ser
controlado ante la jurisprudencia contencioso administrativa, a tenor de lo
establecido en el artículo
Que los elementos formales de adminisibilidad de la acción de nulidad, están
consagradas en los artículos 92, 94, 96 y siguientes de la Ley del Estatuto de la
Función Pública, elementos éstos que analiza en los siguientes términos:
Por lo que atañe a la legitimación activa, se exige que el acto administrativo de
efectos particulares impugnado lesione los derechos públicos subjetivos o los
de intereses legítimos, personales y directos del particular o administrado
afectado.
En el presente caso, el acto administrativo impugnado lesiona de forma directa
el derecho público subjetivo del querellante, Ciudadano CASTILLO HECTOR
JOSE, en virtud de que, es el destinatario de la decisión por vía de hechos que
el acto administrativo que contiene, el retiro de su cargo como Sargento de
Segunda, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el
presente caso adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional
Nº 5. De allí, que la lesión el derecho público subjetivo que el querellante
deviene de la ejecución de los efectos del acto administrativo en su esfera
jurídica, porque el mismo transgrede sus derechos y garantías constitucionales
relativas a la defensa y al debido proceso. Al trabajo, a la estabilidad laboral y a
la seguridad jurídica, en razón de lo cual, la prueba del derecho que se reclama
se encuentra en los distintos actos administrativos consignados anexos al
presente escrito y en especial en el expediente administrativo disciplinario Nº
CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 instrumento marcado “L”.
En relación al agotamiento de la vía administrativa señala que contra el acto
administrativo de efectos particular contenido en el expediente administrativo
disciplinario Nº CR5-ESUDTTC-SP.024-2012, iniciado en fecha 07 de abril de
2012, mediante el cual se le da baja al querellante del cargo de Sargento de
Segunda, SIN NOTIFICACIÓN. No obstante lo anterior, es oportuno destacar
que nunca hubo fecha ni lapso que permitiese seguridad jurídica en cuanto el
inicio del lapso para la recurrencia como lo ante señalado, por lo que, en
función de la garantía consagrada a los particulares o administrados
consagrada en el artículo 4º de la Ley Orgánica de los Procedimientos
Administrativos, se entiende en la Guardia Nacional Bolivariana, nunca notifico
a el querellante de manera cierta y en contravención a sus mas legítimos
derechos constitucionales lo paso a retirar sin que existiera notificación alguna
hasta la presente fecha.
La competencia de este Alto Tribunal viene dada conforme a lo dispuesto en el
artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El acto que hoy impugna, si bien es cierto nunca fue notificado, con lo cual el
lapso de caducidad no ha empezado a correr para todo los efectos procesales.
En tal sentido, el lapso de caducidad para la interpretación de la presente
acción no opera en virtud que la decisión que se ataca es por vía de hechos y
nunca notificada.
A tenor lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es
necesario acompañar a la acción de nulidad, los documentos fundamentales de
la acción. Estos están representados por el expediente administrativo
disciplinario Nº CR5-ESUDTTC-SP.024-2012 instrumento marcado “L”, que
demuestra la legitimación para intentar la presente acción, contra el Ministerio
del Poder Popular para la Defensa, en el cual se encuentra adscrito a la
Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº5.
En relación con ese requisito, acompaño documento por anexo a la presente
acción, marcado con la letra “A”, otorgado por ante la Notaria Pública Quinta
del Municipio Chacao Estado Miranda en fecha 10 de agosto de 2015 y el cual
quedó anotado bajo el Nº 19, Tomo 139, folio 79 hasta el 81.
Afirmo que no existe recurso paralelo, la ley no prohíbe expresamente la
admisión de la acción, la acción no contiene en forma alguno concepto
ofensivos ni es inteligible al punto de hacerla inadmisible, y la acumulación de
la acción de amparo constitucional con la acción de nulidad se encuentra
permitida por el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo.
Que al respecto, señala que siendo los actos administrativos, la expresión
unilateral, sublegal y mayormente reglada de la voluntad de los órganos del
poder público, esta debe cumplir con una serie de requisito tanto para su
validez como para su eficacia, requisito sin los cuales los actos administrativos,
se encontrarían viciado de nulidad absoluta o relativa dependiendo de la
gravedad del mismo. Es pues por tal razón, que siguiendo la técnica de
impugnación implantada por la moderna Teoría del Derecho Procesal
Administrativo ya la par de este el Contencioso Administrativo, se planteara el
elemento del acto al cual se le imputará el vicio existente para luego determinar
la consecuencia de dicho vicio, en los términos no tanto de los artículos 19 y 20
de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, sino en atención al
interés general tutelado y a los criterios interpretativos este Máximo Tribunal
(Vid.: Sentencia de esta Sala recaída en los casos “Farmacia Unicentro” y
“Radio Rochela-La Escuelita”).
En consecuencia, hicieron la sistematización de sus motivos de impugnación
atendiendo al tríptico anteriormente anotado, este es, elementos de fondo y de
forma, de vicios en esos elementos y de nulidades absolutas o relativas.
La causa del acto administrativo va estar integrada por el conjunto de
antecedentes que permiten explicar el acto administrativo, por los motivos que
lo alejan, con el fin general de la, Ley, y por el fin especifico que va a ser
producto de la orientación que la regla legal le da al funcionario para el ejercicio
de su competencia. La causa, entonces nos va a justificar cada acto en
concreto, en relación con los intereses axiológicos de una comunidad. Así pues
su importancia radica en que a través de ella se satisfacen- encada cas- los
interese públicos definidos por la Ley; y es ella la causa la que nos da la
medida en que debe dictarse un acto y no otro.
Que en tal sentido, la doctrina ha estimado que cuando se violenta la causa, en
algunos casos se produce un vicio absoluto (error en los hechos, error en el
derecho, falso supuesto, ausencia del procedimiento, ausencia de base legal);
vale decir trae intrínsecamente el acto de un vicio formal producido por su falta
se adecuación proporcionalidad con la realidad objetiva que lo justifica o el
error en la valoración de esa realidad. El vicio d la cusa no puede entenderse
como subjetivo, ya que versa sobre las comprobación o no de una realidad.
(Adolfo Carrero Pérez, “Causa Motivo y Fin del Acto Administrativo”, Revista de
la Administración Pública Nº 58 España 1969).
Que de allí señala que la causa se va a estar constituida: a) Por los motivos del
acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; b) Por las reglas de
valoración que van a tener como medida axiológica la proporcionalidad y
adecuación de los supuestos de hecho con los fines de la norma, en
conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos; c) Por el fin mismo de la norma, que va a estar
representado por el interés general determinado en una regla de derecho; y d)
Por los antecedentes que van a estar vinculados con los principios de unidad y
uniformidad en los términos de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos y el derecho al procedimiento legalmente
establecido de conformidad al artículo 48 y siguientes de la misma Ley.
Que así se expresa el Dr. Brewer cuando señala que “…la causa la constituyen
los presupuestos de hecho del acto. La causa es la razón justificadora del acto
y esa razón, siempre está vinculada a alguna circunstancia de hecho que van a
motivar el acto, por lo que causa y motivo es lo mismo, en los actos
administrativos. Conforme a este requisito, cuando un acto administrativo se
dicta, el funcionario debe ante todo, comprobar los hechos que le sin en de
fundamento, es decir constatar que existen y apreciarlos (…) por tanto puede
decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado
requiere que el órgano tenga competencia; que una norma que expresa
autorice la actuación; que el funcionario interprete adecuadamente esa norma
que constate a existencia de una serie de supuestos de hechos del caso
concreto, y que esos supuestos de hecho concuerden con la noma y con los
supuestos de derecho del caso concreto y todo ello es lo que se puede
conducir a la manifestación voluntad que conduce al acto administrativo (…) En
definitiva, por tanto, la causa o motivo administrativo, está configurado por las
situaciones de hecho que autorizan la actuación del funcionario y que coinciden
con la previstas en los supuestos de hecho que motivan legalmente la
actuación…” (Tomando de la obra Allan Brewer Carías, “El Derecho
Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”, Paginas
152, 153, 177).
Que de igual forma el Dr. Román José Corredor cuando se refiere al concepto
de causa señala que “…causa viene a ser la exacta valoración y congruencia
del supuesto de hecho comprobado, con el supuesto previo en la norma y,
además, Su adecuación al fin al cual se dirige la Ley (…) La inadecuación del
acto con los fines de la norma viciada a aquel de ilegalidad Vicio éste que
incluido está consagrado constitucionalmente, por lo que en Venezuela no hay
lugar a disentir si la jurisdicción contenciosa administrativa puede o no controlar
uno de los elementos de la causa como lo es su finalidad…”(Tomando su
trabajo monográfico denominado “LA Causa del Acto Administrativo”, publicado
en la Revista del Derecho Público Nº 29) (subrayado de la parte querellante)
Que por su parte, la jurisprudencia en relación a la motivación ha estimado que
es un elemento necesario para la validez y eficacia del acto administrativo
deben ser motivadas, no puede considerarse como motivación suficiente en
simple señalamiento del fundamento de derecho del acto, sino que el mismo
debe incluir en su texto el fundamento de hecho que compruebe que el
supuesto sobre el cual recae está comprendido en el de la norma de
derecho…” (Sentencia dictada por la Corte Primera de lo contencioso
Administrativo, del 25 de junio de 1991).
Que este derecho debe se encuentra establecido en la Ley Orgánica de
Procedimientos administrativos en su artículo 9, en los siguientes términos “Los
actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados excepto los
de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tales efectos,
deberán hacer referencia a los hechos ya los fundamentos legales del acto”.
Esta norma plasma el hecho de que cuando el administrado desconoce los
motivos que dieron origen del acto dicho quebrantamiento de inmotivación
limitada la defensa eficaz de los derechos del administrado, mas aun cuando
dicha decisión resulta desfavorable al mismo, por lo que una decisión
debidamente motivada comprende la consideración expresa de todas y cada
una de las cuestiones propuestas y sus argumentos, puesto que, la razón
primordial de dicha motivación es conocer sus fundamentos en forma
específica y no generalizada, para satisfacer así razones no solo de interés
procesal sino también social, como lo es, llevar al ánimo a las partes de que
sus alegatos han sido considerados.
Que es importante destacar la importancia que la motivación tiene en materia
funcionarial, al punto de se ha señalado que “…si bien la exigencia de la
motivación de los actos administrativos de efectos particular común a todos
ellos, (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, por lo que necesariamente deben contener la
precisa referencia a sus fundamentos fácticos y legales, (…) el requisito ha
adquirido particular relevancia, a través de todo un proceso de creación
jurisdiccional, a fin de evitar excesos en la autoridades competentes en materia
de manejo de personal. (…) no debe olvidarse que el requisito de la motivación
no es de carácter meramente formal, sino que lleva aparejado a el uno de los
principios orientados del procedimientos administrativo, como es el de la
defensa del administrado, constituyendo, evidentemente, una violación a dicho
principio el realizar una motivación imprecisa o, (…) genérica…” (Extracto
tomado de la obra denominada “15 años de Jurisprudencia de la Corte Primero
de lo Contencioso Administrativo, Tomo 4, Funeda, pagina 59).
Que por lo que atañe a los antecedentes o expedientes administrativos estos
deben ser la expresión ideal tanto del procedimiento establecido en la Ley,
como la adecuación con el fin que persigue la norma, en razón de que, también
se viciara la causa del acto administrativo cuando no existen motivos que
sirvan de presupuesto de hecho y de derecho del acto administrativo que se
impugna. Ciertamente la jurisprudencia ha señalado que la insuficiencia en la
motivación equivale a falta de motivación; que el acto administrativo para ser
motivado debe establecer los supuestos de hecho y de derecho en los cuales
se baso, y estos deben estar corroborados indubitablemente en el expediente
administrativo; Que cuando la administración considere comprobada hechos
que no lo han sido implicara un vicio en los motivos del acto administrativo; que
la falta de motivos es también la precaria, suficiente, incongruente o
inadecuada motivación del acto; que cuando exista incongruencia estamos en
presencia de un falso supuesto, lo que trae como consecuencia un vicio en la
causa en un acto administrativo y por ende, su nulidad absoluta (ver Revista de
Derecho público Nº 4 página 142; Nº 5, página 120; Nº 6, página 148; Nº 7
página 141; Nº 8 página 117; Nº11, página 133; Nº 13, página 119, entre otras,
aquí encontraremos sentencias de esta Sala, de la Corte Primera de lo
contencioso Administrativo, de los Juzgados Superiores Regionales).
Que de igual forma, se ha señalado que “…el procedimiento disciplinario opera
como un requisito, de eficacia y como garantía jurídica. Como un requisito de
eficacia debe respetar ciertas reglas, como por ejemplo constar por escrito,
tener una determinada calificación jurídica, con indicación de las causales, etc.
Como garantía jurídica, actúa específicamente a favor del interesado y por
tanto debe respetarse el proceso reglado, en especial al que se refiere al de la
audiencia al interesado y el de la publicidad de las actuaciones, a fin de no
impedir el conocimiento contenido en las mismas que pueda implicar un estado
indefensión, ya que el interesado ignoraría sobre que o de que debe
defenderse…” (Sentencia del 9 de diciembre de 1993, dictado por la Corte
Primera de 10 Contencioso Administrativa, tomada de la Revista de Derecho
Público Nº 55-56, página 205).
Que vista las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales,
denunciamos que el acto administrativo del cual se solicita su declaratoria de
nulidad, adolece del vicio de inmotivación, ya que, existe un falso supuesto de
derecho y además, una grosera ausencia de base legal, como consecuencias
que se señala inmediatamente.
Que el derecho a la defensa opera no solo con ocasión de la impugnación del
acto administrativo, sino también en la conformación de la voluntad
administrativa en el proceso constitutivo, así lo afirma una sentencia de la Corte
Primera de Fecha 10 de junio de 1980, cuando establece que “…la
administración debe abstenerse de obstruir su ejercicio, y en tal sentido, debe
facilitar al interesado la defensa apropiada de sus derechos…”por lo que es
necesario que en el procedimiento administrativo se respete el derecho de
defensa, al igual a lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.
Que en efecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra de
manera global una serie derechos que conforman el contenido del derecho de
defensa, tal como el derecho a ser oído y a una decisión motivada,
consagrados en los artículo 48 y 18 en concordancia con el artículo 9, por su
inexistencia origina que “Se sobreentiende que el administrado desconoce los
motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de
impugnar/o si éste le es desfavorable” (Sentencia de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, de fecha 19 de octubre de 1989)
Que es pues por tal razón que el acto administrativo contenido en el
Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012
emanado de la Fuera Armada Nacional Bolivariana mediante el cual se
procedió a darle de baja a el querellante de su cargo de Sargento de Segunda
adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, revela el hecho de haberse dictado
su baja con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo
disciplinario, porque desconoció en todo momento su condición de funcionario
público de carrera, al no otorgarle el derecho a la defensa y el debido proceso
tal como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Esta situación indudablemente origino una grosera
situación de indefensión frente la arbitrariedad de la Administración Pública
porque el querellante solo ha tenido esta oportunidad para denunciar esta
violación, en virtud de la falta de notificación de todo el procedimiento
disciplinario.
Que en efecto, en relación a la procedimentalización o regulación de la
potestad sancionatoria consiste en el hecho de que la sanción administrativa es
un acto restrictivo de derechos del funcionario y su destitución es la más grave
porque acarrea su separación, en razón de lo cual, el querellante jamás tuvo
conocimiento de la información que origino su destitución del cargo, y además,
fue sancionado anticipada y arbitrariamente, origina la arbitrariedad que
denunciamos y por ende, la nulidad absoluta del acto administrativo
impugnado.
Que en consecuencia, las denunciadas antes señaladas forzar la aplicación de
la consecuencia prevista de nulidad absoluta, haciéndolo nulo y así solicita sea
declarado. Advierte entonces, la procedencia de la declaratoria de nulidad
sobre la base de cumplir con lo ordenado en el artículo 19, numeral 1º de la
Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, jurisprudencialmente se ha
consagrado, específicamente, en el caso Eduardo Contramaestre Vs. Ministerio
de Sanidad, sentencias de la Sala Político-Administrativos de la Corte Supremo
de justicia, de fecha 06 de abril de 1994, donde expresó: “…La autoridad
administrativa al decidir destituir como al negarse a revisar la decisión mediante
la cual se le destituyo negó al interesado la garantía al debido proceso y con
ello vulneró su derecho a fundamental a la defensa y a la garantía
Constitucional a la igualdad, que reconocen los artículo 49 y 23 de la
Constitución, afectando por consiguiente la actuación administrativa de nulidad
absoluta conforme deriva de la aplicación del numeral 1º del artículo 19 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como se ha establecido con
antelación…”
Que por otra parte, la ausencia de Procedimientos Administrativos es patética
al punto que la Guardia Nacional Bolivariana solo tuvo como fundamento lo
estipulado en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, que contienen las
reglas para el retiro de los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana de carrera. En efecto, la destitución del cargo de nuestro
representado sólo era posible si hubiese estado incurso en algunas de las
cuales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de
Castigo Disciplinario Nº 6, como también lo estableció en la Ley del Estatuto de
la Función Pública, y aquellos establecidas en el Reglamento de Calificación,
Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y
Alistada de la Fuerza Armada Nacional.
Que por tal razón, siendo el derecho al procedimiento garantía del debido
proceso y a la defensa, postulados fundamentales del Estado de Derecho, la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo consagra, así como,
también prevé el derecho la sustanciación, el derecho a ser oído, a hacerse
parte dentro del mismo, a ser notificado de la apertura del procedimiento, de
tener acceso al expediente y a presentar pruebas, por lo que se colige en el
presente caso que cada uno de estos derechos fueron violentados
groseramente y por ende, se origina la ausencia de un procedimiento el cual se
denuncia.
Que visto las consideraciones que anteceden, emergen la flagrancia violación
del derecho a la defensa de nuestro representado, en virtud de lo cual, de
conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, solicitando que declare la nulidad absoluta de
la baja que por vía de hecho contenido el Expediente Administrativo
Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.0424-2012 emanado de la Fuerza Armada
Nacional Bolivariana.
Del Falso Supuesto como causal de Nulidad Absoluta del Acto
Que según la doctrina dominante de la Corte Suprema de Justicia, existe falso
supuesto: cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en
hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue
de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice
apreciar. Des ese manera siendo la circunstancia de hecho que origina el
actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a
tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la
función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la
previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se procede de
manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis…
(Sentencia CSJ/SP A del 17 de mayo de 1984)
Que asimismo, en relación al vicio del falso supuesto ha establecido la Sala
Político Administrativo que “…Constituye una ilegalidad el que los órganos
administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de
los expresamente previstos por las normas, o que distorsiones la real
ocurrencia de los hechos o el debido proceso de las disposiciones legales, para
tratar de lograr determinados efectos sobre la base realidades distintas a las
existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo,
concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto.
Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces
una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del
órgano… (Sentencia del 9 de junio de 1990, Caso: José Amaro SRL).
Que de acuerdo a la doctrina del máximo Tribunal, expresada en las sentencias
citadas “supra”, el vicio de falso supuesto que afecta la causa del acto
administrativo y determina su validez absoluta (nulidad), adquiere tres
modalidades básicas, a saber: a) La ausencia total y absoluta de hechos; b)
error en la apreciación y calificación de los hechos; c) Tergiversación en la
interpretación de los hechos.
Que se entiende por este, utilizando la técnica de la Casación, cuando se
hubiese incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance
de una disposición expresa de la Ley o se hay aplicado falsamente una norma
jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente o se le niegue la
aplicación y vigencia a una que lo esté o cuando se haya violado una máxima
de la experiencia (ordinal segundo del artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil). De igual forma, de acuerdo a la doctrina existe un falso
supuesto de hecho positivo o negativo que va a depender de si el órgano
decisor da como cierto hechos derivados de la norma que no lo son o niega las
consecuencias que la norma indica.
Que en el presente caso, el procedimiento llevado en el Expediente
Administrativo Disciplinario Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 emanado de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana, incurre en falso supuesto porque su
actuación es producto de una ausencia total y absoluta de hechos y una errada
la interpretación de las normas jurídicas que sirven como fundamento de su
decisión. Que al ser tan equivocada produce en el acto administrativo que se
impugna este totalmente inmotivado, en virtud de que, no tiene razones
jurídicas verederas que justifiquen su actuación.
Que en efecto, en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº: CR5-
RSUDTTC-SP.024-201, incurre en falso supuesto, porque no contiene
motivación suficiente que origino la indefensión de nuestro representado y por
supuesto, la inexistencia de procedimiento, apreciación y calificación de los
hechos por ende, la errada interpretación de las normas jurídicas que sirven de
fundamento de su decisión, por el simple hecho de desconocer la condición de
Sargento de Segunda en los términos establecidos en el Estatuto que regula
las funciones de estos funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana,
en razón de lo cual, su actuación revela que las apreciaciones realizadas no se
compadecen con las consecuencias jurídicas que rodea el régimen estatutario
que se le aplica a los funcionarios de la Fuerzas Armada Nacional Bolivariana.
Que en función de lo antes, emerge el divorcio de la decisión que por vía de
hecho tomo las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana y en este caso la
Guardia Nacional Bolivariana donde pertenecía nuestro representado, en razón
de lo cual, se verifica la existencia de un falso supuesto de derecho”, que
ocasiona la “inmotivacion” del mismo (Expediente Administrativo Disciplinario N
Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-2012), creándose un estado de indefensión que
hace al acto administrativo en cuestión sea susceptible de ser declarado nulo, y
así solicita sea declarada.
Que existe falso supuesto de hecho cuando la decisión y su fundamento no se
compadecen con la realidad fáctica, y el órgano decisor aprecia erróneamente
las razones que la realidad impone, además se incurre en falso supuesto de
hecho cuando no valora los instrumentos o las pruebas que consten en el
expediente o dio por demostrado hechos que no lo están, (artículo 320 del
Código de Procedimiento Civil), como consta de los documentos que anexaron
a la presente acción y, en especial los reposos consignados y no incorporados
al expediente disciplinario, así como, de los antecedentes administrativos,
emergen la relación estatutoria que existía entre nuestro representado y la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Que en consecuencia, el supuesto de hecho que envuelve al querellante no
puede subsumirse en el supuesto de hecho contenido en el acto administrativo
recurrido, configurándose por tanto el vicio de inmotivación fáctica que
denunciamos en la presente acción y así solicita que sea declara.
Que en relación a las consecuencias jurídicas del falso supuesto de hecho y de
derecho, la jurisprudencia ha señalado que la insuficiencia en la motivación
equivale a falta de motivación; que el acto administrativo para ser motivado
debe establecer los supuestos de hecho y de derecho, en los cuales se base y
estos deben esta corroborados indubitablemente en el expediente
administrativo; los motivos del acto administrativo; que la falta de motivo es
también la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación del
acto; que cuando existe incongruencia se está en presencia de un falso
supuesto, lo que trae como consecuencia un vicio en la causa de un acto
administrativo y por ende, su nulidad absoluta.
Que a pesar de que el acto administrativo tiene como base legal lo contenido
en el reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 en el hecho de su condición de
funcionario público (Sargento de Segundo) de carrera, origina ausencia total y
absoluta de base legal, así como, se desprende la inexistencia de una
exposición razonada de los motivos del acto que justifican la base legal en el
cual reposa su fundamento.
Que al respecto, es conveniente destacar lo expresado por la doctrina
Hildegard Rondón de Sansó, en el trabajo que “… La motivación es la
indicación de los hechos y de los fundamentos legales del acto. La Ley en
forma expresa exige que los actos administrativos de carácter particular estén
dotados de motivación, exceptuando solamente a los tramites o aquellos a los
cuales una disposición expresa exonere de ella…” (Tomando de la Ley
Orgánica de Procedimientos administrativos Comentada” , Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 1.993, Página 73).
Que de lo antes expuesto, en argumento en contrario se puede colegir que el
acto administrativo impugnado para que estuviera debidamente motivado
también tuvo que haber incluido la base legal o fundamento legal, en razón de
lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º en concordancia con el
artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el mismo
(Expediente Administrativo Disciplinario Nº: CR5-RSUDTTC-SP.024-2012)
adolece de ausencia total y absoluta, de base legal y así pidió sea declarado.
Que por los razonamientos expuestos, solicita que declare el acto
administrativo recurrido está viciado gravemente en los motivos considerados
integralmente y en consecuencia, inmotivado; y siendo lineales con lo antes
expuesto, resulta procedente la aplicación de la consecuencia jurídica
establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (nulidad absoluta) cuya taxatividad se vio rota par la sede
judicial entre otras sentencias, por las dictadas por la Corte Suprema de
´Justicia en fecha 1 de agosto de 1991 (caso: Radio Caracas Televisión) y 31
de enero de 1990 (caso Farmacia Unicentro).
Que en relación con el acto administrativo y sus requisitos, el numeral 3º del
artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra la
nulidad absoluta de "... todo acto Administrativo cuyo contenido u objeto sea
imposible de ilegal ejecución. Por tanto , cuando el objeto del acto es en si
mismo un delito, o sea, de imposible ejecución, el acto administrativo se
considera viciado de nulidad absoluta (Tomando de la obra Alían Brewer
Carías, "El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos", p.p 154 y 155).
Que es así que estando el acto administrativo impugnando viciado por la
violación de derecho a la defensa, falso supuesto de hecho, así como, falta de
motivación, indudablemente originan la nulidad absoluta del mismo,
traduciéndose en la ilegal ejecución de los actos administrativos subsecuentes,
ya que no podría considerarse ilegal la ejecución de un acto administrativo
cuya base es nula de nulidad absoluta, en razón de lo cual, solicitamos
respetuosamente su declaratoria de nulidad de conformidad con el artículo 19
numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en el presente caso, la ilegal ejecución deriva precisamente de lo
argumentado a lo largo de todo el presente escrito, es decir, de las violaciones
de orden constitucional y legal que han expresado. En efecto, si el acto
administrativo se traduce en que el objeto del acto debe ser posible, legal,
determinado o determinable, emerge entonces que el acto administrativo
recurrido (Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-
2012), en cuanto a su objeto, se presenta ilegal como consecuencia de la
violación al derecho a la defensa, del falso supuesto de hecho y de derecho,
así como, del vicio en la motivación del mismo y demás denuncias contenidas
en el presente recurso jerárquico por lo que se impone su nulidad absoluta a
tenor del ordinal 3 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos.
Que en relación a los alegatos y a los vicios de nulidad absoluta en los que
incurre al acto administrativo impugnado, así como, los poderes del juez
contencioso administrativo a los efectos de dictar sentencia, considera
pertinente referimos su alcance y extensión que ha delineado tanto la doctrina
como la jurisprudencia, por, cuanto en uso de éstos poderes puede declarar la
nulidad del irrito acto administrativo en base a otros vicios de nulidad absoluta
que puedan deducir de la presente acción.
Que en este orden de ideas, se refirieron al principio de la congruencia,
trastocado o matizado en la jurisdicción contenciosa administrativa donde el
juez no puede declara más de lo que ha sido objeto de pretensión o litigio, así
como, no lo es dado sacar elementos de convicción fuera de los autos para así.
Suplir excepciones o argumentos no alegados y probados por las partes, en
virtud de que, la sentencia deba compaginarse con la pretensión del actor y las
defensas del demandado. No obstante lo anterior, este principio se matiza en la
medida en que la jurisprudencia ha admitido que el juez puede interponer
pretensiones no señaladas expresamente por el acto o apreciar otros vicios
distintos a los alegados por los recurrente para así, hacer valer consideraciones
que lo lleven a la convicción de que un acto administrativo está viciado sin que
con ello se afecte la validez del fallo.
Que es así que al juez contencioso administrativo se le aplican los principios
previstos en el artículo 12 del Código de Procedimientos Civil, así como, el
principio dispositivo, matizado esos poderes más aún cuando controla la
legalidad de la actuación de la Administración Pública.
Que en efecto, el juez contencioso administrativo como contralor de las
legalidad y del orden público, en análisis del caso, podría encontrar
pretensiones no solicitadas por el recurrente o normas violadas, no alegadas,
pero como conoce el derecho, tendría la obligación de aplicarlo, por lo que no
se limita únicamente a las pretensiones que alega el recurrente, en virtud de
que, podría buscar otras normas jurídicas que hayan sido vulneradas y
pronunciarse sobre su legalidad.
Que en tal sentido, la jurisprudencia reconoce la posibilidad que tiene el juez en
apreciar otros vicios distintos a los alegados por el recurrente, por cuanto, se
entiende que su pronunciamiento puede versar sobre juicio nulidad absoluta
que son de orden público, en razón de que puede y debe declararlos aun de
oficio porque no pueden ser convalidados, ni por la Administración, ni por los
interesados y muchos menos por los jueces.
Que de lo anterior se colige que si bien en materia contencioso administrativo
rige el principio dispositivo por tratarse de un juez de la legalidad que conoce el
derecho, este tiene plena libertad de elegir el derecho que considere aplicable
según su ciencia y conciencia, sin, atarse a los errores y omisiones que puedan
cometer las partes.
Que estos principios fueron ratificados por ese Máximo Tribunal en materia
contencioso electoral en sentencia recaídas en los casos Petare y Sucre y
Barinas, expresamente señaló lo siguiente:
"... Asimismo, la Sala observó que 76 Actas de escrutinio, que no habían sido
objetadas ni por el Consejo Supremo Electoral ni por el ciudadano Ramón
Martínez, se determinaron vicios e irregularidades que afectan su valor
informativo, (...)
Igualmente el Supremo Tribunal acogiendo la más reciente tendencia de no
taxatividad de las causales establecidas en la ley para impugnar actos e
igualmente la de la Teoría Integral de la Causa (...) señaló lo siguiente: (...)
"Las causales que puedan afectar la nulidad de las votaciones están
consagradas en la Ley, y es el artículo 193 de la Ley Orgánica del Sufragio, el
que consagra los supuestos que permiten la declaratoria de nulidad de las
votaciones realizadas en las mesas electorales. Además deben tenerse
presente exigencias que se establecen en la misma ley, que pueden llevar
también la declaratoria de nulidad de votaciones de mesas electorales, por
cuanto constituyen requisitos y solemnidades para la realización de las frases
del proceso electoral, directamente relacionados con el ocurrido en mesas de
votación, y pueden afectar la validez de sus actuaciones dependiendo de la
oportunidad que están ocurran en el proceso electoral, y los criterios de
validación dictados por el Conejo Supremo Electoral". Página 28 y 29 caso
Petare..."
Que sobre la base de lo anterior expuesto, es lógico concluir que, a pesar de
haber sido denunciados los vicios que el querellante concepto adolece el acto
administrativo contenido en el Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-
RSUDTTC-SP.024-2012, es perfectamente posible que la sentencia que deba
dictar el Tribunal en el presente caso prueba contener pronunciamiento
expreso sobre vicios que no fueron denunciados por esa representación, así
como, la determinación de los efectos en el tiempo su sentencia, con motivo del
absoluto poder que el reconoce el artículo 259 de la constitución, en razón de
lo anterior, respetuosamente solicita su declaratoria en la sentencia definitiva
que se dicte en el presente caso.
Que el querellante no incurrió en ninguno de los supuestos que origina sanción
disciplinaria más grave aplicable a los funcionarios militares que atenta contra
su derecho a la estabilidad, como loes la destitución.
Que el Ministerio de la Defensa en este caso la Guardia Nacional Bolivariana
lesionó el derecho a la defensa del querellante al ejecutar un simulado retiro
que significo su baja del cargo de Sargento se Segunda adscrito a la Guardia
Nacional Bolivariana, sin antes previamente haber aperturado un procedimiento
administrativo disciplinario, a los fines de alegar y probar la improcedencia de
tal sanción disciplinaria.
Que la causa o los motivos del acto administrativo recurrido, contenido en el
Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012
emanado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se encuentra viciada por
la inexistencia de los mismo en el acto administrativo en cuestión.
Que al no existir una motivación en el acto administrativo recurrido, se impidió
la defensa los derechos e intereses del querellante, lesionándose su derecho a
la defensa y aun decisión motivada.
Que la Fuerzas Armada Nacional Bolivariana, en su caso la Guardia Nacional
Bolivariana interpretó erróneamente tanto los hechos como el derecho en su
decisión en vía de hecho, y por ende, ajena a los principios que rigen la
actividad administrativa contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos como en el Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6.
Que el acto administrativo recurrido contiene un distanciamiento entre el
supuesto de hecho de la norma contenida en el Reglamento de Castigo
Disciplinario Nº 6 por presuntamente abandono de sus funciones militares y la
realidad fáctica que rodea la decisión administrativa.
Que como consecuencia de los vicios anteriormente expuestos, también se
encuentra viciado el objeto del acto administrativo impugnado.
En fecha 29 de marzo de 2016, la Abogada Roselys del Carme Pérez Vásquez,
inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 210.718,
Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, dio Contestación
de la presente querella, bajo los siguientes términos:

Arguyo que " Nuestro mandante ingresó a la Fuerza Armada Nacional

Bolivariana el 1º de enero de 2006, como Sargento Segundo a la Guardia
Nacional Bolivariana (Ministerio del Poder Popular para la Defensa),
específicamente al Comando Regional Nº 5, Regimiento de Seguridad Urbana,
ejerciendo dicho cargo bajo ciertas características las cuales eran: Trabajo bajo
supervisión, trabajo de dificultad promedio, revisar documentos así como tareas
afines según sean necesario muy típicas del Cargo de Sargento Segundo, la
cual le era Supervisada. Como verá tiene nueve (9) años siete (7) meses, como
Sargento Segundo, el cual exige educación y exigencia, cierto conocimiento de
leyes, reglamentos y normas, involucrados en todos los procesos y habilidad
para tratar con público en general."
Expreso que "Para el día 7 de abril del año 2012, se apertura Orden de
Investigación Administrativa Disciplinaria bajo el Nº CR5-RSUDTTC-DP. 024-
2012, el cual es por la presunta comisión de hechos irregulares que van en
contra de la disciplina y decoro militar, relacionado con el retardo de un permiso
operacional, (...)" (Mayúsculas y negrillas del original)
Reitero que "Para el 10 de junio de 2012, se incluye notificación realizada por
ante el Diario Vea, tal como riela al folio sesenta y nueve (69). A los folios 71,
72, 73, 74 y 75, se incluye perfil disciplinario de nuestro representado.
Igualmente a los folios 77 y 78, cursa boleta de notificación para que el hoy
querellante hiciera acto de presencia y se le conceden diez (10) días para
esgrimir alegatos. Por otro lado tenernos que a los folio ochenta y cinco (85) al
noventa y dos (92) ambos inclusive, se constata informe final de Orden de
Investigación Administrativa Disciplinaria Nº CR5-RSUDTTC-DP: 024-2012 de
fecha 6 de junio de 2012, emanado del comandante de la Compañía de
Seguridad Mando y Servicios, dirigidos al Comandante Regimiento de
Seguridad Urbana del Distrito Capital, y donde se recomendó que el Sargento
Segundo Castillo Flores Héctor José, sea sometido a Consejo disciplinario con
el fin de que sea determine su permanencia dentro del componente por las
diferentes faltas graves cometidas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº
6." C” (Mayúsculas del original)
Que continuo alegando que "Para el inicio del mes de enero de 2012, el
querellante fue sometido a una intervención quirúrgica en el Hospital Militar Dr.
Carlos Arvelo, con posterioridad de ello, le fue otorgado inicialmente un reposo
medico a partir de 12 de enero del 2012, hasta el 18 de febrero de 2012, por
presentar Post – Operatorio, del Manguito Rotador del hombro derecho, emitido
por el Doctor Gilberto Rojas, mediante traumatólogo del Hospital Militar Dr.
Carlos Arvelo (Caracas), tal como se puede verificar al Folio 4 del expediente
administrativo, y de dicha orden de reposo donde se constata en la parte
superior izquierda presentado la nota la cual expresa “Presentado al
comandante para la autorización de este reposo domiciliario” al igual que en la
firma medica del médico tratante, su sello y del respectivo Hospital Militar Dr.
Carlos Arvelo. Luego a ello se constata en el expediente administrativo unas
presuntas actuaciones que sustancia el ente administrativo militar donde se
manifiesta el abandono del querellante a sus actividades sin justificación y
estableciendo un plan de localización para la verificación de sus actuaciones.
De lo anterior se desprende la presunción que el querellante dejo sus
actividades militares sin la debida consignación de los reposos debidos que
justificara tal falta, sin embargo el consigno las debidas órdenes de reposo
desde el 12 de enero de 2011 hasta el 24 de enero de 2013" (Mayúsculas y
negrilla del original). Manifestó que "En el presente caso, el acto administrativo
impugnado lesiona de forma directa el derecho público subjetivo del
querellante, Ciudadano CASTILLO HECTOR JOSE, en virtud de que, es el
destinatario de la decisión por vía de hechos que el acto administrativo que
contiene, el retiro de su cargo como Sargento de Segunda, emanado del
Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el presente caso adscrito a la
Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5. De allí, que la lesión el
derecho público subjetivo que el querellante deviene de la ejecución de los
efectos del acto administrativo en su esfera jurídica, porque el mismo
transgrede sus derechos y garantías constitucionales relativas a la defensa y al
debido proceso. Al trabajo, a la estabilidad laboral y a la seguridad jurídica (...)"
(Mayúsculas del original)
Indico que "En relación al agotamiento de la vía administrativa señala que
contra el acto administrativo de efectos particular contenido en el expediente
administrativo disciplinario Nº CR5-ESUDTTC-SP.024-2012, iniciado en fecha
07 de abril de 2012, mediante el cual se le da baja al querellante del cargo de
Sargento de Segunda, SIN NOTIFICACIÓN. No obstante lo anterior, es
oportuno destacar que nunca hubo fecha ni lapso que permitiese seguridad
jurídica en cuanto el inicio del lapso para la recurrencia como lo ante señalado,
por lo que, en función de la garantía consagrada a los particulares o
administrados consagrada en el artículo 4º de la Ley Orgánica de los
Procedimientos Administrativos, se entiende en la Guardia Nacional
Bolivariana, nunca notifico a el querellante de manera cierta y en contravención
a sus mas legítimos derechos constitucionales lo paso a retirar sin que existiera
notificación alguna hasta la presente fecha." (Mayúsculas y negrilla del
original).
Sostuvo que "El acto que hoy estamos impugnado, si bien es cierto nunca fue
notificado, con lo cual el lapso de caducidad no ha empezado a correr para
todo los efectos procesales. En tal sentido, el lapso de caducidad para la
interpretación de la presente acción no opera en virtud que la decisión que se
ataca es por vía de hechos y nunca notificada."
Arguyeron que "(...) el acto administrativo contenido en el Expediente
Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012emanado de la
Fuera Armada Nacional Bolivariana mediante el cual se procedió a dale de baja
a el querellante de su cargo de Sargento de Segunda adscrito a la Guardia
Nacional Bolivariana, revela el hecho de haberse dictado su baja con
prescindencia absoluta de procedimiento administrativo disciplinario, porque
desconoció en todo momento su condición de funcionario público de carrera,
ad no otorgarle el derecho a la defensa y el debido proceso tal como lo
consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (...)"
Así las cosas, continuo expresando que "(...) A pasar de que el acto
administrativo tiene como base legal lo contenido en el Reglamento de Castigo
Disciplinario Nº 6 en el hecho de su condición de funcionario público de carrera,
origina ausencia total y absoluta de base legal, así como, se desprender la
inexistencia de una exposición razonada de los motivos del acto que justifican
la base en la cual reposa su fundamento (...)"
Por último solicito " Que nuestro representante sea reincorporado
inmediatamente al cargo de Sargento Segundo adscrito al Comando Regional
Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana que desempeña antes de que se
dictara el acto administrativo impugnado o aun cargo de igual o superior
jerarquía y remuneración. Que se le ordene a la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana, pagar toda las cantidades de dinero de cualquier naturaleza
(sueldo, primas, bonos, otros) que el corresponda al querellante desde la fecha
de su separación del cargo hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo
de Sargento de Segunda adscrito al Comando Regional Nº 5 de la Guardia
Nacional Bolivariana u otro de igual o superior jerarquía, así como, se ordene
reconocer a los efectos del servicio, el tiempo que ha transcurrido desde que
fuera separado de su cargo hasta su efectiva reincorporación al cargo (...)"
Que antes de proceder a dar contestación al recurso contencioso administrativo
funcionarial interpuesto, es necesario enfatizar la pretensión de la parte
recurrente, ya que, entiende la Representación Judicial de la República que el
objeto de la misma es la supuesta vía de hecho ocurrida el 27 de abril de 2012,
fecha en la cual el ciudadano Héctor José Castillo Flores recibió su último pago
de nómina por pare de la Guardia Nacional Bolivariana (Ministerio del Poder
Popular para la Defensa).
Ahora bien, el momento en el cual deben intentarse las acciones por dichos
conceptos, es el dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, el cual establece un lapso de tres (3) meses para incoar el recurso a
partir del día en que se procede el hecho que da lugar a la acción. Como
pue3de observarse, tal como lo afirma el abogado apoderado, sea materializó
una supuestas vía de hecho por cuanto; "(...) su ultimo abono o pago a cuenta
como funcionario militar Sargento de Segunda fue el 27 de abril de 2012 (...)",
efectivamente, por lo que a la fecha de interpretación del presente recurso, esto
es, el 23 de octubre de 2015, transcurrió con creces el lapso legalmente
establecido, mas de dos años, por ende, operó la caducidad de la acción.
Que en tal sentido, es oportuno señalar que la Corte Segunda de lo
contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2006,
expediente AP42-R-2006-000282, (caso: Wilmer Jesús Pérez Méndez, contra
la Alcaldía del Distrito Metropolitano e Caracas), invocó el criterio establecido
por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº
727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente Nº 03-0002, en relación a la
caducidad y su carácter de lapso procesal.
Del criterio jurisprudencial trascrito, se colige que los lapsos procesales
constituyen materia de orden público, razón por la cual no le es dable a los
Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables,
su desaplicación o relación toda vez que los mismo son patrones orientadores
de la conducta de las partes en un proceso judicial.
Que de igual manera, es pertinente destacar lo expuesto por la Sala
Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en Sentencia Nº 691 de fecha 2
de junio de 2009, (caso: Richar Blanco Cabrera vs Alcaldía del Municipio
Libertador del distrito Capital), expediente Nº 09-0313.
En ese orden de ideas, debe precisarse que la acción ha sido considerada
como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales
mediante el proceso; la resolución de una controversia o una petición; para
cuyo ejercicio la ley exige y establece un determinado lapso, y si no se ejerce
en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible, y en consecuencia, la tutela
jurídica del Estado invocada por la parte accionante no tiene lugar después de
vencido el mismo, hasta cuándo puede estar abierta la oportunidad para acudir
a la jurisdicción contenciosa para la revisión de la supuesta vías de hecho?
que se enriende pues, que el legislador ha previsto la institución de la
caducidad por razones de seguridad jurídica, y estableció un limite temporal
para hacer valer una acción, luego, la falta de ejercicio de esta dentro del lapso
prefijado impide su ejercicio vencido el mismo, toda vez que la caducidad tiene
fundamento en un mandato legal y su nota distintiva y cardinal es que no
admite interrupción ni suspensión, ergo, trascurre fatalmente y su vencimiento
implica la extinción de la acción para reclamar el derecho que se pretende
hacer valer; en tal sentido, se retira la acción debe ser interpuesta antes del
vencimiento del lapso previsto en la ley aplicable.
Ahora bien, se evidencia que el querellante dejo transcurrir más de dos años
para interponer el presente recurso por las supuestas vías de hecho, siendo
que supuestamente se le vio lesionado sus derechos e intereses al dejar de ser
cancelado su pago, es por lo que se evidencia que opera la caducidad de la
acción, por lo cual solicita se declare inadmisible la acción.
Que el Contencioso administrativo en Venezuela comprende una serie de
mecanismos judiciales de distintas naturaleza a fin de ofrecer respuesta a
múltiples situaciones jurídicas planteadas por los particulares, configurando así
un sistema de protección jurídica plena.
Que en lo que concierne al procedimiento especial establecido en la Ley del
Estatuto de la Función Pública -procedimiento contencioso administrativo
funcionarial-éste se inicia con la interposición de un recurso, el cual consiste en
una querella que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 95 de
la Ley del Estatuto de la función Pública.
Se colige que, en la persona del demandante reposa la obligación, y por ende,
el cumplimiento de la exigencia de expresar suficiente, con precisión y claridad
en su escrito libelar, lo fundamentos, datos y explicaciones imprescindibles
para permitir, tanto a la parte demandad como al juez, identificar absolutamente
la pretensión, y en este mismo sentido, plasmar la debida fundamentación del
derecho en que esta se basa.
Que ahora bien, en el caso se puede evidenciar que el querellante tiene una
confusión de pretensiones en relación al fin que persigue, por cuanto a lo largo
de la querella funcionarial habla de una supuesta vías de hecho ocurridas el 27
de abril de 2012,y así mismo alega que existió un procedimiento administrativo
disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, iniciado el 7 de abril de 2012
indicando que el acto administrativo antes indicado cercena su derecho a la
defensa, indicando así la falta de motivación por parte de la administración y de
igual forma un falso supuesto en el cual expresa "(...) en el expediente
administrativo disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012 emanado de la
Fuerza Armada Nacional Bolivariana, incurre en falso supuesto porque su
actuación es producto de una ausencia total y absoluta de hechos y una errada
la (sic) interpretación de las normas jurídicas que sirven como fundamento de
su decisión. Que al ser tan equivocada produce en el acto administrativo que
se impugna esté totalmente inmotivado, en virtud de que, no tiene razones
jurídicas valederas que justifiquen su actuación".
Pues bien, considera necesario la representación judicial, hacer mención a la
sentencia 1.220 de fecha 13 de junio de 2001, dictada por la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo en el cual ha definido las vías de hecho.
Que en ese sentido, se evidencia que existe una clara contradicción por parte
del apoderado judicial del actor a alegar una vías de hecho, y así argumentar
que en el acto administrativo seguido en su contra se materializó un falso
supuesto de hecho y así a su vez una falta de motivación, siendo esto
contradictorio, como puede existir un falso supuesto de hecho y de derecho y
así vez una falta de motivación? Por ello deja en indefensión por cuanto no
tiene claro su pretensión.
Pues bien, "se insiste vistos los errores argumentativos en los que incurre el
actor" de la falta de precisión de alegatos, siendo necesario la claridad y
precisión de la pretensión, en su sentencia definitiva pueda resolver el conflicto
objeto de la controversia, exhortado a que el reclamante, por imperativo legal,
deba describir en el libelo todos aquellos derechos que a su decir fueron
lesionados, derivados de su relación de empleo público, así como, identificar su
pretensión con la verdad de los hechos.
Que en torno al tema como llega la representación a defender el problema
planteado si la relación de los hechos no está planteado en forma clara y
transparente, no señala los vicios incurridos en la presunta nulidad que
pretende, si todo lo que menciona en su querella funcionarial son unas vías de
hecho, no indica como transcurrieron los hechos y que circunstancias fácticas
deberá tener el juzgador para argumentar en forma lógica y jurídica una posible
conclusión sobre el petitorio que presuntamente ha pretendido sostener el
demandante sin base ni expresión alguna sobre los mismo que pueda
subsumirse en el Derecho vigente.
La representación de la República señalo lo establecido por el Tribunal
Supremo de Justicia, mediante Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha
30 de enero de 1991, Exp. Nº 89-0478.
Pues bien de todo lo anteriormente señalado, resulta contradictorio que se
aleguen vicios contradictorios y así mismo alegue unas vías de hecho cuando
son hechos distintos, En ese sentido no hay claridad en su pretensión, es
confusa y por tanto excluyentes una con otras, por lo que solicitó se declarara
la INADMISIBILIDAD de la querella.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial lo
constituye la nulidad del acto administrativo contenido en el Expediente
Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, suscrito por la
Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual procedió a retirar al hoy
querellante del cargo que desempeñaba como Sargento de Segunda, como
consecuencia de ello solicita la reincorporación al cargo que desempeñaba
antes que se dictara el acto administrativo impugnado o a un cargo de igual o
superior jerarquía y remuneración, la cancelación de todas las cantidades de
dinero de cualquier naturaleza (Sueldo, primas, bonos, otros) que le
corresponda desde la fecha de retiro hasta su efectiva reincorporación cargo de
igual o superior jerarquía, así como el reconocimiento a los efectos del servicio
del tiempo que ha transcurrido desde que fue separado de su cargo hasta su
efectiva reincorporación, que sea ordenada la publicación de un extracto del
fallo del tribunal dicte a su favor, en la presa nacional y en Gaceta Oficial de
Venezuela por haber afectado su reputación, y por ende, sea condenado a la
Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana al pago de los gastos que ocurran a
consecuencia de la publicación de la sentencia que se dicte en el presente
caso.
Para enervar los efectos de acto impugnado el hoy querellante denuncio la
ausencia de prueba, violación del derecho a la defensa, al debido proceso y
ausencia de procedimiento, y el vicio del falso supuesto.
El representante de la República Bolivariana de Venezuela plateo como punto
previo la Caducidad de la acción en base al objeto del litigio, ya que entiende
que este es, la supuesta vía de hecho ocurrida el 27 de abril de 2012, fecha en
la cual el ciudadano Hector Jose Castillo Flores recibió su último pago nominal
por parte de la Guardia Nacional Bolivariana. Computa el lapso de caducidad
desde esa fecha hasta la interposición de la querella 23 de octubre de 2015, en
base a lo cual estima que a la fecha de instauración del presente recurso había
transcurrido con creces el lapso legalmente establecido para ejercer la acción.
Pero es el caso que a pesar que el representante judicial del querellante habla
en su escrito libelar de una vía de hecho ocurrida el 27 de abril de 2012
impugna expresamente el acto administrativo contenido en el Expediente
Administrativo Disciplinario N° CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, suscrito por la
Guardia Nacional Bolivariana y solicita la nulidad absoluta de ese acto y los
efectos que de ella se deriva.
Siendo ello así mal puede este tribunal analizar la caducidad tomando en
consideración el objeto y los parámetros establecidos por la representación de
la República obviando el verdadero objeto de la causa que lo constituye la
nulidad del acto recurrido, en razón de lo cual se debe considerar infundado el
punto previo planteado. Así se decide.
La parte querellante denunció la ausencia de prueba en el procedimiento
administrativo, en virtud que nunca fueron anexados lo reposos médicos al
expediente administrativo, actuación que la denomina como abuso de autoridad
y por ende una actuación fraudulenta cometida por la administración militar que
denota la vulneración de manera flagrante sus derechos constitucionales, que
hace procedente de manera lógica la nulidad absoluta de todo expediente
administrativo que conllevo a su baja por vía de hecho y al extremo que su
último abono o pago.
Pero es el caso que analizar las pruebas consignadas por la partes adjunta al
escrito libelar que rielan de los folio 26 al 35 contentivo a las ordenes de
reposos médicos suscritas en fecha 21/03/2012, 20/04/2012, 18/05/2012,
21/06/2012, 20/07/2012, 21/08/2012, 21/09/2012, 1/10/2012, 21/11/2012 y de
21/12/2012, todos por un periodo de un mes, se observa que en la parte
superior izquierda se encuentra estampado un sello húmedo que indica
“Presentarse al Comando de su Unidad para La Autorización de este reposo
domiciliario “, en la parte del medio de la orden de reposo se observa sello
húmedo del Servicio de Sanidad del Ministerio para la Defensa, pero no algún
dato del acuso de recibo del Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad
Urbana.
Visto lo anterior es dable inferir que las ordenes de reposo jamás fueron
consignadas por el querellante ante el Comando donde se encontraba adscrito,
razón de lo cual mal puede pretender que se anexara al expediente
administrativo. Queda demostrado que el querellante incumplió su deber de
motivaron este acto de indisciplina; que se dejo constancia de no haberse
encontrado en su domicilio al referido efectivo y de la notificación practicada en
el diario Vea, para que hiciera acto de presencia concediéndole 10 días para
esgrimir alegatos.
Visto lo anterior verifica este Tribunal que administración militar cumplió a
cabalidad los mecanismos establecidos en Ley para practicar la notificación del
querellante con el fin de llevar a su consignar por ante el comando los reposo
que justificaran su ausencias a sus labores. Así que si hubo alguna afectación
de derechos constitucionales fue provocada por la inactividad del querellante.
Siendo ello así no se comprueba la denuncia de ausencia de prueba origina por
la actuación fraudulenta cometida por la administración militar y el vicio de
abuso de autoridad. Por lo cual debe desestimarse la denuncia planteada. Así
se decide.
La parte querellante denunció la violación del derecho a la defensa y a la
ausencia del procedimiento, porque a su decir la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana lo destituyo mediante Acto administrativo contenido en el
Expediente Administrativo Disciplinario Nº CR5-RSUDTTC-SP.024-2012, sin
tener oportunidad alguna de defenderse dentro del procedimiento disciplinario,
por no haber sido notificado de dicho proceso, por lo tanto, jamás tuvo
conocimiento de la información que originó su retiro del cargo, y por haber sido
sancionado anticipada y arbitrariamente, en un procedimiento que solo era
posible aperturar si hubiese estado incurso en algunas de las cuales de
destitución, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo
Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la
Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para
Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada
Nacional.
Bien he sabido que el vicio de ausencia del procedimiento o presidencia total y
absoluta legalmente establecido se configura cuando: a) ocurra la carencia total
y absoluta de los trámites procedimentales legales establecidos; b) se aplique
un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir,
cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se
desvíe la actuación administrativa del inter procedimental que debía aplicarse
de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de
procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales
para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del
procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio
de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución
efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que
representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento
de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio
es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad
aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de
defensa.
Al analizar los términos como fue planteado el vicio denunciado se evidencia
que estos no corresponde con el contenido del vicio delatado lo cual conllevaría
en principio a la desestimatoria del mismo, sin embargo, en atención a la tutela
judicial efectiva, este Tribunal pasa a resolver los argumentos esgrimidos.
Se infiere que la parte querellante denuncia la violación del derecho a la
defensa por la falta de notificación de la apertura del procedimiento
disciplinario, circunstancia que produjo el desconocimiento de la información
que la originó y mermo la oportunidad para defenderse dentro del
procedimiento disciplinario, por no haber sido notificado de dicho proceso.
Al analizar el escrito libelar se observa que el apoderado de la parte querellante
reseño algunas actuaciones del expediente disciplinario tendentes a notificar la
apertura del procedimiento disciplinario, así indico textualmente:
“Para el 7 de abril de año 2012, se apertura Orden de Investigación
Administrativa Disciplinaria bajo el N° CR5-RSUDTTC-DP. 024-2012, el cual es
por la presunta comisión de hechos irregulares que van en contra de la
disciplina y decoro militar, relacionado con el retardo de un permiso
operacional, por parte del Sargento Segundo Castillo Flores Hector José, tal
como se puede evidenciar al folio uno (1) del expediente administrativo. Al folio
veintitrés (23), en acta no clasificado del Comando Regional N° 5, dirigida al
Coronel Comandante de Seguridad Urbana se puede leer:
PARA SU CONOCIMIENTO Y FINES, RESPETUOSAMENTE IMFORMOLE,
SE ENCUENTRA RETARDADO UN REPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DIA
111800FEB2012, EL S/2, CASTILLO FLORES HECTOR JOSE, N° V-
14.744.638, CUMPLIENDO HASTA LA FECHA LA CANTIDAD DE VEINTISEIS
(26) DIAS DE RETARDO, APLICANSDOSE PLAN DE LOCALIZACION,
EFECTUANDO LLAMADA TELEFONICA AL NUMERO 0414-2658446,
SUMINISTRAFO POR EL EFECTIVO A LA BASE DE DATOS DE LA UNIDAD,
SIENDO INFRUCTUOSA LA COMUNICACIÓN.
Igual situación podemos verificar al folio treinta y tres (33), donde se señala a
diferencia del texto anterior que lleva cincuenta y cinco (55) días de retardo, al
folio treinta y cinco (35), ochenta y ocho (88) días de retardo, al folio cuarenta y
siente (47) siendo veintiún (121) días de retardo, y al folio cincuenta y ocho (58)
en Comunicación de la Compañía de Seguridad Mando y Servicio donde
señala:
REPETUOSAMENTE INFORMO L, SALIO COMISION INTEGRADA POR EL
SM/2. LAL WILMER ALFREDO, CON DESTINO A LA PARROQUIA
ALTARAGCIA AV. PRINCIPAL ADYACENTE AL MISNITERIO DE
EDUCACION, DIRECCION SUMINISTRADA POR EL S/2. CASTILLO FLORES
HECTOR JOSE C.I N° V 14.744.638, AL PLAN DE LOCALIZACION DE LA
UNIDAD, CON EL PROPOSITO DE UBICAR, ENTREVISTAR Y NOTIFICAR
DE LA APERTURA D AVERIGUACION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA Y
DE LECTURA DE DERECHOS YA QUE EN SU CONTRA CURSA
AVERIGUACION ADMINISTRATIVA POR ENCONTRARSE EN
PERMANENCIA ARBITRARIA FUERA DEL CUARTEL DESDE EL DÍA
118000FEB2012, SIN ESTABLECER COMUNICACIÓN ALGFUNA PARA DAR
A CONOCER LAS CAUSAS QUE MOTIVARON ESTE ACTO DE
INDISCIPLINA.
En virtud del auto anterior riela folio sesenta y uno (61), auto de fecha 5 de julio
de 2011 donde se señala que una comisión se dirigió con destino a la
Parroquia Altagracia vía Principal, Adyacente al Ministerio de Educación,
presunta dirección de residencia del Sargento Segundo Castillo Flores Hector
José, con el propósito de ubicar, entrevistar y notificar al mencionado efectivo
por encontrarse en permanencia arbitraria y al folio sesenta y dos (62) donde
se señala no haber encontrado al referido efectivo, al folio sesenta y cuatro (64)
Acta de Visita domiciliaria donde se precisa: “ A OBJETO DE PRACTICAR
UNA VISITA EN EL INMUEBLE UBICADO EN LA SIGUIENTE DIRECCION:
PARROQUIA ALTAGRACIA VIA PRINCIPAL ADYACENTE AL MINISTERIO
DE EDUCACION A LOS FINES DE CONSTATAR LA PRESENCIA S/2
CASTILLO FLORES HECTOR JOSE C.I N° V-14.744.683, EN SU
RESIDENCIA,L EN VIRTUD DE ENCONTRARSE RETARDADO DE UN
REPOSO DOMICILIARIO DESDE EL DÍA 111800FEB2012…”
Para el 10 de julio de 2012, se incluye Notificación realizada por ante el Diario
Vea, tal como riela al folio sesenta y nueve (69) A los folios 71, 72, 73, 74 y 75,
se incluye Perfil Disciplinario de nuestro presentado. Igualmente, a los folio 77 y
78, cursa boleta de Notificación para que nuestro representado hiciera acto de
presencia y se le conceden diez (10) días para esgrimir alegatos. Por otro lado
tenemos que a los folios ochenta y cinco (85) al noventa y dos (92) ambos
inclusive, se constata informe final de Orden de Investigación Administrativa
Disciplinaria N° CR5-RSUDTTC-DP:024-2012 de fecha 6 de junio de 2012,
emanado del Comandante de la Compañía de Seguridad Mando y Servicios,
dirigidos al Comandante de Regimiento de Seguridad Urbana del Distrito
Capital, y donde se recomendó que k Sargento Segundo Castillo Flores Hector
José, sea sometido a Consejo Disciplinario con el fin de que se determine su
permanencia dentro del Componente por la diferentes faltas graves cometidas
y previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario N°6.
A los folios noventa y tres (93), noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95), se
encuentran opiniones del General de Brigada Comandante de Regimiento de
Seguridad Urbana, del Segundo Comandante y Jefe del estado Mayor del
Comando Regional N° 5, y del Comandante Regional N°5, donde recomiendan
que sea sometido al Consejo Disciplinario por la falta cometida, al folio noventa
y seis (96), se constata orden de someter al Consejo Disciplinario al Sargento
Segundo Castillo Flores Hector José, de fecha 13 de junio de 2013; a los folios
noventa y siete (97) al folio ciento uno (101), se encuentra Acta del Consejo
Disciplinario, de fecha 26 de junio de 2013 N° 362, y que dentro de la
disposición establece: “…LOS INTEGRANTES DEL CONSEJO
DISCIPLINARIO UNANIMENTE ACORDARON SOLICITAR EL PASE A
RETIRO DE LA INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA…
RECOMENDA SEA PASADO A LA SITUACION DE RETIRO DE LA
INSTITUCION POR MEDIDA DISCIPLINARIA, pues la conducta, acción y
omisiones en las causales ha incurrido, desdicen de su disciplina e idoneidad
profesional, la cual atenta contra los principio fundamentales de la Institución,
en base a lo previsto en el artículo 56 literal E y H del Reglamento de
Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos del Personal de Tropa
Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.”
De las actuaciones reseñadas por el querellante en el escrito libelar, se
evidencia que la administración militar realizo diligencias con el fin de practicar
la notificación personal del querellante de la apertura de la averiguación
disciplinaria y para la lectura de sus derechos, por encontrarse en permanencia
arbitraria fuera del cuartel desde el día 118000feb2012, sin establecer
comunicación alguna para dar a conocer las causas que conocimiento la
apertura del procedimiento disciplinario a los efectos de garantizar sus
derechos al debido proceso y defensa, estas fueron la práctica de la
notificación personal la cual resulto infructuosa, lo cual originó la publicación de
un cartel notificatorio en el Diario Vea, de Circulación Nacional, por medio de la
cual se hizo del conocimiento al querellante que sería sometido a Consejo
Disciplinario y en consecuencia debía comparecer ante el Comando Regional
N° 5 con la finalidad de aclarar su situación y asistir al referido acto. Por lo que
mal puede imputarse algún hecho irregular a la administración militar. Así se
decide.
En cuanto al argumento que fundamenta la violación del derecho a la defensa
por la ausencia del procedimiento, al haber sido sancionado anticipada y
arbitrariamente en un procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese
estado incurso en algunas de las cuales de destitución, previstas en el Estatuto
del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo
establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de
Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa
Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional, estima el Tribunal que
como quiera que este argumento se relaciona con los propuesto del querellante
para fundamentar el vicio del falso supuesto, lo resolverá conjuntamente en
líneas posteriores.
La parte querellante denuncia el vicio del falso supuesto configurado por la
ausencia total y absoluta de los hechos y por la errada interpretación de la
norma jurídica que sirvió como fundamento de la decisión militar, que al ser tan
equivocada produjo que el acto administrativo estuviese inmotivado, en virtud
que no tiene razones jurídicas verdadera que justifiquen su actuación; porque
el expediente administrativo disciplinario N° CR5-RSUDTTC.-SP. 024-212, no
contiene motivación suficiente, lo cual originó su indefensión y por supuesto la
inexistencia del procedimiento administrativo disciplinario previo que culminara
con la baja de retiro; por la falta de valoración de los instrumentos o las
pruebas que constaban en el expediente constituido por los documentos
específicamente los reposos médicos consignados y no incorporados en el
expediente disciplinario y los antecedentes de servicios del cual emergen la
relación estatutaria entre el querellante y la Fuerza Armada Nacional
Bolivariana, en consecuencia a su decir su supuesto de hecho no puede
subsumirse en el supuesto de hecho recurrido configurándose el vicio de
inmotivación fáctica
Al analizar los términos de la anterior denuncia se observa, que los apoderados
judiciales del hoy querellante fusionaron en sus argumentos el vicio de falso
supuesto de hecho y derecho y el vicio de inmotivación.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia
Nº 1137, de fecha 4 de mayo de 2006, (caso: Constructora Clador C.A), señaló
respecto de la denuncia simultánea del vicio de falso supuesto y el vicio de
inmotivación lo siguiente:
“Ante tal planteamiento, cabe precisar que esta Sala ha sido constante en
afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de
inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí,
por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y
de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la
fundamentación del acto en base a hechos inexistentes, a la apreciación errada
de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que
no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no se puede afirmar que un
mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una
motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho”.
Visto que la representación judicial de la parte querellante fusiono ambos
vicios, resulta más aplicable el tradicional criterio jurisprudencial referido a la
contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación
y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, puesto que
resulta incongruente alegar que en un mismo acto, haya carencia de
motivación y a su vez que haya sido fundamentado erróneamente en cuanto a
hechos o derecho, como ocurre en el caso de marras, lo que traería en
principio la improcedencia de la denuncia planteada.
Sin embargo y a pesar de la contradicción en la cual incurrió el querellante al
fusionar los referidos vicios que se enervan entre sí, este Juzgado a los fines
de garantizar la tutela judicial efectiva, y para evitar un gravamen a la parte
querellante por la técnica jurídica utilizada por sus apoderados judiciales, pasa
a resolver los vicios de manera separada pasa a resolverlos de manera
separada.
El vicio de inmotivación supone la ausencia total y absoluta de los principales
elementos de hecho y de derecho, es decir, cuando no contemplen las razones
fácticas y su fundamentación legal, de modo que el interesado desconoce el
razonamiento de la Administración que fundamenta la decisión lesiva,
circunstancia que causa indefensión y vulnera derechos Constitucionales
Por interpretación en contrario un acto administrativo estará motivado cuando
contengan los principales elementos de hecho y fundamentos de derecho, que
sostenga la voluntad de la administración.
Al analizar el acto recurrido cursantes a los folios 41 al 45 se observa que el
hecho por el cual se le aperturó el procedimiento disciplinario al ciudadano
Sargento Segundo Héctor José Castillo Flores, titular de la cédula de identidad
N° 14.744.638, hoy querellante, por el cual fue sometido al Consejo
Disciplinario y recomendado SU PASE A RETIRO DE LA INSTITUCIÓN POR
MEDIDA DISCIPLINARIA, fue por estar en permanencia arbitraria fuera del
cuartel desde el día 21Mar12, fecha en la que debió regresar de un reposo
domiciliario, en base a ello el Consejo Disciplinario previa discusión y estudio
del caso y de los fundamentos de base para orientar la decisión y analizar el
hecho, objeto de investigación, contractado con el contenido de los diferentes
instrumentos jurídicos que dirige los variados aspectos de la Fuerzas Armada
Nacional consideró como conclusión que el querellante había incurrido en faltas
graves tipificadas en el Reglamento de castigo N°6 en el artículo 115 aparte 01,
artículo 117 aparte 32 y 34 con los agravantes establecidos en el artículo 114,
literales B y H, por tal motivo solicitaron se diera de baja al querellante de la
institución por medida de baja, en razón de lo cual LOS INTEGRANTES DEL
CONSEJO DISCIPLINARIO UNÁNIMEMENTE ACORDARON SOLICITAR EL
PASE DE RETIRO DE LA INSTITUCIÓN COMO MEDIDA DISCIPLINARIA,
contando con la plena aprobación del ciudadano G/D. ANTONIO JOSE
BENAVIDES TORRES, Comandante del Regional Nro. 5, por considerar que
hubo suficientes elementos para calificar como irregular e inapropiada su
conducta, en virtud que había infringido los, artículos 115 aparte 01, artículo
117, apartes 32 y 34, con los agravantes establecidos en el Artículo 114, literal
b y h, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; demostrando de esta
manera carecer de los requisitos mínimos de idoneidad profesional para su
desempeño y de las cualidades exigidas por el Artículo 16 del Reglamento de
Castigos Disciplinarios Nro. 6, que textualmente reza: No puede ser militar el
barde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues
mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su patria,
quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultraje sus armas con infames
vicios, pues su conducta, acción y omisiones en las cuales incurrió, desdicen
de su disciplina e idoneidad profesional, la cual atenta contra los principios
fundamentales de la Institución, en base a lo previsto en el Artículo 56 literal E
y H del Reglamento de Calificación, Servicio, Evacuación para Ascensos del
Personal de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional.
Visto lo anterior se observa que el acto recurrido contiene las circunstancias
fácticas (hechos) y los fundamentos o razones jurídicas verdaderas que
justificaron la decisión tomada por la administración militar, en consecuencia
mal puede el querellante considerar el acto como inmotivado e increparle el
vicio de inmotivación, siendo ello así debe este Tribunal desestimar el vicio
delatado. Así se Decide.
El apoderado de la parte querellante denuncio el vicio del falso supuesto de
hecho por la errada interpretación de la norma que fundamento la decisión
militar y por la falta de valoración de los instrumentos o las pruebas que
constaban en el expediente constituido por los documentos específicamente los
reposos médicos consignados y no incorporados en el expediente disciplinario
y los antecedentes de servicios del cual emergen la relación estatutaria entre el
querellante y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en consecuencia a su
decir su supuesto de hecho no puede subsumirse en el supuesto de hecho
recurrido configurándose el vicio de inmotivación fáctica.
Recordemos que este Tribunal se reservo para ser resuelto conjuntamente con
este vicio la denuncia de violación del derecho a la defensa por la ausencia del
procedimiento, al haber sido sancionado anticipada y arbitrariamente en un
procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese estado incurso en
algunas de las causales de destitución, previstas en el Estatuto del Personal y
el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la
Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Reglamento de Calificación,
Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de Tropa Profesional y
Alistada de la Fuerza Armada Nacional, estima el Tribunal que como quiera
que este argumento se relaciona con los propuesto del querellante para
fundamentar el vicio del falso supuesto, lo resolverá de manera posteriores.
La doctrina y la jurisprudencia señala que le vicio del falso supuesto se
presenta en dos modalidades: falso supuesto de hecho el cual se configura
cuando la administración se fundamenta para tomar una decisión en hechos
inexistentes o que ocurren de manera distinta a la apreciación efectuada por el
órgano administrativo y el vicio del falso supuesto de derecho cuando la
administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso
concreto o cuando se le da a la norma un sentido que esta no tiene. En ambos
casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo
acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del
acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el
expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la
debida correspondencia con el supuesto previsto en la normal legal. (vid.
Sentencias de la Sala Político Administrativo N° 1949 del 11 de diciembre de
2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)... (Sentencia N° 0755 de fecha 2 de
junio de 2011).
De seguida este Tribunal pasa a analizar la actuación de la administración
militar y los hechos increpados al querellante con el fin determinar la
existencias de los mismos que lo hiciera incurso en alguna de las causales de
retiro, previstas en el Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo
Disciplinario Nº 6, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la
Función Pública, y en el Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para
Ascensos de Persona de Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada
Nacional.
Al analizar el caso concreto podemos verificar en el acto administrativo
recurrido, que el hecho increpado al ciudadano Héctor José Castillo flores,
titular de la cédula de identidad N° 14.744.638, para aperturar la Averiguación
Disciplinaria, someterlo al Consejo Disciplinario y por el cual fue recomendado
su pase a la situación de retiro de la Institución por medida disciplinaria, la cual
contó con la plena aprobación del ciudadano G/D. ANTONIO JOSE
BENAVIDES TORRES, Comandante del Regional Nro. 5, por considerar que
hubo suficientes elementos para calificar como irregular e inapropiada su
conducta, por haber infringido los artículo 115 aparte 01, 117, apartes 32 y 34,
con los agravantes establecidos del 114, literal b y h, del Reglamento de
Castigos Disciplinarios Nro. 6; demostrando de esta manera su carencia de los
requisitos mínimos de idoneidad profesional para su desempeño y de las
cualidades exigidas por el Artículo 16 del Reglamento de Castigos
Disciplinarios Nro. 6, que textualmente reza, y debido a que su conducta,
acción y omisiones en las cuales incurrió, desdecian de su disciplina e
idoneidad profesional, lo cual atenta contra los principios fundamentales de la
Institución, en base a lo previsto en el Artículo 56 literal E y H del Reglamento
de Calificación, Servicio, Evacuación para Ascensos del Personal de Tropa
Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional , fue la permanencia
arbitraria fuera del cuartel desde el día 21Mar12, fecha en la que debió
regresar de un reposo domiciliario.
Al escrudiñar el acervo probatorio constante en autos se observa que adjunto al
escrito libelar que consignaron órdenes reposos médicos por el periodo
comprendido desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 21 de diciembre de 2012
(folios 26 al 35), pero es el caso que líneas anteriores este Tribunal determino
que los mismos no habían sido consignado por ante el Comando competente,
este era el Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad Urbana de la
Fuerza Armada Nacional Boliviana, donde se encontraba adscrito el
querellante. Siendo ello así mal pudiera la Administración conocer los hechos o
las causa por el cual se ausento de sus unidad y valorar unos instrumentos o
pruebas (ordenes de reposos médicos) que nunca fueron consignados por ante
el Comando Militar correspondiente con el fin que constaran en su expediente
administrativo, en cumplimiento de su obligación de consignar los mismos a los
efectos de justificar sus inasistencias y avalar las ausencias que jamás justifico,
en razón de lo cual debe considerarse que el hecho que le increpo la
Administración Militar para aperturar la Averiguación Disciplinaria, sometido al
Consejo Disciplinario, por el cual fue recomendado su pase a la situación de
retiro de la Institución por medida disciplinaria, es cierto, existente, en
consecuencia la apreciación que arribo la administración militar es coherente y
ajustada.
Al contractar los hechos cometidos por el querellante se verifica que estos se
subsumen en las normas que utilizo la administración para tomar la decisión ya
que los hechos cometidos por el querellante constituyen faltas graves rodeadas
por circunstancias agravantes de conformidad con el Reglamento de Castigo
Disciplinario Nº 6, en consecuencia se evidencia una perfecta apreciación y
aplicación de la norma jurídica por parte de la Administración Militar.
Visto que quedo demostrado que el querellante se encontraba incurso en las
causales previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, aplicadas
por el Consejo Disciplinario Militar para recomendar su pase a retiro
debidamente aprobada por el General de División, Comandante Regional N° 5,
lo cual quedo determinado en el procedimiento disciplinario instaurado contra el
querellante, no puede este alegar que fue sancionado anticipada y
arbitrariamente en un procedimiento que solo era posible aperturar si hubiese
estado incurso en algunas de las causales de destitución, previstas en el
Estatuto del Personal y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, conforme
a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el
Reglamento de Calificación, Servicio, Evaluación para Ascensos de Persona de
Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional, estima el Tribunal
que como quiera que este argumento se relaciona con los propuesto del
querellante para fundamentar el vicio del falso supuesto, lo resolverá de
manera posteriores, siendo ello así este Tribunal debe desestimar el vicio y la
denuncia delatada. Así decide.
Visto que no prospero ninguna de las denuncias ni alegatos delatados por el
querellante, este Tribunal debe declarar forzosamente SIN LUGAR, el presente
recurso contencioso administrativo funcionarial. Así decide.
III
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior

Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN
LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por los
Abogados JOSÉ AGUSTÍN IBARRA y JESÚS MATA, inscritos en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.464 y 92.181, Apoderados
judicial del ciudadano HECTOR JOSÉ CASTILLO FLORES, titular de la cédula
de identidad N° V- 14.744.638, contra el Acto Administrativo N° 362, de fecha
26 de julio de 2013, suscrito por el Consejo Disciplinario Militar de la Fuerza
Armada Nacional Bolivariana, por la sanción de retiro de la Instituto.

Publíquese, regístrese y notifíquese las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo

en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de
Caracas, a los 22 días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años
207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

DRA. FLOR CAMACHO.

EL SECRETARIA ACCIDENTAL,

ANDRÉS SANTANA
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se
publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIA ACCIDENTAL,

ANDRÉS SANTANA