PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP17580-2017
Radicación N.° 94744
Acta 358
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil
diecisiete (2017).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela
formulada por DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, contra
la FISCALÍA 99ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ (antes Fiscalía 8ª), el JUZGADO 27
PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE
GARANTÍAS y la FISCALÍA DE APOYO 108 (anterior 30)
DELEGADA ANTE LOS JUECES DEL CIRCUITO, ambos
de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales.
Proceso de tutela
Radicación N.˚ 94744
Daniel Fernando Díaz Torres
ANTECEDENTES RELEVANTES
En la actualidad, DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES
se encuentra vinculado a la investigación que adelanta la
Fiscalía 99 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá,
bajo el radicado 110016000101201700260, por la posible
comisión de los delitos de concierto para delinquir y cohecho
propio.
El 2 de octubre de 2017, la Fiscalía llevó a cabo
audiencia preliminar de control posterior a labores de
investigación adelantadas en búsqueda selectiva de bases
de datos, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con función
de control de garantías de Bogotá.
Afirma el libelista que su defensora fue convocada a
esa diligencia, pero que por situaciones imprevistas no
pudo asistir; añade, que él acudió para ejercitar su derecho
a la defensa material pero el funcionario de control de
garantías lo «sacó de la sala de audiencia», bajo el pretexto
de que tal diligencia era reservada, proceder con el cual se
desconoció la sentencia C-025/09 que posibilitaba su
presencia.
Por tal razón, acude a la vía de tutela con el fin de que
se declare la nulidad de la referida audiencia preliminar y
que se realice ésta con su participación. Además, reclama
que se le expida copia audiovisual de lo realizado en esa
diligencia para garantizar así su derecho de defensa.
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Proceso de tutela
Radicación N.˚ 94744
Daniel Fernando Díaz Torres
Expone, en sustento de la demanda, que se cumplen
las condiciones generales de procedencia de la tutela y que
el juez accionado desconoció el precedente jurisprudencial
antes referido, con lo cual, incurrió en una vía de hecho
lesiva de sus garantías.
TRÁMITE Y RESPUESTA
DE LAS AUTORIDADES INVOLUCRADAS
Dentro del correspondiente término de traslado se
pronunciaron los siguientes involucrados:
1. El Juzgado 27 Penal Municipal con función de
control de garantías de Bogotá hizo un recuento de la
actuación e indicó que en audiencia preliminar del 2 de
octubre de 2017, le impartió legalidad al procedimiento de
búsqueda selectiva en bases de datos que adelantó
previamente la Fiscalía.
Indicó que a dicha diligencia se le dio el carácter de
reservada y consideró necesario adelantarla únicamente en
presencia de la fiscalía porque, a pesar de que la Corte
Constitucional permite la intervención de la defensa en la
fase investigativa, esa facultad no es ilimitada y estimó, que
puede ser ponderada la participación de esa parte por el
juez atendiendo a «la gravedad del asunto, impacto social y
aseguramiento de los elementos probatorios», como lo expuso
el Alto Tribunal en sentencia T-920/08.
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Añadió, que el libelista puede discutir las actuaciones
que estima lesivas de sus derechos acudiendo al juez de
control de garantías, o en las fases de acusación y
preparatoria, luego de que sea imputado, lo que deriva en la
improcedencia de la tutela.
Finalmente, indicó que puede solicitar al fiscal del
caso que le entregue copia del disco magnético donde quedó
registrada la audiencia, tarea que aún no ha llevado a cabo.
Por esas razones, pidió que se niegue el amparo
invocado por el accionante.
2. La Fiscalía 99 delegada ante el Tribunal Superior de
Bogotá expuso que el accionante está siendo investigado, en
su condición de fiscal, por razón de presuntas
irregularidades advertidas en un trámite a su cargo dentro
de la investigación denominada “cartel de la hemofilia del
Departamento de Córdoba”.
Indicó que ha atendido oportunamente todos los
requerimientos que le ha formulado el accionante y además,
que pese a «la sensibilidad de la investigación» ha velado por
garantizar su derecho de defensa, al punto que convocó a
su defensora a la audiencia referida del 2 de octubre
pasado, pero como ella no pudo asistir, se dejó expresa
constancia.
Añadió, que DÍAZ TORRES «tuvo conocimiento» de qué
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se trataba esa audiencia, «revisó los documentos que llevaba
el fiscal… e incluso tomó atenta nota de cada uno de ellos».
Explicó, que si bien el juez no permitió la permanencia
del accionante en la audiencia, sí fue convocado y además,
se le excluyó de forma razonable con sustento en que esa
diligencia reservada involucraba «información no solo del
señor DÍAZ TORRES sino de, para ese momento, otros
indiciados en una investigación de amplia connotación y
mayor sensibilidad que ha ameritado compulsa de copias a
la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y ante
la Corte Suprema de Justicia, en razón a la calidad de las
personas presuntamente involucradas».
Señaló también que los días 4, 5 y 6 del mes que
avanza se formuló imputación contra el demandante por los
delitos de concierto para delinquir y cohecho propio y
además, ha ejercido cabalmente su defensa material, sin
que en esas diligencias se hiciera algún cuestionamiento en
torno a la obtención de elementos materiales probatorios a
través de la referida búsqueda selectiva en bases de datos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo
2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 1, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para
resolver la demanda de tutela propuesta por DANIEL
1
Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.
5
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FERNANDO DÍAZ TORRES contra la Fiscalía 99 Delegada
ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 27 Penal
Municipal con función de control de garantías de esta
ciudad.
2. Cabe recordar, para la solución del caso, los
requisitos de procedencia de la acción de amparo contra
providencias judiciales2.
En ese sentido, se ha expuesto pacíficamente que la
acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima
cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su
prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de
estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación,
en posición compartida por la Corte Constitucional 3 ha
venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no
sólo en su planteamiento, sino también en su
demostración.
Tales requisitos generales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Además, que se hayan agotado todos los
medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar
la consumación de un perjuicio irremediable.
2
«En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son
proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).
3
Fallos C-590/05 y T-332/06.
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Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el
requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se
haya instaurado en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración; así mismo,
cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible»4.
Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.
De otra parte, los requisitos de carácter específico han
sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la
sentencia C-590/05. Estos son: (i) defecto orgánico5; (ii)
defecto procedimental absoluto 6; (iii) defecto fáctico7; (iv)
defecto material o sustantivo8; (v) error inducido9; (vi)
4
Ibídem.
5
“que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.
6
“cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.
7
“cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión”.
8
“se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.
9
“cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese
engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.
7
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decisión sin motivación 10; (vii) desconocimiento del
precedente11; y (viii) violación directa de la Constitución.
Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida,
la procedencia de la tutela contra una providencia emitida
por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando
superado el filtro de verificación de los requisitos generales,
se configure, al menos uno de los defectos específicos antes
mencionados.
3. Verificación del cumplimiento de las
condiciones generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales.
Se indica, en primer término, que el caso tiene
relevancia constitucional, pues se discute la presunta
vulneración del derecho al debido proceso (art. 29), en su
faceta de la garantía de defensa material, postulado que
alega DÍAZ TORRES le fue conculcado por los accionados.
La referida diligencia se realizó el 2 de octubre del
presente año y el demandante acudió a la vía constitucional
con prontitud, el 3 del mismo mes, lo que permite verificar
la condición de inmediatez en el ejercicio de la tutela.
El libelista identificó con suficiencia los hechos y
derechos vulnerados. Además, no se discute por este cauce
una sentencia de tutela.
10
“que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente
en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.
11
“cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.
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Finalmente, en torno a la condición de subsidiariedad
de la tutela, se debe verificar si no existe otro medio de
defensa distinto a la tutela para controvertir el acto del juez
demandado mediante el cual no le permitió a DANIEL
FERNANDO DÍAZ TORRES intervenir en la audiencia de
control posterior en búsqueda selectiva en bases de datos.
Para tal fin, se debe determinar, en primer lugar, si era
obligatorio convocar al señor DÍAZ TORRES a la referida
diligencia; si resulta afirmativa la respuesta a tal
interrogante, el aspecto subsiguiente sería determinar cuál
es la finalidad de su intervención en esa audiencia y,
finalmente, luego de constatar las anteriores problemáticas,
si para esos casos el ordenamiento procesal aplicable (Ley
906 de 2004) contempla algún mecanismo de defensa que
permita el resarcimiento, dentro del proceso, de los
derechos que alega vulnerados o si por el contrario, la
tutela es el único remedio a la irregularidad que expone el
demandante.
3.1. El contexto fáctico del caso.
El reclamo de DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, se
fundamenta en que el juez 27 penal municipal con función
de control de garantías de Bogotá dispuso retirarlo de la
audiencia preliminar de control posterior a la búsqueda
selectiva en bases de datos que solicitó la Fiscalía 99
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Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dentro de la
investigación que cursa en su contra.
Tal decisión, según lo explicó el juez 27 penal
municipal en su respuesta al libelo de tutela, la adoptó en
razón a que la participación del indiciado (o imputado) en las
audiencias de control posterior «no es ilimitada, el Juez
puede ponderar de acuerdo a la gravedad del asunto,
impacto social y aseguramiento de los elementos probatorios,
tomar las medidas pertinentes para conjurar acciones
dilatorias o entorpecedoras… claro está, respetando el
debido proceso y el principio de legalidad».
3.2. La intervención de la defensa en la audiencia
preliminar de control posterior a búsqueda selectiva en
bases de datos.
La jurisprudencia constitucional ha expuesto que el
derecho de defensa emerge «desde el momento mismo en que
se inicia la investigación con un indiciado conocido» (T-
920/08); es decir, la defensa se puede ejercer desde antes del
acto de imputación (C-799/05).
Además:
… el derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites
en el tiempo, de manera que puede ser ejercido por el
presunto implicado desde la etapa misma de la
indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie
formalmente la investigación. Precisó que la correcta
interpretación del derecho de defensa implica que se puede
ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y
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procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento
constitucional la denominación jurídica que se le asigne al
individuo al interior de todas y cada una de las actuaciones
penales, pues lo importante y trascendental es que se le
garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la
defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el
ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene
conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y
solo culmina cuando finalice dicho proceso. (C-025/09).
Así pues, a partir del momento en que una persona
advierte que se adelanta una investigación en su contra,
puede adoptar las estrategias que considere necesarias con
el fin de preparar una adecuada defensa al interior del
trámite, claro está, atendiendo las reglas del sistema
acusatorio según las cuales no es posible: «(i) anticipar la
etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii) efectuar
solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de
adelantar y continuar la investigación» (T-920/08).
En punto de la búsqueda selectiva en bases de datos,
dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal,
que cuando ésta implique el acceso a información
confidencial referida al indiciado o imputado, debe mediar
orden judicial previa aplicando, en lo pertinente, las
disposiciones relativas a registros y allanamientos
consagradas en esa codificación.
La revisión de la legalidad de los actos que se
adelanten por las autoridades correspondientes, debe
hacerse ante el juez de control de garantías.
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Adicionalmente, cabe señalar que la Corte
Constitucional declaró condicionalmente exequible el
mencionado artículo 244 de la Ley 906, entendiendo, «…
dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas
estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando
el indiciado o indagado tenga noticia de que en las
diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a
la formulación de la imputación, se está investigando su
participación en la comisión de un hecho punible, el juez de
control de garantías debe autorizarle su participación y la de
su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad
de tales diligencias, si así lo solicita» (C-025/09).
Además, una de las disposiciones en materia de
registros y allanamientos que cabe aplicar al procedimiento
de búsqueda selectiva en bases de datos, es la contenida en
el canon 231, según la cual «Únicamente podrá alegar la
violación del debido proceso ante el juez de control de
garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso,
con el fin de la exclusión de la evidencia ilegalmente
obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento,
quien haya sido considerado como indiciado o imputado».
Así pues, la respuesta al primer interrogante planteado
es afirmativa. El juez de control de garantías debe permitir
la participación del indiciado y de su defensor en la
audiencia de control posterior en búsqueda selectiva en
bases de datos, si éste lo solicita.
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3.3. El objeto de debate en la audiencia preliminar
de control posterior de búsqueda selectiva en bases de
datos.
El juez de control de garantías, como director del
proceso en la fase preliminar a su cargo, pero además «por
su condición de garante de los derechos constitucionales y de
supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de
los particulares en la etapa de la investigación penal» (C-
210/07) debe ponderar y armonizar los derechos en
conflicto, además de facilitar, en cuanto sea posible, la
realización de la actividad investigativa de las partes, con
las limitaciones inherentes a la protección de los derechos
fundamentales.
Como se dijo, al llevar a cabo labores de búsqueda
selectiva en bases de datos, la fiscalía puede acceder a
información confidencial referida al indiciado o imputado.
Es posible, que por razón de la obtención de datos
contenidos en sistemas de información se puedan afectar
derechos fundamentales de su titular12.
12
Al respecto, en sentencia C-336/07 dijo la Corte Constitucional lo siguiente:
“para la Corte es claro que la búsqueda selectiva de información personal en bases de
datos, constituye un medio específico para la obtención de evidencia física con fines
probatorios, que conserva su propia autonomía frente a esos otros medios de acopio
informativo relacionados en el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución como
son los registros, los allanamientos, las incautaciones, y la interceptación de
comunicaciones. Ni técnica ni conceptualmente es posible incluir la búsqueda
selectiva de información en bases de datos en la categoría de los registros como
instrumento de pesquisa, a los que refiere el artículo 250.2 de la Carta.
La búsqueda selectiva en bases de datos se inserta dentro del ámbito de
operatividad del derecho al habeas data, que recae sobre sistemas de acopio de
información que se articulan a los llamados bancos de datos o centrales de
información, que son administrados por entidades públicas o privadas sometidas a
ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los
derechos fundamentales de los diversos actores (titulares, usuarios y
administradores) del proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento, control
y divulgación de datos personales.
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Así pues, el objeto de debate en la mencionada
audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento
material probatorio que fue acopiado. Para que el juez de
control de garantías establezca si es legal o no, constatará
que «se haya observado lo prescrito en la Constitución
Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos
humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley
906 de 2004).
Entonces, en principio, la verificación sobre la
legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en
esa audiencia preliminar. Por tal razón, el propósito para el
cual puede acudir el indiciado o su defensa a la diligencia,
es el de buscar la exclusión de la evidencia que consideran
fue ilegalmente obtenida (art 231 ejusdem). Para el caso, el
demandante no explicó que su intervención tuviera un fin
distinto al descrito.
Las premisas anteriores absuelven el segundo
interrogante. Es claro, que el juez 27 penal municipal con
función de control de garantías de Bogotá ha debido,
además de convocar al accionante, permitir su intervención
en la audiencia, para debatir sobre la legalidad de los
elementos obtenidos por la fiscalía y que fueron sometidos a
control posterior.
(…)
En este contexto, los datos personales contenidos en esas bases de datos son
objeto de protección en virtud de que su recolección y tratamiento es el producto de
una actividad legítima que se articula sobre el consentimiento libre, previo y expreso
del titular del dato, que atiende la finalidad en vista de la cual se otorgó tal
consentimiento, así como los demás principios que regulan esta actividad, lo cual le
permite al titular de los datos ejercer frente al operador, los derechos y garantías que
le otorga la Constitución”.
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3.4. ¿Existe un mecanismo de defensa al interior
del proceso?
Se dijo en precedencia, que las disposiciones
aplicables en materia de registros y allanamientos, pueden
emplearse en cuanto a la búsqueda selectiva en bases de
datos se refiere.
Pues bien, para casos como el que concita la atención
de la Sala, el Código de Procedimiento Penal previó una
solución dentro del mismo proceso. Al respecto, en su
artículo 238 permite, para los eventos en los que «la defensa
se abstuvo de intervenir en la audiencia», que solicite «en
otra audiencia preliminar o durante la audiencia
preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas».
Como se expuso en precedencia, la participación de la
defensa en la audiencia de control posterior en búsqueda
selectiva en bases de datos está limitada a cuestionar la
legalidad de los elementos de convicción obtenidos. Si es
posible, que a través de una nueva audiencia, dentro del
mismo proceso, se discuta el mismo aspecto, es por vía del
cauce ordinario que se debe definir el problema jurídico
sometido a consideración del juez de tutela.
Así las cosas, el señor DANIEL FERNANDO DÍAZ
TORRES cuenta con un mecanismo ordinario de defensa
para ejercitar la defensa de sus derechos.
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Por ende, incumplió el demandante una de las
condiciones generales de procedencia para habilitar, en el
caso concreto, la intervención del juez de tutela, pues como
se expuso, puede ejercitar la defensa de los derechos que
considera vulnerados a través de una nueva audiencia
preliminar (art. 238 del CPP), para discutir allí los aspectos
relacionados con la declaratoria de legalidad de los
elementos de convicción obtenidos en la audiencia en la
cual no se permitió su permanencia.
Pero además, también puede discutir tales aspectos a
través del proceso que se adelanta en su contra y en el que
ya adquirió la calidad de imputado, dado que la norma en
cita (art. 238) permite llevar a cabo tal debate, incluso,
durante la audiencia preparatoria.
Así las cosas, la demanda de tutela resulta
improcedente por desconocimiento de la condición de
subsidiariedad y por ende, la decisión que se impone no es
otra distinta a negar el amparo constitucional invocado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE
DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE
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Daniel Fernando Díaz Torres
NEGAR el amparo constitucional invocado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el
artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para
su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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