DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
I. INTRODUCCIÓN
“Si uno pudiera escoger dos palabras para describir América Latina,
DESIGUALDAD y CORRUPCIÓN serían apuestas seguras”. Palabras de
Miguel Ángel Centeno que han calado fondo en la sociedad en general en
esta parte del mundo, la desigualdad y la corrupción pueden verse a plena
luz del día, en todos los estratos sociales y económicos; por ello, en el
presente informe ahondaremos en esta problemática, enfatizando en la
corrupción, pero no en cualquier tipo de corrupción, sino en aquella que
perjudica directa o indirectamente a la población en general, ya sea en el
desviamiento de fondos públicos que estaban destinados a brindar servicios
públicos de mejor calidad o ya de plano, brindarlos simplemente; o cerrando
puertas al avance y/o progreso de la ciudadanía.
Haciendo un recopilatorio, tenemos distintos tipos de delitos cometidos por
funcionarios públicos, estos van desde el abuso de autoridad; concusión;
peculado; corrupción de funcionarios y la colusión. En particular, nos
centraremos en este último delito y en su problemática probatoria en el
proceso de investigación.
II. DEFINICIÓN
La corrupción puede definirse de muchos modos, pero en el caso en concreto
nos centraremos en la definición dada por la Organización Internacional de
Transparencia, la cual versa que la corrupción es “el abuso del poder
confiado o encomendado para obtener un beneficio privado”. Mientras
que nos centramos en el delito a estudiar en el informe, la COLUSIÓN puede
ser definida como “Delito de carácter especial en el que un servidor público
realiza un acuerdo con un tercero interesado con el fin de defraudar al
Estado”. Raul Pariona (2017).
III. MARCO REFERENCIAL LEGAL
El delito de colusión se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal
Peruano en cual reza lo siguiente:
“El funcionario o servidor público que interviniendo directa o indirectamente por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado (...).”
Hacemos hincapié en que el delito de Colusión Agravada se encuentra inmerso en
el delito de Concusión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 382 del C.P.P
Ahora bien, hemos de recalcar que existen variedad de delitos que pueden ser
cometidos por funcionarios públicos, pero en específico nos centraremos en aquello
que necesitan de la calidad especial del funcionario para realizarse, estos se
encuentran en el TÍTULO XVIII, Capítulo II, los cuales son:
Sección I: Abuso de autoridad
Sección II: Concusión
Sección III: Peculado
Sección IV: Corrupción de Funcionarios
IV. ¿QUÉ ES? (PROBLEMÁTICA PROBATORIA)
El delito de colusión se configura cuando un funcionario o servidor público debido a
su cargo concierta con un tercero interesado para defraudar patrimonialmente al
Estado en contratos u operaciones estatales. El elemento central de este delito es
la concertación, esta debe ser ejecutada por el encuentro de dos voluntades como
el funcionario público que vendría a ser el intraneus, actuando en conjunto con el
tercero interesado, que vendría a ser el extraneus; así mismo el objeto de la
concertación vendría a ser en defraudar al Estado o cualquier agravio que se
cometa.
Lo que nos dice la presente Casación N°661-2019-Piura, es que el caso es un
proceso seguido contra la alcaldesa Aura Violeta Ruesta de Herrera y algunos
funcionarios José Castro, Javier Salas, Jimi Silva, Nilton Ramos, Pablo Girón, Luis
Olivares, Tulio Vignolo, Luis Granda, Edwar Barboza, de la municipalidad de Castilla
en Piura, por el delito de colusión agravada, alternativamente delito de colusión
simple, al señalar que hubo un acuerdo colusorio en la ejecución de una obra con
nombre “Ampliación y mejoramiento del sistema integral de agua potable y
alcantarillado de los Asentamientos Humanos del Sector Noroeste de Castilla”,
siendo este el perjuicio para la referida municipalidad y el Estado. La procesada
Ruesta de Heredia en calidad de alcaldesa, aprobó las Bases del proceso de
Licitación para la adjudicación de la citada obra, con una inversión ascendente a US
$31´000,000,00 dólares americanos. En consecuencia, en este caso se procesaron
a diversos funcionarios de la Municipalidad Distrital de Castilla en calidad de
coautores del delito de colusión simple y/o agravada, que participaron en dichas
etapas de la obra mencionada anteriormente, mediante el proceso se dice que
algunos participantes denunciaron irregularidades como requisitos innecesarios en
las bases de la construcción como es la muy poca participación de arqueólogos por
escasa capacidad económica, hubo técnicos con títulos falsos, hubo malversación
de fondos como un adelanto a pesar que la empresa no estaba autorizada para este
tipo de adelantos, cartas fianzas con próximas a vencerse, entre otros desbalances.
La referida Casación señala que el daño generado en el delito de COLUSIÓN
AGRAVADA no se identifica como riesgo en el deber funcional, ya que la norma
exige que el daño patrimonial debe ser probado fehacientemente mediante pruebas
de carácter objetivo, como es la pericia contable, y de no ser así no hay prueba que
justifique el perjuicio o daño patrimonial, así que hay medio probatorio idóneo y
objetivo que permita determinar concretamente el perjuicio económico. Por ello cabe
señalar que el delito de colusión agravada, además de la prueba de concertación,
deberá ser acreditada en el perjuicio patrimonial o la defraudación, que es el núcleo
del injusto agravado, para lo cual se exige una pericia contable, financiera o
económica a efectos de cuantificar el perjuicio económico.
De esta manera nos planteamos si solo podría ser cómplices del delito de colusión
el tercero que concierta con el funcionario público, como se afirma en la referida
casación, considerando que que en la postura se desconoce los elementos de la
complicidad, que nos permiten fundar siempre la posibilidad de complicidad no nos
de funcionarios públicos sino también de estranei, muy aparte del funcionario
interesado.
Por consiguiente, nos centramos en la problemática probatoria, la
cual resalta debido a que en muchos casos, resulta demasiado
difícil hallar una prueba directa y objetiva de la concertación ilícita,
por lo que una imputación de este tipo se realiza desde elementos
de convicción que tengan carácter indiciario y estén
interrelacionados para así poder acreditar el delito.
Por ello, la Sala Penal de Apelaciones en el expediente Exp. N° 185-
2011, del 11 de abril del 2013 expone cuales pueden ser dichas
pruebas de carácter indiciario, entre las cuales están:
1) los precios sobrevaluados o subvaluados
2) obras o servicios inferiores o superiores respectivamente a
los requeridos
3) la inexperiencia comercial de los postores; así como la falta
de documentación del postor o si la misma es fraudulenta
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V. ¿CÓMO SOLUCIONARLO?
PROPUESTAS PARA UNA LUCHA EFICAZ Y DEMOCRÁTICA CONTRA LA
CORRUPCIÓN
Ninguna disposición normativa o diseño organizacional alternativo puede resultar
eficaz contra la corrupción si no se presentan y mantienen dos presupuestos
básicos: en primer lugar, es imprescindible un mínimo consenso político favorable a
esta causa. Este contexto no sólo dota de legitimidad a las políticas que se
implementen sino que otorga continuidad a las mismas por encima de las
coyunturas particulares.
En segundo lugar, resulta necesaria la garantía de una suficiente independencia
interna (dentro de su propio aparato institucional) y externa (respecto de influencias
del poder político o económico de turno) de los órganos responsables del sistema
de administración de justicia (Ministerio Público, Poder Judicial y Policía Nacional
del Perú). Efectivamente, el Ministerio Público como titular único de la acción penal,
así como el Poder Judicial, órgano de decisión de los conflictos, son órganos del
sistema de justicia que deben superar su histórica pasividad e ineficacia frente a los
abusos del poder. La independencia en el desarrollo de sus funciones es
presupuesto esencial de una política eficaz de persecución de la corrupción. Sólo
esta independencia les otorga la fortaleza necesaria para enfrentar los costos de
esta causa nacional.
PROPUESTAS DE REORGANIZACIÓN ESTATAL
La idea de potenciar este tipo de propuestas en el ámbito organizativo y
administrativo resulta no sólo de su mayor capacidad preventiva con respecto a la
mera aplicación de sanciones punitivas, sino también de que a través de estos
mecanismos evitamos recurrir indiscriminadamente al derecho penal y a sus
instrumentos, muchas veces restrictivos de derechos fundamentales de la persona.
Se trata de mecanismos de carácter técnico u organizativos implementados dentro
del aparato estatal a efectos de disuadir o evitar contextos que favorezcan la
materialización de actos de corrupción. Entre ellos podemos referir los siguientes:
1. Incentivar la competencia de la economía y la asignación del manejo de recursos
estatales a sectores privados
Evidentemente contribuyen a reducir los incentivos para la corrupción todas aquellas
políticas que implican menos intervención estatal en la economía (restricción de
exportaciones, subsidios, tipos de cambio preferenciales, control de precios, etc.) y
en su lugar se potencie la competencia en el mercado nacional. En efecto, como
señala Rose Ackerman, si el Estado no tiene autoridad para restringir exportaciones,
o no otorga tipos de cambio preferencial, por ejemplo, no ofrece espacios para la
corrupción. Un ejemplo típico lo ofrece el primer Gobierno del presidente García:
subsidios, tipos de cambio preferenciales (dólares MUC), etc. Sin embargo, no se
quiere decir con ello que la ausencia del Estado en todos los sectores de la
economía sea la solución a los problemas de la corrupción. Es evidente que la
presencia del Estado es necesaria en varios sectores de servicios públicos. En
estos casos, es necesario implementar regulaciones internas adecuadas como, por
ejemplo, el incentivo de la propia competencia dentro de la administración pública.
Por otro lado, también existen riesgos de que la corrupción se traslade al sector
privado, sobre todo cuando se forman monopolios en algunos ámbitos de la
economía, de ahí también la importancia de instituciones estatales como el
Indecopi, que supervisa y promueve un ambiente de libre competencia en el sector
privado.
2. Transparencia progresiva y control permanente en las negociaciones y
transacciones realizadas por los funcionarios
Al establecerse un sistema de denuncias confidenciales, se expone
permanentemente a los funcionarios públicos a tener que estar en capacidad de dar
explicaciones fundadas de las decisiones que constantemente adoptan. A ello
puede ayudar el establecimiento de reglas claras y precisas. De igual función lo
constituyen las auditorías internas y externas a la que deben estar expuestas las
diversas unidades administrativas, sobre todo las que muestran sospechas sobre un
alto grado de corrupción. Pero la transparencia en la actuación administrativa no
sólo debe estar expuesta por los mecanismos contables o denuncias internas dentro
de la administración pública. Esta transparencia sobre todo debe ser
permanentemente fiscalizada por la sociedad civil organizada, y en especial por la
prensa de investigación. La lógica de la democracia y del Estado de derecho debe
materializarse en estos mecanismos de control que se practican desde un ejercicio
libre de la prensa. ¡Cuántas transacciones corruptas permanecieron en la oscuridad
debido a una prensa que en su mayoría renunció a su trabajo de crítica a la gestión
pública del régimen! Cuestión escandalosa resultó ser la forma en que los medios
de comunicación más importantes sujetaron su capacidad de fiscalización a los
lineamientos del régimen fujimorista.
3. Evitar la concentración de funciones y de poderes discrecionales en los
funcionarios públicos
La necesidad de un mayor grado de transparencia y control sólo es posible con la
determinación de reglas claras tendientes a evitar la concentración de amplias
funciones en determinadas unidades de la administración pública y, a su vez, con la
delimitación de las facultades discrecionales de los funcionarios. Así, por ejemplo,
es posible hacer “que trabajen en equipos con supervisión inmediata, de tal modo
que ningún funcionario tenga oportunidad de tomar grandes decisiones por su
cuenta”18. Ejemplo de ello son los enormes recursos que se manejaban desde el
Ministerio de la Presidencia y desde el Ministerio de la Mujer, precisamente los
ministerios con mayor cuestionamiento de corrupción durante las campañas
electorales.
Reforma del servicio civil.
En el ámbito del servicio civil se han sugerido una serie de reformas y
modificaciones. En primer término se asume la necesidad de contar con los agentes
técnicamente más capaces, pero a la vez honestos y confiables. Esto último aunque
conlleve un cierto grado de destinación de cierta capacidad técnica. El profesor
Kirtgaard nos informa ya de la existencia en medio de pruebas psicológicas para
investigar la honestidad, que han dado buenos resultados en predecir la “integridad
de la persona en el puesto”19 . Por otro lado, se sugiere en este campo la rotación
de personal, a fin de evitar la formación de connivencias y arreglos entre “colegas”
en un distorsionado espíritu de cuerpo.
Y, finalmente, el establecimiento de códigos de ética para la función pública. Se
entiende que el fundamento de esta necesidad reside en la propia idea moral del
Estado como una entidad supraindividual que busca el bien común. Lógicamente,
un código de ética para la función pública no es la solución final para la corrupción,
sin embargo permite, a través de disposiciones de principio, evitar los espacios
confusos y contradictorios que podrían generar las múltiples normas que regulan las
funciones del Estado. Teniendo una mayor claridad y unidad sobre lo correcto e
incorrecto en la actuación pública se favorece la universalización de las normas de
conducta de los funcionarios públicos y se evita la dispersión normativa. Esta es la
apuesta que desde hace un tiempo viene impulsando la Defensoría del Pueblo en
nuestro país, quien, entiendo, ha sido una de las primeras instituciones en adoptar
una directiva estricta de neutralidad en las elecciones, experiencia seguida por
todos los organismos del Poder Ejecutivo.
VI. CONSECUENCIAS EN LA CIUDADANÍA
La corrupción como propio concepto independiente es dañino en su existencia,
David Torres Pachas citaría a Berdugo sobre el concepto de la corrupción y como
este puede mediar sus problemas en los ámbitos político, económico y afectando
también a los derechos humanos. De esta forma, podemos evidenciar la existencia
de una desconfianza entre los ciudadanos en regímenes dirigidos mediante el
sentido de la corrupción, según lo denota la CNUC (Convención de la Naciones
Unidas contra la Corrupción).
Viéndolo bajo contexto, tenemos que la corrupción procura lo que vería siendo el
procurar un interés personal que el general y por consecuencia otorgaría daños
generados al conjunto ciudadano, entendiendo que el modelo de corrupción está en
los funcionarios públicos, no podemos dudar de que dicho daño se maximiza, ya
pudiendo ser por un efecto económico en la praxis y distorsión en gastos públicos,
como lo podría ser el manejo irresponsable de la administración pública para el
beneficio mutuo de la persona, esto conlleva al disgusto y perjuicio de los
ciudadanos administrados por estos funcionarios que aplican mal su labor.
También, podemos observar una vulneración en los derechos humanos por parte de
las prácticas corruptas, siendo pues que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su resolución N 1/17 en septiembre del 2017, hablaría y describiría sus
efectos en los citados derechos, y sugiriendo forma de confrontarla mediante la
utilización de mecanismos efectivos.
Reduciendo la mirada al páramo nacional, tenemos que la defensoría del pueblo
publicaría en su portal web, un artículo titulado “Un país sin corrupción” donde este
señala de forma independiente el uso de la corrupción en conjunto a la opinión
general del daño realizado hacia la ciudadanía y como este es por medio general
una fuente que en contacto con el poder público, puede incurrir en la vulneración de
derechos, afectaciones del sentido económico y político, como también la actuación
interna para la impunidad de este mismo acto cometido.
Según una encuesta hecha el año 2011, que buscaba hablar de las percepciones de
la corrupción, se estimó un 46% de opinión sobre la corrupción y su claro efecto
negativo en la problemática “nacional” enfatizando en este último término puesto
que relacionan la corrupción a un problema generalizado no solo en una región si no
en todo el país, dicho problema se ve agravado por el ínfimo número de
mecanismos anticorrupción que se iban efectuando.
De esta forma, podemos ya inferir opiniones generalizadas sobre la corrupción y
entender de por sí como afectasen si esta fuera hechas por funcionarios públicos,
es un hecho como este afecto en diversos aspectos a los ciudadanos y al estado en
general, no tiene por qué haber una organización como tal, si no también una
actuación común del personaje en cuestión, la corrupción so obedece a méritos
individuales y no al interés general, por lo que su poca preocupación por el bienestar
público, produce afectaciones negativas a los pobladores de la zona afectada, como
bien se vio en nuestro país, este problema se ve enraizado de muchas formas y
afectando a la población general, dedicando esfuerzos a combatirla, siendo así, solo
podemos enfrascar el conflicto de forma incisiva en cada caso en cuestión puesto
que las modalidades son diversas y computan actos ilícitos en promedio, en el
presente caso, las consecuencias pueden ser ya visibles por propia lógica, pero sin
dudar del combate que se realiza, junto a los medios para probarla.
VII. CONCLUSIONES
- En síntesis, con lo mencionado podemos valorar el papel importante que
implica en el momento que la ciudadanía confíe en las autoridades
facultativas.
- Finalmente esta casación podría ser inherente por que como postura no es
correcta, ya que se desconoce la naturaleza de la complicidad, que tiene dos
elementos, el primero es el aporte debe ser causal para el resultado típico, y
el segundo es el aporte que debe incrementar y realizar el riesgo
desaprobado es decir, el cómplice realiza un aporte necesario para la
realización del delito; en este caso, puede que el cómplice secundario no se
haya concertado, pero su función ayudaría a defraudar al Estado. Por parte
de los coautores y cómplices primarios.
VIII. REFERENCIAS
- QUIROZ, ALFONSO. (2019) Historia de la Corrupción en el Perú. Lima - Perú.
3era edición. Ed. I.E.P.
-Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2016) Recurso de absolución
N°661-2016. Piura. Sala Penal Transitoria. 17 de Julio del 2017.
- Puchuri, Flavio. (2018). El delito de colusión: una de las modalidades corruptas
más lesivas contra el Estado. Lima - Perú. Revista Digital de la PUCP. Recuperado
de: [Link]
modalidades-corruptas-mas-lesivas-contra-el-estado/
- Torres Pachas, D. Notas acerca del concepto de corrupción. Lima - Perú. Revista
Digital de la PUCP. Recuperado de: [Link]
acerca-del-concepto-de-corrupcion/
