(2015): “Derecho de Bienes Públicos en Chile.

Recuento doctrinario y actualidad normativa” en:

López-Ramón, Fernando y Vignolo Cueva, Orlando [Coordinadores] El dominio público en Europa
y Latinoamérica, (Lima, Red Internacional de Bienes Públicos y Círculo de Derecho
Administrativo), pp. 299-334.

DERECHO DE BIENES PÚBLICOS EN

CHILE.
RECUENTO DOCTRINARIO Y
ACTUALIDAD NORMATIVA
Alejandro VERGARA BLANCO

RESUMEN: La Doctrina constituye una piedra angular en la sistematización y

diseño de las disciplinas e instituciones jurídicas, con evidente y relevante
aplicación en la praxis. A modo de introducción analizo en qué consiste y qué
rol ocupa como fuente del Derecho. Primero, analizo si el Derecho de Bienes
Públicos es una disciplina autónoma o si es parte del Derecho Administrativo,
en el caso de Chile. Para este fin muestro las influencias que el Derecho Civil,
la enseñanza del Derecho Administrativo en Chile y la Constitución Política de
la República de 1980 han tenido en esta materia; igualmente, doy noticia de los
escasos autores y obras que se han abocado al Derecho de Bienes Públicos en
Chile. Además, me ocupo del cambio de panorama a partir de la Constitución
de 1980, la que en su artículo 19 nº23 incorpora una summa divisio de los bienes;
me refiero, en fin, a la actual tendencia legislativa en materia de bienes públicos
y recursos naturales de alta significación social.

ABSTRACT: The Doctrine is a cornerstone in the systematization and design of

legal disciplines and institutions, with clear and relevant practical application.
As an introduction, I analyze its nature and what role occupies as a source of
law. First, I analyze whether in Chile Public Property Law is an autonomous
discipline or is part of Administrative Law. To this end, I show the influences
299
of Civil Law, the teaching of Administrative Law in Chile, and the Constitution
of the Republic of 1980 on this subject; also, I give notice of the few authors
and works focused on Public Property Law in Chile. Moreover, I deal with the
changing panorama from the 1980 Constitution, which in its article 19 nº23
incorporates a summa divisio of public property; finally, I address to the
current legislative trend on public property and natural resources of high social
significance.

PALABRAS CLAVE: fuente del derecho, doctrina jurídica, bienes públicos,

derecho administrativo, summa divisio, recursos naturales.

KEY WORDS: source of law, jurisprudence, public property, administrative law,

summa division, natural resources.

300
I. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

El diseño espontáneo de cada disciplina jurídica singular es una de las

tareas más trascendentales de los juristas eruditos, pues a través de ella se
conforma la Doctrina jurídica285. La literatura jurídica siempre es especializada;
no se ofrece nunca de modo genérico (no existen tratados de «Derecho», a
secas, que intenten abarcar todas las especialidades del Derecho o el completo
universo del Derecho), sino siempre es singularizada en ramas, disciplinas
especiales: Derecho Administrativo, Derecho penal, Derecho constitucional,
Derecho civil, etc.

1. Roles y tareas de la Doctrina jurídica.

La Doctrina es una de las dimensiones de ese fenómeno que llamamos

Derecho286, y dedica sus esfuerzos a explicar esos cuatro fenómenos: las leyes
(=reglas), los hechos jurídicos (incluida la costumbre, la conciencia jurídica
popular, el espíritu o sentimiento popular), la Jurisprudencia, especificándolo a
una singular área o sector de la vida común, en que se generan las ramas,
disciplinas o departamentos del Derecho.

a) Distinguiendo roles. El diseño de las disciplinas, ramas, departamentos o

microsistemas (Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Administrativo, etc.),
es una de las tareas más relevantes de la Doctrina jurídica. Cabe observar
previamente un esquema de las tareas que suelen realizar aquellos científicos
que llamamos juristas eruditos, distinguiéndolas de otras tareas que se
enmarcan en el fenómeno jurídico. En efecto, hay tres roles que distinguir en el

285 Un desarrollo más amplio en: VERGARA, 2014, de donde extracto estos primeros párrafos, y
en donde pueden consultarse las referencias bibliográficas.
286 El Derecho se reduce a estos cuatro fenómenos: i) las leyes; ii) el hecho jurídico, las

costumbres de los pueblos; iii) la jurisprudencia; y, iv) la doctrina. En este caso observamos las
dimensiones de realidad práctica del Derecho; no su naturaleza, como es lo usual de las
tradiciones filosóficas, ya iusnaturalista, ya positivista, ya realista, u otras.
301
fenómeno de lo propiamente jurídico: i) el rol de los legisladores, que adoptan
el derecho legal; ii) el rol de los jueces, que dictan sentencias, y conforman ese
conjunto de decisiones que denominamos jurisprudencia (en cuyo rededor,
actúan los abogados de la praxis, defendiendo causas de parte); y, iii) el rol de
los juristas, que construyen la Doctrina o Dogmática jurídicas.

El rol de legisladores y jueces (y abogados) es práctico; el rol de la Doctrina es,

por una parte, teórico (en el sentido que sus escritos no tienen el imperio de
una Ley o cosa juzgada de una sentencia); y, por otra, no especulativo (esto es,
dirigido a la práctica): de ahí que las teorías que ofrece la Doctrina jurídica son
útiles y utilizables directamente por los prácticos del Derecho (abogados y
jueces).

2. Tareas específicas de la Doctrina.

Si se observa bien la realidad, y se revisan los escritos de los juristas

eruditos, la Doctrina realiza tres tareas esenciales: 1º diseñar cada disciplina
jurídica, lo que es útil tanto para la enseñanza como para la aplicación del
Derecho; 2º formular teorías e instituciones, que sirven como modelos de
solución de casos difíciles, en base al derecho positivo; esto es, a las reglas y a
sus sustitutos (principios, espíritu del pueblo o conciencia jurídica popular) en
un ordenamiento jurídico dado; y, 3º formular principios jurídicos (que son
también teorías), para llenar los vacíos de las reglas.

a) La construcción de las disciplinas jurídicas. Esta tarea es distinta de la

construcción, ya sea: de un sistema legal, a través de la dictación de normas
(encargada al legislador); o de un sistema jurisprudencial, a través de la
dictación de sentencias (encargada al Juez). El estudio o análisis del diseño,
estructura y contornos de toda disciplina jurídica resulta doblemente relevante:
primero, por la utilidad que tiene en sí tal división disciplinaria para la mejor
comprensión y enseñanza del derecho; y, segundo por su evidente utilidad en la
aplicación que del Derecho realizan los jueces.
302
La construcción y función de las disciplinas, ramas o departamentos
especializados ha sido un tema constante en el análisis del fenómeno jurídico:
desde SAVIGNY (como «sistema») a DWORKIN (como «prioridad local»).

b) La formulación de teorías jurídicas. Esta tarea es muy relevante y se encuentra a

cada paso en todo libro de Doctrina o Dogmática jurídicas. Sobre ello, sólo
cabe recordar aquí algunos ejemplos de aportaciones relevantes para el
pensamiento jurídico, que han marcado senderos para la comprensión de estas
tareas de la Doctrina; como es el caso de HAURIOU, sobre la teoría de la
institución; de ROMANO, sobre el ordenamiento jurídico; de KAUFMANN, sobre
la “naturaleza de la cosa”; de BETTI, sobre interpretación jurídica; los aportes
teóricos del primer BOBBIO; y de IRTI sobre descodificación; en fin, la obra
póstuma de KELSEN sobre la teoría de las normas. Destaco, dado nuestro
tema, dos trabajos fundamentales para la comprensión teórico-práctica de lo
que sea la Doctrina: el aporte invaluable de VIEHWEG sobre la Doctrina
jurídica como ciencia de problemas; y el de CANARIS, sobre la función y
falsación de las teorías jurídicas.

Los juristas eruditos, a través de la Doctrina, entonces, ofrecen a los prácticos

(jueces y abogados) esos tres productos culturales: i) diseño de disciplinas; ii)
modelos teóricos de solución para casos difíciles, y iii) formulación de
principios jurídicos. Las respuestas que jueces (y abogados) - esto es, los
prácticos del mundo jurídico- dan a los casos difíciles suelen apoyarse en los
análisis que a partir de las normas y principios ofrecen los juristas, es decir,
aquellos aportes de teorías jurídicas o doctrinas que se encuentran en libros y
publicaciones científicas. Todo jurista erudito o especialista en alguna disciplina
suele ofrecer teorías o modelos teóricos de solución de problemas jurídicos
difíciles; y, junto a (para) ello, sistematiza las fuentes, describe instituciones y
disecciona principios jurídicos.

Este trabajo, está dirigido a revisar la Doctrina del Derecho de Bienes Públicos,
y observar si la literatura jurídica nacional ha cumplido estos objetivos propios
de la literatura científica.
303
II. EL LENTO DESARROLLO DOCTRINARIO DEL DERECHO DE BIENES
PÚBLICOS EN CHILE

1. ¿Autonomía de la materia o parte del Derecho Administrativo? El caso

de Chile.

En el derecho comparado es donde verdaderamente hay obras sobre

esta disciplina. En efecto, en el extranjero (especialmente en Francia, España,
Italia y Alemania) existe un gran desarrollo al respecto; desde cursos de
Derecho de Bienes Públicos en las Facultades de Derecho, hasta numerosas
publicaciones e importantes obras en la materia. La formulación que, por
ejemplo, la doctrina española ha realizado del dominio público, como en otras
materias, es claramente tributaria de las construcciones de doctrinas
extranjeras: en un principio, de la doctrina del domaine public francesa (muestra
palpable de ello es la consideración “patrimonialista” del dominio público, de
indudable procedencia francesa); en menor medida del sistema italiano de los
beni demaniali e patrimoniali indiponibili (que su huella ha dejado incluso en la
importación doctrinal del italianismo “demanial”287); y sobretodo, de la tesis de
procedencia alemán de las öffentlichen Sachen.

En el caso de Chile, en cambio, nos encontramos ante una disciplina aun poco
desarrollada. Los primeros acercamientos a esta materia proceden,
paradójicamente, de autores de derecho privado (del derecho civil para ser más
precisos). Es el caso de las obras de grandes civilistas chilenos, que al momento
de escribir obras (o partes de obras) relativas al Derecho de Bienes (o
Propiedad en general) dedican un análisis a esta clase de bienes distintos de los
bienes privados. Están los ejemplos de Luis Claro Solar288, Arturo Alessandri y

287 Cfr. SÁINZ MORENO 1985. Es posible encontrar aquí interesantes referencias al estado de
las doctrinas respectivas en Francia, Alemania e Italia, con amplias referencias bibliográficas,
pp. 128-135.
288 CLARO SOLAR 1930, pp. 170-179, pp. 239-25, pp. 272-277.

304
Manuel Somarriva289 y Victorio Pescio Vargas290. Por el lado del Derecho
Administrativo, los aportes más importantes son los trabajos del autor de estas
líneas, de Santiago Montt Oyarzún y de Eduardo Cordero Quinzacara, los que
reviso brevemente más adelante.

2. Realidad chilena desde mediados del siglo XIX hasta fines del siglo
XX.

Con la entrada en vigor del Código Civil chileno en 1857, se reguló en

nuestro país en su artículo 589 a los bienes nacionales de uso público o bienes públicos,
específicamente en su Libro segundo. De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce,
título III “De los Bienes Nacionales”, el cual aparece luego de los títulos que
hablan “De las varias clases de bienes” y “Del dominio”.

No es raro entonces que los primeros y principales desarrollos relativos a los

bienes públicos en nuestra doctrina nacional provengan del mundo del derecho
privado. Sin embargo, y como es de esperarse, la extensión de dichos
desarrollos se limita a meras nociones superficiales de su régimen, y siempre
desde el punto de vista civilístico. Esto, lejos de ser positivo, quizás dificulta
aún más la labor sistematizadora de la disciplina de los bienes públicos, porque
su análisis y estudio se han realizado bajo los principios de derecho privado, en
circunstancias que se trata, como es notorio, de una institución propiamente de
derecho público; basta señalar como ejemplo lo difícil que sería configurar el
principio de autonomía de voluntad en esta materia.

289 ALESSANDRI Y SOMARRIVA 1974, pp. 98-109, pp. 125-133.

290 PESCIO 1978, pp. 222-238.
305
3. Cambio de panorama en 1980, a partir del Art. 19 nº 23 de la CPR.

La novedosa disposición del art.19 nº23 CPR de 1980 reconfigura el

ordenamiento jurídico chileno en materia de bienes públicos. Este art.19 nº23
CPR, vino a consagrar la vigente summa divisio de los bienes públicos y privados
(y, dentro de los privados, los fiscales, esto es, los de titularidad del
Estado/fisco, bajo el mismo estatuto de los particulares), tiene una virtualidad:
rompe la clasificación del art.589 CC, el que debe entenderse hoy derogado
tácitamente en cuanto contradice al art.19 nº23 CPR. En efecto, tal art.589 CC
establecía una summa divisio entre bienes nacionales/privados; y, enseguida, a los
bienes nacionales los clasificaba entre: bienes nacionales de uso público o
bienes públicos y fiscales, incluyendo a estos últimos en el género de los
“nacionales”, como si estuviesen fuera del régimen de los demás bienes
privados. Esta clasificación está caduca, es un arcaísmo, que sólo un romántico
del respetable CC podría invocar hoy; pero sin discernir que la CPR de 1980 la
arrumbó en el baúl del derecho histórico.

Más adelante me refiero a este cambio normativo.

4. La (escasa) enseñanza del Derecho Administrativo en las casas de

estudio chilenas.

El Derecho Administrativo en general es, en los programas de estudio

de nuestras Universidades, el hermano menor de las disciplinas del derecho,
aquel a quien nadie escucha, al que nadie presta mayor atención y en definitiva
al que nadie le dedica tiempo.

En efecto, las mallas curriculares de las facultades de derecho de nuestro país,

adolecen de un vacío sistemático y no contemplan más que un estudio de lo
público como un residuo de lo privado, siendo su extensión habitual un curso
de dos semestres. Quizás es excepcional a este respecto la Universidad Católica

306
de Valparaíso que destina 3 semestres para el estudio del Derecho
Administrativo.

Aún así, estos escasos estudios se refieren al Derecho Administrativo General,

esto es un estudio centrado en las funciones y responsabilidad del Estado,
dejando fuera en consecuencia una multiplicidad de disciplinas que hoy
consideramos escindidas (por ejemplo, Derecho Eléctrico, Derecho de Aguas,
y la que nos convoca, el Derecho de Bienes Públicos).

Todo esto ha contribuido negativamente al desarrollo de la disciplina legislativa

y jurisprudencial de los bienes públicos y ha disminuido en cantidad y calidad la
doctrina nacional en esta materia.

5. Escasa doctrina a partir de la década de 1980.

Son escasos los autores que dedican trabajos a esta materia, y en general
pueden reducirse a tres. El tema del derecho del «dominio público» (más bien:
derecho de bienes públicos) ha sido poco abordado en nuestra doctrina, quizás
por las perplejidades que origina, por aparentar encontrarse “a horcajadas entre
el Derecho Público y el Privado”291, y aparentar ser materia más propia de
civilistas y algo abandonada por los administrativistas.

a) Santiago Montt. Esa carencia bibliográfica ya no será tan notoria gracias a este
aporte de Montt, pues en 2002 publica su Tesis de Licenciatura292, cuyo primer
capítulo fue publicado anteriormente mientras desarrollaba su investigación293.

El libro está dividido en seis capítulos, los que tratan las distintas materias
relativas a bienes públicos, según un orden lógico que le ha permitido al autor
exponer sistemática y sintéticamente sus tesis centrales. En todo caso, desde un

291 MONTT 2002, p. 19.

292 MONTT 2002.
293 MONTT 2001.

307
inicio cabe señalar que una tesis central del autor es probar que el «dominio
público» es un concepto genérico, y que de él formarían parte no solo los
llamados por la ley «bienes nacionales de uso público», sino también los bienes
fiscales. Al hilo de esta tesis central, muchas páginas del libro, desde un inicio,
irán acomodando su argumentación y materias tratadas para probarla
completamente, según las ideas y razonamientos del autor. Tesis esta que,
desde ya, puedo señalar que es polémica, pues no toda la doctrina nacional la
comparte, y hay autores, como el que suscribe estas líneas, que pensamos
diferente. Pero esto no resulta en nada relevante a los efectos de esta reseña,
dirigida a opinar sobre el trabajo en comento, sus méritos, verificar si sus tesis
se sustentan y, en fin, si su metodología es adecuada.

En el primer capítulo analiza el autor la relación existente entre la

Administración y los bienes, adelantando algunas tesis de su trabajo. A través
de una cita adecuada de autores de la disciplina se refiere, en especial, a la
utilización del derecho privado por la Administración, ofreciendo desde ya
algunas definiciones sobre las que se sostendrá su trabajo: por ejemplo, que el
derecho administrativo es estatutario de la Administración; y que el dominio
público se encontraría a horcajadas entre el derecho público y el privado.

En su segundo capítulo ofrece un detallado y documentado estudio de la

formación histórica del concepto de dominio público, el que sin embargo lo
califica de paradójico, dada la singularidad actual de la categoría que no se
compadece con su situación en épocas históricas arcaicas. Revisa en este
capítulo, en primer término, el Derecho Romano de los bienes públicos, en
que luego de exponer las clasificaciones más relevantes, remarca en especial el
surgimiento del concepto de fiscus y res fiscales, de naturaleza privada; y la
discusión doctrinaria de la posibilidad de que haya propiedad sobre los bienes
públicos. Revisa la situación de los bienes públicos en las fuentes de la Edad
Media, con una variedad de fuentes doctrinales que cabe destacar; revisa en
esta parte, en especial, la formación del concepto de patrimonio de la Corona,
la inalienabilidad, que tanta relevancia tendrá en la teoría general de los bienes
públicos; la situación del fiscus en esta época, y la doctrina de las regalías.
308
Subraya el autor, preparando su tesis central por cierto, que de igual modo que
las res publicae, el fiscus y sus bienes tuvieron naturaleza pública en esta época,
perdiendo así la que a él le resulta “curiosa y particular naturaleza privada de
que gozaba en el Derecho Romano”. En fin, analiza brevemente la situación en
la revolución y codificación francesas.

En el capítulo tercero el autor analiza el concepto de dominio público. Lo hace

exponiendo, en primer lugar la tesis de la doctrina francesa del siglo XIX,
dominante en la materia, con Proudhon a la cabeza, con su tesis no
patrimonializante: de administración y superintendencia sobre tales bienes;
siguiendo con Hauriou, quien fue el autor que inició la concepción que yo
llamo «patrimonialista» de los bienes públicos, en que se le asigna al Estado la
propiedad de tales bienes, que se reflejó ampliamente en la doctrina española y
aún en la chilena. En fin, analiza el autor la doctrina «funcionalista» del español
Villar Palasí, que es una reacción de la anterior, que suscriben en España
algunos autores de la última época, y en Chile, quien escribe estas líneas. A
través de esta última teoría, se le niega al Estado la posibilidad de ser titular de
bienes, como tal, existiendo en la vertiente pública, solo bienes públicos,
abiertos al uso público, del pueblo. Termina el capítulo exponiendo lo que
llama la «constitucionalización del dominio público», y la tesis personal del
autor; al respecto, a su juicio el punto de partida es la señalada
constitucionalización de la categoría; negando además efectos prácticos de la
discusión y de las mismas doctrinas, ponderando una posición ecléctica. Al
desarrollar su posición el autor llega a plantear la propiedad privada estatal
sobre los bienes públicos, pues según él, “junto a la relación demanial,
permanece siempre un derecho de propiedad estatal en estado de latencia”;
propiedad esta “reducida a su mínima expresión”, según sus palabras. En fin,
según el autor, la suya es una concepción dual dominio público y dominio
privado. Tesis interesante, pero que no es el instante de analizarla ni de
incorporar líneas críticas (las que se evidencian del contraste de mis trabajos
con el contenido de este excelente libro, del que no cabe ignorar su aparición ni
dejar de destacar, por obligación de oficio universitario), sino de señalar lo

309
documentado que resulta el trabajo en esta parte, digno de encomio, en un
esfuerzo por argumentar su tesis central.

En el capítulo cuarto, dedicado a los elementos esenciales del dominio público,

parte el autor, con toda franqueza declarando que “el tratamiento jurídico de
los bienes públicos, desde Roma hasta la fecha, ha resultado ser
extraordinariamente equívoco, confuso e incluso contradictorio”. La verdad es
que esta es una queja habitual en la doctrina sobre el tema, y quizás es el acicate
para que tantos autores sigan internándose en este laberíntico tema. Pero
podemos decir que el libro del autor no aumenta esta confusión, sino que su
amplia documentación permite aclarar varios de sus aspectos, sobre todo en
Chile, donde el desarrollo de esta materia ha sido tan precario. En este
capítulo, utilizando el conocido esquema de los elementos ideado por Ballbé, el
autor describe la situación general de la teoría de los bienes públicos, en un
interesante análisis, apoyado por la bibliografía, fundamentalmente española,
más relevante.

En el capítulo quinto, analiza el autor la materia de los bienes públicos en el

ordenamiento jurídico chileno, a través del análisis del art.19 N°23 CPR y del
CC. En cuanto al análisis de la normativa constitucional no puede sino ser
calificado de original, dada la escasez de tratamiento de la materia, para lo cual
se sirvió de todos los antecedentes de la historia fidedigna del texto
constitucional, y apoyándose en las palabras de la norma (“deban pertenecer”),
busca apoyo a su tesis de la posibilidad de propiedad o reserva estatal para los
bienes públicos. Analiza, además, la normativa del CC, desde su historia
legislativa, y exponiendo los comentarios más relevantes, entre los que cita el
de Santiago Prado294. A partir de la interpretación de ambos cuerpos
normativos el autor concluye que la teoría de los bienes públicos en Chile no se
reduce solo a los bienes nacionales de uso público “sino también a los bienes
fiscales afectos esencialmente a un servicio público”, dado que ellos resultan, a
su juicio, esenciales “para el funcionamiento del Estado”; todo ello a través de

294 PRADO 1859.

310
una interpretación teleológica, y basado más bien en la eventual ausencia de
texto expreso a contrario en nuestra normativa constitucional y legal.

En el capítulo sexto y final analiza el autor la utilización de los bienes públicos.

Para ello ofrece una revisión del uso común general y particular de estos
bienes, con gran apoyo en la doctrina más autorizada; y, además, ofrece un
amplio y documentado desarrollo de los usos que admiten los bienes por parte
de la Administración; en este último acápite revisa las que llama «reservas
demaniales» (sic), con tradición terminológica fuera de Chile. En un tercer
apartado de este capítulo desarrolla los títulos administrativos hábiles para
acceder al uso privativo de los bienes públicos: el «permiso de ocupación» y la
«concesión demanial», en su terminología. En cuanto al permiso, analiza su
naturaleza jurídica y la pretendida precariedad de la titularidad emanada de tal
permiso, lo cual es polémico en la doctrina y jurisprudencia chilena. En cuanto
a la concesión, analiza su concepto, su naturaleza jurídica, y los derechos reales
que surgen de tal título. Cierra este apartado una enumeración de normas que
establecen sistemas concesionales de bienes públicos. En fin, termina este
capítulo y el libro, uno de los apartados más interesantes del trabajo: la revisión
de la precariedad en los permisos y concesiones de bienes públicos, en que el
autor separa claramente la situación del permiso y de la concesión, en que
aquella sería más débil y está más potente en cuanto a los derechos que
otorgan; aquella sujeta a revocación, esta no.

Incluye, además, un completo listado bibliográfico.

Este libro, cuyo contenido he descrito y comentado brevemente al hilo de esa

descripción, es muy meritorio. La búsqueda bibliográfica, y su uso, evidencia
una exhaustiva y laboriosa tarea de investigación, que notoriamente ha sido la
base de la redacción del texto. La organización de la materia es adecuada,
ordenada y dirigida, con inteligencia, a probar las tesis del autor. La tesis
sustentada es original, no importando lo polémica que pueda resultar, y
cualquier análisis posterior de otros autores tendrá que hacerse cargo de las
argumentaciones del autor de este libro, bien documentadas, y apoyadas en
311
autores chilenos y extranjeros. La redacción mantiene un estilo sobrio y
elegante, que facilita la lectura del trabajo. En fin, es una Tesis de Licenciatura
excepcional, que ha sido casi de inmediato publicada por una editorial jurídica,
de la que he querido no solo dar noticia sino también reconocer sus amplios
méritos.

b) Eduardo Cordero. Cabe mencionar al menos los siguientes tres artículos

escritos por este profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. En primer lugar,
aquel titulado “El Derecho urbanístico, los instrumentos de planificación
territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos” (2007), en el cual analiza
la interrelación inevitable que se da entre el Derecho urbanístico, los bienes
públicos y la planificación territorial. En este trabajo desarrolla los distintos
vínculos y relaciones que se dan entre los instrumentos de planificación
urbanística y los bienes públicos, a partir de la distinta naturaleza que éstos
poseen, resaltando que la ordenación urbana cumple una primera función de
dividir el suelo en dos estatutos básicos: el régimen ordinario de propiedad, y el
de los bienes públicos. También realiza un desarrollo de las autoridades
competentes en esta materia, para finalizar exponiendo las falencias que existen
tanto en nuestra normativa y como en aplicación práctica. Un segundo artículo,
“Los bienes públicos y su naturaleza a la luz de la legislación chilena” (2010),
dedicado a analizar antecedentes legislativos históricos del siglo XIX y una
ingente doctrina nacional y extranjera sobre el régimen de los bienes públicos,
rechazando la tesis propietarista estatal de los bienes públicos. Un tercer
trabajo, “Ordenamiento territorial, justicia ambiental y zonas Costeras” (2011),
más que realizar un desarrollo de la disciplina de los bienes públicos, lo que
hace es un análisis particular de un bien específico: las zonas costeras; y
siempre desde el enfoque del ordenamiento territorial que existe sobre ellas,
limitaciones y competencias.

Si bien no se tratan todas estas de publicaciones sistemáticas sobre la disciplina,

es sumamente valioso el esfuerzo de ambos autores por desarrollar un tema
que está tan abandonado en la doctrina chilena.
312
c) El autor de estas líneas. Simplemente para no romper la sistemática de este
recuento, muestro sin mayores comentarios los aportes realizados en el último
tiempo por el autor de estas líneas. La obra ha consistido en exponer la teoría
del «dominio» público, analizando la naturaleza jurídica de los bienes
nacionales de uso público a través del desarrollo de temas tales como la
publificación y la afectación, así como una constante crítica a la infiltración del
derecho civil en materia de derecho público y, especialmente, el [incorrecto]
uso de la institución propietas para intentar explicar una disciplina autónoma,
como lo es el derecho de bienes públicos, que posee instituciones y principios
propios, los cuales le permiten configurar su propio sistema y modelos de
solución de problemas sin necesidad de recurrir a los conceptos civiles, como
se ha hecho históricamente.

Un segundo punto que he abordado más extensamente tanto en mi labor

académica como investigativa es el de la summa divisio de los bienes a partir de la
Constitución de 1980. En efecto, en la CPR de 1980 se consagra una nueva
summa divisio de los bienes en Chile que rompe con la clasificación tradicional
establecida en el artículo 589 del Código Civil.

Finalmente, parte de mi estudio también lo he centrado en ciertos problemas

específicos que se presentan a propósito de algunos bienes nacionales de uso
público en particular: el acceso a las playas de mar (y orillas de lagos y ríos), el
subsuelo de los bienes públicos y los caminos privado de uso público.

Si bien aún no he publicado un texto general en la disciplina (no obstante que

actualmente tengo un texto en proceso de edición), mi obra se ha manifestado
en diferentes revistas jurídicas en las cuales he publicado diversos artículos, a
saber: “La Teoría del dominio público: el estado de la cuestión” (1989); “Tres
problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos privados de uso
público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos
y lagos; y, subsuelo de bienes públicos” (1997); “Naturaleza jurídica de los
«bienes nacionales de uso público»” (1999); “La summa divisio de bienes y
recursos naturales en la Constitución de 1980”(2001); “Nouveaux biens face au
313
droit? Vieux et noveau regard juridique sur les biens et ressources naturalles au
Chili” (2003); “El novísimo Derecho de bienes públicos y recursos naturales en
Chile. Publicatio y derechos reales administrativos” (2004); “Naturaleza Jurídica
del subsuelo y potestades de la administración para disponer su utilización”
(2007); y “La teoría de los derechos reales administrativos en la obra de
Hauriou, su lento reconocimiento y actual consagración como genus y nomen
iuris” (2013). Además, trabajos más breves han sido publicados en sedes como
El Mercurio Legal y La Semana Jurídica, donde los más destacables son: “La
liberación económica de los bienes y recursos naturales en Chile a partir de
1980” (2003), “Historia dogmática del alta mar y del mar territorial” (2006);
“Naturaleza Jurídica del subsuelo y potestades de la administración para
disponer su utilización” (2007); “Acceso a las playas: jurisprudencia
zigzagueante e insuficiente regulación” (2012); “Recordando a Elinor Ostrom:
para comprender y regular recursos naturales y bienes de uso público” (2012);
“Para regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del
dominio del Estado” (2012); y “Desestatizando los recursos naturales: una
consolidada tendencia legislativa” (2013).

Finalmente, no puedo dejar de mencionar las obras que se han publicado en el

tema y que he reseñado con el fin de darlas a conocer pues la mayoría de ellas
son de autores extranjeros, lo que, además, demuestra la falta de desarrollo
doctrinal que existe sobre la disciplina de los bienes públicos en nuestro país;
en este sentido he ofrecido recensiones a: Historia del derecho de propiedad. La
irrupción del colectivismo en la conciencia europea, de Paolo Grossi (1988); El deslinde de
las costas, de Santiago González Varas Ibáñez (1998); El dominio público. Estudio
de su régimen especial de protección y utilización, de Santiago Montt Oyarzún (2003);
La posesión del espacio, de Álvaro D’Ors (2003); El gobierno de los bienes comunes. La
evolución de las instituciones de acción colectiva, de Elinor Ostrom (2012) y la
traducción de El dominio público ante el Derecho Administrativo francés, de Pierre
Bon (1998).

No obstante encontrarse mis trabajos disgregados en variadas fuentes y a lo

largo de varios años, se puede apreciar en ellos mi rechazo a la doctrina
314
tradicional (patrimonialista) que sostiene que el «dominio público» se trataría de
una titularidad dominical del Estado, inclinándome por la concepción
funcionalista, esto es, que el «dominio público», antes que un conjunto de
bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título jurídico
de intervención que lo que permite es que el Estado Administración titular esté
en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las
cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de
los intereses generales. Sin embargo, las minas y aguas merecen un tratamiento
especial. Así, en materia de minas cabe considerar éstas como res nullius y no
como patrimonio estatal como la literalidad de nuestra CPR hace creer a
algunos. En cuanto a las aguas, a pesar de que nuestra legislación las define
como bienes nacionales de uso público su naturaleza más bien es la de «bienes
comunes», pues su administración se encuentra entregada a comunidades, no al
Estado, no a un particular.

d) Desarrollos de la teoría de los Bienes Públicos en textos de Derecho de Aguas. Nuestra

legislación (artículos 595 del Código Civil y 5º del Código de Aguas), definen
las aguas como bienes nacionales de uso público. Es en este contexto que cada
vez que se ha querido escribir sobre ellas, resulta inevitable hacer una
referencia, en mayor o menor profundidad, a los bienes públicos como sistema,
partiendo de la clasificación de los bienes en general, para luego adentrarse en
lo particular. Así lo han hecho tres autores nacionales que han desarrollado sus
tesis doctorales en temas de Derecho de Aguas y que despliegan análisis más o
menos completos de lo que son los bienes nacionales de uso público, su
naturaleza jurídica, historia, características, clasificaciones, régimen y normativa
actual. Tales autores son, en primer lugar Christian Rojas Calderón, en su tesis
titulada “La distribución de las aguas en el derecho chileno. La actividad
desarrollada por las juntas de vigilancia” (2010); en segundo lugar, Daniela
Rivera Bravo cuya tesis doctoral se publicó en 2013 bajo el nombre Usos y
derechos consuetudinarios de agua, y finalmente, Tatiana Celume Byrne, y su libro
Régimen púbico de las aguas (2013), que también se trata de su tesis.

315
III. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y ACTUALIDAD DEL DERECHO DE
BIENES PÚBLICOS

Si se examina la actualidad legislativa (y necesariamente jurisprudencial

y doctrinaria) podrá observarse que está marcada por el texto constitucional,
que bi-parte los bienes en públicos y privados (eliminando la posibilidad de que
los bienes sean estatales, o tengan como titular el Estado); lo que se ha
consolidado como una notoria tendencia legislativa en los últimos treinta y
cinco años.

1. La «summa divisio» de los bienes en la Constitución.

Esta summa divisio está incorporada en una disposición constitucional

que limita el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes (es
la novedosa disposición del art.19 nº23 CPR de 1980), que reconfigura el
ordenamiento jurídico chileno a este respecto295. A partir de los términos del
art.19 nº23 CPR se precisa una antigua clasificación, describiendo ahora el
texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio
de los bienes y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que
el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados.
Así, según veremos (dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres)
las cosas: o son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición
Estado/Nación que articula la CPR en esta materia) o son privadas. Con razón,
Aldunate y Fuentes creen ver en esta disposición no la descripción de un
derecho subjetivo, sino una limitación al legislador en el modo que ha de
configurar el acceso al dominio296.

A la dualidad público/privado (publicatio/apropriatio), que hemos reseñado antes

(y que es la que tiene una real operatividad práctica), la CPR ha antepuesto las

295 Sigo mi trabajo VERGARA 2001.

296 ALDUNATE y FUENTES 1997, p. 217.
316
res communis omnium; por lo que la summa divisio de las cosas que resulta en la
CPR es la siguiente: los bienes comunes a todos los hombres, los públicos y, en
fin, los privados. Desarrollo más adelante algunas ideas básicas sobre el
estatuto jurídico que resulta de la CPR para cada una de estas clases de bienes.

En relación a esta clasificación, es expresivo el siguiente texto de Evans297, al

señalar que “no son susceptibles de apropiación y de dominio privado: i) los
bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire,
la atmósfera; ii) los que una ley declare que deban pertenecer a la nación, como
calles, caminos…; iii) los que tengan dueño fijado en la Constitución, como las
minas que pertenecen al Estado (art.19 Nº24 inc.6º CPR)”.

El caso de los bienes comunes a todos los hombres es especialísimo, y no lo

desarrollo. Usualmente se considera en tal categoría al aire [no el espacio
geográfico] y el alta mar [y la estratosfera]. El régimen de estos bienes es de la
no apropiabilidad. Son los llamados bienes «libres». Su régimen jurídico
consiste precisamente en su no-regulación. Salvo casos muy excepcionales,
cercanos a su regulación, como la contaminación del aire (cercano al “medio
ambiente libre de contaminación”, a la “preservación de la naturaleza” o a la
“protección del medio ambiente”298, o al “patrimonio ambiental”299).

2. Los bienes públicos o nacionales de uso público.

En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos

o nacionales de uso público (como los identifica el art.589 CC) o “que deban
pertenecer a la Nación toda” (en los términos del 19 nº23 CPR), concepto éste
cercano a “pueblo”, en quien reside la soberanía (art.5 inc.1º CPR), pero que
por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos
bienes que deban pertenecer a la “Nación toda” no corresponden ni
297 EVANS 1999, pp. 170-171.
298 Art.19 nº8 CPR.
299 Art.19 nº24 inc.2º in fine CPR.

317
pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el
Estado es un concepto al que la propia CPR le da expresamente un contenido
diferente a “Nación”300; aclaración esta que podrá parecer trivial desde el punto
de vista de la ciencia política, en que estos conceptos son claramente
distinguibles, pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de
confusiones, lo que hacen al tema algo ambiguo; así, se suele decir que
existirían bienes “nacionales del Estado”, como si decir que un bien “es” de la
Nación fuese lo mismo que decir que un bien “es” del Estado.

Enrique Silva Cimma, en un texto antiguo cree ver en la expresión “bienes del
Estado” una genérica referencia a bienes nacionales y fiscales; incluso
denominando a los nacionales de uso público como “dominio administrativo
del Estado”301. El mismo autor, en un texto posterior a la CPR de 1980, al
referirse a estos bienes que “pertenecen a la nación toda”, señala que
constituyen lo que él llama “dominio público del Estado”302; concepto
claramente ambivalente y erróneo a la luz de las fuentes vigentes, pero que se
atempera en el texto de tal autor cuando señala correctamente que la relación
del Estado con estos bienes es de “tuición, guarda y administración”303.

Son bienes públicos los que denomina la legislación como “bienes nacionales de
uso público”, como las “calles, plazas, puentes y caminos”, según los ejemplos que da
el art.589 inc.2º CC; o las aguas (art.5 CA); o los álveos o lechos de ríos o lagos
(art.30 CA), el mar adyacente (art.593 CC), entre otros. La propia CPR
menciona algunos ejemplos de esta clase de bienes, reconociendo su existencia
y aspectos de su régimen; así, al referirse el art.19 nº13 i.2º CPR a las “plazas,
calles, y demás lugares de uso público”.

Algunos rasgos del régimen de estos bienes emanan de varias menciones de la

propia CPR:

300 Vid. arts.6 y 7 CPR.

301 Vid. SILVA CIMMA 1969, II, p. 184.
302 SILVA CIMMA 1995, p. 271.
303 SILVA CIMMA 1995, p. 273.

318
a) Por ejemplo el art.19 nº13 inc.2º CPR al referirse a “plazas, calles y demás
lugares de uso público” está remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al
“uso público”, sino, además, al mismo tiempo, que este uso “público” implica
falta de apropiación, de dominio.

b) De acuerdo al art.19 nº23 inc.1º CPR los bienes que deban pertenecer a la
Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”: esto es, quede afecta
toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en
dominio por las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público);
ley ésta que debe ser de quórum calificado (inc.2º), y sólo respecto de
“algunos” bienes, pues la regla general para “toda clase de bienes” es la libertad
de adquirir, como fluye de esta disposición constitucional. Por lo tanto, este de
los bienes nacionales o públicos es un régimen de «excepción», para “algunos
bienes”, como dice la propia CPR, y la regla general es la libertad para adquirir
“toda clase de bienes”.

Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso
público o públicos toda una clase, toda una categoría de bienes, tendrán que
hacerlo mediante una ley de quórum calificado. Al mismo tiempo, se entiende
que cumplen ese requisito aquellas leyes anteriores a la CPR que declararon
publificadas algunas categorías de bienes, en virtud a lo señalado por la
Disposición 4ª T CPR. Es el caso del Código de Aguas, que declara “bienes
nacionales de uso público” a todas las aguas, en bloque, el que debió aprobarse
con tal quórum en su momento (pero que no se hizo; fue peor: ¡se hizo a
través de un DFL!)304.

Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo para

todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de
derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales y las
municipalidades, que actúan en materia de bienes igual que los «particulares»),
sino que también para el propio Estado, en ese sentido genérico que los

304Vid. el DFL Nº1.122, de 1981, que “fija texto del Código de Aguas” (Diario Oficial de 29
de octubre de 1981).
319
anteriores textos constitucionales lo han entendido. Por lo que, a partir de la
vigencia de la CPR de 1980, el Estado (sin más, como aparece en el art.19 nº24
inc.6º CPR en el caso de las minas) no es una «entidad» habilitada para ser
titular, en bloque, de bienes o categorías de bienes de alto interés social; sólo la
“Nación toda” podrá serlo.

c) La inenajenabilidad, o inalienabilidad, de los bienes públicos surge del propio

hecho de que no hay libertad para adquirirlos (19 nº23 CPR), por lo que las
disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar su legado, venta o
prescripción (como de hecho ocurre: vid. arts.1.105, 1.464 nº1 y 2.498 inc.1º
CC, respectivamente), ni tampoco en virtud de las leyes podría disponerse su
“enajenación”, palabra esta última desajustada para este tipo de bienes en que
no opera el comercio jurídico-privado, al que se aplica tal concepto. En materia
de bienes públicos, no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto
imposible, dado que para que la enajenación operara previamente los bienes
tendrían que ser desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser
apropiables. La desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes
específicos desde la publicatio a la apropriatio.

Por eso el art.63 nº10 CPR al referirse a la enajenación de los bienes fiscales y
municipales no cubre los bienes públicos, pues no son susceptibles de tal figura
jurídico-privada; los bienes públicos sólo son susceptibles de uso público o de
concesión para su aprovechamiento; nunca de enajenación.

Lo que sí puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales o públicos,
ya sea por una desafección genérica (cuando desaparezca el “interés nacional” a
que se refiere el art.19 nº23 inc.2º CPR, y se realice por ley de quórum
calificado), o por una excepcionalísima desafección particular (un trozo de
camino público abandonado).

Su régimen, en definitiva, lo establecen las leyes, del mismo modo que las
posibilidades de uso público o privativo de los particulares. Pero el hecho de su

320
afectación o desafectación, en sus rasgos esenciales, debe respetar el quórum
calificado que consagra la CPR.

Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ofrece una

caracterización de estos bienes, señalando que sus características principales
son: “a) que su dominio pertenece a la Nación toda; / b) que su uso pertenece
a todos los habitantes de la Nación; / c) que nadie puede disponer de ellos; d)
que están fuera del comercio humano, y / e) que debe ser la ley la que los
declare bienes nacionales de uso público”305. Además, tal jurisprudencia
confirma la necesidad de una ley de quórum calificado en una sentencia de
1990306, para luego mostrarse ambigua en otra sentencia de 1997307.

3. Los bienes privados (o sometidos a su régimen).

Trátase del régimen general de los bienes de las personas, naturales o

jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho público
(como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales, las municipalidades y otras
entidades con personalidad jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en
materia de bienes igual que los «particulares»). Todos los bienes no
publificados (esto es, que no son públicos) están sometidos al régimen de los
bienes privados, o a la “legislación común aplicable a los particulares”. Estos
bienes son todos los que no son “comunes a todos los hombres” o “que deban
pertenecer a la Nación toda”, y al respecto existen varias clases: los de los
particulares; los fiscales; los regionales, los municipales y, en fin, los de
personas jurídicas de derecho público con estatutos especiales.

305 Sentencia rol Nº245-246 (1996). Lo citado en considerando 6º.

306 La sentencia rol Nº115 (1990) (ley de pesca y acuicultura), en sus considerandos 21 y 22 es
explícita al respecto.
307 La sentencia rol Nº260 (1997) (modificación Código de Aguas), en su fallo de mayoría vacía

la garantía del art.19 Nº23 CPR; véase voto de minoría de Luz Bulnes, que no se aparta de los
términos del constituyente.
321
Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son públicos, o sea,
todos aquellos “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”, y que
pertenecen directamente a una persona, ya sea un particular, o a personas
jurídicas de derecho privado o de derecho público; o, entre estas últimas, están
destinados por el Estado a uno de sus organismos fiscales o son regionales y
municipales.

Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el derecho civil), y
cualquier alteración de su estatuto de adquisición está regulado por el art.19
nº23 CPR.

a) Los bienes privados (o propios) de los particulares. Tradicionalmente han estado

regulados en un texto codificado (“codificación”: art.63 nº3 CPR), en donde se
establece una legislación aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea
personas naturales o jurídicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales
bienes privados de un particular (art.582 CC) se rigen por el derecho llamado
«común» creado para ello; pero, a pesar de los términos del art.4 CC es en el
fondo el régimen que corresponde sólo a los bienes de tales personas, y que es
común supletorio sólo respecto de los bienes de otros titulares sometidos al
régimen privado, que se enumeran en seguida (pero tal régimen privado no
podrá ser en ningún caso supletorio del régimen de los bienes públicos: hay
una incompatibilidad de naturaleza y principios, ab origine: es la consecuencia de
la dualidad publicatio/apropriatio).

b) Los bienes privados (o propios) del Estado/Fisco. También llamados «fiscales»,

están sometidos a este mismo régimen general de bienes privados, por lo que
sobre ellos el Estado/fisco tendrá propiedad; se los ha podido apropiar, por su
naturaleza. El «Estado», como fisco, es una verdadera persona jurídica de
derecho público, a cuyos órganos se les destinan algunos bienes. Así los
órganos del Estado, para llevar adelante sus tareas (arts.6 y 7 CPR) deben
adquirir bienes, con los fondos que obtiene por la vía tributaria (obviamente
que históricamente el fisco ya tiene un patrimonio).

322
Los bienes fiscales o bienes del Estado, que pertenecen a éste en conformidad
al art.590 CC (según el art.11 DL Nº1.939, de 1977), o que éste haya adquirido
a cualquier título, todos los cuales, por expresa disposición de la ley especial
que regula su administración (art.26 DL Nº1.939, de 1977) se rigen por el
“derecho común”, al igual que todo otro bien privado.

Entonces, respecto de los bienes fiscales la propia legislación vigente es

explícita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo que ocurre es que
su titular es una persona jurídica de derecho público: el fisco. El art.26 DL
N°1.939, de 1977, citado, señala que estos bienes del Estado “se someterán a las
normas del derecho común”, y a lo que señalen, en cuanto a su uso y goce a favor de
los particulares, las leyes especiales, que es un caso de «excepción» legal a que
se remite el art.26 del tal cuerpo legal. De este modo, por ejemplo, pueden
verse los arts.5, 19 letra d), 20 inciso 1º in fine, 22, 25 letra e) y 27 inciso 1º in
fine, del DFL nº4, de Economía, de 2007, Ley General de Servicios Eléctricos,
que pone en un pie de igualdad a los bienes fiscales con los demás bienes de
particulares, pues ambos están sometidos al régimen jurídico de los bienes
«privados».

En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente:

i) por lo dicho anteriormente, aun cuando la CPR dice que las minas son del
“dominio” del Estado, a partir del propio régimen a que somete su
otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal.

ii) cuando el Estado/Fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer

en un completo pie de igualdad con los particulares (art.19 nº21 inc.2º CPR)
por lo que en todo lo que respecta a la adquisición, ejercicio y extinción del
dominio, se rige por las mismas reglas de los particulares. A partir de lo
anterior, las reglas especiales que se puedan dictar para los bienes del fisco,
como posibles privilegios (inembargabilidad, por ejemplo) sólo son legítimas si
se refieren a las actividades no empresariales del Estado.

323
iii) según el art.63 nº10 CPR las normas de enajenación de los bienes del
Estado, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que al
respecto existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el
«derecho común» respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es, si
una ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la Administración por
Decreto Supremo.

En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del

Estado quedan sometidos a la legislación «civil» o «común» de los demás
dominios; así, por ejemplo, todos los bienes fiscales son perfectamente
prescriptibles (art.2497 CC); pues la imprescriptibilidad no es un privilegio de
los bienes fiscales; y ello difícilmente podría establecerse por ley, dada la
necesaria igualdad de régimen con los bienes de particulares.

c) Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. Son aquellos que
conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica de derecho público
denominada “Gobierno Regional” (art.111 inc.3º in fine CPR). A su respecto
rigen las mismas apreciaciones señaladas para los bienes fiscales, salvas las
reglas especiales establecidas en la ley respectiva308.

d) Los bienes privados (o propios) de las municipalidades. Los llamados bienes

municipales son los propios de cada municipalidad; esto es, son los que
conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica (corporación
autónoma) de derecho público denominada municipalidad (art.118 inc.2º
CPR). Los bienes municipales, por expresa disposición de la LOCM (art.33), se
rigen por el derecho llamado “común”.

La legislación sectorial municipal también es explícita, al señalar en el art.33

inc.1° LOCM, que éstos “se sujetan a las normas de derecho común”, y, en
seguida, que éstos “sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en caso de
necesidad o utilidad manifiesta” (art.34 inc.1º LOCM). En todo caso las referencias
sobre la administración de estos bienes que contiene el art.5º letra a), 53 letra

308 Vid. art.70 LOCGAR, que establece un régimen de bienes especial.

324
f), 55 letra e) y 78 letra c) LOCM, en nada alteran la condición de los bienes
municipales de estar sometidos al derecho común; trátese tales referencias de
actos voluntarios de órganos del Estado, y que no empecen en nada a los
gravámenes y obligaciones a que los somete la ley, en concordancia con la
habilitación constitucional que existe para ello.

De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios

del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las
municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los
principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad
estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a
los gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que está
destinada.

4. Actual tendencia legislativa en bienes de uso público.

Para regular los recursos naturales es innecesario declararlos

previamente del dominio del Estado. Hemos dejado atrás la infértil discusión
sobre la propiedad estatal de los recursos naturales: lo que importa es
regularlos para que estén disponibles, con justicia, igualdad, equidad y
razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y explotadores audaces y
cuidadosos309. Existe, en primer lugar, una evidencia indesmentible, que va más
allá de las opiniones doctrinarias: la marcada tendencia legislativa chilena
observable al respecto. En segundo lugar, ofrezco la argumentación
constitucional para demostrar que la estatización requiere reforma
constitucional. En fin, ofrezco el abanico de posibilidades regulatorias
existente, con posibilidades distintas a la estatización, todo lo cual no impide ni
mayor flexibilidad ni mayor rigidez, pues queda incólume la potestad legislativa
para regular los recursos naturales del modo más adecuado socialmente.

309 Sigo VERGARA 2012.

325
Es que el derecho chileno neo-moderno, aquel nacido hace 30 años junto con
la caída del Estado del Bienestar, no ha cambiado de tendencia en las
regulaciones de los recursos naturales, y ha mantenido básicamente las
siguientes características:

1º) ha fortalecido el libre acceso a la extracción, uso o aprovechamiento por los

particulares de tales recursos naturales; y

2º) las regulaciones han ido perdiendo de modo muy perceptible todo hálito de
propiedad o dominio estatal de tales recursos.

Si observamos bien, se ha ido consolidando la tendencia a desestatizar los

recursos naturales. El Estado ya dejó de ser propietario de recursos naturales y
de los bienes de alta significación social. La estatización es anti-histórica; está
pasada de moda. Es que el legislador nacional no sólo es moderno: es neo-
moderno. Los sociólogos parecen no haberlo olfateado aún; los economistas,
según sus tendencias, están de fiesta o de funeral; pero desde la perspectiva
jurídica, es una evidencia: el legislador chileno ha ido consolidando, paso a
paso, una densa tendencia: la desestatización de bienes públicos y recursos
naturales. El último ejemplo de desestatización de recursos naturales es la
reciente Ley de Pesca, de 2013.

a) La regulación de la pesca fue posible sin declarar previamente que el Estado es propietario
de los peces. Pues, para regular la actividad pesquera, del modo que se quería, el
Congreso Nacional no requería auto-declarar al Estado como propietario de los
peces (como una Moción Parlamentaria lo había postulado en medio de la
tramitación de dicha ley de pesca). Además de ser extravagante declarar al
Estado propietario de especies nacidas y aún no nacidas, era innecesario,
como lo demostró, con mejor racionalidad y coherencia, el art.1A de la Ley de
Pesca recién aprobada.

En efecto, tal disposición, en tres tiempos, ofrece la explicación de un esquema

regulatorio impecable:

326
1º) El Congreso declara la soberanía de “los recursos hidrobiológicos y sus
ecosistemas” (situados ya sea en aguas terrestres, aguas interiores; mar
territorial, Zona Económica Exclusiva y en la Plataforma Continental);

2º) El Congreso declara su potestad regulatoria; y,

3º) El Congreso declara que puede el Estado (a través de la Administración)

otorgar autorizaciones.

El Poder Legislativo simplemente hizo lo que hay que hacer desde que existe
tal Poder: ejercer la potestad legislativa. En verdad, lo que hay detrás de esta
declaración es el reconocimiento implícito de que los peces son res nullius; de
nadie. No se necesitaba declararlos propiedad de nadie para regular su
extracción; es que los peces no son apropiables. No consideró necesaria la
extravagancia de declararlos de dominio estatal para regular su
aprovechamiento. Y este es un imperativo de racionalidad; es difícil explicar,
con razonabilidad, el intento de declarar al “Estado” propietario de una masa
de seres vivos que van naciendo y muriendo…Pero el tema es más profundo
jurídicamente: la desestatización no sólo es una tendencia legislativa muy clara
en materia de minas y aguas, y reafirmada ahora en materia de peces, sino que
es una exigencia constitucional que suele olvidarse.

b) La regla no estatista de la Constitución para los bienes públicos y recursos naturales de

alta significación social. El art.19 Nº23 de la Constitución contiene unas reglas
muy relevantes respecto de todos los bienes públicos y recursos naturales de
alta significación social:

i) En primer lugar, consagra una garantía para los ciudadanos, al declarar que
las personas pueden llegar a ser propietarias de todo tipo de bienes, salvo que
hayan sido declarados públicos (de la Nación, es la expresión de la
Constitución; lo que es bien distinto a lo estatal).

ii) En segundo lugar, se deriva la summa divisio (esto es la división mayor) de los
bienes en nuestro sistema jurídico, que distingue: por una parte, los bienes
327
públicos; y, por otra, los bienes privados. Desaparecen de nuestro sistema la
propiedad o dominio estatal de bienes y recursos altamente significativos; pues
o son públicos (de todos, del pueblo; y nunca estatales) o son privados (dentro
de estos cabe considerar a los de particulares, del fisco, regionales, de
municipios).

iii) En tercer lugar, se consagra una reserva de ley de quórum calificado para
incorporar bienes a la categoría de públicos o nacionales.

Cabe señalar que esta regla tiene una única excepción contenida en la propia
Constitución, y que más bien aparente: es el caso de las minas.

Por lo tanto, en nuestro régimen vigente, ninguna ley (de ningún quórum) está
autorizada para declarar como de propiedad o dominio estatal las grandes
masas de recursos o bienes de significación social. De ahí que todas las leyes
posteriores a la Constitución, al regular bienes públicos y recursos naturales, no
han podido declararlos bienes estatales: ¡sería inconstitucional!

Hay un único caso de descuido, en que el legislador rompió esta tendencia

(pero, sin percibirlo, no cabe dudas): es el de la energía geotérmica, cuya Ley
(Nº19.657, de 2000), la declaró “bien del Estado” (fórmula extraña, que el
Tribunal Constitucional, al controlar esta Ley, confundió con un “bien nacional
de uso público”). Pero más allá de la cáscara legal, es difícilmente concebible
que una energía pueda ser apropiable apriorísticamente para el Estado; y lo que
hace la Ley de geotermia, en realidad, es regular esa actividad, sin ningún ánimo
apropiatorio.

c) El abanico de opciones regulatorias de los bienes públicos y recursos naturales. Lo que

está ocurriendo en la legislación de bienes y recursos naturales es simplemente
una respuesta más coherente de los legisladores; es una observación más atenta
de la realidad. Y lo más curioso es que pareciera que los legisladores han
desestatizado, hasta ahora, por convicción; sin consciencia de estar cumpliendo
un mandato constitucional.

328
Es que el fenómeno de los bienes públicos y recursos naturales significativos
(in rerum natura) está siendo bien observado por el legislador chileno.

Es coherente con la realidad de las cosas, pues tales bienes y recursos pueden
ser considerados jurídicamente de distintas naturalezas (de todas las cuales
surge un abanico de posibilidades regulatorias):

i) de dominio del Estado (ampliable a dominio nacional, estatal, o público);

ii) de dominio o propiedad particular;

iii) bienes comunes (ausencia de dominio del Estado o particular).

iv) de nadie (ausencia de dominio: res nullius).

En Chile están abandonadas las posibilidades i) y ii). Están potenciadas las

posibilidades iii) y iv).

Entonces, ¿cuál es la real calificación que hoy debemos dar a los recursos
naturales en nuestro país?

La tendencia legislativa actual está clara: la Nación, por cierto, puede regular los
recursos naturales (esto es, dictar leyes a través del Congreso Nacional), pero es
inútil argumentar para ello una patrimonialización, parecida a la individualista,
para el Estado o la Nación.

Hoy en Chile la realidad nos muestra a todos (a ciudadanos y legisladores

atentos), y las limitaciones constitucionales así lo exigen, que los bienes
públicos y los recursos naturales (todos los de alta significación social), no son
en ninguno de los casos estatales. No existe en verdad ejemplo alguno de un
recurso natural significativo que sea “de propiedad” estatal (del Estado).

Actualmente, en nuestro país, se ha consolidado una fuerte tendencia a la

desestatización de los bienes o recursos relevantes (aquellas masas de bienes
altamente significativos), todos los cuales, en nuestro régimen jurídico, más que
329
de propiedad “estatal” o “nacional”, el legislador considera que son bienes que
cabe clasificar en una de las siguientes categorías:

i) Bienes comunes: es el caso de las aguas. Se las regula bajo la fórmula de ser
“bienes nacionales de uso público”, pero la práctica de su autogestión local por
sus usuarios, muda su naturaleza a comunes.

ii) Res nullius: es el caso de las minas y peces. El legislador simplemente los
“regula”, evitando así todo tipo de apropiación apriorística, ya particular, ya
estatal.

Nos alejamos del derecho comparado (recordemos: Chile es especial, y desde

hace 30 años más bien marca la pauta del derecho comparado; no la sigue
dócilmente como antaño): en el derecho anglosajón, estos recursos suelen ser
de los particulares; en el derecho estatista de la vieja Europa y de algunos países
latinoamericanos antiliberales, estos recursos siguen siendo inútilmente
estatales.

Pareciera que en nuestro país hemos ido dejando atrás la infértil discusión
sobre la propiedad estatal de los recursos y bienes relevantes: lo que importa es
regularlos, bajo reglas y principios adecuados, y que estén disponibles, con
justicia, igualdad, equidad y razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y
explotadores audaces y cuidadosos.

330
BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALDUNATE LIZANA, Eduardo y FUENTES OLMOS, Jessica, “El concepto del

derecho de propiedad en la jurisprudencia constitucional chilena y la teoría de
las garantías de instituto”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, XVIII, pp. 195-221.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (1974),

Curso de Derecho Civil. De los bienes y los derechos reales (Santiago, Editorial
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