Galdós Jorge Mario (Con la colaboración de Gustavo H Blanco) “Diferencias entre la responsabilidad

civil contractual y extracontractual en el Nuevo Código Civil y Comercial” Revista de Derecho Privado
y Comunitario 2015-Número Extraordinario- Claves del Código Civil y Comercial” pag 267

I.- Introducción
II.- La responsabilidad civil. Las dos órbitas ahora unificadas.
1.-Consideraciones generales
2.- Las dos orbitas ahora unificadas
III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad
1.-La unidad y la diversidad
2.- La unificación en el Código Civil y Comercial Unificado. Sus alcances
3.- La diversidad en la unidad. Las notas sobresalientes del Código Civil y Comercial Unificado.
4.-La extensión del resarcimiento y la previsibilidad del daño contractual. 1.- El régimen del
Código Civil. A.- La situación en el ámbito contractual. B.- La situación en el ámbito extracontractual.
2.- El régimen del Código Civil y Comercial Unificado. A.- La situación en el ámbito extracontractual.
B.- La previsibilidad del daño contractual.

I.- Introducción
Nos proponemos efectuar algunas consideraciones sobre las principales consecuencias de la
unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial
Unificado (en adelante CCCN). Para ello, luego de repasar los conceptos generales, haremos una
reseña de las principales diferencias de ambas órbitas de la responsabilidad en el régimen anterior y
en el nuevo Código para, finalmente, abordar con más de detenimiento la extensión de las
consecuencias resarcibles y la previsibilidad del daño contractual. Alterini la califica cómo una de las
dos más importantes “diferencias sustanciales subsistentes” entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, porque - conjuntamente con la prescripción - constituyen “diferencias reales pero
contingentes”1. A ello añadiremos -también más particularmente- el daño moral, cuya regulación en el
nuevo Código conlleva cambios significativos.

II.- La responsabilidad civil. Las dos órbitas ahora unificadas.

1.- Consideraciones generales

1
Alterini Atilio A. “Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”,
La Ley 1989-C-1185 reiterada en la sección Páginas Clásicas de RCyS 2014-III, 239.
1
 A.- Más allá de las diversas acepciones en el sentido coloquial de la palabra, existe bastante
coincidencia en la doctrina sobre el contenido y alcance de la responsabilidad desde la óptica jurídica.
El vocablo responsabilidad se relaciona con el deber de “dar cuenta a otro” “o hacerse cargo del
daño que se le ha causado”2.
La teoría del responder – en las siempre recordadas palabras de López Olaciregui - “no es solo
la del acto ilícito sino la del acto o hecho dañoso, o si se quiere, la teoría del daño y su distribución; el
daño causado ilícitamente es un capítulo de otra materia más amplia, la del responder-distribución
que funciona haya o no sido ilícito el acto que lo produjo. En suma, no sólo se indemnizan los daños
injustamente causados, sino también los injustamente sufridos” 3. En la responsabilidad por daños -
expresión que Zavala de González prefiere a responsabilidad civil- “responder implica asumir las
consecuencias injustamente nocivas que sufren o que pueden sufrir otras personas, con motivo de
una actividad que actual o potencialmente lesiona sus intereses” 4.
Mosset Iturraspe sostiene que la responsabilidad civil “consiste en el conjunto de normas que,
como sanción, obligan a reparar las consecuencias dañosas, emergentes de un comportamiento
antijurídico, que es imputable, física o moralmente, a una persona” 5.
Alterini, citando a AráuzCastex, señala que “la reparación de daños, fruto de la responsabilidad
jurídica en el ámbito civil, comporta unas forma de sanción. Como orden coactivo, el Derecho organiza
un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción a los deberes
jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la
responsabilidad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que -a favor
del damnificado- se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo
ajeno”6.
Por su lado el jurista uruguayo Peirano Facio dice que “en su sentido propio la responsabilidad
no encierra un concepto autónomo, primario, sino un concepto derivado: no se es responsable por sí
y ante sí, sino que se es responsable solo frente a otra persona, o respecto de algo que no somos

2
De AngelYágüez, Ricardo “Sobre las palabras "responder", "responsable" y "responsabilidad"
RCyS2003.
3
López Olaciregui José M., “Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil, balance
de un siglo”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1964, t. 1, p. 59.
4
Zavala de González Matilde, “Actuaciones por daños”, Hammurabi, 2004, p 43.
5
MossetIturraspe Jorge, “Teoría General del contrato”, Ediciones Jurídicas, Orbir, 1970, pág.
419/420.

6
Alterini, Atilio Aníbal, “Responsabilidad Civil”. 2da edición. AbeledoPerrot. 1979. ps 15 y 16.
2
nosotros. Hay responsabilidad cada vez que un sujeto está obligado a reparar el daño sufrido por otro.
La responsabilidad es, pues un concepto secundario, que supone una relación entre dos sujetos, y que
se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación” 7.Calvo Costa afirma que “la
responsabilidad civil es la obligación de reparar todo daño causado a otro sin causa de justificación. En
realidad, más que el daño injustamente ocasionado por el ofensor resulta más relevante el daño
injustamente sufrido por la víctima”8.
B.- El Código Civil y Comercial Unificado mantiene la denominación “Responsabilidad Civil” (en
la Sección 1º del Libro Tercero “Derechos Personales”, Título V “Otras fuentes de la Obligaciones”) en
vez de “responsabilidad por daños”, propuesta por Matilde Zavala de González, porque se entendió
que esa denominación clásica respeta la tradición de la expresión usual en la literatura jurídica
nacional y atiende a la necesidad de unificar la terminología con la empleada en la legislación
especial; por lo demás la nomenclatura adoptada esta difundida entre nosotros para designar,
además de la reparación, sus otras funciones (preventiva y sancionatoria) 9. Es importante enfatizar
que la concepción de la responsabilidad civil en el Anteproyecto de la Comisión de Reformas se
sustentaba en la triple función (prevenir, resarcir y sancionar o punir) con un régimen de acciones
colectivas, lo que fue alterado en el trámite parlamentario que suprimió la sanción pecuniaria
disuasiva o daño punitivo, que se suma a la anterior supresión por el Poder Ejecutivo de los daños de
incidencia colectiva y del proceso colectivo. No obstante ello, el Código Unificado contempla
actualmente dos funciones ( prevención y resarcimiento) que conviven con la creación pretoriana de
la Corte Suprema de las acciones colectivas, a partir de “Halabi” 10, todo lo que tipifica con claridad la
responsabilidad civil como sistema, mucho más amplio que la responsabilidad civil sólo como
7
Peirano Facio Jorge, “Responsabilidad extracontractual”, Ed La Ley, Bs. As., 2010, pág. 25.

8
Calvo Costa Carlos A., “Derecho de las obligaciones. Tomo 2 Derecho de Daños”, Hammurabi,
Bs. As., 2010, pág. 27.

9
Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” LL 2012-C,
1254.
10
CS. 24/02/2009 “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04”, Fallos 332:111; RC y S 2009-
III-71; elDialAA4FEF; MJJ42008. Ampliamos en Galdós Jorge M. “Los daños masivos. Primeras
aproximaciones” en “Cuestiones modernas de Derecho Civil” Juan Carlos Palmero( Compilador)
edAdvocatus Córdoba Mayo 2011 pág. 289; “La inundación de Santa Fe, los daños masivos y el
proceso colectivo. (Repercusiones de “Halabi”) en anotación a Cám. Civ. y Com. Santa Fe, 19/10/2009
“Longhi Rodolfo Oscar c/Provincia de Santa Fe” en RC y S 2010, pág. 7; “La acción colectiva y la
legitimación de las asociaciones de consumidores” RCyS 2012-159.
3
reparación. Por ello no compartimos las críticas de Mosset Iturraspe cuando afirma que la omisión de
utilizar las expresiones “Derecho de Daños” y “dañador” y “dañado” se debe a que los nombres
utilizados son tributarios de la subsistencia de la noción de reproche, incumplimiento, sanción,
prescindiendo de la existencia de una víctima inocente y sustentado en la intima vinculación entre
responsabilidad civil e imputación a título de culpa 11. Esa afirmación parte de la idea de que el Código
confiere primacía a la culpa como factor de atribución, lo que no es exacto ya que conviven
armoniosamente y en la misma jerarquía los factores subjetivos y los objetivos, recogiéndose la
experiencia jurisprudencial acerca de la fuerza expansiva del riesgo creado 12. Por lo demás otros
autores como Bueres y Alterini coincidieron con la denominación 13.

11
Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3-
468, cita nº 42.

12
Para el análisis introductorio de la situación en el Código Civil y Comercial 2014 remitimos a
Galdós Jorge M., “Riesgo creado y actividad riesgosa en el Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial
de la Nación”, Revista Derecho de Daños 2012-3-345 (Proyecto de Código Civil y Comercial); “La
función resarcitoria, el daño y el riesgo creado” en Rivera Julio Cesar (dir)-Medina Graciela (Coord)
“Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Ed. La Ley Bs. As. 2012, p.
891; “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” LL 2012-C, 1254; Galdós Jorge Mario
(con la colaboración de Gustavo H. Blanco) “Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de
la sanción pecuniaria disuasiva” en Lorenzetti Ricardo L. (Director) Suplemento Especial Código Civil y
Comercial de la Nación. La Ley Noviembre de 2014, pág. 143; “El art. 1757 del Código Civil y Comercial
Unificado (el anterior art. 1113 Código Civil)”Suplemento especial de Revista de Responsabilidad Civil
y Seguros-, (en prensa). Sobre la culpa remitimos a Galdós Jorge M “La culpa como norma de
clausura”, RCyS. Marzo 2013 (Portada). En sentido: Bueres Alberto J., “La culpa como norma de
clausura ¿Es un postulado verdadero?”,  La Ley 2010-E-1220. Con relación al régimen del art. 1113
Código Civil remitimos a Galdós Jorge M., “Responsabilidad por hecho de las cosas y el riesgo” en
Lorenzetti Ricardo L. Máximos Precedentes. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ed. La Ley Bs.
As., 2014, T III, pág. 105; “La evolución de la teoría del riesgo creado, Revista de Derecho de Daños
“Creación de riesgo-I”, 2006-3-55 “¿El riesgo creado suprimió el régimen de la culpa del Código Civil de
Vélez Sársfield?”, Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Tomo II Córdoba, 2000; “Culpa y riesgo creado en la Jurisprudencia Argentina”,
en Libro Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe en Perú.
4
 El art. 1716 CCCN establece: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”. Por su lado el art. 1717 CCCN dispone: “Antijuricidad. Cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Luego, en los tres artículos
siguientes se prevén expresamente las causales de justificación, supliendo así un vacío normativo
(arts. 1718 a 1720 CCCN).
De modo que a partir de la unificación de las dos esferas, el deber de reparar comprende el
derivado del deber general de no dañar –la regla del “alterum non laedere”- y del incumplimiento de
una obligación (art. 1716 CCCN).
2. Las dos órbitas ahora unificadas.
En el Código Civil de Vélez Sársfield eran marcadas las diferencias de tratamiento de la
responsabilidad civil según cual fuera la causa que la determinara: incumplimiento del contrato o
violación del deber general de no dañar a otro (arts. 505 a 514, 519 a 522, 622, 901 a 907, 1066 a
1136).
En ese sentido el art. 1107 Código Civil consagraba la regla de la inaplicabilidad de los principios
de la responsabilidad extracontractual en los casos de incumplimiento contractual salvo que el hecho
constituyera un delito de derecho penal 14. Más allá de las interpretaciones suscitadas en torno a la
norma (que incluso algunos consideraron inconstitucional), de las excepciones que se fueron
desarrollando (vgr. se acudía a los principios de la responsabilidad extracontractual cuando la víctima
era damnificada indirecta que demanda a título personal) y de los esfuerzos interpretativos
procurando acortar las diferencias y postulando la unidad del fenómeno resarcitorio, lo cierto es que
la regla normativa era la diversidad de regímenes según la fuente de la responsabilidad (arts. 519 a
522, 901 a 909,1066 a 1072, 1073 a 1136 y concs. Código Civil).
Se ha puntualizado que en vez de hablar de responsabilidad contractual por oposición a
responsabilidad extracontractual o aquiliana es más preciso referirse a la responsabilidad obligacional
o por incumplimiento obligacional como lo postulan Pizarro y Vallespinos 15, o distinguir entre

13
Alterini Atilio Anibal, “Soluciones del Proyecto de Código Civil en materia de responsabilidad
civil”, La Ley 2012-D-1154; Bueres Alberto, “La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de 2012”, RC y S 2013-II-5.

14
Boragina Juan Carlos- Meza Jorge Alfredo, “Responsabilidad civil contractual y
extracontractual” en Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012- 107.
15
Pizarro Ramón D – Vallespinos Carlos G. “Instituciones de derecho privado. Obligaciones.” Ed.
Hammurabi. Buenos Aires, 1999, Tomo 2, p. 169 y 170.
5
“incumplimiento de obligaciones”, por un lado, y “responsabilidad por actos ilícitos”, por el otro 16.
Alterini dice que en homenaje a la tradición dogmática usa promiscuamente y toma por sinónimos los
conceptos de responsabilidad “contractual” y derivada de acto lícito, en contraposición a
“extracontractual o aquiliana”17. También se denomina a la responsabilidad contractual como
convencional18.
La doctrina, en consideraciones que mantienen vigor, destacó que el distingo entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual “radica que en la primera la obligación resarcitoria
fluye de la vulneración de un deber anterior, determinado de algún modo y respecto de ciertos
sujetos. La responsabilidad extracontractual, en cambio, consiste en una infracción más amplia,
genérica y abarcadora: el principio constitucional de no dañar a otro (art. 19 Constitución Nacional”) 19.
En realidad la responsabilidad extracontractual o aquiliana constituye la responsabilidad común o
residual y la contractual sería de excepción porque aparece frente a la vulneración de un deber
determinado20.
Si bien algunos autores afirman que la responsabilidad es contractual cuando deriva de un
“contrato válido”, es decir “de una obligación libremente convenida” 21, existe bastante coincidencia
en que resulta suficiente que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación sin atenerse a
su origen ( obligaciones que no constituyen contratos –los cuasicontratos, las obligaciones legales, los
actos de voluntad unilateral) , esto es que “habrá responsabilidad contractual cuando se infrinja un
22
deber jurídico calificado aún cuando no tenga por fuente un contrato” . En realidad el maestro
Morello se refiere “a contrato válido” y “obligación libremente convenida” para marcar las

16
MossetIturraspe Jorge, “Teoría general del contrato” Ed Orbir, 1970. p. 420, siguiendo la
opinión de López Olaciregui.
17
Alterini Atilio Aníbal, “Responsabilidad Civil”, 2a ed. AbeledoPerrot, 1979, p. 28, 32 y 35.
18
Calvo Costa Carlos, “Derecho de las obligaciones. 2 Derecho de Daños”, Hammurabi, Bs. As.,
2010, pág. 39.
19
Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo III”, Tercera Edición
actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p. 556 y 557; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría
General de la Responsabilidad Civil” 3a ed, AbeledoPerrot, Bs. As. 1980, p 59 n° 116,Alterini Atilio
Aníbal, “Responsabilidad Civil”. 2a ed. AbeledoPerrot. 1979. p 28, 32 y 35.

20
Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 3a ed, AbeledoPerrot,
Bs. As. 1980, p 59 n° 116.
21
Morello Augusto M., con la colaboración de Jorge M. Galdós, “Indemnización del daño
contractual”, Librería Editora Platense – Ed. AbeledoPerrot, La Plata, 1974, p. 12.
6
diferencias: “mientras la responsabilidad extracontractual (delictual o aquiliana) nace de la infracción
del deber general de no causar daño a otro, en la responsabilidad contractual, en contraposición, se
ha dado el incumplimiento de una obligación libremente convenida; aquí no es la ley la que
directamente nos impone la adecuación de la conducta a observar, sino que ésta se ha conformado
con nuestra voluntad. El deber de indemnizar, de reparar el daño (perjuicio o lesión, o sea, el
dannum) no es la última faceta de una preexistente obligación libremente contraída que se ha
convertido o transformado en tal deber de indemnizar, si no que él surge, ab initio, por ser la
exteriorización de una conducta que se enfrenta con la prohibición de no causar daño a otro” 23.
En palabras de Pizarro y Vallespinos: habrá responsabilidad contractual cuando “el
comportamiento del sujeto viola el deber jurídico impuesto por una obligación preexistente,
cualquiera sea su fuente”24; se trata de la responsabilidad derivada “de obligaciones determinadas,
fluyentes del acto lícito o de la ley con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como delitos
y los cuasidelitos”25.
“Lo que ubica la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual o fuera de él –dice
Bustamante Alsina- no es la fuente de la obligación violada sino el carácter de ella. Si el deber
preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado
cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de
no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el
ámbito extracontractual o delictual que es la regla en materia de responsabilidad civil”. Agrega que:
“son tres las condiciones para que surja la responsabilidad contractual: 1) Que exista un contrato
válido entre la víctima y el autor del daño al tiempo de producirse éste, 2) Que el daño resulta de la
inejecución del contrato, 3) Que la demanda de responsabilidad sea entablada entre las partes
vinculadas contractualmente”26.
22
Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo III”. Tercera Edición
actualizada. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987, p. 556 y 557.
23
Morello, Augusto Mario, con la colaboración de Jorge M. Galdós, “Indemnización del daño
contractual”, 2ª. ed., Librería Editora Platense-AbeledoPerrot, 1974, págs. 12 y 13.

24
Pizarro Ramón D. – Vallespinos Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”,
Tomo 2, p. 469.
25
Alterini Atilio Aníbal, “Responsabilidad civil”, 2ª. Ed., AbeledoPerrot, Bs. As., 1979, p 32.

26
Bustamante Alsina Jorge, “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX”, LL 1997-
C , 1029; “La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual es de
excepción”, JA 1982-IV-475.
7
 III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad
1.-La unidad y la diversidad
Partimos de la base de la unidad del fenómeno resarcitorio que se sustenta en la misma
finalidad- (reparar el daño causado) y en los mismos presupuestos (antijuricidad, daño, relación
causal y factores de atribución) y en que las diferencias de los dos sistemas son más bien acotadas y
de matices.
En ese sentido se habla del pasaje de la “diversidad” a la “unidad” en la responsabilidad civil o
de la tesis “dualista” a la “monista” que –ahora en el nuevo Código Civil y Comercial- se traduce en la
unidad (que es la regla) con cierta diversidad (prevista normativamente), centrada especialmente en
las etapas del incumplimiento y de la ejecución.
La doctrina enunció y explicó el distinto tratamiento en el Código de Vélez Sarsfield.
Salas puntualiza que “de las diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y la
delictual (competencia, capacidad, mora, carga de la prueba, daño reparable y prescripción) podemos
afirmar que el régimen a que se encuentra sujeta la responsabilidad contractual no se diferencia
sustancialmente del de la delictual, si bien los dos aspectos en que difieren –plazo para la prescripción
y daño reparable- son más que suficientes para justificar en la práctica el deslinde entre ambas” 27.
Alterini enuncia las siguientes diferencias entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual: “1) Por su génesis. El origen de la responsabilidad contractual es una obligación
preexistente que es incumplida; el de la responsabilidad extracontractual, la violación de un mero
deber no obligacional. 2) Por su estructura. En tanto la responsabilidad contractual sustituye o se
adiciona a la obligación preexistente (en tal caso – acota Morello- el deber de resarcir daños y
perjuicios implica una obligación nueva). 3) Extensión de la responsabilidad. La responsabilidad
extracontractual es más amplia que la contractual. En un hecho ilícito se responde por las
consecuencias inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, por las causales (art. 901, Cód. Civ.); ante el
incumplimiento contractual sólo por las consecuencias inmediatas-necesarias si hay culpa, y de las
mediatas si hay dolo. 4) Plazos de prescripción liberatoria. En la responsabilidad contractual rige,
como regla, el plazo de diez años (art. 4023, cód. civ.); en la extracontractual, el plazo es de dos años
(art. 4037, cód. civ.). 5) Edad del discernimiento. Para los actos lícitos se adquiere a los 14 años y para
los ilícitos a los 10 años (art. 921 y 127, 1ª parte, cód. civ.). 6) Carga de la prueba de la culpa. En la
responsabilidad contractual la carga de la prueba de la culpa está distribuida según se trate de
obligaciones de resultado o de medios: en principio, en las obligaciones de resultado el sindicado

27
Salas Acdeel E., “Diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y delictual”, JA
1942-IV-725.
8
como deudor tiene la carga de demostrar su diligencia; en tanto, en la de medios, quien pretende ser
acreedor está precisado a probar la culpa del demandado. En la responsabilidad aquiliana la regla es
que el acreedor (la víctima) prueba la culpa del deudor (art. 1109, cód. civ.), no obstante que tal regla
aparezca sepultada, en los hechos, por los casos de daños con intervención de cosas (art. 1113) (o en
los supuestos especiales, acota Morello). 7) Producción de la mora. Mientras en el hecho ilícito la
mora se produce automáticamente, en el contrato ello se da sólo en algunas hipótesis. 8) Juez
competente por razón del lugar. En las acciones derivadas de responsabilidad contractual es juez
competente el del lugar convenido para el pago, a elección del actor, el del domicilio del demandado
o el del lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él al ser
notificado de la demanda (art. 5, inc. 3, Cód. Proc. Nac.). En las derivadas de un hecho ilícito, “el del
lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor” (inc. 4, art. cit.), o el del
domicilio del asegurador si la víctima lo cita en garantía (art. 118, ley 17418). 9) Juez competente por
razón de la materia. La responsabilidad emergente de ciertos contratos debe ser ventilada ante fueros
especiales, por ejemplo, la del transporte ante el fuero federal, la del contrato de trabajo ante el fuero
laboral, etc.”28.
En anterior oportunidad, siguiendo las opiniones de otros autores, mencionamos que las
diferencias más importantes entre las esferas de la responsabilidad convencional y la aquiliana son
las siguientes: “I.- Antijuridicidad. Como presupuesto de la responsabilidad civil, en el campo
contractual se manifiesta en la violación o incumplimiento de una obligación preexistente que vincula
a las partes, mientras que en la responsabilidad extracontractual proviene de la violación del principio
general de no causar daños a los demás. Esta diferencia, no es tal, pues en definitiva siempre se trata
de una conducta que contraría al ordenamiento jurídico comprendido en su totalidad.
II.-Constitución en mora. En la responsabilidad contractual entra en función el complejo
mecanismo del art. 509 cód. civ., mientras que en la órbita extracontractual la mora es (se produce o
juega) automáticamente a partir del momento en que se produce el daño. Pero aquí la diferencia
tampoco es esencial, pues también en algún supuesto de incumplimiento obligacional la mora se
produce ex re. Así, en el caso de obligaciones con plazo expreso y cierto.
III.-Carga probatoria. Se suele afirmar que la culpa se presume en el incumplimiento contractual,
mientras que en el campo extracontractual corresponde a la víctima acreditar su existencia. Esta

28
Alterini Atilio, “Responsabilidad civil. Límites de la reparación”, 2da ed. 3º reimpresión, Ed.
AbeledoPerrot, Bs. As., 1979, p. 35; Alterini Atilio-López Cabana Roberto, “Responsabilidad
contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad”, LL 1989-C-1187; Ver Morello Augusto M.
con la colaboración de Jorge M. Galdós cit, “Indemnización del daño contractual”, pág. 123.
9
pretendida diferencia ya perdió sentido cuando se afirmó que en las obligaciones de medios la culpa
también ha de ser probada. Más aún, hoy en día se admite la responsabilidad contractual objetiva,
donde la culpa no juega ningún papel para fundar la responsabilidad del deudor, toda vez que son de
aplicación de factores objetivos de atribución, como la garantía o la tutela especial del crédito. Y, por
otro lado, en la responsabilidad extracontractual no sólo rige la responsabilidad objetiva, sino que
existen también múltiples supuestos de presunciones legales de culpa. Así, por ejemplo, en el
supuesto de daños causados con cosas (art. 1113, cód. civ., segundo párrafo, primera parte).
IV.- Discernimiento. En la responsabilidad extracontractual se alcanza a los diez años.
V.- Daño moral. Es aplicable en la responsabilidad extracontractual el art. 1078 del cód. civ., por
el cual siempre que se cause un daño moral, éste es indemnizable. Contractualmente, rige el nuevo
art. 522 del cód. civ., según el cual el juez, para conceder o no la reparación de este daño, deberá
tener en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Ello
además del distinto tratamiento en la legitimación en ambos regímenes.
VI.-Atenuación de la responsabilidad. En materia extracontractual en la responsabilidad
derivada de cuasidelitos el juez está facultado por el art. 1069 cód. civ., a disminuir la indemnización
considerando la situación patrimonial del deudor. Pero tal diferencia no resulta ser tal, dado que la
doctrina entiende que esta facultad morigeradora de los tribunales puede funcionar también en la
responsabilidad contractual.
VII. Solidaridad. Se trata de una diferencia circunstancial, pues cobra vigencia cuando existe
pluralidad de deudores. Consiste en que la responsabilidad emergente de un contrato obliga a los
codeudores en forma simplemente mancomunada; es solidaria sólo si surge del título que le dio
origen o si, expresamente, lo dispone la ley. Los deudores en la responsabilidad extracontractual
siempre responden solidariamente.
VIII. Extensión del resarcimiento. El deber de indemnizar es más amplio en materia
extracontractual que en materia contractual. En la primera se responde de las consecuencias
inmediatas y mediatas y se puede llegar a responder de las causales si fueron tenidas en miras por el
autor del ilícito.
IX. Prescripción. Esta sea tal vez la gran diferencia que dota de interés al distingo conforme a
nuestro derecho positivo. Las acciones derivadas de responsabilidad contractual prescriben a los diez
años conforme al plazo ordinario del art. 4023 cód.civ. Por su parte, la responsabilidad
extracontractual prescribe a los dos años (art. 4037, ídem).

10
 X. Competencia. La competencia de los tribunales puede variar –territorialmente o en razón de
la materia- según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual 29.
Picasso destaca que las diferencias existentes en el Código Civil radicaban en “el concepto de
dolo, la legitimación activa para reclamar el daño moral, la edad a la que se adquiere el
discernimiento, las reglas para el caso de pluralidad de deudores, las reglas de competencia, la ley
aplicable en los casos con elementos internacionales, la extensión del resarcimiento, los plazos de
prescripción, etc., las que fueron minimizadas por la interpretación judicial en clave unificadora. Pero
las tres más importantes eran las siguientes: el resarcimiento se extendía en la responsabilidad
extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y podía comprender las casuales si el
autor del daño las había tenido en miras (arts. 903 a 905), mientras que el deudor que incumplía una
obligación únicamente debía indemnizar las consecuencias “inmediatas y necesarias” (art. 520), y las
mediatas solo en caso de incumplimiento “malicioso” (art. 521). Asimismo, mientras que en los
supuestos de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento prescribía a los dos
años (art. 4037), en la esfera contractual se aplicaba –en principio- el término genérico de diez años
(art. 4023). Finalmente, e incluso en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina
mayoritarias postulaban que mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se producía de
pleno derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y a partir de allí corrían los intereses),
en la contractual era preciso interpelar al deudor”30.
2.- La unificación en el Código Civil y Comercial. Sus alcances
En los Fundamentos del Anteproyecto se afirma que “el texto proyectado confiere unicidad al
régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998,
se suprime la referencia al “deber de cumplir”, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que
esa mención (deber de cumplir), excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las
obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo 1584”.
Sin embargo, la unificación de las responsabilidades por incumplimiento obligacional o por actos
ilícitos (arts. 1716 y 1717 CCCN) no significa equiparación absoluta, como claramente también se
destaca en los Fundamentos del Anteproyecto. La Comisión de Reformas sostiene que la
homogeneidad recae en lo relativo a los aspectos generales que determinan la responsabilidad por
daños; la problemática del incumplimiento y su ejecución es regulada en el campo de las obligaciones

29
Morello Augusto M., “Indemnización del daño contractual”, con la colaboración de Jorge M
Galdós, LexisNexis, AbeledoPerrot, Bs. As., 2003, pág. 121/122.

30
Picasso Sebastián, “Comentario al art 1716” Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”. Director: Lorenzetti Ricardo L., Ed Rubinzal-Culzoni.
11
y los contratos. En efecto: “la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no
implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que proponemos se
unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a
la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica). En cuanto a la
problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual.
Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y si no
es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del
espectro de los daños resarcibles el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros
perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también
denominada aestimatiorei, o id quodinterest. La naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos
posiciones diferentes: a) la tesis de la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el
valor de la prestación es una acción previa e independiente de la indemnización de los ulteriores o
adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria, que devino de imposible
cumplimiento, que se transforma en dinero. La “aestimatiorei” es un subrogado de la prestación que
devino imposible y, por tanto, una forma de cumplimiento de la obligación por equivalente.”
“En cambio-prosiguen- los demás daños forman parte de una acción de responsabilidad en
sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que
antes no existían esos perjuicios. b) la tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno
y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los demás
daños. Cuando el acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se
perpetúa (perpetuatioobligationis), pero cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto
y ello es una mutación esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho
antijurídico que es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta del deudor, y no
de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificación del objeto de una situación
patrimonial objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un
ilícito. La doctrina argentina-continúan los Fundamentos- está dividida entre ambas posiciones.
Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una
regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el
cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se
distingue, la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las
obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños”.
La unificación también resuelve los casos que antes se consideraban dudosos, es decir
supuestos fácticos que se discrepaba si eran generadores de responsabilidad contractual o

12
extracontractual, como- entre otros- las responsabilidades profesionales (previstas ahora en el art.
1768 CCCN), el transporte gratuito (el art. 1282 CCCN lo excluye del régimen del contrato de
transporte);la incorporación de terceros en el contrato (arts. 776, 1254, y 1249 CCCN); el curso de los
intereses (1747 y 1748 CCCN); la responsabilidad durante las tratativas preliminares y la vulneración
del deber de confidencialidad, previstos en los arts. 990 a 993 CCCN. El nuevo Código también
distingue las obligaciones de medio y de resultado y prevé la carga de la prueba (arts. 774, 775,
777,778, 1251, 1252, 1723, 1768, 1722 y concs. CCCN).
3.- La unidad. Las notas sobresalientes del Código Civil y Comercial Unificado
Las notas sobresalientes en el sistema del Nuevo Código pueden enunciarse del modo siguiente.
-La antijuricidad.
Si bien el Código Civil de Vélez Sársfield consagró un criterio de antijuricidad formal y subjetivo,
fundado en que es ilícito el acto contrario a una norma concreta con sustento en la culpa o el dolo
(arts. 1066, 1067, 1074 y concs. Código Civil), lo cierto es que por influencia de la doctrina y la
jurisprudencia terminó prevaleciendo el criterio de la antijuricidad atípica y material que no requiere
de norma vulnerada para el resarcimiento del daño sino sólo la prueba de su existencia y la ausencia
de causas de justificación por parte del dañador31.
La antijuricidad “se trata de un concepto puramente objetivo-dice un fallo- en cuanto no es
necesario tener presente la voluntariedad del sujeto; la antijuridicidad es un elemento objetivo
independiente de la culpabilidad…Comprende no sólo lo prohibido expresamente por la ley, sino
también conductas cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico, incluso
lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden público, pues se trata de principios y valores
inmanentes tutelados e impuestos por múltiples preceptos positivos del Derecho Argentino. En
definitiva, la ilicitud no se confunde con la ilegalidad; y será antijurídica cualquier conducta que
vulnere la regla del alterum non laedere” 32. En la antijuricidad gravitó notoriamente la influencia del

31
Picasso, Sebastián, “La antijuridicidad en el Proyecto de Código”, La Ley 2013-E, 1. Saux
Edgardo I., “El alterum non laedere quince siglos después” RCD 1075/2014.

32
C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza .7/4/2014 “G., I. R. c/A. de M. P. /Daños y
perjuicios”, voto del Dr. Claudio Leiva, Microjuris AR/ MJJ 85338. En el caso se decidió que media
antijuricidad en la conducta del Arzobispado de Mendoza por omitir informar al actor el resultado de
la denuncia de abuso sexual que formuló ante la autoridad eclesíástica, pese a que las normas del
derecho canónico no prevén la intervención del denunciante. Se condenó el resarcimiento de daño
moral en $ 30.000 por vulnerar el derecho a la información adecuada, detallada u oportuna del actor,
a quién no se le respondió su pedido de información sobre el resultado de la denuncia que promovió
13
principio constitucional de no dañar a otro, previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional 33,
habiéndose señalado el notorio ensanchamiento de los “nuevos otros” destinatarios de la
proscripción de no dañar: a las generaciones futuras (art. 41 CN); a la naturaleza; a la especie humana;
a la humanidad; al propio individuo (en relación a la intangibilidad de la persona); a las comunidades
indígenas; al colectivo que titulariza derechos de incidencia colectiva, a los animales, etcétera34.
La antijuricidad material (superadora de la antijuricidad formal) receptada en los art. 1717 a
1720 CCCN se refiere al daño causado por una acción no justificada 35.
El art. 1717 CCCN, incluso apartándose de proyectos de reformas anteriores, recoge la
antijuricidad como presupuesto de la responsabilidad y dice: “Antijuridicidad. Cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. En el marco de la
constitucionalización del derecho privado, el art. 1717 CCCN recepta el principio del “alterum non
laedere” como fundamento del deber de reparar, el que constituye el primer precepto jurídico y
moral de toda sociedad civilizada y asimismo un principio general del derecho 36.
Compartimos la observación de Mosset Iturraspe quién considera que ahora es innegable que la
autoría, configurada por la acción u omisión dañosa de una persona, es trascendente y central,
porque el fundamento del deber de resarcir es el daño injusto-que no aparece justificado- 37. Por ello

contra un sacerdote en esa sede.

33
C.S., 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge L. y otra v. Ejército Argentino LL 2012-F-559
34
De Lorenzo Miguel Federico, “Una nueva dimensión para el principio de no dañar al otro”,
RCyS 2014-I.Tapa;Saux Edgardo I., “El alterum non laedere quince siglos después” RCD 1075/2014.

35
Cám. Civil y Comercial Mercedes, Sala Primera, 21/10/2014, “A., E. E. C/ B., S. y Otra s/ Daños y
Perjuicios”, elDial.com - AA8B19 Voto Dr. Ibarlucía. En el caso se entendió que no medio
comportamiento antijurídico de los médicos del hospital al presentar una nota dirigida al director y al
departamento de enfermería pidiendo la desafectación de la actora como supervisora del servicio de
clínica médica porque era su deber prevenir que no volvieran a tener lugar las graves irregularidades
ocurridas.
36
Trigo Represas Félix, “Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de
Código Civil y Comercial unificado”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y
Comercial – II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3 136 y ss.

37
MossetIturraspe Jorge, “Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal – Culzoni Editores, 2012-3-
451.
14
creemos que el razonamiento que postula un autor, en base al cual critica el texto, debe ser inverso al
que propone cuando afirma: “que la conducta es antijurídica siempre y cuando cause un daño” 38. Por
el contrario la interpretación que corresponde es la siguiente: todo daño causado por acción u
omisión es antijurídico si no está justificado. En otras palabras: se presume la antijuricidad si no está
justificada39. Es por ello que la doctrina comparte la solución del Código Unificado que considera
acertada40.
Por consiguiente el régimen actual mantiene la diferencia siguiente: la antijuricidad
extracontractual es atípica y deriva de la vulneración de ese deber general de conducta (de acción y
de omisión) mientras que en lo contractual es típica y proviene del incumplimiento de la obligación
asumida41. En el primer caso la antijuricidad se configura con el acaecimiento del hecho dañoso, en el
segundo “a partir de la acreditación de la violación de la palabra empeñada. Hay incumplimiento
cuando no se realiza la prestación comprometida (art. 1197 Código Civil”) 42.
-La mora y los intereses.
Si bien en el Código de Vélez Sarsfield se sostenía –en general- que la mora en el ámbito
extracontractual se producía de pleno derecho, o sea desde que cada daño se produjo, y que en el
ámbito convencional requería de interpelación (art. 509 Código Civil), existían dos posturas con
relación a los intereses de la obligación resarcitoria: 1) los intereses se computan desde que media
interpelación previa; 2) los intereses se computan desde que se produce cada daño 43. En la primera
posición, y para el ámbito extracontractual, se argumentaba que como los intereses nacen con el

38
Prevot Juan, “La antijuricidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA
2012/12/26-29, JA 2012-IV,1492
39
López Herrera Edgardo comentario al art 1717 en Rivera Julio C-Medina Graciela (Directores)-
Esper Mariano (Coordinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley Bs. As.,
2014, T IV, pág. 1014.
40
Gesualdi Dora Mariana, “La antijuridicidad en el Proyecto de Reformas del Código Civil y
Comercial de 2012”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial – II, Rubinzal –
Culzoni Editores, 2012-3-229, quién se suma a las opiniones favorables citadas de MossetIturraspe,
Trigo Represas y López Herrera.

41
Picasso Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, en Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación,
Lorenzetti Ricardo L. (Dir), La Ley Noviembre 2014. pag 239
42
Cám. 1ra Apel. Mar del Plata, Sala 3ra , 19/11/1998, “Lulo Elida c/ Arce Juan s/ daños y
perjuicios- incumplimiento contractual”, Voto Dra. Zampini.
15
hecho ilícito se requiere la declaración de voluntad del acreedor (interpelación, mediación o demanda
judicial) ya que por tratarse de una obligación pura y simple y de ejecución inmediata no rige la mora
automática del art. 509 Código Civil. En lo contractual, y aún cuando la mora sea automática, la
obligación de resarcir el daño no surge del incumplimiento sino que requiere intimación porque se
trata de una nueva obligación que nace sin plazo.
La segunda posición sostiene que los intereses se devengan desde que cada daño se produce y
que no es necesaria la interpelación ya que por aplicación del postulado de la reparación plena del
daño no rigen los principios de la mora44. Empero, se añade que aunque el régimen de la mora se
aplicara a la obligación resarcitoria, los intereses son exigibles desde que se produce cada perjuicio y
no hace falta la intimación45. En el marco de ésta segunda posición se afirma que aunque se
entendiera que rigen las reglas sobre la constitución en mora, el deudor que no abonó la
indemnización en término debe la obligación resarcitoria, que es pura y simple y de cumplimiento
inmediato, a partir de la fecha en que se produjo el daño. Dicen Márquez y Viramonte que “los
intereses de la obligación indemnizatoria, tienen carácter resarcitorio y no moratorios, por lo que el
problema en torno al inicio de su cómputo no debe resolverse a la luz del régimen de la mora…
Independientemente del origen contractual o extracontractual, la obligación de reparar el daño
causado es exigible desde que se produce el menoscabo, sin necesidad de interpelar al sindicado
como responsable para constituirlo en mora. Ergo, la mora se produce en forma automática desde la
producción del daño, y desde allí deben correr los intereses” 46.

43
Márquez José Fernando –Viramonte Carlos, “El inicio del cómputo de los intereses en la
responsabilidad contractual”, en nota a fallo CNCiv,Sala A, 9/5/2014, “C., J. L. c/ D. S. y otros s/ daños
y perjucios”, RCyS 2014-(Octubre), pág 72. La mayoría decidió que en el cómputo de intereses en
materia contractual se efectúa desde la notificación de la demanda porque se requiere interpelación.
En el voto de la minoría el Dr Picasso, en postura que comparten los comentaristas y a la que
adherimos, afirma que los intereses, aún de fuente contractual, se devengan desde que se produjo
cada perjuicio.

44
Wayar, Ernesto Clemente, “Tratado de la mora”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981, págs. 547 y ss.
45
Pizarro, Ramón Daniel, “Los intereses en la responsabilidad extracontractual”, en Sup. Esp.
Intereses, 2004 (julio), 02/07/2004, 75; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo II,
01/01/2007, 1553; Pizarro Ramón Daniel- Vallespinos Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones” cit. T 2, pág. 545.
46
Márquez José Fernando –Viramonte Calos, “El inicio del cómputo de los intereses en la
responsabilidad contractual”, en nota a fallo CNCiv, Sala A, 9/5/2014, “ C., J. L. c/ D. S. y otros s/
16
 Esta es la solución del nuevo Código, cuyo art. 1748 dispone: “Curso de los intereses. El curso
de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”. Se sigue así el criterio de que los
intereses de la obligación indemnizatoria, sin diferenciar si son de fuente contractual o
extracontractual, tienen carácter resarcitorio, no requieren interpelación porque la mora es
automática, y se computan desde que se produjo cada daño.
-La atenuación de la responsabilidad.
El art. 1069 -segunda parte- Código Civil preveía en materia extracontractual que el juez puede
atenuar equitativamente la indemnización y en la doctrina algunos autores auspiciaron su aplicación
analógica a la responsabilidad contractual 47. La atenuación equitativa del resarcimiento constituye
un supuesto en el que el responsable por los daños no responde en base al principio de la reparación
plena, porque se preferencia, de modo excepcional, atender a las singularidades del caso concreto
impidiendo que la aplicación literal de la ley conduzca a resultados opuestos al bien común.
La indemnización de equidad fue introducida en los arts. 907 y 1069 del Código Civil por la
reforma de 1968 para los actos involuntarios (art. 907) y para la responsabilidad civil (art. 1069). El
primer supuesto ahora está comprendido en el art. 1750 CCCN que prevé la indemnización de equidad
para los actos involuntarios y que remite al art. 1742 CCCN, y en éste último para los casos de
responsabilidad. También rige la indemnización de equidad en el estado de necesidad para resarcir a
quién causa daños para evitar un mal actual o inminente, inevitable, que amenaza al agente o a un
tercero, si el hecho no fue provocado por él y el mal a evitar, es mayor que el que se causa (art. 1718
inc. c) CCCN). Por otro lado la norma se corresponde con las facultades judiciales para reducir los
intereses abusivos (art. 771 CCCN) y la cláusula penal abusiva (art. 794 CCCN).
El art. 1742 CCCN dispone “Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización,
puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la
víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.
Si bien el título del artículo menciona a la atenuación de la responsabilidad (y no de la
indemnización) ello no significa que el juez por razones de equidad pueda modificar el factor de
atribución o el porcentaje final de responsabilidad. La discusión sobre si el art. 1069 del Código Civil
resultaba de aplicación para el ámbito contractual se despejó ante la actual unificación de ambas
esferas que, frente al silencio en contrario de la norma, da respuesta positiva al interrogante y rige
para ambos casos. El art. 1069 Código Civil contemplaba como pauta de ponderación sólo la situación
patrimonial del deudor, lo que generó algunas discrepancias acerca de la valoración de la situación de

daños y perjuicios”, RCyS 2014-(Octubre) pág. 72.

47
Zavala de Gozález Matilde, “Actuaciones por daños”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2004, pág. 62.
17
la víctima y del modo de resolver el conflicto en caso de que la situación de pobreza de ambos,
dañador y dañado, fuera igual o parecida. 48 El art. 1742 CCCN determina que deben tenerse en cuenta
tres parámetros: 1) el patrimonio del deudor, esto es su concreto y real estado económico; 2) la
situación de la víctima, que es un concepto más flexible y elástico que “situación patrimonial del
deudor” y exige la ponderación de todas las restantes circunstancias que hacen a su “situación”. De
modo que ante la concurrencia de dos estados patrimoniales de similar dificultad económica para
afrontar las necesidades de subsistencia personales y la del grupo conviviente, el juez cuenta con
mayores facultades para atender a la mejor justicia del caso, por ejemplo computando las
posibilidades futuras de mejoría económica del damnificado. La norma se inclina, “a priori” y en
abstracto, por darle primacía al damnificado en caso de concurrencia de pobreza porque la referencia
a la situación personal de la víctima permite atender a distintas circunstancias suyas a diferencia de la
situación del deudor del que se debe ponderar sólo el estado patrimonial. 3) el último parámetro de
valoración son las circunstancias del hecho, lo que también da cabida a los aspectos inherentes al
reproche subjetivo, lo que incidirá particularmente en la atenuación de la responsabilidad de fuente
obligacional.

-El dolo
En el Código Civil el dolo delictual estaba previsto en el art. 1072 referido al hecho ilícito
ejecutado a sabiendas y con intención de dañar; el dolo obligacional o contractual daba origen a la
responsabilidad del deudor doloso en los arts. 506 y 521 Código Civil 49. El dolo delictual requería de
dos presupuestos: acto ilícito ejecutado “a sabiendas” (elemento intelectual) y “con la intención de
dañar” (elemento volitivo)50. Para algunos autores en el dolo delictual la ejecución del acto “a
sabiendas” de su ilicitud quiere decir que el autor es consciente de la antijuricidad de su conducta; en
cambio otra posición sostenía que no era necesaria la conciencia de la antijuricidad del acto ya que
lo decisivo era la previsión del resultado dañoso. Alcanza con que el agente tenga conocimiento que
48
Kemelmajer de Calucci , Aída, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y
concordado, Belluscio Augusto, (Director) – Zannoni, Eduardo (Coordinador). Ed Astrea, Bs. As. 1994 T
V p 47.-

49
Alterini Atilio A., Ameal, Oscar y López Cabana Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998 pág. 197 nº 458; Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil
Anotado-Doctrina-Jurisprudencia, Tomo II- B. Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág 315.

50
López Herrera, Edgardo, Teoría General de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Bs. As.,
2006, p. 250.
18
el resultado dañoso se producirá si la acción se emprende 51. En el delito civil lo importante es la
previsión del resultado dañoso buscado por el agente a través del acto 52. El otro requisito era la
intención de dañar. El agente se representó el resultado, ejecutó el acto y quiso el resultado; tiene el
propósito de causar el perjuicio53.
El dolo contractual u obligacional del art. 521 Código Civil cuando se refería a la “inejecución
maliciosa” de la obligación admitía el resarcimiento por las consecuencias mediatas. Prevalecía la
postura que entendía que la malicia se refiere a la inejecución deliberada, consciente, en la que no se
cumple pudiendo hacerlo; no constituye una nueva categoría de incumplimiento doloso ya que se
trata de la mera inejecución deliberada que configura el dolo en el incumplimiento extracontractual 54.
O sea dolo y malicia son términos intercambiables y rigen indistintamente para el incumplimiento
obligacional y el delictual porque de lo contrario quedarían disociados los arts. 506 Cód. Civ. (que
imputa responsabilidad por dolo) del 521 Cód. Civ. (que determina la extensión de las consecuencias)
ya que si sólo ampliara la responsabilidad del deudor que tiene intención de dañar se llegaría a la
disvaliosa consecuencia de que sería lo mismo incumplir por negligencia que con ánimo concreto de
no cumplir55.
El actual art. 1724 CCCN equipara el dolo extracontractual con el contractual y pone el acento
en la situación del acreedor insatisfecho 56. El dolo se configura ahora cuando el daño es producido
“de manera intencional”, a diferencia del acto ilícito producido “a sabiendas y con intención de” (art.
1072 Código Civil); y cuando se actúa con “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”,
superándose la expresión de “inejecución maliciosa de la obligación” (art. 521 Cód. Civil). La grave

51
Picasso, Sebastián, en comentario al art 1072 en Bueres Alberto-Highton Elena, Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 1999, T 3ª p
157.
52
Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites de la reparación, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1992, p. 96, Nro. 107.
53
Calvo Costa, Carlos, Derecho de las obligaciones. Derecho de daños, Hammurabi, Bs. As., 2010,
p. 307.
54
Pizarro Ramón D.-Vallespinos Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 607.
55
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones
Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998 p.196

56
MossetIturraspe, Responsabilidad por daños, T. I, Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe,
1998, p. 168.
19
indiferencia o menosprecio por los “intereses ajenos” se corresponde con el concepto de daño como
lesión a intereses de otros (art. 1737 CCCN) por lo que la intención presente en el dolo no requiere
que lesione un derecho sino cualquier interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. La
diferencia radica que en el régimen anterior el acto ejecutado “a sabiendas” o “con intención de” el
sujeto quiere el resultado; en cambio en el realizado de manera intencional el agente se representa
el resultado necesario e igual actúa. De modo que el elemento subjetivo se amplia y simplifica: el dolo
se configura aún si el agente no tiene intención de dañar. “De manera” según el diccionario, significa
“el modo con que se ejecuta o acaece algo” y la intención consiste en “la determinación de la
voluntad en orden a un fin”. Por ello existe dolo sin intención, se prevé el resultado que el agente se
representa como posible e igualmente actúa. Es suficiente que ese resultado se haya previsto y
buscado en base al conocimiento de todas las circunstancias que rodearon al acto, sin requerirse el
ánimo de perjudicar57. Prevalece la esfera intelectual o cognitiva (el conocimiento de las
circunstancias del hecho y la previsión de su resultado) por sobre la esfera volitiva (la intención de
dañar). El agente actúa pese a haberse representado el resultado ligado al efecto querido. El ladrón
roba el auto no porque quiere dañar a la víctima sino para enriquecerse. El resultado está
indisolublemente vinculado u otro resultado no querido pero afrontado voluntaria e igualmente por
el sujeto58.
-Los daños a las personas y la supresión de la obligación de seguridad. Obligaciones de medios y
resultado. La prueba del daño contractual.
1.-En el régimen del Código Civil la recepción doctrinaria y jurisprudencial de la obligación de
seguridad en el ámbito contractual permitió objetivar dicha responsabilidad y trasladar a la esfera
negocial los factores objetivos de atribución, especialmente las eximentes, que radican en la prueba
de la concurrencia total o parcial de la causa ajena (art. 1113 Código Civil). Su elaboración jurídica
permitió que se admitiera que en los contratos, además de las obligaciones convenidas según el
objeto específico del negocio jurídico, el deudor se obligaba (de manera implícita o expresa, según
las distintas opiniones) a garantizar o asegurar al acreedor que durante el curso del contrato no
sufriría daños en su persona o bienes. Ello permitió el desarrollo de ese deber de conducta (accesorio
del principal para algunos autores, autónomo para otros) especialmente en ciertos tipos de contratos

57
Picasso, Sebastián, cit. en comentario al art 1072 en Bueres Alberto-Highton Elena, Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 1999, T 3ª p
157.
58
Pizarro Ramón D.-Vallespinos Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 607.
20
(hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines
de infantes, centros comerciales, transporte, etc.) a fines de brindar la “garantía de indemnidad”.
Para Alterini en ciertas relaciones de índole contractual se adjudica al deudor una obligación de
seguridad. Cuando es del tipo de las denominadas de resultado, sus virtualidades coinciden con las
que el art. 1113 del Cód. Civil atribuye, en la zona extracontractual, a los daños causados por riesgo o
vicio de la cosa: en ambos casos la liberación del deudor exige la prueba de la incidencia de una causa
ajena59.
Esa obligación fue expresamente introducida en el derecho de consumo (art. 42 Constitución
Nacional, y 5 de la ley 24.240) por lo que en este régimen microsistémico su vigencia no depende de la
existencia de un contrato sino de una relación de consumo, aún de fuente no contractual (art. 10 bis,
primero y último párrafo, de la ley 24.240) y tiene el carácter de un deber de resultado por lo que su
incumplimiento genera responsabilidad objetiva en la persona del proveedor 60.
En la actualidad resulta opinable si la figura subsiste en el nuevo Código ante la omisión
normativa. Rinessi entiende que fue eliminada por la derogación expresa del art. 184 del Código de
Comercio y que esa solución es inconveniente porque la obligación de seguridad permite indemnizar a
la persona o a sus bienes cuando son lesionados independientemente del objeto contractual, es
autónoma y secundaria del deber principal y ahora no tiene andamiento en el contrato de transporte
y en la responsabilidad por riesgo y actividades riesgosas del art. 1757 CCCN 61.
Otra postura participa de la tesis de que la supresión es razonable porque resulta innecesaria
por la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, la equiparación de los factores
de atribución y la aplicación de la responsabilidad objetiva en el ámbito del contrato (arts. 1721, 1722,
1723 y concs. CCCN) y el amplio campo de aplicación de la norma específica del derecho del consumo.
En esta línea de pensamiento enfatiza Picasso que el fundamento esencial de la obligación de
seguridad, que es la objetivación de la responsabilidad en el terreno contractual, perdió actualidad
frente a la expresa consagración de la responsabilidad objetiva en el nuevo Código. La responsabilidad
objetiva y la responsabilidad contractual de resultado está contemplada de modo especial que,
incluso, recepta la responsabilidad por riesgo creado en el ámbito convencional y carece de sentido

59
Alterini Atilio A Responsabilidad contractual y extracontractual : de la diversidad a la unidad .
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros pág. 160.
60
Picasso Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, cit pág. 160.

61
Rinessi Antonio J “La falta de regulación del deber de seguridad en el Código Civil y Comercial “
La Ley 2014-F-1249.
21
su regulación en el Derecho Común y además la unificación de responsabilidad civil extracontractual y
contractual torna aplicable al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad
objetiva por riesgo (art. 1757 y 1758 CCCN) y de tal manera no hay que recurrir a la obligación de
seguridad para objetivar la responsabilidad del deudor62.
En suma: la supresión de la obligación de seguridad es irrelevante porque los daños a las
personas se indemnizan en todos los casos en base a las normas comunes del Código (arts. 1737/1747
CCCN); a la normativa especial del derecho de consumo se añade la objetivación expresa de la
responsabilidad civil cuando el deudor “debe obtener un resultado concreto” (arts. 1723, 1722, 1768
CCCN); en muchos supuestos contractuales la obligación de seguridad está contenida en el tipo
contractual (vgr. contrato de transporte -arts. 1289 inc. “c” y 1291, 1292 y concs.; de hotelería- 1371,
de depósito-1376-, de caja de seguridad, 1413, CCCN etc.); se consagra la obligación de resultado que
sólo admite la liberación del deudor ante la prueba de la causa ajena (arts. 774 incs. b) y c), 1252,
1722 y concs. CCCN); se prevé la responsabilidad por hecho propio y por un tercero ( arts. 724,
732,776,1749, 1753 y concs. CCCN); la responsabilidad profesional queda excluida -por regla -de la
responsabilidad objetiva, salvo vicio de la cosa (arts. 1768 y 1753).
2.- Si bien el nuevo Código no adopta expresamente la clasificación de obligaciones de medios y
de resultados y los Fundamentos del Anteproyecto dejan abierta la cuestión al aporte de la doctrina,
lo cierto que es que su recepción normativa resulta de varias disposiciones.
No es sobreabundante recordar que, en lo esencial, se entiende que en las obligaciones de
resultado se compromete un fin determinado, o un opus, y en la de medios el deudor se obliga a
adoptar las medidas razonables para alcanzar un fin. De allí se derivan dos consecuencias prácticas
importantes: una relativa a la carga de la prueba y la otra al factor de atribución, diferencias ambas
contempladas en el Código Civil y Comercial Unificado. En lo atinente a la carga de la prueba, en las
obligaciones de resultado el deudor es responsable si no obtiene el resultado previsto y
comprometido por lo que debe probar la causa ajena (arts . 1723 y 1768, 774 incs. b) y c) CCCN ); en
las de medios la culpa la tiene que probar el deudor (774 inc. a), 1721, 1722); ello sin soslayar las
específicas previsiones normativas sobre la prueba y la recepción de la cargas probatorias dinámicas
(arts. 1734 a 1736 ). Respecto del factor de atribución prevalece el criterio de que en las obligaciones
de resultado media responsabilidad objetiva y en la de medios una imputación subjetiva. Por eso el
deudor se exonera en las obligaciones de resultado probando la causa ajena (es insuficiente la

62
Picasso Sebastián , “La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, cit pág. 160.
22
prueba de la falta de culpa) y en las de medio se libera demostrando que actuó sin culpa. En ambos
casos le incumbe la carga de la prueba.
El art. 774 CCCN admite que el deudor puede comprometerse: “a) realizar cierta actividad, con
la diligencia apropiada, independiente de su éxito…;b) en procurar al acreedor cierto resultado
concreto, con independencia de su eficacia”; c) en “procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido”.
Ello en sentido concordante, por ejemplo, con el objeto contractual que recae sobre bienes
ajenos en los que se garantiza el éxito de la promesa (art. 1008); en los contratos de servicios en los
que puede asegurarse la “eficacia del resultado” (arts. 1251,1252, 1253,CCCN); en el contrato de
transporte se garantiza la seguridad del pasajero (arts. 1289 inc. c); en el contrato de hotelería el
deudor sólo se libera probando el caso fortuito o la fuerza mayor ajena a la actividad hotelera (art.
1371 CCCN); en el depósito necesario se exonera por la pérdida o destrucción de las cosas derivada de
su propia naturaleza o vicio o de su embalaje y por el caso fortuito ajeno a su actividad (art. 1376
CCCN); en los art. 1097 y 1098, que consagran el deber de los proveedores de trato digno, equitativo y
no discriminatorio de los consumidores, conforma una responsabilidad objetiva 63, entre otros muchos
supuestos
Conforme lo prevé el art. 1721 CCCN “Factores de atribución. La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa”. Los factores subjetivos- establece el art. 1724 CCCN- son “la culpa y el dolo. La
culpa –prosigue siguiendo el art. 512 del Código de Vélez Sársfield- consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y
el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se
configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos.”
Señala el art. 1722 CCCN que “el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario” (art. 1722). Por su lado el art.
1723 - en concordancia con el art. 1768 CCCN- dispone que la responsabilidad es objetiva “cuando de
las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado”. El artículo 1768 en materia de responsabilidad profesional sienta el

63
Ver Kemelmajer de Carlucci Aída “Prácticas abusivas en los contratos de consumo” en Stiglitz
Rubén (Director) “Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos” Ed La Ley
pág. 237.
23
principio general de la responsabilidad subjetiva y establece la excepción: que se haya
comprometido un resultado concreto, en cuyo caso el factor es objetivo, o que el daño derive del
vicio de las cosas. La actividad profesional prestada con cosas queda excluida del régimen de la
responsabilidad objetiva ( arts. 1757 y 1758 CCCN ) salvo el caso señalado de vicio de las cosas ( el
bisturí que por su defecto intrínseco o estructural o por razones funcionales, como se desprende de la
aplicación analógica del art. 1051 inc. b, se torna impropio para su destino ). En otras palabras: la
regla de la responsabilidad subjetiva de los profesionales tiene dos excepciones: 1) cuando se
prometió “un resultado eficaz”, en cuyo supuesto se aplican los principios de la responsabilidad
objetiva (arts. 1768; 774 inc. c) ,775 , 1722,1723 y concs. CCCN); 2) cuando en el empleo de cosas el
daño proviene del vicio de la cosa ( art. 1768 CCCN).

-El daño contractual y el extracontractual.

1.- En materia extracontractual la regla es la reparación plena del daño en dinero o especie (art.
1740 CCCN) comprendiendo las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (1726 CCCN). En el
contrato se indemnizan las consecuencias previstas o previsibles en el momento del incumplimiento
(art. 1728 CCCN), aunque se admiten ciertos supuestos de limitación por razones de equidad (arts.
1742 CCCN), por daño involuntario (art. 1750 CCCN), de fuente convencional (art. 1743 CCCN), o
contemplados en la legislación especial (vgr. Daños nucleares, Convención de Viena de 1963,
ratificado por leyes 17.048 y 25.313 ( art. V); Transporte Aéreo Internacional , Convenio de Varsovia,
ratificado por ley 17.386 ( art. 22 ); Transporte Aéreo Nacional, Código Aeronáutico ley 17.285 ( arts.
144, 145 y 160 ); Transporte de Pasajeros y sus equipajes por Mar, Convenio de Atenas, ley 22.718
(art. 7, 8, 278, 331; Accidentes y Riesgos del Trabajo ley 24.557). Además algunas leyes fijan sumas
determinadas en concepto de subsidios o pensiones (por ejemplo subsidio por Hechos Terroristas -ley
20.007-; o por haber actuado en el conflicto de Malvinas - ley 22.674; Pensión a familiares de
desaparecidos – ley 23.466, entre otros).
En materia contractual la regla es que el daño resarcible –salvo dolo- es el daño previsible (el
daño previsto por las partes o el que pudieron prever) conforme a lo que en concreto acordaron al
momento de la celebración, teniendo en cuenta, según los casos, la confianza especial y la condición
del agente (art. 1725 CCCN). Distintos artículos confieren validez a los acuerdos que determinen
anticipadamente el quantum del perjuicio en la medida de su razonabilidad, por ejemplo en la
cláusula penal o en los intereses punitorios, admitiendo la facultad judicial de morigeración (arts. 769,
770, 771, 793, 794 CCCN) o en ciertos contratos, como por ejemplo el límite aceptado en ciertas
condiciones en el contrato de caja de seguridad bancaria (arts. 1413 y 1414 CCCN) o que en el

24
contrato de agencia se pacte la compensación por clientela en caso de extinción del contrato (arts.
1497 CCCN).
2.- El art. 1082 CCCN, en sentido parecido a la prelación que para la responsabilidad civil fija el
art. 1709 CCCN, consagra las siguientes reglas de resarcimiento del daño contractual: Primero: el
daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos según el siguiente orden :1) por
las disposiciones de cada contrato en particular; 2) por las disposiciones del capítulo de los contratos
(Libro Tercero “Derechos Personales”, Título II “ Contratos en general”, Capítulo 13ª, “Extinción,
modificación y adecuación del contrato”); 3) por las disposiciones generales de la responsabilidad civil
(Libro Tercero “Derechos Personales”, Título V “ Otras fuentes de las obligaciones”,Capítulo 1 “
Responsabilidad Civil”) Segundo: la reparación del daño contractual incluye el reembolso total o
parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos
que lo hayan gravado. Además en el incumplimiento de las obligaciones con cláusula penal (art. 1082
inc. c) CCCN) se aplica la pena o multa que suple la indemnización de los daños (art. 793 CCCN); el
deudor no tiene derecho a otra indemnización aunque pruebe que la pena es insuficiente y el juez
puede atenuar la pena (arts. 793 y 794 CCCN). Veamos la aplicación del artículo en un ejemplo. En
materia de daños derivados del contrato de transporte cabe acudir en primer lugar a las normas
específicas de ese tipo contractual (las específicas del contrato de transporte; arts. 1286,1291, 1293,
1310, 1311 CCCN y concs.); luego a las normas generales que regulan la extinción, modificación y
adecuación del contrato (arts. 1076 al 1091 CCCN) y finalmente las normas generales de la
responsabilidad (arts. 1708 a 1781 CCCN). Reiteramos que se advierte que esta prelación resulta de
una interpretación lógica del citado art. 1082 inc. a) CCCN y prescinde de la literalidad del texto que
asigna otro orden (primero las reglas generales de los contratos, luego las generales de la
responsabilidad civil y luego las especiales de los contratos). Otro ejemplo: la responsabilidad del
hotelero comprende los daños o pérdidas de los efectos introducidos en el hotel, en el vehículo
guardado en lugares del establecimiento o puesto a su disposición por él, salvo "caso fortuito o fuerza
mayor ajena a la actividad hotelera" (art. 1371 CCCN); la responsabilidad por las cosas de valor
extraordinario denunciadas y guardadas en caja de seguridad la responsabilidad del hotelero se limita
al valor de lo declarado (arts. 1369, 1370, 1371, 1372,1374, 1375 CCCN). Estas normas del depósito
necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas
de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares que presten sus servicios a título oneroso". Por su lado, los propietarios de
casas de depósito se liberan de responsabilidad por la conservación de las cosas depositadas si
prueban que la pérdida, disminución o avería de las cosas se produjo por su naturaleza, vicio propio o

25
del embalaje y por caso fortuito externo a la actividad (art. 1376 CCCN). En este supuesto también
está presente la existencia del riesgo de la actividad de las casas de depósito (art. 1376 CCCN).
Igualmente en materia de tratativas preliminares y de vulneración de la confidencialidad se prevén
normas específicas (arts. 990, 991,992 CCCN).
En definitiva: en el ámbito convencional rigen en primer lugar las disposiciones propias de
cada tipo negocial y en los contratos paritarios las partes pueden válidamente acordar la procedencia
y cuantía de las indemnizaciones por daños, cuando se trata de derechos disponibles.
- El daño moral contractual y extracontractual
1.- El Código Civil de Vélez Sársfield -después de la reforma del año 1968- regulaba el daño
moral contractual en el art. 522 y en el art. 1078 el de origen extracontractual. El primero preveía
que el juez “puede” condenar al responsable a la reparación del agravio moral en caso de
incumplimiento “de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias
del caso”. Inicialmente se sostuvo que su procedencia en el ámbito convencional era más bien
restrictiva, pero luego se la generalizó en los incumplimientos de los contratos de consumo y en los
contratos no paritarios. En el terreno extracontractual el art. 1078 del Código Civil confería
legitimación activa sólo al damnificado directo o inmediato; y en caso de muerte de la víctima
habilitaba únicamente a los “herederos forzosos”. Se entendía que revisten esa condición no sólo los
legitimarios con vocación hereditaria efectiva al momento del fallecimiento sino todos los legitimarios
potenciales o eventuales (cónyuge, ascendientes, descendientes). También el art. 1080 Código Civil
admitía que el marido y los padres podían reclamar por las injurias morales contra su esposa y los
hijos (art. 1080 Cód. Civ.). El art. 1099 concedía la acción a los herederos y sucesores universales de
la víctima fallecida sólo si fue interpuesta en vida por el causante.
Prevalecía la opinión de que la legitimación acotada del art. 1078 del Código Civil de Vélez
Sársfield era irrazonable. Por ello se esbozaron diversas posturas tendientes a ampliarla ya que, por
ejemplo, se denegaba la legitimación a la concubina, al esposo por el atentado al pudor sexual de la
esposa, a los padres y hermanos en caso de gran discapacidad del hijo que sobrevive, a los hermanos
y padres de crianza en caso de fallecimiento, entre otros casos. Una posición sostuvo que en varios
supuestos -particularmente de responsabilidad por mala praxis médica- podía resultar de aplicación
el art. 522 Código Civil relativo a los contratos, el que no tenía limitaciones acerca de la legitimación.
Sin embargo se abrían dos criterios: uno, más acotado, afirmaba que se trasladaba al ámbito
contractual la restricción del art. 1078 del Código que circunscribía la legitimación al damnificado
directo, salvo fallecimiento; otro, más amplio, sostenía que el anterior art. 522 no contenía las
limitaciones del art. 1078. Una segunda posición acudía al art. 1079 del Código Civil anterior para

26
legitimar a ciertos damnificados indirectos (vgr. a la concubina) pese a no ser la norma específica en
materia de daño moral extracontractual. También se recurría a una interpretación que ampliaba la
noción de damnificado directo, a otra que pregonaba la aplicación de la estipulación a favor de
terceros, e incluso se postulada la autonomía resarcitoria de ciertos daños a las personas 64.
Finalmente la posición que prevalecía sostenía que la limitación injusta de la legitimación por daño
moral del anterior art. 1078 Código Civil debía resolverse mediante la declaración de
inconstitucionalidad de la norma. Por esta vía se reconoció el derecho resarcitorio de la concubina 65,
de los padres por la gran discapacidad del hijo que sobrevive 66, incluso del hermano, aunque la
cuestión estaba dividida.67
2.- El Art. 1741 CCCN establece: “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está
legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían
con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales

64
Remitimos a: Galdós Jorge Mario “La legitimación de padres y hermanos por daño moral en
importante precedente”, en anotación a fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K,
2013-11, “G. P., G .R. c. Casa Balda S.A.C.A.I. e I. s/ daños y perjuicios”, RCyS 2014-V , 95; “Afección al
Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral” en Protección Jurídica de la
Persona. Homenaje al Dr. Julio César Rivera, Coordinador Darío J. Graziable Ed. La Ley, Bs. As. 2010
pág 145. El daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional RCyS 2011-VIII, 176;Galdós
Jorge Mario - Hess Esteban, “Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos
Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba Agosto de 2009-T. III pág. 1659.

65
Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/11/2004, “R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra”, LLBA
2005-134.
66
SCBA, 16/5/2007, Ac. C 85.129, “C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General Manuel
Belgrano y otros. ", JA, 2007-III,-46.
67
A favor de la legitimación del hermano: Cám.Nac.Civ. Sala F, 24/08/2009, “Contreras, Mamani
y otros c/Muñoz, Cristian y otros”; R.R.C. y S. N°10, Octubre 2009-98.

En contra: Cám. Nac. Com. Sala A, 30/12/08, “Cucciolla, Carlos A. s. Quiebra s. Inc. de revisión” ,
elDial-AA503D; Cám. de Apel. de Trelew, Sala A, 18/03/09, “G.D.A. y otra c. T.G. y otro”, elDial -
AA50E9.
27
del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
La norma mencionada se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente
al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial. En realidad
la previsión legal sólo alude a la legitimación y no menciona los aspectos conceptuales del daño
moral, cuestión que queda librada al aporte doctrinario y jurisprudencial. El art. 1741 circunscribe la
legitimación activa sólo al damnificado directo del hecho nocivo, con exclusión del indirecto;
damnificado directo es la persona que sufre un daño en calidad de victima inmediata del suceso;
damnificados indirectos son los demás sujetos distintos de la víctima inmediata que también
experimentan un perjuicio a raíz del hecho; es quién lo sufre por vía refleja” 68. O sea, en definitiva,
subsiste el criterio que habilita a reclamar daño moral sólo al damnificado inmediato y,
excepcionalmente, a los indirectos.
El Código Civil y Comercial Unificado establece dos supuestos que autorizan el reclamo del
damnificado indirecto: por el fallecimiento de la víctima o por su gran incapacidad, lo que alude a las
denominadas grandes discapacidades, en los que la incapacidad permanente es muy severa, del orden
del 75 % o más. En tales casos el afectado requiere habitualmente de la asistencia de terceros y de
prestaciones médicas, kinesiológicas, etc. de por vida. Las únicas dos hipótesis que autorizan el
reclamo del damnificado indirecto son el fallecimiento y la gran discapacidad de la víctima
inmediata; en éste último caso concurren ambos conjuntamente - directo e indirecto-. (vgr. los padres
con el menor en estado de vida vegetativa). Los damnificados indirectos o mediatos que admite la ley
“a título personal, según las circunstancias” son: el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, y
“quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible”. Este supuesto amplía marcadamente
la legitimación más restrictiva del Código anterior y faculta, entre otros casos, el reclamo de la pareja
conviviente de ambos sexos, los hijos de crianza con los que cohabitan , los miembros de las familias
ensambladas, los hermanos con los que convivía, etc.
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma aluden al
denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de
bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la
víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado",de permitirle "acceder a gratificaciones

68
SCBA, 16/5/2007, Ac. C 85.129, “C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General Manuel
Belgrano y otros. Daños y perjuicios", Voto Dr. De Lázzari, integrando la mayoría, con reenvío a la
opinión de Matilde Zavala de González.
28
viables", confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle
alegría, gozo, alivio, descanso de la pena69.
Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para
compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes,
distracciones, actividades, etc. que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los
bienes extrapatrimoniales"70. Agregó el Alto Tribunal que “aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en
cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido… El
dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la
dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo
humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situación vivida". En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la
realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al
damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento,
inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no
patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música,
etc.). Este criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia 71 .

69
Iriabarne Héctor P., "De los daños a la persona", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, págs. 143 153,
401, 599 aut. cit. "La cuantificación del daño moral", Revista de Derecho de Daños Nº. 6 "Daño Moral"
p. 197.
70
CSJN, 04-12 2011- Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros RCyS2011-VIII, 176
con apostilla de Galdós, Jorge M.
71
CNCiv., Sala F, 12/3/2004, "García, Ramón Alfredo c/ Campana, Anibal s/ daños y perjuicios",
elDial AA1F9C; CNCiv., Sala F, 3/8/2004, "T., V.O. y ots. c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios", RCyS 2004-
1238; CNCiv., Sala F, 24/08/2009, "Contreras, Mamani Gregorio y otros c/Muñoz, Cristian Edgardo y
otros", RCyS 2009-X- 99; C.Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 23/11/2006 "G.S c/ M.J. s/Daños y
Perjuicios"; CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 19/09/2006 "B .G. M. c/ A, M. E. s/ Daños y
Perjuicios";C.Civ. y Com. Azul Sala II, causa 54.544, 10/03/11 "A. M. A. c/ F. N. R. s/ Daños y
Perjuicios"; causa Nº 55.074, 09/06/11, "Benitez María del Carmen c/ Farina Haydee Susana y Otros s/
Daños y Perjuicios".
29
 En definitiva: el resarcimiento del daño moral, extrapatrimonial o no patrimonial es uniforme en
la responsabilidad civil unificada y no varía si el origen del daño es extracontractual o contractual.
-Prescripción liberatoria
En el régimen que se deroga existían diferencias importantes entre los plazos de prescripción
liberatoria en materia mercantil (arts 844 a 855 Código Comercio) con los previstos para la
responsabilidad civil contractual y extracontractual ( arts 4017 a 4041 Código Civil) . En el Código Civil
y en el Código de Comercio se preveían plazos de prescripción liberatoria muy diferenciados, los que
partían del distingo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Así el art 4023 Código
Civil disponía: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición
especial…”; por su lado el art 4037 decía: ”Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil
extracontractual”. Por lo demás los dos códigos ahora unificados contenían numerosos plazos
especiales (de diez, cinco, cuatro, dos y un año y de seis y tres meses en el Código Civil y de diez,
cuatro, tres, dos y un año en el Código de Comercio). Por ejemplo el art 855 Código Comercio preveía
en un año el plazo para promover las acciones resarcitorias que derivan del contrato de transporte
de personas o cosas realizado en el interior de la República o de dos años para los dirigidos a
cualquier otro lugar. A ello se añadían las disposiciones de las leyes especiales: por ejemplo las
acciones derivadas del contrato de seguro prescriben al año ( art 58 ley 17.418) y las del consumo a los
tres años ( art 50 Ley 24.240).
Esta situación normativa planteaba ciertas dificultades en los supuestos en los que resultaba más
dudosa la naturaleza de la responsabilidad, generando diferencias interpretativas acerca del plazo
aplicable (por ejemplo, en la responsabilidad civil de los médicos, en el transporte gratuito, etc).

Ahora, en el nuevo sistema, subsisten plazos diferenciados de prescripción liberatoria pero cuyo
fundamento no radica en la naturaleza de la responsabilidad sino en el bien jurídico tutelado. Se
prevé un plazo “genérico” de cinco años (art 2560), plazo especiales con relación a ese principio
general (art 2561 CCCN) y otros supuestos de plazos de prescripción de dos años (arts 2562 y 2563
CCCN) y de un año (2564 CCCN). Se unifica el plazo general de tres años ( art 2560 CCCN) con el plazo
de la ley especial en materia consumo ( art 50 ley 24.240, también modificado por el CCCN).

En el Código Civil y Comercial Unificado se sientan principios generales: el plazo “genérico” de

prescripción es de cinco años, cualquiera sea la fuente de la responsabilidad, salvo disposición legal en
contrario de la legislación local (art 2560 CCCN), toda vez que el Código habilita a las legislaciones
locales a regular el plazo de la prescripción liberatoria de los tributos (art 2532 CCCN). El otro
principio general es que el plazo de prescripción del reclamo de la indemnización de daños derivados

30
de la responsabilidad civil es de tres años (art 2561), sin distingos, salvo los plazos especiales previstos
expresamente: el resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces
prescribe a los 10 años, computado desde el cese de la incapacidad y son imprescriptibles las acciones
derivadas de los delitos de lesa humanidad A ello, y en lo relativo a otros plazos de prescripción
liberatoria fijados para el resarcimiento de daños, el plazo de prescripción de dos años se aplica a
los derivados del reclamo de derecho común por los daños provenientes de accidentes y
enfermedades del trabajo (art 2561 inciso b) y a los derivados del contrato de transporte de personas
o cosas (art 2561 inciso d).

En definitiva: las notas esenciales radican en la unificación de la prescripción civil y comercial 72; en
la unificación y reducción de los plazos, ya que -como dicen los fundamentos del Anteproyecto- se
procura ajustarlos al valor seguridad jurídica y a la realidad actual; en la fijación de un plazo genérico
( que es la regla) y de supuestos especiales; en la subsistencia de la legislación especial . Por ello
rigen:

- El plazo general de cinco años (art 2560 CCCN).

- El plazo de tres años de prescripción para la indemnización de daños derivados de la

responsabilidad contractual y extracontractual, salvo delitos de lesa humanidad ( que son
imprescritibles) y agresiones sexuales a los incapaces, que prescriben a los diez años (art
2561 CCCN)

- -El plazo de tres años de prescripción previsto en la ley especial para la defensa del
consumidor (art 50 Ley 24.240, modificado por el nuevo Código.)

- El plazo de tres años de prescripción para demandar al Estado en los supuestos de

responsabilidad extracontractual (art 7 ley 24.449) , para ejercer la pretensión resarcitoria
contra los funcionarios y agentes públicos y la de repetición contra los funcionarios o
agentes causantes del daño ( art 8 ley 24.449)

- El plazo de dos años de prescripción del reclamo de derecho común por daños derivados
de accidentes y enfermedades del trabajo y del contrato de transporte de personas o cosas
( art 2562 incs b) y d)

López Herrera Edgardo en Rivera Julio- Medina Graciela “Código Civil y Comercial de La Nación
72

Comentado” Tomo XI, Pág. 648, La Ley, Bs As, 2014.

31
 - -El plazo de un año de prescripción de las acciones fundadas en el contrato de seguro ( art 58
ley 17.418)

-La edad y el discernimiento

En el Código Civil el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los catorce años ( arts 921 y
127) y a los diez años para los actos ilícitos( art 921).Ese distingo se mantiene aunque en el nuevo
Código Civil y Comercial la edad en la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos se
rebaja a los trece años ( art 261 incs b) y c) CCCN)

-Otras diferencias de importancia.

Existen otros aspectos – que no abordaremos- en los que repercute la unificación de la

responsabilidad civil y comercial del nuevo Código: la distinción entre el valor de la prestación y los
mayores daños, la ley aplicable a los casos de Derecho Internacional Privado, la competencia
territorial para demandar, la ejecución de la obligación por un tercero, entre otros . 73

4.-La extensión del resarcimiento y la previsibilidad del daño contractual.

73
Dado que por razones de espacio no analizaremos estas cuestiones, que trataremos en otra
oportunidad, remitimos a la bibliografía específica: Saenz Luis R, “Las órbitas contractual y
extracontractual” en Lorenzetti Ricardo L ( Director) . “Máximos Precedentes. Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Responsabilidad Civil. Parte General ”. Ed. La Ley Bs. As., 2014, T I pag 538 ;
DREYZIN KLOR Adriana – ELLERMAN Ilse “La Evolución de la responsabilidad civil extracontractual en
el DIPri: a propósito de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.” RCyS 2015-II, 24,,
Picasso Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código
Civil y Comercial de la Nación”, en Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación,
Lorenzetti Ricardo L. (Dir), La Ley Noviembre 2014. pag 239 y en “La unificación de la responsabilidad
civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, en Derecho Privado, Infojus, Año 1, Nro. 3,
pág. 33;

32
 1.- El régimen del Código Civil.
En este tema, la extensión del resarcimiento en función de la relación causal, es importante la
incidencia del nuevo Código sobre el régimen anterior.
La relación causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, tiene dos consecuencias
significativas: permite determinar quién es el autor del daño (es decir la autoría del hecho) y cuáles
son las consecuencias resarcibles (es decir la extensión del resarcimiento).
Caber recordar que la relación o vínculo de causalidad – con palabras de la Suprema Corte de
Buenos Aires- “exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño:
éste debe haber sido causado u ocasionado por aquél. Para establecer la causa del daño es necesario
hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el
acto ilícito, o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión
antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 Código Civil ). 74
Por ello mediará relación de causalidad adecuada cuando el resultado o consecuencia deriva
jurídicamente del hecho, conforme el curso natural y ordinario de las cosas, es decir según lo que
sucede comúnmente en la vida diaria, ponderado de acuerdo a un criterio abstracto y objetivo . Se
afirma, siguiendo a Goldenberg, que luego de acaecido el hecho corresponde efectuar una “prognósis
póstuma” para verificar (ex post facto) si el resultado producido era previsible para un hombre
medio en circunstancias habituales. Se trata de la previsibilidad en abstracto y objetiva, a diferencia
de la previsibilidad en concreto y subjetiva, propia de la culpa75.

74
SCBA, Ac 101032 del 18/2/2009 “Sandoval Horacio c/ Municipalidad de Cañuelas s/ daños y
perjuicios”; Ac C87877 del 13/8/2008 “ C. J. y o C/ C.P. F. s/daños y perjuicios”; Ac 93078 del 6/9/2006
“C. R. M. c/ Sarrasín Carlos s/ daños y perjuicios”

75
Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Bs. As., Ed. Astrea,
1984, pag 240;autcit , “La extensión del resarcimiento (el nuevo art. 906 del Cód. Civil), en “Estudios
de Derecho Civil”( Homenaje al DrMosisset de Espanés). Bs As Ed Universidad, 1980,pag 490; autcit
“La aptitud causal de una infracción de normas de estacionamiento en el acaecimiento del daño.
Reflexiones a propósito de un fallo”, J.A., 1994-IV-pág. 857,;autcit “Infortunios del trabajo: la relación
causal. Conceptualización del “riesgo de la cosa”, J.A., 1995-I-pág.298; autcit “El problema de los
riesgos recíprocos. Concurrencia de automotor y animales”, J.A., 1994-IV-pág. 491. Compagnucci de
Caso, Rubén H., “Responsabilidad Civil y relación de causalidad”,La Ley 1985-D, 1243; aut. cit., “Dos
elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad y culpa”, Rev. Notarial Bs. As., Nº 845, Año 1979,
p. 980 y ss.; Alterini, Atilio – López Cabana, Roberto, “Presunciones de causalidad y de
responsabilidad”, L.L., 1986-E-981; Alterini, Atilio A., “Responsabilidad Civil”La Ley 1996-A-1632.
33
 A.-La situación en el ámbito contractual.
En el Código Civil de Vélez Sársfield el régimen de la relación causal era diferente según se trate
de responsabilidad extracontractual o contractual. En el primer caso se respondía por las
consecuencias inmediatas y la mediatas previsibles (arts. 901 a 906 Código Civil ); en el segundo caso,
en la esfera contractual, los “daños e intereses” comprendían “el valor de la pérdida que haya
sufrido” el “acreedor de la obligación” y “el de la utilidad que haya dejado de percibir” por “la
inejecución ha debido tiempo” (art. 519 Código Civil), lo que se extiende a “las consecuencia
inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación” (art. 520 Código civil); sólo en
caso de dolo comprenderá las “consecuencias mediatas” (arts. 519 a 521 Código Civil).
La expresión contenida en el art. 520 Código Civil referido a las consecuencias necesarias dio
lugar a dos corrientes de opiniones: una, más restrictiva, que sostiene que sólo comprende los daños
intrínsecos (es decir los relativos a la prestación misma) la otra, más amplia, incluye también además
de los intrínsecos los daños extrínsecos (es decir los que son ajenos a la prestación incumplida).
Morello afirma con relación al alcance del resarcimiento que "todo es cuestión de medida, y la
conducta positiva (de hacer) o negativa (de omisión), el comportamiento del deudor que ha hecho
malograr el contrato y que genera la obligación de reparar los daños al acreedor que quedó sin ver su
interés contractual satisfecho, no puede, sin embargo, indefinidamente, hacerle absorber cualquier
derivación dañosa que le haya sobrevenido al acreedor"; dicho en otros términos, "el deudor no debe
76
jamás soportar toda la serie de daños que han seguido al incumplimiento" . Luego agrega que la
jurisprudencia "ha sabido eliminar del reclamo del acreedor aquellas derivaciones imprevisibles
referidas a causas indirectas excepcionales que escapan de lo normalmente previsible, o que tipifican
daños remotos, típicamente extrínsecos, alejados en todo de la relación contractual” 77.
Es importante puntualizar que se trasladaba a la esfera convencional el criterio de la relación de
causalidad adecuada, y la clasificación de las consecuencias en inmediatas y mediatas y previsibles -
contempladas en los arts. 901 a 906 Código Civil para la responsabilidad extracontractual. Disponía el
art. 901 Código Civil: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural

76
Morello, Augusto, "Indemnización del daño contractual", en colaboración con Jorge Galdós, 3ª
ed., Bs. As., Ed. LexisNexis, 2003, N° 224) ver el exhaustivo voto de Aída Kemelmajer de Carlucci en
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI),28/07/2005,
“Metalúrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y otros”LLGran Cuyo2005 (noviembre), 1195 ,sobre el
que volveremos más adelante.
77
Morello Augusto M "Indemnización del daño contractual", cit p. 459, N° 231.
34
y ordinario de las cosas, se llaman en éste Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
“consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
“consecuencias casuales”.
En definitiva, dejando de lado las diferentes posturas elaboradas sobre la cuestión, puede
afirmarse – simplificadamente- que en materia convencional u obligacional en caso de
incumplimiento culpable de los contratos paritarios o negociados las consecuencias resarcibles eran
las inmediatas; en caso de dolo o malicia se respondía también por las mediatas.
B. La situación en el ámbito extracontractual.
En el terreno extracontractual las consecuencias resarcibles eran, al menos en lo conceptual,
más extensas toda vez que comprendían: las inmediatas ( art. 903 Código Civil); las mediatas cuando
el autor del hecho “ las hubiere previsto, o cuando empleando la debida atención y conocimiento de
la cosa, haya podido preverlas” (art. 904 Código Civil); las casuales no son imputables salvo cuando
“debieron resultar, según las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho” ( art. 905 Código Civil); las
consecuencias remotas nunca son imputables porque no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de
causalidad” ( art. 906 Código Civil; se trata de las consecuencias inmediatas imprevisibles o casuales).
Estas cuestiones no generaron tanta dificultad interpretativa como el supuesto anterior, y la regla se
puede enunciar afirmando que eran indemnizables las consecuencias inmediatas, y las mediatas
previsibles, al momento de ocurrido el hecho, también en base a un criterio de ponderación objetivo
y abstracto. En caso de dolo se indemnizan las casuales o mediatas imprevisibles que se “tuvieron en
miras” (las consecuencias queridas efectivamente por el sujeto).
2.- El régimen del Código Civil y Comercial Unificado.
A.- La situación en el ámbito extracontractual.
a).- El Código Civil y Comercial Unificado aborda la relación de causalidad de modo
conjunto en el mismo capítulo en los arts. 1725 a 1728 (Libro Tercero, Título V, Sección 3º “Función
Resarcitoria”). El art. 1725 fija criterios de valoración comunes para la relación causal y la culpa en
los incumplimientos obligacionales y extracontractuales; el art. 1727 clasifica las consecuencias
resarcibles y los arts. 1726 y 1728 se refieren a la extensión del resarcimiento en las esferas
extracontractual y contractual, respectivamente.
El artículo 1725 CCCN - siguiendo lo previsto en los anteriores arts. 902 y 909 Código Civil - fija
directivas comunes para la relación de causalidad y la culpa, disponiendo: “Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe

35
una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares
de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del
agente”.
El artículo alude a un estándar de conducta general, un módulo de comportamiento medio y
abstracto fundado en los principios de normalidad, buena fe, razonabilidad, apariencia y confianza.
Las principales pautas que consagra la norma son las siguientes:
1ro. Debe obrarse con prudencia y pleno conocimiento de las cosas evitando causar un daño
injustificado (art. 1710), de acuerdo al comportamiento medio y abstracto, lo que era previsible para
un hombre normal, es decir “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 1726). Se trata del
comportamiento “regularmente observado” (doctrina del art. 964), conforme a “los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica
correspondientes a la actividad desarrollada” (doctrina del art. 1256 inc. a).
2do. Empero cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, también es mayor la diligencia exigible al agente y la rigurosidad en la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias (art. 1725, 1er párrafo). Según el diccionario, la diligencia se
refiere al “cuidado y actividad en ejecutar algo” y a “poner todos los medios para conseguir un fin”. El
texto del artículo sigue al art. 902 del Código derogado, reemplazando su última parte y precisando
que la diligencia que “es” (en lugar de “será”) exigible corresponde a “la previsibilidad de las
consecuencias”. Se trata de los ejemplos clásicos de la mayor diligencia exigible al médico especialista
que al no especialista pero dentro de la pericia normal u ordinaria dentro de los especialistas 78.
3ro.- Cuando existe una confianza especial se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes (art. 1725, 2do. párrafo).
4to. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o la facultad intelectual
de una persona determinada (art. 1725, 3er. párrafo, primera parte), sino el cartabón general de
diligencia y previsibilidad ordinaria. O sea no están en mejor situación la víctima del torpe o del
ignorante que la del sabio o fuerte. Empero cuando existe “una confianza especial entre las partes ...
se estima el grado de responsabilidad por las condición especial del agente”, tenida en miras al
contratar (art. 1275, 3er párrafo, in fine). El texto actual recoge, en lo sustancial, el art. 909 del Código
Civil de Vélez Sársfield sustituyendo la “estimación de los hechos voluntarios” por la valoración de la
conducta. La regla se aplica no sólo a los contratos “intuitepersonae” sino también de todos los que

78
Orgaz Alfredo, La culpa ( Actos ilícitos), Ed Lerner, Bs. As., 1970, p. 118 y 135.
36
se celebran en función de una particular confianza (mandato, sociedad, locación de obra y de
servicios)79.
Se advierte que la mayor previsibilidad se requiere cuando se contrata en base a la confianza
hacia una persona, es decir - según el diccionario- “en la persona que posee las cualidades
recomendables para el fin a que se destina”. Y se acentúa cuando (además de la confianza) se obra
también en base a la condición (esto es al “estado” o “situación”, también según el diccionario)
especial del sujeto contratante80.
b).- La primera parte del art. 1726 CCCN dice: “Relación causal. Son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño…”.
El artículo 1727 CCCN, por su lado, dispone “Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho
que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
“consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias “mediatas”. Las consecuencias mediatas que
no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”. La segunda parte del art. 1726 CCCN
establece: “Relación causal…Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles”. Esta directiva rige en los daños derivados de la órbitaaquiliana
o extracontractual, y -aquí también- se receptan los criterios uniformes de la doctrina y
jurisprudencia anterior. El tema no ofrece mayores dificultades y la apreciación de las consecuencias
se efectúa al momento de la producción del hecho (vgr. cuando ocurrió el siniestro vial).
Las consecuencias indemnizables son las vinculadas de modo inmediato (es decir las que derivan
directamente del hecho, por ejemplo los daños materiales del vehículo chocado) y la mediatas (es
decir las que provienen de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto, como dice el
art. 1726) pero previsibles (la ganancia que el dueño del auto destinado a taxi dejó de percibir).
Resulta previsible en este caso que el titular de un automóvil afectado a un destino lucrativo, como lo
es el servicio de taxi, deje de obtener lucros durante el tiempo que esté detenido para su reparación y
por consiguiente desafectado de su destino productivo de rentas. Se descartan las consecuencias
causales, o sea las mediatas imprevisibles (art. 1727 CCCN) en las que entre el hecho dañoso y el daño
concurren otros sucesos fácticos que no son ordinariamente previsibles.

79
Cifuentes Santos (director) - Sagarna Fernando (coordiandor),Código Civil Comentado y
anotado, Ed La Ley, Bs. As., 2008 TII, p. 71).
80
Ampliamos en Galdós Jorge M “Comentario al art 1725” Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Director: Lorenzetti Ricardo L. Ed Rubinzal-Culzoni.
37
 En suma: en los ilícitos extracontractuales las consecuencias no varían con relación al régimen
del Código Civil y se indemnizan las inmediatas y las mediatas previsibles, consideradas al momento
de ocurrido el hecho y según el cartabón de lo que sucede comúnmente, de manera objetiva y
abstracta.
B. La previsibilidad del daño contractual.
a) Las consecuencias resarcibles en el ámbito contractual tienen una norma específica, el art.
1728 CCCN, que dispone: “Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento”.
Este artículo admite dos interpretaciones: 1) rigen los parámetros de la causalidad adecuada y
se aplica el régimen de las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, contempladas en los
artículos anteriores (1726 y 1727 CCCN); 2) se acude a un criterio de ponderación de la previsibilidad
en concreto, en base a lo realmente querido por las partes al momento de contratar.
La doctrina que se viene elaborando sobre el nuevo Código señala las diferencias de ambos
regímenes, extracontractual y contractual, sustentado en algunos casos una postura crítica,
precisamente por consagrarse un sistema diferenciado 81, o por la eliminación del dolo en el ámbito
extracontractual 82 .
En la primera interpretación, esto es entendiendo trasladables a lo contractual las categorías de
la responsabilidad lo extracontractual, parecerían inscribirse quienes, destacando las diferencias de
la extensión del resarcimiento en ambas esferas, entienden que el art. 1728 CCCN parece referirse a
las consecuencias mediatas previsibles83. Acota López Herrera que el art. 1728 CCCN debe

81
Boragina Juan Carlos-Meza Jorge Alfredo, “Responsabilidad civil contractual y
extracontractual”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-
Culzoni, 2012-3-130.
82
Azar Aldo Marcelo, “La relación causal en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”.
Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-9; Trigo
Represas Félix, “Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-
Culzoni, 2012-3-147.
83
Trigo Represas Félix, “La relación causal en el Proyecto de Código Civil y Comercial” en
“Derecho Privado.Año I, número 3. Reforma del Código Civil II” pag 107; ver también -Trigo Represas
Félix, “Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial
38
entenderse como una excepción al art. 1726 CCCN y que en materia contractual para que se reparen
las consecuencias mediatas las partes tienen que haberlas previsto o haberlas podido prever al
momento de contratar. Si no hay pacto expreso-agrega- la carga de demostrar que se previeron las
consecuencias mediatas incumbe al acreedor84. En la misma orientación se sostiene que el límite en
ambos casos son las consecuencias mediatas previsibles85.
La segunda postura entiende que el art. 1728 CCCN recepta el principio de la previsibilidad en
concreto, de manera subjetiva, y que –salvo dolo- el daño comprendido es el daño “ordinario” que
las partes previeron o pudieron prever y el daño “extraordinario” que las partes conocían y se
“comunicaron” al momento de la contratación. Los contratantes, que negocian en igualdad de
condiciones, fijan el precio y distribuyen los riesgos del contrato, asumen las consecuencias de la
información “comunicada”, es decir informada o hecho conocer a la otra, de modo expreso o tácito.
El fundamento de la solución se encuentra en la autonomía de la voluntad porque son las partes, en
los contratos paritarios y en los incumplimientos por culpa, quienes fijan un régimen de reparto de los
riesgos, en base a los incentivos, conforme los principios de buena fe, apariencia y expectativa mutua
de recíproco cumplimiento. Se inscriben en esta corriente de opinión Picasso, Trípode, Silva y Azar
entre otros86.
No es sobreabundante reiterar que la regla del artículo 1728 CCCN, que recoge los antecedentes
del derecho comparado, es la siguiente: la autonomía de la voluntad en los contratos paritarios en
caso de incumplimientos con sustento en la culpa conduce al resarcimiento de las consecuencias que
las partes previeron (en el negocio jurídico) o pudieron prever, pero de conformidad a las

unificado”, Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni,

2012-3-147.

84
López Herrera Edgardo en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Rivera Julio-
Medina Graciela ( Directores)- Esper Mariano ( Coordinador) Ed La Ley BsAs 2014T IV pág. 1041.
85
Lamanna Guiñazú,Emiliano C. “Deber de prevención del daño: acción preventiva: causalidad”
en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012.El derecho en Biblioteca digital de la
Universidad Católica Argentina.
86
Picasso Picasso Sebastián, “La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código
Civil y Comercial unificado”, en Derecho Privado, Infojus, Año 1, Nro. 3, pág. 33; Trípoli Pablo-Silva
Rodrigo “Nociones básicas sobre la relación de causalidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación” SJA 2012/12/ 26-34 ;Azar Aldo Marcelo, “La relación causal en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de 2012”. Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial,
Rubinzal-Culzoni, 2012-3-9.
39
circunstancias concretas o subjetivas, propias de esos contratantes y verificadas en el momento de la
celebración del contrato. Es decir el momento de apreciación de las consecuencias no es el del
incumplimiento, al que en cambio cabe acudir en caso de dolo del deudor, esto es cuando la
producción del daño se produce de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos, como lo prescribe el art. 1724 CCCN87.
Acota Azar que el art. 1728 CCCN se refiere tanto a las consecuencias resarcibles, reduciendo o
ampliando la extensión del resarcimiento (vgr. acotando la reparación de las consecuencias
inmediatas) a hipótesis específicamente anticipadas que normal y ordinariamente escaparían a la
previsibilidad regular (vgr. asunción de caso fortuito, pactos de garantías) o a la atenuación o
agravamiento de la responsabilidad emergente por la regulación de las obligaciones de medios y de
resultado que deriven del contrato88.
En apoyo de la tesis de que el daño resarcible en materia contractual, según el criterio sentado
por el art. 1728 CCCN, es el previsto o el previsible, conforme las específicas circunstancias
contempladas por las partes al momento de contratar, resulta de las explicaciones vertidas en los
Fundamentos del Anteproyecto de Código. Se acude allí a los antecedentes del derecho comparado
que dieron origen a esta concepción. Esta postura está recogida, entre otros, por el art. 1150 del
Código Civil francés (el deudor responde "por los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse
el contrato" y/o la Convención Internacional de Compraventa Mercaderías y los Principios de
Unidroit. El art. 74 de dicha Convención dispone: “La indemnización de daños y perjuicios por el
incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la
pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del
incumplimiento. Esta indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido
en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del
contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en
ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato" 89.

87
Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2011, p. 233.
88
Azar Aldo Marcelo, “La relación causal en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”.
Revista de Derecho de Daños, Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-25.

89
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Naciones Unidas,
Nueva York, 2011, pág. 24.
40
 En sentido concordante el art. 4.4 de los Principios de Unidroit dice: “Previsibilidad del daño: La
parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto o que razonablemente podría haber
previsto al momento de la celebración del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento"90.
Se sostiene que “la limitación del daño contractual —frente al incumplimiento culposo— a las
consecuencias previstas o previsibles al momento de la formación del contrato aún hoy es calificada
de lógica elemental o de buen sentido, y constituye uno de los pilares del derecho de los contratos;
ligada a la noción misma del contrato, en tanto la consistencia y la extensión de las obligaciones de las
partes han sido previa y libremente determinadas a través del concierto inicial de las voluntades” 91.
En la doctrina se recuerda, a modo de antecedente, la denominada “regla de 'Hadley v.
Baxendale' fallada en Inglaterra en 1854 por el Tribunal del Exchequer y difundida inicialmente en el
derecho argentino por Cueto Rúa 92, y recordada – entre otros- por Lorenzetti, Kemelmajer de Carlucci
y Méndez Sierra. El caso es el siguiente: los hermanos Hadley eran los dueños de un molino harinero
y le encargaron a una empresa de transporte el traslado a otra localidad del eje dañado del molino
para que sea usado como modelo para la fabricación de uno nuevo. Cómo los actores no tenían otro
eje de repuesto el molino quedó paralizado desde la rotura de dicha pieza, pero el transportista
demoró siete días más de lo previsto, por lo que los actores reclamaron 300 libras esterlinas como
consecuencia de haber tenido que paralizar la actividad económica del molino por el retraso. El
Tribunal, revocando la sentencia anterior, rechazó la pretensión y sentó la regla siguiente: "Cuando
las partes han celebrado un contrato, que una de ellas ha violado, la indemnización que la otra parte
tiene derecho a recibir a raíz de dicha violación del contrato debe ser la de aquellos daños que se
pueden considerar, de manera equitativa y razonable, como resultado de la violación misma del
contrato, de acuerdo al curso habitual de las cosas, o aquellos daños que se puede suponer
razonablemente que, al tiempo de la celebración del contrato, estuvieron en la previsión de ambas
partes como consecuencia probable de su violación". Con relación a los daños que las partes pudieron

90
Ver Lorenzetti Ricardo Luis, “Resarcimiento del daño contractual: confianza, información,
previsibilidad”, JA 2001-II-1207 y “Tratado de los Contratos. Parte General”, pág. 623 y ss Ed Rubinzal-
Culzoni, Sta. Fe, 2004.
91
Méndez Sierra, Eduardo C., “El daño contractual resarcible: 'Hadley v. Baxendale' y nuestro art.
520 del cód. civil”, ED 200-38 comentando el fallo CApel. C.C Rosario, Sala IV, 02/05/2002,
“Multimarca S.A. y ot. c. Banco del Suquía S.A. s/daños y perjuicios”.
92
Cueto Rúa, J., "La imprevisibilidad del daño contractual (la regla `Hadley v. Baxendale')", en
"Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps. 34-63, 19.
41
haber previsto se sostuvo que “nos encontramos que las únicas circunstancias aquí comunicadas por
los actores a la demandada al tiempo de la celebración del contrato fueron que el eje roto del molino
debía ser transportado y que eran los dueños del molino 93. “En cambio- continuó el fallo- si las
especiales circunstancias bajo las cuales el contrato fue realmente celebrado fueron comunicadas a
los demandados, los daños a reparar serían el monto del perjuicio que puede ordinariamente seguir
de un incumplimiento de contrato bajo esas circunstancias así conocidas y comunicadas. Si esas
especiales circunstancias fueron enteramente desconocidas para la parte incumplidora, a lo sumo,
sólo puede suponerse que ella ha tenido en su contemplación el monto del perjuicio que puede
sobrevenir generalmente, y en la gran multitud de casos no afectados por especiales circunstancias de
tal incumplimiento del contrato. Desde que, de haberse sabido las especiales circunstancias, las partes
podrían haber previsto en términos especiales lo necesario en cuanto a los daños para el caso de
incumplimiento del contrato y sería muy injusto privarlos de dicha ventaja" 94.
La razón de la regla de “Hadley v. Baxendale”, sostiene Cueto Rúa, se apoya en poderosas
razones sociales propias de la distribución y asunción de los riesgos en la moderna economía de
producción masiva, y siempre que medie culpa (y no dolo) del deudor 95. La jurisprudencia posterior
del derecho anglosajón precisó esas reglas en otros casos, como lo relata Méndez Sierra 96.

93
Cueto Rúa, J., "La imprevisibilidad del daño contractual (la regla `Hadley v. Baxendale')", en
"Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps. 34-63, 19; voto citado de la
DraKemelmajer de Carlucci en SCJ Mendoza sala I 28/07/2005, “Metalúrgica Ciudadela S.A. c. Infante,
Carlos A. y otros”LLGran Cuyo2005 (noviembre), 1195;Méndez Sierra, Eduardo, "El daño contractual
resarcible: Hardley v. Baxendale y nuestro artículo 520 del Código Civil", ED, 200-38 y
sigtes.)Lorenzetti, Ricardo Luis, “Resarcimiento del daño contractual: confianza, información,
previsibilidad”, JA 2001-II-1207 y “Tratado de los Contratos. Parte General”, pág. 623 y ss Ed Rubinzal-
Culzoni Sta Fe 2004.
94
Ver el caso con detalles en Cueto Rúa, J., "La imprevisibilidad del daño contractual (la regla
`Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps.
34-63, 19; voto citado de la DraKemelmajer de Carlucci en SCJ Mendoza sala I 28/07/2005,
“Metalúrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y otros”LL Gran Cuyo2005 (noviembre), 1195;
Méndez Sierra, Eduardo, "El daño contractual resarcible: Hardley v. Baxendale y nuestro artículo 520
del Código Civil", ED, 200-38 y sigtes.

95
Cueto Rúa, J., "La imprevisibilidad del daño contractual (la regla `Hadley v. Baxendale')", en
"Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps. 58.
42
 En la doctrina se señalan varios ejemplos ilustrativos y particularmente un caso mencionado
por Pothier : “El vendedor de un caballo no lo entrega en el plazo convenido, y como consecuencia de
ello el comprador, que es un canónigo, no puede llegar a tiempo al lugar de su beneficio “para ganar
sus grandes frutos”. Sin embargo, ese daño (la pérdida de las rentas) no podrá ser puesto a cargo del
vendedor, pues se trata de un perjuicio “que es extraño a lo que hace el objeto de mi obligación, que
no fue previsto al tiempo del contrato, y a cuya reparación no puede decirse que me haya sometido al
contratar”. La excepción a esta limitación se daría en aquellos casos en que los eventuales daños
hayan sido previstos expresa o tácitamente al contratar, como ocurriría si, en el caso del canónigo,
hubiera una cláusula por la cual el deudor se obligaba a entregarle el animal en cierto plazo para que
pudiera llegar al lugar de su beneficio a tiempo para recoger sus frutos”97.
Por su lado, Lorenzetti, brinda varios ejemplos muy interesantes, mencionado – por caso – el
siguiente: “Una compañía de limpieza solicita una máquina que es entregada con cinco meses de
retraso. El fabricante de la máquina debe compensar a la compañía de limpieza por el lucro cesante
originado por la demora en su entrega, ya que el fabricante pudo haber previsto que la máquina debía
ser puesta en funcionamiento de inmediato. Por otra parte, el daño resarcible no comprende la
pérdida por parte de la compañía de limpieza de un valioso contrato con el gobierno, que se habría
celebrado de haber sido entregada la máquina a tiempo, ya que este tipo de perjuicio no era
previsible”. Explica otro caso de éste modo: “ Un banco (“A”), suele emplear los servicios de
seguridad de una compañía para el transporte de los sacos de monedas a distribuir por sus sucursales.
Sin informar a la compañía de seguridad, "A" envía sacos con monedas para coleccionistas, de valor
diez veces superior al de las monedas transportadas en entregas previas. Los sacos son robados en un
asalto. "A" sólo tiene derecho a ser indemnizado por la pérdida sufrida que se corresponda con el
valor de los sacos de monedas regularmente transportados, ya que éste es el único tipo de daño que
pudo ser previsto. El valor de la pérdida de los sacos de las nuevas monedas ha transformado la
pérdida previsible en otra de diferente naturaleza98.

96
Méndez Sierra. Méndez Sierra, Eduardo C., “El daño contractual resarcible: 'Hadley v.
Baxendale' y nuestro art. 520 del cód. civil”, ED 200-38 comentando el fallo C. Apel. CC Rosario, Sala
IV, 02/05/2002, “Multimarca S.A. y ot. c. Banco del Suquía S.A. s/daños y perjuicios”.
97
Ver la explicación del caso en Cueto Rúa, J., "La imprevisibilidad del daño contractual (la regla
`Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps.
34-63, 19 y en Picasso Sebastián en Comentario al art 1728 al “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Director: Lorenzetti Ricardo L. Ed. Rubinzal-Culzoni.
43
 En sentido parecido se pronunció la jurisprudencia. En la sentencia mencionada de la Suprema
Corte de Mendoza el daño indemnizado por la destrucción de maquinarias transportadas por la
demandada durante el trayecto comprende el valor de los efectos en el tiempo y lugar de entrega,
conforme los valores fijados por los peritos, con exclusión del rubro reclamado como
“indemnizaciones tarifadas pagadas a terceros” como consecuencia del incumplimiento porque no
constituye una contingencia que –no comunicada al tiempo de celebrar el contrato- pueda ser
prevista normal y ordinariamente99. Esta postura tiene arraigo en la jurisprudencia nacional 100 .
Otro argumento de peso, a favor de la tesis que venimos desarrollando, se desprende del
contenido normativo del nuevo Código que tiene numerosos artículos que aluden expresamente a la
previsibilidad negocial o aquiliana. En tal sentido, la regla del art. 961 CCCN, luego de puntualizar que
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe – conforme el anterior art.
1198- señala que “obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que pudieran considerarse comprendidas en ellos, con los alcance en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. En materia de cláusulas
abusivas en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas se “deben tener por no
escritas” las “que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”
(art. 988 inc. c) CCCN). Los administradores y miembros de las personas jurídicas responden ilimitada
y solidariamente cuando “conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el poder de
decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto” (art. 167 CCCN).
El contratista y el prestador de servicios se obliga a “ejecutar el contrato conforme las previsiones
contractuales y a los conocimientos requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada”, debiendo “informar al comitente sobre los
aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida” (art. 1256 incs. a) y b) CCCN).
En materia de vicios ocultos los arts. 1051 y 1054 tienen normas similares.

98
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Resarcimiento del daño contractual: confianza, información,
previsibilidad”, JA 2001-II-1207.

99
SCJ Mendoza, sala I, 28/07/2005, “Metalúrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y
otros”,LLGran Cuyo 2005 (noviembre), 1195.
100
CNCiv, Sala A, 4/6/ 2005 “Molero María F. C/ Pellegrini Franciso R. s/ Daños y perjuicios”, La
Ley 2005-D-938; CN Com, Sala D,12/12/2011 “Mac S. C. c/ Las Lilas Genética S.A s/ Daños y
perjuicios”,elDial.com-AA746B; CNCiv, Sala G 19/6/2014 “G.A. del C. c/ O. S. U. C. de la Nación s/
Daños y perjuicios” elDial.com-AA88A6;CNCom, Sala A,19/5/2011”Ace Seguros S.A. c/ Transporte
Don Francisco de Carlos O Federico y otros s/ ordinario” RCyS 2011-XII,190.
44
 En el análisis comparativo de las dos posturas se advierte que, en definitiva, las diferencias
interpretativas no son tan significativas y tienen puntos de encuentro. Tan es así que puede arribarse
al criterio que propiciamos acudiendo incluso a la doctrina que interpretó el art. 520 Código Civil,
conforme los criterios de la causalidad adecuada, por un lado, y a las circunstancias que resultaban
conocidas o cognoscibles al momento de contratar por el otro. En efecto se postulaba atender a la
limitación del daño resarcible en materia contractual en base al principio de la causalidad adecuada
en “su versión subjetiva”; el juicio de posibilidad debe hacerse atendiendo únicamente a las
condiciones que el agente conocía o podía y debía conocer en el momento de obrar. Se trata del juicio
de regularidad y posibilidad causal realizado desde el punto de vista del agente 101.
Alterini, en criterio compartido por Pizarro y Vallespinos, afirmaba que las consecuencias
inmediatas-necesarias del art. 520 Código Civil, según la directiva de la buena fe del art. 1198 Código
Civil, eran todas las consecuencias que resultaban “conocidas o conocibles por el deudor, y que
abarcan a todo lo que expresa o tácitamente forma la trama obligacional del contrato. Vale decir-
concluía- se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento en sí mismo, suceden según el
orden regular y son intrínsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas de él por
declaración expresa o tácitamente según la pauta de la buena fe-probidad, que son los contenidos
conocidos o conocibles por el otro contratante” 102. Se trata, según sus palabras, “del daño inmediato
como consecuencia conocible en materia contractual”, lo que-acotan Pizarro y Vallespinos-
constituye una interpretación flexible y realista que permite en los hechos una fuerte aproximación
de las consecuencias inmediatas a las mediatas, pues abarca todos los daños conocidos o cognoscibles
derivados de la trama contractual103 . También debe tenerse en cuenta el significado gramatical del
término “conocible” –utilizado por estos autores-con el de “previsibilidad” contenido en el art. 1728
CCCN. En efecto, según el Diccionario, una de las acepciones de “conocible” es “que se puede
conocer, o es capaz de ser conocido”. Por su lado “conocer” (del laín. cognoscĕre) significa “averiguar
por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas”;
“entender, advertir, saber, echar de ver” ; “tener trato y comunicación con alguien”.

101
Méndez Sierra, Eduardo C., “El daño contractual resarcible: 'Hadley v. Baxendale' y nuestro
art. 520 del cód. civil”, ED 200- 54.

102
Alterini Atilio A-Ameal Oscar J –López Cabana “Derecho de Obligaciones.Civiles y Comerciales”
Ed Abeledo-Perrot, Segunda Edición actualizada, Bs As 1997 pag 282 nº 630; Alterini Atilio A.
“Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad” RCyS 2014-III,239.
103
Pizarro Ramón D. –Vallespinos Carlos G “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones” cit.
t 3 pág. 171 n1 2.1.1 .
45
 Parecidamente la “previsibilidad “ es la “virtualidad de previsible” y previsible significa : “que
puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales”. Finalmente prever supone “ver con
anticipación”; “conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder”; “disponer o
preparar medios contra futuras contingencias”.
En definitiva: el Código Civil y Comercial unificado sienta en materia de resarcimiento del daño
contractual, en los contratos paritarios y en el incumplimiento culposo, la regla de que las
consecuencias resarcibles son las previsibles (las previstas expresa o tácitamente por las partes) y las
que resultan ordinaria o regularmente previsibles, según las circunstancias y la información relevante
del contrato “comunicada”, es decir transmitidas entre ellas y ponderadas al momento de la
contratación; y en caso de dolo las consecuencias se extienden también a las existentes en el
momento del incumplimiento, aunque no se las hubiera podido prever cuando se celebró el contrato.

46