FILOSOFIA

DEL DERECHO

LA FILOSFIA DEL DERECHO Y SUS PROBLEMAS

La Filosofía del Derecho no puede justificarse como una disciplina. La justificación
de su estudio consiste en que la Jurisprudencia técnica es insuficiente para dar
unidad de visión a los estudios mismos del derecho positivo.
Para saber qué es la Jurisprudencia técnica, su sistema y estructura, y cuáles son
sus fines, se necesita de la Filosofía del Derecho.
La Filosofía del Derecho es una concepción universal de carácter racional.
Universal, porque es común a todas las ramas del derecho positivo; racional,
porque es una concepción del pensamiento. La Filosofía no es dogmática e
indiscutible como la fe, sino que maneja conceptos; por eso no solo es universal,
sino además racional.
2. UNIDAD DEL MUNDO JURÍDICO Y NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA
La Filosofía del Derecho no trabaja con bellas imágenes o con reglas de buena fe
o de buena conducta para moralizar en el sentido del bien, sino que tiene que
trabajar y formarse con conceptos y procedimientos racionales.
No existe una ciencia unitaria llamada Filosofía, así como tampoco existe la
Ciencia del Derecho en general. Hay, es cierto, lo que se llama la Teoría general
del Derecho; pero es distinta a una ciencia totalizadora del derecho en sentido
filosófico; lo que designa el termino “filosofía” es el sistema o conjunto de las
ramas o partes que la forman.
3. LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Los problemas fundamentales de la Filosofía del Derecho son los siguientes:
1. El concepto o ser del derecho.
2. La idea.
3. La realización del derecho.
Lo que caracteriza el derecho es su destino como ordenación normativa de la
conducta, su obligatoriedad; de ahí que el derecho tiene su origen
consuetudinario. Es decir, que la acción de los hombres se produce con cierta
frecuencia o regularidad, y por ser el derecho una norma de conducta se vincula
esencialmente con la Ética.
En efecto, el derecho primordialmente, es norma y conducta. Sólo muy
tardíamente se hace doctrina o ciencia; es decir, conocimiento.
EL CONCEPTO DEL DERECHO
4. CONCEPTO Y REALIDAD
La cuestión del concepto o ser del derecho. Desde un punto de vista realista: Una
cosa es el ser del derecho y otra el concepto del derecho.
Un problema consiste en estudiar el ser real del derecho en general y otro la
definición o el concepto del derecho. Lo primero es una cuestión ontológica o
tratado del ser metafísico del derecho.
Y de menos importancia es la definición del derecho: una cuestión meramente
lógica-formal.
El concepto del derecho es el ser del derecho. Por todas partes hay seres
particulares, concretos y reales. Cada hombre, casa cosa, es un ser. Todos los
seres humanos tienen en común que son.
Aplicando este modo de ver al derecho, se entiende la pregunta sobre el ser
derecho. Se puede saber qué es, jurídicamente, el matrimonio, qué es un contrato
de trabajo, qué una sentencia; pero todo esto es algo jurídico particular y concreto
y forma parte de lo que se llama el mundo del derecho.
Procede entonces una segunda potencia, ¿Qué es este mundo jurídico?
5. LÓGICA Y ONTOLOGÍA
La forma tradicional y dominante para plantear el problema del concepto y ser del
derecho es dualista. Separa un problema llamado ontológico de uno lógico.
La cuestión ontológica se referirá a descubrir y describir al derecho como una
realidad social en general.
¿Qué es el derecho en este sentido realista u ontológico? La cuestión de carácter
lógico se referirá a la definición o concepto del derecho.
¿A qué se debe esta diferencia entre problema ontológico y problema lógico? Se
debe a la diferencia establecida entre la realidad y el concepto.
En efecto, a nadie se le ocurre confundir, por ejemplo, la realidad “mesa” con la
idea o noción genérica de lo que sea mesa. Una cosa, pues, son los objetos y otra
los conceptos.
Se distingue, por tanto, el problema del ser del derecho del problema del concepto
o de la definición del mismo. Este segundo problema sería una cuestión
secundaria y formal.
6. SUBSTANCIA Y CONCEPTO
Entonces resulta que una cosa es el concepto de lo que sea la mesa; por ejemplo,
la idea de un mueble para tal o cual uso, y otra la realidad del objeto
substancialmente tomado. De la misma manera, se puede aplicar esta
diferenciación a cualquier tipo de ser u objeto.
Sin duda, todo objeto puede ser tomado unas veces como objeto de la
consideración científica, otras como objeto de la consideración en el arte, y a los
contenidos jurídicos es posible encuadrarlos en la economía, en la política, en la
religión; es valido diferenciar el problema del ser o realidad de las cosas frente al
problema de la definición o concepto de las cosas.
Tal parece que esta realidad sólo se hace presente en todas las manifestaciones
sociales, pero que no se puede llegar al derecho como una realidad en sí
haciendo abstracción de esas manifestaciones sociales.
Se encuentra el concepto general del derecho; pero ese concepto general no
corresponde a una realidad general existente. El ser general del derecho sólo se
entrega como concepto, y con ello no se ha perdido una realidad, sino que el
conocimiento se sitúa en el terreno lógico justo frente a la realidad.
Todo objeto está constituido por una unidad de relación de términos o de
elementos. Lo que da su naturaleza peculiar a los objetos, no es la unidad de
relación, sino los términos, las manifestaciones del objeto.
¿Dónde se dará lo que hay de común en todas las manifestaciones jurídicas? No
en una realidad común ilusoria, sino en una definición o concepto del derecho. Un
concepto contiene justamente los rasgos comunes, concordantes o genéricos de
una esfera de objetos,
En el concepto, por ejemplo, de mesa, se da lo que hay de común en todas las
mesas; así también el concepto del derecho contiene los rasgos comunes a todas
las manifestaciones jurídicas posibles; pero de allí no se deduce la existencia de
una realidad aparte en sí.
7. SER Y CONCEPTO DEL DERECHO
Caben dos posiciones: una ontológica y metafísica, y otra lógica.
La lógica pregunta por el concepto del derecho, ya que el derecho, en general, no
es una realidad más, sino una realidad tal y como la comprende el concepto del
derecho.
En el concepto del derecho se define qué es el derecho, no por todos sus rasgos
posibles, sino sólo por los de carácter común o general.
El problema del concepto del derecho, es el problema de la esencia del derecho;
pero adviértase que por esencia del derecho se entiende su concepto mismo, o
sea, la reunión de los rasgos que lo caracterizan.
El carácter normativo e irregular del derecho se opone al carácter necesario y de
aplicación constante del orden natural. Las leyes naturales se descubren; las leyes
del derecho se crean. Los rasgos de los fenómenos naturales son su regularidad,
constancia y cumplimiento necesario. En suma, el derecho no está comprendido
entre los fenómenos naturales.
8. LA NATURALEZA Y EL DERECHO
Los hechos naturales están regidos por el principio de la causalidad.
Los fenómenos naturales, por ser causales, por estar sujetos al principio de
uniformidad y necesidad, son independientes del arbitrio humano. Los fenómenos
naturales son temporales invariablemente.
Finalmente, dichos fenómenos se dicen neutros a los valores o al valor. Los
hombres, en su propia conducta, en sus aspiraciones o deseos, estiman unas
cosas más que otras; siempre hay una base de elección para el desarrollo de la
conducta, más o menos consciente. Pero los fenómenos naturales en sí mismos
no son susceptibles de una calidad electiva o estimativa. Cuando se hace cierta
estimación cualitativa, es porque ya no se toma el fenómeno natural como tal.
Los contenidos jurídicos, ¿Son de carácter causal, están sujetos al arbitrio
humano, es necesaria la voluntad de los hombres para la formación, acatamiento
o violación de las reglas jurídicas? Si el derecho fuera oriundo de la Naturaleza,
como cualquier fenómeno biológico; físico o químico, quedaría comprendido en
ella; pero sí, por lo contrario, las situaciones jurídicas están determinadas por el
arbitrio humano, entonces no es posible explicar el derecho como un fenómeno
del mundo natural, independientemente de la voluntad y sujeto al principio de la
causalidad; además, el mundo del derecho está constituido por una serie de
significaciones normativas en la representación abstracta y no sólo por hechos
concretos espacio-temporales, lo cual confirma su posición fuera del orden de la
Naturaleza como tal.
9. EL MUNDO DE LA CULTURA
El vocablo “cultural” designa al conjunto de todos estos fenómenos no naturales,
producto des esfuerzo humano. Obras artísticas, construcciones arquitectónicas,
producción musical, reglas y hechos del culto religioso, guerras, instituciones
políticas y hasta el instrumental domestico mas simple, forman parte de lo que, en
general, se denomina el mundo de la cultura. Por lo tanto, no es usada la palabra
cultura para calificar la alta formación mental o artística de los hombres cultos.
En consecuencia, el orden jurídico, las reglas, sentencias, actos de ejecución,
códigos, situaciones de cumplimiento o incumplimiento del derecho, todo lo que
sucede en el mundo del derecho, se dice suceso o fenómenos o hechos de aquel
orden de carácter natural.
10. CAUSALIDAD Y FINALIDAD
Los objetos o fenómenos de la cultura tienen carácter finalista o teleológico. Ante
el principio de causalidad del orden natural, hay otra ley de los fenómenos
culturales: la ley de la finalidad.
¿Qué diferencia hay entre estructura o relación de causa a efecto y la estructura o
relación de finalidad? La relación de causalidad descansa en los términos causa y
efecto; la relación de finalidad descansa en los términos medio y fin. La causa es
previa al efecto; pero ¿el medio es previo al fin, o viceversa? No; el medio esta
condicionado por el fin. Es que la posición de los fines no es una posición de
sucesos reales; algo se propone como fin, en la medida en que no existe o no está
realizado. Es decir, en todo caso es el fin un objeto inexistente, irreal, es un objeto
de futuro.
Cuando se piensa que el medio ha de existir previamente al fin, se trata de la
determinación para la realización o efectuación del fin; y cuando, al contrario, se
piensa que el fin es el fundamento para la realización de los medios, se trata del
esquema ideal de futuro.
Los fines condicionan a los medios, porque lo que se propone como objeto de la
voluntad y de cualquier tendencia es preconcebido en relación con su efectuación
o cumplimiento.
Y por eso se ha definido a los fines como los objetos de la voluntad.
11. DERECHO, FENÓMENO DE LA CULTURA
Todo hecho o fenómeno de cultura obedece a esa relación teleológica de medio a
fin; el derecho es un hecho cultural y no un fenómeno natural.
Queda, por tanto, el derecho como fenómeno de la cultura, excluido del orden de
la Naturaleza e incluido entre las manifestaciones culturales.
Estas manifestaciones surgen, en ultima instancia, de actos de individuos de carne
y hueso que actúan en relación con otros, en grupos más o menos amplios,
continuamente o rompiendo una manifestación histórica determinada y ciertas
formas de vida.
18. NORMAS JURÍDICAS Y DEBER SER
La consideración de que las normas son de carácter ideal proviene de que toda
norma postula alguna conducta debida; es decir, una conducta que debe ser
realizada. Pero la conducta que debe ser realizada, no es la conducta
efectivamente existente, porque no tendría sentido como debe ser. Por lo tanto, si
la conducta postulada o propuesta es para el futuro, entonces se dice que es algo
que idealmente se propone; luego las normas de conducta tienen un carácter
ideal, no real.
Las normas jurídicas son significativas de forma de conducta. Como los hombres
no vivimos espontáneamente con buena conducta, hay este sistema coactivo que
establece modos aproximados de buenas relaciones de conducta; pero esas
buenas relaciones de conducta establecidas por las normas son variables, y se
renuevan con el propósito de mejorar la vida social.
CAPITULO IV
EL DERECHO, LA MORAL Y LA ARBITRARIEDAD
19. EL DERECHO Y LA MORAL
El derecho no puede concebirse como un contenido normativo. Mas no es el
derecho la única forma normativa, sino que existen, otras formas de control de la
voluntad.
Estas otras formas de control de la voluntad han sido denominadas: la moral y el
trato social.
El derecho no es una regulación moral de la vida. Desde luego, el término moral
no se refiere a un sentido estrictamente bueno de la conducta, pues también hay
actos moralmente malos; es decir, no coincide la terminología filosófica.
Generalmente se dice que la conducta es moral cuando es buena; en sentido
propio, la conducta, desde el punto de vista moral, puede ser algunas veces buena
y otras veces mala.
Esto no significa que los actos buenos o los actos malos permanezcan en el puro
milite de las intenciones; o sea que, para ser hombres buenos, baste con tener
buenas intenciones; se exige también la manifestación de la conducta.
Las acciones, desde el punto de vista moral, son libres de toda coacción externa.
Nadie puede obligar externamente a otro a tener o no tener buenas o mala
intenciones. En cambio, se ha expresado que el derecho es necesario, porque si
el deudor no cumple con la obligación jurídica, advendrá un mecanismo impositivo
que tiende a hacer cumplir el deber o alguna forma substitutiva de él.
20. DERECHO Y TRATO SOCIAL
No toda institución de carácter normativo social es jurídica. Las investigaciones
lógicas distinguen al derecho de los llamados convencionalismos sociales o trato
social. Hay aspectos comunes entre el derecho y el trato social; por ejemplo, en
los modos de manifestarse, ya que tanto el uno como el otro se dan en la
costumbre, o sea en la regularidad o repetición de la conducta. Así, tanto el trato
social como el derecho, pueden ser expresados en formas consuetudinaria.
Ha sido Kelsen quien ha definido el derecho precisamente como la normación
coactiva.
CAPITULO XII
LA JUSTICIA COSMICA
(Grecia y Roma. La Justicia natural y la Ley positiva. Sócrates. Platón. Los
sofistas. Aristóteles. Los epicúreos. Los estoicos. Los juristas romanos.)
62. NATURALISMO Y MONOTEÍSMO
La cuna del conocimiento y de la cultura occidental se sitúa en el mundo griego. Al
mundo griego se le sitúa a la altura de Sócrates, Platón y los sofistas. Mas es el
caso que, antes de la época de Sócrates y Platón y del famoso siglo de Pericles,
se desarrolla la más grande epopeya de aquella época, nada menos que las
famosas guerras médicas o persas, en las cuales se da a conocer al mundo de
entonces la potencialidad floreciente de la cultura helénica.
Los orígenes del arte, la moral, la religión de los griegos es pre-socrática, anterior
a los siglos de Sócrates, Platón y Aristóteles. Puede decirse, pues, que hay dos
mundos griegos y que el Siglo de Pericles fue la culminación y la madurez de
aquella cultura.
Hay una justicia natural en sentido cósmico, en sentido naturalista, pero a la vez,
los dioses en el politeísmo son fuerzas naturales justas. Por ejemplo, la justicia
divina no entraña solamente una ordenación trascendente de la conducta, sino
también una ordenación cósmica natural de las cosas. Un orden cósmico natural
en la base del derecho.
La concepción moral de los griegos obedecía, en el politeísmo, a un orden en el
cual la moral no tenia un sentido de renunciación y menos una normación
ascética, sino un sentido de fuerza de voluntad y de entrega a la vida.
63. EL ESTADO IDEAL (PLATON)
El alma del hombre tiene tres facultades esenciales:
 Razón,
 Voluntad, y
 Sensibilidad,
Y debe tener tres virtudes:
 La Sabiduría, no en sentido científico, sino como conocimiento moral de lo
bueno.
 Por la voluntad, el hombre está obligado, éticamente, a la Valentía.
 Y en lo que respecta a la sensibilidad, está obligado a la Templanza.
Esta triada de virtudes, en su coordinación, producen al hombre justo. El hombre
bueno, sabio, valiente y templado será el hombre justo. Tal es la inversión
platónica del naturalismo y politeísmo griego y la correspondiente concepción
ético-moral dek hombre, que van a producir la conocida teoría social expuesta en
“La República”, de Platón. La ciudad-estado debe estructurarse de acuerdo con
las tres facultades y virtudes del individuo, porque en lo social esas facultades y
virtudes se repiten en los grupos o clases sociales principales.
Estos grupos o clases sociales son tres: el grupo de los que saben conocer las
cosas, los sabios; el grupo de los que disponen la fuerza, del poder organizado,
los guerreros, y el grupo de los artesanos y comerciantes de aquella época que se
encargan de la alimentación de la ciudad, del sostenimiento material del estado,
de la producción de los alimentos y bienes para la vida.
Entre todos, los sabios son los