I. ges LA DoGMATICA JuRivica “pocMATICA”? iF wom gs . La ideologia bi . La aceptacién dogmitica del derecho positive . Kelsen y la reconstruccién de la ideologia dogmitica Sobre el concepto de dogma E] dogma referido a las normas %. El jurista y el dogma positivismo juridico ica de la dogmatica jt lusnaturalismo 17 18 18 19 21 28 34U. g2ES LA DOGMATICA JURIDICA “DOGMATICA"? La denominacién “dogmatica juridica” con la que, entre otras, corrien- temente se hace referencia a la actividad de los juristas, nos parece que es de todas (doctrinas de los autores, “jurisprudencia”, “ciencia de! dere- cho”) la que nos orienta mds prof{undamente en !a caracterizacién de Ja misma, ya que pone de manifiesto el lugar central que ocupa en esta actividad la aceptacién dogmatica de determinados presupuestos. 1. SOBRE EL CONCEPTO DE DOGMA Mientras la aceptacion cientifica de la verdad de una proposicion empirica supone que se cuente con pruebas de validez intersubjetiva, la creencia dogmatica se integra con la mera conviccién subjetiva, Ia fe. El dogma no esta abicrto al debate critico ni al test de los hechos; se obvian los criterios que determinan nuestro derecho a estar seguros de la verdad de una proposicién (que es uno de los requisitos del conocimiento) .* Nos inclinames a pensar que la distincién entre creencia cientifica y creencia dogmatica no es absoluta sino que es relativa a los criterios mencionados, ya que el limite entre ambas puede variar segtin las exi- gencias de aquéllos. Ademés, los criterios con que se juzga el caracter cientifico de una creencia pueden ser aceptados, ellos mismos, no cienti- ficamente sino dogmaticamente. O sea que la distincién que consideramos no esta dada por elementos definidos y terminantes sino que, presupues- tas determinadas pautas (tal vez dogmdticamente) que nos habilitan a sostener la verdad de una proposicién, cualquier aceptacién de una pro- posicién por debajo de las exigencias estipuladas sera dogmatica; si cum- ple con ellas ser4 admitida como cientifica. Los criterios vigentes definitorios de la cientificidad de una creencia requieren que ella no sea el producto de una mera conviccién subjetiva, sino que haya sido confirmada directa 0 indirectamente por experiencias comunicables de un conjunto de individuos. Esta exigencia, se afirma, es el tinico medio que permite cierto grado de seguridad y control sobre las ilusiones, los prejuicios, las ideologias deformantes, etcétera, que pue- den motivar una conviccién individual. 1 Ayer. A. Ji, El problema del conocimiento, EUDEBA, Buenos Aires, 1968, p. 37.18 CARLOS SANTIAGO NINO El dogina veferido a las normas También se habla de “dogma” con referencia a las prescripciones man- datos o normas. La dogmitica religiosa por ejemplo, comprende, ademas de teorias sobre aspectos fundamentales de la realidad, prescripciones acerca de cursos de conducta vitales. Aqui, por supucsto, la calificacin de dogmatica no se refiere al modo de aceptar la verdad de enunciados, ya que estas expresiones lingiiisticas no son susceptibles de predicacién veritativa, sino a otro tipo de actitudes respecto a ellas. Las normas no son pasibles de ser calificadas como verdaderas 0 falsas, pero si como justas o injustas, convenientes 0 incon- venientes, oportunas 0 inoportunas, gravosas o tolerantes, razonadas o caprichosas, etcétera. Dada esta caracteristica distintiva del uso del lenguaje normative, se dira que se acepta “racionalmente” una norma si se la sostiene u obedece juego de haberla confrentado con determinados criterios de justicia, conyeniencia, opertunidad, etcétera, y que se la acepta “dogmaticamente” si se la sostiene u obedece sin una previa confrontacién con criterios de esa especie (los criterios, a su vez, pueden ser aceptados dogmaticamente) . La estimacién axioldgica puede ser directa o derivandola de otra nor- mia que Ia implica y que ya ha sido objeto de apreciacién valorativa, Pero este proceso de derivacién no puede ser indefinido y, por Jo tanto, habra normas que por no ser derivadas de otvas deben ser confrontadas directa- mente con criterios axiolégicos. Esto es andlogo a lo que sucede con las proposiciones: una forma de justificar la verdad de una proposicién es mostrando que deriva Iégicamente de otra proposicién cuya verdad esta demostrada. Con respecto a las proposiciones la derivacién tampoco puede ser indefinida, y en algiin punto nos encontraremos con propo- siciones que no se las haga derivar de otras, por consiguiente, su verdad ha de ser establecida confrontandolas con los hechos. 2. EL JURISTA Y EL DOGMA Existe un conjunto amplisimo de prescripciones: desde la que ordena que no se obligue a nadie a declarar contra si mismo, por ejemplo, hasta Ia del asaltante que reclama al transetinte: “Entrégueme su dinero”... Todo cientifico selecciona su objeto de investigacién de acuerdo con determinados criterios clasificatorios metacientificos y el jurista debe hacer lo propio. Uno de los problemas fundamentales de la teoria genera! del derecho consiste en establecer criterios para acotar el objeto de }2 ciencia del derecho. Aqui supondremos que él mismo esta constituido por normas (malgré, los egélogos y ciertos realistas), 0 sea por el con-CONSIDERAGIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 19 tenido de ciertas expresiones lingiiisticas con las que se intenta dirigir, justificar, critica, etcétera, la conducta de Jos individuos. Por supuesto que esto acota sélo trivialmente el objeto de Ja dogmatica: habria que intentar separar, como es usual, las normas morales, rcligiosas, de usos sociales, etcétera, de las juridicas. Como tal tarea nos embarcaria en w tratado de filosofia del derecho, supondremos obviado el problema. Tam- poco entraremos en el tema referido a cémo el dogmatico selecciona por su vigencia territorial las normas que son cl objeto de su estudio. Y, por ultimo, tampeco nos preccupardn aqui Jos criterios utilizados para seleccionar por su contenido las normas de que se ocupan los juristas de las distintas materias. Lo wnico que nos interesara en esta oportunidad es resolver las siguientes cuestiones: a) ¢la inclusién de tales o cuales normas en Ambito de investigacién del jurista, supone algin tipo de aceptacién 0 reconocimiento de las mismas?; b) en caso de que Ja res- puesta a Ja pregunta anterior sea afirmativa, gesa aceptacién 0 recono- cimiento de las normas incluidas en su sistema, es “racional” o “dog- miitica”, en los sentidos que acabamos de establecer? La elucidacién de estos interrogantes nos obligard a hacer una digre- sion previa relativamente extensa. Jusnaturalismo y positivismo jiaidico Algunas concepciones muy difundidas sostienen que el derecho Heva implicito algtin tipo de propiedad ética especifica que lo distingue de un orden de pura fuerza, por lo cual el jurista para determinar su objeto debe hacer una estimacién axioldgica de las principales normas vigentes. Afirmar esto y postular, mas o mcnos vagamente, los criterios valorativos respecto a los cuales debe juzgarse a un ordenamiento para determinar su caracter juridico, constituye el programa iusnaturalista, Para esta posi- cién la idea de justicia integra necesariamente el concepto de derecho. Un orden que no esta basado en Ja justicia, aunque sea imperfectamente, carece de validez 0 fuerza obligitoria, que son propiedades definitorias del orden juridico. La validez no es una caracteristica observable o sea verificable empiricamente, sino que es aprehensible por medio de una captacién intelectual, por intnicién.? Esta caracterizacién extremada- mente superficial del iusnaturalismo nos sirve, sin embargo, para con- cluir que es una consecuencia de esta concepcidn Ia afirmacion de que el jurista estaria mal encaminado si no hace una apreciacién valorativa de Jas normas que pretenden ingresar a su sistema; en caso contrario, su 2 Ross, AMf, “EL concepto de validez y el conflicto entre el positivismo ju y el derecho natural” en el yolumen ET concepto de valide: y otros ensayos. Centra Editor de Amézica Latina, vol. 6, Buenos Aires, 1969, p. 16 (Col. Filosofia y Derecho)20 CARLOS SANTIAGO NINO ceguera dogmitica lo Hevaria a confundirlo todo, poniendo en el mismo caso al derecho con el régimen de un ganster. Frente a esta posicién se levanta el positivismo juridico. Algunas de las corrientes que integran esta concepcién opondran una teoria ética distinta a la que fundamenta la expuesta precedentemente. Se dird que los términos éticos no designan propiedades objetivas cuya existencia sea verficable. Los juicios éticos no son decidibles por criterios de verdad o falsedad. Algunas de las posiciones mas extremas dirén que no estamos ante verdaderos jrticios sino ante expresiones de emociones o frente a directivas tendientes a influir en la conducta de otros. Para esta concep- cidn las proposiciones iusnaturalistas son metafisicas porque no cumplen con los criterios de significado empirico, por lo cual, no siendo analiticas, carecen de significado alguno. Los términos “validez” o “fuerza obligatoria’”, como le concede el iusnaturalista, no hacen referencia a una propiedad observable del orden juridico y, por lo tanto, y esto no lo admite aquél, no se refieren a pro- piedad alguna, sino que su asignacién a un sistema expresa la aprobacién del que la hace y su deseo de que el ordenamiento en cuestién sea apli- cado y obedecido. De esto se deduce que el derecho debe ser descrito en términos puramente facticos, es decir, basdndose en caracteristicas observables. Para otras posiciones iuspositivistas esta conclusién se impone aun sin tener en cuenta Jas argumeniaciones anteriores, fundamentandose en la conveniencia de mantener metédicamente separados cl derecho y la moral y en la dificultad para obtener un acuerdo axioldgico. En base a esto el positivismo juridico prescribira al jurista que, si desea describir cientificamente el derecho, deberd dejar de lado toda estimacién valo- rativa del sistema normativo. Su objeto deberd acotarlo teniendo en cuenta exclusivamente criterios basades en propiedades empiricas. Es posible que ambas posiciones tachen a los juristas embarcados en la corriente contraria de dogmaticos, en sentido peyorativo. El iusnatura- lista podria decir que la inclusién, en el objeto de estudio del jurista, de normas que no han sido objeto de una previa discriminacién valorativa es la prucba mas cabal de una aceptacién dogmatica de las mismas. El positivista posiblemcnte sc defenderfa afirmando que esa inclusién me- diante criterios neutros al valor, no implica, naturalmente, ni aceptacién ni rechazo de esas normas y algunos devolverdn la critica con redoblada fuerza acusando al iusnaturalista de caer en el peor de los dogmatismos al aceptar e incluir en su elaboracién tedrica postulados valorativos indis- cernibles cientificamente, al pretender influir ideolégicamente bajo la cubierta de seudoproposiciones tedricas, al afirmar la existencia de valo- res absolutos y objetivos sin proporcionar criterios adecuados de verifi- cacién. La polémica continia indefinidamente sin que sea prudenteCONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 21 seguirla en todas sus derivaciones. Lo importante es ahora averiguar cémo se reflejan estas concepciones en Ia dogmatica juridica. 3. LA EOLOGIA BASICA DE LA DOGMATICA JURIDICA Frente a las posiciones expuestas en el pardgrafo precedente es muy dificil determinar qué grado de adhesién reciben por parte de los juristas dogmaticos. Naturalmente hay juristas que aceptan la tesis del iusnatu- ralismo y hay otros que se adhieren al positivismo juridico. No es inte- resante aqui hacer una encuesta acerca de la proporcién en que predo- minan una u otra posicién entre los juristas. Es obvio, no obstante, que la concepcién iusnaturalista tuvo una vigencia mas extensa en la historia del derecho, y que los embates del positivismo juridico sélo se hicieron sentir con fuerza en época cercana. A pesar de este hecho, hay que sefialar algo que cs de fundamental importancia para lo que seguira: no obstante la mis clara adhesion al derecho natural, incluso en tiempos en que esta posicién era la *bsoluta- mente predominante, cuando los juristas desarrollan elaboraciones dog- maticas formulan proposiciones en apariencia francamente positivistas. Asi, no debe sorprendernos encontrar en tratados juridicos, cn cuya parte general se habia hecho profesién de fe iusnaturalista, afirmaciones de este tipo dirigidas a apoyar determinada interpretacién de una norma juridica: “‘el jurista debe describir Ja ley le guste 0 no le guste”; “la ciencia del derecho se integra con proposiciones de lege lata y no de lege ferenda”; “la jurisprudencia comprende materiales que una auto- ridad exterior le ha impuesto y de la que no es responsable”. ® gCémo se explica este hecho? ;Contradiccién entre los ideales y la reali- zacién practica? Greemos que la explicacién es mds profunda que la proporcionada por la mera imputacién de una inconsecuencia de esa especie. Cuando se habla de iusnaturalismo no es posible hacerlo con la gene- ralidad con que Jo hicimos precedentemente. La doctrina del derecho natural tiene muchas y complejas variantes. Generalmente se tiende a discutir sobre el tema teniendo en mente la concepcién teoldgica propia de la escolistica. Para Santo Tomés la ley natural ¢s el conjunto de prescripciones que Dios puso en la razén humana. El orden positivo que no estuviera basado en esa ley era propio, como decia San Agustin, de “una banda de ladrones”. Esta concepcién daba un marco amplio y gene- ral dentro de cuyos limites.debia moverse un orden humano para ser considerado derecho. El iusnaturalismo teolégico ni comenzé ni se extin- 3Von Ihering, Rudolf, El espiritu del derecho romano, abreviatura de Fernando Vela, “Revista de Occidente Argentina”, Buenos Aires, 1947, p. 227.Bay CARLOS SANTIAGO NINO. guid con Tomas de Aquino, a pesar de que éste le dio su formulacién magistral y atin hoy contintia vigente en corrientes que generalmente se autedetcrminan “neotomistas”. Pero el racionalismo significé en este punto, como en tantos otros, una verdadera conmocién intelectual. Al mismo tiempo que se sustitu- yeron los dioscs religiosos por la razon, también se reemplazaron las bases teoldgicas del derecho natural por pretendidos fundamentos racio- nales. El camino ya estaba marcado por Grocio, quien afirmaba que el derecho natural podia constituirse aun suponiendo la inexistencia de Dios. Pero los iluministas Hevaron la concepcién a sus ultimas conse- cuencias. El derecho debia reconstruirse sobre bases racionales. De unos pocos principios, fundados sobre pretendidas generalizaciones acerca de Ja estructura de la razén humana, se proponia deducir conclusiones refe- rentes a los mas circunscriptos temas juridicos. Algunos juristas Ievaron, efectivamente, este programa adelante y formularon sistemas de soluciones juridicas, que pretendian ser dedu- cidas totalmente de unos pocos axiomas autoevidentes, con absoluta independencia del derecho positivo. Esto Nevé, como afirma Ross,‘ a una duplicacion del derecho; al lado de Jas normas positivas del momento —inorganicas, imprecisas, muchas veces contradictorias—, se opuso un sistema supuestamente consistente, completo y racional. Ademéas, segin el mismo autor, cambié la ideologia respecto a los destinatarios de las normas del derecho natural; antes se entendia que estaban dirigidas al legislador para que siguiéndolas, diera a sus normas validez moral y fuerza obligatoria; ahora se sostenia que esas normas se dirigian directamente a los sttbditos que tenian en virtud de ellas derechos y obligaciones. Las consecucacias de esto, segtin el autor que seguimos, fueron decidi- damente funestas. Se cred una tremenda confusi6n entre el sistema positi- vo y el formulado por los juristas. Sc desatendié totalmente el andlisis del derecho vigente. Mientras, en la concepcién teoldgica, la teoria del dere- cho natural se Jimitaba a enunciar pautas muy generales, no perturbaba mayormente la investigacién cientifica del derecho positive. Pero con el racionalismo, el derecho natural leg a los contratos, a las hipotecas, a las sucesiones, al derecho de familia y a cualquier relacién juridica por insignificante que fuese. De este modo, la investigacién juridica se sumié en la mas deleznable de las confusiones. osotros creemos que esta concepcién no fue, sin embargo, tan per- turbadora para la ciencia del derecho a causa de un fenédmeno paralelo. El hecho fue que el racionalismo iusnaturalista influyé efectivamente en la reforma del derecho positivo. Sus cdusticas criticas acerca de Ja 4 Ross, AI. Sobre et derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos Aives, 1963. p. 241CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 23 inorganicidad e imprecision de las normas vigentes —muchas de ellas consuetudinarias— dieron impulse, a mediados del siglo xvur y durante el siglo x1x, al movimiento de codificacién. Al mismo ticmpo, las ideas de la Ilustracién se hicieron sentir con fuerza en el plano politico ini- ciandose un proceso que levé a la burguesia al poder, manifestandose a través de parlamentos que pretendian reflejar la voluntad general roussoniana. De este modo, el sistema juridico ideal que, en contraposicién al orden positivo, formulaba el racionalismo iusnaturalista pasé a concretarse legislativamente. Este hecho trascendental en la historia del derecho mo- dificé sustancialmente la actitud de los juristas hacia el orden positivo. Los nuevos cédigos ejercieron una real fascinacién sobre los hombres de derecho; no pudieron eludir la sugestién —en parte justificada por las evidentes ventajas técnicas que presentaban esos cuerpos sobre el derecho anterior— de que por fin se habia dado con un sistema racional que reflejara en sus mds intimos aspectos la naturaleza humana y se funda- mentara en la voluntad general. Pensaban que se habfan descubierto los principios tiltimos, inmutables y absolutos, que rigen la convivencia del hombre en sociedad. Ante el nuevo orden, los revolucionarios de antes se convirtieron, al ver concretados sus ideales, en los mds severos conservadores del mismo. El propio Napoleon sent6 la tonica con sus prevenciones sobre cualquier interpretacién deformadora de su cédigo y su reaccién ante el primer comentario al mismo (mon Code est perdu) . Los juristas no fueron Ierdos en esta actitud de reverencia a la gran obra. Laurent decia: “Los cédigos no dejan nada de arbitrio al intérprete. Este no tiene ya por misién hacer el derecho. El derecho esta heche. No existe incertidumbre pues el derecho esté escrito en textos auténticos.” Bugner afirmaba: “No conozco derecho civil, sélo ensefio el Cédigo de Napoledn.” Demolombe se exaltaba: “Mi divisa, mi profesién de fe es la siguiente: jLos textos ante todo!” Aubry describe as{ la nueva ideologfa: “La ley toda, tanto en su espiritu como en su letra, con una extensa aplicacion de sus prin- cipios y el mds completo desenvolvimiento de sus consecuencias, pero nada mis que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Cédigo de Napoleén. Sus alumnos han sido conducidos en esta via de conser- vacién progresiva.” A pesar de responder a la misma ideologia iusnaturalista, hay una relevante diferencia de actitud entre los juristas anteriores al movimiento de codificacién. Domat y Pothier, por ejemplo, en sus tratados, construian un sistema de normas juridicas “‘segiin su orden natural” (tal como se 5 Estas citas han sido extraidas de Joaquin Llambias, Tratado de Derecho Civil. Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. 1, 1961, p. 99.24 CARLOS SANTIAGO NINO Mamaba Ja obra del primero) y sdlo basado parcialmente en el derecho romano y en las costumbres francesas —en tanto y en cuanto coincidieran, por accidente, con la razén aplicable a todos los paises y a todos los tiempos. Les comentaristas del Cédigo de Napoleén, en cambio, como Troplong y Demolombe, por considerar a ese cuerpo la expresién misma de la razén natural, se veian obligados a justificar todas las soluciones en algun articulo concreto del cédigo. La misma ideologia fundamentaba actitudes opuestas a las originadas dado el cambio de la legislacién posi- tiva en el sentido postulado por el racionalismo. La nueva actitud se extendié y desarrollé tanto entre los juristas que establecié una cesura muy clara entre los presupuestos, los métodos y las funciones de la labor juridica en los periodos anterior y posterior a la codificacién. La labor de los exegéticos se puede distinguir avin neta- mente de la de los glosadores. Obsérvese si no la diferencia que existe respecto al mismo tema entre, por ejemplo, el desarrollo de los comen- taristas del articulo 3°, inciso 3° del Cédigo Civil francés que determina la extraterritorialidad del estatuto personal y la famosa glosa de Acursio que extrajo una conclusién equivalente de la ley cunctos populus del Cédigo de Justiniano, cuyo texto afirmaba simplemente que los stibditos del imperio debian profesar la religién cristiana. Aunque se diga que con respecto a esta escuela sdlo hay una diferencia de grado de sujecién a los textos, afirmacién que debe tomarse con reservas, la misma es tan grande y clara que justifica que digamos que en este periodo surgié una forma original de labor juridica y una actitud del jurista hacia el derecho Ppositivo. Es necesario destacar que la actitud de respeto y sujecién de la exégesis hacia el orden establecido no se debid sdlo a la coincidencia de éste con los ideales a los que se adherian los juristas de la época, sino también a determinadas caracteristicas técnicas que ofrecia ahora el derecho. El derecho anterior a la codificacién de los siglos xvi y x1X era un conjunto de disposiciones asistematicas, incompletas, muchas veces contradictorias, dictadas bajo la presién de necesidades especificas, con un grado muy grande de imprecisién, que variaban segtin las distintas regiones y con- dados y cuyo origen era generalmente consuetudinario. Estas caracte- risticas hacian que fuera, en general, muy dificil identificar con precision el derecho positivo, por lo cual el jurista tenia un amplio juego de nor- mas para justificar determinada solucién. Siempre era posible encontrar una disposicién egal o una coutume en apoyo de determinada tesis juridica. Ahora el jurista se encontraba con un cuerpo organico y con un alto grado de completitud y coherencia compuesto por relativamente pocas normas. Esto representé un fenédmeno nuevo en la historia del derecho. Ni aun la célebre codificacién justiniana reunia estas propie-CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JuRiDICA 25 dades, ya que era simplemente una recopilacién sistematica de leyes, edictos, senadoconsultos, opiniones de los juristas, etcétera. Con la codi- ficacién el jurista podia identificar con precisién el derecho positivo, y su campo de posibilidades interpretativas se estrechaba considerable- mente. Ademas, conocfa las razones que daban origen a las distintas normas y reconocia a un legislador de carne y hueso detrds de las mismas, que expresaba sus fines al sancionarlas, que daba ejemplos de aplicabi- lidad de esas normas, que sefialaba su extensién, etcétera. ® Cuando decimos que este fendmeno histérico, determinado por un cambio en la legislacién positiva y una modificacién de la actitud del jurista respecto a la misma, establecié una verdadera censura en la his- toria de la jurisprudencia, no queremos significar que este hecho sea absolutamente singular. Por cierto que hubo periodos en que se produ- jeron cambios relevantes en el papel de jurista, como el que relata Ihering? cuando se refiere a la influencia que tuvo Ja institucién de la pretura en Roma respecto a la modificacién de la labor de los juristas. Esos cambios generales estuvieron determinados por la misma causa que provocaron el que en esta oportunidad estudiamos: una modificacién del derecho positive de modo de hacerlo mds facilmente identificable y una coincidencia del nuevo orden con los ideales de los juristas. Es posible que haya un movimiento de avance y regreso y que transcurrido cierto tiempo los juristas comiencen a hacer lo que Ihering § ha llamado “una guerra tranquila contra la ley” una vez que sus ideales van cam- biando, las circunstancias facticas se van modificando, el derecho se va haciendo menos sistemdtico, completo y coherente (por via de reformas parciales, agregados, interpretaciones jurisprudenciales contradictorias etcétera) . Pero el movimiento que consideramos se destaca de los ante- riores por varias razones: nunca los ideales de los juristas fueron tan explicitos ¢ influyeron tanto en la reforma del derecho positivo como Jos del racionalismo, nunca la legislacién positiva tuvo un grado tan alto de sistematizacién como Ia codificacién de los siglos xvur y xx y nunca los juristas reflexionaron tanto sobre su nuevo papel y sus nuevos pre- supuestos como después de esa codificacién. De tal modo que aunque en periodos posteriores, como en seguida veremos, se sintieron pequefios movimientos del lorno ¢ ritorno, a los que acabamos de referirnos, en ese momento se lanzaron las bases de una nueva ideologfa de los juristas que todavia esta vigente. * 6 Soler, Sebast 7 Op. cit., p. 256. 8 Op. cit. p. 275 9 Como decimos en Ia introduccién, tal vigencia est limitada a determinado Ambito geo- grafico, a saber: el de la Europa Continental, incluyendo en cierta medida a Jos paises escan dinavos y algunos de los socialistas —notablemente Polonia, como Jo muestran los trabajos La interpretacidn de la ley. Ariel, Barcelona, 1962, p. 8.26 CARLOS SANTIAGO NINO En las épocas posteriores hubo fuertes reacciones contra la exégesis y, en general, contra el llamado “‘conceptualismo juridico”.?° Las mismas vinieron por via de escuelas juridicas como la Iamada “cientifica”, la “del derecho libre”, la “jurisprudencia de intereses”""y por corrientes que citaremos en cl capitulo v, y el de Iberoamérica, Obviamente hay que excluir a los paises en que predomina el sistema del common law —en primer lugar, Inglaterra y Estados Unidos ‘Aun dentro del ambito de influencia del derecho romano, la vigencia de esta ideologia es desigual. En la América hispdnica quizd tiene mis fuerza que en Europa, en donde el derecho privado y en algunas ramas del derecho puiblico, no asi en el derecho penal, tiende a impo- nerse la ideologia de Ja jurisprudencia de intereses. 20 La generalizacién que hacemos en cl texto al hablar de “conceptualismo juridico” se justifica por el hecho de que la escuela exegética no fue la tinica corriente juridica que se adhirié a la ideologia que aqui caracterizamos, aunque si la que lo hizo con mas fuerza, En Alemania, en una época posterior a la exégesis francesa, surgié Ia Hamada “jurispruden de conceptos” —Bergriffsjurispruden:—, que tuvo amplia influencia en Ja ciencia juridica de origen romano, incluso en la nuestra, Esta corriente constituye una derivacin de la escuela histérica de Savigny y Puchta, aunque se establecen diferencias fundamentales con los postu- lados originarios de aquélla. Ihering, en El espiritu del derecho romano, hace una descripcién comprensiva del método de esta escuela y fue, en verdad, uno de sus precursores, aunque luego reaccioné vivamente contra la misma y senté los fundamentos de 1a escuela opuesta, que explicaremos en la nota siguiente. Los postulados de la Bergriffsjurisprudenz pueden resumirse superficialmente con las siguientes proposicion a) actitud de adhesién formal al derecho legislado que se Io supone completo, preciso y coherente; b) adopcién de la tesis de la escuela histérica que cousiste en considerar al espi. ritu del pueblo —Volkgeist— como la fuente por excelencia del derecho, suponiendo que ese espiritu est4 reflejado fundamentalmente en Jas opiniones de los juristas; c) las ideas juridicas de los cientificos del derecho se encarnan en los “conceptos juridicos fundamentales”; tales conceptos son considerados como realidades: Ihering habla de cuerpos juridicos y postula que sean estudiados con el método de tas ciencias naturales; d) hay una relacién causal entre los conceptos juridicos, las normas legisladas y las consecuencias sociales de las mismas; €) mediante ta formulacién, clasificacién y combinacién de los conceptos juridicos, método Mamado “construccién”, es posible formular nuevas reglas, contenidas implicitamente en el derecho legislado; f) la tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones en base a las consecuencias pricticas de su resolucién. Debe inferir mecinicamente aquella de las reglas obtenidas mediante 1a construccién de conceptos. Para un estudio detallado aunque inevitablemente critico, de la jurisprudencia de conceptos, es sumamente provechosa la lectura de los trabajos incluidos en el volumen The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press, 1948. Sobre todo son recomendables los articulos de Max Riimelin, “Develop. ment of legal theory and teaching during my lifetime”, y de Philipp Heck, “The jurisprudence of interests, an outline”, que hemos tomado como base de esta descripcién. 11 Esta corriente es, quizé, de todas las mencionadas en el texto Ja que contd con mis Vicidos pensadores y un esquema conceptual mis claro. Los representantes mis. relevantes la jurisprudencia de intereses. 0 escuela de Tiibingen, fueron Gustav y Max Riimelin y Philipp Keck, y reconoce como antecedentes a: Thering, en la segunda ctapa de su elabo- rucién teérica, Gustav Hartmann y Otto Wendt, entre otros. El combate de esta escucla no fue directamente contra la cxégesis, sino contra la “jurisprudencia de conceptos”, pariente mas préspero de la anterior, que describimos en la nota precedente, La Interessenjuris prudenz mostré agudamente los vicios mis gruesos del método de Ia escuela conceptual. En especial, puso de manifiesto que los juristas que adhiercn a los postulados de esa escuela realizan una efectiva reformulacién del derecho legislado, aunque encubren esa acti- vidad mediante presuntas operaciones légicas a partir de tal derecho, que, en realidad. padecen de falacias tales como la de guaternio terminorum o equivocacién, De este modo, por ejemplo, se aprovecha un término ambiguo, usindolo cn ambos de sus significados8 CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA de motivacién netamente politica, como las que correspondian al marxis- mo y al fascismo que atacaban las bases ideoldgicas de la escuela exegé- tica. Las erfticas eran variadas y con distinto fundamento; unos oponian una concepcidn iusnaturalista diferente a la que fundamentaba el racio- nalismo (muchos proponian una vuelta al derecho natural teolégico) ; otros clamaban contra el congelamiento del derecho que levaba esta escuela; se exigia atender a las fuentes “reales”, a la realidad social; se rechazaba la restriccién de la funcién judicial implicada por Ja teoria exegética, afirmando que la sentencia judicial no es la conclusién de un silogismo, sino que es el resultado de Ja apreciacién de una serie de factores axiolégicos y sociolégicos; se imputaba a la exégesis responder solapadamente a los intereses de la burguesia, etcétera. Significaria una grave imprudencia despreciar 1a profundidad de algu- nas de estas criticas y la influencia que ejercieron en Ja tarea de los juristas. Sin embargo, lo cierto es que tales reacciones no pudieron alte- rar sustancialmente la adhesién de los juristas posteriores a uno de los principios bdsicos sentados por la exégesis. Esta escuela habia formulado dos axiomas para Ja tarea del jurista, como bien lo afirma el profesor sucesivamente © se utiliza una clasificacién para establecer nuevas reglas juridicas que no fueron previstas cuando Ia clasificacién fue hecha 0 se derivan normas juridicas originales de conceptos creados para explicar las existentes (algunas de estas técnicas de modificar encuviertamente el derecho legislado son estudiadas en Ios dos capitulos siguientes de este libro). Los representantes de esta escucla reconocen que este método de la corriente con- ceptualista tiene la ventaja de asegurar Ia confianza del juez en 1a certeza y objetividad de sus fallos, pero a casta de que, cuando debe adoptar una decisidn lo haga por otras razones que 1a consideracién de las consecuencias pricticas 0, aun cuando éstas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas manifiestamente de tal manera de permitir el control y el juicio critico. Los postulados de la “jurisprudencia de intereses” pueden ser resumidos como sigue: a) la ley es la fuente del derecho preeminente, aunque se hace hincapié en que el derecho legislado no siempre es preciso, completo y coherente. De esta forma la Interessenjurisprudenz se distingue de la Escuela del Derecho Libre que postulaba Ia facul- tad de los jucces de dejar de lado abiertamente un texto legal, Io cual aquella corriente solo admite, segtin la mayor parte de sus exponentes, en el caso de que se hubiese creado una costumbre juridica contra legem; b) Ia interpretacién de Jos textos legales no debe ser literal, sino que tiene que detectar los intereses que ha querido satisfacer el legislador al formular sus normas, debe scr una interpretacién “inteligente” (Heck). Esto es muy distinto de la apreciacién de la finalidad de la ley, como lo exigia la Jurisprudencia Teleolégica, pretensién que, en Ja mayoria de los casos, sélo puede obtener una respuesta vacua; c) en el caso de algunas contradicciones 0 imprecisiones del derecho legislado, el juez esti ampliamente facultado para formular abiertamente nucvas normas; d) la formu lacién de normas originales por parte de los jueces debe hacerse consultando los intereses afectados por aquéllas: en primer lugar, contemplando la evaluacién que hace el legislador para casos anilogos en segundo término, suponiendo cémo resolveria el legislador un conflicto como el que debe resolver el juez y, por ultimo, decidiendo segin su propio criterio; e) la tarea del juez no es, en consecuencia, puramente cognoscitiva ni, menos atin, mecinica, sino en buena parte valorativa y creativa; f) la ciencia del Derecho es una ciencia prictica, como Ia Medicina, y tiene por finalidad asistir a los jueces en su tarea, mediante: 1) la recomendacién de adoptar ciertas normas para resolver los conflictos, y 2) haciendo una labor de sistematizacién (Heck). La consideracién de las consecuencias28 CARLOS SANTIAGO NINO Sebastian Soler: # 1) la preeminencia otorgada a la ley como fuente del derecho; 2) 1a voluntad del legislador como unico criterio para asig- nar significado a la ley. Los duros embates de la reaccién lograron, efec- tivamente, circunscribir y relativizar el segundo axioma proponiendo nuevos criterios para adjudicar sentido a la ley; pero con respecto al primer postulado, las criticas tuvieron un efecto absolutamente atenuado. Las costumbres, las consideraciones pragmaticas, las circunstancias socia- les, el juego de intereses, fueron tenidos en cuenta expliticamente para justificar una solucién juridica dentro del ambito de la ley o en el caso de lagunas normativas; pero raramente esos elementos fueron sufi- cientes para fundamentar una solucién en contraposicién al texto de la ley. Todos los embates de la reaccién no pudieron desalojar a la ley positiva del primer lugar en la ideologia de las fuentes del derecho. Las criticas a la exégesis fueron esclarecedoras al poner de relevancia las mul- tiples consideraciones que influyen en las decisiones jurisprudenciales y cumplieron una efectiva funcién al relativizar el papel de la voluntad del legislador en el proceso de asignar sentido a la ley; pero no modifi- caron sustancialmente la actitud de Jos juristas hacia el derecho legislado, actitud que desde Ja codificacién se mantiene constante hasta nuestros dias y constituye una caracteristica distintiva de la labor dogmitica. 4. LA ACEPTACION DOGMATICA DEL DERECHO POSITIVO Después de la larga digresién de los dos wiltimos paragrafos estamos en condiciones de responder a las preguntas formuladas en 2) acerca de si la inclusién de tales o cuales normas juridicas en el sistema del jurista implica aceptacién de las mismas y en ese caso si esa aceptacién es dog- matica. Es obvio sefialar que la inclusién conceptual de determinados fend- menos en un campo de investigacién responde siempre a ciertos criterios, muchas veces no explicitados. La eleccién de esos criterios est4 motivada por multiples consideraciones. Constituye un ideal cientifico no hacer jugar sus preferencias personales en la seleccién de los fenémenos que incluye en su investigacidn. Se criticaria, por ejemplo, al politélogo ocupado en investigar las grandes revoluciones de la sociedad contempo- ranea, que excluyera de su anilisis a la revolucién bolchevique por mo- tivos ideolégicos y sin dar razén de alguna diferencia relevante que justificara esa omisién. pricticas de las normas propuestas por la ciencia juridica, hace que ésta necesite de la contribucién de otras ciencias sociales tales como la Economia y Ja Sociologia. Para un anilisis mas detallado de esta escuela ver el magnifico volumen citado en la nota anterior, 32 Op. cit., p. 8.CONSIDERAGIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 29 En principio, no habria razén para pensar que el jurista no procede segun esos cdnones cientificos. Seleccionaria a las normas que formarian el objeto de su investigacién en base a criterios que recogen caracteris- ticas objetivas de esas normas. Es plausible pensar que el criterio utilizado por la dogmatica sefiala a la vigencia y eficacia de una norma como la caracteristica que determina su inclusién o no en el sistema. Incluso con una definicién adecuada de “vigencia” se lograria explicar la exclusién de ese sistema de normas tales como las de una organizacién delictiva, las de un movimiento secesionista y también las que dictan los jueces y funcionarios en contradiccién con las normas bdsicas del sistema. Se podria afirmar, con bastante plausibilidad, que la derrota del iusnatu- ralismo teoldgico significd justamente la utilizacion de criterios objetivos para formar el sistema normativo de la dogmdtica. Muchas de estas afirmaciones las podriamos admitir y, sin embargo, contestar afirmati- vamente a la pregunta acerca de la aceptacién de las normas por parte del jurista. Hay una diferencia relevante entre incluir una norma en un sistema porque se esté de acuerdo axiolégicamente con ella, y aceptarla valora- tivamente porque se la ha incluido en el sistema en base a criterios objetivos. No siempre se ha percibido esta distincién que, sin embargo, juega un papel fundamental en la ideologia juridica. Al lado del iusna- turalismo abierto, que descalifica como derecho al orden positivo que no cumple con ciertos cénones valorativos, se encuentra el iusnaturalismo encubierto y conservador que juzga todo orden coactivo como portador de determinados valores positivos. Han sido Bobbio * y Ross," sobre todo, quienes han puesto de ma- nifiesto esa ideologia, a la que se ha confundido con frecuencia con el positivismo juridico. El primer autor describe asi los postulados de esta corriente, a la que denomina “positivismo ideolégico”: 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacién de una voluntad dominante es justo; o sea el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez; 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independiente- mente del valor moral de sus reglas, para la obtencién de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. 18 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo juridico, EUDEBA, Buenos Aires, 1965, p. 47. ¥ Ross, Alf, El concepto de valider..., cit. p. 26.30 CARLOS SANTIAGO NINO Ross, quien llama a esta ideologia “seudopositivismo”, la expone asi: Es verdad, sin embargo, y habria que insistir en ello para explicar el malentendido, que un numero de autores comtnmente considerados “po- sitivistas’, han sostenido el punto de vista descrito por Verdross, de que el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia... Esta clase de filosofia moral tiene hasta donde puedo ver, varias fuentes. Una, pienso, se remonta a las ensefianzas de Martin Lutero, que dio un nuevo alcance a las palabras de Dios. Otra puede hallarse en Ia filosofia de Hegel, con- densaca en el famoso slogan: “lo que es real es viilido y lo que es valido es real”. También concuerda con la ideologia del conservadorismo: lo que tiene éxito esta justificado, porque Dios ha permitido que lo tenga... Esta ¢s la actitud que se revela en el slogan: Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley) que significa que todo orden juridico es derecho y como tal, cualquiera sea su espiritu y sus tendencias, debe ser obedecida. De acuerdo a esto es posible admitir, al mismo tiempo, que los juristas tengan en cuenta, para incluir un conjunto de normas en su sistema, determinadas caracterfsticas facticas, como la vigencia, y que haya una aceptacién de las mismas basada justamente, en la presencia de esas caracteristicas. El andlisis que hemos realizado de la ideologia basica de la dogmatica, justifica que digamos que este fenédmeno se da entre los juristas. © Es necesario formular algunas aclaraciones: En primer lugar, cabe la pregunta: gen qué sentido se habla de acep- tacién de una norma por parte del jurista? Evidentemente no es relevante para describir la labor del dogmatico que él, como ciudadano, obedezca © no el derecho positivo 0, si se trata de un juez o funcionario, que lo aplique o no. La aceptacién del derecho por parte del jurista tiene caracteristicas especificas. Consiste en avalar lo que otro —el legislador— ha prescrito. Constituye lo que podria |amarse “prescripcién enfatica”, entendiendo 45 As{ también lo piensa Carrié (“Nota sobre la visita de Alf Ross”, “Revista Juridica de Buenos Aires", Universidad de Buenos Aires, 1960, 1, p. 9 de la separata) con esta sintética pero sugestiva frase: “Ross destacé correctamente —me parece— que hay una linea de pensamiento juridico que exhibe una clara tendencia a justificar el Estado, el derecho puesto, por cl mero hecho de serlo. Parece acertado Hamar a esta corriente “cuasipositi- vismo”, por lo que esta palabra sugiere, y ver en ella una forma encubierta y menos digna de iusnaturalismo; y seria faena de considerable utilidad mostrar en qué medida tal actitud influye sobre juristas que parecerian muy alejados de la misma. Quiz, buena Parte del pensamiento juridico dogmitico —nuestro pensamiento juridico— esti grave- mente atacado por ese virus.” En nota destaca que “nuestra ciencia del derecho acusa el decidido impacto” de la escuela de 1a exégesis francesa y la jurisprudencia conceptual ale mana y que en “ambas, aunque por motivos distintos, se advierte, en forma paralela con Ia firme adhesién a la concepcién mecanicista del proceso, una especie de actitud reverencial hacia las normas generales de factura legislativa”.CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA. JURIDICA 31 el término “prescripcién” en un sentido amplio que incluye lo que Ha- mamos recomendacién, homologacién, respaldo, etcétera. El jurista re- comienda 0 aconseja a los jueces que apliquen el derecho positivo tal como ha sido sancionado por el legislador y, quizd, también se dirige de una manera mas difusa a los ciudadanos para que obedezcan la ley tal como esta formulada, Sobre todo, es importante destacar el papel del dogmatico como guia de la actividad judicial. El jurista dogmdtico no tiene como funcién central describir y predecir los fallos judiciales, sino indicar a los érganos jurisdiccionales cual es la solucién correcta para un caso genérico. Ante las formulaciones que ven en el trabajo de los juristas un conjunto de predicciones acerca de las decisiones judiciales, como la de Ross, por ejemplo, cualquier dogmitico se levantaria afir- mando que no le interesa lo que los jueces van a decidir, sino como deben decidir. Uno de los presupuestos de la ideologia del racionalismo, basado en el principio de divisién de poderes y en la primacia del par- lamento como expresién de la voluntad general, consistia en sostencr la sumisién de los jueces al poder legislador. 17 De acuerdo con esto, la pri- mera regla de una sentencia judicial correcta es aplicar la ley tal como ha sido sancionada. Cualquier jurista despreciaria un fallo que abierta- tamente haga caso omiso de un texto legal, aunque esa omisién se haga por razones valorativas que compartiera el mismo jurista. La segunda aclaracién nos lleva a contestar el interrogante acerca de si la aceptacién de las normas por parte del jurista es “dogmatica” o “racional”’, en el sentido que expusimos en 1) . Ya hemos visto que el racionalismo iusnaturalista habia formulado todo un sistema de normas juridicas ideales deducidas de unos pocos axiomas de validez autoevidente. Su fuerte adhesién hacia el orden posi- tivo surgido del liberalismo y la codificacién se debid, como se dijo, a la concordancia de ese orden con el sistema ideal que el racionalismo habia propugnado. De este modo, la aceptacién por el racionalismo y la exégesis de las normas positivas no era “dogmatica”, ya que se basaba en una previa confrontacién con criterios valorativos aceptados de antemano. Era una aceptacién “racional” porque se fundamentaba en el hecho de que el derecho positive cumplia, por lo menos en sus grandes lineamientos, con los postulados del liberalismo burgués y con las pautas técnicas recomendadas por la ideologia vigerite: Pero el legado permanente del racionalismo y de la exégesis no consistié, principalmente, en sus crite- rios valorativos, sino en la actitud de adhesién hacia el derecho positivo. De tal modo que en esa actitud se separé de sus metivaciones para pasar 16Ross, Alf, Sobre ef derecho..., cit, p. 38. 1 Soler, Sebastidn, op. cit., p. 18.32 CARLOS SANTIAGO NINO a depender, casi exclusivamente, del simple hecho de estar frente a un orden positivo. Asi se fue constituyendo la ideologia descrita por Bobbio y Ross en los pirrafos citados. Es dificil determinar si en la aceptacién, por parte de los juristas, del derecho positive no intervienen de una manera muy vaga algunos crite- rios materiales que supongan alguna confrontacién valorativa; pero de existir este elemento el mismo serfa sumamente difuso y estaria restrin- gido a las normas mds generales y fundamentales del sistema, lo que justifica la afirmacién de que, con respecto al miicleo central de su orden juridico, la aceptacién por parte del jurista es dogmatica y basada en criterios puramente formales. En tercer lugar, es necesario aclarar que la aceptacién dogmatica del orden positive, por parte del jurista, no implica que todos los hombres de derecho tengan la misma ideologia y que ella sea coincidente con la que se manifiesta en el derecho vigente. Es obvio que entre los juristas, como en cualquier grupo humano, encontramos adhesiones a las més divergentes tendencias de las que componen el caleidoscopio ideoldégico. Lo cierto es, sin embargo, que los dogmaticos generalmente estiman con- veniente, como un importante ideal de su actividad, dejar de lado sus opiniones personales, cuando realizan tal actividad, para limitarse a des- cribir objetivamente el derecho positivo. Pero esa descripcién objetiva encierra casi siempre directivas cncubiertas a los jueces para que apli- quen el derecho positivo tal como es; de tal manera que, aun en los juristas ms revolucionarios respecto al orden vigente, se advierte que consideran altamente valioso que, mientras el derecho no cambie, sea aplicado sin excepciones y discriminaciones por los érganos y los jucces encargados de hacerlo. De este modo los juristas generalmente adhieren a la necesidad de hacer una pulcra distincién entre lo que Ross ** llama “conciencia juridica formal” y ‘“‘conciencia juridica material”. Por un lado, la aceptacién del derecho por el solo hecho de serlo, es decir, por derivar de ciertos 6rganos competentes y con general vigencia. Por el otro lado, la valoracién del sistema y de cada una de sus normas con la inten- cién de influir en la efectiva reforma del mismo, sea por los procedi- mientos establecidos o sea por medios extrajuridicos. Ademés de estas aclaraciones, debe destacarse un hecho sumamente importante al que dedicaremos la mayor parte de los capitulos siguien- tes. La aceptacién dogmatica del derecho positive por parte de los juris: tas no impide que los mismos, por via de diversos procedimientos, realicen una verdadera reformulacién de aquél. Una funcién latente, extraordinariamente relevante de la dogmatica, consiste en adecuar las 18 Sobre el derecho..., cit, p. 34.CONSIDERAGIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 33 normas juridicas a determinadas pautas que establecen soluciones valio- sas. Esta funcidn se ejerce no sdlo en los casos de Jagunas normativas, de contradicciones entre normas o de indeterminacién semdntica de las mismas, sino, incluso, en supuestos en los cuales hay una solucién defi- nida y precisa, pero que contradice postulados valorativos aceptados. Esto ya ha sido tema de otro trabajo; #® lo importante aqui, es schalar que esta funcién pareciera incompatible con la aceptacién dogmatica del derecho positivo. En verdad lo es, y eso motiva que los juristas, cuando desarrollan tal funcién, recurran a diversos procedimientos re- toricos para ocultar el cardcter original de su opinién con respecto al derecho positivo y para hacerla aparecer como derivada de algtin prin- cipio o de alguna norma del orden vigente. La adhesién manifiesta y formal al derecho legislado esta en contradiccién con la funcién latente de adecuar al orden positivo a pautas axioldgicas especificas. E] dogma- tico no se puede permitir, como los juristas anteriores a la codificacién, hacer caso omiso de la ley cuando la juzga disvaliosa, pero tampoco puede renunciar a la importante funcién de construir un sistema de soluciones coherentes con postulados valorativos especificos. Para cumplir parcialmente con ambas exigencias, el dogmatico utiliza un aparato con- ceptual y retérico que le permite ofrecer soluciones con un alto grado de conformidad con criterios valorativos presentados, al mismo tiempo, como derivados del derecho positivo. El criterio de excelencia de la labor dogmitica esta dado por el equilibrio que se logra establecer entre ambos requerimientos. Es notable Ja habilidad de algunos juristas para presentar soluciones que se adecuan a Jas valoraciones vigentes, funda- mentandolas en normas positivas. De este modo el dogmatico cumple con la importante misién de ir adecuando el derecho legislado a las cam- biantes circunstancias facticas y a las variaciones en las preferencias so- ciales. Mientras el ideal manifiesto de la aplicacién del derecho tal como es, satisface la expectativa de seguridad juridica, la funcién no recono- cida de reformular el derecho, permite la adecuacién del mismo a las pautas valorativas vigentes. Es necesario destacar, por wiltimo, que casi nunca el dogmatico es consciente de su funcién creadora de derecho, por lo cual su esfuerzo de hallar fandamentacién legal para las soluciones que propone, responde generalmente a la creencia sincera de que las mismas se hallan incluidas de alguna manera, a veces misteriosa, en el sistema juridico vigente y que su funcién consiste en descubrirlas. De tal modo la aceptacién dog- mittica del derecho positivo y la propuesta de soluciones valorativamente adecuadas no presenta generalmente para el jurista un conflicto de idea- 19 Bacqué, Jorge y Nino, Carlos S., “Lesiones y Retérica”, La Ley. t. 126, p. 966.34 CARLOS SANTIAGO NINO les, aunque de hecho su adhesién al derecho tal como fue formulado se resienta. Para la dogmatica la ley es la ley, pero también la ley ofrece la suficiente flexibilidad como para satisfacer, casi siempre, las expec- tativas acerca de las soluciones adecuadas para los casos que se presentan. Todo esto se verd con mas detalles en otra parte de este trabajo. 5, KELSEN Y LA RECONSTRUCGION DE LA IDEOLOGIA DOGMATICA, Pocas veces sc ha advertido que el acierto de Ja teoria pura de Kelsen, sin duda la obra mds importante de la filosofia juridica contemporanea, consiste principalmente en haber “racionalizado” las bases ideolégicas de la dogmatica juridica. 2° Kelsen ha logrado hacer explicitos muchos de los supuestos que permanecen latentes en. la labor de los juristas. La teoria pura tiene como principio fundamental excluir de la inves- tigacién juridica los juicios subjetivos de valor que, de hecho, general- mente por influencia del iusnaturalismo, perjudican el desarrollo de esa actividad cientifica. Kelsen presupone que las valoraciones no son sus ceptibles de contrastacién empirica, pues estén determinadas por factores volitivos y por lo tanto son relativas. 2! El programa kelseniano pretende construir una teoria “pura” en un doble sentido: libre de valoraciones morales, que constituyen el contenido de la ética, y aislada de considera- ciones sobre circunstancias facticas que integran el objeto de otras cien- cias, como la sociologia. El derecho se define teniendo en cuenta carac- teristicas verificables empiricamente. Ha sido, sobre todo, mérito de Ross el haber puesto de manifiesto la inconsecuencia de Kelsen en el cumplimiento de su programa. El concepto de “validez” ocupa un lugar central en la teorfa pura del derecho, a pesar de lo cual no esta definido univocamente. A veces se identifica esta propiedad con la derivacién de una norma con otra de 20 Una de tales escasas excepciones lo constituye Carrié (“Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del derecho”, Lecciones y Ensayos, mim. 6, p. 29) quien sostiene: “Kelsen es, por Jo tanto, el gran tedrico de Ia ciencia dogmuitica del derecho, Tal es, como dijimos, ef sentido objetivo de su obra. Es por eso injusto que se le atribuya postular en favor de un nuevo tipo de ciencia juridica, que parece irritar a sus criticos.” “Kelsen no aboga por instaurar un nuevo estilo de pensamiento juridico. Simplemente muestra el estilo de pensamiento en que, sin saberlo, estan os juristas que hacen dogmatica —incluso sus eriticos— y aboga, cso si, porque se mantengan fieles al mismo, aunque mas no sea por razones de coherencia.” “Al decir que Kelsen es el gran teérico de la Ciencia del Derecho, no decimos nada menos pero nada mis que eso. La ciencia dogmiitica del Derecho es un producto cultural, hijo de su tiempo y fruto de una determinada confluencia de factores. Ademis s6lo tiene un Area limitada de vigencia, como sefialamos mis arriba, Al ligar a Kelsen indisolublemente con la Dogmatica Juridica, la Teoria Pura del Derecho queda relativizada. Su valor es puesto en funcién de determinado ambito, 21 Consiiltese el capitulo: “La doctrina del derecho natural y el positivismo jurfdico", Contribuciones a la teoria Pura del Derecho. Centro Editor de América Latina, vol. 7, Bucnos Aires, 1969, p. 131CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 35 nivel superior, otras se dice que consiste en la “existencia especifica de las normas” y aun en otras se afirma que consiste en la “fuerza obliga- toria de una norma”.2 En el ultimo sentido, que es el que aqui inte- resa, la afirmacién acerca de la validez de una norma significa que los individuos deben comportarse como esa norma lo establece.** Ante esta conclusién, Ross se pregunta: gen qué consiste el deber de obedecer el derecho como algo diferente a los deberes que el mismo derecho impone? Evideatemente —dice este autor— no se wata de un deber juridico sino de un deber de otra especie, El deber de obedecer el derecho no prescribe ninguna conducta que no esté ya prescrita por el derecho mismo. De aqui se deduce que si el deber de cumplir con las prescripciones de un orden juridico ha de significar algo distinto de las obligaciones prescritas por ese orden, la diferencia no puede consistir en la conducta requerida, aquella a la cual estamos obligados, sino exclusivamente en la manera en que estamos obligados a comportarnos. El significado de la fuerza obligatoria inherente a un orden juridico consiste en que las obligaciones juridicas de acuerdo con las reglas del sistema, por ejemplo, la obligacion de pagar una deuda, no son meros deberes juridicos que derivan de la amenaza de las sanciones juridicas, sino también deberes morales... 24 Para Kelsen, una norma es el significado subjetivo de un acto que permite, habilita o declara obligatorio el ejercicio de la coaccién. *° Pero no toda norma es una norma juridica valida, sdlo lo son aquellas a las que, presuponiendo cierto postulado epistemoldgico, se les otorga signi- ficado objetivo coincidente con el subjetivo. Estas normas son las normas ~verdaderas” porque son las que deben ser obedecidas. Ross ha anotado otra inconsecuencia relevante para este andlisis en la teorfa de Kelsen: este autor hace especial hincapié en distinguir la “nor- ma juridica’” que dicta el legislador con la de “regla de derecho” que es la proposicién por la cual el jurista se reficre a las normas juridicas. La primera, afirma, es prescriptiva y no es susceptible de predicacion veritativa. La segunda en cambio, es un enunciado descriptivo y puede ser verdadero, o falso. Sin embargo, sorprendentemente afirma Kelsen que las reglas de derecho son, como las normas juridicas, juicios del deber ser, a pesar de ser puramente descriptivas y no constituir ningun tipo de juicio de valor. 27 22 Bulyguin, Eugenio, “Sentencia juclicial y ereacién de derecho". La Ley, nvm, 124, Ruenos Aires, 1966, p. 1307. 2 Ross, Alf, El concepto de walide:.... cit., p. 28. 24 EL concepto de valide:..., cit, p. 1% 25 Théorie Pure du Droit, Dailor, 1962, p. 10. 6“EL profesor Stone y la teorfa pura del derecho", en Contribuciones..., cit, p. 70. 27 Ver esta polémica cn Ross, Alf, "El concepto de derecho vigente”, en Sobre el derecho y la justicia..., op. cit p. 89 y en Kelsen, Hans “Una teoria realista y la ‘Teoria Pura del Derecho”, en Gontribuciones, op. cit. p. $0.36 CARLOS SANTIAGO NINO Concordamos absolutamente con Alf Ross en las criticas a la Teoria Pura del Derecho en el sentido de no ser coherente con su programa de construir una ciencia empirica del derecho y depurada de valora- ciones éticas. Sin embargo, pensamos que la construccién kelseniana es una “racionalizacién” magistral de la ideologia bdsica de la dogmatica juridica, hecho que le otorga un mérito singular. Cuando hablamos de “racionalizacién” utilizamos este término en sentido psicoldégico, porque no creemos que Kelsen sea absolutamente consciente de esta caracteris- tica de su teoria, a pesar de lo cual, a poco que se la analice, se veran en ella los rasgos distintivos de los presupuestos ideolégicos de la dog- matica. En primer lugar y de acuerdo con lo que ya tenemos dicho, todo dog- miatico sentira que hay una diferencia relevante entre el orden juridico y cualquier otro régimen coactivo, como el impuesto por una organiza- cin delictiva. El primero debe obedecerse y aplicarse por el simple hecho de ser derecho. La general eficacia es lo que determina el caracter juridico de un ordenamiento, pero esta caracteristica empirica provoca, como lo ha descrito Ross, un sentimiento de adhesién formal que no origina, en cambio, otro régimen con vigencia menos generalizada. La adhesion formal, que se manifiesta en la recomendacién implicita de que cl derecho sea aplicado por los funcionarios y obedecido por los sttb- ditos, es distinta de las opiniones. subjetivas del jurista acerca de la justicia o injusticia del contenido de las normas, las cuales deben, segin la dogmatica, ser apartadas de la investigacion objetiva y sdlo formularse para propugnar una reforma del sistema. Ambrosio Gioja** ha sefialado, con acierto, esta caracteristica de la teoria kelseniana: una norma es objetiva cuando no esté originada en el mero deseo de alguien, sino que ese deseo o expresién de voluntad est4 determinado por otra norma que lo califica como autorizado, per- mitido u obligatorio; pero esto nos introduce en una cadena en que habra que terminar en un nivel en el cual Ja expresion de voluntad no esté determinada normativamente, por lo cual Ja norma resultante seria subjetiva y no justificaria que afirmdramos que las normas que derivan de ellas son objetivas. Para evitar esto Kelsen presupone una norma por encima de la pri- mera norma positiva del sistema. Gioja observa que esa norma presu- puesta debe implicar una voluntad presupuesta y que no hay ninguna raz6n para pensar que por el solo hecho de ser presupuesta esa voluntad sea objetiva, lo cual nos presentaria la misma dificultad que se intenta resolver. La unica solucién del dilema, afirma Gioja, consistiria en 28"La norma fundamental”, en “Notas de Filosofia del Derecho", La Ley, vol. v, p. 18.CONSIERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 37 sostener que esa voluntad presupuesta es de un tipo especial, a saber: una voluntad intersubjetiva, la voluntad de todos nosotros, la voluntad general, que es opuesta a la voluntad subjetiva de un individuo o de cualquier grupo de individuos. Esta voluntad general no quiere directa- mente nada, sino que quiere indirectamente lo que dispone la autoridad que monopoliza el aparato coactivo. La voluntad de todos se adhiere a la voluntad de quien se hace obedecer. Esta interpretacién de la teorfa kelseniana, la que es dudoso que la autorice el mismo Kelsen, coincide remarcablemente con la ideologia basica de la dogmatica juridica, tal cual la hemos descrito. El raciona- lismo suponia que Ja voluntad general se expresaba a través de los par- lamentos populares. Esta idea se fue extendiendo para pasar a conside- rarse que la voluntad general esté detras de cualquier grupo humano que monopoliza el poder. Este segundo paso no creemos que pueda imputarse al racionalismo liberal, sino a una linea de pensamiento de- bida a la reaccién historicista de origen hegeliano, * De cualquier modo la vigencia de esta ideologia en la dogmatica es clara y, para demostrarla, basta con citar un parrafo de Von Ihering sumamente explicito: 3° Giertamente no se puede dar una férmula més precisa de la esencia del derecho en sentido objetivo que diciendo que ¢s la voluntad general. Ella y solo ella es la que hace al derecho real y verdadero, regla de derecho a las ideas contenidas en las leyes y en las costumbres. Sin esa manifesta- cién de su fuerza practica y sin su realizacién constante, las ideas juridicas son ideas y opiniones como cualquier otra, pero no reglas de derecho. Pero a esa definicién le falta indicar el contenido de la voluntad. El parrafo recién citado es suficiente para tener una idea cabal de en qué medida Kelsen refleja en su teoria, quiz inconscientemente, la ideo- logia dogmitica. Vagamente afirma el iusfildsofo que su teoria refleja el “pensamiento juridico”, porque es Ja ciencia juridica Ja que, para Kelsen, presupone que detras de Jos individuos que monopolizan la fuerza hay una norma (segiin Gioja, proveniente de una voluntad gene- ral presupuesta) que da cardcter objetivo a las directivas de esos indi- viduos. Creemos que lo visto recién se vincula con la critica que le hace Ross a Kelsen acerca de su afirmacién sobre la estructura légica de las pro- posiciones de la ciencia del derecho (en el sentido de ser juicios de “deber ser” puramente descriptivos) . Kelsen se empefia, aun en sus ulti- 29 Popper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Paidés, 1, 1, Buenos Aires, 1957, p. 14. 20 0p. cit, p. 426.38 CARLOS SANTIAGO NINO mas obras, en sostener su opinion inicial. Seria insdlita esta actitud de iusfiléscfo ante una critica tan clara y fundada si no fuera porque esta concepcion tan extrafia refleja confusamente, segdin creemos, también aqui un aspecto importante de Ja estructura de la dogmatica juridica. Hemos afirmado con reiteracién que en la labor dogmatica esté im- plicita una adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendacién de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es. Esta recomendacién © exigencia constituye en la terminologia kelse- niana un juicio de “deber ser”. El dogmatico describe el derecho y, al describirlo, recomienda su aplicacién tal como surge de esa descripcién. Estas actividades, que de hecho se dan muy confundidas entre si, son conceptualmente separables y se manifiestan mediante usos lingiiisticos distintos: uno descriptivo y el otro directivo. Kelsen cae en el error de esquematizar el producto de la actividad dogmatica, asignando estas dos funciones a un mismo tipo de expresién lingiiistica, resultando asi el absurdo légico de que expresiones descriptivas tengan la estructura 16- gica de las directivas. Se debid, pues, haber distinguido los distintos tipos de expresiones que corresponden a las funciones de la dogmitica; pero en Kelsen todo el aspecto de recomendacién formal del derecho positivo no esta reconocido, pareciendo que se mantiene como una idea muy arraigada pero a nivel inconsciente. Cuando Kelsen afirma que él pretende reflejar el “‘pensamiento juri- dico”’, Ross le contesta secamente: EI pensamiento juridico no es una guia de confianza para el anilisis légico. Puede ser, y ¢s muy probable en el campo del derecho y de la moral, que la manera “corriente” de pensar esté saturada de conceptos ideoldgicos que reflejan experiencias emocionales pero que carecen de toda funcién en la descripcién de Ia realidad, que ¢s la misién de la ciencia juridica. # Concordamos con esta afirmacién de Ross, pero con Ia prevencién de que, si queremos construir un esquema de ciencia juridica, ¢s conve- niente que previamente tengamos una idea cierta de cuales son los presupuestos, métodos y funciones de la dogmatica juridica vigente, para separar los distintos aspectos de la misma y reconstruir sus reglas de procedimiento para adecuarlas al objetivo de una descripcién racional de la realidad juridica. Si no se procede asi, es muy probable que aunque el esquema propuesto sea inmejorable desde el punto de vista metodo- légico, sea poco factible de ser aplicado; porque a los juristas les sera dificil advertir el parentesco que tiene con la actividad que ellos efecti- AEF conceplo de valides.... op. eit. po ASCONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 39 vamente realizan, ni sus ventajas con respecto al método que utilizan, que es lo que ocurre con el esquema de ciencia del derecho propuesto por el mismo Ross, como lo hace notar Eugenio Bulyguin. ® S2El concepto de vigencia en Alf Ross, separata de la “Revista del Coleg: de Abogados de La Plata”, 1968, p. 7.