TÍTULO IV - DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL.

ALBERTO PRAVIA (1) Y ABELARDO MARTÍN MANZANO (2)

El Título IV del Cód. Penal regula los delitos contra el estado civil de las personas, y se constituye por los capítulos
I —Matrimonios ilegales (arts. 134 a 137)— y II —Supresión y suposición del estado civil y de la identidad (arts.
138 a 139 bis)—.
Ha sido motivo de discusión doctrinal la ubicación en el Código de los delitos contra el estado civil. Autores de
fuste han propiciado que los delitos contemplados en el presente título deberían haber sido regulados en el
Título "De delitos contra la administración pública", fundamentando en que no hay lesión al estado civil en el
tipo penal previsto en el art. 135, inc. 2º porque allí se contempla la simulación de matrimonios —no hay
matrimonio ilegal porque solo se simula y por ello no altera el estado civil de las personas—, así como tampoco,
en el previsto en el art. 136 que regula el incumplimiento de los requisitos legales previstos para la celebración
de matrimonios por parte de los oficiales públicos(3).
Por "estado civil" —siguiendo a Aboso (4)— se entiende la situación jurídica que la persona tiene por sus
relaciones de familia, originada en hechos naturales (nacimiento y sus relaciones con la filiación, sexo) o jurídicos
(legitimación, reconocimientos, matrimonio, adquisición de ciudadanía por naturalización y su pérdida), que la
individualiza en la sociedad en que vive (5). Los delitos contra el estado civil son aptos para generar derechos y
obligaciones tanto en el derecho privado como en el público de relaciones civiles criminalizadas. Así pues, el
matrimonio ilegal afecta a la institución del matrimonio, fijada por la ley civil, en el sentido de evitar que
personas que se encuentran impedidas de celebrarlo así lo hagan. Como lo señala la doctrina el sexo y la
circunstancia de que la persona haya muerto son condiciones externas aptas para crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas derivadas de ellas (Soler) (6).
Para dimensionar el concepto de estado civil —nos dice Navarro y Raña— es necesario destacar el rol
participativo de los individuos en la sociedad y en la familia y, sobre la base a ello, tener presente que cada
persona tiene un estado civil, que le es propio y que no es la familia ni el Estado quien otorga el estado civil sino
el individuo el que tiene derecho a que se le reconozca su posición jurídica dentro de la sociedad. Este rol
participativo, propio de cada individuo y sujeto a la propia voluntad de estos, permitirá acumular datos, los que
conformarán el estado civil de la persona y lo diferenciará del resto de los integrantes de la sociedad (7).
El estado civil de las personas puede originarse en hechos naturales o en actos jurídicos, y datos que podrán ser
alterables e inalterables. Como hechos naturales podemos mencionar el nacimiento, fallecimiento. Y como
hechos jurídicos, el matrimonio, nacionalidad, etcétera.
También, la doctrina (8) hace notar que, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) regula en los
arts. 401 y ss. el instituto del matrimonio, en especial, el art. 402 establece: "Ninguna norma puede ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y
obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas
de distinto o igual sexo".
Navarro y Raña, con citada de la doctrina, señalan el instituto y una reseña histórica del matrimonio. Así, el
término matrimonio deriva del latín mater (madre) formado a partir del vocablo patrimonium (patrimonio) en
clara alusión al oficio o carga de la madre por cuanto es ella la que soporta el peso mayor, tanto antes del parto
como durante y luego de este. Por otra parte, se entendía que el oficio del padre radicaba en el sostenimiento
económico de la familia (9).
El matrimonio —elemento normativo del tipo penal cuyo sentido jurídico e inserción en el derecho penal
proviene de la ley civil y es común a todos los delitos regulados en los arts. 135, 136 y 137 del Cód. Penal— ha
sido definido como la unión de hombre y mujer —y más actualmente, entre hombre y hombre o mujer y mujer
(matrimonio igualitario)— en cumplimiento con los ritos y formalidades legales con la finalidad de su duración
de por vida —perpetuidad o carácter vitalicio— que constituye el propósito de la institución del matrimonio,
sostenido inclusive por las legislaciones que contemplan su disolución mediante el divorcio vincular.
Borda (10) efectúa una reseña de las modificaciones sociales y normativas en torno a la forma de celebrarse el
matrimonio. Refiere que en un principio las mujeres eran conquistadas por la fuerza —guerras, raptos—, luego
el desarrollo de la civilización llevó a que el hombre dejará de emplear la fuerza y la reemplazara por la
negociación pacifica —compra de la mujer a sus padres—, posteriormente en el derecho romano se
reconocieron tres formas de matrimonio: la confarreatio, la coemptio y el usus, que partían de la celebración de
ceremonia religiosa en presencia de diez testigos, la compra y finalmente, la adquisición por similar modo que la
prescripción. Hasta esta época, la mujer vivía sometida a la voluntad del marido, luego se pasó a un período de
flexibilización de las costumbres que culminó con la desintegración de la unidad familiar y el libertinaje.
El cristianismo dignificó el matrimonio y le atribuyo carácter sacramental. En un principio la Iglesia tendió a
moralizar el matrimonio desde el punto de vista religioso y, posteriormente, se atribuyó competencia legislativa
y jurisdiccional.
Desde el siglo IX la iglesia aumentó su poder respecto de la celebración de matrimonios, el poder civil llegó a
carecer de facultades para legislar sobre los matrimonios, competencia que era asumida por el Derecho
canónico y las causas judiciales vinculadas a los matrimonios eran competencia de los tribunales eclesiásticos.
Borda señala como primer antecedente del retorno al matrimonio civil el período conocido como la Reforma, y
destaca la labor de Calvino y Lutero en cuanto negaron al casamiento carácter de sacramento e instalaron la
competencia de la autoridad civil en el tema. Luego, la Revolución Francesa legisló sobre el matrimonio
entendido como contrato civil y ajeno a la competencia de la religión —laicización del matrimonio—.
La evolución del matrimonio civil en la legislación argentina da cuenta de que el régimen canónico del
matrimonio imperó hasta el surgimiento de la generación liberal que gobernó el país después de Caseros y que
impulsó un importante cambio: el casamiento civil.
En 1867, la legislación de la provincia de Santa Fe lo estableció y posteriormente, ante el rechazo que generó
esta modificación tan trascendental para la institución del matrimonio, se abolió —previa disolución de la
Legislatura, excomulgación del gobernador y legisladores, etcétera—.
Aquí se advierte que Vélez Sarsfield al proyectar su Código no podía insistir en impulsar la celebración de
matrimonio civil y, por ello, estableció en el art. 167 que "el matrimonio entre personas católicas debe
celebrarse según los cánones y solemnidades prescripta por la Iglesia Católica"; en el art. 180: "El matrimonio
entre católico y cristiano no católico, autorizado por la Iglesia Católica, será celebrado como fuese de práctica en
la Iglesia de la comunión a que perteneciere el esposo no católico" y, finalmente, en el art. 183 estableció la
validez del matrimonio civil del siguiente modo: "El matrimonio celebrado sin autorización de la Iglesia Católica
es el que se contrae entre cristianos no católicos, o entre personas que no profesan el cristianismo. Produce en
la República todos los efectos civiles del matrimonio válido, si fuese celebrado en conformidad a las leyes de este
Código, y según las leyes y ritos de la Iglesia a la que los contrayentes pertenecieron".
Finalmente, la ley 2393 impuso el matrimonio civil, ya que para esa época las condiciones sociales y culturales
habían sufrido grandes modificaciones debido a la recepción de un gran número de inmigrantes (que, aunque
eran católicos en su mayoría, no se encontraban tan apegados a los ritos religiosos) lo que permitió, con esta
nueva composición social, que se estableciera el matrimonio civil (11).
CAPÍTULO I - MATRIMONIOS ILEGALES
Mediante la ley civil, el Estado moderno fija las condiciones por las cuales dos personas pueden celebrar
matrimonio válido. Señala Aboso que el fundamento de esta potestad estatal se remonta en el tiempo con el
propósito de evitar la celebración de matrimonios entre parientes, principalmente (en especial, el tabú del
incesto), luego de lo cual se ha ido ampliando el catálogo de prohibiciones para incluir a las personas que
carecen de capacidad para celebrarlo, así como otras cuestiones determinadas por la moral (p. ej., la celebración
de matrimonios múltiples) (12).
El capítulo protege la legalidad del matrimonio civil(13), procurando que los que se celebran lo sean de manera
válida, tanto en lo referente a la existencia formalmente real del acto (simulación del matrimonio), como para
evitar celebración con vicios que los nulifiquen (matrimonios bilaterales y unilaterales) o los vuelvan anulables
(consentimiento otorgado de modo indebido), así como con referencia a las formalidades que hay que observar
para la celebración, por ejemplo, las violaciones del oficial público(14).
Art. 134. —
Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe
impedimento que cause su nulidad absoluta.
I. El bien jurídico protegido
Se protege el estado civil que surge del matrimonio legal, es decir, la legalidad del matrimonio como se dijo más
arriba. Se pretende que al tiempo de la celebración no existan vicios que hagan a su inexistencia o lleven a su
nulidad absoluta... La importancia de brindar protección a la legalidad del matrimonio civil radica en que este
acto formal y solemne, tiene validez erga omnes y genera diversos derechos y obligaciones para los
contrayentes, como así también un cúmulo de efectos jurídicos que a su vez serán causa generadora de otras
relaciones de orden público ([Link]., responsabilidad parental, orden sucesorio) y privado. Estas relaciones
jurídicas pueden generar, a su vez, nuevas responsabilidades, derechos y obligaciones ([Link]., suministro
alimentario, deber de educación) (15).
El Código Civil y Comercial de la Nación enumera una serie de requisitos formales básicos para la existencia, la
celebración del acto de un matrimonio (16) y las pruebas del estado (17). Así, del art. 406 se desprende que es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad
competente para celebrarlo, excepto lo previsto para el matrimonio a distancia (18), que surge como excepción
al matrimonio convencional el matrimonio virtual (19)(20), a raíz de la pandemia (COVID-19) que azota al
mundo.
II. Estructura típica
2.1. Tipo objetivo
2.1.1. Sujetos
Sujeto activo. Se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados, pues no se exigen características especiales
para los sujetos intervinientes, ni siquiera que sean sujetos de distintos sexos, ya que actualmente pueden serlo
del mismo sexo (matrimonio igualitario) (21). El precepto legal contempla un crimen de acción bilateral o
pluripersonal, de codelincuencia necesaria (22) (dos contrayentes (23)) y el oficial público (24) autorizante; las
demás personas que asisten al acto, por ejemplo, testigos, apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial,
etc., son ajenos al delito, pero en ciertas circunstancias podrían actuar como verdaderos partícipes.
Si bien ambos sujetos son autores, ello no significa en modo alguno que sean los dos penalmente responsables
(p. ej., si uno de ellos es inimputable).
Sujeto pasivo. La institución familiar (25).
2.1.2. Acción típica
La conducta reprimida es la de contraer matrimonio teniendo conocimiento —ambos contrayentes— del
impedimento que existe para realizar dicha celebración y que consecuentemente es nulo de nulidad absoluta
(26).
Se denominan "impedimentos" aquellos hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del
matrimonio. La nulidad debe ser absoluta, conforme a los principios de orden público, pudiendo pedirla los
interesados y el Ministerio Público, y debiendo el juez declararla de oficio (27).
Así, el matrimonio debe llevarse a cabo con el cumplimiento de todas las formalidades legales (28), y dentro de
dicha actividad (celebración), debe haber conocimiento por parte de los contrayentes de la existencia de un
impedimento que cause la nulidad total (absoluta) del mismo(29). Las condiciones formales del matrimonio
válido, se dan de acuerdo con lo establecidos en la ley (Cód. Civ. y Com. arts. 403 y ss. y ley 26.618 del
Matrimonio Igualitario).
La dinámica comisiva de estos delitos exige la existencia, del impedimento que arrastra uno de los contrayentes
o ambos (y como consecuencia perjudica penalmente a los dos), y, por ende, causa la nulidad absoluta del
matrimonio (30).
Se ha considerado que "la supervivencia del cónyuge anterior no es elemento constructivo del delito de
matrimonio ilegal ni, por ende, materia de prueba por la acusación, pues los arts. 134 y 135 del C Pen. sólo
exigen el conocimiento de la existencia de impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio, por lo
que, obviamente, sólo corresponde determinar si el imputado tenía conocimiento de la falta de acreditación de
la muerte de uno de los esposos. Porque, aunque se tuviere certeza absoluta del fallecimiento, subsistiría el
ligamen hasta que se registrare la defunción o un juez la ordenara"(31).
2.1.3. Elemento normativo
Se exige que medie —al menos— un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio, circunstancia
que constituye un verdadero elemento normativo del tipo (32), ya que impone acudir a las prescripciones de la
ley civil, ya que hacen a la característica de este delito en estudio:
1) La celebración de un matrimonio con todas las solemnidades y exigencias que establece la ley civil para la
conformación de una unión de esta naturaleza.
2) Que exista un impedimento matrimonial por el cual el matrimonio no haya podido celebrarse válida y
legalmente.
3) Que dicho impedimento sea de aquellos que según la ley civil causen la nulidad absoluta y no relativa del
matrimonio.
Respecto a las principales reformas del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de nulidades, en
especial lo referido a la nulidad del matrimonial (arts. 424 a 430, Cód. Civ. y Com.), De la Torre menciona que
una de las novedades es la supresión de la distinción entre actos nulos y anulables (arts. 1038 y 1045 del Cód.
Civil derogado); ya que a partir de ahora todas las nulidades previstas en el Código requerirán declaración
judicial, no existiendo actos nulos per se sino actos anulables que necesitan sustanciación (arts. 383 y 715 Cód.
Civ. y Com.) (33).
Los impedimentos matrimoniales que provocan la nulidad del acto como tal se encuentran mencionados en el
art. 403 del Cód. Civ. y Com. y son los siguientes, a saber: a) el parentesco en línea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera
que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior,
mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges (34).
a) El parentesco en línea recta en todos los grados. Se refiere al parentesco en línea recta ascendente (padres,
abuelos, bisabuelos) o descendente (hijos, nietos, bisnietos).
b) El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales (35) es de carácter universal y su fundamento puede
remontarse a la problemática del incesto, que como tal adquiere ribetes de carácter eugenésico o sana
descendencia (evitando, por ej., taras), pretenden impedir la confusión de las relaciones intrafamiliares, y se
basa en aquellos motivos éticos o morales (36).
Respecto a los incs. a) y b) del art. 403 del cuerpo normativo civil se observan modificaciones sustanciales con la
anterior legislación (Cód. Civil, art. 166 ya derogado).
En primer lugar, se deroga el concepto de consanguinidad. Se agregan nuevas causas de parentesco atento a la
naturaleza y nuevas formas de relaciones jurídicas que surgen del uso de técnicas de reproducción asistida
homólogas (con material genético de los progenitores) y heterólogas (con material genético donado por terceras
personas, ajenas al proyecto parental) y afinidad (37).
Además, señala Castro que, el principio de igualdad de los efectos del parentesco influye en los impedimentos
matrimoniales. El concepto delineado en el art. 529 del Cód. Civ. y Com. de la pauta de lo que menciona:
"Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de
reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al
parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral"(38).
El Cód. Civ. y Com., en el art. 530 indica los elementos del cómputo y que la proximidad del parentesco se
establece por líneas y grados. El artículo siguiente define grado, línea y tronco. En el art. 532 menciona que "se
llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral a la que une a los
descendientes de un tronco común". El art. 533 describe el cómputo del parentesco: en la línea recta hay tantos
grados como generaciones; en la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de
grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
ascendiente común.
A continuación, con respecto a los hermanos que ya hemos referido supra, mencionamos que el art. 535
prescribe al parentesco por adopción: "En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que
tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de
parentesco entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados
por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción".
Particularmente, el régimen de adopción está regulado en el Título VI y en el Capítulo 5 (tipos de adopción) se
reconocen y enumeran los tres tipos de adopción: plena, simple y de integración (art. 619); los que son
conceptualizados en el art. 620: "La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El
adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. La adopción simple
confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni cónyuge del
adoptante, excepto lo dispuesto en este Código. La adopción de integración se configura cuando se adopta al
hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4º de este Capítulo".
El art. 536 indica que "...el parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su
cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. El
parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los
parientes del otro"(39).
c) La afinidad en línea recta en todos los grados. Se refiere el caso del cónyuge con los parientes consanguíneos
del otro cónyuge (el caso de quien se casa con su suegro/a, yerno/a, nuera). Es en definitiva un vínculo jurídico
que se crea entre el cónyuge y los parientes en línea recta o colateral del otro cónyuge (Cód. Civ. y Com., art.
536). Surge como consecuencia de la celebración del matrimonio y perdura a pesar de la muerte del cónyuge.
No hay obstáculos para el matrimonio entre afines en línea colateral —p. ej., cuñados—.
d) El matrimonio anterior, mientras subsista. Hace referencia a la existencia de un matrimonio anterior que
subsiste, no se ha disuelto (40). Este sería el caso de bigamia (ligamen), que no se daría si el matrimonio anterior
fuera nulo o se haya disuelto por divorcio (41) declarado judicialmente (42), se encuentra dirigida a confirmar la
perdurabilidad de la monogamia matrimonial. Si se cuestionara la validez del matrimonio anterior, sería una
cuestión prejudicial que debe resolverse previamente a la causa penal, por el juez civil (43).
Otra innovadora incorporación mencionada por la doctrina es la relacionada con las uniones convivenciales al
derecho positivo, reconociendo efectos jurídicos a la convivencia de pareja (44). Al respecto, señala De la Torre
que "...a diferencia del matrimonio, la unión convivencial no genera vínculo de parentesco ni produce
emplazamiento en un nuevo estado civil"; de allí entiende que no sería necesaria una reforma que incluya en el
Código Penal una extensión de los efectos similares a los contemplados en el matrimonio ilegal; ni siquiera para
el caso de aquellas uniones que se encuentren registradas, ya que son solo para facilitar la prueba a los fines de
su constitución (45).
e) Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Se
trata del homicidio del cónyuge anterior de la persona con la cual pretende contraer matrimonio (46), de allí
que, el homicidio del propio cónyuge (es decir, esposo/a) no configura impedimento. No es necesario que la
muerta se haya cometido en su momento con el propósito de poder casarse con el cónyuge supérstite u otro/s
motivo/s (no tiene relevancia); por cierto, el homicidio doloso debe ser consumado y producido sobre la
humanidad de un contrayente legítimo. Debe tratarse, por cierto, de un homicidio doloso, consumado y sobre el
cual ha recaído sentencia condenatoria firme (47), por lo tanto, no sería el caso de las tentativas (48), o de los
homicidios culposos, o encubrimientos, o cuando no exista sentencia firme condenatoria (49).
La ley menciona el homicidio doloso de unos de los "cónyuges", lo cual debe ser llevado a cabo contra un
cónyuge legítimo; así, y en esa línea de pensamiento el homicidio del concubino/a, o del excónyuge, no obsta a
las ulteriores nupcias, ni causa su nulidad (50).
Se trata de aquellos impedimentos (51) "dirimentes" o "dirimentes no dispensables", por oposición a los
impedimentos "impedientes" también consagrados por la norma civil (52), que en este último caso la única
consecuencia que provocan es la suspensión del acto hasta tanto se hayan despejado o eliminado las causales
interruptoras de la celebración matrimonial. Entre ellos se cuentan la edad de los contrayentes (tener menos de
dieciocho años según inc. f] del art. 406 del Cód. Civ. y Com.) y la falta permanente o transitoria de la salud
mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial (art. 406, inc. g], del mismo digesto).
Ahora bien, respecto a la necesidad de inclusión de estas conductas (impedimentos dirimentes) en el Código
Penal, se ha argumentado que resulta innecesaria la tipificación legal de los delitos, por cuanto "...las
consecuencias jurídicas de su ejecución deben ser únicamente civiles, excepto que en ellas se cometan otros
delitos como la falsedad de documentos". La doctrina expresa que "...la intervención penal debe reservarse para
situaciones extremas que, aun cuando puedan afectar también ciertos intereses familiares, suponen una lesión a
la libertad, al estado civil o a los derechos a la identidad", y, por ello, concluye que "resulta claro que los
llamados matrimonios 'ilegales' lejos están de configurar situaciones extremas que ameriten la doble
intervención, civil y penal". Argumenta, además, que prueba de ello es la casi nula aplicación de estos tipos
penales, de acuerdo con el análisis de la jurisprudencia nacional (53).
2.2. Tipo subjetivo
Siendo el matrimonio un acto jurídico que tiene ser consentido por dos personas, el tipo penal plantea el
requisito de que el impedimento que provoca que el acto sea nulo sea conocido por ambos contrayentes, es
decir, las dos personas deben conocer del impedimento legal y a pesar de ello quieren contraer matrimonio.
Ciertamente que la exigencia de dolo por ambos contrayentes nos permite señalar que el dolo exigido solo es el
directo, no se puede configurar la presente figura por dolo eventual (54) o culposo (55).
Se exige que ambos contrayentes sepan que están llevando a cabo un matrimonio, y también que existe un
impedimento como mínimo que causa la nulidad absoluta (tipo penal de neto corte cognoscitivo). Se sostiene
que no es necesario que el impedimento conocido por ambos sea el mismo (56), por ejemplo, que uno de los
contrayentes puede conocer la existencia de un matrimonio anterior y el otro advertir la existencia de un
parentesco por consanguinidad; como, asimismo, no es necesario que uno de los contrayentes sepa
efectivamente que el otro también conoce sobre la existencia del impedimento en cuestión.
La duda (57), el error (58) y la coacción excluyen el saber consciente que exige el tipo penal.
2.3. Consumación y tentativa
Es un delito instantáneo, formal y de efectos permanentes. Se produce su consumación con la mera celebración
del matrimonio en el momento de suscribir el acta ante el oficial público convalidante (59), es decir, en el
momento que los contrayentes son declarados unidos en matrimonio por un oficial público competente y se
completan todas las formalidades previstas en el art. 418 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y la firma del acta
(art. 420, Cód. Civ. y Com.) (60). No es requisito para la consumación del delito que el acceso carnal haya tenido
lugar (es decir, haya habido débito conyugal), ni la convivencia.
Se admite el delito tentado (61) en la especie al entender que puede haber diligencias que resultan ser previas a
la firma del acta y que como tales configuran un comienzo en la ejecución de la conducta ilícita. Vgr., firma del
acta de los contrayentes.
En opinión de Donna al ser un delito de resultado la tentativa es posible (62), ya que pueden distinguirse con
claridad los actos preparatorios de los ejecutivos y, también porque es factible desistir del hecho (63).
2.4. Pena
La figura penal reprime con pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años.
2.5. Participación
Es un delito de acción bilateral o plurilateral, pues exige la intervención necesaria de más de una persona. Deben
participar dos contrayentes y un oficial público, y luego, podrá contar también, con la presencia de testigos,
apoderados y representantes que puedan actuar como partícipes o estar ajenos al delito (64).
Para Ramos, si los testigos conocen la existencia del anterior matrimonio deben responder en calidad de autores
porque, para la celebración del acto, prestaron una colaboración de tal importancia que, sin ella, el acto no se
habría celebrado y si estos no conocieren la existencia del impedimento, no comenten el delito —ni a título de
dolo ni culpa— por no resultar aplicables las prescripciones contenidas en el art. 136 del Cód. Penal que solo
atañen al oficial público (65).
2.6. Conducta atípica
Señala Buompadre que los impedimentos que prevé el art. 403 del Cód. Civ. y Com. y que ocasionan la nulidad
absoluta del matrimonio y tienen relación con las figuras típicas de matrimonios ilegales —bilateral o unilateral
—; así los impedimentos que implican la nulidad relativa (66) del matrimonio (minoridad, pérdida de la razón y
sordomudez), no quedan alcanzados por la previsión legal (67).
La inexistencia del impedimento o de alguna de las formalidades exigidas para la celebración de un matrimonio
válido conduce a la atipicidad de la conducta (68), sin perjuicio de la responsabilidad penal (y/o administrativa)
que pueda asumir el funcionario público interviniente (69).
La ley penal incrimina solamente aquellos matrimonios que se celebran a la luz de lo dispuesto por la ley civil
argentina, no quedando abarcadas por ello aquellas ceremonias —matrimonios— religiosas en las que según las
normas de cada culto se permite un acto de tal naturaleza (70).
Se eximen de responsabilidad si el matrimonio se lleva a cabo, pero por error. La doctrina ha señalado que, de
mediar error, debe ser excusable y esencial (71), y recaer sobre elemento normativo del tipo, debiendo valorarse
la conducta del imputado en conjunción con los restantes elementos que existieran en la causa.
Uno de los impedimentos más conocido es la denominada bigamia (art. 403, inc. d], Cód. Civ. y Com.). Sin
embargo, no adquiere la calidad de bígamo el que contraiga un segundo matrimonio, si con anterioridad al
mismo, el otro cónyuge ha sido declarado ausente con presunción de fallecimiento. Tampoco será bígamo el que
simule un matrimonio anterior y proceda a celebrar posteriormente matrimonio (72). Como, asimismo, el que
tiene una unión y convive en concubinato mediando hijos de por medio, y decide casarse con otra persona
(conformando de esta manera dos vidas paralelas).
Si, por ejemplo, A y B pretenden contraer matrimonio, sin saber ninguno de ellos que existe un motivo que lleve
a su nulidad absoluta, no tendrían dolo. Podría ocurrir que fueran hermanos y nunca lo hayan sabido.
Objetivamente existen todos los elementos que exige el tipo penal, pero en la tipicidad subjetiva vemos que se
excluye el dolo en el caso de los sujetos, su conducta es atípica porque no conocen ese vínculo que significa un
motivo de nulidad absoluta del matrimonio (73).
Con respecto al matrimonio celebrado en el extranjero, se ha declarado la atipicidad por entender que dicha
celebración del matrimonio en nuestro país no atenta contra el bien jurídico protegido, es decir, el estado civil
(CNCrim. y Correc., sala IV, 25/9/1999, c. 11.905, "S., F.") (74).
En primer término, la jurisprudencia entendió que si existía un matrimonio válido celebrado en el país, cuando el
segundo se contrajo en el extranjero, este constituía bigamia (JA 28-211). Luego se consideró que el segundo
matrimonio contraído en el extranjero no podía ser tratado por la justicia nacional, por carecer de competencia
para ello, por no tener efectos jurídicos para la ley argentina (LL 106-969). Pero el matrimonio celebrado y
disuelto válidamente en el extranjero no constituye óbice para contraer nuevas nupcias (LL 139-191) (75). Por lo
demás si la persona cree que el primer matrimonio dejó de existir tampoco se configura (76).
2.7. Relación con otras figuras
Los tipos penales de matrimonios ilegales, bilaterales (art. 134) o unilateral (art. 135, inc. 1º) tienen en común la
celebración de un matrimonio formalmente válido, y la existencia de un impedimento que causa la nulidad
absoluta, con la particularidad de que en este segundo supuesto un contrayente le debe ocultar al otro la
existencia del impedimento (77), por ende, el otro no sabe.
Este tipo penal puede concursar con la estafa procesal (78) como así también con la falsedad ideológica (79).
Señala Breglia Arias y Gauna que "el delito de matrimonio ilegal se concursa idealmente con el de falsedad
ideológica (arts. 134 y 293, Cód. Penal), ya que el encausado tenía el deber jurídico de decir la verdad ante el
oficial público, encargado del registro, no obstante lo cual ocultó su verdadero estado, expresando ser soltero. Si
bien el acta matrimonial, como instrumento público, no está destinada a probar la identidad de los
contrayentes, la falsa declaración concerniente a un hecho que constituye una causal de impedimento,
determinante de la nulidad absoluta del matrimonio afecta a la validez misma del acto y a la capacidad de una
de las partes para celebrarlo" (CNCrim. y Correc., sala V, 17/12/1968, ED 25-571); pero "no será posible
condenar por falsedad ideológica a quien no fue indagado por este delito" (CNCrim. y Correc., sala III,
14/12/1976, ED 73-142) (80).
2.8. Cuestiones en lo procesal penal
Prueba del matrimonio. La ley procesal dispone que, para acreditar determinado objeto de prueba, el mismo
ordenamiento puede establecer un medio probatorio específico con carácter obligatorio. Sobre el punto cabe
citar, como ejemplo indiscutible, lo relativo al "estado civil de las personas", que solo puede ser probado
conforme a lo establecido por la ley civil (Cód. Proc. Penal de la Nación, art. 206; Cód. Proc. Penal Córdoba, art.
192). Se ha considerado sometida a esta limitación la prueba de la filiación, el matrimonio, la adopción y la edad
(81).
Prejudicialidad civil. El Cód. Proc. Penal Córdoba, art. 10, prescribe: "El Tribunal o el Fiscal de Instrucción deberán
resolver, con arreglo a las disposiciones legales que las rijan, todas las cuestiones que se susciten en el proceso,
salvo las referentes a la validez o nulidad del matrimonio, cuando de su resolución dependa la existencia del
delito. En estos casos, el ejercicio de la acción penal se suspenderá, aun de oficio, hasta que en la jurisdicción
civil recaiga sentencia firme, la que producirá el efecto de cosa juzgada"(82).
La prejudicialidad civil existe si una resolución de una cuestión de derecho extrapenal es puesta a cargo de un
juez de otra competencia, en el caso, un magistrado en lo civil (para determinar mediante sentencia la validez
del matrimonio anterior), y tiene como efecto, quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el proceso
(83) penal. La prejudicialidad civil tiene relevancia práctica en tanto que, ante un supuesto de bigamia, el
segundo matrimonio solo podrá ser considerado delito si el primero es confirmado como válido. Por último, la
suspensión del proceso por la existencia de una cuestión prejudicial civil es, asimismo, una causa legal de
suspensión de la prescripción de la acción penal (art. 67, primera parte, Cód. Penal) (84).
Art. 135. —
Serán reprimidos con prisión de dos a seis años:
1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta
circunstancia al otro contrayente;
2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.
I. Delitos contemplados
Este artículo tipifica dos delitos: en el inc. 1º, el llamado matrimonio ilegal unilateral, cuya estructura, presenta
similitudes con la figura penal prevista en el artículo anterior (134), contiene particularidades que han permitido
a la doctrina reconocerle autonomía (85); y en el inc. 2º la simulación del matrimonio. Para su mejor desarrollo
los estudiamos por separado.
II. Matrimonio ilegal unilateral (Cód. Penal, art. 135, inc. 1º)
2.1. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido, al igual que en el artículo anterior, es el estado civil. Sumado, simultáneamente, el
ataque del estado civil del contrayente de buena fe, que actúa engañado (86).
2.2. Estructura típica
2.2.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. La figura penal no requiere ninguna característica especial del autor. Solo será aquel que actué de
mala fe (ocultando) el impedimento absoluto del matrimonio —en los términos y circunstancias mencionadas en
la figura anterior (134)— al otro contrayente. Es un tipo unisubjetivo.
Sujeto pasivo. Es el otro contrayente; aquel que actúa en la creencia de estar celebrando un matrimonio válido,
es decir, sin ningún impedimento que lo invalide, pero es engañado (87).
[Link]. Acción típica
El supuesto se asemeja al ilícito anterior en cuanto a su naturaleza y característica, aunque difiere únicamente
en que uno solo de los contrayentes es el autor del delito.
En efecto, la acción que se suma a la de contraer matrimonio es el ocultar al otro contrayente la existencia del
impedimento (88). Debe producir el efecto de hacer que el otro permanezca en la ignorancia (89).
Ocultar significa "poner de manifiesto lo que el otro contrayente ignora". Es decir, que la acepción válida debe
ser "callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir"(90).
La acción de ocultar al otro contrayente no es cualquier ocultamiento, sino aquel que gira sobre el impedimento
que cause la nulidad absoluta del matrimonio (Cód. Civ. y Com., arts. 403 y 424). A tales efectos, señala Creus -
Buompadre que es indiferente que los procedimientos empleados para ese ocultamiento (91) estén constituidos
por un ardid (mostrar una cédula de identidad falsa en la cual aparece como soltero), una mentira (afirmar que
se es soltero) o el simple silencio, cuando se sabe o se supone que el otro contrayente ignora la existencia del
impedimento (92).
Carece de importancia típica que el ocultamiento se haga o no extensivo al oficial público o a otros intervinientes
en el acto (p. ej., testigos, representantes). La previa comunicación a estas personas no elimina la tipicidad de la
acción, sino que, por el contrario, los constituye en cómplices (aunque sean punibles por tipos especiales), si
actúan a pesar de ese conocimiento (93).
Si uno de los contrayentes ha pretendido ocultar el impedimento al otro, pero este último toma conocimiento
de tal extremo por cualquier medio o vía de anoticiamiento por lo que llego a saberlo, es decir, sabe antes de la
celebración del matrimonio y nada dice, no se configura el tipo delictivo previsto en el presente artículo, sino
que, por el contrario, podría incurrir en la conducta tipificada en el (anterior) art. 134(94).
2.2.2. Tipo subjetivo
El tipo subjetivo exige el dolo directo del autor. El autor debe saber que celebra un matrimonio, que existe un
impedimento de nulidad absoluta y que se afecta la buena fe del otro, por ocultamiento. Atento a ello, la
ignorancia del contrayente de buena fe debe predominar hasta después de celebrado el matrimonio. Ya que si el
contrayente de buena fe se entera (antes de la celebración) del impedimento —por cualquier medio— el
presupuesto del ocultamiento desaparecería; y, por ende, la figura del 135, inc. 1º, cede (sin perjuicio de
encuadrar la conducta en otra figura, en caso de celebrarse el matrimonio igualmente).
Asimismo, y como lo pone de relieve Natalia Castro la buena fe de ambos o uno de los cónyuges resulta de suma
importancia a los efectos de la normativa civil y comercial (95). El art. 427 establece: "La buena fe consiste en la
ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el
impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia de otro
contrayente o de un tercero". Seguidamente, los efectos de la buena fe se detallan en el art. 428: "Si el
matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firma disuelve el régimen matrimonial
convencional o legal supletorio..." y, el art. 429 prescribe que "si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el
matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta
el día de la sentencia que declare la nulidad..."; incluso continúa diciendo que esa declaración de nulidad le
otorga al cónyuge de buena fe una serie de derechos, a saber: "a) solicitar compensaciones económicas, en la
extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la
nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y
perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i)
por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar los
bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los
aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad
no constituida regularmente".
Además, en el art. 430 se indica: "El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce
efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los
bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no
constituida regularmente".
2.2.3. Agravantes
Entendemos nosotros, que la conducta básica del art. 134 se agrava en el presente artículo (135, inc. 1º) con
penas más gravosas, porque el hecho perjudica a uno de los contrayentes, que estaría dado por el ocultamiento
del impedimento. Estrella y Godoy Lemos agregan que "...la pena se incrementa en razón de que el hecho
lesiona no sólo el estado civil, sino que importa también una lesión al contrayente de buena fe"(96). Fontán
Balestra lo define como "matrimonio ilegal calificado"(97).
2.2.4. Consumación y tentativa
Donna lo califica como un delito instantáneo y de comisión, que implica "no decir algo cuando debía
hacerse"(98). El delito es de acción y se consuma con la celebración del matrimonio, del mismo modo como
explicamos en el art. 134.
En cuanto a la problemática del momento consumativo y la posibilidad de la tentativa, se presentan también
como en el caso anterior las mismas dificultades e iguales soluciones, por lo que en razón a la brevedad allí nos
remitimos.
2.2.5. Pena
La norma penal en comentario reprime la conducta aquí expuesta con prisión de dos a seis años.
2.2.6. Participación
La innegable relación con la figura penal del art. 134 permite remitirse a los comentarios allí efectuados en este
punto.
2.2.7. Conducta atípica
El casado en primeras nupcias que al contraer segundo matrimonio obra creyendo con fundados motivos y por
razones atendibles que el primer matrimonio había dejado de existir, no comete delito de bigamia (LL 15-853)
(99).
2.2.8. Relación con otras figuras
Son válidos todos los delitos que hemos mencionado en el artículo anterior, relacionados con este artículo, por
lo que allí deberá vérselos.
Como en el caso del delito anterior, tiene que tratarse de un matrimonio celebrado con las formalidades y los
requisitos que consagran su existencia, pese a la nulidad derivada del impedimento oculto. Si no se observaron
esas formalidades o si actuó un funcionario carente de competencia, etc., podrá darse el delito de simulación de
matrimonio, pero no el de matrimonio ilegal unilateral (100).
2.2.9. Cuestiones en lo procesal penal
En relación con este punto remitimos a lo que dijimos en el artículo anterior.
III. Simulación del matrimonio (Cód. Penal, art. 135, inc. 2º)
3.1. Aclaraciones previas
Tazza señala que este delito no es técnicamente un supuesto de matrimonio ilegal, puesto que en realidad no
existe matrimonio (101).
La simulación del matrimonio tiene origen en el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García; Moreno cita como
fuente el Código alemán, art. 179 y el Código chileno, art. 383. En realidad, solamente el art. 383 del Código
chileno contiene el mismo error sistemático que nuestro Código —ubicación de la simulación de matrimonio
dentro de los delitos contra el estado civil— porque el Código alemán regula la simulación de matrimonio como
un delito contra las buenas costumbres, y no contra el estado civil. Agrega que, para la legislación alemana, el
delito consiste en la simulación de matrimonio sino en el empleo de dicho medio para acceder carnalmente a la
víctima (Soler) (102).
3.2. El bien jurídico protegido
Señala Soler que la inclusión de este supuesto en el artículo comentado, "rompe su arquitectura", porque se
incrimina un acto que nada tiene que ver con la alteración del estado civil de las personas, ni se contempla el
caso de un matrimonio ilegal (Fontán Balestra) (103).
Por su parte, Núñez dice que, si bien es cierto que la simulación del matrimonio no atenta contra el estado civil,
en cuanto a alteración de las condiciones sustanciales o formales del matrimonio, si lo hace (por la vía indirecta)
al asignarle falsamente a la víctima una situación jurídica determinante de un estado civil que en realidad no
posee (104). La persona engañada cree asumir un nuevo estado civil cuando, en realidad, sigue conservando el
mismo. El acto de simulación implica un engaño destinado a provocar el error de la víctima (el otro contrayente),
es decir, la víctima cree que se está casando, cuando no hay otra cosa que una representación —una puesta en
escena— falsa de matrimonio.
Molinario considera que se vulnera la libertad de decisión del sujeto pasivo, mediante un engaño acerca de su
estado civil (105). Incluso, eventualmente puede resultar lesionado otro bien jurídico, en tanto la finalidad del
autor —utilizando la simulación de un matrimonio— pretenda otros resultados y ante ello, como dice Donna, si
se comete algún tipo de abuso sexual o un delito contra la propiedad, se aplicarán las reglas del concurso real,
conforme al art. 55 del Cód. Penal (106).
3.3. Estructura típica
3.3.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. El autor de este delito puede ser cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, la particularidad de
la figura penal, impone —como requisito de idoneidad— la participación de otras personas quienes responderán
en calidad de cómplices —p. ej., el que haga las veces de oficial público— y se aplicarán las reglas generales de
participación previstas en los arts. 45 y 46 de la parte general del Cód. Penal (107).
Sujeto pasivo. Resulta ser la persona engañada, es decir, el contrayente a quien se le hace creer mediante una
maniobra fraguada un matrimonio verdadero (108).
[Link]. Acción típica
La acción consiste en simular un matrimonio con el sujeto pasivo, a quien se engaña y se le hace creer que se
contrae un matrimonio válido; la simulación se refiere a las formalidades esenciales para la celebración de un
matrimonio válido y su registración: presencia del oficial público o de quien hace sus veces, otorgamiento de
consentimiento de las partes, declaración constitutiva de aquel y formas del acto registral (109). No es
indispensable que la simulación se extienda a otros requisitos formales del matrimonio (como la presencia de
testigos). Por cierto, el engaño debe recaer en la simulación del matrimonio y no en la identidad física de la
persona en la cual se contrae matrimonio, su edad, la persona de su representante, etcétera (110).
Para conformar el tipo previsto en el art. 135, inc. 2º, del Cód. Penal debe simularse las formalidades requeridas
para la celebración de matrimonio dado que no cualquier simulación es válida (111), y como tal debe tener los
suficientes visos de realidad como para que pueda haberse tenido por verdadero.
La simulación debe tener la idoneidad (112) de producir el engaño a la persona con la que el agente simula
contraer matrimonio. El agente, pues, tiene que actuar de tal modo que suscite en aquella el error sobre la
realidad del matrimonio que se simula; la víctima tiene que creer que celebra un matrimonio formalmente válido
(113).
La determinación del engaño y su entidad en cuanto a la capacidad para producir el error (hacer creer que se
encuentran unidos en matrimonio) en el sujeto pasivo, deberá quedar librado a la interpretación judicial
teniendo en cuenta circunstancias particulares del hecho y las condiciones personales de la víctima, tales como
nivel intelectual, edad, contexto social, cultural, económico, etc. (Laje Anaya), ya que algunas pueden llegar a ser
engañadas y otras no, de modo tal que la capacidad concreta de la víctima cobra un valor especial (114).
Por cierto, ante las nuevas tecnologías y la pandemia COVID-19, nada impide que la simulación pueda llevarse a
cabo mediante matrimonios celebrados virtualmente.
3.3.2. Tipo subjetivo
La infracción es dolosa, solo compatible con el dolo directo. La exigencia de un acto simulado (fraudulento) en el
tipo objetivo no admite otra interpretación (115).
3.3.3. Consumación y tentativa
Se consuma con la realización del matrimonio simulado, y es instantánea (116); sin que sea necesario que el
agente haya logrado los objetivos que tal vez se había propuesto para motivar la simulación (p. ej., conseguir
acceder a la mujer, llegar a administrar sus bienes (117), o ser incluido en su testamento, etc.); es decir, el tipo
legal no exige resultado alguno más allá del enlace matrimonial simulado y que la víctima crea, efectivamente,
que está unida en matrimonio con el agente (118).
La tentativa es posible, y ello ocurre cuando se interrumpe la realización del acto simulado inmediatamente
antes de que la víctima pueda considerar celebrado el falso matrimonio, con las supuestas formalidades de ley
(119).
3.3.4. Pena
Acá —como se dijo— se reprime no un matrimonio nulo sino la simulación de un matrimonio con prisión de dos
a seis años.
A criterio de Soler, los jueces deberán proceder con prudencia en los casos de simulación de matrimonio en los
que no se ha pasado a mayores consecuencias porque a su entender, la gravedad de la pena prevista para esta
figura en comparación con que "no es mucho daño el que se causa cuando, sin mayor trascendencia, se arranca
el sí a una niña en un acto cuya simulación se descubre enseguida", permite sostener que "cuando no hay acceso
carnal o estafa, la acción apenas tiene sustancia para una contravención"(120).
3.3.5. Participación
Autor es solo el que simula el matrimonio engañando al otro. Por ello, dicha acción puede ser desarrollado tanto
por un hombre o una mujer, sin perjuicio de que, en general —en nuestro imaginario cultural— esta última
suele ser la víctima; ya que vemos como raro (no imposible) que una mujer monte tal simulación.
Para la realización de la acción típica exigida por la norma penal será necesaria la intervención de terceros —
quien simule ser el oficial público (121), los falsos testigos (122), etc.—, los que resultarán punibles de acuerdo
con los principios generales de la participación (123).
Si bien hay quienes entienden que el oficial público es coautor (Moreno). Al respecto, como bien o pone de
relieve Donna la figura en comentario castiga el que simula contraer matrimonio, en tanto que este sujeto
simula autorizarlo, que no es lo mismo... Aunque el problema se soluciona con la remisión al art. 136 del Cód.
Penal (124).
3.3.6. Conducta atípica
La doctrina señala que escapa al tipo penal en estudio el mutuo acuerdo efectuado por un hombre y una mujer
con el objeto de simular contraer matrimonio para engañar y llevar a error a un tercero. Creus cita como
ejemplo la actitud de dos jóvenes que simulan matrimonio entre sí para dejar tranquilos a los padres (125).
3.3.7. Relación con otras figuras
Señala Buompadre que, si el hecho se llevara a cabo —entre ambos falsos contrayentes— para engañar a un
tercero con la finalidad de obtener un beneficio de tipo patrimonial, por ejemplo, para hacerle creer la existencia
de un matrimonio del cual depende el otorgamiento de un patrimonio hereditario, en cuyo caso la imputación
podría ser la de estafa (126).
Donna agrega que, el delito será ordinariamente un medio para lograr otro delito, que tanto puede ser algún
abuso sexual como un delito contra la propiedad, que jugarán en concurso real (art. 55, Cód. Penal)(127).
Art. 136. —
El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su
caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la
celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos a doce mil quinientos e inhabilitación
especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de
este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.
(Multa actualizada por art. 1º de la ley 24.286, BO 29/12/1993)
I. Delitos contemplados
El artículo contempla tres delitos, que —como rasgo común— presentan la particularidad de que solo pueden
ser cometidos por el Oficial público facultado para la celebración de matrimonios: la autorización dolosa de
matrimonio ilegal (párr. 1º); la autorización culposa —por ausencia de los requisitos legales— (párr. 2º); y la
celebración dolosa por inobservancia de las formalidades legales (párr. 3º) (128).
II. Autorización dolosa de matrimonio ilegal (párr. 1º)
2.1. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es el estado civil, pese a la ubicación legislativa, que también lleva a pensar que está en
juego la administración pública, en este caso, como el correcto funcionamiento de los poderes del Estado (129).
2.2. Estructura típica
2.2.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. Se trata de un tipo especial propio, ya que se exige una calidad especial; por lo que solo puede
serlo el oficial público (130) que tiene a su cargo la tarea de celebrar formalmente aquella clase de ceremonias,
que en la práctica está representado por el encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas o
su reemplazante legal (131).
Sujeto pasivo. Nos remitimos a lo ya dicho en los artículos anteriores.
[Link]. Acción típica
Se trata de un caso de autorización (132), a sabiendas, de un matrimonio ilegal (en los términos de los arts. 134 y
135, inc. 1º) (133). Esto quiere decir que el oficial público debe conocer en forma asertiva (cierto) la existencia
de un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que celebra y que los contrayentes, o solo uno
de ellos, tienen noticia de él (134).
La acción típica consiste en "autorizar" un matrimonio. Se trata de la función propia de la conducta del
encargado del Registro en el sentido de proceder a su celebración dando cumplimiento a todas las formalidades
necesarias para que el mismo se perfeccione (135).
La forma de celebración del matrimonio está prevista en el art. 418, Cód. Civ. y Com. Normalmente el
matrimonio debe celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, en la oficina que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, públicamente, con la
presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Excepcionalmente, el número de testigos se eleva a
cuatro si el matrimonio se celebra fuera de la oficina del oficial público.
En el acto, el oficial público leerá a los futuros esposos el art. 431, Cód. Civ. y Com. que aludo a los deberes y
derechos personales de los cónyuges, recibiendo de cada uno de ellos y en forma sucesiva el respectivo
consentimiento de que quieren constituirse en cónyuges y pronunciará, en nombre de la ley, que quedan unidos
en matrimonio. Posteriormente se labra un acta en la que se deja constancia de todas estas previsiones (art.
420, Cód. Civ. y Com.) (136).
2.2.2. Tipo subjetivo
El delito exige, señala Buompadre, un elemento subjetivo típico que abarca, no solo el conocimiento cierto del
impedimento, sino también la voluntad de autorizar un matrimonio ilegal de los comprendidos en los arts. 134 o
135 del Cód. Penal. De allí, es que se trata, de un delito que requiere solo dolo directo (137). La presencia del
elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, constituido por el "a sabiendas", no ofrece margen de duda al
respecto, con lo que solo será posible su comisión a título de dolo directo (138).
El oficial público debe conocer que entre ambos contrayentes media un impedimento absoluto y que los dos
(cfr. art. 134), o uno de ellos (cfr. art. 135, inc. 1º (139)) sabe que existe, porque si decimos que el dolo solo
requiere conocimiento del impedimento que causa nulidad absoluta (sin importar que uno o ambos
contrayentes lo sepan), no podríamos determinar si la pena aplicar al oficial público debería ser —o
corresponder a— la del art. 134 o la del art. 135, inc. 1º (140).
En opinión de Creus la duda sobre la existencia de los impedimentos podría dejar la responsabilidad penal del
oficial público incluida en el art. 136, inc. 2º del Cód. Penal (141).
2.2.3. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es decir que —conforme a la opinión de Donna— la
actuación del oficial público tiene que llegar hasta la declaración de que los contrayentes son marido y mujer
(142).
Es admisible la tentativa (143).
2.2.4. Pena
La pena prevista para la conducta ilegal realizada por el oficial público será la estipulada para el delito
matrimonio bilateral (art. 134 —de 1 a 4 años—) o unilateral (art. 135, inc. 1º —de 2 a 6 años—) del Cód. Penal.
Resulta raro que la autorización dolosa de un matrimonio ilegal (párr. 1º) no ha sido sancionada con pena de
inhabilitación a diferencia de la celebración culposa de estas uniones que sí la establece en la redacción del párr.
2º del art. 136 la inhabilitación para el oficial público.
Esta crítica ha sido subsanada por aplicación de la norma general del art. 20 bis, inc. 1º, del Cód. Penal(144), y
también, se agrega que ello deviene en "una consecuencia lógica... habida cuenta de la mayor responsabilidad
que tiene todo funcionario público"(145).
2.2.5. Participación
La ley tipifica un caso de complicidad que, de no existir esta figura, igualmente la conducta del oficial público
quedaría abarcada por las reglas de participación previstas en el art. 45 del Cód. Penal en función de los arts. 134
y 135, inc. 1º (146).
Debemos observar que el oficial público que autorice dolosamente un matrimonio en aquellas circunstancias
presta a los contrayentes una ayuda sin la cual el delito no se hubiera podido cometer. Comprende, por ende,
una forma de participación en el delito doloso de un tercero que es regulado autónomamente por la ley penal,
que lo considera como un caso de autoría propia (147).
2.2.6. Conducta atípica
Aclara D'Alessio que, conforme lo explicado al comentar la acción típica, si el oficial público sabe que hay un
impedimento que causa la nulidad absoluta, y los contrayentes no, la acción es objetivamente atípica (148).
2.2.7. Relación con otras figuras
La doctrina ha señalado que debe contemplarse la posibilidad del concurso, ideal o real según el caso, de delitos
contra la administración pública, ya que el oficial de registro actúa por el Estado y desempeña, al momento del
hecho, una función pública ([Link]., atendiendo a las circunstancias del caso en concreto, podrá concurrir un delito
de cohecho, violación de deberes de funcionario público) (149).

III. Autorización de un matrimonio ilegal ignorando el impedimento (párr. 2º)

3.1. El bien jurídico protegido
Entiende Molinario que en la hipótesis del segundo párrafo es evidente "...la lesión a la administración pública,
es decir a su legal y ordenado funcionamiento, por obra de la negligente actuación del oficial. Pero también se
vulnera el estado civil".
3.2. Estructura típica
3.2.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. Es el oficial público del Registro Civil en los términos ya expuestos anteriormente.
Sujeto pasivo. Remitimos a lo dicho en los arts. 134 y 135, inc. 1º, según corresponda.
[Link]. Acción típica
Es como en el caso anterior, la acción consiste en "autorizar" uno de los matrimonios comprendidos en los arts.
134 y 135, inc. 1º (matrimonios bilateral o unilateral) donde media un impedimento que causa la nulidad
absoluta y que es conocido por ambos o por uno de los contrayentes, pero aquí la ignorancia (150) (y, por ende,
la autorización) del oficial público proviene de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la
celebración del matrimonio.
Entonces, la responsabilidad del oficial público deviene en no haber controlado los requisitos (151) que la
normativa civil le exige y, no obstante, celebra esos matrimonios con ignorancia de los impedimentos (absoluto)
que lo obstaculizan (152).
El actual Cód. Civ. y Com. (ley 26.994), en sus arts. 416 y ss., contiene una serie de exigencias y comprobaciones
que hacen a la tipicidad de los contrayentes para celebrar el acto y a la inexistencia de impedimentos que el
oficial público debe requerir.
La tipicidad requiere algo más que la consagración de un matrimonio nulo por parte del oficial público cuando lo
realiza sin conocimiento cierto de la existencia del impedimento que provoca la nulidad: es necesario que su
ignorancia, como estado de total desconocimiento o de duda, provenga de no haber llenado los requisitos que la
ley prescribe para la celebración del matrimonio. El agente tiene que haber sido voluntariamente negligente
(153) en la observancia de los deberes de su cargo en orden al cumplimiento de las averiguaciones y
corroboración de los datos previos a la celebración, reglamentariamente necesarios para formalizar el acto (p.
ej., no requerir la copia de la sentencia que declara la nulidad de un matrimonio anterior o el acta de
fallecimiento del cónyuge de un anterior matrimonio de los actuales contrayentes) (154).
3.2.2. Tipo subjetivo
Pone de relieve Creus que, aunque se ha insistido en que esta es una figura culposa (155), como en ella resultan
comprendidos los hechos en los que el autor duda acerca de la existencia del impedimento, solamente
quedarían excluidos los casos en que aquel obra con dolo directo (156), con lo que —evidentemente— se ha
inclinado por admitir tanto la culpa como el dolo eventual (157).
Donna entiende que el tipo, subjetivamente, requiere culpa con representación; la limitación —expresa—
empieza a tener sentido, dado que es difícil justificar en general la llamada culpa inconsciente (158).
3.2.3. Consumación y tentativa
Es un delito instantáneo que se consuma con la celebración del matrimonio (según la ley civil). Tazza al
considerar al delito de naturaleza y estructura imprudente no admite la tentativa.
3.2.4. Pena
En este caso la norma sanciona la actuación culposa del agente con multa de setecientos cincuenta a pesos doce
mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.
3.2.5. Conducta atípica
No se da, por lo tanto, la tipicidad cuando el impedimento se ha desconocido por otras razones, como puede ser
el engaño perpetrado por los mismos contrayentes contra el oficial público (p. ej., presentándose copias
adulteradas), aunque a la efectividad de aquel haya contribuido su propia culpa (p. ej., no poner cuidado en la
lectura de la copia acompañada) (159).
3.2.6. Relación con otras figuras
Como dijimos más arriba, la figura esta estructura en las bases del art. 136, párr. 1º (que a su vez hace remisión
a los arts. 134 y 135, inc. 1º), pero difiere con este artículo en comentario porque, la autorización que da el
oficial público es sin saber el impedimento absoluto que tenían los contrayentes, debido a la ignorancia
proveniente del agente al no haber llenado los requisitos civiles.
IV. Celebración con inobservancia de las formalidades (párr. 3º)
4.1. El bien jurídico protegido
La ley protege en esta disposición la forma de la celebración del matrimonio, apuntando a que se celebre
conforme a las exigencias de la ley, y no a su validez sustancial (160).
Se tutela el acto mismo de la celebración del matrimonio, con prescindencia de cualquier otra circunstancia,
encontrándose el precepto penal destinado a preservar que las normas de orden civil se cumplan (161).
Molinario y Aguirre Obarrio afirman que lo que se protege es el riesgo de que se realicen matrimonios nulos,
debido a la falta de los requisitos de la ley civil ha previsto (162) y/o que exista un peligro remoto para el estado
civil; y entiende que no obstante la ubicación legislativa, también afectan a la administración pública.
Hemos mencionado más arriba las formalidades que deben cumplirse al momento de la celebración del acto y
que están previstas en el art. 418, Cód. Civ. y Com.: el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Se requiere la presencia de dos
testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se
celebra fuera de esa oficina. En ese acto, el oficial público dará lectura a los derechos y deberes derivados del
matrimonio (art. 431) y recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente
constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La prevista en el
art. 419 respecto al idioma también forma parte de los requisitos necesarios que el oficial debe respetar (163).
4.2. Estructura típica
4.2.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. El injusto solo puede ser realizado por el oficial público, por lo tanto, es un tipo especial propio, ya
que la ley exige una calidad especial en el agente.
Sujeto pasivo. La remisión, en este punto, lo hacemos a los artículos correspondientes.
[Link]. Acción típica
La acción típica consiste en celebrar un matrimonio sin observar las formalidades exigidas (164) por la ley civil.
Se trata de un elemento normativo requerido de un presupuesto lógico de una norma, ya que, a los fines de
poder determinar cuáles son los requisitos que el agente debe cumplir, deberemos remitirnos a los arts. 416 y
ss. del Cód. Civ. y Com. Estos requisitos tienen carácter constitutivo (declaración de la unión en matrimonio) y
fines registrales, con el objetivo de evitar la celebración de matrimonios nulos (165).
No debe tratarse de un matrimonio ilegal de los tipificados en los arts. 134 y 135 del Cód. Penal, sino de un
matrimonio legal (166), pero que ha sido celebrado sin las formalidades prescriptas por la ley (167). Lo que la ley
pune es el incumplimiento de los deberes formales que la ley pone a cargo del oficial público competente para
celebrar el matrimonio (168).
4.2.2. Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso que, cuando menos, debe fundamentarse en la aceptación, por parte del agente, de
incurrir en la omisión (dolo eventual) funcional (169).
4.2.3. Consumación y tentativa
Al igual de los supuestos anteriores, la figura penal se consuma cuando el oficial público celebró el matrimonio
sin las formas exigidas, siendo indiferente la consecuencia jurídica de la inobservancia (170). La tentativa es
posible (171).
4.2.4. Pena
Como consecuencia de la conducta ilegal del agente, el mismo sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a
pesos doce mil quinientos. No se prevé pena de inhabilitación. Pensamos que igualmente la misma es de
aplicación en virtud de lo dispuesto por el art. 20 bis, inc. 1º del Cód. Penal.
4.2.5. Participación
Es un tipo de autoría, unisubjetivo y admite la participación criminal (172).
4.2.6. Relación con otras figuras
Sostiene Creus que estamos en presencia de un particular incumplimiento de los deberes de funcionario público
que absorbe, por especialidad, el abuso omisivo del art. 248 del Cód. Penal, pero que, como él, requiere también
de la voluntariedad de la omisión (173).
Art. 137. —
En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio
del mismo.
I. A modo de introducción
La ley penal procura evitar la celebración de un matrimonio, no ya aquellos de nulidad absoluta sino la que
tienen carácter de (nulidad) relativa.
Así podemos ver, en primer lugar, que el inc. f) del art. 403 señala entre los impedimentos matrimoniales el
"tener menos de 18 años" tanto para la mujer como para el hombre.
A su vez, y continuando, también el art. 404 (de excepción a la edad legal) prescribe: "En el supuesto del inciso f)
del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización
de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. El juez debe mantener una
entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener
en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de
las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su
tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las
cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le
corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d".
A su vez, el inc. a) del art. 425 menciona que es de nulidad relativa: "a) el matrimonio celebrado con el
impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que
padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el
cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal".
La reforma introdujo también la figura del adolescente (art. 25), eliminando la categoría del menor adulto o
púber.
En consonancia con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección
Integral 26.061, menor de edad es la persona que no ha cumplido los dieciocho años.
Además, el Cód. Civ. y Com. de la Nación denomina adolescentes a la persona menor de edad que cumplió trece
años.
Señala Donna que las sucesivas modificaciones a la ley civil han quebrado su coherencia con la penal. En efecto,
el art. 10 de la ley 2393, antes de la modificación de la ley 14.394, permitía el casamiento de una mujer de doce
y de un hombrecito de catorce años de edad, ambos menores impúberes(174); luego, la citada ley 14.394 llevo a
dieciséis y catorce la edad mínima de varón y mujer para contraer matrimonio, de donde afirmaba Aguirre
Obarrio que un varón de catorce años o quince años no tenía la edad mínima requerida, siendo, no obstante,
menor adulto; más tarde se elevó el límite en dos años (175).
Lo cierto es que este art. 137 del Cód. Penal, ante la vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, ha perdido
vigencia, porque ya no existe la categoría de menor impúber. Tratándose de un elemento negativo del tipo, no
se puede determinar quiénes son los menores impúberes (176).
Es recomendable la modificación del texto del art. 137 para adaptarlo a las reglas establecidas en la materia por
el Cód. Civ. y Com. De lo contrario, y mientras se mantenga el texto actual, es inaplicable (177).
Por otra parte, De la Torre propone una nueva interpretación argumentando al respecto lo siguiente: "... si bien
desde el campo civil, toda persona menor de dieciséis años, requiere dispensa judicial para celebrar matrimonio,
en el campo penal, solo será pasible de pena aquel adulto, representante legal de un niño menor de trece años
que consienta su matrimonio. En otras palabras, solo estará permitida la intervención del derecho penal frente a
aquel adulto que consiente la celebración de un matrimonio de una persona menor de trece años, en tanto, esta
persona, conforme al art. 261 del Código actual, no tiene discernimiento para la celebración de actos jurídicos
lícitos, dentro de ellos, el acto de celebrar matrimonio". Por esta razón propone este esquema: "a) Persona
menor de trece años —niño/a— que celebra matrimonio con consentimiento de sus representantes legales:
aplicación del art. 137 del Cód. Penal" y multa para el adulto; "b) Adolescente entre trece y dieciséis años que
contrae matrimonio sin dispensa judicial: art. 425 del CCyCN, nulidad matrimonial relativa; c) Adolescente entre
dieciséis y dieciocho años que contrae matrimonio sin autorización de sus representantes legales: art. 426 del
CCyCN, nulidad matrimonial"(178).
II. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es el estado civil de los menores, ya que con la sanción de esta conducta se trata de
evitar la celebración de matrimonios indebidos (179).
III. Estructura típica
3.1. Tipo objetivo
3.1.1. Sujetos
Sujeto activo. Solo podrá ser el representante legal del menor impúber, vale decir, el padre o la madre, sus
padres adoptivos o cuando carezca de los mismos, el tutor designado al efecto (ver, arts. 100 y ss. del Cód. Civ. y
Com.) (180). El delito es del representante ( 181), no de los menores o del otro contrayente mayor de edad o del
juez que concede la venia para casarse.
Sujeto pasivo. Resulta ser el menor (impúber) (182). Se entiende por tal, a los efectos del Código punitivo, el
menor que no puede casarse; ora sea por no tener la edad requerida y/o circunstancias (cuando no se dan las
situaciones de excepción) (183) prevista en la ley civil para contraer matrimonio.
3.1.2. Acción típica
El delito consiste en que el representante legítimo del menor impúber, el cual no tiene la edad requerida para el
acto —según la ley civil—, presta consentimiento para que se contraiga matrimonio.
El consentimiento (184) es admitir, permitir, o no oponerse, en este caso, a la celebración del matrimonio del
menor (más arriba consignado). Por cierto, que el otorgamiento del consentimiento dado por el representante
legal debe ser pleno, libre y exento de vicios derivados de violencia, el dolo o el error.
3.2. Tipo subjetivo
El delito es doloso, siendo admisible el dolo eventual. Se requiere que el agente tenga conocimiento de la edad
del menor y de las consecuencias de la nulidad del matrimonio en razón de esa edad, por ser de aquellos de
nulidad relativa (Cód. Civ. y Com.).
3.3. Consumación y tentativa
Se consuma cuando el representante legal otorga el consentimiento para el casamiento en la forma establecida
por la ley (Núñez), antes del acto, mediante la declaración auténtica, o en el acto mismo del matrimonio (Donna)
(185). Se admite la tentativa si el otorgamiento del consentimiento, previo o durante la celebración matrimonial
se frustra por causas ajenas a la voluntad del representante legal.
3.4. Pena
La norma penal prescribe: "en la misma pena incurrirá..."; por lo cual la doctrina mayoritaria al realizar un
pormenorizado analice concluye que la pena es de multa (186), atento a la remisión que efectúa al último
párrafo del art. 136 del Cód. Penal (187).
3.5. Participación
Rigen las reglas generales respecto a la autoría y de la participación.
3.6. Conducta atípica
La conducta de los contrayentes menores y la de quien se casa con un menor, sin serlo él a su vez, es atípica:
ningún delito comete (188).
El consentimiento otorgado por el representante legal al momento de presentar la solicitud inicial configura un
acto preparatorio impune, vale decir, se trata de un acto que se encuentra demasiado lejos para afectar el bien
jurídico protegido. Su castigo implicaría adelantar en exceso las barreras de punibilidad (189).
3.7. Relación con otras figuras
En opinión de Creus nos encontramos en presencia de un delito que es relativamente subsidiario respecto de los
comprendidos en los arts. 134 y 135 del Cód. Penal, ya que si junto al impedimento de edad se diese algún otro
que provoque la nulidad absoluta del matrimonio (p. ej., ser hermano), y el sujeto activo ha querido contribuir a
su celebración con conocimiento de dicha circunstancia, lo lógico será aplicar las reglas de la participación
principal en alguno de tales delitos en los términos del art. 45 del Cód. Penal, en vez del ilícito en
comentario(190).

(1) Abogado. Profesor del IUGNA. Exfiscal y juez federal.

(2) Comisario de la Provincia de Córdoba. Estudiante de Derecho y Licenciatura en Seguridad (UBP). Escritor de libros y
artículos relacionados a la ciencia penal y procesal penal.
(3) Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., "Introducción al título delitos contra el estado civil", en Baigún, David -
Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, ps. 3 y ss. Sobre la cuestión ver también, Molinario, Alfredo J., Los
delitos, act. por Eduardo Aguirre Obarrio, TEA, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 513; Solsona, Enrique F., "Delitos contra el estado
civil", JA 1988-II, 496.
(4) Aboso, Gustavo E., Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 5a ed., BdeF,
Buenos Aires, 2018, p. 727. Aquí hago un paréntesis y agradezco al Dr. Gustavo Aboso, quien al enviarme el presente código
puso estas palabras de dedicatoria que recuerdo y atesoro y, por cierto, me halaga y distingue esta sincera amistad: "A mi
amigo Abelardo Martín Manzano por su amistad permanente y en honor al camino recorrido en la difusión de la
investigación criminal. Espero que todos los proyectos se concreten y continuar en el sendero del estudio y el compromiso
con los valores republicanos (...)".
(5) Soler, Sebastián, Derecho penal argentino. Parte Especial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, t. III, p.
375; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho Penal. Parte Especial, 7a ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 271. Por
su parte, Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., "Introducción al título delitos contra el estado civil", en Baigún, David -
Zaffaroni, Eugenio R., (dir.) - Terragni, Marco A., (coord.), Código Penal..., t. 5, ps. 6 y ss. señalan que la definición de qué se
entiende por estado civil no ha contado con criterios uniformes de conceptualización y ha merecido tratamiento doctrinal a
efectos de delinear su contenido. Algunos autores han definido el estado civil como la condición del individuo dentro del
orden jurídico, que influye en sus facultades, capacidad y obligaciones. Son factores del estado civil: la calidad de nacional o
extranjero, la edad, el sexo, la condición de soltero, casado, viudo, divorciado, la de hijo, padre, el domicilio, etcétera. Sin
perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que en el lenguaje diario se identifica la expresión "estado civil" con relación a las
personas y su vinculación con la institución del matrimonio. Sobre el particular, Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho
penal. Parte Especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. V, p. 213; Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas,
políticas y sociales, 28a ed., Heliasta, Buenos Aires, 2001, p. 400; Pacheco, Joaquín F., El Código Penal. Concordado y
comentado, Edisofer, Madrid, 2000, p. 1132 y Solsona, Enrique F., "Delitos contra el estado civil", JA 1988-II, 496.
(6) Así, Soler opina que no es indispensable que la persona cuyo estado civil se altera esté viva. Ver Soler, Sebastián,
Derecho penal argentino, 8a reimpr., TEA, Buenos Aires, 1978, t. III, p. 343, quien afirma que no es del todo inexacto decir
que los muertos tienen también estado civil, pues suprimiendo la declaración de nacimiento y fallecimiento de un recién
nacido pueden alterarse numerosas situaciones familiares .
(7) Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., "Introducción al título delitos contra el estado civil", en Baigún, David -
Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal..., t. 5, p. 7.
(8) Ver Aboso, Gustavo E., Código Penal..., ps. 727-728.
(9) Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, 28a ed., Heliasta, Buenos Aires, 2001, p. 606.
(10) Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Familia, 9a ed., Perrot, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 48.
(11) Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., "Introducción al título delitos contra el estado civil", en Baigún, David -
Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal..., t. 5, ps. 9-10 y 11.
(12) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 728.
(13) Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte Especial, 4a ed. actualizada por Víctor F. Reinaldi,
Lerner, Córdoba, 2009, p. 186. Señala Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho
penal. Parte Especial, 1a ed., Ispo, Córdoba, 2016, t. II, p. 259 que, el matrimonio civil, entendido como la unión
legal entre dos personas de igual o diferente sexo es una institución regulada y protegida por el Cód. Civ. y Com.,
que una vez celebrado por acto solemne y formal, se convierte en el punto de partida de la mayor para de las
relaciones jurídicas atinentes al estado de familia y la condición que reviste una persona en relación a esta. El
Cód. Civ. y Com., en los Títulos I y II del libro Segundo, sistematiza en distintos capítulos el régimen legal
aplicable al matrimonio como, por ejemplo, los requisitos, la celebración del matrimonio y la oposición al mismo,
la prueba, la nulidad, los derechos y deberes de los cónyuges, la disolución.
(14) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 728. Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal. Parte
Especial, 7a ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 272.
(15) Ver, Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, ps. 259-260
con cita de Saravia Toledo - Villada.
(16) La ceremonia del casamiento por civil es pública. Tienen que estar presentes los novios, el oficial público
del Registro Civil y los testigos que eligieron los novios. El oficial público les dice a los novios cuáles son sus
deberes como esposos, después recibe de cada uno de ellos la declaración de que quieren casarse y les dice que
quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (Cód. Civ. y Com., art. 418).
(17) Cód. Civ. y Com., art. 423.— "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia
o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
(...)". Eventualmente, ante una imposibilidad justificada, puede probarse por otros medios.
(18) Cód. Civ. y Com., art. 422.— Matrimonio a distancia. "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado". ¿Qué necesita para casarse a distancia? 1. Formulario de solicitud de matrimonio según
formato del Registro Civil en donde se llevará a cabo la ceremonia. 2. Actas de nacimiento de los dos cónyuges.
3. Constancia de soltería o de inexistencia de matrimonios de ambos. ([Link]
q=matrimonio+civil+a+distancia+por+internet&ei=1OOOYPydF7nV1sQPtpiwuAQ&oq=matrimonios+civil+a+dista
ncia+por+inter&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAEYADIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeUPmIAViH1wFg3_EBaANwAHgA
gAGuAYgBjA2SAQQxMi41mAEAoAEBqgEHZ3dzLXdpesABAQ&sclient=gws-wiz [fecha consulta 05/04/2021]).
(19) ¿Cómo casarse por internet? 1. Entrar en la página para casarse legalmente. 2. Ingresar los datos de la
pareja. 3. Especificar la ubicación para el casamiento. 4. Especificar el día y la hora del casamiento. 5. Tramitar
los documentos necesarios para la boda, ya sea en línea o presencial. 6. Acudir a la boda en el día, hora y lugar
previstos (en [Link]
q=matrimonio+civil+a+distancia+por+internet&ei=1OOOYPydF7nV1sQPtpiwuAQ&oq=matrimonios+civil+a+dista
ncia+por+inter&gs_lcp=Cgdnd3Mtd2l6EAEYADIICCEQFhAdEB4yCAghEBYQHRAeUPmIAViH1wFg3_EBaANwAHgA
gAGuAYgBjA2SAQQxMi41mAEAoAEBqgEHZ3dzLXdpesABAQ&sclient=gws-wiz [fecha consulta 04/05/2021]).
(20) Para que una unión sea válida, el Código Civil establece que debe tratarse de un acto único y de una sola
acta. El protocolo generado por la Provincia (de Córdoba) contempla un circuito en el que el documento va
pasando por la casa de los novios, de los testigos y la base (el Registro Civil). Y en ese proceder cada hogar debe
seguir respetando la cuarentena... y se tienen que cumplir las medidas sanitarias en el trayecto. Este primer...
casamiento virtual en Córdoba (y en Argentina) duró poco más de una hora. Un policía (en el marco de las
restricciones para la circulación) llevó el acta a la casa de Florencia (esposa), luego a la de Rodrigo (esposo) (los
testigos en este caso eran familiares directos por lo que vivían en el mismo hogar y eso acortó el trayecto) y el
documento (trasladado en una carpeta sanitizada) volvió al Ministerio de Finanzas (donde se encontraba el
oficial de justicia que los casó) y ahí se la cerró la ceremonia. Fue entonces un solo papel que circuló en un único
acto (las partes estuvieron conectadas durante todo el procedimiento a través de Zoom) y en los baches de 15
minutos que había entre cada escala, los familiares y amigos compartieron saludos y felicitaciones, brindando el
toque de emotividad necesario en un momento tan especial (ver [Link]
virtual-en-cordoba-una-nueva-modalidad-que-surge-en-plena-cuarentena-y-promete-quedarse [fecha consulta
04/05/2021]).
(21) Pone de relieve Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p.
259 que el matrimonio —que antes no existía como tal— entre personas del mismo sexo, matrimonio
homosexual o matrimonio gay (también conocido en nuestro país como matrimonio igualitario) es el
reconocimiento jurídico que regula la relación y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales
requisitos y efectos que los existentes para los matrimonios entre personas de distinto sexo. En nuestro país, el 5
de mayo de 2010 la Cámara de Diputados de la Nación dio media sanción al proyecto, y en la madrugada del 15
de julio de 2010 se aprobó (ley 26.618) finalmente en el Senado de la Nación, con 33 votos a favor, 27 en contra
y 3 abstenciones. De esta manera, Argentina se convirtió en el primer país de Latinoamérica en aprobarlo a nivel
nacional. No debe perderse de vista que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ya regulaba, por medio de la
disposición 95-DGR-03, las uniones civiles entre personas del mismo sexo. (...) Esta importante modificación que
se produce en el plano del Derecho Civil no solo produce consecuencias y efectos jurídicamente relevantes en
dicha materia sino, también, en el ámbito del derecho penal.
(22) La doctrina mayoritaria "exige la codelincuencia de sus protagonistas", ya que requiere que sea cometido
por dos personas. Los dos contrayentes comporten la materialidad del hecho y ambos saben que no pueden
contraer matrimonio válido porque existen impedimentos que causan la nulidad absoluta del acto. Ver, Núñez,
Ricardo C., Manual de derecho penal..., p. 186. Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal. Parte Especial,
3a ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2009, t. 1, p. 526; Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 496; Creus,
Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 276. De otra opinión, Molina, Gonzalo J., Manual de
derecho penal..., ps. 351-352.
(23) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado, 2a
ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 304 aclara —con cita de Fontán Balestra— que los
contrayentes no pueden ser denominados "cónyuges", ya que el matrimonio se celebra, pero carece de validez.
(24) Buompadre, Jorge E., Derecho penal. Parte Especial, 3a ed. actualizada, ConTexto, Resistencia, 2021, p.
249 menciona al "oficial público". También, Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de
derecho penal..., t. II, p. 261 señala que la perfección del tipo demanda la concurrencia de un oficial público del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que celebre el matrimonio, aunque este pueda resultar
penado en virtud del art. 136 del Cód. Penal.
(25) Así lo entiende Rivera, Euclides Nicolás - Martínez, Gustavo, Manual de derecho penal. Parte Especial, 1a
ed., Lerner, Córdoba, 2010, t. I, p. 325.
(26) Así se ha considerado: "El Cód. Penal reprime la mera celebración del matrimonio, sabiendo los
contrayentes —art. 134— (...) la existencia del impedimento que causa su nulidad absoluta, sin que de ello deba
seguirse un resultado o evento determinado" (C. Criminal Capital Federal, JA 1945-II, 247).
(27) Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) - Asturias, Miguel A. (coord.), Código Penal. Parte Especial.
Comentado y anotado, 1a ed., Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2013, t. 2, p. 348.
(28) La lesión jurídica está dada en "la violación del estado formal de cosas que la ley protege como valioso en
sí mismo", por lo que en consecuencia resultan indiferentes los daños reales que tales conductas puedan
conllevar (Cfr. Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Parte Especial. Comentado, 2a ed.
actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, t. I, p. 496 con cita de Soler).
(29) El maestro Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Parte Especial. Comentado, 2a ed.
actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, t. I, p. 494 señala que, en efecto, debe haber un matrimonio
formalizado con todos los requisitos señalados por la ley civil, en un todo de acuerdo con las disposiciones que
regulan la materia, de manera tal que de no haber existido aquel impedimento que causa su nulidad absoluta, el
matrimonio hubiese surtido todos los efectos que la legislación civil acuerda a esta institución. Así, Balcarce,
Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 260 señala que son condiciones
de existencia del acto jurídico matrimonial: la diversidad o igualdad de sexo, la prestación del pleno y libre
consentimiento de los contrayentes y la intervención del oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, tal cual se encuentra establecido en los arts. 406, 407 y 408 Cód. Civ. y Com. En el art. 409 se
determinan los vicios del consentimiento. El capítulo 6 en los arts. 424 a 430, se trata lo atinente a las
condiciones de validez del matrimonio (nulidad absoluta y relativa, buena fe, mala fe y sus efectos).
(30) Buompadre, Jorge E., Derecho penal. Parte Especial, 3a ed. actualizada, ConTexto, Resistencia, 2021, p.
249.
(31) CNCrim. y Correc., sala 3a, 14/12/1976, "M., J. C.", ED 73-142.
(32) Puntualiza, Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 258
que, una característica distintiva de las figuras delictivas que serán objeto de estudio es la existencia, en la
mayoría de ellas, de elementos normativos requeridos de un presupuesto lógico de una norma. Se trata de tipos
penales en blanco en donde, a los fines de lograr su correcta interpretación se deberá acudir a preceptos
extrapenales como, por ejemplo, el Código Civil. Son elementos normativos las siguientes expresiones, [Link].:
"matrimonio", "nulidad absoluta", "oficial público", "requisitos que la ley prescribe para la celebración del
matrimonio", "representante legítimo".
(33) Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación.
Comentado y anotado, 1a ed., Erreius, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 880.
(34) Pone de relieve Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 494 que los primeros tres impedimentos tienen su
fundamento y razón de ser en que se ataca la misma estirpe; a la vez que el siguiente (ligamen) responde a una
razón puramente jurídica; mientras que el último contiene —ver del autor citado— un fundamento de carácter
ético o moral.
(35) Ver, art. 534 del Cód. Civ. y Com. "son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son
hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".
(36) Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 494-495.
(37) Ver, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t.
II, p. 882. La autora citada señala respecto de las TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida), los
impedimentos matrimoniales subsisten tanto con los progenitores como las personas que hayan donado el
material genético que posibilito el nacimiento. El art. 575 del Cód. Civ. y Com. indica que "cuando en el proceso
reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vinculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines
de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena".
(38) Aclara De la Torre: "Esta equiparación, ha incidido a la hora de redactar el actual artículo 403 del CCyCN,
en tanto no fue necesario reproducir el inc. 3 del art. 166 derogado, es decir, un supuesto específico para el caso
de la adopción" (ob. y ps. cit.).
(39) Legislación mencionada por Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A.,
Código Penal de la Nación..., t. II, p. 883.Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, al cuidado de Manuel E.
Rodríguez Juárez, Mediterránea, Córdoba, ps. 123 y ss.
(40) Molina, Gonzalo J., Manual de derecho penal. Parte Especial, ConTexto, Resistencia, 2021, p. 349.
(41) El Cód. Civ. y Com. elimina la separación personal e introduce varias modificaciones relacionadas al
divorcio. Se elimina el plazo de tres años para solicitar el divorcio (art. 435). Tampoco es necesario invocar una
causa para solicitarlo (art. 438). Se suprime el criterio de culpabilidad (art. 439) y las causales subjetivas. Se
incorpora el instituto de la compensación económica (art. 441).
(42) Señala Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 495 que, únicamente con la disolución del vínculo anterior
se podría válida y legalmente contraer un nuevo matrimonio. Ello se dará no solo en la hipótesis de divorcio
vincular, sino también en el caso de muerte del cónyuge, la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento, o con la sentencia de la nulidad del matrimonio anterior (ver art. 435 Cód. Civ. y Com. —disolución
del matrimonio—; y en cuanto a los efectos del mismo, arts. 439 y ss. del digesto mencionado).
(43) Molina, Gonzalo J., Manual de derecho penal..., p. 349.
(44) El Cód. Civ. y Com., art. 509 la define como la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular,
pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común,
sean del mismo o de diferente sexo. (ver también, art. 527).
(45) Doctrina mencionada por Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código
Penal de la Nación..., t. II, p. 881.
(46) Señala Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 495 que según la doctrina ello obedece a principio de
justicia y a consideraciones sociales y morales (Borda 1993, I: 94), o a desalentar la comisión del crimen con el
propósito de unirse en matrimonio con el cónyuge de la víctima (Busso 1984, II: 66). Debe tratarse de un
homicidio doloso, aun con dolo eventual, por lo que se excluye su asimilación con el homicidio preterintencional,
el homicidio culposo, o cuando haya existido un estado de necesidad o incluso un exceso en la legítima defensa.
(47) Por eso, no alcanza la simple imputación ni el procesamiento del imputado. El estado constitucional de
inocencia constituye un valladar inexpugnable que cobija la situación de quien aún no ha sido declarado
penalmente responsable del homicidio enrostrado.
(48) Buompadre agrega: "Puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en riña; lo que
importa es que se haya consumado. La tentativa no es suficiente para configurar el impedimento". Buompadre,
Jorge E., Tratado de Derecho Penal..., t. 1, p. 526.
(49) Molina, Gonzalo J., Manual de derecho penal..., p. 349.
(50) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, 6a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 1138.
(51) Los impedimentos pueden ser de nulidad absoluta (Cód. Civ. y Com., art. 424) o relativa (Cód. Civ. y Com.,
art. 425) en concordancia con el art. 403 del Cód. Civ. y Com. La nulidad absoluta no puede sanearse ni por "...
confirmación del acto ni por la prescripción de la acción, en tanto que prevé como sanción de actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres"; mientras que la relativa "... permite su
saneamiento por confirmación posterior del acto o por prescripción de la acción, en tanto la ley impone la
sanción de nulidad sólo en protección del interés de determinadas personas" (cfr. Castro, Natalia, "Delitos contra
el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 880).
(52) Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) - Asturias, Miguel A. (coord.), Código Penal..., t. 2, p. 348
agregan otros casos previstos por leyes especiales que prohíben el matrimonio, como la lepra (ley 11.359) y
afección venérea (ley 12.331). Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal..., ps. 186-187 señala que, respecto a
los enfermos de sida o a los portadores asintomáticos de HIV, nuestra ley civil no los considera comprendidos en
el impedimento matrimonial transitorio —mientras dure el período de contagio— que establecen las leyes
12.331 y 16.668 y, como hasta ahora no se puede decir que hay un momento en el que finaliza ese período, no
es conveniente que se incluya a esa enfermedad dentro de esos impedimentos porque equivaldría a una
prohibición absoluta que implicaría una violación del ius connubio, como derecho del hombre a casarse y a
fundar una familia, reconocido por tratados internacionales que, desde la reforma de 1994, tienen jerarquía
constitucional (cfr. Fanzolato, Eduardo I., El sida y el derecho de familia, Revista de la Facultad, Marcos Lerner
Editora, Córdoba, vol. 2, nro. 1, 1994, ps. 103-113).
(53) Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación.
Comentado y anotado, 1a ed., Erreius, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 879 con cita de doctrina Natalia De la Torre y
Donna. Además, puntualiza que, a la luz de las recientes reformas en materia civil y comercial y los escasos
procedentes actuales de aplicación de estas figuras penales, el camino más conveniente sea reencauzar este tipo
de conflictividad, llevándola a límites tolerables, a partir de las distintas formas de gestión con las que cuenta el
Estado, desde la no intervención, las instancias administrativas, la justicia civil y comercial, de familia, y luego,
ante la ineficacia de estas, recurrir a la forma más fuerte que está representada por el sistema penal, puesto que
la justicia penal es, sin duda, el nivel más fuerte de intervención estatal en la conflictividad social y, por ende,
debe ser la ultima ratio.
(54) Para Soler, es posible el dolo eventual. Fontán Balestra (ob. cit., p. 277) quien afirma que el pensamiento
de Soler es válido para la caracterización del dolo en general, pero que cuando la ley exige un específico
conocimiento, esta exigencia no puede ser identificada con el dolo, ni reemplazada por la idea de que se dude
sobre algo (Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. [dirs.] - Asturias, Miguel A. [coord.], Código Penal..., t. 2, p. 352
y nota 27).
(55) "Configura el delito de matrimonio ilegal la acción del procesado que contrajo nuevas nupcias estando
subsistente el primer matrimonio; ya que el error que consagra el art. 34, inc. 1, CP, como eximente de
responsabilidad es el error de hecho (para la concepción tradicional), o de tipo (para la doctrina moderna) y
debe ser esencial, recaer sobre un elemento normativo del tipo y excusable, extremos no acreditados,
teniéndose en cuenta que ya fue condenado por el mismo delito que hoy motiva su juzgamiento" (CNac. Crim. y
Correc., sala V, 19/6/1984, "Franco O.").
(56) En igual sentido, Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal. Parte Especial, Lerner, Córdoba, 1992, t. IV,
p. 409, y señala que, lo que sustenta la criminalidad del hecho no es la unidad del impedimento ni la uniformidad
del conocimiento de los contrayentes, sino el dolo de cada uno fundado en su conciencia de la nulidad absoluta
del acto.
(57) En materia de culpabilidad la duda equivale a la ciencia, por lo que no puede admitirse la excusa del
procesado por el delito de matrimonio ilegal, que sostiene que tuvo noticias del fallecimiento de su esposa y no
corroboró fehacientemente el hecho, porque es evidente que la duda anidó en su espíritu. CNac. Crim. y Correc.,
sala 5a, 16/12/1977, "González, Luis R.", LL 1979-C, 404.
(58) El error excluye el dolo; por ejemplo, el que se vuelve a casar creyendo fundadamente que su cónyuge
había muerto o el que se casa sin saber que lo hace con una hija ilegítima de su padre. Por otro lado, se
configura el delito de matrimonio ilegal si era fácilmente superable el error de prohibición del imputado, que
ocultó el casamiento anterior y consideró que, por tener nueva documentación con un nombre distinto, su
proceder no era reprochable (CNac. Crim. y Correc., sala I, 9/9/1986, c. 30.681, "Aquino, R. A." menc. por Aboso,
Gustavo E., Código Penal..., p. 729).
(59) La jurisprudencia ha resuelto: "Queda configurado el delito de matrimonio ilegal bilateral —art. 134, CP—
y no el de bigamia —art. 135, inc. 1º— si por los dichos del procesado, corroborados por los de la segunda
ilegítima cónyuge, puede admitirse que aquél le dijo a ésta, antes de contraer enlace, que ya se encontraba
casado" (CNac. Crim. y Correc., sala III, 14/12/1976, "M. J. C.").
(60) Ver, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A. (dir.), Código Penal de la
Nación. Comentado y anotado, 1a ed., Erreius, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 884. De otra opinión, Balcarce, Fabián
I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 262 que sostiene que, no se consuma
con la confección del acta matrimonial ni la firma de esta por parte de los contrayentes, por dos motivos: por un
lado, el acta se confecciona o firma una vez ya celebrado el matrimonio (art. 420 Cód. Civ. y Com.), vale decir, se
trataría del agotamiento del delito; y por el otro, su función es meramente probatoria (art. 423 Cód. Civ. y Com.).
(61) La doctrina mayoritaria admite la tentativa (Núñez, Soler, González Roura, Breglia Arias, Gauna, Laje
Anaya, Villada). Buompadre la admite, y señala que el acto matrimonial bien puede verse frustrado por causas
ajenas a la voluntad de los contrayentes, por ejemplo, por la irrupción del cónyuge del matrimonio anterior en el
momento en que iba a comenzar la firma del acta de matrimonio o antes de que el oficial público concluya el
acto. Los actos anteriores a la celebración del matrimonio, como serían la presentación de partidas, exámenes
médicos, etc., son meros actos preparatorios no punibles (Buompadre, Jorge E., Manual de derecho penal. Parte
Especial, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 263). En igual dirección, Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) -
Asturias, Miguel A. (coord.), Código Penal..., t. 2, p. 352 señalando que las diligencias previas llevadas a cabo en
aras de la celebración matrimonial son meros actos preparatorios: realización de exámenes prenupciales,
solicitud de día y hora para contraer enlace, etc. Los inmediatamente anteriores al matrimonio deben reputarse
acto de tentativa: constitución de testigos, presentación de documentos de identidad, expresión del
consentimiento, etcétera.
(62) "No configura tentativa la acción del procesado que llegó junto a su novia y dos testigos a firmar la
anotación preliminar que se acostumbra confeccionar previamente al acta, y la boda fue frustrada por la esposa,
si el matrimonio no ha tenido principio de celebración, excepcional supuesto en el que podría hablarse de
tentativa" (CCC Mendoza, 22/12/1944, "G. M. B.", LL VII-801 menc. por Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte
Especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. II-A, p. 35).
(63) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. II-A, p. 36.
(64) Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., "Introducción al título delitos contra el estado civil", en Baigún,
David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.). Código Penal..., t. 5, p. 23. Además, señalan los
autores citados que, no hay uniformidad de criterio en cuanto a la responsabilidad del oficial público, a quien,
dada su intervención necesaria, algunos autores reprochan su accionar en calidad de partícipe necesario y otros,
en carácter de autor.
(65) Ramos, Juan P., Curso de derecho penal, Ariel, Buenos Aires, 1938, t. V, p. 280.
(66) Así, el Cód. Civ. y Com. art. 424 reza: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los
impedimentos establecidos en los incisos a), b), c) y e) del artículo 403". Y a continuación, el art. 425 del digesto
nacional, expresa: "Es de nulidad relativa: a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso f) del artículo 403 [...]; b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del
artículo 403. [...]".
(67) Buompadre, Jorge E., Manual de derecho penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 262.
(68) Así señala Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 729 que, el matrimonio se formaliza cuando ambos
contrayentes, en presencia de un oficial público, prestan su consentimiento para celebrar el acto en
cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 416 y ss. del Cód. Civ. y Com. (ley 26.944). La ausencia de alguna de
las formalidades esenciales prescriptas por la ley civil acarrea la nulidad del matrimonio y la falta de tipicidad de
la conducta (arts. 424 y ss. del Cód. Civ. y Com.).
(69) Buompadre, Jorge E., Manual de derecho penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 258 —con
agregado nuestro—.
(70) Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina. Parte Especial. Comentado, 2a ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, t. I, ps. 493-494.
(71) CNCrim. Correc., sala V, 19/6/1984, "Franco". El imputado ya había sido condenado con anterioridad por
el mismo delito de bigamia, y pretendía eximirse de responsabilidad invocando la causal del art. 34, inc. 1º Cód.
Penal (cit., Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 497).
(72) Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 260 con cita de
Laje Anaya.
(73) Así, Molina, Gonzalo J., Manual de derecho penal..., p. 350.
(74) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 729. Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal..., p. 187 nota 4
señala que, en materia de bigamia la cuestión relativa a si la constituye el ulterior matrimonio en el extranjero
subsistiendo el contraído en el país, ha dividido las opiniones. Unos piensan que, en ese caso, existe bigamia,
porque los efectos del matrimonio contraído en el extranjero se producen en el país y se ataca la institución del
matrimonio monogámico o se viola la ley nacional del matrimonio, que es de orden público. Otros niegan la
existencia de bigamia, porque los efectos típicos del delito no se producen en el país, según piensan, lo exige la
fórmula "por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina" (Cód. Penal, art. 1º,
inc. 1º); sea porque el segundo matrimonio contraído en el extranjero era válido según la ley que lo regía; sea
porque ese matrimonio no produce ningún efecto en el país porque carecería de significación para la ley
argentina (ver Núñez, Ricardo C., Tratado, t. I, p. 174). La solución está dada por la regla del art. 1º, inc. 1º del
Cód. Penal mencionado. Los efectos a que se refiere esa regla no son los resultados típicos de los delitos
materiales o de resultado, pues ellos están contemplados, como delitos cometidos a distancia desde el
extranjero, en la fórmula "delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina" de dicho inc. 1º. Los
"efectos" a que se refiere el inc. 1º son aquellos a cuyo resguardo atiende el castigo del delito. Cuando el casado
en este país contrae otro matrimonio en el extranjero, que de no subsistir el anterior sería válido entre nosotros,
al volver al país falsea su estado civil y su falsedad produce entre nosotros, mientras no se descubra la
subsistencia del anterior matrimonio, respecto al estado civil y los bienes, los efectos de un matrimonio valido.
Para que exista bigamia es necesario que ambos matrimonios sean formalmente válidos. La validez o nulidad del
matrimonio es una cuestión prejudicial al ejercicio de la acción penal por bigamia, que debe resolver la justicia
civil (Cód. Civ. y Com.). Si la excepción de nulidad es deducida una vez instaurada la acción penal y, prima facie,
está seriamente fundada, la causa penal debe paralizarse (Cód. Proc. Penal Córdoba, art. 11).
(75) Cfr. Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) - Asturias, Miguel A. (coord.), Código Penal..., t. 2, p. 349.
D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 306 señala que, la
Cámara Criminal Plenario "Rajil, Arturo", 21/8/1959 (LL 97-680; JA 1960-II, 77; ED 7-350) ha resuelto: "El
matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas domiciliadas en el país, estando subsistente uno anterior
no disuelto, no surte efectos en el ámbito penal".
(76) El casado en primeras nupcias que al contraer segundo matrimonio obra creyendo con fundados motivos
y por razones atendibles que el primer matrimonio había dejado de existir, no comete delito de bigamia. C. Fed.
Bahía Blanca, 20/4/1937, "Casanova, Ramón c. López Carlés, José", LL 15-853.
(77) Buompadre, Jorge E., Manual de derecho penal. Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 258; Tazza,
Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 493 señala que, en efecto, para que puedan darse los requisitos típicos de este
delito será necesario que dos personas aborden el dominio funcional del hecho prohibido. En caso contrario, de
producirse el hecho, seguramente deberíamos ahondar en las profundidades del artículo siguiente —135, inc. 1º
— del Cód. Penal, pero jamás podrá realizarse el tipo penal en comentario.
(78) Incurre en el delito de estafa procesal la procesada que contrajo segundo matrimonio sin estar disuelto el
primero y adoptó una niña inscribiéndola como hija propia, si tras el fallecimiento del segundo "marido" y de la
niña se presentó a la sucesión ab intestado con la partida de matrimonio ideológicamente falsa (en la que se
decía que era soltera), en procura del acervo hereditario. CNCrim. y Correc., sala 5a, 25/8/1981, "Soko, Aída E.".
(79) El delito de matrimonio ilegal concursa idealmente con el de falsedad ideológica —arts. 134 y 293 del Cód.
Penal— ya que el encausado tenía el deber jurídico de decir la verdad ante el oficial público, encargo del
Registro Civil y, no obstante, ocultó su verdadero estado, expresando ser soltero. CNCrim. y Correc., sala 5a,
17/12/1968, "Campos, Carlos A.", ED 25-571.
(80) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, 6a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 1136 nota 20. Por su parte, Tazza,
Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 498 sostiene que, al exigir que se culmine definitivamente con la ceremonia
ritual y que sean impuestas las firmas de los testigos del acto y de los respectivos contrayentes, estamos
asegurando a la vez que solo con la falsedad documental por falsedad ideológica este delito se perfecciona.
(81) Así, Cafferata Nores, José I. - Hairabedian, Maximiliano, "La prueba en el proceso penal. Con especial
referencia a los Códigos Procesales Penales de la Nación y de la Provincia de Córdoba", 6a ed., LexisNexis,
Buenos Aires, 2008, p. 44.
(82) Código Procesal Penal Federal (Cód. Proc. Penal Federal, ley 27.063) dispone: "Art. 28.— Regla de no
prejudicialidad. Los jueces deben resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las
prejudiciales. Si la existencia de un proceso penal dependiera de la resolución de otro, el ejercicio de la acción
penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en el otro proceso recaiga sentencia firme. No obstante, los jueces
deberán apreciar si la cuestión prejudicial es seria, fundada y verosímil, y en el caso de ser invocada con el
exclusivo propósito de dilatar el proceso, ordenarán que éste continúe". Código Procesal Penal de la Nación
(Cód. Proc. Penal, ley 23.984): "Art. 10.- Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial
establecida por la ley, el ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en la otra jurisdicción
recaiga sobre ella sentencia firme". Almeyra, Miguel A. (dir.) - Báez, Julio C. (coord.),Código Procesal Penal de la
Nación. Comentado y anotado, 1a ed., La Ley, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 334 pone de relieve que, la
prejudicialidad tiende a evitar que se emitan sentencias contradictorias, dotando al sistema de seguridad
jurídica. Y seguidamente manifiesta que, en la legislación (nacional) la única cuestión perjudicial es la
concerniente a la validez o nulidad de los matrimonios que debe ser examinada y resuelta por el juez civil (no
penal) en el marco de un proceso que tramita bajo su jurisdicción y cuyo pronunciamiento es vinculante (causa
estado) para el tribunal penal respecto al tema decidido. De ese pronunciamiento dependerá la existencia del
delito que debe investigar el juez penal, quien no puede revisar lo decidido por el juez civil con autoridad de cosa
juzgada.
(83) Cafferata Nores, José I. - Tarditti, Aída,Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, 1a
ed., Mediterránea, Córdoba, 2003, t. 1, p. 100.
(84) Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 263. En igual
sentido, Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) - Asturias, Miguel A. (coord.), Código Penal..., t. 2, p. 349 así
puntualiza -con cita de doctrina- que, la determinación de la validez del primer matrimonio debe dirimirse en
sede civil (JA 14-938), dando lugar a una cuestión prejudicial... que paraliza la iniciación o prosecución de la
acción penal. Sostienen Breglia Arias y Gauna que el planteo en sede civil puede ser hecho antes o después de
iniciada la causa penal por bigamia. El trámite de esta y la prescripción de la acción quedan en suspenso (art. 67,
Cód. Penal) hasta que concluya la causa civil. Una vez que el juez civil decretó la nulidad del primer matrimonio,
el delito de matrimonio ilegal por bigamia desaparece. Al respecto el juez penal está obligado a dictar el
sobreseimiento del imputado. Inversamente, si en sede civil se declara la validez de la primera unión, el juez
penal no está obligado a condenar, por esa sola razón, al acusado. Antes, debe verificar si en el proceso han
concurrido todos y cada uno de los elementos del tipo penal. A lo único que está obligado el juez penal es a
aceptar la decisión de su par civil sobre la nulidad o validez del matrimonio anterior (Buompadre). En igual
sentido, D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 306.
(85) Así, Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho Penal..., t. 1, p. 277 exponen que la acción material sea
parcialmente la misma (contraer matrimonio), no es exactamente igual (al art. 134); además, en el tipo del art.
135, inc. 1º, queda excluida la codelincuencia y el elemento subjetivo no funciona como en el art. 134, razones
todas ellas que señalan (o persuaden a) su autonomía respecto del delito previsto en este último. En igual
sentido, Donna, Edgardo A., Derecho Penal..., t. II-A, p. 37.
(86) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1139. En igual sentido, Tazza, Alejandro,
Código Penal..., t. I, p. 500 señala que, en la ley argentina la lesión al bien jurídico tutelado es mayor en estas
condiciones, puesto que no se va a ver afectado solamente el estado formal de la situación jurídica en la que se
encuentra el autor del delito, sino que a la vez existe un perjuicio particular causado al contrayente de buena fe.
(87) En el supuesto de la bigamia, Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) - Asturias, Miguel A. (coord.),
Código Penal..., t. 2, p. 354 suma al cónyuge del anterior matrimonio. Igual, Donna, Edgardo A., Derecho penal...,
t. II-A, p. 41.
(88) No discutida la existencia de los casamientos realizados por el acriminado, el primero válido, y el último
ilegítimo, y perfectamente demostrado por los dichos del imputado y de la segunda mujer que aquel le ocultó a
esta la existencia del ligamen anterior, el procesado cometió el delito de matrimonio ilegal unilateral —art. 135,
inc. 1º, Cód. Penal—. CNCrim. y Correc., sala 3a, 1/6/1976, "E., C. M.", ED 71-205.
(89) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., p. 216.
(90) Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p.
886 con cita de Molinario. Por su parte, Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 39 señala que Molinario y
Aguirre Obarrio trabajan un caso en donde se pone de manifiesto que, si uno de los contrayentes reconoció ante
el otro que se encontraba casado, aunque este último se tome en broma la aserción, no hay ocultación.
(91) En igual sentido, Pravia, Alberto, ob. cit., sostiene que la ocultación del impedimento puede hacerse por
cualquier medio, desde el propio silencio hasta un ardid, engaño o mentira, pero no necesariamente se requiere
de una estratagema, el solo hecho de no contarle al contrayente de buena fe la circunstancia invalidante para
contraer matrimonio es suficiente para configurar el matrimonio ilegal unilateral.
(92) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 277. Los autores citados señalan que, en
cualquier —y en todo— caso, tiene que tratarse de un ocultamiento que produzca el efecto de hacer que el otro
(contrayente) permanezca en la ignorancia. En igual sentido, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código
Penal..., t. 1, p. 1139 señalan que, el cónyuge puede actuar ocultando, mintiendo o silenciando su situación,
pues la ley de matrimonio supone el deber de decir verdad. Así, "incurre en el delito de bigamia quien contrae
nuevas nupcias, silenciando su condición de casado" (CNCrim. y Correc., sala I, 9/9/1986, BICCC 1986-3, 882; íd.,
íd., 5/6/1962, LL 107-277).
(93) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 278. En opinión de Balcarce, Fabián I. (dir.) -
Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 264, la terminología más apropiada para
referirse a los testigos y al oficial público sería la de partícipes necesarios en tanto que el art. 418 Cód. Civ. y
Com. establece, además de la obligatoria asistencia del oficial público, la necesidad de que concurran,
dependiendo del caso concreto, dos o cuatro testigos.
(94) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, ps. 277-278.
(95) Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II,
ps. 886-887.
(96) Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto., Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, 2a
ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 579. Castro, Natalia "Delitos contra el estado civil", en Riquert,
Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 885.
(97) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., p. 216.
(98) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 38.
(99) Menc. en Arce Aggeo, Miguel A. - Báez, Julio C. (dirs.) - Asturias, Miguel A. (coord.), Código Penal..., t. 2, p.
355.
(100) En ese sentido, Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 278.
(101) Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 503. Igual Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1,
p. 528 señala que, se trata de un caso de apariencia de matrimonio, dado que no existe un matrimonio legal ni
ilegal.
(102) Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., "Introducción al título delitos contra el estado civil", en Baigún,
David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal..., t. 5, p. 63. En igual sentido,
sostiene Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 279 que, es erróneo su inclusión en el
Título IV del Libro II del Código Penal, dado que en nada alteraría el estado civil un matrimonio que, en verdad,
es inexistente, por lo cual en otros sistemas se lo pune como delito contra la honestidad o buenas costumbres: la
simulación del matrimonio se castiga, pues, en cuanto se lo utiliza como medio para que la víctima consienta en
ser accedida carnalmente. Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 42 señala también, tal como lo sostuvo
Peco, que el lugar más propio para este tipo penal sería el de los delitos contra la honestidad. Ya, Carrara
afirmaba que sería menester, por tanto, buscar en otros títulos la represión de este delito, y recurrir al estupro
calificado por simulación de matrimonio cuando por este medio se hubiera logrado tener acceso carnal con la
mujer, y si faltan esos elementos, recurrir a los títulos de falsedad en donde rija el matrimonio civil, y a los
delitos contra la religión donde se admiten otros matrimonios fuera de los religiosos.
(103) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, ps. 312-313.
(104) Citado en Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, ps. 41-42. Igual opinión tiene Creus, Carlos -
Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 279.
(105) Advierte Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 42 que se afirma doctrinariamente un estado de
perturbación en la organización de la familia y en todas las consecuencias que de ello derivan (en tal sentido,
Creus dice que presenta un efectivo atentado al estado civil, ya que se asigna falsamente a la persona un estado
de familia que no se tiene). Se trata de delitos en donde, como se ha visto, existen varios bienes jurídicos
lesionados; en este caso, el estado civil, por una parte, y el de la víctima por otro, pero, dado el lugar en que el
legislador eligió colocar al delito, pareciera que el principal es —como evento de incertidumbre o confusión— el
del estado civil de una persona. También, se piensa como bien jurídico protegido la libertad de decisión del
sujeto pasivo mediante el engaño del estado civil de la otra persona (Molinario - Aguirre Obarrio) o la tutela del
que obra con buena fe, ya que el acto debe ser totalmente simulado (Soler). En el matrimonio simulado se tiene
en cuenta no solo la falta de consentimiento, el engaño de la víctima, sino también el empleo, como medio, de
las solemnidades, aunque aparentes, prescritas en garantía de la institución social como el matrimonio,
invocándola falsamente (González Roura).
(106) Doctrina citada por Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de
la Nación..., t. II, ps. 888-889.
(107) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 313. Castro,
Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 888.
(108) Advierte Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, ps. 265-
266 que la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. alguien podría opinar que, a simple vista, la referencia a
"simulare matrimonio con ella" estaría dejando fuera del tipo penal la hipótesis en la que ambos contrayentes
son dos personas de sexo masculino... La alusión a ella no sería aplicable a un hombre y, por lo tanto, una
interpretación contraria podría considerarse una vulneración al principio de legalidad y una interpretación in
malam partem. Sin embargo, (...) si se lee detenidamente el precepto normativo, es posible interpretar que el
legislador, al agregar el pronombre personal ella, estaba refiriéndose al sustantivo persona. Según el Diccionario
de la Real Academia Española (RAE), persona lo es tanto un hombre como una mujer. En definitiva, cuando el
legislador refiere a ella, está aludiendo a la persona engañada. Y como tal (persona), se está indicando tanto a un
hombre como a una mujer.
(109) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 731; D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código
Penal de la Nación..., t. II, p. 313 simular que se contrae matrimonio, es realizar una parodia que -
tradicionalmente- implicaba "colgar un cartel con la leyenda 'Registro Civil', montar una oficina, con una falsa
chapa oficial, tal vez bandera en el despacho, falso oficial público, falsos amanuenses y fotógrafo"; la descripción
es de Molinario quien añade que "hace años que nadie pone empeño en cometer este delito. O que no se
denuncia, porque la víctima tiene vergüenza en divulgar que ha caído en semejante lazo". Por su parte, Navarro,
Guillermo R. - Raña, Andrea F., ob. cit., p. 64 señala que, desde los tiempos de vigencia del matrimonio según
texto original del Código Civil encontramos el único ejemplo de simulación en la obra El casamiento del Laucha,
de Roberto J. Payró. En razón de ello, entendemos junto a destacada doctrina que, no resulta necesario que esta
conducta forme parte del catálogo penal, ya que eventualmente puede ser sancionada en sede civil o
administrativa (cfr. Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la
Nación..., t. II, p. 889).
(110) Cfr. Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 279.
(111) Por ejemplo, en tal caso, no se da este delito (sin perjuicio de otro u otros), cuando la víctima ha perdido
la memoria en un accidente de tránsito; y un oportunista, aprovecha esta situación y se hace pasar por su pareja
(esposo) utilizando ciertos artilugios -que no es justamente la simulación de la celebración matrimonio- para
lograr accederla sexualmente. El derogado art. 121 de nuestro Cód. Penal penaba a quien "abusare del error de
una mujer fingiéndose su marido y tuviera acceso carnal".
(112) Refiere D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, ps. 313-314
que, en cuanto a la idoneidad, se ha sostenido que es preciso que la "obra aparente y fingida" de la que se vale
el sujeto activo sea objetivamente apta para inducir a una persona medianamente normal a tener por cierto un
acto de celebración de matrimonio; ello reclama que —por ejemplo—, el acto ocurra en una oficina, y ante
alguien que se comporte como el funcionario facultado para casar a los novios.
(113) Cfr. Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 731.
(114) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 44.
(115) Buompadre, Jorge E., Manual de derecho penal..., p. 266. Además, señala que, la finalidad que pueda
perseguir el autor con el matrimonio simulado, por ejemplo, lograr la relación sexual, ventajas económicas,
venganza personal, etc., son ajenas al tipo subjetivo, pero pueden servir de antecedentes para la cuantificación
de la pena.
(116) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1141.
(117) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 280. Si estas finalidades efectivamente se
lograron ejecutar, serán ponderadas, en su caso, al momento de la determinación y graduación de la pena (ver,
Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 889).
(118) Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto, Código Penal..., t. 1, p. 581.
(119) En tal sentido, Molinario ejemplifica con el acto que se está realizando en la sede central del Registro Civil,
usando una sala desocupada y el libro de actas oficial, durante el cual el contrayente engañado se da cuenta (o
porque un tercero se lo advierte) de la superchería porque el fingido oficial público no lee las disposiciones del
Código Civil. Fontán Balestra se limita a señalar que no parece posible que el hecho quede en grado de conato;
doctrina mencionada en D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p.
314.
(120) Soler, Sebastián citado por Navarro, Guillermo R. - Raña, Andrea F., ob. cit., p. 65.
(121) Entendemos que si es un particular que se hace pasar por un oficial público para celebrar un matrimonio
será punible de acuerdo a los principios generales de la participación (participación necesaria). Si efectivamente,
es un oficial público que se presta para simular un matrimonio (por una importante suma de dinero) su conducta
queda desplaza por lo que manda el art. 136, párr. 3º, del Cód. Penal.
(122) Los testigos (si lo hubiere) en la celebración del matrimonio falso (ya que cierta doctrina no lo exige),
pueden quedar fuera del margen de la normativa punitiva, si ellos también fueron engaños por el agente.
(123) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., p. 237.
(124) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 44.
(125) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 279.
(126) Cfr. Buompadre, Jorge E., Manual de derecho penal..., p. 266.
(127) Donna, Edgardo A., Derecho Penal..., t. II-A, p. 45.
(128) Cfr. Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 529.
(129) Donna, Edgardo A., Derecho Penal..., t. II-A, ps. 46-467.
(130) Señala Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 268 que
los términos "matrimonio" y "oficial público" son elementos normativos requeridos de un presupuesto lógico de
una norma. En relación con el segundo (oficial público), se torna necesario recurrir a una reglamentación
extrapenal para determinar, no solo quien puede ser designado oficial público sino también, el alcance y sentido
de su competencia y de los deberes que está obligado a cumplir en el ejercicio de sus funciones. A modo de
ejemplo, el art. 417, Cód. Civ. y Com. establece el deber de suspender la celebración del matrimonio si de las
diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes o se deduce oposición; el art. 418 del
mismo Código ordena que el matrimonio debe celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
(131) Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 507.
(132) Señala Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 507 que la autorización a la que se refiere el tipo penal
debe ser entendida como el acto de celebrar el matrimonio, es decir, llevar adelante el procedimiento
establecido por la ley civil cumpliendo el oficial público con aquellos trámites necesarios para su debida
realización.
(133) Donna, Edgardo A., Derecho Penal..., t. II-A, p. 47 nota 123 aclara que, la figura obviamente no se refiere a
la simulación de matrimonio (art. 135 inc. 2), ya que tal parodia es inconciliable con la autorización a la que se
pretende incriminar.
(134) Cfr. Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 529. En igual sentido, Núñez, Ricardo C.,
Manual de derecho penal..., p. 189.
(135) Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 507.
(136) Por cierto, estas disposiciones también son mencionadas en Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L.
(coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 267.
(137) Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 529.
(138) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 47.
(139) Expresa Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 733 con cita de Creus que, el error o la ignorancia sobre la
circunstancia del desconocimiento por parte de uno de los contrayentes, en el supuesto del art. 135, inc. 1º, del
Cód. Penal, puede conducir al oficial público a hacerse pasible de la pena menos grave del art. 134.
(140) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 316 con cita de
Donna y Fontán Balestra.
(141) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 281.
(142) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 49.
(143) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 280.
(144) Ibídem, p. 281.
(145) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 47.
(146) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 315.
(147) Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 507.
(148) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 316.
(149) En ese sentido, ver Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II,
p. 268.
(150) Debe mediar una relación directa entre la omisión y la ignorancia del impedimento que es causa de
nulidad.
(151) Señala Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación...,
t. II, p. 892 que esos requisitos están detallados en el art. 416 del Cód. Civ. y Com. relacionado a la solicitud
inicial de quienes pretenden contraer matrimonio. Además, el art. 420 del mismo cuerpo legal consigna los
requisitos del acta.
(152) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 733. Pone de relieve Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L.
(coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 269 que no es necesario el incumplimiento de todos los requisitos
legales. Es suficiente que no se haya observado uno de ellos para dar lugar a la posible comisión del injusto.
(153) La ley penal no sanciona cualquier actuación negligente sino solamente la violación en el cumplimiento de
las reglamentaciones que estaba obligado a respetar en virtud de su cargo.
(154) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 283. Igual, Aboso, Gustavo E., Código
Penal..., p. 733.
(155) Ver, D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 317 citando a
Soler, Núñez, Fontán Balestra.
(156) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 282.
(157) En igual sentido, refiere Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal..., p. 189 que el agente puede
cometer el delito por culpa, si por no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del
matrimonio, autorice sin más y sin saberlo un matrimonio ilegal... La falta de saber que fundamenta la atribución
del delito por culpa comprende también la duda del oficial público, que no es conocimiento cierto. Se trata de
una culpa por inobservancia de las comprobaciones que la ley exige llenar al oficial público para cerciorarse de
que no existe un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio, como son la exigencia de la copia
de la sentencia que hubiera anulado o disuelto... un matrimonio anterior y la declaración de dos testigos sobre la
habilidad de las partes (...). Por su parte, Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 508 considera que el dolo
eventual no puede quedar alcanzado por esta figura. En opinión de Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L.
(coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 269 señala que, no resultaría dogmáticamente coherente afirmar
que, por un lado, se trata de un tipo imprudente; y por el otro, admitir dolo eventual. Ello atentaría contra el
principio de proporcionalidad al sancionar conductas distintas (una dolosa —si bien eventual— y otra
imprudente) con la misma pena. Laje Anaya lo considera un delito doloso.
(158) Ver, Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 49.
(159) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 283.
(160) Cfr. Rivera, Euclides Nicolás - Martínez, Gustavo, Manual de derecho penal..., t. I, p. 330. En igual sentido,
Núñez menciona que la ley penal en este caso no resguarda el matrimonio frente a la existencia de
impedimentos, sino que "...protege los modos de ejecución requeridos para que el matrimonio se celebre con la
exactitud legalmente debida".
(161) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 283.
(162) Mencionado en Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 50.
(163) Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p.
894. Señala la Dra. Castro que otra novedad que incorpora el nuevo Código es que la existencia del matrimonio
no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo,
siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
públicamente (art. 407). Esta incompetencia si bien no obsta a reconocer como existente el matrimonio
celebrado, es pasible en sede penal, de generar la multa descripta en el art. 136, último párrafo.
(164) Si bien la norma prescribe que "...sin haber observado todas las formalidades exigidas..."; la doctrina ha
sido categórica en señalar que "basta con que se trate de una sola (formalidad)". Así, Breglia Arias, Omar -
Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1144 expresa que "las formalidades" aludidas deben ser interpretadas
como inobservancia de alguna de las formalidades y no como requerimiento de plurales observaciones.
(165) Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 271. Creus,
Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 283. Aseveran —los últimos juristas— que la norma penal
está destinada, precisamente, a procurar que ellas se cumplan para preservar la validez de los matrimonios que
se celebren.
(166) O simulado —agregamos nosotros—, ya que la inobservancia de las formalidades se realiza justamente
para que el matrimonio no sea de aquellos existentes y/o legales.
(167) Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 530.
(168) Ídem.
(169) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 284.
(170) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 51.
(171) Aceptando la tentativa Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p.
271 trayendo a colación el siguiente ejemplo: el oficial público omite acreditar la presentación de la copia
debidamente legalizada de la sentencia de disolución de matrimonio de uno de los contrayentes y, previo a
declararlos unidos en matrimonio, interviene un tercero frustrando la consumación del acto. En igual sentido,
Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 51, entiende que no hay inconvenientes en aceptar el delito
tentado, en este caso, ya que se trata de un delito doloso.
(172) Así lo admite Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p.
271.
(173) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 284.
(174) La regla era (y es): "El Derecho Penal no podía castigar lo que el ordenamiento civil permitía".
(175) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 52.
(176) Cfr. Molina, Gonzalo Javier, Manual de derecho penal..., p. 358. Además, señala que, en otras
modificaciones anteriores de la ley civil, se pretendió entender que, para el tipo penal en cuestión, impúberes
serían todos aquellos que no pueden casarse. En su momento la "analogía" era in bonam partem, ya que la ley
civil comprendía una edad diferente para la capacidad de contraer matrimonio. Con la legislación civil vigente,
hacer la interpretación que se proponía para los menores impúberes, sería una extensión ampliatoria de la
punición, y, por consiguiente, analogía in malam partem, prohibida por el principio de legalidad. En igual sentido,
Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 53.
(177) Así lo sostiene categóricamente, Molina, Gonzalo J., Manual de derecho penal..., p. 359. En esa dirección,
parece apuntar la doctrina, así se ha dicho que "las normativas que han ido mutando a través de los años (de la
legislación civil) y cuyos avances no se han visto reflejados en el Código Penal" (De La Torre); ya Molinario
anticipaba que "las modificaciones de la ley civil han roto su relativo paralelismo con la ley penal"; por su parte,
Buompadre impulsa la revisión del precepto. Ver, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert,
Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 896.
(178) De la Torre, Natalia, "Delitos contra el estado civil de las personas; familias e identidades en plural", en
Zaffaroni, Eugenio - Herrera, Marisa (dirs.), El Código Civil y Comercial y su incidencia en el derecho penal.
Impacto del derecho civil y comercial en el derecho penal desde una perspectiva constitucionalizada,
Hammurabi, Buenos Aires, 2016, ps. 335-336 menc. por Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en
Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 897.
(179) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 52.
(180) En tal sentido, Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 531 quien dice que el sujeto
activo son los representantes legítimos del menor, esto es, los padres matrimoniales o extramatrimoniales, los
padres adoptivos y el tutor. La doctrina también advierte que, será muy difícil la comisión de este delito si el
oficial público no incurre también en la inobservancia de alguna de las formalidades exigidas para la celebración
del matrimonio, ya que, de observarlas con la necesaria diligencia, advertirá que el acto no puede celebrarse por
la edad de uno o de ambos contrayentes (Fontán Balestra, Carlos citado por Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos,
Roberto., Código Penal..., t. 1, p. 587).
(181) Entiende, Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, ps. 273-
274 que, el término "representante legal" es un elemento normativo requerido de un presupuesto lógico de una
norma. Por tal motivo y con el objeto de poder concretar en cada caso concreto quien es el representante
legítimo del menor, se deberá acudir a las disposiciones del Cód. Civ. y Com. Tan solo a título de ejemplo, esta
normativa establece que ejercerán la responsabilidad parental en el caso de convivencia con ambos
progenitores: a ambos (art. 641, inc. a], Cód. Civ. y Com.); en el caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad
de matrimonio: a ambos progenitores, aunque por voluntad de ellos o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a solo uno de ellos o establecerse distintas modalidades (art. 641, inc. b], Cód. Civ. y
Com.); en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor: al otro (art. 641, inc. c], Cód. Civ. y Com.); en caso de hijo
extramatrimonial con un solo vínculo filial: al único progenitor (art. 641, inc. d], Cód. Civ. y Com.); en caso de hijo
extramatrimonial con doble vinculo filial si uno se estableció por declaración judicial: al otro progenitor. No
obstante ello, y en interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio
conjunto o establecer distintas modalidades (art. 641, inc. e], Cód. Civ. y Com.). A tenor del art. 643, Cód. Civ. y
Com., en interés del hijo y por razones justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente. De igual modo, el progenitor a cargo del hijo puede delegar
dicha responsabilidad a su cónyuge o conviviente (art. 674, Cód. Civ. y Com.). Por el art. 644, Cód. Civ. y Com.,
los progenitores adolescentes, casados o no, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos. Señala el art. 645,
inc. a), Cód. Civ. y Com. que, en los casos de hijos con doble vínculo filial, se requiere consentimiento de ambos
progenitores para autorizar el matrimonio de los hijos adolescentes entre 16 y 18 años.
(182) Ver lo que hemos señalado más arriba sobre el "menor impúber". Si bien, la expresión "impúber" de
acuerdo con las modificaciones de la legislación civil actual, y el atraso en modificarse el art. 137 trae confusión y
es erróneamente utilizado en nuestro Código Penal.
(183) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 285.
(184) Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 274 señala que,
vocablo "consentimiento" también es un elemento normativo requerido de un presupuesto lógico de una
norma. El art. 406, Cód. Civ. y Com. establece que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y
libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para
celebrarlo. Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente (art.
409, inc. a], Cód. Civ. y Com.) y el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente (art. 409, inc. b],
Cód. Civ. y Com.). Igual presupuesto debe tener el "consentimiento" del representante legal; y así lo señalamos
en el texto principal.
(185) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 736. De otra opinión, Molina, Gonzalo J., Manual de derecho
penal..., p. 359 quien sostiene que el delito se consuma en el momento en que se otorga el consentimiento,
independientemente de que se celebre efectivamente el matrimonio.
(186) Estima Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 510 que la pena a la que alude el art. 137 del Código en
comentario de ninguna manera puede ser la que indican los arts. 134 y 135 anteriores, pues ellas se imponen a
los contrayentes de un matrimonio ilegal. Tampoco podría ser la del primer apartado del art. 136 del Cód. Penal,
pues allí se menciona al funcionario que a sabiendas colabora con la celebración de un matrimonio ilegal. De
igual modo no podría ser la pena del segundo apartado del mismo art. 136, la cual está reservada para una
especial clase de delito cometido por culpa. En consecuencia, la pena a que se refiere el art. 137 del texto es la
indicada por el tercer apartado del tipo descrito en el art. 136 del mismo ordenamiento, que es la señalada por
el incumplimiento de las formalidades exigidas en los arts. 420 y ss. del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Por su
parte, Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 54 en nota 164 señala que el dec.-ley 17.567 aclaraba que
la pena aplicable es la del último supuesto del artículo anterior (es decir, la del art. 136).
(187) Una evaluación crítica de la repuesta punitiva, De la Torre señala que este artículo también intentó ser
derogado en el Anteproyecto del año 2013 y como fundamento se indicó: "En cuanto al representante del
menor que diere consentimiento para el matrimonio de éste (vigente art. 137), cuando lo hiciere dolosamente
rigen las reglas generales respecto de la autoría y de la participación. Si lo hiciere culposamente, corresponde a
la justicia civil resolver lo que sea pertinente respecto del defectuoso cumplimiento de sus deberes" (cfr. De la
Torre, Natalia, "Delitos contra el estado civil de las personas; familias e identidades en plural", en Zaffaroni,
Eugenio - Herrera, Marisa (dirs.), El Código Civil y Comercial y su incidencia en el derecho penal. Impacto del
derecho civil y comercial en el derecho penal desde una perspectiva constitucionalizada, Hammurabi, Buenos
Aires, 2016, p. 328). Por esta razón, entiende —la Dra. Castro— que la conducta aquí descripta puede ser
sancionada por la misma normativa civil; ello incluso se corrobora con la nula aplicación de estos tipos penales
en la jurisprudencia nacional. Ver, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código
Penal de la Nación..., t. II, p. 899.
(188) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1145.
(189) Así, lo sostiene Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p.
275.
(190) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 285. Adhiere Tazza, Alejandro, Código
Penal..., t. I, p. 512.
 CAPÍTULO II - SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD
I. Introducción: el derecho a la identidad
La ley 24.410 introdujo en el segundo capítulo de los delitos contra el estado civil las figuras penales que la ley
denomina —según su rúbrica— "Supresión y suposición del estado civil y de la identidad"; y que se concretizan
en los arts. 138 (donde se contempla la figura básica del delito de supresión del estado civil), 139 (en el inc. 1º,
su suposición fingiendo preñez o parto y, en el inc. 2º, la supresión de la identidad de un menor de diez años, su
retención u ocultación) y 139 bis (se castiga, en el primer párrafo, la conducta del intermediario en estos delitos
y, en el segundo párrafo, prevé una agravante en el régimen de penalidad cuando los delitos contemplados en el
Capítulo fuesen cometidos por un funcionario público o un profesional de la salud) del Cód. Penal.
Señala Tazza que, el concepto de identidad es el presupuesto de cualquier discurso nacional. En ese contexto es
dable sostener que el sujeto humano solo se constituye a partir de buscar y lograr su propia identidad, lo que
nos impone tratar de encontrar las formas de acuerdo entre todos para poder preservar la identidad de cada
persona, cualquiera haya sido su origen (191).
Toda persona tiene derecho —nos dice Buompadre— a que se respete su primaria identidad, a que se la
mantenga inalterable durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. Aquí la
identidad de la persona forma parte de su propia integridad como ser humano. Ya no es un simple aspecto del
estado civil, sino que se equipara a él en una misma categoría axiológica. La identidad de la persona adquiere
aquí plena autonomía conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental (192).
La identidad ha dejado de ser un simple dato del estado civil. Es un derecho y este "derecho a la identidad" tiene
jerarquía constitucional (193). Por lo tanto, es un derecho fundamental que abarca, al decir del senador Cafiero,
el derecho del niño a conocer su propio origen (194).
En referencia al estado paterno-materno-filial, se hace hincapié en el criterio de verdad biológica que es
inherente al derecho a la identidad del hijo. Este criterio de verdad biológica subyace en lo que se ha dado en
llamar el derecho a la identidad personal, que se traduce en el derecho de toda persona a preservar mediante
adecuada tutela jurídica los clásicos atributos de la personalidad (el nombre, la imagen, etc.). Pero, además, el
derecho a la identidad trasciende de modo dinámico en el presente y hacia el futuro en la proyección existencial
y social mudable y cambiante de toda persona, en su "biografía" como le llama Fernández Sessarego. Desde esta
perspectiva, la identidad filiatoria de una persona integraría uno de los clásicos atributos de la personalidad
(precisamente, su estado de familia) (195).
Así, se ha entendido que la identidad personal constituye uno de los tantos atributos de la personalidad del ser
humano, y que como tal debe ser mantenido y preservado, aunque no a costa del desplazamiento o la sumisión
de otros derechos inherentes a la personalidad que también gozan de protección legal y constitucional (196).
Por último, señala la doctrina que, los delitos de este Capítulo contemplan acciones que tornan imposible o muy
dificultosa la determinación del estado civil y la identidad de una persona o que le atribuyen un estado civil que
no debe tener, incidiendo sobre cualquier relación que concierna a dicho estado (filiación, matrimonio,
adopción) (197).
También los nuevos modos de construir vínculos filiales incorporados en el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación
imponen una relectura de los tipos penales previstos en los arts. 138, 139 y 139 bis del Cód. Penal (198).
Art. 138. —
Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil
de otro.
(Artículo sustituido por art. 5º de la ley 24.410, BO 2/1/1995)

I. El bien jurídico protegido

El bien jurídico que tutela la norma es el derecho de toda persona a la inalterabilidad de su estado civil contra
acciones que tornen imposible o dificulten la determinación de ese estado civil. El interés de la ley es proteger el
derecho que tiene toda persona a la certeza de su estado civil (199), por lo que es indispensable para que se
configure el delito que la acción sea idónea para atacar el estado civil (200).
II. Estructura típica
2.1. Tipo objetivo
2.1.1. Sujetos
Sujeto activo. Puede ser cualquier persona, no se exige alguna calidad en particular. Se ha señalado que, si el
delito es cometido por un pariente de la víctima, no se ha previsto para tal hipótesis un aumento especial de
pena (201); lo que sí ocurre si un funcionario público o profesional de la salud, será aplicable la pena de
inhabilitación especial prevista en el último párrafo del art. 139 bis del Cód. Penal (202).
Sujeto pasivo. Es el poseedor del estado civil atacado por el agente. Se debe afectar el estado civil de "otro", no
el propio (203). Con la nueva regulación de la ley 24.410 entendemos que sujeto pasivo puede ser un menor de
diez años, cuando se afecte su estado civil no, ya su identidad (204).
También, se ha señalado que el sujeto pasivo debe ser una persona viva, ya que los muertos no tienen estado
civil, no son sujetos de derecho (205).
2.1.2. Acción típica
Las conductas típicas consisten en hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro mediante cualquier
medio.
Hacer incierto es crear inseguridad, duda o imprecisión sobre los datos del estado civil. La acción consiste en
crear esta situación de inseguridad respecto del estado civil de otra persona, de forma tal que se torne difícil o
dudosa su determinación (civil), o se lo vuelva de difícil comprobación. O, como dice Soler, de prueba difícil o
fluctuante: crear una situación que no permita establecer con la exactitud indispensable cual sea el verdadero
estado (p. ej., eliminando algunos de los datos de la partida de nacimiento) (206).

Alterar el estado civil es atribuirle uno distinto al que se tiene como verdadero, es decir, modificar total o
parcialmente, cambiándolo por otro. Se origina un estado civil falso, por ejemplo, cambiando algunos de sus
datos o condiciones que presentan a la víctima con otra filiación, otro estado matrimonial u otra nacionalidad
(207).
Suprimir es colocar a la persona (víctima) ante la imposibilidad de determinar o acreditar su estado civil, es decir,
eliminar, generando la imposibilidad de establecer fehacientemente la verdadera posición social y personal del
estado civil de la víctima (208). El estado civil se suprime cuando, de cualquier modo, el sujeto se le quita su
verdadero estado, sin atribuirle o asignarle otro falso, de modo tal que la persona no sabe a qué familia
pertenece (209). Así, los casos en que se elimina la posibilidad de determinar o demostrar el estado del sujeto
pasivo (p. ej., destruyendo su partida de nacimiento) sin asignarle otro distinto (210).
De acuerdo con lo expresado se puede realizar la siguiente distinción: el que hace incierto crea tan solo un
estado de duda que no torno imposible su precisión (se puede esclarecer la determinación del estado civil);
quien suprime despoja por completo al sujeto pasivo de su estado civil sin darle uno distinto, en cambio, el que
altera el estado civil, lo cambia por uno diferente, asignándole uno falso (211). Destaca Núñez que no se
requiere tanto, es decir, que la incertidumbre, alteración o supresión sean definitivas o permanentes (212).
Se ha puesto de relieve que en realidad el estado civil en sí no puede ser suprimido, ya que habría que practicar
una especie de "lavado de cerebro" (al sujeto pasivo), lo que se suprimen son las pruebas de que alguien puede
valerse para que conozca su estado civil (213).
El estado civil es el conjunto de datos que la persona tiene por sus relaciones de familia, tanto personales (p. ej.,
sexo, nacimiento y sus relaciones con la filiación) como jurídicos ([Link]., legitimación, reconocimientos,
matrimonio, adquisición de ciudadanía por naturalización y su pérdida) que le permiten individualizarla en una
sociedad jurídicamente asentada (214).
Medios comisivos. Tal cual el tipo penal lo indica las acciones mencionadas pueden realizarse por un acto
cualquiera; pero ese acto debe tener la idoneidad necesaria para lograr cometer esas acciones típicas(215).
Gastón López entiende que la expresión empleada en la figura "por un acto cualquiera" nada aporta al delito y,
citando a Molinario, argumenta que "debería suprimirse para que el artículo queda más sencillo y mejor
redactado y no se preste a confusiones innecesarias"(216).
2.2. Tipo subjetivo
Es un delito doloso, que requiere dolo directo (217).
Para Buompadre, subjetivamente, puede decirse que en la actualidad es suficiente con el dolo común, esto es, el
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo (218).
Según el texto vigente, cualquiera que sea la finalidad que persiga el sujeto (altruista o piadosa, incorporar al
niño a la familia, darle educación u otros beneficios, etc.), el tipo resulta igualmente aplicable. El fin o motivo
que tuvo el autor solo habrá de tener relevancia con respecto a la graduación de la pena (219).
2.3. Agravantes
Sobre la agravante a la presente figura ver comentario al art. 139 bis del presente Cód. Penal (220).
2.4. Consumación y tentativa
La doctrina es uniforme en señalar que se trata de una infracción material, de carácter instantáneo (221), que se
consuma cuando el autor ha logrado algunos de los efectos requeridos por las conductas típicas ([Link]., hacer
incierto, alterar) (222), aunque sea posible reconstruir lo alterado o suprimido, o determinar por otros medios el
que se convirtió en incierto (223).
La tentativa es admisible y no se requiere perjuicio efectivo alguno al estado civil (224).
2.5. Pena
La normativa legal de este artículo sanciona con prisión de uno a cuatro años (225).
2.6. Conducta atípica
La acción de hacer incierto, alterar o suprimir debe recaer siempre sobre el estado civil de otro, tal cual lo
prescribe la norma penal. De lo expuesto, se desprende que no son punibles las acciones enderezadas a alterar,
suprimir o hacer incierto el propio estado civil; salvo que constituyan, a la vez, falsificaciones documentales (226)
(pero no este delito en comentario).
Tampoco es punible como autor del delito previsto en el artículo en análisis el que participa en la alteración o
supresión que otro realiza sobre su propio estado civil (227).
Además, señala Creus que no constituye el delito del que hablamos, la usurpación del estado civil de otro
mediante la mera invocación de su identidad (hacerse pasar por él), mientras no importe privarlo de ese estado
o tornarlo incierto (228).
Soler plantea que como la ley hace referencia a todo acto, no encuadrarían en esta figura los supuestos en los
que la conducta típica tiene lugar a través de una omisión (229).
La doctrina ha señalado que el autor del atentado deberá proyectar su conducta delictiva sobre ese documento
de manera tal que el estado civil que surge de él ya no sea el mismo, o no se pueda conocer con certeza cuál es,
a partir del delito, el estado civil del destinatario de la ofensa (Laje Anaya). Por el contrario, si el hecho recayera
en documentos que no tienen el carácter específico de pruebas del estado civil, sino otro, como aquellos que
tienen por objeto acreditar la identidad, no constituirá este delito, aun cuando pueda ser considerado una
falsedad documental. Así, no constituirá delito contra el estado civil la falsedad que se cometa en cédulas, en
pasaportes, en la libreta de familia u otros documentos semejantes que no sean los específicamente
establecidos por la ley civil para acreditar el estado civil de las personas (230).
2.7. Relación con otras figuras
Sostiene Molinario que este delito desplazaría, en virtud de las reglas del concurso aparente, las falsedades
documentales cometidas para perpetrarlo (231). Como el delito puede ser cometido por un acto cualquiera, es
factible que ese acto en sí mismo configure otro delito, p. ej., una falsedad ideológica (art. 293 Cód. Penal) o una
supresión de instrumento público (art. 294, Cód. Penal), cuando hayan sido estos los medios empleados para
cometerlo.
Así, siguiendo al maestro Buompadre, en cuanto al medio de comisión más frecuente del delito es la falsedad
documental (232), la cuestión ha dado lugar a divergentes opiniones doctrinales. La doctrina predominante se
ha pronunciado por el concurso ideal con el delito del art. 293 del Cód. Penal (Fontán Balestra, Moreno, Díaz,
González Roura, Chichizola Gómez). Por el concurso real lo han hecho Núñez y Soler. Otros, en cambio, han dado
prevalencia a la tesis del concurso aparente de tipos penales, que debe resolverse por el principio de
especialidad, dando prioridad como figura especial del delito contra el estado civil (Molinario, Viggiano Marra).
En opinión de Buompadre, la concurrencia entre el delito contra la fe pública y el estado civil es material (art. 55,
Cód. Penal). Se trata de hechos independientes que, por sí solos, no bastan para afectar el estado civil. La
mención expresa que la reforma hizo de los certificados de parto y de nacimiento en el art. 292, párr. 3º,
equiparándolos a los instrumentos públicos (art. 297), no significa ningún cambio en la temática que estamos
examinando. Lo que puede mencionarse como relevante es que, actualmente, la falsificación o adulteración de
estos documentos conforman una circunstancia agravante tanto de la falsedad material del art. 292 como de la
falsedad ideológica del art. 293(233). La jurisprudencia considera que "es punible en los términos del art. 293,
CPen. la acción de hacer insertar en la partida de nacimiento respectiva declaraciones falsas tendientes a hacer
aparecer como propio un hijo ajeno, siempre que de ello pueda resultar perjuicio, aun cuando no existiera el
propósito específico de causarlo a que se refiere el art. 138, Código Penal"(234).
2.8. Cuestiones en lo procesal penal
a) La jurisprudencia señaló que corresponde confirmar la resolución por la cual se ordenó la extracción de una
muestra de sangre para la realización de un estudio inmunogenético, cuando existen sospechas suficientes para
considerar que el recurrente fue víctima de los delitos de sustracción y ocultación de menores y supresión del
estado civil, siendo dicha extracción el medio idóneo y necesario para establecer la verdad de los hechos
investigados (CNFed. Crim. y Correc., sala I, 10/7/2003, LL 2004-B, 696) (235).
b) Asimismo, corresponde al fuero federal continuar entendiendo en la investigación tramitada en orden al
delito de falsedad ideológica de un documento nacional de identidad y supresión del estado civil, toda vez que
las constancias incorporadas al incidente no permiten descartar, a esta altura de la investigación, que los hechos
del caso constituyen una única conducta —insusceptible de ser escindida— en los términos del art. 54 del Cód.
Penal (CFed. San Martín, sala II, 30/9/2004, LLBA 2004-1189, con nota de Gil Domínguez, Andrés, "Prueba
compulsiva de sangre y derechos fundamentales") (236).
c) Prueba del estado civil de las personas (237). — Sabido es que la normativa de forma en materia criminal
vigente en la provincia ha receptado el denominado "principio de libertad probatoria", permitiendo que todos
los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso sean acreditados por cualquier medio de
prueba (art. 192, Cód. Procesal). Esa norma establece restricciones a los medios probatorios, cuando las
excepciones previstas por las leyes así lo determinen (ibídem), siendo el estado civil y capacidad de las personas
una de las instituciones que justifica la limitación de la regla antes presentada.
La ley 18.327, modificatoria del dec.-ley 8204/1963, ha venido a ampliar el espectro de instrumentos idóneos
para acreditar el estado civil de las personas, desde que se agregan otras a las llamadas "partidas de registro
civil".
Es que, conforme puede advertirse de las normas que la ley 18.327, vino a agregar a nuestro universo normativo
al sustituir a los arts. 5º y 24 del dec.-ley 8204/1963, no solo será la partida del registro civil el instrumento que
tendrá tal eficacia, sino también las libretas de familia y toda otra documentación expedida por la Dirección
General de aquel, y aun las copias y fotocopias que se hicieren de los asientos pertinentes del registro, de esos
"certificados auténticos" en qué consisten las partidas, las mencionadas libretas o documentos.
Dicha intelección se ve corroborada por la disposición del nuevo art. 24 del decreto-ley, en cuanto prohíbe a
toda autoridad o entidad la retención de todo testimonio, copia, certificado, libreta de familia o cualesquiera
otros documentos expedidos por el registro dando cuenta de las constancias de las inscripciones que tuviere
registradas en sus libros, y manda a proceder a aquellos a la sola constatación o certificación por cualquier
medio fehaciente del contenido de los mismos.
Es instrumento idóneo para acreditar la paternidad de quien, mediante denuncia, salva el obstáculo de
procedibilidad de la acción dependiente de la instancia privada, una fotocopia de la libreta de familia que da
cuenta del nacimiento de la víctima menor de edad, y está constatado el contenido de ese documento, según
surge de la certificación realizada por el funcionario público receptor del mismo (TS Córdoba, sala Penal,
31/5/2000, "Brollo, Omar s/violación continuada - recurso de casación", elDial AA553).
Art. 139. —
Se impondrá prisión de 2 a 6 años:
1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan.
2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo
retuviere u ocultare.
(Artículo sustituido por art. 6º de la ley 24.410, BO 2/1/1995)
I. Delitos contemplados
La ley contempla aquí (art. 139) figuras delictivas autónomas: en el primer inciso, "parto fingido"(238) y en el
segundo inciso la "supresión y alteración de la identidad de menores". Sin embargo —como se verá— las
opiniones de la doctrina no son pacíficas.
1.1. El bien jurídico protegido en general (art. 139, incs. 1º y 2º)
El bien jurídico protegido por la norma bajo examen, en sus dos incisos, resulta ser el derecho a la identidad de
las personas. Según Cortés Bechiarello, conforme destaca Donna, se trata de un delito contra las relaciones
familiares y, más precisamente, contra la filiación.

La filiación establece la base de la relación original entre padres e hijos, de la que, a su vez, se generan
innumerables consecuencias que no solo deben ser valoradas desde el punto de vista jurídico sino también
convivencial.
La identidad, por su parte, es el proceso psíquico que permite que un individuo sea igual a sí mismo, más allá del
paso del tiempo y de los avatares de la vida; tiene que ver con la ubicación en el mundo que nos rodea y al cual
pertenecemos.
Es destacar que el tipo descripto por el art. 139, inc. 2º del Cód. Penal ha sustituido al elemento estado civil por
identidad, por lo que aparece en la legislación un bien jurídico tutelado o protegido distinto al estado civil, cual
es el de la identidad en un sentido omnicomprensivo, que incluye el estado civil y la nacionalidad, el nombre y el
derecho del niño a conocer a sus padres (239). Así lo ha considerado la jurisprudencia (240).
La norma apunta a defender la identidad del menor que es negada cuando se añora como hijo propio a un niño
ajeno o se falsea dolosamente su identidad sin ningún procedimiento de adopción o de entrega del niño con
participación del juez de menores, por la forma legal pertinente (241).
Se ha resuelto: "El derecho a la identidad personal comprende un aspecto estático que tiene que ver con los
signos distintivos y con la existencia material y la condición legal o registral del sujeto (nombre, seudónimo, etc.)
y uno dinámico, que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica y moral de
la persona"(242).

II. El parto fingido

2.1. Estructura típica
2.1.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. Autor puede ser únicamente una mujer en edad de procrear (243), cualquiera sea su estado civil.
Se trata de un delito especial propio, en razón de ello, solo puede ser cometido por persona del sexo femenino,
sin perjuicio de la participación de terceros para la perfección y realización del hecho.
Sujeto pasivo. Se considera que el perjudicado es el tercero titular del derecho que se procura usurpar (244), es
decir, aquel a quien realmente corresponden los derechos que se le pretenden atribuir al niño presentado (245).
[Link]. Acción típica
Siguiendo a Breglia Arias y Gauna la acción típica consiste en simular, aparentar, un estado de embarazo (cuando
nunca ha sido tal), cuando no existe, o un alumbramiento cuando se finge el éxito en el nacimiento del niño, con
el fin de atribuir al recién nacido el estado civil de hijo propio (246), perjudicando así derechos de terceros. Por
lo común, derechos de contenido patrimonial, aunque la ley no establece esa limitación (247). Se ha resuelto
que "la mujer que inscribió en el Registro Civil como hija propia a una niña recién nacida, a la que no había
gestado ni dado a luz, conociendo esto pues la menor le había sido entregada por un médico, tras lo cual
pretendió tramitarle su pasaporte, incurre en el delito de supresión y suposición de identidad de una menor de
diez años, art. 139, inc. 2, Código Penal"(248).
Fingir preñez es simular un estado de embarazo.
Fingir parto supone en principio la existencia de un estado real de embarazo, y ante la frustración, se simula el
nacimiento (parto) de un niño con vida (249).
Tanto la acciones de fingir preñez o parto (250) por parte de la mujer (que es hacer creer a un tercero y/o a la
sociedad en general que se encuentra embarazada o que ha dado a luz un niño/a (251)); esta direccionada a dar
a su supuesto hijo derechos (de cualquier índole) que no le corresponde (252) (elemento subjetivo especial). No
es necesario que el beneficio perseguido los disfrute el supuesto hijo; en cambio, si es necesario que la mujer no
tenga disponibilidad de esos derechos sino a través del hijo supuesto (253).
2.1.2. Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. El elemento subjetivo se complementa con la intención o el propósito de dar al
supuesto hijo derechos que no le correspondan, razón por la cual puede afirmarse que, tal como se haya
concebido, el delito es finalista ya que exige una determinada dirección de la voluntad. En virtud de ello,
correctamente se ha interpretado que el tipo penal exige dolo directo, pues es el único compatible con el fin
último de la madre, excluyéndose —por consiguiente— el dolo indirecto o eventual (254).
Cabe aclarar que no es preciso que el fin perseguido se logre (basta con la intencionalidad); lo que la ley requiere
es que la preñez o el parto se finjan para dar al supuesto hijo esos derechos que, por otra parte, resultarán de la
ley.
En cuanto a los derechos que la autora pretende acordar al falso hijo, la doctrina es conteste en señalar que
deben ser inherentes al estado civil que se le asigna falsamente al recién nacido, y de los que, indirectamente, se
tiene el propósito de privar a "otro" que es su titular. De tal forma, carece de toda importancia cuál sea su
naturaleza y contenido, sin resultar necesario que tales derechos sean patrimoniales, pues la ley no requiere que
el tipo legal se integre, necesariamente, con un atentado contra la propiedad ajena (255).
2.1.3. Agravantes
Cabe señalar que originariamente la ley equiparaba la pena correspondiente al médico o parte que cooperaban
en la ejecución del hecho, a la de la autora. La ley 24.410 ha suprimido esta referencia, aunque tales conductas
son, en la actualidad, incriminadas con mayor rigor, en el art. 139 bis.
2.1.4. Consumación y tentativa
En general, destaca la doctrina que no basta con fingir preñez o parto, ni que se haya parido un niño muerto, ni
tampoco la anotación en el registro de una criatura imaginaria, sino que se requiere la presentación real de la
criatura (supuesto hijo), y ese es el momento consumativo del delito (256), lo que deja en grado de tentativa las
otras instancias (257).

2.1.5. Pena
La disposición legal impone prisión de 2 a 6 años al autor responsable de la conducta ilícita en comentario.
2.1.6. Participación
El delito es compatible con cualquier especie de participación; sin embargo, es preciso tener en cuenta que si la
cooperación —que, hasta puede ser secundaria— es de un médico o partera (profesionales de la salud), queda
abarcada por la agravante prevista en el párr. 2º del art. 139 bis del Cód. Penal (258).
2.1.7. Conducta atípica
La intención de la mujer que fingiere preñez o parto es a los fines de darle a su supuesto hijo —como dice la
norma— derechos que no le corresponde; por lo que lejos está de que constituya un delito, si el fingimiento de
preñez o parto es para retener o atar a la pareja, para que no la abandone (259).
El artículo en análisis no abarca los casos en que tanto la preñez como el parto son reales, y el niño que se
presenta es el nacido de este, aun cuando se finjan otras circunstancias que guardan relación con el nacimiento
(p. ej., la fecha y el lugar), sin perjuicio de que pueda constituir el delito previsto en el segundo inciso del
presente artículo (Creus)(260).
Tampoco se configura el ilícito si al momento de contraer matrimonio y de buena fe se inserta de puño y letra en
el acta por parte de los contrayentes y los testigos que se reconoce una hija extramatrimonial (261).
2.1.8. Relación con otras figuras
Pone de relieve Creus, si los derechos se procuran son de índole patrimonial, el delito podría concurrir
materialmente en la estafa o su tentativa.
Tal como es concebido este delito, la posterior identificación del supuesto hijo en los registros públicos
pertinentes hace que ese nuevo hecho configure un nuevo ilícito penal vinculado con las falsedades
documentales. Por ello es que la posterior falsedad documental —material o ideológica— concurriría en forma
real con el delito que venimos estudiando, en los términos del art. 55 del Cód. Penal (262).
Si la mujer que ha fingido la preñez o el parto con la intención de otorgar derechos a su supuesto hijo que en
realidad no le corresponden e inscribe al menor en los registros correspondientes; está, a su vez, estará
alterando el estado civil de un menor de diez años de conformidad con la previsión del inc. 2º del art. 139 del
Cód. Penal (263).
2.1.9. Cuestiones en lo procesal penal
En referencia a las cuestiones en lo procesal penal, ver lo que decimos más arriba, en cuanto a la realización del
ADN.
III. Supresión y alteración de la identidad de menores
3.1. Aclaraciones previas
Actualmente la presente figura penal (a diferencia de la anterior) no es posible sostenerla como una agravante
del delito previsto por el art. 138 del Cód. Penal, puesto que ahora estamos, en realidad, ante un nuevo delito,
que se traduce en el ataque contra un bien jurídico más amplio que el del estado civil: la identidad del menor de
diez años. Si en el tipo anterior resultaba necesario afectar el estado civil del sujeto pasivo, ello no será ahora
estrictamente indispensable: se puede alterar la identidad del menor sin afectar su estado civil (p. ej.,
cambiándole el nombre o la edad) (264).
La figura bajo análisis protege el derecho a la identidad de los menores, que comprende..., el nombre y el
derecho del niño a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos (CNCrim. y Correc., sala V, 23/3/2011, "S. B. R. E
y otros").
3.2. Estructura típica
3.2.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. Cualquier persona puede ser autor, incluso los padres del menor expuesto (265).
Sujeto pasivo. El tipo legal exige que la víctima sea un menor de diez años de edad. Sin distinción de sexo, tanto
se trate de un hijo matrimonial como extramatrimonial (Fontán Balestra). Si se tiene más de esa edad, la figura
aplicable será la del art. 138, siempre que se atente contra su estado civil (266).
[Link]. Acción típica
El tipo penal actual se refiere al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad
de un menor de 10 años de edad, y el que lo retuviere u ocultare (267).
Por un acto cualquiera, ha entendido la doctrina que puede tratarse de cualquier acto idóneo para producir el
resultado típico, que puede recaer sobre la persona del menor o sobre los documentos que acreditan su
identidad (268).
En cuanto a las acciones de hacer incierto, alterar o suprimir (269), han sido tratadas en el art. 138 por lo que allí
nos remitimos.
Diferencia entre las tres acciones (270). Las acciones significadas por los distintos verbos empleados por la ley
difieren entre sí considerablemente, resultando de suma importancia efectuar bien las distinciones para poder
así fijar el momento consumativo del delito, ya que muy distinto será el instante en que una identidad se hace
incierta de aquel en que se altera (Soler).
El caso de hacer incierto se distingue del delito de supresión porque la determinación de la identidad no se
vuelve imposible, sino tan solo dudosa o se vuelve dudoso su contenido. Se distingue del hecho de la alteración
de la identidad porque el contenido de la identidad no se sustituye (Núñez).
Finalmente, cabe subrayar que todo hecho o cualquier hecho que deje intacto el saber o conocer, es decir, que
se siga sabiendo o conociendo verdaderamente quién es quién, no resultará atentatorio contra la identidad (Laje
Anaya).
Retiene al menor quien, teniéndolo por otro, a raíz de circunstancias de hecho o jurídicas, no lo entrega a quien
debe cuando lo tiene que hacer (271), es mantener al menor dentro de un espacio físico determinado (272). Lo
oculta quien disimula la existencia del menor (Núñez) con la finalidad de convertir en incierto, alterar o suprimir
su identidad, por lo que no es imprescindible "hacerlo desaparecer" (Cuello Calón), siendo suficiente con que se
impida que su existencia sea conocida por quienes pueden determinar su verdadera identidad (273).
La identidad de un menor de diez años, es un atributo del que goza toda persona, cuyo signo distintivo es el
nombre, a través del cual se distingue de los demás en sus relaciones jurídicas y sociales. Consta de nombre
propio y del nombre de familia o apellido/s. La identidad es un atributo natural de cada persona (274).
3.2.2. Tipo subjetivo
Es un delito que requiere sea cometido con dolo directo lo que significa conocer y querer la realización del acto,
puesto que el comportamiento del agente está dirigido a realizar algunas de las acciones requerido por la norma
para afectar la identidad de un menor de diez años (275).
Se requiere que el autor dirija su acción hacia un propósito determinado.
El propósito de causar perjuicio no agrava la conducta; como así también la intención o alegación de motivos
benévolos no elimina la tipicidad. Sin embargo, deberá tenérselas en cuenta a los fines de la graduación e
individualización de la pena (Cód. Penal, arts. 40 y 41).
3.2.3. Agravantes
Sostiene Estrella y Godoy Lemos que, el tipo penal acuñado por el art. 139, inc. 2º, así como la figura de la
intermediación prevista en el art. 139 bis como agravante(276), tiende a la represión del tráfico de niños, que
por su alarmante frecuencia y magnitud —y en el que en numerosas ocasiones son los mismos padres quienes
intervienen, entregando o vendiendo su hijo recién nacido, con la intermediación de terceros, a un mercado con
alcances y características internacionales—, fue lo que motivó la recomendaciones de la mencionada
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño(277).
3.2.4. Consumación y tentativa
La acción se consuma cuando se ha logrado hacer incierta, alterar o suprimir, en este caso, la identidad del
menor de diez años, y cuando se lo retiene u oculta con los fines señalados, en el sentido expuesto al momento
de comentar el delito tipificado en el art. 138 del Cód. Penal.
Se trata de un delito instantáneo al hacer incierta, alterar o suprimir la identidad del niño; pero cuando la acción
implica retener y ocultar, se convierte en permanente.
La doctrina admite la tentativa (278).
3.2.5. Pena
La figura penal impone para el sujeto activo prisión de dos a seis años. La doctrina señala que, el fundamento de
la mayor gravedad de la pena, reside pues, en la especificidad del bien tutelado y en la mayor indefensión de la
víctima por la precoz edad que posee (279), quien tiene menos medios de protegerse que las personas de más
edad.
3.2.6. Participación
En general se mantiene los esquemas comunes de la participación, aunque será preciso tener presente las
particularidades que en este aspecto introduce el nuevo art. 139 bis (ver comentario a dicho artículo).
3.2.7. Conducta atípica
No comete el delito el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisión pueda ser un medio
para ayudar a lograr la situación de incertidumbre, alteración o supresión del estado civil(280).
Asimismo, se resolvió que no incurrió en este ilícito una mujer a la que se atribuyó que, tras obtener un
duplicado del DNI a nombre de su hermana —en el cual hizo insertar su fotografía y huella digital—, habría
hecho incierto o alterado la identidad del menor de diez años "F., B." en razón de que utilizó dicho documento
para inscribir a su hijo en el Registro Nacional de las Personas, de modo que este quedó asentado —en la partida
de nacimiento— como hijo de la hermana de la imputada (281).
3.2.8. Relación con otras figuras
— Con el abandono de personas: si el autor recurriese al delito de abandono de persona (art. 106) como medio
para lesionar la identidad, Laje Anaya y Soler afirman que la concurrencia delictiva será real. Para Núñez, Fontán
Balestra y Levene, en cambio, piensan que es de aplicación el concurso ideal; así, por cuanto, de acuerdo con el
primero de ellos, el hecho único del abandono resulta suficiente, como lo es la exposición, para suprimir o,
según la voluntad del autor, para alterar el estado civil (identidad según la redacción actual) del niño (282).
— Con el delito de rapto: el comportamiento debe estar guiado, orientado o dirigido a hacer incierta, alterar o a
suprimir la identidad del menor; atento a ello, si el autor hubiera actuado con un propósito especial distinto, por
ejemplo, una finalidad sexual (art. 130, párr. 3º), la infracción ya no sería la prevista y reprimida por el art. 139,
inc. 2º de la norma en análisis, sino que quedaría desplazada hacia el rapto (283).
— Con el delito de privación de la libertad (art. 141): como se ha señala más arriba la retención u ocultación de
una persona menor mayor de diez años no encuadra en el tipo examinado sino en el de privación de la libertad
personal del art. 141 del Cód. Penal (284).
— Con la sustracción, retención u ocultamiento de menores (art. 146) (285): la sustracción de un menor de 10
años con el fin de llevarlo fuera de las fronteras y venderlo, se podrá aplicar el art. 146 y el art. 139, inc. 2º, in
fine del Cód. Penal, pues además se lo retiene y oculta haciendo incierta su identidad (286).
La jurisprudencia —mencionada por D'Alessio— ha resuelto que la tipicidad del art. 146 no se halla absorbida
por la figura del art. 139, inc. 2º, ya que ambos tipos remiten a supuestos diversos(287) y bienes jurídicos
protegidos diferentes(288); consecuentemente, en los casos de mujeres que dieron a luz en centros
clandestinos de detención, siendo luego separadas de sus hijos —sin que se hiciera asiento formal de los
nacimientos—, se ha inclinado por una relación de concurso ideal entre dichas figuras(289). Si bien se trata de
pronunciamientos referidos a la redacción anterior de dichos artículos, sus fundamentos son aplicables a los
textos vigentes (290).
— Con el secuestro extorsivo: si se llevaran a cabo las conductas comentadas en la presente disposición legal
(art. 139, inc. 2º, in fine) en estudio, pero con otros propósitos sin importar la incidencia de dichas actividades en
la identidad de un menor de 10 años, podrán en todo caso, encuadrar en otros delitos ([Link]., secuestro
extorsivo: cuando se pide rescate) pero no, en el que tratamos (291).
— Con la falsedad ideológica: el criterio asumido —nos dice Natalia Castro— por la Cámara Federal de Casación
Penal en las causas "Rivas", registro 15.083, de la sala II y la causa 13.968 —sala IV, "Ricchiuti, Luis José y
Hermann, Elida Renée s/recurso de casación"— es que las prácticas de incorporación de niños sustraídos a sus
madres e incorporados a otras familias al poco tiempo de su nacimiento como si fueran hijos propios, han
implicado crear una historia no verdadera sobre su identidad, nacimiento, nombre, verdadero domicilio; es
decir, todas las implicancias de la alteración de su identidad sustituida desde el —mismo— inicio. Se los ha
privado de todos los derechos que les correspondían como hijos biológicos de sus padres y los familiares.
Muchos de ellos siguen sin conocer quiénes son sus verdaderos padres, al ser retenidos y ocultados desde
temprana edad para, a su vez, inscribirlos como hijos biológicos ante el Registro de Estado Civil, completando los
aspectos fácticos de las actividades típicas normadas en los arts. 139, inc. 2º, y 293 del Cód. Penal (292).
Por otra parte, el delito de supresión de la identidad, contemplado en el art. 139, inc. 2º del Cód. Penal —que
concurre idealmente con la falsificación de los certificados de nacimiento que dan cuenta de una relación
parental inexistente (293)—, es distinguible de aquel otro que se habría cometido al lograrse la expedición de
documentos falsos destinados a acreditar la identidad de las personas (294).
3.2.9. Cuestiones en lo procesal penal
— Procedencia de la exención de prisión y la excarcelación. El texto del art. 316 del Cód. Proc. Penal de la Nación
expresa que (...) [la exención de la prisión no podría concederse a las personas a las] "que se le impute algunos
de los delitos previstos por los artículos 139, 139 bis y 146 del Código Penal".
El agregado, por cierto, fue introducido por la ley 24.410 y deja afuera la libertad provisoria cuando el hecho
objeto del proceso se adecue al tipo de los arts. 139, 139 bis y 146 del Cód. Penal, extremo que ha sido
declarado expresamente inconstitucional por nuestra Corte Suprema (295), porque afecta la igualdad ante la ley
y el principio de inocencia.
La doctrina procesal (296) advierte que el establecimiento de ciertos delitos por los cuales no se habilita la
procedencia de la excarcelación constituye un criterio objetivo absoluto que responde a un fundamento y
finalidad totalmente extraños a los que deben orientar las medidas cautelares dentro del contexto constitucional
en el que se enmarcan. La significación de estas normas se orienta por un plano sustancial que ignora el
principio de inocencia y hace caso omiso de la cautela que otorga fundamento a las medidas de coerción (297).
Con este criterio, además, el legislador procesal invade el campo del legislador de fondo, alterando la escala de
los valores que la ley penal considera fundamentales (298).
— Exámenes de sangre y estudios de histocompatibilidad. Las distintas investigaciones relacionadas con la
apropiación de menores de edad, que en muchos casos fueron inscriptos como hijos propios —particularmente
durante la última dictadura militar—, dieron origen —nos dice D'Alessio— a interesantes pronunciamientos en
torno de la facultad de los jueces de disponer la realización compulsiva de extracciones de sangre (299), a fin de
llevar a cabo los peritajes necesarios para determinar la verdadera filiación de los damnificados (300).
En un caso, llevado adelante por una jueza instructora que dispuso un allanamiento en el domicilio del
damnificado a fin de secuestrar diversos efectos de su pertenencia y, cumplida tal medida, ordenó la realización
de un estudio pericial sobre esos elementos tendiente a la obtención de muestras de ADN para los pertinentes
estudios de histocompatibilidad, resolución que fue ratificada por la respectiva Cámara de apelaciones, el más
alto Tribunal confirmó lo decidido, sosteniendo —entre otras cosas— que "no se observa que la medida en
cuestión ocasione la afectación de derechos fundamentales, tales como la vida, la salud, la integridad corporal o
la intimidad, ya que las muestras han sido tomadas sin invadir el cuerpo del recurrente, es más, sin siquiera
contar con su participación activa, y su utilización tiene por fin la tutela del interés público que reclama la
determinación de la verdad en el juicio, a través del procedimiento penal, que no es sino el medio para alcanzar
los valores más altos: la verdad y la justicia" (CS, 11/8/2009, "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros
s/sustracción de menores de 10 años", LL online. El fallo lleva la firma de los jueces Lorenzetti (en disidencia
parcial), Highton de Nolasco, Petracchi (en disidencia parcial), Maqueda (según su voto), Zaffaroni (en disidencia
parcial) y Argibay (en disidencia parcial); y el párrafo transcripto corresponde al consid. 15 del voto principal)
(301).
— Competencia. La jurisprudencia ha dicho que "toda vez que el delito de supresión de estado civil —art. 139,
inc. 2º, Cód. Penal— es distinguible del que se habría cometido para la expedición de documentos falsos
destinados a acreditar la identidad, y atento el carácter provincial del Registro de las Personas y del funcionario
firmante del certificado, corresponde declarar la competencia del juez provincial para seguir investigando en la
causa donde se investigan tales delitos, sin perjuicio de la competencia que pudiera corresponder al fuero
federal respecto de una posible falsificación ideológica de documento nacional de identidad, en caso de
verificarse su otorgamiento" (CS, 10/4/2003, "Suglia, Franco M., y otra", LL Online)(302). Así, D'Alessio señala
que la Corte Suprema se inclinó por la competencia de la justicia provincial para investigar el delito de supresión
del estado civil, y de la justicia federal en relación con la falsedad ideológica cometida al obtener el documento
nacional de identidad(303); y atribuyó competencia al fuero federal en una causa en la que se investigaba la
sustracción de un menor y la consecuente supresión de su estado civil, en un contexto "previsto y definido por
leyes federales y relacionado con convenios internacionales", durante la época de la dictadura militar (Fallos
323:859). Ello permite inferir y concluir que —por regla— el delito aquí comentado es considerado de
competencia local (304).
— Prescripción de la acción penal: respecto de la prescripción de la acción penal (305), D'Alessio comenta que en
algunas resoluciones judiciales se sostuvo que los hechos de sustracción, retención y ocultación de menores de
edad cuya identidad fue sustituida durante la última dictadura cívico-militar, constituyen casos de desaparición
forzada de personas y, de acuerdo con la normativa internacional, son considerados crímenes de lesa
humanidad y, por ende, imprescriptibles (CNFed. Crim. y Correc., sala I, en la causa —ya citada— "Acosta,
Jorge"; también en "Massera, E." (LL 2000-A, 292) y en "Videla J." (LL 2000-C, 289) —ambas resueltas en fecha
9/9/1999—, con cita del fallo dictado por la CS en el caso "Priebke", en el que sostuvo la imprescriptibilidad de
los delitos contra la humanidad (Fallos 318:2148) (306).
Art. 139 bis. —
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare
en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o
ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que
el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este
Capítulo.
(Artículo incorporado por art. 7º de la ley 24.410, BO 2/1/1995)
I. Promoción, facilitamiento o "intermediación" (párr. 1º)
1.1. Introducción
La ley 24.410 introdujo el nuevo art. 139 bis, que abarca agravantes. En su primer párrafo, tales como la de
facilitar, promover o intermediar ilícitamente; y en el segundo, por la calidad de los sujetos activos.
El primer párrafo describe uno de los tramos del tráfico de personas (307) reprimiendo las conductas de quienes
posibilitan, contribuyen, estimulan o incitan a la comisión del delito que estudiamos.
Antes de la reforma, cualquier intermediación ilícita se resolvía de acuerdo con los principios generales de la
participación. En la actualidad, es una figura autónoma respecto de las descriptas en los apartados anteriores
(308).
Así, el párr. 1º del art. 139 bis del Cód. Penal está puniendo, al menos en parte, formas de participación en los
delitos previstos en los arts. 138 y 139 del Cód. Penal (no se extiende a los del Capítulo I del Título), pero las
autonomiza atribuyéndoles carácter de delitos propios con pena superior a la del autor de esos otros delitos
(309).
1.2. El bien jurídico protegido en general
El artículo en comentario al remitirse a los delitos comprendidos en este Capítulo se interpreta que el bien
jurídico protegido es tanto el estado civil, como la identidad (310).
1.3. Estructura típica
1.3.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. Puede ser cualquier persona (incluidos los progenitores u otros parientes), pues el artículo, al
iniciarse con la expresión "el que", no limita el ámbito de los posibles autores (311).
Sujeto pasivo. Puede ser cualquiera que reúna las características necesarias para ser sujeto pasivo de alguno de
los delitos contemplados en este capítulo (II).
[Link]. Acción típica
Las acciones típicas son facilitar, promover o de cualquier modo intermediar en la perpetración de los delitos
comprendidos en este apartado (capítulo) (312). Buompadre señala que la intermediación hace referencia a la
facilitación y la promoción, ya que en verdad estas no son más que dos de las tantas formas en que la conducta
puede manifestarse. La mención es solo ejemplificativa. La expresión "o de cualquier modo" así lo confirma (313)
(314).
Facilita quien proporciona medios, de cualquier naturaleza, para que los autores asuman las acciones propias de
aquellos delitos, o quien, mediante omisiones de la actividad la que está obligado, permite las respectivas
acciones (315). Facilitar es hacer viable o posible la ejecución de las acciones pertinentes para lograr el delito, es
ayudar haciendo más fácil la consecución (y/o prosecución) de un fin. Es allanar el camino, remover los
obstáculos, o suministrar los medios... para que el o los autores asuman las acciones propias de aquellos delitos,
y también quien, teniendo deber de actuar para impedirlo, omite hacerlo. Según Laje Anaya, se comporta de esa
manera el que, por ejemplo, presta o arrienda el lugar adecuado para que en él la mujer pueda simular el parto,
o el sitio donde se retendrá al menor de diez años para luego, a su vez, ser entregado a un tercero (316).
Intermedia quien sirve de nexo, pone en contacto a los sujetos activos de esos delitos (317).
Promueve quien organiza los medios posibles para que los delitos puedan ser perpetrados. No se trata de una
mera intermediación entre los sujetos que pueden ser autores, sino de poner a su disposición aquellos medios,
ya preparados para la perpetración. Ahora bien, respecto de la promoción no puede decirse que se trate de una
conducta previa a las acciones constitutivas de los delitos de los arts. 138 y 139. Promueve quien despierta en
alguien el propósito de cometer los delitos enunciados en los arts. 138 y 139(318).
Referencias: pone de relieve D'Alessio que la frase que dice "haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad"(319), si bien alude a modalidades mediante las que se
podría perpetrar el hecho, resulta puramente aclaratoria, ya que —conforme a la redacción dada en el texto
legal— la tipicidad se ve satisfecha, aunque las circunstancias mencionadas no se verifiquen (320) y aun si no se
concretan.
1.3.2. Tipo subjetivo
Es un delito doloso. La figura requiere únicamente parra su comisión el dolo directo (321).
El autor debe obrar sabiendo que su conducta facilita, promueve o intermedia en la perpetración de los delitos
comprendidos en este Capítulo del Título IV, aun cuando no conozca exactamente la tipología de la infracción.
Basta, por ende, que actúe sabiendo que obra antijurídicamente con la intención de participar de algún modo en
la comisión de un hecho ilícito de aquellos que están previstos por esta agrupación de figuras (322).
1.3.3. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el agente promueve, facilita o intermedia (323) en la realización de los delitos
previstos en los artículos anteriores dentro de este mismo Capítulo.
A la luz del contenido del tipo penal, nada indica que el delito no pueda ser tentado, aunque el conato es difícil
de imaginar, puesto que, conforme señala Caballero, cualquier acto de intermediación o de facilitación y
promoción (en la intermediación) que importen un comienzo de ejecución ya consumó el delito (324).
1.3.4. Pena
La norma legal prevé la represión con reclusión o prisión de tres a diez años para el autor del hecho
delictual(325).

1.3.5. Conducta atípica

La intermediación, tal cual dice la norma, debe ser ilícita, esto es, al margen de lo que las leyes establecen en
materia de adopción o guarda de menores, pues si el autor intermediara para que el niño fuera legítimamente
adoptado, o entregado en guarda, la conducta sería impune (326).
Si bien los términos "haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad" tiene para la doctrina un resultado meramente aclaratorio. La cuestión no es del todo pacifica, pues
autores como, por ejemplo, Fontán Balestra estiman que el sentido de las palabras que analizamos y a las que
ellas deben otorgarse es como una presunción que admite prueba en contrario de que no medió en esos casos
coacción u obediencia debida. Por lo que, si las probanzas de la causa demostraran inequívocamente la
existencia de esas causas de inculpabilidad, el hecho no sería punible (327).
1.3.6. Relación con otras figuras
Los medios de los que se vale el agente para llevar a cabo la acción, influyen sobre la tipicidad, pero la referencia
expresa a algunos de ellos hecha por la ley, a título aclaratorio, tiene como directa consecuencia que el tipo del
art. 139 bis absorberá, por especialidad, los delitos de amenazas y abuso de autoridad, que de otra manera
habrían concursado formal o materialmente con aquel (328).
En la hipótesis de que se hubiese empleado violencia de otro género —p. ej., física—, el hecho da lugar a un
concurso material entre el delito que estamos estudiando y el de lesiones (329).
II. Funcionarios y profesionales de la salud (párr. 2º)
2.1. Estructura típica
2.1.1. Tipo objetivo
[Link]. Sujetos
Sujeto activo. Debe tener la calidad de funcionario público o profesional de la salud (330). Se trata de un tipo
especial impropio, que requiere una cierta y determinada cualificación de autoría. De modo tal, la calidad del
sujeto solo sirve a los efectos de la agravante (331).
Sujeto pasivo. Puede ser cualquier persona.
[Link]. Acción típica
La acción típica corresponde cuando el agente cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo (332)
(conductas que han sido anteriormente desarrolladas por lo que allí deberán vérselas).
La doctrina —señala Aboso— no resulta uniforme respecto del alcance de funcionario público. Mientras que
algunos sostienen que por funcionario público debe entenderse la persona que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, otros sostienen que para que exista un funcionario
público, para este tipo de delitos, se requiere que exista una relación con el bien jurídico protegido, de manera
que si se dan los requisitos del art. 77 del Cód. Penal, el sujeto activo se encuentra en ejercicio de sus funciones,
y existe una relación directa con el bien jurídico, recién entonces podrá imponerse la pena agravada(333).
En opinión de Laje Anaya (334), con referencia al profesional de la salud, quedan comprendidos no solo los
médicos y los obstetras sino los auxiliares de la medicina, y a hasta las enfermeras, porque precisamente estas,
por su profesión, se encuentran en la posibilidad de abusar de su oficio para cometer de los delitos del capítulo
en cuestión. Al igual que el funcionario, el hecho de que se trate debe ser cometido en el ejercicio o en el
desempeño de su tarea (335), porque la inhabilitación no será aplicable si su participación en el delito hubiera
sido como simple particular (336).
Están excluidos —omisión calificada por Buompadre de insólita— otros profesionales que, según las páginas de
diarios y noticieros de todos los días, intervienen frecuentemente en el tráfico ilegal ([Link]., abogados, escribanos)
(337).
2.1.2. Tipo subjetivo
El delito es doloso y responde al dolo directo, el autor debe obrar sabiendo que facilitaba, promovía o
intermediaba en la perpetración de los delitos comprendidos en este capítulo.
2.1.3. Consumación
El delito se consuma cuando el autor facilita, promueve o intermedia en la participación de los delitos de este
Capítulo.
2.1.4. Pena
Se establece la pena del párr. 1º —reclusión o prisión de tres a diez años— y, además, inhabilitación especial por
el doble tiempo que el de la condena.

(191)Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 513. Sostiene —además— que, el derecho a la identidad, que en un comienzo
se identificó con el nombre, no puede prescindir de todos los aspectos sociales que rodean al hombre. No es un derecho
absoluto que prevalezca siempre frente a otros, pero producido un conflicto entre ellos, habrá que atender a las
particulares circunstancias del caso a fin de resolver cuál de ellos debe prevalecer.
(192)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 534.
(193)El derecho a la identidad aparece particularmente afirmado en los arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos
del Niño (ONU, 1989), aunque bien podemos encontrar tal principio —no con similar énfasis y precisión— en anteriores
convenciones internacionales (Fleitas Ortiz de Rozas) como ser los arts. 24 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos del año 1966. Sobre el particular (instrumentos internacionales), ver Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil",
en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, ps. 900-901.
(194)Cfr. Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 534. Ver también —del mismo autor— la excelente
reseña que realiza del derecho a la identidad en el derecho comparado; su definición, características, aspectos abarcados y
los antecedentes de la reforma en el derecho argentino (ob. cit., ps. 534-540); Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A,
ps. 55-71; Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún, David -
Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, ps. 82-90.
(195)Cfr. Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 514, con cita de doctrina.
(196)Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 514.
(197)Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 61. Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 286.
(198)En ese sentido, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t.
II, p. 901. Y señala, junto a Natalia De la Torre que no solo se debe utilizar el concepto biologicista de un hijo respecto de sus
progenitores, ya que existe "...una tercera causa de fuente filial producto del uso de las técnicas de reproducción humana
asistida —autónoma e independiente de las reglas de la filiación biológica y adoptiva— donde la voluntad procreacional,
exteriorizada en el consentimiento previo, informado y libre, se enarbola como factor determinante de los vínculos filiales".
(199)En ese sentido, el maestro Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 515 señala que se intenta tutelar el derecho que
tiene cualquier persona a la certeza de su estado civil, pues como decía Carrara, "a la comprobación del genuino estado civil
de un individuo no tiene derecho exclusivamente ese individuo. También tienen derecho los padres, los parientes y todavía
pueden tenerlo eventualmente los extraños".
(200)Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 737. Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 73.
(201)Cfr. Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 517.
(202)Ver comentario a dicho artículo.
(203)Ver más abajo, el punto de conductas atípicas. No obstante, la alteración del propio estado no encuadra entonces en
esta figura, aunque eventualmente podrá configurar otro delito (p. ej., contra la fe pública). Cfr. Balcarce, Fabián I. [dir.] -
Jabase, Natalia L. [coord.], Lecciones de derecho penal..., t. II, ps. 277).
(204)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 541 con sólidos fundamentos, señala que un menor de diez
años puede ser sujeto pasivo del delito que estamos estudiando solo en aquellos supuestos en que se ataque su estado
civil, no su identidad. En igual dirección, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, ps. 1150-1151 pone de
relieve que, antes de la reforma, la doctrina coincidía en que la víctima debía ser persona mayor de diez años, porque si era
menor de esa edad se aplicaba la disposición del art. 139, inc. 2º, que funcionaba como una figura agravada del art. 138.
Actualmente, dado que la ley 24.410 sustituyó en el inc. 2º del art. 139 la palabra "estado civil" por "identidad", el art. 138
es aplicable también a conductas que, sin afectar la identidad de un menor de diez años, configuren un ataque a su estado
civil.
(205)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 542 citando la postura en contra de Soler, Sebastián,
Derecho penal argentino, t. 3, p. 361, para quien al momento de producirse el delito no es indispensable que el sujeto esté
vivo; basta con que lo haya estado. Cita como ejemplo el caso del ocultamiento, esto es, el no denunciar como nacido con
vida un niño que murió poco después. Por la postura sostenida en el texto, ver Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho
penal..., t. 1, p. 289.
(206)Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. 3, p. 360; Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 542.
Para - Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún, David - Zaffaroni,
Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, 2008, Buenos Aires, t. 5, p. 92, hacer incierto es determinar que el estado civil de otro se vuelva desconocido,
que no se sepa ciertamente, porque por el acto se arroja duda de ahí en adelante, se crea inseguridad, incertidumbre o
zozobra.
(207)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 542. En igual dirección, Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p.
738, citando doctrina, dice que se altera cuando se sustituyen todos o alguno de los datos determinantes del estado civil
poseído, cambiándoselo por otros (Núñez). Significa hacer aparecer como real una situación que no es la que se condice o
corresponde efectivamente a los hechos (Soler). Se atribuye un estado civil diferente del que le corresponde. Por lo general,
esto ocurre en la documentación que acredita ese estado (Molinario y Aguirre Obarrio)
(208)Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 517. Además, sostiene que, ello (en el caso de la supresión) puede ocurrir
tanto por omisión como por acción. Lo primero sucederá, por ejemplo, cuando para ocultar el nacimiento de un recién
nacido se omita dar cuenta al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; lo segundo cuando se suprime el acta
donde consta un nacimiento, tratándose de persona cuyo estado solo lo constituye aquel hecho.
(209)Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 738. Así señala el eminente jurista que, a diferencia de lo que ocurre con la
alteración, en la supresión no se le asigna otro estado distinto. Tampoco se siembran dudas sobre el estado civil,
dificultando su prueba o determinación, sino que mediante la supresión se elimina la posibilidad de determinar o demostrar
el estado civil de la persona (ob. cit., p. 738).
(210)D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 322.
(211)Así, Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 277.
(212)Mencionado por D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 322.
(213)Ver, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 903. Y
recuerda la Dra. Castro que es sabido que, en los campos de concentración, o en nuestro país, en los centros clandestinos
de detención, las personas eran secuestradas y mientras permanecían en cautiverio, se asignaban números o datos falsos
para impedir su verdadera identificación, recurriendo a la destrucción de registros y documentos que pudieran
comprobarla.
(214)Cfr. Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 276. En igual sentido,
Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1147 entiende que el estado civil es la posición jurídica que las
personas ocupan en la sociedad (edad, sexo, salud mental, calidad de esposo, padre, hijo, pariente, nacionalidad,
extranjero).
(215)Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 903.
Expresa, además —la autora citada—, que el medio de comisión más frecuente es recurrir a las falsedades documentales,
porque, en definitiva, la ley aquí protege la posesión del estado civil por parte de las personas, reservando para el título de
los delitos contra la fe pública, la protección de las registraciones documentales que lo acreditan.
(216)Citado en Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, ps.
903-904.
(217)Señala Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 290 que, en el texto anterior, se trataba de un
delito doloso solo compatible con el dolo directo: el elemento subjetivo del tipo, que requería utilizar la acción para
procurar la producción de perjuicios, rechazaba cualquier posibilidad de reconocer vigencia al dolo eventual. Con la nueva
redacción de la norma por disposición de la ley 24.410 entiende —los autores citados— que la cosa cambió. Así, Aboso
expresa que el texto anterior preveía que las acciones de hacer incierto, alterar o suprimir eran típicamente punibles si el
agente las había realizado con el propósito de causar perjuicio [...] parecería ser que en el nuevo texto no solo está penado
quien tuviera el propósito de causar perjuicio, sino también quien tiene como propósito causar un bien, como es quien se
casa con una madre soltera y luego reconoce al niño como propio, sabiendo que no lo es (Molinario/Aguirre Obarrio). Estos
casos ocurren, y es indudable que la alteración del estado civil, que efectivamente ocurrió, no se produjo para causar
perjuicio. Queda entonces el interrogante de si con el nuevo texto correspondería imponer prisión a quien altera el estado
civil -como en el caso mencionado- para proteger o para causar un bien (cfr. Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 739).
(218)Antes de la reforma, recuerda Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 543, la figura exigía el
propósito de causar perjuicio, que podía ser de cualquier naturaleza o contenido (material o moral), para la víctima o para
un tercero. No importaba el logro del perjuicio; era suficiente con la intencionalidad. Se trataba de un elemento subjetivo
del tipo, cuya inexistencia excluía el delito. En ese sentido, D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal
de la Nación..., t. II, p. 323 pone de relieve que, la doctrina ha criticado su eliminación, destacando —por un lado— que es
inimaginable que alguien se dedique a alterar estados civiles sin una mira ulterior (perjuicio), y —por el otro— que no
parecería aceptable —en principio— penalizar a quien ha actuado —precisamente— con el propósito opuesto (beneficiar).
Molinario (ob. cit., p. 535) plantea un par de casos reales (que benefician a la víctima) en los que —más allá de ser
indudable la alteración del estado civil— parecería que aplicar una pena resultaría un despropósito —con agregado nuestro
—. De otra opinión, Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 520 señala que desconocer la verdadera tutela que el bien
jurídico comprometido intenta preservar, que es ni más ni menos la verdadera identidad, o el real estado civil de una
persona, independientemente de las finalidades que puedan alentar al autor de tales conductas, lesivas de por sí, al estado
civil propiamente dicho.
(219)Cfr. Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 543. En igual dirección, Tazza, Alejandro, Código Penal...,
t. I, p. 520 así expresa que, cualquiera que hubiese sido aquella motivación, llámese mejorar la situación económica del
menor, exigencias administrativas, protección especial, etcétera, todo ello debe ser canalizado a través de las vías
procesales y legales pertinentes que acuerda el ordenamiento general. Eventualmente servirán para medir la graduación
penal a imponer o incluso hasta para justificar la actitud ilícita, pero nunca —se cree— para asignarle atipicidad en el caso
de no existir un propósito perjudicial o lesivo a los intereses personales. [...] Peco señalaba que ello "no tiene arraigo ni en
los antecedentes nacionales, ni en la legislación comparada. No tiene albergue en ningún código, ni antiguo ni moderno.
Tomada en términos literales conduce a la impunidad de un buen contingente de delitos contra el estado civil" (ob. y p. cit.).
(220)Debemos también señalar que, en principio, se ha dicho que el art. 139, inc. 1º, es una circunstancia agravante del
delito previsto en este artículo (138), especializada por el autor; y el inc. 2º del art. 139 no es sino un delito de contenido
más amplio, de incertidumbre, alteración o supresión del estado civil, especializado y agravado por la edad del ofendido
(Núñez). En una postura en contraria —a la que adherimos—, se entiende que, aun cuando pueda considerarse que la
acción es la de alterar el estado civil del niño que se presenta como producto de la preñez o del parto, el particular modo de
comisión de aquella y la configuración específica del eventual perjuicio que pueden sufrir los terceros que viene
determinado indirectamente como propósito del agente, hacen que el tipo penal descripto en el art. 139, inc. 1º, presente
una relativa autonomía (Creus/Buompadre). Asimismo, y respecto del inc. 2º del art. 139, ha entendido que, con la reforma
de la ley 24.410, ya no puede sostenerse que sea un agravante del delito previsto por el art. 138 del Cód. Penal, puesto que
ahora estamos ante un nuevo delito, que se traduce en el ataque contra un bien jurídico más amplio que el del estado civil,
la identidad del menor de diez años (Creus/Buompadre) (cfr. Aboso, Gustavo E., Código Penal..., ps. 739-740).
(221)En igual sentido, Aboso, Gustavo E., Código Penal..., ps. 738-739 señala que es un delito instantáneo, porque, a pesar
de que después de consumado puede subsistir el estado de incertidumbre, alteración o supresión del estado civil, para
estructurar el delito la ley no requiere que el autor mantenga ese estado (perduración en el tiempo). Al respecto, nuestros
tribunales han expresado que las acciones típicas de hacer incierto, alterar y suprimir de los arts. 138 y 139, inc. 2º del Cód.
Penal refieren que no se trata de un delito permanente, ya que lo importante es la creación del estado mismo y no su
duración (CNac. Crim. y Correc., sala VII, 28/2/2003, "Giménez, Héctor A.").
(222)Así, el delito se consuma cuando se haga incierto, altere o suprime el estado civil de otra persona. "la supresión del
estado civil es un delito instantáneo, y la consumación se realiza y agota cuando el autor ha logrado la situación de hecho a
que se refiere la norma" (CNFed. Crim. y Correc., sala II, 8/9/1986, "Cordero de Ruffo").
(223)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 290.
(224)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 544; Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.),
Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 278 señala que, la tentativa podrá verificarse por cualquier acto tendiente a hacer
incierto, alterar o suprimir el estado civil de una persona ([Link]., el sujeto que intenta la inscripción de una persona mayor de
diez años ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas indicando una nacionalidad distinta y es sorprendido
por la madre del niño, frustrando su propósito). Otro ejemplo de tentativa podría darse si para tratar de suprimir una
partida comienza a arrancar un protocolo sin poder completar la acción por ser sorprendido por un empleado del registro
(Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 290).
(225)Pone de relieve Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t.
II, p. 905 que la misma resulta reducida si se la compara con la estipulada por este mismo Código Penal para las falsedades
documentales. Al respecto remitimos al Título XII - Delitos contra la fe pública, comentarios a cargo del Dr. Oscar T. Vera
Barros (en especial arts. 292 y 293).
(226)Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 738.
(227)Ídem.
(228)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, ps. 287-288.
(229)Citado en D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 323. De otra
opinión, Fontán Balestra, para quien el delito puede cometerse por acción u omisión (ob. y p. cit.).
(230)Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún, David - Zaffaroni,
Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.). Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 92. Conteste con ello, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p.
1149 señala que, se ha dicho que no comete este delito la persona que declara falsamente ser la madre de un menor,
exhibiendo una "libreta de familia" adulterada (CCrim. Correc. Cap., 2/11/1934, Fallos I-450); ni el que adulterare un
pasaporte, sustituyendo la fotografía de su dueño por la propia (CCrim. Correc. Cap., 16/4/1937, LL 6-426, y JA 58-277); ni el
que consigue una cédula de identidad, falseando la verdad en cuanto a su estado civil (CCrim. Correc. Cap., 23/9/1932,
Fallos II-423); ni el que firma una escritura de poder con nombre de otro, aun cuando puedan ser consideradas falsedades
documentales (CNCrim. Correc., en pleno, 1/7/1966, "Wainer, Sara, y otros", LL 123-247).
(231)Mencionado por D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 323.
Además, señala la opinión en contra de Fontán Balestra, para quien es posible cometer la falsedad ideológica en documento
público, sin alterar el estado civil de nadie, y viceversa. En igual sentido, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., ob. cit., p.
431.
(232)Sin perjuicio de otros medio /s o modo/s. Así lo indica la disposición de la norma cuando dice: "por un acto
cualquiera".
(233)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, ps. 542-543.
(234)CNac. Crim. y Correc., en pleno, 1/7/1966, "Wainer, Sara y otros", AP 30001745.
(235)Ver, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1149.
(236) Mencionado en Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1149.
(237) Al respecto ver, Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún,
David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 113.
(238)Puntualiza Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 291 que, en general, la doctrina argentina
mira a esta figura como agravante de la del art. 138 (Moreno, Gómez, Díaz, Fontán Balestra y Núñez). Sin embargo, aun
cuando pueda considerarse que la acción es la de alterar el estado civil del niño que se presenta como producto de la
preñez o del parto, el particular modo de comisión de aquella y la configuración específica del eventual perjuicio que
pueden sufrir los terceros que viene determinado indirectamente como propósito del agente, presentan un tipo de relativa
autonomía.
(239) Ver, Munilla Terzy, Luciano, "Sobre el delito de supresión y suposición del estado civil y la identidad de un menor", en
Manzano, Abelardo M. (comp.), Cuestiones penales y procesales en relación de niños, niñas y adolescentes, Advocatus,
Córdoba, 2021 (en prensa).
(240)El tipo descripto por art. 139, inc. 2º del Cód. Penal ha sustituido al elemento estado civil por identidad; en la
legislación argentina se trata de un bien jurídico tutelado o protegido distinto al estado civil, constitutivo de la identidad en
un sentido omnicomprensivo, incluyente del estado civil. El objeto de protección es comprensivo no solo del estado civil,
sino también de la nacionalidad, del nombre y del derecho del niño a conocer a sus padres; la norma apunta a defender la
identidad del menor que es negada cuando se anota como hijo propio a un niño ajeno o se falsea dolosamente su identidad
sin ningún procedimiento de adopción o entrega del niño con participación del juez de menores, por la forma legal
pertinente. CNFed. Crim. y Correc., sala 2a, 14/12/1999, "D., F. - C. M., C. M.".
(241)CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, sala V, causa nro. 24.081, "Fernández, Guillermo", resuelta el 11/5/2004, el
Dial-AA1B3A; CNFed. Crim. y Correc., sala II, causa nro.. 15.873, "D. F. y otro", resuelta el 14/12/1999, PJN Intranet.
(242)CNCrim. y Correc., sala 5a, 23/3/2011, "S. B., R. E. y otros".
(243)Por ejemplo, una anciana, por más que quiere simular un embarazo o parto, no sería creíble.
(244)El perjudicado puede ser también una persona jurídica (p. ej., el Estado, a quien corresponda una herencia vacante
que, mediante suposición de estado civil, se pretende adjudicar al presunto hijo). Cfr. Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R.,
Código Penal..., t. 1, p. 1154.
(245)D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 324. Así señala, Aboso,
Gustavo E., Código Penal..., p. 741 el sujeto pasivo del delito es el menor, cuyo estado civil se altera o simula
(246) Señala, Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, ps. 87-88 que este delito presenta rasgos parecidos a la falsedad
desde dos puntos de vistas diferentes: por un lado, la acción típica consiste en la presentación como cierto de un
acontecimiento no veraz, y, por otro, la ficción de alumbramiento o preñez podrá acompañar una posterior inscripción
registral también falsa. Y recuerda que el origen histórico de este delito fue concebido en el derecho penal romano y en Las
Partidas como un tipo más de falsedad como consecuencia de la vigencia de la Lex Cornelia de Falsis.
(247) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1154. Asimismo, sostiene los autores mencionados que,
la intención de beneficiar al hijo supuesto no desincrimina la acción, mientras exista previsibilidad del perjuicio a terceros
como resultado de la constitución de los derechos en cabeza de aquel, y aunque no exista propósito específico de causarlo
(...). Pero no es necesario que el objetivo propuesto —por la agente— sea alcanzado.
(248) CNCrim. y Correc., sala de feria, 18/1/1999, "Pérez, Rita. A. y otro".
(249) Cfr. D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 324.
(250) Expresa Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 291 que el fingimiento puede abarcar un amplio
espectro de conductas: puede fingirse la preñez y el parto cuando no existió aquella y presentarse un niño como su
producto; puede fingirse el parto cuando realmente existió preñez que se interrumpió antes de llegar a aquel, presentando
a un niño como nacido en el fingido parto; pueden haber existido realmente la preñez y el parto, presentándose a un niño
con vida cuando el nacido de aquel lo había sido muerto, o a un niño distinto del que en verdad nació en el parto (p. ej.,
presentar un varón cuando se parió una niña), porque la ley no se refiere aquí al fingimiento del acto fisiológico del parto,
exclusivamente, sino también al fingimiento de las circunstancias de ese parto con respecto a la persona que ha nacido en
él. Por su parte, Buompadre, en su Tratado..., entiende que (ajustándose a la ley), siendo real el nacimiento de un niño con
vida, la suposición se opere mediante su sustitución por otro cuyas condiciones le permiten adquirir los derechos negados a
las condiciones del nacido (p. ej., recibir la herencia dejada para el hijo varón de la mujer que realmente dio a luz una
criatura del sexo femenino), no le parece correcta. En este ejemplo, no pueden caber dudas de que el parto ha sido real,
verdadero, y lo que la ley exige es que sea fingido (cfr. Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 545).
(251) Cfr. Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 525. Se trata, en síntesis, de simular o aparentar; de dar a entender lo que
no ha sido cierto.
(252) Pone de relieve Aboso, Gustavo E., Código Penal..., ps. 741-742 que este elemento subjetivo (dar derecho que no le
corresponde) es considerado una forma específica de manifestar el propósito de causar perjuicio... Así, se sostiene que el
inc. 1º del art. 139 sustituye el propósito de causar perjuicio por la finalidad especifica de darle al supuesto hijo derechos
que no le corresponden (Núñez). Señala, Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 526 que surge así, también, la posibilidad
de un eventual perjuicio, de carácter económico o patrimonial, para aquellos que de tal modo se ven desplazados por la
aparición en escena de un personaje ficticio, en realidad inexistente en el marco del tramado de relaciones familiares y
sociales, que ha sido "creado" por la autora de esta conducta delictivo. Asimismo —el jurista citado— puntualiza que, no es
que se requiera un ánimo especial para perjudicar a un tercero, sino que basta la realización de la acción típica con la
finalidad de otorgar a una persona —el supuesto hijo— derechos que a él no le corresponden, precisamente por no ser hijo
o fruto de la concepción natural de la mujer.
(253) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 325.
(254)Así, Munilla Terzy, Luciano, "Sobre el delito de supresión y suposición del estado civil y la identidad de un menor", en
Manzano, Abelardo M. (comp.), Cuestiones penales y procesales en relación de niños, niñas y adolescentes, Advocatus,
Córdoba, 2021 (en prensa).
(255)Ídem, con doctrina allí citada.
(256)Algunos autores van más allá y exigen la inscripción en el Registro Civil o Registro de las Personas, ya que es recién en
dicho momento cuando el delito produce sus efectos. En cambio, Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 527-528 dice
que, de acuerdo con la redacción del tipo penal, y teniendo en cuenta que la acción típica consiste en "fingir" el estado de
preñez o el parto, el delito tendría que configurarse con la realización de aquella acción, vale decir, cuando se aparenta o se
simula un embarazo o un parto siempre que exista en dicho momento el elemento subjetivo reclamado por este tipo penal,
independientemente de las actitudes posteriores de la autora de este delito. [...] Se considera que el delito —diagramado
por ley— se consuma por el solo hecho de "fingir" el embarazo (preñez) o el parto (alumbramiento), siempre que en dicho
momento exista el ánimo especial requerido por la figura penal en análisis, es decir, dar a su supuesto hijo derechos que no
le correspondan. Y en forma contundente, expresa Tazza que lo que sucede en realidad es que surtirá efectos una vez que
el niño ha sido "presentado" en los términos que utiliza la doctrina (dominante), o cuando se ha inscripto en los registros
pertinentes. Pero, tratándose la finalidad perseguida de un elemento subjetivo del tipo, su concreción no es necesaria a los
fines de la configuración del delito (ob. y ps. cit.). Dicho criterio interpretativo, entiende que el desistimiento es de
imposible configuración (...), y la tentativa será raramente de posible realización, ya que, con los actos ejecutivos tendiente
a fingir, el delito habría quedado perfeccionado (cit., p. 529).
(257)Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1154 con cita de Laje Anaya y Gavier. En igual sentido,
Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 293 señala que el mero fingimiento de la preñez o del parto
sin la presentación de un niño vivo puede, sin embargo, llegar a constituir, en ciertos casos, una tentativa del delito.
(258)Ver, Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 294.
(259)En igual sentido, Munilla Terzy, Luciano, "Sobre el delito de supresión y suposición del estado civil y la identidad de un
menor", en Manzano, Abelardo M. (comp.), Cuestiones penales y procesales en relación de niños, niñas y adolescentes,
Advocatus, Córdoba, 2021 (en prensa), en donde se expresa que, corresponde subrayar que únicamente aquel móvil que
impulsa a la madre a actuar, consistente en otorgarle al supuesto hijo derechos que no le correspondan, es el que
caracteriza a este delito, por lo que cualquier otro fin que acompañe a la acción cae fuera del tipo. En esa inteligencia se
señalan como conductas atípicas, por ejemplo, fingir preñez para que el supuesto padre acceda a casarse o para que el
marido se reconcilie. En idéntico sentido, ha señalado la jurisprudencia que, "si la imputada fingió embarazo o parto con la
intención de que el supuesto hijo lleve un determinado apellido para que el mismo no se extinga, tal accionar no encuadra
en el delito de suposición de estado civil (art. 139 inc. 1º, Cód. Penal), en tanto no importa un otorgamiento de derecho
autónomo de los inherentes al estado mismo [Cám. Pen. Vera, 30/8/96, 'Ereira, Marcelo H. y otros', LLLitoral, 1997-842]".
(260)Ver, Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 741. En tal sentido, dice Aboso que, conforme a lo expresado, surge que la
suposición del parto consiste en la simulación de haber dado a luz a un niño vivo, es decir, en el momento de la ejecución
del delito debe haber un niño vivo, que es el otro cuyo estado civil se altera. Por el contrario, será atípica la conducta si se
presenta como producto de la preñez y nacido del parto supuesto (fingido) a un niño muerto (cfr. ob. cit., —con agregado
nuestro—).
(261)No puede subsumirse en la figura del inc. 2º del art. 139 del Cód. Penal el accionar de los imputados consortes y
testigos que de buena fe al momento de suscribir el acta de matrimonio, y previo al estampado de las firmas, insertaron de
puño y letra el reconocimiento como propia de una hija extramatrimonial de uno de los contrayentes con otro padre
biológico, toda vez que existió una primera inscripción registral del nacimiento de la menor realizada por la madre biológica
que, en lo que hace a su contenido, se mantuvo incólume con relación a la maternidad, sexo, nombre y circunstancias de
lugar, la cual sirvió de base fundamental para confeccionar una nueva partida que pudo generarse a raíz del reconocimiento
paterno efectuado a fin de consolidar el núcleo familiar incorporando a la menor casi cuatro años después del nacimiento
de la niña. CNFed. Crim. y Correc., sala 1a, 25/8/2005, "C., S. E. y otros", AP 35002286.
(262) Cfr. Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 529.
(263) Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 529. Señala —el autor citado— que, de suceder esto, solo debería aplicarse
esta última disposición penal, es decir, la del art. 139, inc. 2º del Cód. Penal en tanto castiga al que por un acto cualquiera
hiciera incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez años, por cuanto ello implica a la vez una
modificación en su estado civil. Considera que, se daría en el supuesto un caso de concurso aparente de leyes que se
resuelve por absorción a favor de esta última norma (ob. cit., ps. 529-530).
(264) Cfr. Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 294. Por su parte, D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito,
Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 326 señala que Molinario entiende que la ley (art. 139, inc. 2º)
contempla una hipótesis agravada del delito previsto en el art. 138, y que la referencia de identidad —y no al estado civil—
no acarrea diferencias a los fines interpretativos. Expresa Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 531, si bien entiende que
la presente figura (139, inc. 2º) es un delito autónomo que importa un ataque contra un bien jurídico más amplio que el del
estado civil. (...), algunos autores se preguntan cómo es posible cambiar la identidad de una persona si no es modificando su
estado civil (Aguirre Obarrio/Donna). Se cree que la modificación a la identidad de la persona es también comprensiva de la
alteración del estado civil. La identidad, de esta forma, es uno de los aspectos o, mejor dicho, el presupuesto en el que se
apoya el estado civil de una persona. Sin identidad, tampoco existe el estado civil.
(265) Cfr. Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 92.
(266) En esa inteligencia, pone de relieve Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 546 que la alteración de
la identidad de un menor mayor de diez años inexplicablemente no está prevista en la ley como delito. Al igual, por cierto,
que los incapaces de más edad.
(267) "El objeto de protección es comprensivo..., del nombre y del derecho del niño a conocer a sus padres; la norma
apunta a defender la identidad del menor que es negada cuando se anota como hijo propio a un niño ajeno o se falsea
dolosamente su identidad sin ningún procedimiento de adopción o entrega del niño con participación del juez de menores,
por la forma legal pertinente" (CNFed. Crim. Correc., sala II, 14/12/1999, "D. F. C. M. C. M").
(268) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, ps. 294-295. Señalan Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase,
Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 279 que, del mismo modo que en el art. 138, en la figura que
estamos tratando, la modalidad comisiva de la conducta delictiva puede llevarse a cabo por un acto cualquiera, quedando
comprendidas en la disposición cualquier actividad, aunque es cierto que las más comunes son la exposición o sustitución
de menores, que eran las acciones tipificadas por la norma antes de la reforma. Habrá exposición, cuando se coloque al
menor fuera de su ámbito familiar del cual puede inferirse su estado civil, de modo tal que se crea una situación de
incertidumbre acerca de su verdadera filiación como, por ejemplo, en el caso de un menor dejado en un umbral. Estaremos
frente a la sustitución, cuando se produzca un cambio de un niño por otro, influyendo por tanto en la identidad del menor
que resulta víctima del hecho.
(269) "La mujer que inscribió en el Registro Civil como hija propia a una niña recién nacida, a la que no había gestado ni
dado a luz, conociendo esto pues la menor le había sido entregada por un médico, tras lo cual pretendió tramitarle su
pasaporte, incurre en el delito de supresión y suposición de identidad de una menor de diez años, art. 139, inc. 2, CP"
(CNCrim. y Correc., 18/1/1999, "Pérez Rita A. y otro").
(270) Sobre el particular, ver Munilla Terzy, Luciano, "Sobre el delito de supresión y suposición del estado civil y la identidad
de un menor", en Manzano, Abelardo M. (comp.), Cuestiones penales y procesales en relación de niños, niñas y
adolescentes, Advocatus, Córdoba, 2021 (en prensa).
(271) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 295; Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 91
dice que retiene el que tiene en su poder al menor e impide que este recupere el estado anterior —no lo deja ir (retirarse)
—, que cesó por la comisión del cualquier acto tendiente a hacer incierta, alterar o suprimir su identidad —con agregado
nuestro—.
(272) Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 551.
(273) Así, Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 295. Además —sostienen los eminentes maestros
mencionados— que en estas hipótesis es la persona física del menor la que se debe retener u ocultar. No basta con
disimular su existencia jurídica (p. ej., no registrando su nacimiento), sin perjuicio que ello signifique un medio típico
comprendido en "un acto cualquiera". Para, Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, ps. 91-92 oculta el que, teniendo al
niño, impide que otros u otros conozcan, sepan o se enteren de la presencia de ese menor en el lugar en que se encuentra.
Y también oculta el que, sin esconder al menor, procede a ocultar fraudulentamente su persona, por ejemplo, disfrazándolo
(Laje Anaya). Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 552 señala que se trata de comportamientos que ya
están tipificados en el Cód. Penal, sea como delitos contra la libertad individual (arts. 141 y 146), contra la honestidad (art.
130), contra la propiedad (art. 170), etc., salvo que se haya querido castigar a quien coopera con el autor de la alteración de
la identidad ocultando o reteniendo a la víctima, pero en esta hipótesis, explica hubiera bastado con las reglas generales de
la participación o del encubrimiento. El derecho a la identidad del menor, concluye, nada tiene que ver con su retención u
ocultación. En igual sentido, se pronuncia Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 532 al expresar que, si la conducta no está
influenciada sobre la identidad del menor, y fueran otros los fines, podría configurarse algún delito contra la libertad en
orden a lo dispuesto por los arts. 142 bis, inc. 1º, 146, 149 o bien contra la propiedad según la prohibición contenida en el
art. 170, del Cód. Penal.
(274) Cfr. Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 276.
(275) En igual sentido, Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho Penal..., t. 1, ps. 295-296 señala que las conductas
tienen que estar dirigidas a afectar la identidad del menor, lo cual circunscribe la dirección del dolo, dificultando la admisión
simple y llana de un dolo eventual.
(276) Agravante que tiene pena que va de tres a diez años de reclusión o prisión.
(277) Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto, Código Penal..., t. 1, p. 594.
(278) Asimismo, la jurisprudencia ha entendido, en un caso en el que se había intentado inscribir a un menor como nacido
en el país, cuando en realidad nació en el extranjero, presentando —a tal fin— documentación carente de los signos de
autenticidad exigidos. El tribunal desecho la aplicación de la figura del art. 293 del Cód. Penal, por entender que los
descriptos eran meros actos preparatorios de tal delito, pero consideró que podrían constituir el delito previsto en el art.
139, inc. 2º, en grado de tentativa (CNFed. Crim. y Correc., sala I, 1/7/2002, causa 625, "G. H. y V. O." menc. por D'Alessio,
Andrés J. [dir.] - Divito, Mauro A. [coord.], Código Penal de la Nación..., t. II, p. 328, nota 169).
(279) Cfr. Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 279.
(280) Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 743 con cita de Núñez.
(281) CNFed. Crim. y Correc., sala I, 24/5/2006, "B., L. N.", LL 2006-E, 166. Aunque no se descartó la posible adecuación del
hecho a la figura prevista en el art. 293 del Cód. Penal, se resaltó que el accionar investigado no había colocado al niño fuera
de su medio familiar, de modo que se hubiera producido ignorancia, confusión o duda sobre su verdadera filiación y, en
función de ello, se concluyó que no se había afectado la posesión del estado civil del menor (D'Alessio, Andrés J. [dir.] -
Divito, Mauro A. [coord.], Código Penal de la Nación..., t. II, ps. 327-328, nota 165).
(282) Mencionado en Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún,
David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, 2008, Buenos Aires, t. 5, p. 130. Igual, Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 94.
(283) Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún, David - Zaffaroni,
Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Hammurabi, 2008, Buenos Aires, t. 5, p. 129.
(284) Así lo sostiene Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 552. Y dice —el maestro correntino— que, si
se trata de un menor de diez años, podría plantearse un supuesto de conflicto aparente de tipos penales con el delito del
art. 141, en cuyo caso sería de aplicación la figura específica del art. 139, inc. 2º (principio de especialidad).
(285) Cód. Penal, art. 146: "Será reprimido con prisión o reclusión de cinco a quince años, el que sustrajere a un menor de
diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare".
Cód. Penal, art. 147: "En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no
lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón satisfactoria de su desaparición".
(286) Cfr. Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 280.
(287) Las figuras penales de los arts. 139, inc. 2º, y 146 del Cód. Penal no se absorben entre sí, toda vez que ambos tipos
penales se refieren a situaciones diversas y tutelan bienes jurídicos distintos; la primera de ellas, el estado civil, la segunda
protege la libertad individual (CNFed. Crim. y Correc., sala II, 8/9/1986, "C. de R., A. B.", SAIJ, sum. 30001131).
(288) CNFed. Crim. y Correc., sala II, "Ruffo, Eduardo", 16/2/1993, JA 1994-I, 124, y "Cordero de Ruffo, Amanda", 8/9/1986,
LL 1987-A, 24. Desde la doctrina se ha señalado que, una solución posible a la incongruencia que plantea esta norma con la
del art. 146 del Cód. Penal, sería sostener que la retención u ocultación del menor tienen que estar dirigidas a introducir
incertidumbre, alterar o suprimir la identidad de aquel. De lo contrario, debería aplicarse la figura del art. 146
(Creus/Buompadre). Sin embargo, Buompadre, Jorge E., en su Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 552 señala que, no
parece posible que, mediante tales acciones (retener u ocultar), se puedan lograr los resultados previstos (alterar, suprimir,
hacer incierta, la identidad), salvo que interpretemos el delito como un tipo complejo mixto alternativo de resultado
cortado, cuya consumación exija la realización de una u otra conducta "para" alterar, suprimir o hacer incierta la identidad
del menor de diez años. Pero lo literal del precepto no permite tal interpretación.
(289) Así, CNFed. Crim. y Correc., sala I, 28/12/2000, "Riveros, Santiago".
(290) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 329.
(291) Así lo sostiene, Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 280.
(292) Ver, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 909.
(293) CS, 25/9/1997, "Gasparini, Miguel Ángel", Fallos 320:2020; ídem, 10/8/1993, "Concolino, Alberto", Fallos 316:1789;
ídem, 10/4/2003, "Suglia, F. M.", JPBA 120-1-2.
(294) CS, 9/5/2000, "Spinelli, Ana María", Fallos 323:1107; ídem, 22/10/1991, "Santoro de Garbarino, Ana", Fallos 314:1321;
ídem, CS, Fallos 312:2217 y 316:1789, cit. por Munilla Terzy, Luciano, "Sobre el delito de supresión y suposición del estado
civil y la identidad de un menor", en Manzano, Abelardo M. (comp.), Cuestiones penales y procesales en relación de niños,
niñas y adolescentes, Advocatus, Córdoba, 2021 (en prensa).
(295) Al afirmar: "Es inconstitucional el art. 316, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación (reformado por la
ley 24.410), pues el Poder Legislativo en lugar de utilizar sus facultades constitucionales para la protección de bienes
jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente, recurrió a la
prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones
propias de la ley sustantiva. La potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y calificando,
los objetos de la legislación y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté
orientado a que la prisión preventiva —como medida de corrección procesal— conserve su fundamento de evitar que se
frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones" (CS, "Nápoli, Erika Elizabeth y
otros s/infracción art. 139 bis del Cód. Penal", 22/12/1998). En la causa se había procesado a Nápoli como partícipe
secundaria en el delito del art. 139 bis del Cód. Penal, concediéndosele, en 1º instancia, la excarcelación; esta decisión fue
revocada por la Cámara en virtud de lo dispuesto por el art. 316, párrafo 2º in fine; y —finalmente— la CS pronunció por la
inconstitucionalidad de esta limitación legal (LL 1999-B, 662).
(296) La Rosa, Mariano, "Exención de prisión. Excarcelación", en Almeyra, Miguel A. (dir.) - Báez, Julio C. (coord.),Código
Procesal Penal de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 676 y ss
(297) El encarcelamiento preventivo regulado a priori como necesario, sin atención a las circunstancias del caso particular,
saca la cuestión del mero campo cautelar para convertirla en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental
(art. 18, CN). Maier, Julio B. J., Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el proceso penal,
Lerner, Córdoba, 1981, p. 33. En esta dirección se resolvió: "No corresponde establecer normas que obsten a la
excarcelación por la índole del delito, pues ello importa adoptar un criterio sustantivista, que desnaturaliza el fin
meramente asegurativo de la excarcelación" (CCrim. Corrientes, 2a, 23/9/1993, "Méndez Segovia, Carlos", JA 1994-I, 356).
(298) Se ha señalado que cuando se establece en una ley que, cualquiera que sea la pena de un delito, no será excarcelable
resulta claro que se está usando la prisión preventiva como pena, a efecto de prevención general. Esto significa que se
aplica un rigor innecesario para el aseguramiento de un procesado, contrario a la letra del art. 18 de la Constitución.
También significa que se está utilizando a un hombre para intimidar a otros, es decir, que se degrada al procesado de su
condición de persona (fin en sí mismo) a la de cosa (Zaffaroni, Raúl E., "La excarcelación y el delito de contrabando
agravado", Doctrina Penal, nro.. 30, Depalma, abril-junio 1985, p. 285).
(299) Resulta razonable la extracción de sangre de la menor para ser cotejada en su ADN con el imputado, quien aduce ser
su progenitor biológico, en el marco de la instrucción en orden al delito de alteración de la identidad de un menor de diez
años en concurso ideal con el delito de falsedad ideológica de documento público (arts. 139, inc. 2º y 293, Cód. Penal), en la
medida en que el estudio ordenado es conducente al esclarecimiento de los hechos y no excede los límites propios de una
pesquisa penal (art. 193, Cód. Procesal Nacional). El agudo conflicto de intereses existente entre el menor y quien afirma
ser su padre cuando revisten hipotéticamente intereses contrapuestos cabe ser resuelto dando preponderancia a los
intereses del menor, desplazando de la representación a quien la ejerce, que a los fines de la investigación no puede
ampararse en el ejercicio de esa función para negarse a la realización de la prueba de ADN (CNFed. Crim. y Correc., sala II,
15/8/2002, "D., F. L.", Lexis nros. 1/5511093 y 1/5511094). Por otra parte, señala Romero Villanueva, Horacio J., Código
Penal de la Nación. Anotado. Legislación complementaria, 2a ed. ampliada, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 517 que,
tratándose de una persona mayor de edad, víctima del delito de supresión de estado civil que manifiesta su gratitud hacia
quienes la criaron como verdadera hija, forzarla a admitir el examen de sangre violaría el derecho a la intimidad asegurado
por el art. 19, CN (CS, 30/9/2003, "Vázquez Ferrá, Evelyn K.", 5/11/2003, LNO nro. 20033415; entre otros); no así para el
imputado, a quien se le puede realizar un estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad respecto a la víctima (CS,
4/12/1995, "H., G. y S. y otro", JA 1996-III-436, LNO nro. 963154)
(300) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 330. Así —y continuando con
el autor citado- en una causa abierta para investigar la separación de niños recién nacidos de sus padres biológicos, y su
entrega a terceros a cambio de dinero, en la que se imputaba a los recurrentes haber recibido a un menor en esas
condiciones, y se había dispuesto un examen de histocompatibilidad para verificar si la niña era su hija, la Corte sostuvo que
"el estudio ordenado guarda relación directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento de
los hechos y no excede los límites propios del proceso en que fue dispuesto", desechando que la medida afectara garantías
constitucionales, y señalando que -por el contrario- se encontraba en juego el derecho a la identidad de la menor, que tiene
jerarquía constitucional (CS, Fallos 318:2518, "H., G. S. y otro"). De tal manera, se descartó la afectación de las siguientes
garantías: la de que nadie está obligado a declarar contra sí (porque lo prohibido es compeler física o moralmente a la
persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su voluntad; y se excluyen los casos
en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de índole
material); de los derechos a la vida, la salud o la integridad corporal (porque la extracción de unos pocos centímetros
cúbicos de sangre ocasiona una perturbación infirma en comparación con los intereses superiores de resguardo de la
libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen); y del derecho a disponer del propio cuerpo en
relación con la zona de reserva e intimidad (toda vez que la negativa no se dirige al respeto de aquel sino a obstaculizar una
investigación criminal) (cfr. ob. cit., ps. 330-331 y nota 181).
(301) Sobre el particular, ver más ampliamente D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la
Nación..., t. II, ps. 331-332. También, Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado
civil", en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.). Código Penal..., t. 5, ps. 140 y ss.
(302) Ver Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1156.
(303) Fallos 312:2217. En sentido similar, Fallos 316:1789, 323:1107, 325:779, y CNCrim. y Correc., sala I, 13/10/1994,
"Caggiano, Matilde S.", LL 1996-A, 120.
(304) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 332.
(305) La prescripción de la acción por el delito de retención y ocultación de un menor debe computarse desde que este
conoció el informe del Banco de Datos Genéticos que lo colocó en condiciones de recuperar su identidad biológica y jurídica
ocultada, aunque esa fecha supere los diez años del niño (CNCasación Penal, sala IV, 30/5/2007, "Fernández, Margarita N.",
Lexis nro. 1/1023670).
(306) D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, ps. 332-333 y nota 191. En esa
dirección, Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 910
señala que tal interpretación se sustenta en la pauta de interpretación brindada por el art. 3º de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada por nuestro país a través de la ley 24.556), en los
orígenes históricos de la figura, en los distintos bienes jurídicos que se afectan con la comisión del delito, y en la doctrina
nacional, fueron desarrollados en profundidad en varios precedentes jurisprudenciales (de la sala I de la CNFed. Crim. y
Correc., causa 34.328, "Rivas" del 6/12/2002, reg. 1307, y causa 38.513, "Prieto, Guillermo G." del 14/11/2006; y de la sala II
de la CNFed. Crim. y Correc. en las causas "Simón, Julio s/prescripción de la acción penal" del 29/5/2001, reg. 18.693;
"Miara, Samuel y otra" del 19/12/1995; causa 17.592 "Gómez" del 3/5/2001, reg. 18.634; causa 17.414 "Del Cerro", reg.
18.381 del 8/2/2001; "Lavallén, Rubén" del 18/4/1989, reg. 6440; en similar sentido, del Tribunal Oral Federal 5, causa 530,
"Ceferino Landa y Mercedes Beatriz Moreira" del 5/7/2001; y del procurador general de la Nación en el caso "Videla" del
23/8/2001).
(307) Por cierto, es una figura autónoma que tiende a punir uno de los eslabones sino el más execrable del tráfico de niños.
(308) Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A., Código Penal de la Nación..., t. II, p. 911.
(309) Cfr. Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 296. En igual dirección, Tazza, Alejandro, Código
Penal..., t. I, p. 536 al señalar que (la figura) ha dispuesto de tal forma una conminación penal para verdaderos partícipes de
algunos de los delitos previstos en el Capítulo II de este Título, como si realmente fuesen los autores de la comisión delictiva
determinada. También, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1160 expresa que el tipo penal...
incluye como delitos autónomos a ciertos actos preparatorios (promoción) y a determinadas formas de participación
(facilitación e intermediación), en relación con los ilícitos previstos en los arts. 138 y 139 del Cód. Penal (no hay otros "en el
capítulo"), estableciendo, para tales conductas, penas superiores a las fijadas para los autores de estos ilícitos. Es una
previsión expresa de la participación criminal en estos delitos, que se aparte de la regla general consagrada en el art. 45 (y
46) del Cód. Penal.
(310) Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 94.
(311) Balcarce, Fabián I. (dir.) - Jabase, Natalia L. (coord.), Lecciones de derecho penal..., t. II, p. 283.
(312) Al respecto pone de relieve Laje Anaya que la ley 24.410 ha introducido en este artículo la posibilidad de incriminar, a
título de autor, conductas de terceras personas (v. Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 94).
(313)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 554. Siguiendo con el maestro Buompadre señala que, en
realidad, es en esta etapa del tráfico en que se percibe la intervención del intermediador, vale decir, cuando se capta o
descubre a la criatura y se procede, sea a conectar a sus padres con el futuro comprador o bien a adquirir el niño y
exponerlo a la venta. También, naturalmente, la intermediación puede llegar hasta la etapa en que se consigue al
profesional de la salud (medico, partera, etc.) para que certifique el nacimiento de la criatura (ob. y p. cit.).
(314)Así Aguirre Obarrio señala que, si bien esta terminología (intermediar) es novedosa en el ámbito penal, es
absolutamente innecesaria porque está comprendida en la acción de "facilitar". Sin embargo —para Donna—, la
intermediación, desde su perspectiva, puede tener un ámbito esencial en el delito, pensando siempre en la autoría (v.
Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 97).
(315)Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 744; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho Penal..., t. 1, p. 296.
(316)Al respecto ver, Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado civil", en Baigún,
David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 150.
(317)Pone de relieve Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 554 que la tarea del intermediador puede
manifestarse de las más variadas formas, a saber, conseguir información sobre niños expósitos o predispuestos a ser
entregados por sus padres, conectar o vincular a madres embarazadas con futuros compradores, adquirir directamente la
criatura y ponerla a la venta, lograr el concurso de profesionales de salud para que presten su ayuda en la expedición de la
documentación del niño, inducir a los padres a realizar la operación, otorgar beneficios o satisfacciones de cualquier
naturaleza (especialmente económica) a la madre mientras dura el proceso de gestación, brindarle comodidades o lugares
propicios para ocultar el embarazo y evitar la noticia del nacimiento, lograr la documentación necesaria para que los
compradores de la criatura puedan abandonar el país, entre otras. Así como quien interviene en la transacción asumiendo
el rol de moderador de las pretensiones de las partes, intercediendo o conciliando las diferencias entre ellas (Breglia Arias y
Gauna). Personaje que de ninguna manera puede ser tolerado en una sociedad civilizada, pues no aparece —como
eufemísticamente se suele afirmar— supliendo la figura negativa del burócrata encargado de la adopción ni la del juez de
menores que tarda en decidir, sino que aparece medrando, no solamente por dinero, a veces por poder, ante situaciones
de angustia y ansiedad que vive una pareja por el deseo de ser padres y la victimización de madres muchas veces solas y sin
recursos (Perrot y Díaz Cantón) (cit. en Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano, "Supresión y suposición del estado
civil", en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 149).
(318)Así, Aboso, Gustavo E., Código Penal..., p. 744. En igual sentido, Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho Penal...,
t. 1, ps. 296-297.
(319)Señala Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Derecho penal..., t. 1, p. 297 que la verdadera consecuencia dogmática de
esta conflictiva aclaración de la ley... atañe al concurso aparente de delitos: la mediación de amenazas o abuso de autoridad
no originarán un concurso ideal, sino que el tipo del art. 139 bis, párr. 1º, absorberá, por especialidad, a los tipos de delitos
que prevean esos medios comisivos. También, Buompadre, Jorge E., Tratado de Derecho Penal..., t. 1, ps. 554-555 señala
que la figura alcanza a la intermediación gratuita, vale decir, la que se practica sin el reconocimiento de ningún beneficio al
dador de la criatura ni al propio intermediario. Esto no quiere decir que, en actos posteriores al tráfico ilícito, no se
proponga u obtenga, para sí o para un tercero, satisfacciones de cualquier naturaleza, incluso económicas. Para la ley
resulta indiferente que haya mediado o no precio o promesa remuneratoria en favor del donante o que el intermediario
haya hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la entrega del niño.
(320)D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Divito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación..., t. II, p. 334 con cita de Molinario.
(321)Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 538. Para Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, ps. 1161
el delito no requiere ningún dolo específico. En tanto Caballero admite como posible el dolo eventual (Caballero, Pedro J.,
"La supresión y alteración del estado y de la identidad y las falsedades documentales después de la reforma de la ley
24.410", Seminario Jurídico, vol. 1995-B, Córdoba, p. 257).
(322)Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 538. Señala Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, ps.
1161 que carecen de importancia los fines perseguidos por el autor, ni la causa o motivo por el cual lleva a cabo la acción
(pretendidos fines altruistas, o la supuesta o sincera intención de beneficiar a la víctima, no influyen sobre la punibilidad),
pero la conducta no se agrava si se llevó a cabo por precio o promesa remuneratoria
(323)Señala, Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 554 que no le parece probable que el intermediario
actúe en la consumación de los actos típicos del art. 139 inc. 1º, pues no se ve cómo puede intermediar en actos de
simulación de la preñez o el parte de la mujer que pretende beneficiar a un supuesto niño en perjuicio de otro. En todo
caso, si alguna intervención tuviera, así como las otras personas, debería resolverse de acuerdo con los principios comunes
en materia de participación criminal.
(324)Caballero, Pedro J., La supresión y alteración del estado..., p. 257. V. Navarro, Guillermo R. - Munilla Terzy, Luciano.,
"Supresión y suposición del estado civil", en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 5, p. 153.
(325)Señala Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, ps. 538-539 que tiene dicho la Corte Suprema: "La ley 24.410 calificó
como delictiva, en el art. 139 bis del Código Penal, la conducta de facilitar, promover o de cualquier modo intermediar en la
perpetración de los delitos contra la supresión y suposición del estado civil y de la identidad de las personas y excluyó a
éstas del régimen general de excarcelación, al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esa hipótesis, en el ejercicio
de las prerrogativas legisferantes de los incisos 12 y 30 del artículo 75 de la Constitución Nacional" (CS, 22/12/1998, "Nápoli,
Erika", LL 1999-B, 662); lo que demuestra la severidad con la que el legislador argentino quiso sancionar esta clase de
conductas, más allá de las nuevas pautas y parámetros delineados por organismos internacionales y locales en orden a la
restricción de libertad durante el transcurso de un proceso penal. Igual, Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código
Penal..., t. 1, p. 1160.
(326)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 553.
(327)Al respecto, ver Tazza, Alejandro, Código Penal..., t. I, p. 538.
(328)Cfr. Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar R., Código Penal..., t. 1, p. 1161.
(329)Así, lo sostiene Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 555.
(330)Antes de la reforma introducida por la ley 24.410 estaba comprendidos en el art. 139, inc. 1º, in fine, debiéndose
destacar que, sobre este punto, la ley actual es más amplia al comprender también a otros profesionales de la salud y no
solo al médico y a la partera como lo hacía la ley derogada.
(331)La doctrina señala que el motivo de la agravante en este supuesto es el mayor deber que se les exige a los funcionarios
y profesionales de la salud por estar en contacto con el nacimiento de las personas y el registro de las mismas (cfr. Molina,
Gonzalo J., Manual de derecho penal..., p. 366).
(332)Para González Rus, literalmente, el tipo se refiere a "quienes cometan las conductas descriptas en el capítulo", por lo
que, en rigor de verdad, la previsión solo sería aplicable a los autores. Sin embargo, según el mencionado jurista parecería
lógico entender que la pena también puede imponerse, por lo menos, a los partícipes equiparados a los autores (doctrina
mencionada por Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 100).
(333)Aboso, Gustavo E., Código Penal..., ps. 744-745; Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 101. Molinario
considera que debe entenderse —por funcionario público en el tipo penal— solo aquel que desempeña una función
relacionada con el sistema de registro de datos que hacen al estado civil, a la documentación personal y al lugar donde
ocurrió el hecho, por ejemplo, un hospital (citado por Castro, Natalia, "Delitos contra el estado civil", en Riquert, Marcelo A.,
Código Penal de la Nación..., t. II, p. 914). De otra opinión, y con un criterio demasiado tradicional de funcionario público,
Estrella y Godoy Lemos (Estrella, Oscar A. - Godoy Lemos, Roberto., Código Penal..., t. 1, p. 579).
(334)Laje Anaya, Justo, Delitos contra la familia, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 138. Son profesionales de la salud, además de
los mencionados en el texto, los practicantes, kinesiólogos, terapistas, dietistas, auxiliares de radiología, psiquiatría,
anestesistas y fonoaudiólogos. Ver ley 17.312 del año 1967 (y sus modif. por leyes 19.740, 22.650, 23.277, 23.752 y 24.301).
Estrella y Godoy Lemos consideran incluido el farmacéutico, pero en la citada ley no figura como profesional de salud (cfr.
Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 101). Entiende Buompadre que es todo profesional que ejerza el arte de
curar, es decir, que posea título habilitante, reúna o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo de la profesión.
La expresión abarca al médico diplomado, obstetra, partera, enfermero profesional, farmacéutico, personas con títulos
sanitarios, practicante autorizado, etcétera (Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 555).
(335)Justo Laje Anaya sostiene la sola calidad debe ser descartada. Si así no fuera, el odontólogo que como padre
interviniera de alguna manera para que fuere posible el cambio de niño con el objeto de darle una falsa filiación debería ser
punible por este artículo, cuando en realidad, como profesional de la salud, no ha intervenido abusando de ella.
(336)La doctrina es citada en Donna, Edgardo A., Derecho penal..., t. II-A, p. 101.
(337)Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal..., t. 1, p. 555.

TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. GUSTAVO EDUARDO ABOSO (1)

CAPÍTULO I - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
I. Breve esbozo sobre el sentido y el alcance del bien jurídico tutelado en este título
La libertad constituye sin hesitar una de las cualidades inherentes a la persona humana. Sin el libre uso y goce de
la libertad personal es estéril cualquier intento de desarrollo de la persona.
Lleva razón Soler cuando sentencia que "tal vez ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas
presenta características tan heterogéneas e imprecisas, en su conjunto, como el grupo de figuras que ha sido
sistematizado bajo el título de delitos contra la libertad"(2). A poco que se repasen las variopintas disposiciones
penales que integran el Título V, "Delitos contra la libertad", habrá de coincidirse con la crítica observación de
Soler, porque las distintas normas que integran este apartado están orientadas hacia la tutela de la libertad en
su sentido más amplio. Es que la libertad en sí, como valor digno de tutela penal, presenta una diversidad de
manifestaciones que superan el umbral de la mera libertad de movimiento de la persona.
En este sendero la ley penal debe atender, en su cometido preventivo, a múltiples factores que se relacionan
con la libertad de movimiento y de pensamiento del individuo, que adquiere en la actualidad una trascendencia
nunca antes alcanzada. Pero ante todo debe atender de forma prioritaria a la funcionalidad propia que se
evidencia en el ejercicio permanente de este valor libertad por parte del individuo en aras de alcanzar sus fines
personales. La especificidad de esta clase de delitos, como bien anota Soler, ha pasado mucho tiempo a la
sombra de otras disposiciones que atienden a bienes jurídicos distintos en su contextura, pero abroquelados en
su insoslayable condición inherente de idéntica afectación del valor libertad (3). Piénsese que cualquiera de los
delitos contra bienes individuales incluye, sin excepción, la afectación de la libertad de la persona. Esta
peculiaridad explica el porqué de la subsidiariedad del delito básico de privación ilegítima de la libertad (art. 142,
Cód. Penal) respecto de la aplicación de otras figuras delictivas.
En esta acepción amplia se afirma que la libertad tutelada "abarca un doble aspecto: en su manifestación de
libre actividad de la persona para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que ha decidido, y en su
manifestación de la reserva de una zona de intimidad de la que el individuo tiene derecho a excluir toda
intromisión de terceros (domicilio, esfera de lo secreto)"(4).
Sin hesitar, la libertad y su libre ejercicio representan una condición de posibilidad de la persona para realizar sus
planes de vida sin indebidas intromisiones ajenas, sean estatales o de particulares. En este punto resta remarcar
que el uso y goce de la libertad se encuentran indisolublemente unidos a la esencia y dignidad humanas. Como
bien lo expresa Carrara, "sin esto serían inútiles la existencia y la integridad personal, que no son bienes por sí
mismas, sino en cuanto sirven de instrumento para el ejercicio de las actividades personales; por esto, en un
sentido más lato y en un concepto más puramente especulativo, libertad es lo mismo que derecho, ya que la
idea de éste se compendia precisamente en aquélla, pues nadie puede considerarse y sentirse libre si no puede
ejercer al mismo tiempo alguno de los derechos especiales que le competen, sea que use de sus facultades
internas, sea que use de las externas"(5).
De acuerdo con la doctrina argentina, las conductas acuñadas dentro de este capítulo menoscaban la libertad
física o ambulatoria de la persona. Así y todo, es posible agregar a esta correcta apreciación de la esencia del
bien jurídico protegido que las agresiones típicas dirigidas contra la libertad personal pueden gravitar sobre dos
aspectos: la formación de la voluntad decisoria del autor y la dirección de la exteriorización de dicha voluntad.
Esto se explica cuando se examina el objeto de agresión de las distintas conductas rectoras contempladas por las
normas en comentario. Algunas de ellas operan sobre la capacidad decisoria de la persona al condicionar la
manifestación de su libertad, por un lado, y algunas otras coartan directamente la libertad física del individuo al
impedirle su libre ejercicio ambulatorio.
Art. 140. —
Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o
servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena
incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil.
(Artículo sustituido por ley 26.842, art. 24, BO 27/12/2012)
La ley 26.842 introdujo importantes novedades en la figura de reducción a servidumbre. La primera de ellas es la
modificación del término "a otra condición análoga, prevista por la anterior redacción, por el de 'esclavitud', que
ocupa una posición predominante frente a la servidumbre". Ello se debe seguramente a las críticas que había
cosechado de la doctrina la expresión ahora suprimida a la vez de resaltar a la esclavitud, en sintonía con la
reforma de la ley de trata de personas, como forma propia y autónoma de explotación humana. Esta
modificación se enrola dentro de las últimas tendencias político-criminales en el derecho comparado a la luz de
la observancia de los tratados internacionales que obligan a nuestro país a su represión.
El contenido de lo injusto de los comportamientos reprimidos por el art. 140 gravita sobre la dignidad de la
persona como consecuencia de su cosificación. El elemento común de todas las figuras reguladas por este
dispositivo es la de ejercer algunos o todos los atributos de la propiedad, pero no sobre una cosa sino sobre una
persona. También es claro que la restricción de la libertad(6) de locomoción o permanencia del titular del bien
jurídico juega un papel trascendente, llegado el momento de comprender el contenido y el alcance de este tipo
penal, pero lo importante es que la esclavitud, el servilismo, la imposición de trabajos forzados o la obligación de
contraer un matrimonio servil reflejan su luz más allá de la mera restricción de aquella libertad: más bien, se
proyectan con todas sus fuerzas sobre la condición humana del sujeto pasivo negada por el autor.
Las acciones típicas son la de reducción de una persona a la esclavitud o servidumbre y la de recibirla en tal
condición para mantenerla en ella (7).
El comportamiento de reducción no significa otra cosa que cosificar a la víctima, es decir, someterla al entero
dominio de otro a modo de cosa, es decir, está presente la idea de sometimiento como método genérico de la
trata de personas (8). En el derecho penal romano, el plagium estaba concebido a modo de sustracción
(abductio) de la persona libre o esclava, y dicha situación implicaba su traslado, sea forzoso o consentido.
En la actual redacción del art. 140 del Cód. Penal se reconoce por primera vez a la esclavitud como una forma de
cosificación de la persona, en consonancia con lo establecido por el art. 15 de la CN. La prohibición general de la
esclavitud como forma de degradación del ser humano fue abolida hace tiempo en nuestro derecho positivo,
pero dicha prohibición de la trata de seres humanos como esclavos al servicio de otro no importa ocultar la triste
realidad de que la esclavitud adopta en nuestros días una nueva forma que se relaciona de manera directa con la
explotación comercial del hombre por otro. La ley reconoce con la punición de la reducción a la esclavitud la
existencia de presupuestos fácticos que impiden a una persona desarrollarse de manera plena de acuerdo con
su plan de vida. Las constituciones políticas y los instrumentos internacionales le reconocen y aseguran al ser
humano el libre ejercicio de un grupo de derechos y garantías que le permitan alcanzar sus metas, pero la
realidad individual, socio-económica, de las personas casi siempre oscurece esta perspectiva. La esclavitud como
forma de explotación comercial del otro es posible gracias a la existencia de ciertos presupuestos, [Link]., la
pobreza, la marginalidad, la falta de educación, el abuso infantil, la escasa o nula movilidad social ascendente,
etc., condiciones que impiden o restringen severamente el ejercicio de los derechos humanos básicos. En este
ámbito de vulnerabilidad es donde surge la posibilidad de la explotación humana en la forma de la esclavitud. El
factor económico de la esclavitud es uno de los elementos a tener en cuenta para entender cabalmente el
porqué de la expansión de este fenómeno delictivo organizacional. Existe una estrecha vinculación entre la
explotación laboral y la esclavitud, podríamos decir que son formas distintas de la misma expresión de
sometimiento o dominio sobre el otro.
La reducción a la esclavitud procede necesariamente de la condición de posibilidad que tiene el autor o autores
de reducir a otro u otros a una situación de dominio (9). En el sentido restrictivo del término "esclavitud" está
ínsita la idea de dominio o sometimiento del otro, pero la servidumbre, el trabajo forzoso y la obligación de
contraer matrimonios serviles representan expresiones distintas y a la vez análogas a esta forma de degradación
de la condición humana (10).
La reducción a la servidumbre tiene un componente más doméstico, más localista, que se refiere a la aplicación
de seres humanos a las tareas propias de atención y servicio de otro, el dominus o amo. La reducción de una
persona a una situación de servidumbre suele presentarse en el ámbito familiar, donde el valor de la mujer está
constreñido por prejuicios sociales o religiosos (11). En muchos casos, el trabajo forzoso se presenta como una
variante, pero dicho trabajo por lo general tiene como horizonte el entorno familiar, no comercial o industrial a
mediana y gran escala que sí conlleva la idea de obligar a otro a realizar trabajos forzosos y que incluye al otro
precisamente como una unidad de fuerza humana en la producción de objetos y bienes y en la prestación de
servicios en una ajustada visión de la relación de coste y beneficios económicos.
En este grupo de casos puede mencionarse el del padre que, en cumplimiento de un supuesto derecho de
corrección, redujo a la hija a un estado de servidumbre, sin que quepa invocar en este supuesto error de
prohibición atendible con base en la práctica de su país de origen (12). También quedarían abarcadas por la
figura penal las situaciones de auténtica relación de servidumbre que se desarrollan en el marco de una
prestación de servicio ejecutada en condiciones laborales incompatibles con la dignidad humana y
caracterizadas por la violencia física y psíquica (13).
En este punto es menester destacar que ni la reducción a la esclavitud o la servidumbre implican de manera
obligada la privación de la libertad física de la víctima (D'Alessio, p. 241), ya que la idea que subyace en el
concepto de servidumbre aquí examinado abarca la anulación de la voluntad de aquella. Por esto, la
permanencia del sujeto pasivo en esta situación de servidumbre no significa, ni puede significar, una aceptación
o conformidad de este con dicha relación.
La norma en comentario también regula la acción de recibir a una persona en condición de esclavitud o
servidumbre y mantenerla en dicho estado. Como podrá apreciarse sin mayores dificultades, esta modalidad
delictiva exige la existencia de un estado de servidumbre previo de la víctima y que dicho estado no haya sido
creado por el autor. Es decir, la gravedad de lo injusto en este comportamiento típico descansa en mantener
dicho estado de servidumbre.
Al respecto, nuestra doctrina judicial se ha referido a este tema en los siguientes términos:
"El estado de 'privación' no cumple por sí solo con los requisitos de los tipos objetivo y subjetivo implicados por
el delito de reducción a servidumbre; la sumisión, la obediencia extrema, la robotización, etc., que puede revelar
un examen psicológico, no alcanza sin el pretendido servicio laboral o carnal, y si no hay un 'servidor' no puede
hablarse de 'servidumbre'"(14).
"La servidumbre es la colocación de una persona bajo el dominio y propiedad de otra, en una situación de
objeto. Ello se da si la víctima, que debería estar en la escuela o jugando, es sometida a ciertas condiciones que
van en contra de su dignidad y que no se justifican en ninguna situación.
"Colocada en esta situación, la víctima aparece como un mero instrumento para actos de defraudación de la
madre.
"Si se encuentra comprobado que la enjuiciada obligó a su hija, de cuatro años de edad, a practicar la
mendicidad, para lo cual hacía que la menor utilizara distintos elementos para despertar lástima a terceras
personas, como por ejemplo un cuello ortopédico, un barbijo blanco y vendas que colocaba en sus manos pese a
no padecer enfermedad que motivara tal utilización y la golpeaba en algunas oportunidades, debe confirmarse
el procesamiento dictado por el magistrado de grado, con la salvedad de que el delito de reducción a condición
análoga a la servidumbre concurre en forma ideal con el de estafa en tentativa —en dos oportunidades— y en
concurso real con lesiones leves (arts. 42, 54, 55, 89, 140 y 172 del CP).
"Ello en tanto, la conducta de la imputada es única, aunque abarcada por distintos tipos penales —art. 54 del CP
—, toda vez que aquélla redujo a la niña a tal condición para lograr, mediante engaño, los desprendimientos
patrimoniales denunciados"(15).
Una de las nuevas incorporaciones de la reforma impulsada por la ley 26.842 es la de obligar a otro a realizar
trabajos forzosos. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) calculaba en 2005 que había alrededor de 12,3
millones de personas en condiciones de trabajo forzoso (16). Esto es posible por la situación de vulnerabilidad
que presentan vastos sectores de la sociedad civil, que han perdido sus fuentes de trabajo o bien se han
empobrecido en razón de los descalabros económicos y financieros que afectaron y afectan al mundo en las
últimas décadas. Tanto la migración legal, como ilegal aparecen como las principales fuentes de explotación del
trabajo forzoso. La condición de extranjero promueve en muchos casos los abusos cometidos por los
empleadores, que aprovechan la falta de control de los entes u organismos competentes, la corrupción en la
administración pública y la falta de interés de los sindicatos por esta forma irregular de prestación de un trabajo.
Sin embargo, en el plano de los derechos laborales de los migrantes indocumentados, hay un plan coordinado en
Europa para brindar asistencia jurídica y sindical a aquellos en conjunto con distintas ONG.
Los comportamientos típicos son únicamente compatibles con el dolo directo del agente. El autor debe conocer
y querer reducir a la víctima a un estado de anulación de la libertad que permita ejercer sobre ella su pleno
dominio.
"Encuadra en el delito de reducción a servidumbre (arts. 45 y 140, Cód. Penal) la conducta de los sujetos que
como padres e invocando un fin educativo hacia su hija menor, transgredieron el límite máximo de lo que la
comunidad jurídica considera como coacción aceptable. No resulta procedente el error de prohibición —
indirecto— aducido, pues el orden jurídico tiene normas básicas de defensa de los derechos humanos
elementales que no debe permitir sean violados ni por los ciudadanos de un país ni por extranjeros, que no
pueden invocar argumentos basados en sus costumbres"(17).
A su vez, la acción de recibir a una persona en condición de servidumbre con el propósito de mantenerla en
dicho estado exige que el autor conozca la situación a priori de servidumbre que padece aquella, por un lado, y
la intención de permanencia de dicho estado por el sujeto activo, por el otro. El desconocimiento del estado de
servidumbre impuesto a la víctima acarreará la atipicidad de la conducta.
Nótese que en esta modalidad delictiva la acción de recibir debe estar guiada por un propósito especial que es el
de mantener la situación de servidumbre de la víctima.
"Si se encuentra comprobado que el imputado sometió a los menores a golpes, maltratos, encierros y ataduras
en forma reiterada, a lo que se le suman tocamientos impúdicos en las zonas genitales y besos en la boca, los
ultrajantes actos de abuso sexual, el maltrato y los graves y humillantes vejámenes ocasionados dan sustento a
la aplicación de la figura del art. 140 del CP, por identificarse tales acciones con un trato particularmente
inhumano, asimilable a la reducción de las víctimas a una condición análoga a la servidumbre.
"Con ello, corresponde confirmar el procesamiento decretado en orden al delito de abuso sexual gravemente
ultrajante agravado en forma reiterada, en concurso ideal con reducción a la servidumbre (arts. 54, 55, 119,
párrafos segundo y cuarto, inc. b, y 140 del Cód. Penal, y 306 del Código Procesal Penal)"(18).
"Si se encuentra comprobado que los imputados obligaban a trabajar a la víctima de 14 años de edad en un
comercio de bar, desde las 8 hasta las 22 horas, los días de semana, extendiéndose el horario hasta 2 o 4 los
sábados y domingos, para retomar su actividad a las 8 y que concluida la jornada laboral, la menor era además
obligada a trabajar en tareas domésticas del domicilio de uno de los imputados, incluso los días miércoles que no
cumplía funciones en el bar, siendo además sometida a malos tratos y agresiones físicas, sin que se le permitiera
salir a la calle bajo ninguna circunstancia, corresponde homologar el procesamiento decretado en orden al delito
de reducción a la servidumbre en concurso ideal con lesiones leves (arts. 54, 89, 140 del CP)"(19).
También resulta atípica la conducta de aquel que recibe a la persona bajo dicha circunstancia, pero con la
intención de liberarla de dicho estado (20).
Como se explicó precedentemente, el consentimiento de la víctima no surte efecto liberatorio alguno. En este
caso puede afirmarse, por un lado, que el grado y la importancia del sometimiento sufrido por la víctima en este
delito, al punto de anular su voluntad, no autorizan otorgar a dicho acuerdo el juicio axiológico generalmente
admitido por la doctrina y la praxis en esta clase de bienes jurídicos de carácter disponible; por el otro, es
incompatible con la práctica del Estado social y democrático de derecho aceptar o tolerar este tipo de
situaciones de sometimiento pleno de una persona por otra.
La dignidad, la personalidad y la libertad son valores esenciales en una sociedad jurídicamente organizada donde
la persona es el sujeto por excelencia. Por su parte, la doctrina nacional, en su mayoría, afirma la ineficacia del
acuerdo prestado por el sujeto pasivo en estos casos (21).
El delito de reducción a servidumbre de otro es de carácter permanente y cesa recién con la finalización del
estado de servidumbre (22).
Por el contrario, la doctrina sostiene, respecto del delito de recibir a una persona en situación de servidumbre,
que su consumación se logra al recibírsela en ese estado, mientras que los actos posteriores de mantenerla en
dicha situación no significan una afectación permanente del bien jurídico libertad.
Por último, la reforma de la ley 26.842 introdujo también al art. 140 la figura del matrimonio servil. En este
punto debemos señalar que este delito menoscaba la libertad de la persona de contraer o no matrimonio con
terceros. Ya la res. 2263 (XXII), adoptada el 7 de noviembre de 1967 por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU) sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, había establecido en su
art. 6º: "La mujer tendrá el mismo derecho que el hombre a escoger libremente cónyuge y a contraer
matrimonio solo mediante su pleno y libre consentimiento". Posteriormente, la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por res. 34/180 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 reconoce, en su art. 16, el derecho de la mujer de contraer
libremente matrimonio y la plena igualdad respecto del hombre. Este derecho de contraer matrimonio por la
mujer, libre de todas presiones, también fue ratificado en 1993 por la Declaración sobre la Eliminación de la
Violencia contra la Mujer adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas mediante
res. 48/104, del 20 de diciembre de ese año.
El matrimonio servil se constituye cuando tanto el hombre como la mujer, aunque sea más frecuente en el caso
de las mujeres, son obligados a contraer matrimonio. Esta práctica puede parecernos a nosotros abyecta, pero
en muchas culturas se parte de estereotipos bien definidos del papel social que debe cumplir cada uno de sus
miembros.
Es un delito doloso. Puede ser cometido por cualquiera. Admite la tentativa.
Art. 141. —
Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal .
El bien jurídico protegido es la libertad corporal de movimiento (23). En este punto nos remitimos a la aclaración
realizada precedentemente sobre el contenido y alcance de la libertad personal de desplazamiento (ver supra).
El impedimento locomotriz que sufre la víctima puede ser completo o parcial. Si el autor utiliza alguna sustancia
de origen animal, vegetal o químico para incapacitar temporalmente a la víctima e impedir así el libre ejercicio
de su movilidad personal, estaremos ante un caso de impedimento completo. Este extremo también concurre
cuando el autor utiliza algún utensilio (cuerda, alambre, etc.) para coercer el franco desplazamiento del
afectado. Por el contrario, si dichos instrumentos son empleados para restringir u obstaculizar dicha libertad de
movimiento, entonces, el impedimento reviste el carácter de parcial, por ejemplo, la colocación de esposas, atar
a la víctima, pero sin impedir la locomoción. La distinción no ofrece reparo alguno para subsumir ambos casos de
impedimento, sea completo o parcial, dentro de las previsiones legales de la figura delictiva en comentario (24).
La acción rectora consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad de desplazamiento (25). Obviamente, la
norma en comentario se refiere a la libertad de movimiento tanto en sentido positivo como negativo, es decir,
tanto el hecho de privar a la persona de trasladarse voluntariamente de un lugar a otro como el de obligarla a
permanecer en un sitio determinado (26). Sin embargo, las meras molestias o dificultades para el ejercicio de la
libertad de movimiento, por ejemplo, el de alejar las vestimentas de los desnudos bañistas, no implican
menoscabos típicos de dicha libertad (27).
La consumación de esta figura legal no requiere encierro, el que puede ser sin duda un medio para perpetrar la
agresión contra la libertad personal (28). También la coacción aparece como un medio idóneo para restringir la
libertad de movimiento del sujeto pasivo, pero a diferencia de los impedimentos físicos analizados, la coacción
ejerce su influencia impeditiva a modo de barrera psíquica que condiciona la libertad de decisión del sujeto para
trasladarse (29). Otros medios aptos para realizar esta conducta son el atamiento, el encadenamiento y el
empleo de hipnosis (30).
También se cuentan entre las agresiones típicas la sustracción de los medios utilizados por personas
discapacitadas que impiden su desplazamiento, [Link]., la sustracción de la silla de ruedas del paralítico o del perro
lazarillo del ciego. En este sentido, Mezger dice que "si se trata de un paralítico, se lo puede privar de la libertad
también al quitársele la persona que lo acompaña o las cosas que le sirven para desplazarse"(31).
La conducta típica de privación ilegítima de la libertad alcanza también aquellos casos de traslado en vehículos
que importen la imposición de un menoscabo para la libertad de la víctima, [Link]., el de impedir apearse del
automotor conducido por el autor.
El engaño de la víctima ha sido considerado como un medio idóneo para perfeccionar la privación ilegítima de su
libertad (32).
El ejercicio de violencia o de medios sucedáneos (art. 78, Cód. Penal) (33) puede ser vehículo apto para llevar
adelante la privación ilegítima de la libertad de la víctima. Acá se plantea el caso de si la violencia debe ser
ejercida directamente sobre el sujeto pasivo o resulta suficiente para el comienzo de la tentativa de este delito
que ella sea ejercida sobre un tercero, [Link]., acompañante, custodia o guardián de la víctima. En este punto
entendemos que la libertad tutelada por este apartado legal reclama una afectación más directa e intensa, la
cual podría no presentarse en la hipótesis planteada en el texto, pero dicha respuesta variará sin hesitar cuando
el sujeto pasivo carezca de capacidad de locomoción propia (p. ej., el inválido) o ella se encuentre restringida (p.
ej., una persona que no puede caminar temporalmente). Si el único escollo que debe sortear el autor para
ejercer la privación ilegítima de la libertad es la oposición del tercero, entonces es factible hablar acá de un
delito tentado.
La acción rectora abarca las modalidades comisiva y omisiva. En este último supuesto es necesario que el autor
revista una posición de garante que lo obligue a liberar al damnificado de su encierro (34) tanto por obligación
legal como por conducta precedente.
"La colocación de esposas y amordazamiento de la víctima constituyen una ofensa a la libertad que excede el
dominio conceptual de la violencia propia del robo, la que sólo pudo cesar por la intervención de terceros una
vez que los autores se habían retirado del lugar con los bienes sustraídos, consumándose el delito previsto por
los arts. 141 y 142, inc. 1º, del CP que concurre en forma ideal con el robo (art. 167, inc. 2º, del CP), por tratarse
del doble efecto de un hecho único"(35).
La figura de privación ilegítima de la libertad en comentario debe ser, en su especie delictiva básica, de un mes o
plazo inferior a este, de lo contrario se aplica el tipo agravado del inc. 5º del art. 142. Esta fijación temporal ha
despertado agudas críticas en la doctrina especializada por tratarse de un elemento normativo, su correcta
interpretación impone al exégeta acudir a las disposiciones del Cód. Civil y Comercial (art. 6º), y así la misma
acción de privar ilegítimamente de la libertad a otro puede o no alcanzar el grado superlativo de imputación (art.
142), si se trata de un mes de 28, 30 o 31 días. Por esta razón, algunos autores habían propuesto el reemplazo
([Link]., en el Proyecto Soler) de esta modalidad temporal por la de días, en lugar de la actualmente vigente (36).
Es importante resaltar que esta privación de la libertad del afectado debe ser ilegítima, es decir, no debe
concurrir en la especie ninguna causal de exclusión de la tipicidad o la antijuridicidad. Ejemplo de lo primero se
configura cuando el titular del bien jurídico presta su aquiescencia para padecer la restricción de su libertad.
"La conducta desplegada por las autoridades de un instituto escolar de separar del aula a un grupo de alumnos
por adeudar el pago de las cuotas escolares y obligarlos a permanecer en el interior de la biblioteca e impedirle
su ingreso a clase, así como salir al recreo y llamar a sus padres, constituye prima facie el delito de privación de
la libertad (art. 141 del CP) en función del art. 1 de la ley 23.592, cuya competencia corresponde a la justicia de
excepción"(37).
Debe recordarse en este tópico que el bien jurídico libertad, según el alcance previsto por el art. 141, es un bien
disponible y, por ende, el acuerdo prestado por su titular anula el juicio positivo de tipicidad.
En este grupo se cuentan las necesarias privaciones a la libertad de locomoción durante el uso de un medio de
transporte público (ver supra).
Por el contrario, la ilegitimidad de la privación de la libertad del afectado carecerá de tal propiedad cuando el
autor actúa bajo una causal de justificación. En este sentido puede mencionarse la invocación de la causal de
ejercicio de un deber por parte del funcionario policial que detiene a otro, con arreglo a las pautas del art. 184,
incs. 3º y 8º, del Cód. Proc. Penal de la Nación (38). La liminar calidad de testigo o de imputado autoriza a los
funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad a privarlos de su libertad de locomoción de acuerdo con
la reglamentación vigente y en estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales acordados para
los últimos (39).
Asimismo, se ha dicho acertadamente que la obligación de convivencia originada por el contrato de matrimonio
no autoriza para su cumplimiento la privación de la libertad del otro cónyuge (40), razón por la cual carece de
asidero la eventual invocación de la causal de ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4º, Cód. Penal).
Otra situación con ribetes parecidos se presenta en el caso de los menores de edad y el ejercicio de la
responsabilidad parental. El anterior art. 278 del Cód. Civil, según la reforma de la ley 23.264, establecía el
derecho de corrección de los padres sobre sus hijos menores de edad. Puede darse el caso, y de hecho muchas
veces esto ocurre así, de que los padres ejercen este derecho mediante el encierro del menor de edad por un
plazo razonable a modo de reprimenda por su mala conducta. El propio art. 278 especifica que dicho poder de
corrección debe realizarse de manera moderada, "debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos
que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores...". El art. 647 del Cód. Civ. y Com. (ley 26.994)
establece la prohibición de malos tratos, prohibiéndose el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los
malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
En principio, el deber de corrección de los progenitores debe ser ejercido de manera racional y proporcional,
evitando en todo momento el castigo físico. Las correcciones disciplinarias de los hijos podrán incluir
limitaciones o restricciones de su libertad, por ejemplo, obligar al menor de edad a encerrarse en su cuarto por
un tiempo razonable, siempre y cuando ello obedezca a un propósito correctivo que se ajuste de manera
proporcional a la gravedad del caso en particular. Es claro que dichas privaciones de libertad deben ser
realizadas observando los límites impuestos por la ley civil en el caso. Si ellas se excedieran en su duración o en
su modo de aplicación, podría configurarse el delito en comentario. Nótese que al caso planteado no se aplica el
agravante previsto por el inc. 2º del art. 142 del Cód. Penal por carecer el sujeto pasivo de las notas distintivas
allí reclamadas.
Algunos autores han considerado una auténtica tautología la inclusión del adjetivo "ilegalmente" en el texto del
artículo en comentario, ya que su propia inclusión en el repertorio de figuras delictivas implica per se hablar de
una conducta prohibida (41). Sin embargo, no debe perderse de vista que su inclusión, lejos de determinar el
susodicho pleonasmo, cumple un papel regulativo importante al permitir que el acuerdo o asentimiento
prestado por el sujeto pasivo para sufrir la privación de la libertad cumpla con su efecto de renuncia a la
protección penal (como fundamento de causa de justificación (42), o se manifiesta claramente la falta de
necesidad de intervención penal por ausencia de dañosidad de la conducta.
Asimismo, cabe recordar que nuestra legislación penal no regula de manera autónoma, como causales de
exclusión de la tipicidad y de la antijuridicidad, el acuerdo y el consentimiento prestado por el sujeto pasivo,
razón por la cual la ley penal refuerza en este caso el carácter de ilegalidad de la privación cuando no media
dicha aquiescencia.
Por lo demás, tampoco parece acertada la opinión de aquellos que sostienen que la propia naturaleza del bien
jurídico en juego permite sortear con éxito la comentada adjetivación de "ilegal" de la privación, ya que, como se
expuso al analizar el art. 140, en el delito de plagio el consentimiento prestado por el titular del bien jurídico no
adquiere la relevancia despenalizadora acordada para esta figura de privación.
Por último, el carácter de ilegal que debe teñir a la privación de la libertad es un factor decisivo para el dolo del
agente, conforme se tratará a continuación.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se está en presencia de un delito doloso. En atención a la naturaleza y
modalidad de comisión de este delito, se exige que el autor conozca la ilicitud de su accionar y actúe en
consecuencia. Discutible es, en cambio, la aceptación del dolo eventual (43).
En cuanto a los móviles personales del autor, carecen de toda importancia si la privación de la libertad ejercida
por el autor reviste el carácter de ilegítima. En este sentido se cita en la jurisprudencia francesa el caso de aquel
que mantuviera a la víctima internada en un servicio venéreo para impedir que ella regresase al ejercicio de la
prostitución (44) o la inmovilización de personas y bienes ejercida como medio de presión para obtener una
mejora en los reclamos salariales (45).
Se subsume en la conducta de privación ilegal de la libertad la madre superiora que impuso castigos y privó de la
libertad a las hermanas que pertenecen a la congregación, impidiendo que pudieran irse o abandonar el
convento (46).
"El dolo exigido por el tipo penal del delito de privación ilegal de la libertad agravada por violencias (art. 142, inc.
1º, del CP), comprende el conocimiento de la ilegalidad de la privación de la libertad y la voluntad de asumir la
acción configurativa del ilícito, el obrar con conciencia de que la conducta desplegada es sustancial y
formalmente arbitraria.
"Esta situación queda evidenciada si los menores eran golpeados por su padre mientras que su madrastra
tomaba el recaudo de subir el volumen de la radio para que no se escucharan ni su llanto ni el pedido de auxilio.
"Así, sin desconocer el poder disciplinario de los padres sobre sus hijos, entre éste y el delito de privación ilegal
de la libertad existe una notoria diferencia y toda vez que de las pruebas recolectadas se acredita la existencia de
un exceso y abuso del derecho de corrección, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados en
orden al delito de privación ilegal de la libertad agravada por violencias"(47).
El error del agente sobre la ilegitimidad de su conducta privativa de la libertad de terceros deberá ser tratado
como un error de prohibición, cuya eficacia exculpatoria dependerá del grado de evitabilidad exigible al autor.
Ello pues la antijuridicidad —o ilegitimidad para el caso— recogida en la factura propia del artículo en
comentario no transforma dicha cualidad en una circunstancia de hecho, sino que pertenece a la valoración del
tipo (48).
Así, por ejemplo, cuando el autor cree en la legitimidad de su exigencia —para el caso, la de obligar a la víctima a
entregar dinero en concepto de contraprestación por diversos servicios sexuales prestados por terceros—, lo
autoriza a ejercer violencia sobre el afectado y menoscabar su libertad personal mediante la imposición de
trasladarse a la entidad bancaria más próxima para retirar dinero de su cuenta (49). La sala 4a del Tribunal
Superior alemán sostuvo que la falsa creencia que poseía el autor sobre la legitimidad de la exigencia, y de acá
sobre el carácter legítimo de la privación de la libertad, debía ser tratado como un error de tipo porque el
elemento "ilegítima" es un elemento normativo del tipo (50). Para esto tuvo en cuenta el tribunal que el error
del autor era comprensible a la luz del carácter oneroso de este tipo de actividades, cuya valoración como
contraria a la moralidad con arreglo a los estándares de la dominante moralidad sexual ha sido modificada a
través de diversos pronunciamientos de este tribunal (51).
Asimismo, expresa la sentencia, la nueva ley sobre la regulación de las relaciones legales sobre prostitución
(ProstG, BGBI I. 3983) establece la validez de la exigencia dineraria por parte de una prostituta originada en una
prestación sexual.
El sujeto pasivo de esta figura de privación ilegítima de la libertad puede ser cualquiera. Sin embargo, es bueno
advertir que el inc. 2º del art. 142 del Cód. Penal agrava el marco penal previsto para el delito base cuando la
víctima del delito sea ascendiente, hermano, cónyuge u otra persona a la que se le deba respeto particular.
Como se dijo anteriormente, sujeto pasivo pueden ser también los niños, incluso los propios hijos, personas
inválidas o que sufran discapacidades generales o especiales, permanentes o temporarias, de locomoción.
Esta postura dista de ser unánime, ya que autores nacionales identifican la libertad personal con la capacidad
natural de locomoción del sujeto pasivo, y así le niegan esta calidad a la persona que está dormida, al paralítico
en general, a los menores de edad que carezcan de la citada libertad (52).
Sobre esta temática nos remitimos a la exposición precedentemente efectuada.
La consumación de este delito, atento a su carácter permanente, se alcanza tan solo cuando cesa la situación de
privación de la libertad del afectado (53).
Existe tentativa cuando el sujeto activo ejerce violencia o emplea medios alternativos (art. 78, Cód. Penal) para
privar ilegalmente de la libertad a la víctima, pero no logra su cometido por motivos ajenos a su voluntad (p. ej.,
resistencia eficaz de la víctima, intervención de un tercero, etcétera).
Es plausible la aplicación del desistimiento (art. 43, Cód. Penal), pero para esto será menester que el autor
desista voluntariamente de la ejecución del delito comenzado, razón por la cual se excluye la concurrencia de
este beneficio cuando el desistimiento se funda en razones de conveniencia o por imposibilidad transitoria de su
ejecución.
Desde el punto de vista de la teoría del autor, la figura de privación ilegítima de la libertad es un delito simple,
puesto que no se exige cualidad especial alguna en el sujeto activo.
En cuanto a las formas de autoría, no existe impedimento alguno para conjugar la coautoría y la autoría mediata.
Esta última forma de autoría se configura cuando el autor detrás del autor (Hintermann) provoca el error en el
instrumento humano o se aprovecha del error subsistente en el ejecutor (54). Así, por ejemplo, ocurre en el caso
citado por Ebert, del que realiza una falsa denuncia contra la víctima o la sindica como el autor de un delito para
privarla de su libertad (55).
También resulta plausible la autoría mediante la omisión, pero para esto será requisito indispensable que el
autor reúna la condición de garante respecto del sujeto pasivo, además de la concurrencia de los restantes
requisitos que posibilitan dicha posición. De acá, entonces, que puede ser considerado en calidad de coautor el
que tiene el deber jurídico de cuidar a la víctima (p. ej., el guardador en el caso de menores de edad) y su aporte
objetivo al hecho consiste en no impedir la privación ilegítima de la libertad ejecutada por otro, que actúa de
consuno con base en el plan previo (56). Esta solución, sin embargo, no está libre de reparos de orden
constitucional sobre el tratamiento de los llamados delitos de omisión impropia, en especial por la posible
inobservancia del principio de legalidad (57). En este sentido, nuestro ordenamiento legal carece aún de una
cláusula de equiparación de la omisión a la comisión, como ocurre en otras latitudes ([Link]., §13 del Cód. Penal
alemán).
Al tratarse de un delito permanente, resulta posible que la intervención póstuma al acto propio de privar
ilegítimamente de la libertad a la víctima alcance el umbral de la coautoría, [Link]., cuando el partícipe cumple
tareas de vigilancia durante el cautiverio de la víctima.
La facilitación de medios económicos o técnicos o el hecho de proporcionar el lugar donde se desarrolla la
estancia forzada de la víctima cumplen acabadamente con las exigencias legal y doctrinal de actos de
participación en sentido estricto (cooperación primaria, art. 45, Cód. Penal).
Sobre la comisión de este delito con múltiples víctimas, se ha señalado que "la pluralidad de víctimas multiplica
el delito de privación ilegal de la libertad"(58).
Respecto del concurso de delitos, la figura de privación ilegítima de la libertad (art. 141) concurre idealmente
con la de robo y la de privación ilegítima de la libertad cometido mediante violencia, cuando el autor emplea
para su comisión esposas y se amordaza a la víctima durante la ejecución de la sustracción violenta, puesto que
"constituye una ofensa a la libertad que excede el dominio conceptual de la violencia propia del robo, la que sólo
pudo cesar por la intervención de terceros una vez que los autores se habían retirado del lugar con los bienes
sustraídos, consumándose el delito previsto por los arts. 141 y 142, inc. 1º, del Cód. Penal, que concurre en
forma ideal con el robo (art. 167, inc. 2º, del Cód. Penal) por tratarse del doble efecto de un hecho único"(59).
Nuestra jurisprudencia tiene dicho que "para que la privación de la libertad se integre en la violencia del robo,
aquélla tiene que hacerse padecer a la víctima únicamente el tiempo necesario para el logro del apoderamiento
o de la impunidad. Su prolongación en el tiempo más allá de lo inmediato y necesario hace que la conducta
descripta revista los requisitos exigidos por la figura prevista y reprimida por el art. 141 CP"(60). También que "la
privación ilegítima de libertad cometida en ocasión del robo —atar al damnificado— constituye parte del hecho
único de la violencia del robo y tuvo como objeto único lograr la impunidad del hecho, no extendiéndose tal
privación más allá que a instantes después de que se retiraran de la vivienda"(61). Y "debe considerarse que
medió un concurso real entre el delito de robo —en el caso, doblemente agravado— y el delito de privación
ilegítima de la libertad agravado por haberse llevado a cabo con violencia, sin que esa violencia se vea absorbida
por la que es propia del robo, pues la privación ilegítima de la libertad se extendió en demasía y como una
circunstancia innecesaria a los fines de la consumación del robo, manteniendo su autonomía"(62). Por lo demás,
"el delito de privación ilegítima de la libertad concurre en forma aparente con el de robo, desplazando éste su
aplicación, si la violencia tiene lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo y después de
cometido para procurar la impunidad, pues ninguna duda cabe de que la privación de la libertad es, por así
decirlo, la forma más pura de las violencias que pueden tener lugar en el robo, al reducir o eliminar las
posibilidades de acción de la víctima"(63). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que "comete los delitos de robo
agravado en concurso real con privación ilegal de la libertad, quien priva de libertad a la víctima durante un
tiempo que excede ampliamente el necesario para consumar el despojo del comando del vehículo y el
desapoderamiento de dinero mediante la concurrencia a cajeros automáticos"(64).
Por último, "si los imputados abordaron el camión en el que circulaban los damnificados para luego obligarlos,
mediante la utilización de armas de fuego, a ascender a un automóvil, trasladarlos hasta otro lugar y liberarlos
posteriormente, su conducta encuadra en el delito previsto por el art. 167, inc. 4, en función del 163, inc. 5, del
CP, por tratarse de mercaderías en tránsito... El delito debe concurrir materialmente, al constituir una conducta
distinta a la sustracción de mercaderías, con el delito de privación ilegal de la libertad (art. 141 del CP)"(65).
El Tribunal Superior alemán consideró que concurre idealmente el delito de privación de la libertad (§239 StGB)
con el de coacción sexual (§178), cuando dicha privación antecede temporalmente a la coacción sexual y
aparece como medio para su consumación (66).
La doctrina española, por su parte, sostiene que entre la privación ilegal de la libertad con el propósito de
consumar la violación (delito de rapto) y la violación en sí existe un concurso ideal (67).
"La acción del imputado que, en su condición de empleador, le habría dado un beso en la mejilla a la víctima —
menor de edad— a quien hizo sentar a su lado y le tocó la espalda a la vez que le refirió que le pagaría cien
pesos más si no le decía nada a su madre y, al estallar en llanto, no le permitió abandonar el lugar hasta que no
depusiera su actitud, se tipifica en lo normado por los arts. 119, primer párrafo, y 141 del CP"(68).
Nuestra doctrina sostiene correctamente que media entre el delito en comentario y los de rapto (art. 130, Cód.
Penal) y extorsión (art. 170, Cód. Penal) una relación de especialidad que desplaza a la primera en su aplicación
(69).
En estos últimos casos la privación ilegítima de la libertad del sujeto pasivo aparece como delito medio para la
comisión de otro (70), aunque también puede hablarse de un concurso medial (71).
En este aspecto se ha afirmado que la privación de la libertad no integra la violencia para la realización del robo
cuando se la empleaba para consumar el fortalecimiento de la detención (72), así tampoco cuando la privación
de la libertad de la víctima aparece como medio para la tentativa frustrada de fuga del autor del lugar del hecho
(73), y menos aún en el caso de que la privación de libertad tenga como objetivo prorrogar el sometimiento
sexual de la víctima en el delito de violación (74).
Por su parte, nuestra Corte Suprema de Justicia ha admitido que la privación ilegítima de la libertad puede ser el
medio necesario para cometer el delito de agresiones sexuales mediante acceso carnal, y, por ende,
corresponde al juez de la jurisdicción en la que se consumó este delito conocer su juzgamiento (75).
Al tratarse de un delito permanente, el plazo de prescripción comienza a correr, conforme al art. 63 del Cód.
Penal, a partir de la cesación de la privación ilegítima de la libertad, es decir, cuando la víctima recupera
nuevamente la libertad. Por su parte, la jurisprudencia alemana tiene dicho que el delito de privación ilegítima
de la libertad (§239 StGB) se trata de un delito permanente (Dauerstraftat) y que la prescripción de la acción
comienza a contarse cuando este se encuentra consumado (76).
Respecto de los partícipes del delito, es decir, los cooperadores e instigadores, la prescripción de la acción se
computa de igual manera que la del autor, vale decir, cuando el delito está consumado (77).
El delito de privación ilegal de la libertad concurre de manera ideal con la figura de homicidio agravado criminis
causae (78).
Art. 142. —
Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge, o de otro individuo a quien se
deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro
delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.
— Agravación de la pena por el medio de comisión. El inc. 1º regula el agravante de la privación ilegítima de la
libertad cuando el autor utiliza como medios violencia o amenaza. Por aplicación del art. 78 del Cód. Penal se
equipara a la violencia, el uso de estupefacientes y de medios hipnóticos (79).
Ambos medios de comisión, la violencia y la amenaza, deben recaer sobre la víctima (80).
Por lo general, el uso de violencia en la privación ilegítima de la libertad puede constituir el medio para cometer
otros delitos diversos, [Link]., el hecho de golpear repetidamente a las víctimas y encerrarlas en una heladera con
el propósito de que ellas continuaran en el ejercicio de la prostitución (81). Sin embargo, la gravedad de lo
injusto de la figura básica por el medio violento utilizado para consumar la privación de la libertad no debe
traspasar, a efectos de las reglas del concurso de delitos, el umbral de las lesiones leves, de lo contrario resulta
viable la aplicación del concurso real de figuras (82).
Nuestra jurisprudencia ha resuelto:
1. "El art. 142, inc. 1º, del Código Penal, requiere que tanto la violencia como la amenaza se ejerzan sobre la
víctima para evitar su resistencia"(83).
2. "Configurase los delitos de privación ilegal de la libertad calificada (art. 142, incs. 1º y 4º, CP) en concurso
material con el de extorsión en grado de tentativa (arts. 42, 44 y 168 CP), el accionar del acusado que luego de
tener un mero incidente de tránsito con el damnificado, interceptó el automóvil de este último, obligando al
denunciante a estacionar, al tiempo que exhibiendo una credencial se titulaba falsamente militar integrante de
los Servicios de Inteligencia del Estado; luego de lo cual obligó al damnificado a introducirse en un coche y
trasladarse a un bar de las inmediaciones donde en compañía de otros dos sujetos le exigió coactivamente
dinero en concepto de compensación por los deterioros, hecho este último que se concretó días más tarde"(84).
3. "La intervención de los procesados en la privación ilegal de los guardiacárceles mediante amenazas se halla
acreditada en la causa mediante la prueba señalada por el sentenciante, encuadrándose el suceso en la figura de
privación ilegal de la libertad calificada por haberse cometido con amenazas (arts. 142, inc. 1º, CP, según ley
23.077)"(85).
4. "Configura el delito de privación ilegal de la libertad cometida con violencia en concurso ideal con amenazas
perpetradas con empleo de arma (arts. 54, 142, inc. 1º, y 149 ter., inc. 1º, CP) la acción del procesado que preso
en una Unidad Penitenciaria, blandiendo un arma blanca mantuvo privados de su libertad durante unas dos
horas a un médico, un enfermero y un celador, dentro de un sector de la cárcel, con amenazas de muerte para
ellos si no le suministraban un psicofármaco, cesando su actitud cuando lo logró"(86).
5. "El haber retenido a la víctima dentro del auto en el que circulaban, luego de haberla desapoderado de sus
efectos personales, con el propósito de garantizar que las claves de las tarjetas que les fueran requeridas
resultaran ser las correctas para poder operar en los cajeros automáticos, corresponde a un segmento distinto
del desapoderamiento efectuado, puesto que, sin perjuicio de la presencia de quien resultare damnificado, los
imputados ya se encontraban en poder de disposición de los objetos sustraídos y podrán haberse alejado del
lugar con éstos, no obstante lo cual prolongaron la privación de la libertad de las víctimas con el fin de obligarlas
a darles las claves, encuadrando estas conductas en el art. 142 bis, inc. 1º, del CP"(87).
6. "La sustracción a un individuo de su esfera de libertad al restringirla contra su voluntad, sin mediar una orden
judicial o la acción de una fuerza de seguridad, queda comprendida dentro de la privación ilegítima, sin importar
el lapso o su fin, pues la facultad que permite privar a un individuo legalmente de su libertad ha sido delegada
por la Constitución nacional en la Justicia y en sus auxiliares y debe ser utilizada con sabia discreción"(88).
7. "La figura prevista en el art. 142, inc. 1, del CP resulta un delito material que se consuma tan pronto se
restringe cualquier libertad de movimiento en la víctima por medio de violencia o amenazas, por cuanto la
prolongación en el tiempo del impedimento que lesiona la libertad ambulatoria obedece al carácter permanente
del delito y no hace al perfeccionamiento del mismo"(89).
Por su parte, el inc. 4º agrava la pena prevista para el delito en comentario cuando el medio empleado sea la
simulación de autoridad pública u orden de autoridad pública. En estos casos se requiere que el autor se valga
de la simulación de autoridad pública para privar de la libertad a la víctima. Necesariamente esta última debe
desconocer esta situación, de lo contrario no entrará a jugar este agravante. Según la doctrina, el simple engaño
no bastaría para cualificar esta conducta de privación de la libertad (Soler, §105, p. 40) y sería exigible, entonces,
una mise en scène que provoque el error en el afectado, [Link]., mediante la utilización de disfraces. En cuanto a la
orden de autoridad pública, esta modalidad agravada reclama que el autor utilice un instrumento sucedáneo a la
orden emanada de una autoridad pública, [Link]. una falsa orden de detención. También puede darse el caso de la
utilización de un mandato de autoridad pública no vigente.
"Configura el delito de privación ilegal de libertad agravado por simulación de autoridad que prevé el art. 142,
inc. 4º, del CP, en concurso material con usurpación de autoridad, la conducta de los procesados que alegando
ser policías y exhibiendo una credencial que ostentaba un escudo nacional con el fin de cobrar una deuda al
querellante, impidieron que sus empleados y cónyuge salieran del comercio, no obstante que era la hora de
cerrar, hasta tanto aquél se presentara"(90).
— Agravación de la pena por la finalidad del autor. La gravedad del contenido de lo injusto del delito de
privación de la libertad atiende también a la finalidad propuesta por el autor. Cuando la meta que se fija el autor
obedece al propósito de lucro, se hace necesario diferenciar este agravante con la figura autónoma prevista por
el art. 170 del Cód. Penal. Si bien su correcta escisión no es materia fácil, ya que la finalidad de lucro tiñe el
aspecto subjetivo de ambas figuras legales (91). Esta disyuntiva debe resolverse echando mano a la aplicación
del principio de la Lex Special, que impide la superposición de conductas punibles. Por lo general, el criterio guía
pasará por entender que la agravación de la privación de la libertad en comentario se configurará cuando el
autor obtenga ab initio una ventaja, sea apreciable en dinero o no, puesto que, como lo señala Núñez, el
término lucro también significa provecho (92). Por esta razón el lucro perseguido por el autor abarca tanto el
dinero como un nombramiento honorífico. De esta forma encuadra dentro de este agravante la conducta de
encierro de la víctima motivada por la conducta ambiciosa del sujeto activo que recibe dinero para mantenerla
en ese estado ilegítimo. También se incluye entre los fines lucrativos del autor la utilización o disposición del
sujeto pasivo, [Link]., el de hacerlo trabajar para recibir el autor una contraprestación (93). A contrario sensu del
delito de secuestro extorsivo, el ánimo de lucro se refleja en la permanencia de dicha situación de encierro y no
en su liberación mediante el pago del rescate (94), como ocurre con la figura prevista por el art. 170 del Cód.
Penal. También puede configurarse este ánimo lucrativo en el autor cuando la privación de la libertad del
afectado le reporta un beneficio económico, [Link]., la inasistencia de la víctima provoca la pérdida de preferencia
en la concertación de un negocio, situación que favorece al autor.
Por el contrario, cualesquiera de los ilícitos rendimientos procurados por el autor durante la realización de este
delito en comentario ([Link]., la sustracción de dinero u otros bienes muebles) concursan materialmente con la
privación de la libertad (95).
Respecto de los fines religiosos previstos por el inc. 1º de este artículo, debe mencionarse que dicho fenómeno
abarca desde la reclusión monasterial hasta el encierro sectario. Incluso dicha agravante se aplicaría, según
Soler, en el caso de la privación de la libertad, para impedir la asistencia o concurrencia a un acto religioso (96),
aunque este caso límite parece discutible cuando el encierro obedece a causas extrañas a la finalidad religiosa
que exige esta figura, incluso podría darse el supuesto de que el autor quiera evitar la captación de la persona
afectada. Si bien la doctrina no discute en este punto la aprobación oficial o no de la religión en cuestión, son
imaginables supuestos donde la privación de la libertad carezca de este sentido, más allá de la naturaleza mística
del acto.
Por último, la venganza también aparece como un móvil digno de castigo en la privación de la libertad y abarca
tanto la venganza que recae directamente sobre la víctima como la privación de la libertad de algún allegado con
idéntico propósito vengativo (97).
— Agravación de la pena por el vínculo con la víctima. El inc. 2º del artículo en comentario agrava la pena del
delito base de privación ilegítima de la libertad cuando la víctima fuese ascendiente, hermano, cónyuge o
cualquier otro individuo al que se le deba respeto particular. Salvo en el caso de la víctima ascendiente, el
vínculo de sangre no juega en este precepto papel alguno y el fundamento de la agravación habrá que buscarse
en las relaciones de proximidad que existen en el caso de los vínculos de familia (hermanos) o de matrimonio
(cónyuge), pero también se extiende a todas aquellas personas a las que el autor les debe un respeto especial
([Link]., tutores, maestros) (98).
— Agravación de la pena por el resultado. Otra de las causales de agravación de la pena consiste en la
provocación de un grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido. En esta hipótesis ingresan
todas aquellas lesiones corporales que superan el umbral de las lesiones menores propias del ejercicio de la
violencia contemplada por el inc. 1º de este artículo. Sin embargo, la doctrina negaba la relación de afinidad
entre la causación de un "grave daño" al afectado y el delito de lesiones graves previsto por el art. 90 del Cód.
Penal, pues dicha circunstancia ya se encontraría atrapada por la violencia recogida por el inc. 1º. Por esto
afirma Soler que las únicas lesiones que integran el elenco de las previstas por este inciso son aquellos
resultados cometidos de modo preterintencional (99). Sin embargo, corresponde apartarse de esta solución
porque las escalas penales previstas por el art. 90 y el comentado no excluyen esta posibilidad, si se atiende a la
escala inferior en uno y otro caso.
"El delito acuñado por el inc. 3º del art. 142 participa de las características de lo que la doctrina ha dado en
llamar delito complejo, que tiene lugar cuando la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones cuya
fusión da nacimiento a una nueva figura delictiva, de gravedad superior a las que la conforman, de ahí que este
tipo penal constituye el producto de la fusión de dos hechos en sí mismos delictivos. De donde la fusión de dos
hechos —ambos ilícitos— da lugar a una nueva conducta típica distinta de las figuras delictivas que la integran
(del voto del Dr. Madueño)"(100).
— Agravación de la pena por la duración de la privación de la libertad. El inc. 5º de este artículo agrava la pena
en el caso de que la privación de la libertad superase el término de un mes. Este término se cuenta de forma
ininterrumpida y es de aplicación el art. 6º del Cód. Civ. y Com. (101).
Sobre la competencia en razón del territorio, se ha resuelto que "resultan competentes para investigar el ilícito
que reprime el art. 142 del Código Penal los magistrados con jurisdicción en cada uno de los lugares en los
cuales se produjeron actos con relevancia típica, por lo que, por razones de economía procesal, deberá seguir
entendiendo en la causa seguida por privación de libertad y apremios ilegales la justicia provincial"(102).
Art. 142 bis. —
Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el
fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de
edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo
a quien deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del
hecho a una fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado . (Inciso sustituido por ley 26.394, Anexo I, art.
3º, BO 29/8/2008)
En particular, la reforma operada por la ley 25.742 procuró dotar de homogeneidad estructural a los arts. 142
bis y 170 del Cód. Penal, que reprimen la privación ilegítima de la libertad con miras a imponer a la víctima o a un
tercero un comportamiento determinado, que en el caso de la figura contemplada por el art. 170 consistirá en la
entrega de un rescate.
Como se señaló en otra oportunidad (103), el legislador no optó, como acontece en otros ordenamientos
jurídicos, por agrupar bajo una misma rúbrica las diversas manifestaciones delictivas que atentan contra la
libertad de la persona. Por el contrario, el citado art. 170 del Cód. Penal permanece como una conducta típica de
agresión contra el patrimonio, cuando en realidad el contenido de lo injusto en este tipo de hechos criminosos
descansa en la peculiaridad del medio empleado para afectar a la propiedad ajena, esto es, la privación de la
libertad de la persona. Más aún, la única diferencia que puede esbozarse entre las figuras mencionadas (arts.
142 bis y 170) reside en el aspecto subjetivo del autor: mientras el art. 142 bis agrupa, en su ámbito de
aplicación, las imposiciones coactivas del autor a través de la privación de la libertad de la víctima, el art. 170
cobra especialidad en relación con aquella por mor de la finalidad del autor de obtener un rescate como espuria
contraprestación de la soltura de la víctima (104).
El análisis particular del artículo en comentario enseña que la reforma operada mantuvo la redacción y escala
penal anteriores, incluida por la ley 20.642, más se incrementa ahora la pena inferior fijada, que alcanza los ocho
años de prisión o reclusión en caso de que el autor obtenga el resultado propuesto.
El artículo en comentario reprime las conductas de sustraer, retener u ocultar a una persona con miras a obligar
a la propia víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad, elementos
constitutivos que le otorgan una autonomía propia a este delito (105). La característica propia de esta figura es
la utilización de la privación ilegítima de la libertad como medio para imponer de forma coactiva a otro algunas
de las conductas alternativas que prevé este delito. A diferencia de las conductas coactivas recogidas por el
segundo párrafo del art. 149 bis del Cód. Penal, donde el autor actúa de modo directo sobre la víctima mediante
el empleo de amenazas, en la figura en comentario se vale de la privación de la libertad de la persona para
imponer una conducta determinada sobre el propio afectado o un tercero. El medio empleado por el autor
convierte la exigencia en ilícita, en detrimento de la validez de lo solicitado. Así, pues, encuadra dentro de este
delito la imposición de la satisfacción de una deuda impaga como el pretendido cobro de una indemnización
adeudada.
Por sustraer, entiende Núñez la acción de apartar al afectado del ámbito donde se desarrolla su vida en libertad,
sin necesidad de consolidar dominio alguno sobre él (106). Esto significa que la condición necesaria para tipificar
la conducta en estudio se satisface con el alejamiento no consentido de la víctima del lugar donde se
desenvuelve su existencia. La segunda conducta alternativa recogida por el art. 142 bis en comentario se refiere
a retener a la víctima, situación que reclama per definitionem que el autor mantenga la situación de privación
ilegítima de la libertad del afectado por un tiempo determinado (107). Por último, la acción de ocultar menciona
la actividad dirigida por el autor de impedir el auxilio o la ayuda de terceros, es decir, tanto en el caso de la
acción de retener como en la de ocultar apuntan al mantenimiento del cautiverio y frustrar cualquier intento de
poner término a dicha situación por parte de la propia víctima o de terceros. En estos dos últimos casos se exige
que el autor conozca la ilegitimidad de la privación de la libertad impuesta a la víctima, caso contrario adquiere
operatividad la eximente propia del error de tipo.
Es un delito doloso. Junto al conocimiento de los elementos objetivos del tipo por parte del autor se exige una
particular intención: la de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
De esta forma el resultado procurado por el autor va más allá de la realización del tipo objetivo, extremo que lo
convierte en un delito de tendencia interna excedente o Delikten mit überschiebender Innentendenz(108).
La consumación de este delito prescinde del resultado perseguido por el autor. La realización de cualesquiera de
las conductas rectoras consuma esta infracción.
Es posible la tentativa.
I. Agravantes
1.1. Agravantes genéricas
De manera genérica, el art. 142 bis, en su primer párrafo, agrava la figura básica, elevando el mínimo de la pena
a ocho años para el supuesto en el que el autor lograre su propósito.
"La conducta del procesado, consistente en disponer ilegalmente la detención de las autoridades del sanatorio,
conociendo la falsedad inicial de la denuncia, para forzarlas a entregar una elevada cantidad de dinero se adecua
al tipo acuñado por el art. 142 bis del CP, cuya escala obsta al beneficio de excarcelación"(109).
1.2. Agravantes específicas
La pena básica se agrava de manera específica de la siguiente forma y en estas circunstancias:
Se prevén de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1º) Si la víctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho años o un mayor de setenta.
Este agravante encuentra su fundamento en la calidad de la víctima, y consiste en el aumento del riesgo creado,
ya que no solo se comprometen la vida y la integridad de la mujer sino también la del feto. La norma exige ahora
que la mujer se encuentre embarazada, a diferencia de la anterior redacción que agravaba la figura, a nuestro
juicio sin razón, solo por la condición de mujer de la víctima.
La mayoría de setenta y la minoría de dieciocho años también agravan la figura por la mayor vulnerabilidad
registrada en ambos extremos de la vida, ya sea por su inmadurez o por la fragilidad de la salud. Los límites de
edad fueron tomados de la Convención de los Derechos del Niño, para el supuesto de dieciocho años, edad por
debajo de la cual se considera niño a una persona, y para el supuesto de setenta de la Ley de Ejecución de Penal,
que admite la prisión domiciliaria cuando se ha cumplido esa edad.
2º) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, un hermano, un cónyuge o conviviente, o de otro
individuo a quien se deba un respeto particular.
Se trata de un agravante fundado en la relación de parentesco o afinidad existente entre el autor y la víctima
que no ha sufrido modificaciones y el texto aclara específicamente que se basa en el respeto que el vínculo
impone. La agravante alcanza el segundo grado de consanguinidad —en sentido ascendente, nótese que no se
agrava la privación de la libertad personal de un descendiente—, y el primero de afinidad, extendiéndose la
agravante tanto a la figura del concubino, así como a otras personas a quienes se les deba un respeto particular.
En este punto el tipo resulta demasiado amplio, y hubiera sido preferible que se aclare expresamente quiénes
son estas personas a las que se les debe un respeto particular, a fin de no incurrir en una aplicación analógica in
malam partem de la figura. No obstante, se ha expresado que la existencia del deber de respeto surge de la
particular relación del agente con la víctima ([Link]., tutor, maestro), pero no de la calidad de ella, que puede
imponer un respeto general a cualquier persona por su estado o dignidad (p. ej., cuando la víctima es un
religioso); si no se da la relación particular de respeto a que antes hemos aludido.
La circunstancia de que la víctima posea alguna calidad determinada no quita el hecho de la figura básica (110).
Se entendió que encuadra en esta figura la conducta de quien retuvo a su madre y a su tía encerradas y atadas
en el interior del departamento de la primera a fin de, luego de apoderarse de las llaves del departamento de la
segunda, apropiarse de joyas y sumas de dinero obrantes en su interior. En este caso se aplicó también la
agravante del inc. 3º, dado que al volver el imputado al lugar en el que dejó a ambas mujeres amarradas, y ante
la negativa de su tía a acompañarlo al banco a retirar otra suma de dinero, la arrojó al vacío por la ventana,
provocándole su muerte (111).
3º) Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
El fundamento de este agravante es la mayor entidad objetiva del daño causado por el delito. La protección de la
integridad física de las personas y su tipificación excluye la concurrencia de la figura básica con el delito de
lesiones. Por falta de enunciación expresa, quedan excluidas las lesiones leves. También se excluyen las lesiones
culposas, ya que se ha entendido que la reforma se refiere solo a las lesiones dolosas toda vez que el Código no
ha distinguido las lesiones culposas o imprudentes como graves o gravísimas.
"Constituye únicamente el delito de robo con armas en grado de tentativa la acción del procesado que
esgrimiendo un arma de fuego entró en una finca para robar, y reteniendo a la doméstica contra su voluntad
dentro del apartamento, no abarcando este accionar la norma del art. 142 bis CP, porque en todo momento su
conducta que fue única con la violencia física presente primero en la persona quien le abriese la puerta y luego
en la de la víctima patrimonial del desapoderamiento, se halló enderezada inequívocamente a esto último,
núcleo vital del tipo citado del robo con el agravante del arma usada para perpetrarlo"(112).
4º) Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
Esta agravante, al igual que la del inc. 1º, también se encuentra basada en la calidad de la víctima. Se contempla
el supuesto de que la persona está discapacitada o enferma, así como la circunstancia de que no pueda valerse
por sí misma. El basamento de esta agravante radicaría en la mayor culpabilidad del autor, que reside a su vez en
la minusvalía de la víctima y el mayor sufrimiento que por su condición representa.
"La reforma introducida por la ley 25.742 al inc. 1º del art. 142 bis del CP no incluyó en el tipo penal idéntico
supuesto previsto en la anterior redacción del citado artículo —que preveía el agravante para el caso en que la
víctima fuera mujer— sino que lo circunscribió a 'mujer embarazada'. Analizada la conducta enrostrada a los
imputados en el sub iudice —en que la víctima mujer no estaba embarazada— si se hubiese cometido en
vigencia de la nueva norma no hubiese sido encuadrable en una privación ilegítima de la libertad calificada por el
inc. 1º. Ello, sin perjuicio de subsistir —subyacente— la figura genérica o simple, que se encuentra contenida en
el primer párrafo del art. 142 bis. Por lo demás, el contenido del decisorio revela también un desacierto, pues las
consideraciones vertidas sobre la posibilidad de aplicación de los agravantes contenidos en el inc. 1º de la nueva
redacción, por ser una de las víctimas mayor de setenta años, y el del inc. 6º por haberse acreditado que en el
hecho intervinieron más de tres personas, resultan inaceptables dentro de nuestro ordenamiento jurídico, si
como se ha dicho, ninguno de estos elementos se encontraban contemplados en el tipo penal vigente al
momento del hecho —conforme a la ley 20.642—, sino que fueron incorporados también por la ley 25.742.
"Nunca podría haberse aplicado retroactivamente una norma más perjudicial para el imputado. Todas estas
circunstancias indican que el pronunciamiento reunido que condenó a los encausados por el delito de robo
agravado por ser cometido en poblado y en banda en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada
constituye un acto de aquellos incluidos dentro del supuesto del art. 166 del CPPN, pues es un acto dictado en
inobservancia de las disposiciones prescriptas bajo pena de nulidad, por lo que corresponde casar parcialmente
la resolución recurrida modificando la calificación legal el hecho —art. 142 bis del CP— y la pena
(disminuyéndola) por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna (voto del Dr. Tragant,
adhiere el Dr. Riggi, Dra. Ledesma en disidencia parcial)"(113).
5º) Cuando el agente sea funcionario o empleado público, o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de
seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
Las cualidades del sujeto activo son la razón de ser de esta agravante. No se distingue a fin de la mayor
punibilidad la circunstancia de que el agente revista en la actualidad, o haya revestido en el pasado, las
características mencionadas.
La agravación encuentra su fundamento en que resulta inconcebible que quien ha sido depositario de la función
pública la utilice luego en beneficio propio, echando mano también a la influencia que el sujeto puede conservar
en los organismos en los que cumplió funciones.
6º) Cuando participaran en el hecho tres o más personas .
El inc. 6º agrava el hecho básico por el número de intervinientes, cuando en su comisión participen tres o más
personas.
Al no haber hecho referencia la reforma a una banda, sino solo a la intervención de tres o más personas, para
que se tipifique esta agravante, no se requiere más que la intervención de esas personas, tanto en calidad de
partícipes cuanto de autores. No resulta necesario, consecuentemente, discutir aquí si cuando la ley se refiere a
la banda exige que se reúnan los requisitos del art. 210 Cód. Penal, o si ella queda conformada con la sola
intervención de tres o más personas.
7º) Se establece también que la pena será de quince a veinticinco años de prisión o reclusión si del hecho resulta
la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. Para el supuesto de que ese
resultado sea causado intencionalmente, la pena prevista es de prisión o reclusión perpetua.
De esta manera queda zanjada la vieja discusión relativa a si el agravante muerte previsto antes de la reforma se
refería a cuando dicho resultado se provocaba de manera dolosa o si también se refería a la forma culposa.
II. Atenuante
La pena del partícipe se reducirá de un tercio a la mitad cuando, desvinculándose de los otros, se esforzare de
modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del
autor.
Se trata de un agravante basado en la idea de que la víctima pueda recuperar su libertad. Se exige tanto que el
partícipe se desvincule del autor, autores u otros partícipes, cuanto que la víctima recupere su libertad con
motivo de su intervención.
Art. 142 ter. —
Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier
función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de
personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad
a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor de
DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se
impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto
de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición
con vida.
(Artículo incorporado por ley 26.679, art. 1º, BO 9/5/2011)
I. Desaparición forzada de personas
La ley 26.679 incorporó la figura de desaparición forzada de personas al Cód. Penal argentino como corolario de
las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país en el marco de las ratificaciones de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 24.820) y del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (ley 26.200). Esta nueva norma reviste una autonomía propia respecto de los demás delitos que
versan sobre la privación de la libertad ajena, porque su configuración presenta características particulares que
no se remiten a ninguna otra figura de esta índole: la privación de la libertad de personas cometida por
funcionarios públicos o terceros organizados que actúan con el beneplácito implícito o explícito del propio
Estado. Además, dicha privación de la libertad debe estar seguida de una falta de información sobre el paradero
de la víctima o directamente una negación de su privación de libertad. La redacción de esta figura guarda
similitud con la recogida por el art. II de la citada convención. También debe mencionarse que el art. 7º, inc. i,
del Estatuto de Roma cataloga la desaparición forzada de personas como "delito de lesa humanidad" y la define
como "la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con
su autorización, apoyo o aquiescencia, seguida de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar
información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la
ley por un período prolongado" (art. 7º, párr. 2º, inc. i). Seguramente la desaparición forzada en tiempos
democráticos de Jorge Julio López, sin que hasta la fecha se sepa a ciencia cierta su paradero, ha sido uno de los
motivos por los cuales la legislación penal de nuestro país ha dado un paso tan promisorio en la prevención y
represión de este tipo de delitos. Otro motivo ha sido también sin hesitar los antecedentes mediatos de nuestra
funesta historia institucional y el método de desaparición de personas puesto en práctica por la última dictadura
militar.
El bien jurídico tutelado es complejo, porque al ámbito natural de protección de la libertad personal debe
sumarse la afectación de igual manera de la dignidad del ofendido. Este tipo de prácticas criminales llevadas a
cabo durante gobiernos dictatoriales o con la anuencia, tolerancia o permisividad de cualquier otro régimen,
menoscaba las libertades esenciales de las personas, que no se restringen a la mera libertad ambulatoria, sino
también ofenden a toda la comunidad en su conjunto, conforme surge del preámbulo de la mencionada
Convención Interamericana.
Se trata de un delito de delincuencia necesaria. No basta la privación de la libertad de otro en las calidades
exigidas para el autor, será necesario contar, además, con el apoyo o la anuencia de las autoridades públicas, lo
que sin lugar a dudas dificulta la exégesis de esta figura legal. Si bien este inconveniente desaparece
prácticamente en el caso de los gobiernos autoritarios, el problema real se presenta con su debida configuración
en tiempos democráticos, ya que el Estado repudia este tipo de actividades criminales: en el caso del
desaparecido López no podrá aplicarse esta novísima figura penal, ya que estamos hablando de un delito
permanente (arts. 1º y 63, Cód. Penal), porque el Estado ha repudiado de manera enérgica su desaparición y ha
impulsado la investigación judicial.
Autor puede ser el funcionario público (art. 77, Cód. Penal) o los particulares que integrasen un grupo de
personas que privasen de la libertad a personas bajo la tolerancia del Estado. De esta manera se reprime tanto a
los funcionarios públicos en general, siendo indiferente su pertenencia a una fuerza de prevención, seguridad o
demás organizaciones castrenses, como a los particulares que actuasen de manera organizada y coordinada en
la comisión de esta clase de delitos de privación de libertad (organizaciones paramilitares o paraestatales,
grupos armados en general) que tengan por actividad el cercenamiento de la libertad ambulatoria de las
personas. Pero, además, será menester que dichos funcionarios públicos o individuos agrupados actúen bajo la
autorización, el apoyo o la aquiescencia estatal, es decir, que sea el propio Estado el que tolerase la desaparición
aislada o sistemática de personas. En este punto, es dable destacar que la conducta permisiva de las autoridades
estatales, sean las legítimamente constituidas o no (el Estado democrático de derecho o las autoridades de
facto), deben autorizar o tolerar este tipo de prácticas delictivas gracias a su decidido y explícito apoyo, o bien
mediante la no realización de las conductas necesarias para evitar su comisión. Es decir, la acción u omisión de
las autoridades públicas en este punto resulta primordial para la configuración de esta figura delictiva, lo cual no
deja de plantear ciertos inconvenientes a la hora de enjuiciar de manera correcta la tipicidad de esta conducta a
la luz de la actividad estatal.
La condición exigida por esta figura penal sobre la actitud del Estado implica reconocer de manera palmaria
también la responsabilidad penal de las autoridades políticas de nuestro país que hayan apoyado de cualquier
modo (económico, político, judicial, logístico, etc.) el desarrollo de las actividades delictivas de los autores de las
privaciones de las libertades de terceros. La autorización gubernamental para la comisión de este delito aparece
como legalmente inviable dentro de un sistema democrático y con plena vigencia de los derechos humanos,
porque cualquier autorización estatal para la comisión de esta clase de delitos carece de toda fuerza vinculante
para los funcionarios públicos que la llevan adelante, y menos aún para un grupo de civiles. Más allá de las
teorías que puedan esbozarse en este terreno, lo cierto es que el Estado tiene un deber primario de velar por la
seguridad personal de sus ciudadanos. En este caso entendemos que las autoridades públicas asumen el papel
de garante de la vida y de las demás libertades de sus gobernados. Bajo estas premisas, la omisión del Estado de
poner término a este tipo de conductas criminales o de alentarlas o apoyarlas, importa cuanto menos una
responsabilidad penal en su ejecución. En este sentido, al resolver el caso "Velásquez Rodríguez" el tribunal tuvo
por probada la existencia de una práctica de desapariciones forzadas, cumplida o tolerada por las autoridades
hondureñas y la omisión del gobierno de garantizar los derechos afectados por dicha práctica.
En este contexto de análisis debe recordarse que el art. VIII de la citada Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas establece la carencia de efectos legales derivados de la aplicación de la
eximente denominada "obediencia debida". Las órdenes recibidas en el marco del ejercicio de este tipo de
actividad criminal carecen de todo poder vinculante respecto de los destinatarios, sean funcionarios públicos o
no.
Toda esta actividad criminal desarrollada por los agentes públicos o los particulares de manera asociada debe
estar seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona ofendida. En el caso de participación de instituciones públicas en la privación
ilegal de la libertad, existe un deber del Estado de informar dicha privación de la libertad, sea reconociendo su
condición de detenido ilegal o su paradero. Dicho deber surge explícitamente del art. XI de la referida
convención interamericana. Distinto es en el caso de las organizaciones o agrupaciones compuestas por
particulares, ya que parece difícil apreciar la fuente de ese deber de informar, pero en el caso hipotético puede
ser que la propia agrupación emita un comunicado negando la privación de la libertad u omitiendo toda
información sobre su detención ilegal o su paradero.
En relación con la omisión de dar información sobre la detención de una persona, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha expedido en distintas oportunidades, entre ellas, en el caso "Gangaram Panday"
(21/1/1994), donde señaló el deber estatal de poner a disposición judicial a la persona detenida. También en el
caso "Fairén Garbi" (28/11/2005), la Corte afirmó que "la desaparición forzada conculca el derecho de toda
persona a ser llevada sin demora ante un juez". En idéntico sentido se expidió la Corte Interamericana en los
casos "Castillo Páez" (3/11/1997); "Durand y Ugarte" (16/8/2000); "Castillo Petruzzi" (30/5/1999); "Niños de la
Calle" y "García Asto" (25/11/2005). Por último, en el caso "Ticona Estrada" (27/11/2008), la Corte hizo
referencia a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que establece que los
Estados deben llevar registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna,
deben ponerlos a disposición de los familiares, jueces, abogados, o cualquier persona con interés legítimo y
otras autoridades.
La acción típica consistirá, en consecuencia, en privar a otro de su libertad personal (1) con la anuencia o
tolerancia estatal y (2) negando dicha condición o bien (3) no informándola.
Sobre la desaparición forzada de personas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha manifestado en
los siguientes casos, "Velásquez Rodríguez" (29/7/1988); "Gangaram Panday" (21/1/1994); "La Cantuta"
(29/11/2006); "Escué Zapata" (4/7/2007); "Castillo Páez" (3/11/1997); "19 Comerciantes" (5/7/2004); "Gutiérrez
Soler" (12/9/2005); "Masacres de Ituango" (1/7/2006), entre otros.
Es así como en el caso "Velásquez Rodríguez", ese tribunal internacional determinó que "la desaparición de la
víctima había sido una detención arbitraria, que lo privó de su libertad física sin fundamento en causas legales y
sin ser llevado ante un juez o tribunal competente que conociera de su detención".
Por su parte, en el caso "Gangaram Panday" la Corte distinguió dos aspectos de la detención ilegal, uno material
y otro formal. Así, expresó que "nadie puede verse privado de la libertad personal sino por causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero además con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)".
Al resolver el caso "Castillo Páez", ese tribunal resolvió que "se habían violado los derechos consagrados en el
art. 7.2 y 7.3, ya que la detención fue realizada sin que se dieran las causas o condiciones establecidas en la
Constitución peruana, esto es, no se produjo por mandamiento escrito y motivado por autoridad judicial, y
tampoco se había demostrado que la detención se había producido por delito in fraganti o estuviera vigente un
estado de emergencia", criterio que fue mantenido en los casos "19 Comerciantes", "Gutiérrez Soler" y
"Masacres de Ituango".
En otro de los casos, "Pueblo Bello" (31/1/2006), la Corte concluyó que "las víctimas fueron privadas
arbitrariamente de su libertad, y que, por haber faltado a sus deberes de prevención, protección e investigación,
el Estado tiene responsabilidad por la violación de, entre otros, el derecho a la libertad personal, consagrado en
los arts. 7.1 y 7.2 de la Convención, en razón del incumplimiento de su obligación de garantizas ese derecho".
La Corte Interamericana, al dictaminar en el fallo "Chaparro Álvarez" (21/11/2007), reconoció la garantía
primaria del derecho a la libertad física y que únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la
libertad personal. Así, agregó: "La reserva de la ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad,
que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y 'de antemano', las 'causas' y
'condiciones' de la privación de la libertad física. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que
no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la
Convención Americana".
En el caso "Niños de la Calle" (19/11/1999) declaró que "se había detenido ilegalmente a las víctimas puesto que
no se había observado ni el aspecto formal, ni el material de una privación legal de la libertad. En concreto, no
habían sido detenidos en virtud de una orden judicial emitida por autoridad competente, ni habiendo sido
sorprendidos en delito flagrante, ni puestos a disposición de autoridad judicial como lo exigía la Constitución
política de Guatemala".
En relación con la desaparición forzada de personas, en el caso "Goiburú" (22/9/2006), la Corte Interamericana
reiteró su jurisprudencia en el sentido de que "constituye un hecho ilícito que genera una violación múltiple y
continuada de varios derechos protegidos por la Convención Americana y coloca a la víctima en un estado de
completa indefensión, acarreando otros delitos conexos". Asimismo, agregó que "el tratamiento en esta
sentencia de los hechos del presente caso como un conjunto de factores que integran la desaparición forzada de
las víctimas, si bien calificados como violaciones a los derechos a la vida, la integridad personal y libertad
personal, es consecuente con el carácter continuado o permanente de aquel fenómeno y con la necesidad de
considerar el contexto en que ocurrieron, analizar sus efectos prolongados en el tiempo y enfocar integralmente
sus consecuencias".
La Corte, en el fallo "Heliodoro Portugal" (12/8/2008), determinó que "la desaparición forzada consiste en una
afectación de diferentes bienes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores,
quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la violación a cada
momento. Por tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada se debe tener en cuenta que la privación
de la libertad del individuo sólo debe ser entendida como el inicio de la configuración de una violación compleja
que se prolonga en el tiempo hasta que se conoce la suerte y el paradero de la presunta víctima. De
conformidad con todo lo anterior, es necesario entonces considerar integralmente la desaparición forzada en
forma autónoma y con carácter continuo o permanente, con sus múltiples elementos complejamente
interconectados. En consecuencia, el análisis de una posible desaparición forzada no debe enfocarse de manera
aislada, dividida y fragmentalizada sólo en la detención, o la posible tortura, o el riesgo de perder la vida, sino
más bien el enfoque debe ser en el conjunto de los hechos que se presentan en el caso en consideración ante la
Corte".
Se trata de un delito doloso. Solo cabe admitir el dolo directo. Si el autor, en su condición de funcionario público
o particular agremiado, priva de la libertad a otro con la finalidad de que su accionar sea apoyado o tolerado por
las autoridades estatales, circunstancia que no acontece por el público y firme rechazo a la implementación de
dichas prácticas, entonces esta figura penal debe ceder su lugar a la aplicación de la figura de privación de la
libertad del art. 141 del Cód. Penal, salvo que concurriesen algunas de las causales previstas en los arts. 142 o
142 bis de ese texto legal.
Se trata de un delito de resultado, que se consuma con la privación ilegítima de la libertad de la persona. Admite
tentativa.
Es un delito permanente, lo que significa que la víctima puede ejercer legítima defensa contra sus captores hasta
tanto no cese la afectación al bien jurídico libertad personal. Desde el punto de vista de la prescripción, se trata
de un delito imprescriptible en atención a lo previsto por el art. VII de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (ley 24.820).
La Corte Interamericana sostuvo que "la práctica de desapariciones incluye el trato despiadado a los detenidos,
quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y
degradantes" (caso "Velásquez Rodríguez").
La amenaza de pena se agrava en caso de que la víctima resultase muerta a raíz de la detención ilegal. Debe
existir acá una relación de causalidad entre el desvalor del acto y el resultado lesivo. También se reprime con
una pena mayor si la víctima fuese una mujer embarazada, una persona menor de dieciocho años o mayor de
setenta, si padeciese alguna discapacidad. Idéntico tratamiento punitivo se aplica cuando la víctima fuese una
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
Se prevé una reducción de la pena en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando los autores o
partícipes liberasen con vida a la víctima o proporcionasen la información necesaria que conduzca su efectiva
aparición con vida.
Art. 143.—
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:
1º El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;
2º El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez
competente;
3º El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4º El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la
sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los
señalados al efecto;
5º El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito;
6º El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o
dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
El bien jurídico tutelado es la libertad personal, cuyo menoscabo se produce cuando el autor restringe o
prolonga de manera ilegítima la puesta en libertad de una persona detenida. A diferencia de los delitos
analizados anteriormente, acá la persona se encuentra previamente en una situación de privación legítima de la
libertad, pero la intermediación del funcionario público produce que dicha privación de la libertad se prolongue
de manera ilegítima o agrave su condición de detenido.
También este precepto legal se encolumna detrás del reconocimiento expreso de la tutela judicial, es decir, la
privación de la libertad de un ciudadano debe ser ordenada por un juez constitucional, y también debe ser
controlada judicialmente la ejecución de una detención o de una pena. Como se analizará a continuación, la
mayoría de las figuras penales aquí examinadas descansan sobre el presupuesto del debido control judicial a
modo de garantía de las personas privadas de su libertad (juez natural).
El art. 143 del Cód. Penal regula distintos delitos de funcionario público cuya particularidad descansa en la
calidad de los sujetos activos, el modo de ejecución y el sujeto pasivo. Respecto de lo primero, estamos frente a
auténticos delitos especiales propios, porque sujeto activo solo puede ser el funcionario judicial, penitenciario o
policial. En segundo lugar, la modalidad comisiva está imbricada por el abuso funcional que se traduce en la no
realización de las acciones debidas (omisiones funcionales) o en su tardía ejecución (114). Estas modalidades
delictivas deben producirse en el marco de la detención legítima de una persona, que se transforma en una
privación ilícita cuando el funcionario público competente actúa de manera abusiva y en franca contradicción a
sus obligaciones funcionales. Por último, la especialidad del sujeto pasivo: en todos los casos debe tratarse de
una persona que se encuentra privada de su libertad. En todos los casos, salvo el previsto por el inc. 6º, la
persona se encuentra legítimamente detenida, procesada con prisión preventiva o condenada.
La especialidad del sujeto activo en este tipo de delitos acarrea como consecuencia directa una restricción
sustancial a la aplicación de la autoría. Solo puede ser autor el funcionario público, sea judicial, penitenciario o
policial, que tenga a su cargo la detención de una persona y a su vez tenga facultades para ordenar o ejecutar la
liberación de un detenido (115). No basta en principio que solo se trate de un funcionario público en general,
sino que es una condición necesaria que el autor tenga competencia funcional en materia de detención de
personas.
La modalidad especial que se prevé en general en esta clase de delitos también tiene un correlato importante: el
abuso funcional que comete el funcionario público durante el trámite de la detención de una persona. Si bien en
la mayor parte de los supuestos aquí regulados la modalidad comisiva típica consiste en una omisión funcional,
dicha circunstancia no descarta a priori la posibilidad de cometerlo mediante una acción. A su vez, estas figuras
penales deben cometerse durante el trámite de detención de una persona. Esta detención debe ser legítima,
con la salvedad del último párrafo del art. 143 del Cód. Penal. En síntesis, el sujeto pasivo debe hallarse en
calidad de persona detenida, no importa acá si dicha detención está basada en flagrancia, prisión preventiva o
ejecutando pena, lo trascendente es la legalidad de su detención.
I. Retención indebida en detención o prisión (inc. 1º)
Al tratarse de un delito especial propio, solo puede ser autor el funcionario público competente en la soltura de
la persona detenida (116).
La acción típica consiste en retener de manera indebida a una persona detenida. Por "retención" se entiende
dejar privada de su libertad a la persona legítimamente detenida a la que debe ordenarse o dejarse en libertad.
Dicha acción de retención puede configurarse mediante la modalidad de no decretar la soltura o bien, decretada
esta, no cumplirla a tiempo. Primordialmente, esta figura delictiva se comete por omisión funcional, ya que el
autor tiene la obligación de dejar en libertad a la persona detenida (117). La falta de puesta en libertad del
detenido ordenado por el juez, fiscal o el superior jerárquico configura este delito. Aprecia correctamente la
doctrina nacional que estamos frente a un delito de omisión impropia, ya que la omisión funcional del autor
debe traducirse necesariamente en un menoscabo para la libertad de la persona legítimamente detenida (118).
También lo comete el funcionario público que, una vez expirados los plazos procesales aplicables al caso,
demora sensiblemente la puesta en libertad de una persona detenida. Por lo general, las leyes procesales
penales fijan plazos determinados de duración para la detención de una persona. En caso de flagrancia, las leyes
procesales penales estipulan plazos breves para realizar las medidas judiciales necesarias, luego de las cuales el
juez o el fiscal deben decidir la soltura o la aplicación de la prisión preventiva. Vencidos los plazos legales, el
principio de libertad cobra relevancia y la detención deviene ilegítima. Dicha retención también será típica en el
caso del jefe de la unidad penitenciaria que no dispone la libertad de la persona detenida ordenada por el juez o
tribunal, sea en prisión preventiva o ejecución de pena. Otro tanto ocurre cuando la autoridad policial
aprehende a una persona por la presunta comisión de un delito y el fiscal ordena su soltura inmediata por
carencia de adecuación típica.
Sujeto pasivo puede ser el detenido o preso. Por "detenido" debe entenderse cualquier persona privada de su
libertad legalmente, por orden de autoridad competente. En cambio, "preso" a la persona penada, esto es, que
está cumpliendo una sentencia (119).
Se trata de un delito doloso. El autor comete dolosamente este delito cuando omite poner en libertad al sujeto
pasivo o bien cuando no cumple la orden recibida en ese sentido. Admite el dolo eventual, por ejemplo, si el
funcionario público dispone el traslado del detenido o preso a un lugar remoto o adultera los libros de registro
de detenidos para dilatar el tiempo de detención o demorar su ubicación.
En su caso es posible apreciar la posibilidad de error, por ejemplo, cuando el funcionario público yerra sobre el
cómputo de la prisión preventiva o el cumplimiento de la ejecución de la pena (120). En el caso de los
condenados, el rechazo de la posibilidad de acceder al régimen de salidas transitorias ordinarias o
extraordinarias (art. 16 de la ley 24.660), o de semilibertad (art. 23 de la ley 24.660), o bien su admisión al
régimen de la libertad condicional (art. 13 del Cód. Penal) o de libertad asistida (art. 54 de la ley 24.660) no
resulta punible, en principio, bajo esta figura porque en todos los casos mencionados se trata de una atribución
jurisdiccional, salvo que el condenado haya cumplido con todos los requisitos temporales y administrativos
necesarios para su concesión y el rechazo del juez de ejecución devenga a todas luces infundado o arbitrario.
Incurre en este delito el funcionario público de una fuerza de seguridad que en abuso de las funciones que tenía
a su cargo, mantuvo a siete personas privadas de su libertad, luego de dos días y algunas horas que el juez
competente dispusiera la libertad de ellas en respuesta a una consulta telefónica y sin que haya existido orden
de detención previa (121).
La naturaleza omisiva de esta conducta impone que la consumación se alcanza con la simple omisión funcional
de poner en libertad a la persona detenida o no ejecutar la orden recibida en ese sentido. La tentativa no es
admisible (122).
Esta figura penal cede en su aplicación en caso de que el sujeto activo sea un juez y la causa de la detención
indebida sea un auto de prisión preventiva (art. 270, Cód. Penal).
II. Prolongación indebida de la detención (inc. 2º)
Siempre dentro del marco de la libertad personal de la persona legítimamente detenida, este inc. 2º reprime al
funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez
competente.
Estamos frente a un delito especial propio, ya que autor solo puede ser el funcionario público con competencia
para aprehender personas. Esta figura presupone la existencia de una detención legítima, pero que se
transforma en ilícita cuando el funcionario público omite ponerla a disposición del juez competente.
La acción típica consiste en prolongar indebidamente la detención de una persona sin ponerla a disposición del
juez competente. La doctrina nacional señala que el contenido de lo injusto de este delito consiste en mantener
a la persona detenida bajo disposición del funcionario público (123). Se trata de un delito impropio de omisión,
ya que la omisión del autor debe traducirse en un perjuicio para el detenido consistente en la prolongación
indebida de su detención. Acá nuevamente será necesario examinar en cada caso concreto cuál es la normativa
procesal aplicable para los casos de flagrancia y detención de personas ordenada por la autoridad competente.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Acosta Calderón" (24/6/2005), afirmó que se trataba
de una privación arbitraria de la libertad y por tanto declaró violado el art. 7.3 de la Convención, toda vez que no
se cumplió con la legislación interna que establecía que la detención no podía exceder de 48 horas.
Por su parte, en el caso "Castillo Páez" (3/11/1997), ese tribunal internacional tuvo por probado que Castillo fue
detenido y ocultado por la policía del Perú sin que hubiese sido puesto a disposición judicial en el plazo previsto
por la ley vigente en ese país. Como consecuencia de ello, consideró violado el art. 7º de la Convención. En igual
sentido, se pronunció la Corte en los casos "Durand y Ugarte" (16/8/2000); "Castillo Petruzzi" (30/5/1999);
"García Asto" (25/11/2005) y "Chaparro Álvarez" (21/11/2007), entre otros.
El contenido de lo injusto de este delito consiste en la privación indebida de la libertad de una persona detenida
en flagrancia o cuya detención haya sido ordenada por un juez o autoridad competente, cuando el funcionario
público omite poner en conocimiento ora que ha sido detenida una persona por la comisión de un delito en
flagrancia, o bien que la orden judicial de detención ha sido cumplimentada de manera exitosa, en ambos casos
se sustrae a la persona detenida del control jurisdiccional.
Sujeto pasivo del delito es la persona que se encuentra privada de su libertad, por disposición de un funcionario
que cuenta con facultades para disponerlo, y cuya situación de detención debe ser puesta en conocimiento del
juez competente.
La "detención" de una persona procede en general cuando ha sido sorprendida por la autoridad de prevención
durante la comisión de un delito (flagrancia). También procederá cuando existe orden de un juez competente o
haya sido declarada su rebeldía y su detención. El art. 47 de la ley 24.767 dispone la obligación de las
autoridades de frontera de poner inmediatamente a disposición del juez federal competente a la persona
detenida en razón de ser solicitada por las autoridades de un Estado extranjero. Sin embargo, no encuentran
cobijo legal bajo esta figura penal los casos donde el funcionario público cumple la orden del juez o del fiscal de
proceder a la comparencia forzosa de una persona, sea imputado o testigo. En estos casos no puede hablarse
técnicamente de una situación de detención.
La exigencia típica de que la persona detenida debe ser puesta a disposición del juez competente genera sin
duda una laguna de punición a la luz de las últimas reformas en materia de proceso penal respecto de la
intervención del Ministerio Público Fiscal en casos de flagrancia (124).
Se trata de un delito doloso. El funcionario público debe conocer el deber de poner a disposición del juez
competente a la persona detenida y tener la voluntad de no cumplir con dicha exigencia legal. Pueden
presentarse perfectamente casos de error, en particular cuando el funcionario público se equivoca sobre la
competencia del juez, cosa por lo demás bastante frecuente cuando existe concurso de delitos con competencia
material asignada a distintos órganos jurisdiccionales.
La consumación acontece con el incumplimiento de poner a disposición del juez al detenido y mantenerlo en esa
situación indebida. No admite tentativa.
III. Incomunicación indebida de detenido (inc. 3º)
Bajo las previsiones legales de este inc. 3º del art. 143 del Cód. Penal se reprime al funcionario público con
competencia para la detención de personas que incomunican indebidamente a una persona detenida.
Se trata de un delito especial propio, ya que el funcionario público debe poseer atribuciones legales para
disponer la incomunicación de detenidos. En consecuencia, solo podrán ser autores el juez y los funcionarios
públicos dependientes de fuerzas de prevención o de seguridad (125).
La acción rectora consiste en disponer una incomunicación indebida de una persona detenida. Será presupuesto
de este delito que la persona haya sido detenida de manera legítima por parte de quien posee atribuciones
específicas para proceder de tal modo. La comunicación de un detenido es el principio procesal que rige en estos
casos, ya que las leyes procesales penales regulan por lo general que la persona detenida puede comunicarse
con terceros para poner en conocimiento su situación de detención, o bien para proveerse de la asistencia
técnica necesaria (p. ej., art. 205Cód. Proc. Penal). La autoridad de prevención está autorizada a disponer la
incomunicación de una persona detenida por un plazo mínimo en caso de que se encuentren reunidas ciertas
condiciones, por lo general que haya peligro para la investigación o colusión con terceros (art. 184, inc. 8º, Cód.
Proc. Penal), pero vencido ese plazo legal la autoridad de prevención debe hacerlo cesar, salvo que el juez haya
ordenado su extensión.
En consecuencia, será menester para la aplicación de esta figura penal que el autor haya dispuesto una
incomunicación indebida, sea por carecer de atribuciones o por no concurrir objetivamente en el caso su
necesidad (p. ej., en el caso de contravenciones o de rebeldes), o bien disponerla legalmente, pero extenderla
más allá del término legal permitido. Esta disposición legal se hace extensiva a las personas que están
cumpliendo pena (arts. 158 y ss. de la ley 24.660). Al respecto, ver la situación especial de suspensión de
derechos prevista por el art. 223 de la citada ley.
La incomunicación debe ser indebida, es decir, el autor debe carecer de motivos legales o de hecho para
imponer o extender la incomunicación. La propia ley procesal penal habilita la incomunicación del detenido para
evitar perjudicar la investigación o la colusión del imputado con terceros. Fuera de estos supuestos la
incomunicación de una persona detenida es improcedente y, por ende, ilegítima. En el caso de los condenados,
si bien no pueden regir los mismos principios que para los detenidos, la ley de ejecución de la pena y su decreto
reglamentario prevén la posibilidad de aplicar a los internos la suspensión o restricción de los derechos de visita
y correspondencia bajo la modalidad de sanciones disciplinarias (art. 19, inc. d], del Anexo I del dec. 18/1997).
Sujeto pasivo debe ser un detenido, es decir, una persona privada de la libertad por disposición de un
funcionario público competente.
La consumación acontece cuando el autor impone la incomunicación indebida, ora impidiéndole la
comunicación en el caso particular, ora cuando se lo deja en una situación en donde no existen medios técnicos
para poder comunicarse, pese a la orden recibida en sentido contrario o al vencimiento de los plazos de
incomunicación. Se admite la tentativa en los dos primeros casos (126). En suma, el autor impide que el
detenido se comunique con terceros, sea imponiendo una comunicación ilegal o bien al no auxiliarlo en los
recursos necesarios para lograr que el detenido se comunique ([Link]., detenerlo en un lugar donde no existen
medios de comunicación disponibles), en todos los casos existe un menoscabo a su libertad personal.
Es un delito doloso. Se admite su ejecución con dolo eventual.
IV. Recepción y colocación indebidas de condenado (inc. 4º)
El inc. 4º del artículo en estudio reprime al jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace,
en dos supuestos distintos:
a) recibiere a algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena;
b) colocare al condenado en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto.
Se trata de un delito especial propio, porque solo puede ser sujeto activo de este delito el director de un
establecimiento penitenciario o su reemplazo. Por lo general, la recepción de detenidos en una unidad carcelaria
debe estar precedida de una orden judicial. Si una persona es condenada, es necesario que el juez libre la orden
de detención requerida para el caso con el propósito de que el condenado comience el trámite de la ejecución
de pena.
La acción típica consiste en recibir a una persona condenada sin testimonio de la sentencia firme en la que se
hubiere impuesto la pena. El art. 180 de la ley 24.660 establece esta obligación. La recepción de un detenido en
dichas circunstancias acontece cuando la persona es alojada de manera definitiva en la unidad penitenciaria.
Generalmente, en estos casos existe delegación de funciones, ya que el personal asignado al área de ingresos de
la unidad carcelaria será la encargada de la recepción de los detenidos. Más allá de que la ley penal habla de la
calidad de condenado en la persona de la víctima, como se verá a continuación, lo cierto es que nada altera el
hecho de que la persona haya sido o no condenada, lo importante acá es la recepción irregular de una persona
en calidad de detenido. El testimonio de la sentencia consiste en una copia, certificada por el secretario, de la
condena dictada en un proceso. Será necesario que dicha copia certificada de sentencia contenga todos los
datos necesarios ([Link]., tribunal oral o juzgado emisor de la sentencia condenatoria, fecha, número de proceso,
nombre y apellido del condenado, lugar de detención, la pena individualizada, etc.) para lograr una correcta
individualización de la persona del condenado (127).
Se trata de un delito doloso, aunque se discute sobre la admisión de su comisión con dolo eventual (128). El
error sobre la correcta individualización del detenido, por ejemplo, en el caso de dos personas homónimas, o la
confusión de identidades por similitud en sus rasgos fisonómicos, excluye el dolo y deja impune esta conducta.
También puede recaer el error de prohibición sobre la calidad habilitante del funcionario público que certifica la
copia de la sentencia o sobre la validez del testimonio (falta de firma certificadora). Incluso puede acontecer que
la sentencia condenatoria no se encuentre firme, pese a lo cual se recibe al condenado en tal carácter.
La consumación se produce con la recepción del condenado con sentencia firme. Es un delito instantáneo (129).
Se admite la tentativa, por ejemplo, mientras el condenado aguarda en el sector de ingreso, otro funcionario
penitenciario advierte la recepción indebida (130).
La parte final de este inciso reprime al que colocase al condenado en un lugar del establecimiento distinto del
indicado, para que aquel cumpla con la pena privativa de la libertad. El menoscabo a la libertad personal de la
persona alojada en un establecimiento penitenciario se produce por el agravamiento de sus condiciones de
detención.
Nos remitimos a las consideraciones efectuadas sobre la autoría, siendo suficiente recordar acá que se trata de
un delito especial propio.
La conducta típica consiste en colocar al condenado en un lugar del establecimiento distinto del indicado.
Mientras que la primera parte del inciso reprimía al jefe del establecimiento penitenciario o sus delegados que
admitían ilegítimamente a una persona condenada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, bajo la
hipótesis acá analizada el delito consiste en alojar a un condenado con sentencia firme en un lugar del
establecimiento carcelario distinto del que fuese ordenado. En consecuencia, se cometerá este delito cuando los
funcionarios penitenciarios con competencia funcional sobre el curso de la ejecución de penas alojasen a un
condenado empeorando sus condiciones de detención. Por ejemplo, si el condenado se tratase de un miembro
de alguna fuerza de seguridad, fuese un funcionario público judicial o un condenado por delitos sexuales, el
alojamiento de estas personas está rodeado por lo general de ciertos cuidados para evitar represalias por parte
de la población carcelaria. Lo mismo ocurre cuando un interno es alojado en un módulo bajo la modalidad de
resguardo personal o sometido al régimen de sanciones disciplinarias, sin concurrir las causales necesarias. Si el
juez penitenciario ordenó que al interno se le brinde un alojamiento individual, colocarlo en un alojamiento
común con el resto de la población carcelaria podría configurar este delito bajo análisis. Por lo general, habrá de
determinarse en cada caso concreto la fase de ejecución en la que se encuentra el condenado y su grado de
progreso, teniéndose en cuenta las características propias necesarias que deben poseer los centros o
establecimientos de ejecución de la pena (arts. 176 y ss. de la ley 24.660). Lo importante es comprobar que
dicho alojamiento importó un deterioro de sus condiciones de detención. Igual situación se presenta cuando se
tratase de menores de edad o jóvenes adultos (art. 197 de la citada ley). La ley de ejecución de la pena también
prohíbe que las personas que padecen trastornos mentales sean alojados junto con otros condenados (art. 186
de la citada ley). En estos casos la ley penal establece ciertas restricciones y limitaciones cuya inobservancia
acarrea indudablemente la comisión de este delito, [Link]., los establecimientos destinados para procesados no
podrán alojar condenados y viceversa (arts. 179 y 189 de la citada ley). Si el condenado fuese una mujer será
necesario alojarla en establecimientos para dicho género (arts. 190 y ss.), el alojamiento de una condenada en
un establecimiento para hombres o sin resguardar las garantías mínimas necesarias en función de su condición
importa un agravamiento de sus condiciones de detención.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró violado el art. 5.4 de la Convención en el caso "López
Álvarez" (1/2/2006), ya que no regía un sistema de clasificación de los detenidos, por lo que la víctima, durante
los más de seis años en que estuvo privada de su libertad, permaneció en compañía de reclusos condenados, sin
que el Estado hubiera invocado o probado circunstancias excepcionales para tal situación.
Sujeto pasivo debe ser una persona que reúna la calidad de condenada.
Se trata de un delito doloso, que se consuma cuando el reo queda alojado sin cumplir el requisito expresado en
el tipo o cuando es alojado en los lugares del establecimiento no habilitados con esa finalidad. No admite
tentativa.
V. Recepción indebida de detenidos (inc. 5º)
El inc. 5º del art. 143 del Cód. Penal se ocupa de la figura de recepción indebida de detenidos. Este delito guarda
relación de afinidad con la figura prevista por el párr. 1º del inc. 4º, pero a diferencia de ella acá el sujeto pasivo
es una persona detenida y aún no condenada con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Es un delito especial propio, ya que autor solo puede ser el funcionario público con competencia funcional para
recibir detenidos. La acción típica consiste en recibir de manera indebida a un detenido. Por "recibir" se entiende
alojar al detenido en el centro penitenciario. Debe recordarse que los arts. 179 y 189 de la ley 24.660 prohíben
el alojamiento de los condenados en centros de detención destinados a los procesados y viceversa. La recepción
debe ser indebida y esta condición se cumple cuando el autor aloja a una persona detenida sin orden judicial. La
única excepción son los detenidos en flagrancia, supuesto donde la autoridad de prevención actúa en
cumplimiento de sus atribuciones específicas. El carácter de indebido de la recepción del detenido obedece a la
necesidad de contar con orden judicial. Esta orden judicial debe ser escrita, suscripta por el magistrado o
funcionario judicial competente. Por lo demás, dicha orden debe cumplir con los requisitos esenciales de fecha,
lugar, identificación del detenido, número de proceso, etcétera.
La única excepción está dada por la detención en flagrancia. La flagrancia es la detención de una persona al
momento de la ejecución del delito reprimido con pena de privación de la libertad (art. 285, Cód. Proc. Penal;
art. 78, Cód. Proc. Penal CABA). Se distingue la flagrancia propiamente dicha de la cuasi flagrancia y la presunta:
la cuasi flagrancia ocurre cuando el imputado es perseguido por la autoridad, por el ofendido o por el clamor
público, mientras que la segunda opera cuando el autor del hecho tiene objetos o presenta rastros que hacen
presumir vehementemente que acaba de participar de un delito.
Se trata de un delito doloso.
Este delito se consuma con la recepción del detenido sin orden judicial. Admite tentativa.
VI. Omisión de hacer cesar detenciones ilegales (inc. 6º)
El deber de hacer cesar una detención ilegítima recae sobre los funcionarios públicos que tengan noticia de ella.
Se trata de un delito especial. No se exige competencia funcional alguna, ya que el autor tiene la obligación de
hacer cesar la detención ilegal, pero no caben dudas de que la omisión, el retardo o el rechazo de hacerla cesar
importa cuanto menos una situación jerárquica especial entre el autor de la detención y el omitente, ya que el
contenido de lo injusto consiste en este caso en no hacer cesar (omisión) dicha situación de excepción, lo que
presupone necesariamente que el omitente sea superior jerárquico del primero. También se comete este delito
cuando un funcionario público omitiese, retardase o rehusase la denuncia respectiva de este estado de
ilegalidad ante la autoridad competente. Se trata, en definitiva, de un delito impropio de omisión, ya que la
inacción del autor debe redundar en un menoscabo para la libertad de la persona detenida de manera ilegítima.
Por lo general puede presentarse en los supuestos previstos por los incs. 1º y 2º de este artículo, es decir,
cuando el funcionario público detiene de manera ilegal a una persona o prolonga de manera indebida la
detención sin anoticiar al juez competente.
Por regla, las leyes procesales determinan que los funcionarios públicos tienen el deber de denunciar la comisión
de delitos perseguibles de oficio y cuya existencia haya sido conocida en el ejercicio de sus funciones (art. 177,
Cód. Proc. Penal). También tienen este deber los profesionales del arte de la salud que tomaran conocimiento
directo de la existencia de una detención ilegal de una persona ([Link]., durante la auscultación de rigor, el
detenido le manifiesta la condición de ilegitimidad de su detención o, por las circunstancias de tiempo, lugar y
modo, el médico debe suponer que dicha detención es ilegal, por ejemplo, si se trata de un centro clandestino o
fuera de una dependencia pública).
Siempre debe tratarse de una detención ilegítima, es decir, cuando el funcionario público priva de la libertad a
una persona sin orden judicial y careciendo de atribuciones para ello. Fuera de los casos de flagrancia, cualquier
detención debe estar precedida de una orden de juez competente.
Sujeto pasivo es la persona que se encuentra privada de su libertad, bajo la guarda de un funcionario distinto del
agente.
Se trata de un delito doloso. El autor debe conocer la situación de la detención ilegal y no realizar la denuncia
debida (131).
Art. 144. —
Cuando en los casos del artículo anterior concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artículo 142, el máximo de la pena privativa de la libertad se elevará a cinco años.
El art. 144 del Cód. Penal agrava el máximo de la pena privativa de la libertad hasta cinco años cuando algunas
de las conductas reguladas por el artículo anterior hayan sido cometidas con violencias o amenazas, o con fines
religiosos o de venganza (inc. 1º), o bien la víctima tenga la calidad de ascendiente, hermano, cónyuge o
cualquier otro individuo al que se le deba respeto particular (inc. 2º); si del resultado de la privación ilegítima de
la libertad de la víctima resultase un grave daño a su persona, a su salud o a sus negocios (inc. 3º), y, por último,
en caso de que la privación de la libertad se extendiese más allá del término de un mes (inc. 5º). Al respecto nos
remitimos a la exposición del art. 142 del Cód. Penal.
Art. 144 bis. —
Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo:
1º El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de
su libertad personal;
2º El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare
apremios ilegales;
3º El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la
libertad será reclusión o prisión de dos a seis años.
I. Privación ilegítima por abuso funcional. Severidades, apremios y vejaciones (inc. 1º)
El bien jurídico tutelado es la libertad individual. La peculiaridad de la tutela penal brindada por este artículo se
evidencia en la calidad del autor y el modo del menoscabo a la libertad personal. Mientras que las figuras
penales anteriormente analizadas presuponían la existencia de una detención legítima que luego se
transformaba en ilegítima por la inobservancia de reglas procesales, aquí el funcionario público priva de la
libertad a una persona sin que existan causales para justificar ese obrar. Directamente el autor priva de la
libertad personal a otro mediante abuso funcional o por inobservar las formalidades legales para la detención.
Este artículo resguarda la garantía constitucional de la libertad personal frente a los abusos de los funcionarios
estatales (132).
Todas las figuras reguladas en este artículo guardan las siguientes similitudes: 1º) se trata de delitos especiales,
ya que el autor solo puede ser un funcionario público, en especial uno con competencia específica para la
detención de personas. 2º) Se le adjudica la cualidad de ilegítima a la privación de la libertad cuando el autor
actúa por abuso funcional, es decir, el funcionario público se excede arbitrariamente en el ejercicio de sus
funciones (133).
En el caso del inc. 1º de este artículo se regula la figura de la privación de la libertad con abuso funcional. Como
se dijo anteriormente, las leyes procesales penales regulan las causales por las que una persona puede ser
detenida (flagrancia), pero, además, la CN, en su art. 18, dispone la prohibición de la detención de una persona
sin orden de autoridad competente. Para la comisión de este delito es menester que el funcionario público prive
de su libertad a una persona sin ajustar dicha conducta a las formalidades exigidas por la ley. En este terreno
pueden contarse los casos de detenciones arbitrarias realizadas por funcionarios policiales bajo la modalidad de
razias o por parámetros fisonómicos, entre otros. Sobre este punto resulta oportuno traer a colación el llamado
"caso Marey", fallado el 5/7/2007 por el Tribunal Supremo español. En esa ocasión los policías detuvieron
inmotivadamente a varios militantes del Partido Popular supuestamente implicados en un intento de agresión a
un ministro en el curso de una manifestación (134).
La acción típica consiste en privar a otro de su libertad personal, pero dicha privación debe realizarse bajo dos
modalidades básicas: la que se origina en un abuso funcional y la que no observa las formalidades de la ley. Por
privación de la libertad se entiende aquí la restricción impuesta a una persona para ejercer de manera plena su
libertad de locomoción. Como se explicó al inicio de este título, la privación de la libertad de otro puede
efectuarse actuando sobre la propia persona (con violencia física o psíquica) o bien operando sobre su entorno,
por ejemplo, si la persona se coloca por sí misma en una situación de encierro, el funcionario público omite abrir
la puerta. La privación abusiva de la libertad se produce cuando el funcionario público carece de atribuciones
para detener a las personas; mientras que la otra modalidad de privación de la libertad se comete cuando el
funcionario público competente no ajusta dicho procedimiento a las previsiones establecidas por la ley (135).
En la modalidad de la privación abusiva de la libertad se requiere que el funcionario público se encuentre
cumpliendo funciones propias de su competencia. Como se dijo anteriormente, la característica de esta
privación ilegítima de la libertad está dada por la falta de atribución del autor para detener a las personas.
Piénsese, por ejemplo, en los casos de funcionarios públicos que realizan tareas de control y verificación
administrativas, tributarias, sanitarias, etc., y una vez constatada la infracción proceden a la detención de la
persona, sin contar con dicha atribución (136).
La segunda modalidad de acción consiste en privar de su libertad a una persona sin las formalidades prescriptas
por la ley. El acto puede ser realizado por funcionario competente y ser legítimo, pero la falta deviene de la
inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley para proceder a la detención. No actúa con las
formalidades prescriptas por la ley el funcionario que priva a una persona de su libertad sin contar con una
orden escrita de autoridad competente, o cuando existiendo esta no se encuentra individualizada la persona a
detener. Esto no es óbice para que, en los casos de flagrancia, los funcionarios y auxiliares de la policía puedan
proceder a la detención de una persona sin orden escrita, ya que se entiende que se está obrando en nombre
del juez, al que se deberá dar intervención inmediata conforme lo exijan los códigos procesales.
Constituye una privación de la libertad física el proceder del funcionario policial que amenazó con un arma al
conductor de un automotor para que se detuviera y seguidamente lo redujo, separando al hombre y a la mujer,
colocándolo en condiciones en que no podían libremente continuar, se priva de la libertad a una persona, en la
creencia de que se trata de un prófugo o que la detención sin orden judicial está justificada en la presunta
flagrancia, excluyen la tipicidad, máxime cuando esta figura no está regulada en su modalidad imprudente. Se
admite el dolo eventual.
La consumación sucede al momento de privar de la libertad personal al ofendido. Se admite la tentativa, por
ejemplo, si durante la ejecución de la detención ilegal la persona afectada logra escapar o es auxiliada por
terceros.
Cometen este delito los miembros del Servicio Penitenciario Federal que se desempeñaron durante la última
dictadura que mantuvieron en cautiverio a distintas personas en condiciones infrahumanas, muchas de las
cuales fueron posteriormente asesinadas. En ese caso se subsumió esa conducta en el tipo de participación
necesaria del art. 45 del Cód. Penal del delito de homicidio agravado, privación ilegal de la libertad e imposición
de tormentos agravada por su condición de funcionario público (137).
Cuando los autores pertenezcan a una fuerza de seguridad local, serán los tribunales de esa jurisdicción los que
tendrán competencia en la averiguación de los hechos denunciados, en el caso de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, por aplicación de la ley 26.702(138).
II. Vejaciones y apremios ilegales (inc. 2º)
El inc. 2º del art. 144 bis reprime al funcionario que, desempeñando un acto de servicio, cometiere cualquier
vejación contra las personas o aplicare apremios ilegales. Por "vejaciones" se entiende todo trato humillante que
mortifica moralmente a la persona detenida, atacando su sentimiento de dignidad y respeto que merece como
ser humano y con el que espera ser tratada (139). El término "apremios ilegales" está consustanciado con la
inobservancia de la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, CN). Es claro que la situación
de detención, sea legítima o no, en la que se encuentra una persona no debe acarrear inexorablemente la
imposición de castigos, amenazas o demás sufrimientos. En este punto, la CN, en su art. 18, expresa el carácter
programático de la pena en su dimensión resocializante y condena al ostracismo cualquier clase de imposición
de castigos crueles. En consecuencia, la imposición al detenido de vejaciones, apremios ilegales o severidades
por parte de un funcionario público acarreará la comisión de este delito, y en caso de que, además, sea autor de
un delito de detención ilegal, deberá aplicarse el concurso material de delitos (140).
En primer lugar, podemos decir que se trata de un delito especial, ya que su autor solo puede ser un funcionario
público.
La primera modalidad de acción típica consiste en cometer cualquier vejación contra las personas. Es condición
insoslayable que el funcionario público se encuentre en acto de servicio o cumpliendo funciones públicas. Como
se dijo precedentemente, las vejaciones consisten en el trato humillante que se le dispensa a la persona, es
decir, tiene la finalidad específica de desmoralizar a la persona con el consecuente agravamiento de sus
condiciones de detención que de ello resultan. El tormento, los azotes o cualquier otro trato mortificante ([Link].,
obligar a desvestirse en público, realizar sus necesidades básicas en público o realizar tocamientos en sus zonas
erógenas, adoptar conductas o posiciones denigrantes, etc.) están prohibidos por esta figura legal. Entendemos
que las vejaciones pueden realizarse tanto en la propia persona del detenido como en sus allegados o parientes,
ya que la finalidad psíquica de mortificar al detenido se alcanza perfectamente por ambas vías.
También se acepta dentro de este concepto de vejación la adopción de medidas disciplinarias de manera
arbitraria, por ejemplo, prohibiendo visitas de familiares o interrumpiendo la comunicación epistolar sin justa
causa (141).
La segunda modalidad delictiva es la de aplicar apremios ilegales. Mientras que las vejaciones tienen por
objetivo mortificar la situación de detención de la persona afectada por dicha medida, en el apremio se busca
obtener una confesión prohibida constitucionalmente (142). De esta manera, la autoridad pública procura, con
la adopción de medidas de coerción, lograr que el detenido se autoincrimine o lo haga respecto de terceros. La
inobservancia de la prohibición de la confesión coercitiva del detenido asegurada por el art. 18 de la CN acarrea
la nulidad de dicha declaración ilícita más todo lo obrado en consecuencia (doctrina del "fruto del árbol
envenenado") y hace pasibles a sus autores de la responsabilidad por la comisión de delitos de apremios ilegales.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, se encuentre o no detenida (143).
Ambas modalidades son dolosas. La naturaleza humillante o coactiva del acto impuesto al detenido hacen
necesaria su comisión con dolo directo y eliminan cualquier posibilidad de error, salvo en el caso de las
vejaciones realizadas de manera antirreglamentaria y que no fuesen conocidas por el funcionario público que las
ejecuta, por ejemplo, si el director del establecimiento penitenciario impone sanciones disciplinarias ilegales y el
guardia o encargado de sección desconoce la ilegitimidad del castigo (144).
La consumación en ambos casos sucede con la comisión de la vejación o la aplicación de los apremios ilegales. Se
admite la tentativa (145).
III. Severidades, vejaciones y apremios ilegales cometidos sobre detenidos (inc. 3º)
Mientras que la conducta descripta por el inc. 2º de este artículo podía ser cometida contra cualquier persona,
bajo la redacción de esta figura dicha cualidad solo la alcanza la persona detenida. El término "preso" significa
privado de libertad y bajo la custodia de terceros. El título por el cual una persona se encuentra detenida, sea
aprehendido, procesado o condenado con o sin sentencia firme, no ejerce influencia alguna en el contenido y
alcance de esta figura penal. Se trata de un delito especial propio porque autor es el funcionario público
encargado de la guarda de los detenidos. La guarda de los presos puede ser directa o indirecta y abarca en
consecuencia toda la estructura del personal asignado a dichas tareas, es decir, desde el guardia o custodia
hasta el director del establecimiento (146).
La acción típica consiste en imponer a los presos cuya guarda está a cargo del propio funcionario público
severidades, vejaciones o apremios ilegales. Las "severidades" son tratos rigurosos y ásperos que se extienden
desde los atentados contra la integridad del detenido hasta el agravamiento de las demás condiciones de
detención, por ejemplo, alojarlo en un lugar insalubre o de pequeñas dimensiones, o bien colocarlo en una celda
con ventilación defectuosa o poco luminosidad, proporcionarles medios inadecuados de habitación (un colchón
inutilizable, etc.). Respecto de los conceptos de "vejaciones" y "apremios ilegales" nos remitimos al comentario
efectuado en el artículo anterior. Se excluye del ámbito de aplicación de este delito la obligación de usar
uniformes o de realizar trabajos diarios o de limpieza, etcétera).
Resulta típica la conducta desplegada por el personal policial que durante distintos momentos de la detención
sufrida por la víctima en la dependencia policial procedió a aplicarle golpes de puño y puntapiés en distintas
partes del cuerpo, constituye el delito de vejaciones y apremios ilegales, en concurso ideal con lesiones leves
(147). En cambio, no resulta punible el accionar del comisario que, frente a un desorden de características
imprevisibles, en el cual un numeroso grupo de activistas intentó promover disturbios a la salida de una
comisaría, en consideración a las órdenes que recibiera de su superioridad, permitió el control del suceso, sin
que se vislumbre un irracional deseo de lesionar a quienes acudieran al lugar, por lo que corresponde conformar
el auto que dispone el sobreseimiento (148).
Es un delito doloso. El autor debe actuar con dolo directo. Puede presentarse un caso de error sobre la ilegalidad
del tratamiento, en especial sobre la competencia, duración u oportunidad de la medida sancionatoria.
El último párrafo de este art. 144 agrava la pena privativa de la libertad de dos a seis años de reclusión o prisión
si concurriera alguna de las circunstancias enumeradas por los incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 142, razón por la cual
nos remitimos a su comentario.
Art. 144 ter.—
1º Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario
público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla
poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.
2º Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o
prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de
reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
3º Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos,
cuando éstos tengan gravedad suficiente.
I. Imposición de tortura
La entrada en vigencia de la ley 25.390 que aprobó el Estatuto de Roma y su implementación mediante la ley
26.200 ha permitido calificar como delito de lesa humanidad a los delitos de privación ilegítima de la libertad
agravada, imposición de tormentos agravados, imposición de tormentos seguidos de muerte, abuso deshonesto
agravado, violación agravada y homicidio calificado cometidos por funcionarios durante la última dictadura
militar. La naturaleza sistemática, generalizada y llevada a cabo por el gobierno de facto contra un sector de la
población basado en razones ideológicas y políticas que desembocaron en el asesinato masivo de miles de
víctimas dirigido desde las entrañas del poder militar configura un delito contra el género humano (149).
El delito de tortura se trata de un delito especial porque su comprobación típica depende de la calidad del autor.
Comete este delito el funcionario público que aplica tormentos físicos o psíquicos sobre la persona del detenido,
sin importar acá la condición de dicha privación de libertad (150). La gravedad de la amenaza de pena nos indica
que estamos frente a un delito de especiales características, ya que el mayor contenido de lo injusto está
compuesto por la calidad del autor, la modalidad de acción y la condición de la víctima. Todos y cada uno de
dichos elementos coadyuvan a reconocer la importancia de esta figura penal que atesora lamentablemente una
vil práctica por parte de los poderes dictatoriales en nuestra historia más reciente. El bien jurídico tutelado es la
libertad de la persona detenida, cuyo menoscabo se acrecienta de manera indecible cuando el funcionario
público que tiene poder fáctico sobre la persona detenida recurre al expediente de la aplicación de tormentos
(151), pero dicha conceptualización resulta al menos insuficiente si se tiene en cuenta que, además de la
libertad, se encuentra en juego la dignidad de la persona, que deviene cosificada por dicha práctica abominable
(152).
Existen numerosos antecedentes históricos y normativos sobre la prohibición de la aplicación de la tortura (art.
5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 5º, apart. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).
El término "tortura" remite a la imposición de tormentos físicos y sufrimientos psíquicos, en este último caso
cuando adquieran gravedad suficiente (inc. 3º). Conviene para nuestro propósito citar textualmente el art. 1º de
la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que la define como
"...todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia".
Por su parte, la ley 26.200 define el vocablo "tortura" en los siguientes términos: "Por tortura se entenderá
causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado
tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se
deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas".
Se ha considerado que encuadra prima facie en el delito de privación ilegal de la libertad agravada por torturas
el accionar desplegado por el imputado que, en calidad de miembro de un grupo de tareas destinado en una
unidad militar donde funcionó durante la última dictadura militar un centro clandestino de detención donde se
alojaron personas custodiadas por personal de las Fuerza Armadas, aprehendió sospechosos y los mantuvo
clandestinamente en cautiverio bajo condiciones inhumanas de vida, sometiéndolos a tormentos con el
propósito de obtener información(153).
Asimismo, la Cámara Federal de esta ciudad ha sostenido que todo detenido en un centro detención clandestino
por el solo hecho de haber estado detenido en semejantes condiciones habría sufrido torturas (causa 13/84).
Este criterio se ha sostenido recientemente en el auto de procesamiento dictado el 23/5/2006 en la causa nro.
14.216/03, caratulada "Suárez Mason, C.", del Juzgado de Instrucción Criminal y Correccional Federal nro. 3, al
decir: "Todo el conjunto abyecto de condiciones de vida y muerte a que se sometiera a los cautivos, si son
analizados desde sus objetivos, efectos, grado de crueldad, sistematicidad y conjunto, han confluido a generar el
delito de imposición de tormentos de una manera central, al menos conjunta con la figura de la detención ilegal.
Tales tratos están incluidos en la prohibición jurídica internacional de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y
degradantes y encuadran en el delito de imposición de tormentos". Idéntica línea jurisprudencial se siguió en la
causa "Etchecolatz, M.", de 25/8/2005, por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de La
Plata; en la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de La Plata, causa nro. 5.812.677, "Von
Wernich", de 2/11/2007, y, por último, en la sentencia del Tribunal Oral Federal de Tucumán, "Bussi, A. D. y
otros" de 4/9/2008.
En otros precedentes (154) se dijo que "en cuanto a la precisa relación que media entre la privación ilegal de la
libertad y la aplicación de tormentos, es preciso señalar que media entre ellas una relación heterogénea de
figuras penales", es decir, son aplicables las reglas del concurso material de delitos.
Por su parte, en la sentencia del 15/2/2010 el Tribunal Oral en lo Criminal de la provincia de Santa Fe, causa nro.
03/08, "Brusa, V. H. y otros", ha dicho que "las conductas constitutivas de apremios que nos ocupan implicaron
un plus de violencia psíquica por la frustración de obtener de funcionarios judiciales el resguardo de sus
derechos (fin inmediato del Poder Judicial), al contrario, la mortificación ha sido mayúscula cuando la respuesta
fue la continuación del sometimiento indigno, y todo ello orientado a cumplir con el plan sistemático de
represión estatal que hacen que estos delitos sean de lesa humanidad...".
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de San Martín, en la causa nro. 2046, caratulada "Bignone, R./Patti,
L.", en la resolución definitiva de 14/4/2011, y el Tribunal Oral Federal nro. 1 de Córdoba, causa nro. 172/09,
caratulada "Videla, R./Menéndez, L.", sentencia del 22/12/2010, condenaron a la pena de prisión perpetua a
todos los mencionados por la comisión de los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad e imposición de
tormentos en concurso material entre sí.
También la Corte Interamericana se ha expedido sobre las torturas en el caso "Bueno Alves" (11/5/2007), donde
fijó los elementos constitutivos de tortura. Es así como ese tribunal resolvió que "para que un acto se encuadre
dentro del concepto de tortura debe ser: a) un acto intencional; b) que cause severos sufrimientos físicos o
mentales, y c) que se cometa con determinado fin o propósito".
Como se adelantó, se trata de un delito especial propio porque autor puede ser únicamente el funcionario
público que tenga a su cargo al detenido, o bien tenga poder sobre él. En particular, la ley penal distingue dos
casos: la persona que se encuentra detenida de manera legítima, en cuyo caso autor será el funcionario público
que tenga la responsabilidad sobre el cuidado del detenido, y la persona que se encuentra ilegítimamente
detenida, supuesto donde el responsable será el funcionario público que tenga poder fáctico sobre aquel. Sin
perjuicio de esto, el último párrafo del inciso primero amplía la punición por estos actos de tormentos a los
particulares.
En un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la condena dictada contra dos personas,
propietarios de un campo en donde se llevaron actos de privación ilegítima de la libertad y torturas en la última
dictadura militar, basado en la falta de fundamentación de la sentencia, ya que el tribunal revisor se limitó a
repetir los argumentos brindados por la instancia original, en especial sobre la comprobación del dolo típico, ya
que ambos acusados habían negado su conocimiento sobre los hechos imputados(155).
Sujeto pasivo del delito resulta ser la persona privada legítima o ilegítimamente de su libertad.
La acción típica consiste en imponer cualquier clase de tortura. En este sentido, el autor acude a recursos
naturales o técnicos especiales para menoscabar la libertad del detenido mediante el agravamiento de sus
condiciones de detención. La adopción de técnicas de interrogación ([Link]., el llamado "submarino", la picana
eléctrica, golpes, mutilaciones, etc.) o la implementación de vejaciones o tratos denigrantes constituyen casos
típicos de torturas. El delito de tortura se distingue del de apremios ilegales en razón de la gravedad de los
sufrimientos padecidos por la persona detenida (156), pero en este punto no cabe dudar de que la
conceptualización correcta es la acogida por la citada convención (157). En consecuencia, la práctica de tortura
se caracteriza por la imposición de sufrimientos o padecimientos graves sin importar la finalidad perseguida por
el autor, sea para lograr una confesión, obtener información, por razones de odio racial o religioso, o por un
puro acto de sadismo (158).
La regulación autónoma de las distintas modalidades de omisión de denuncia efectuadas en el art. 144 cuarto de
este Código importa reconocer que este delito de imposición de tortura no puede ser cometido mediante la
modalidad omisiva, lo cual desde el punto de vista de una política criminal no parece acertado, en función del
deber funcional que pesa sobre los funcionarios públicos de evitar precisamente la comisión de este tipo de
delitos violatorios de la libertad y dignidad humanas. Esto cobra especial relevancia en el caso del
funcionamiento de organizaciones criminales de naturaleza estatal.
Se trata de un delito doloso. El autor solo puede actuar con dolo directo (159).
La consumación de este delito se produce con la imposición de los tormentos. Admite tentativa.
El inciso segundo del presente artículo agrava la amenaza de pena cuando se produjese la muerte de la víctima
como consecuencia necesaria de la imposición de los sufrimientos graves, en cuyo caso la pena privativa de
libertad será de reclusión o prisión perpetua, mientras que, si se causare alguna de las lesiones gravísimas, la
pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
La aplicación de estas causales de agravación de la pena depende de la comprobación del nexo de causalidad
entre la imposición de los sufrimientos tormentosos y las lesiones gravísimas y la misma muerte. Sin embargo, la
doctrina nacional discute si desde el aspecto subjetivo este delito puede ser cometido con preterintencionalidad.
Algunos sostienen esta última posición, lo que significa que este delito puede ser cometido de manera
imprudente (160), mientras otros sostienen que solo puede cometerse de manera dolosa, incluyéndose todas
sus formas(161). Estimamos que esta última es la posición correcta, porque tanto la muerte como las lesiones
gravísimas deben provenir de los actos tortuosos ejecutados por el autor, en cuyo caso quedarán abarcados
dichos resultados lesivos tanto cuando el autor hubiese sabido y querido ese resultado, así como cuando su
producción era previsible en función de la intensidad de los sufrimientos o la condición de especial
vulnerabilidad de la víctima. En este tópico entendemos que el dolo eventual se configura cuando el autor, al
realizar la acción, haya contado con la posibilidad de la realización del tipo (162).
Se ha dicho que configura el delito de torturas seguido de muerte la conducta del policía que, mediante el
procedimiento de provocarle reiteradamente simulacros de ahogamientos con agua ("mojarrita"), proseguido
por maltrato de orden físico, consistente en golpes de puño y patadas, ocasionó a un detenido un cuadro de
stress que desencadenó en un infarto de miocardio de desenlace fatal (163).
En términos generales, se admitió la aplicación de la coautoría funcional para los distintos hechos criminales
cometidos durante la última dictadura militar por parte de funcionarios que actuaron de manera coordinada en
el marco de la división de tareas que se reflejó en los procedimientos realizados en esa oscura etapa de la vida
institucional de nuestro país en el que se llevaron a cabo secuestros masivos, detenciones ilegales, aplicación de
tormentos y asesinatos sumarísimos (164).
Art. 144 quater. —
1º Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del
artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.
2º La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la
comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente,
omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competente. Si el
funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo
de la pena de prisión.
3º Sufrirá la pena prevista en el inciso 1 de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su función de
alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez
competente dentro de las veinticuatro horas.
4º En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en
cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo.
I. Omisiones funcionales punibles
La ley 23.097 incorporó al Cód. Penal estas nuevas figuras omisivas especiales, todas ellas tienen en común su
relación con el hecho de imposición de torturas por parte de terceros.
Las características de los delitos regulados en este artículo son las de tratarse de modalidades omisivas
funcionales, es decir, se trata de figuras penales donde el sujeto activo es cualificado (funcionario público con o
sin competencia funcional) y el contenido de lo injusto consiste en omitir la evitación de la realización del delito
de tortura o bien omitir la realización de la denuncia debida en tal caso sobre la existencia de un delito de
tortura. Las penas previstas para las conductas omisivas nos señalan, en comparación con las reguladas para el
delito del art. 144 tercero, que la omisión de denunciar dicho delito no equivale a cometerlo.
El inciso primero sanciona con pena de prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión
de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello. La naturaleza omisiva de
este comportamiento consiste en inobservar el deber de actuar frente a la comisión del delito de torturas,
violación al deber de actuar que tiene un funcionario público, el cual teniendo conocimiento de que se va a
cometer, o que se está cometiendo el delito de torturas, no evita o no hace cesar el mismo, teniendo
competencia para impedirlo. Se trata de un delito impropio de omisión, ya que el autor con competencia
funcional debe impedir la comisión del delito de torturas por parte de terceros.
De acuerdo con lo colegido por la doctrina nacional, si este delito de omisión de evitar la comisión de algunas de
las conductas reprimidas por el art. 144 tercero del Cód. Penal es un delito impropio de omisión, el autor tiene
posición de garante en su calidad de funcionario público con competencia especial para evitarlo(165). La crítica
apunta con razón a la incongruencia en la punición más beneficiosa de la omisión de evitar la comisión del delito
de tortura por parte de terceros en relación con su propia comisión, en especial si se tiene en cuenta que en la
mayoría de los casos quienes omiten evitar su comisión revisten posiciones jerárquicas más importantes dentro
de la estructura estatal.
Se trata de un delito doloso. El dolo del autor supone el conocimiento de la situación típica (la imposición de
tortura), los medios o forma de realización de la acción debida, en su caso, evitar de manera personal al ejercer
su autoridad o denunciando dicha situación típica a la autoridad competente, y el conocimiento de su posición
de garante.
La consumación se produce al momento de la omisión de la conducta debida.
El inciso segundo determina que la amenaza de pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que
en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y,
careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro
horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competentes.
El tipo penal constituye un supuesto de omisión de denunciar, que se califica por el particular delito que se
encubre con la omisión, para que se dé el supuesto legal, tiene que haber existido el delito de tortura
consumado o tentado.
Se ha juzgado que cometen este delito los funcionarios públicos que omitieron denunciar la muerte de la víctima
como consecuencia de las torturas recibidas en la propia Central de Policía, cuando ellos habían intervenido en
su detención. No solo no lo denunciaron dentro de las veinticuatro horas, sino que efectuaron específicos actos
de encubrimiento para que la justicia no pudiera actuar adecuada y correctamente (166).
Este delito adquiere el carácter de un auténtico encubrimiento cuya particularidad reside en que el funcionario
público que tomase conocimiento de la comisión de algunos de los delitos enumerados por el art. 144 tercero
del Cód. Penal haya omitido realizar la respectiva denuncia dentro del plazo de las 24 hs ante la autoridad
competente. Como corolario de lo dicho será necesario que lo omitido por el autor (la comisión del delito de
torturas) haya tenido lugar de manera consumada o tentada. A diferencia de la conducta reprimida por el inc. 1º
de este artículo, acá el funcionario público debe carecer de competencia funcional para evitar directamente la
comisión del delito de torturas (167).
El conocimiento de la comisión del delito no denunciado debe haber sido alcanzado en razón de sus funciones.
La denuncia debe formularse ante funcionario, Ministerio Público o juez competente. La competencia que
deben tener estos funcionarios es la que los faculta para investigar o promover la investigación del hecho e
individualizar a sus autores.
El deber de denunciar no pierde su carácter vinculante para el autor cuando realiza la denuncia ante la autoridad
competente (funcionario, ministerio público o juez competente), así como tampoco cuando ha expirado el plazo
de 24 hs (168).
En caso de que el obligado a denunciar fuese un médico, se le impondrá además inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión. En este supuesto no existe conflicto alguno
entre el deber de guardar secreto profesional y la obligación de denunciar que tiene el médico en su calidad de
funcionario público, porque la comprobación de las lesiones provocadas por el procedimiento de tortura
realizado por un tercero no alcanza al deber de guardar secreto, y menos aún pueden ser siquiera consideradas
como autoincriminantes para la propia víctima (169).
El inc. 3º del art. 144 establece que sufrirá la pena prevista en el inc. 1º de este artículo cuando el juez que,
habiendo tomado conocimiento, en razón de su función, de alguno de los hechos a los que se refiere el artículo
anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.
En este caso el autor solo puede ser un juez. Las modalidades comisivas son dos: por un lado, no instruir sumario
con motivo del conocimiento de la perpetración de algunos de los delitos previstos por el art. 144 tercero del
Cód. Penal; y, por el otro, no denunciar dicho hecho en caso de carecer de competencia criminal para la
investigación de estos hechos. En ambos casos se trata de un delito especial propio, ya que autor es el juez, y la
única divergencia se presenta en caso de que el juez careciese de competencia criminal, en especial se requerirá
acá que se trate de un juez con competencia asignada para la tramitación de una denuncia penal, de lo contrario
tendrá la obligación de denunciarlo ante el juez competente en el plazo fijado por esta norma. El conocimiento
de la existencia del hecho debe haberse originado en el marco del cumplimiento de sus funciones
jurisdiccionales, razón por la cual tiene sentido reprimir la omisión de instruir sumario o denunciar el hecho.
Asimismo, el tipo penal bajo estudio no ha considerado a los agentes fiscales como posibles autores de este
delito de omisión de realizar la instrucción o de denunciar, a la luz de los avances del derecho procesal penal,
sumado a que la norma en cuestión no distingue entre jueces penales de turno o no, circunstancia que en
principio no releva al juez en última instancia de su obligación de denunciar.
Finalmente, el cuarto inciso establece que en los casos previstos en este artículo se impondrá, además,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de
tener o portar armas de todo tipo. En este último caso no existen dudas de que la pena de inhabilitación alcanza
a la tenencia o portación de armas que requiriesen de una autorización especial por parte del Estado.
Art. 144 quinto. —
Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación
especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento dependencia o cualquier
otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado
la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.
I. Imprudencia funcional
Se trata de un delito imprudente. Son autores los funcionarios públicos a cargo de la repartición,
establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo (delito especial propio). Como todo
delito imprudente, el contenido de lo injusto de esta infracción penal está dado por la inobservancia del deber
de vigilancia o control sobre las acciones de terceros. Ahora bien, como este deber de vigilancia no puede ser
omnipresente, habrá de requerirse que dicho control se extienda a las acciones del personal del
establecimiento, repartición, dependencia u organismo. El control y la vigilancia tienen como beneficiarios a las
personas detenidas en los términos del art. 144 tercero de este Código. Los detenidos deben estar jurídica o
fácticamente a cargo del autor, y la infracción a los deberes de control y vigilancia sobre el personal dependiente
o los detenidos debe dar lugar a la comisión del delito de torturas.
A fin de evitar una desmesurada aplicación de esta norma, habrá de probarse la existencia de una relación de
causalidad entre la infracción del deber objetivo de cuidado y la comisión del delito de torturas por parte de
terceros.
Art. 145. —
Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una persona fuera de las fronteras de la República, con el
propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero.
I. Conducción fuera de las fronteras
El bien jurídico protegido es la libertad individual, pero lo que caracteriza a este delito es la intención perseguida
por el autor. En este caso, el autor priva de la libertad de una persona para conducirla fuera de las fronteras de
nuestro país con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero.
A tenor de la naturaleza del bien jurídico tutelado, este delito presupone la falta de acuerdo de la víctima. Se
excluye el acuerdo del ofendido cuando el autor utiliza medios violentos, coercitivos o fraudulentos para lograr
que la persona se traslade al exterior con ese propósito. Quedan excluidos de la aplicación de esta infracción
penal los alistamientos o convocatorias para integrar un ejército extranjero.
La acción típica consiste en conducir a una persona fuera de los límites de la República. No es menester para su
configuración que el ofendido haya traspasado efectivamente la frontera, sino que es suficiente el hecho de
conducirla de manera violenta o engañada fuera de los puntos limítrofes de nuestro territorio.
Se trata de un delito doloso. El dolo del autor se apoya en sus elementos cognitivos y volitivos de la realización
del tipo objetivo. Al tratarse de un delito de tendencia, el autor debe conducir a una persona fuera de nuestras
fronteras con la intención de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero. Por
sometimiento al poder ilegítimo de otro se entiende acá no solo a los poderes extranjeros legalmente
constituidos, sino que abarca cualquier tipo de relación de dominio material sobre la persona. El término
"ejército extranjero" significa cualquier organización militar de naturaleza local, nacional o regional extranjera.
Para la doctrina, este delito se distingue del delito de reducción de otro a servidumbre (art. 140, Cód. Penal)
respecto de que el autor debe someter a la víctima sin llegar al grado de la reducción a servidumbre(170),
aunque pueden darse casos donde dicha diferenciación no sea tan fácil de apreciar, máxime cuando el
sometimiento adquiere ribetes de una auténtica reducción.
Como se adelantó, la ejecución de este delito comienza con la realización de actos violentos o engañosos sobre
la víctima con la finalidad propuesta, no siendo necesario para su consumación que ella sea efectivamente
conducida allende la frontera.
Art. 145 bis. —
Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas
con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.
(Artículo sustituido por ley 26.842, art. 25, BO 27/12/2012)
Art. 145 ter. —
En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de
una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a
doce (12) años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión .
(Artículo sustituido por ley 26.842, art. 26, BO 27/12/2012)
Si bien los arts. 145 bis y 145 ter del Cód. Penal se insertan dentro de los delitos contra la libertad, dicha
clasificación no le hace juicio al verdadero contenido de lo injusto de este delito de trata de personas. La libertad
aparece sin hesitar como uno de los bienes jurídicos protegidos por estas normas, pero, además, es posible
agregar que el delito de trata de personas protege con igual intensidad la dignidad de la persona al ser reducida
a un objeto de transacción, es decir, la cosificación económica de la persona tratada (171). Esa exégesis ha sido
aceptada por la doctrina judicial (172). Este aspecto de la dignidad humana debe ser enlazado con el imperativo
categórico kantiano del fin en sí mismo, es decir, "obrar de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona
como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un
medio"(173).
En este contexto debemos distinguir ciertas actividades o comportamientos que guardan cierto tipo de relación
de afinidad con la trata de personas. Nos referimos al ingreso clandestino de personas (smuggling of migrants o
coyotismo) y a los delitos de lesa humanidad regulados por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(174).
En nuestro país, el art. 2º de la ley 26.364, modificada por la ley 26.842, dice: "Se entiende por trata de personas
el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países.
"A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos,
sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:
"a) cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad;
"b) cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
"c) cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de
servicios sexuales ajenos;
"d) cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de
representación o espectáculo con dicho contenido;
"e) cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;
"f) cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o
tejidos humanos.
"El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal
de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o
instigadores".
La doctrina ha señalado los problemas que encierra la conceptualización de la trata de seres humanos (175). La
ley 26.364 y su modificatoria (ley 26.842) han acogido en su seno normativo los lineamientos fijados por los
tratados internacionales en esta materia. Así pues, el art. 3º del Anexo II de la citada convención de Palermo
establece un Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, que ofrece la siguiente
definición de este delito: "Por 'trata de personas' se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida
o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto,
al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos".
Esta definición del concepto de "trata de personas" no ha estado exenta de objeciones (176), en particular
porque dicha definición no distingue de manera apropiada la trata de personas de la migración ilegal o
clandestina. Desde esta perspectiva se ha dicho que la trata de personas puede ser tanto un fenómeno nacional
como transnacional, en cambio la migración necesariamente reviste el carácter de internacional. La trata de
personas incluye muchos casos donde las personas tratadas se trasladan de un país a otro con sus papeles y
documentos legales, circunstancia que no sucede con la migración ilegal. Los medios empleados en la trata de
personas difieren notoriamente de la relación entre el migrante y su guía, ya que por lo general está ausente el
uso o empleo de violencia, intimidación o abuso, ya que el migrante puede en todo momento desistir de su
accionar. Existe una relación de dominación en la trata de personas que no está presente en el caso de la
migración ilegal (177).
Como puede apreciarse sin mayores esfuerzos, la definición del delito de trata de personas contemplada por el
actual art. 2º de la ley 26.364, en consonancia con la última reforma operada por la ley 26.842, ha prescindido
de efectuar una casuística de las modalidades que generalmente adopta la captación, traslado y recepción de
personas, es decir, ya no se habla más del uso de la violencia, la amenaza, el fraude, abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad de la víctima. En este punto el legislador nacional ha creído innecesario realizar tal
enumeración de casos en función de la naturaleza de esta actividad ilícita que presupone comúnmente el
empleo de dichos medios, por un lado, y la ahora falta de eficacia jurídica del consentimiento prestado por el
titular del bien jurídico, por el otro.
La citada ley 26.842 modificó los arts. 145 bis y 145 ter del Cód. Penal. La reforma se centró especialmente en la
exclusión del consentimiento de la víctima como una causal de renuncia de la tutela penal, la desaparición de la
distinción de la trata de mayores de edad de la de menores, se incorporaron como nuevas conductas el
ofrecimiento y la recepción, además de otras agravantes de lo injusto del tipo básico de trata de personas que se
vinculan con los sujetos activos o la calidad, condición o estado de la víctima, se incrementaron en general las
penas previstas por la anterior regulación y se modificó el art. 23 del Cód. Penal al agregarse un párrafo
dedicado al decomiso de los bienes inmuebles o muebles utilizados para la comisión de esta infracción(178).
El actual art. 145 bis dispone: "Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare,
trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como
desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima".
Por su parte, el art. 145 ter de ese mismo texto legal refiere: "En los supuestos del artículo 145 bis la pena será
de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima. 2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años. 3. La víctima fuera una persona
discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 4. Las víctimas fueren tres (3) o más. 5. En la
comisión del delito participaren tres (3) o más personas. 6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge,
afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o
no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 7. El autor fuere funcionario público o miembro de
una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto
del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión. Cuando la víctima fuere
menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión".
Comúnmente, el delito de trata de personas se desarrolla dentro de un marco específico y con víctimas
singulares. El ámbito de florecimiento de esta actividad está restringido a los países más pobres, donde las
posibilidades de movilidad social están reducidas o directamente son inexistentes, sea por una inveterada
estratificación social, cultural o religiosa que impide en todo caso que los individuos más vulnerables o menos
aventajados puedan acceder a la satisfacción de los derechos humanos más básicos (179).
El delito de trata ha sido reconocido como un delito transnacional (180), lo que plantea enseguida dudas sobre
la aplicación espacial de la ley penal. En principio, debemos recordar que el principio de territorialidad es y ha
sido uno de los principios rectores en esta materia. Sin embargo, las nuevas modalidades criminales y el avance
de la tecnología han logrado que las fronteras políticas de los países se hayan vuelto obsoletas cuando se habla
de criminalidad transnacional. En consecuencia, entran a jugar otros principios cuya relevancia cobra una nueva
dimensión al tratarse de la lucha contra las actividades ilícitas de cuño transnacional. Podemos enumerar el
tráfico de drogas, la distribución de pornografía infantil, la trata de seres humanos, el tráfico de inmigrantes, etc.
Los principios de interés, de nacionalidad pasiva y activa, el de universalidad aparecen en estos tiempos como
los principios subyacentes al principio de territorialidad que adquieren una nueva dimensión en su aplicación al
caso concreto.
La trata de personas se compone de tres elementos, a saber: las acciones, el método y la finalidad (181).
Las acciones típicas consisten en ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger personas con fines de explotación. En
este punto puede observarse que mientras la ley 26.364 (2008) y su modificación producto de la ley 26.842
(2012) optaron, desde el punto de vista de la refinada técnica legislativa, por confundir los sustantivos con las
conductas prohibidas, este error no se repitió en la redacción final de los arts. 145 bis y 145 ter del Cód. Penal.
Respecto del método, si bien la Convención de Palermo enumera de manera casuística distintos modos violentos
o situaciones equiparables a ella, la ley argentina ha dejado a un lado esta enumeración no taxativa para partir
del presupuesto de que toda actividad de trata involucra necesariamente una situación de violencia o de
imposibilidad de la víctima para consentir, específicamente se ha eliminado cualquier vestigio de consecuencia
jurídica al acuerdo prestado por la persona tratada. Por último, la finalidad económica de la explotación humana
en sus distintas manifestaciones demuestra que este delito se erige como un delito de tendencia, cuyo propósito
motor de la comisión de la acción no requiere su consumación.
El uso de medios violentos o métodos análogos está regulado en