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Contenido
I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el último mes .................................................................................................10
1. Sunarp: Aprueban directiva que regula la presentación telemática de embargos
en forma de inscripción solicitados por los ejecutores coactivos de la Sunat (Res.
N.° 007-2015-SUNARP/SN. El Peruano, 21 de enero de 2015) ...................................10
2. Indecopi: Aprueban directiva que establece el procedimiento para la
nominación de árbitros del Sistema de Arbitraje de Consumo (Res. N.° 024-2015-
INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015) ...................................................12
3. Aprueban directiva que establece el procedimiento y registro de ad-hesión de
proveedores al Sistema de Arbitraje de Consumo (Res. N.° 025-2015-
INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015) ...................................................13
3. Buena fe y protección del consumidor medio u ordinario contra las cláusulas
abusivas ...............................................................................................................................14
4. Cuestión final sobre la aplicación del criterio de buena fe al caso comentado ...20
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes .....................21
1. No hay falta de manifestación de voluntad si el contratante oculta su condición
de analfabeto (Casación N.° 248-2013-Lima, El Peruano, 30 de enero de 2015) ....21
• Procede indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción contenciosa
administrativa.....................................................................................................................24
2. TC: Procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales
expedidas en la fase de ejecución del laudo arbitral (Exp. N.° 08448-2013-PA/TC,
publicado en: www.tc.gob.pe, el 20 de enero de 2015 ) ..............................................30
III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes ......32
“El Estado no tiene por qué meterse en los problemas de la ‘U’ o del Alianza, pero sí
establecer los grandes principios que rijan las organizaciones profesionales”. ........34
"El derecho deportivo debería tener un fuero especial como el militar o el
canónico". ................................................................................................................................39
Algunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de actividades
deportivas en general ...............................................................................................................43
Resumen ................................................................................................................................43
1. Introducción ......................................................................................................................44
2. La responsabilidad civil en el deporte .............................................................................45
3. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un
contendor o competidor.......................................................................................................49
4. A modo de conclusión .......................................................................................................66
Concurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la legalidad de la Ley N.°
30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica del fútbol peruano. .....67
Resumen ................................................................................................................................68
1. Antecedente previos a la Ley N.° 30064 ..........................................................................68
2. Análisis de la legalidad del Decreto de Urgencia y Leyes N.° s 29862 y 30064 ............71

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 3. Tratamiento Financiero a una crisis deportiva: acaso una crítica constructiva ...........76
4. A modo de conclusión .......................................................................................................79
Anexos Prácticos ...................................................................................................................82
La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los
daños ........................................................................................................................................88
Resumen ..............................................................................................................................88
1. La crisis de identidad del daño no patrimonial en el Perú con el acogimiento
legislativo del concepto “daño a la persona”. ................................................................88
2.- La evolución de los daños no patrimoniales en el derecho continental y su duda
existencial entre su clasificación como daño evento o daño Consecuencia. ............92
3. La recepción de los conceptos de “daño moral” en Francia y de “daño no
patrimonial” o “inmaterial” en Alemania.......................................................................94
4.- La recepción del concepto de “daño a la persona” en Italia. .................................96
5. La necesidad de “reinterpretar” la noción de “daño no patrimonial” en el Perú.
...............................................................................................................................................99
6. La revaloración de los conceptos de “daño evento” y “daño consecuencia” y su
trascendencia para entender el daño como un fenómeno de doble causalidad. ..101
7. La reclasificación de los daños en el Perú ................................................................106
8. Sigue: La reclasificación de los daños en el Perú. En particular, del daño no
patrimonial. .......................................................................................................................108
La “historia infinita” del daño no patrimonial: Entre regreso a los orígenes y nuevos
desarrollos.............................................................................................................................117
Resumen ............................................................................................................................117
1. Introducción: Los recientes pronunciamientos de las Secciones Unidas ...........118
2. La reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial...............................119
3. La “tipicidad” del daño no patrimonial entre remisión y reserva de ley ...........122
4. (Sigue): La referida tipicidad del daño no patrimonial y su concreción
desmentida ........................................................................................................................123
5. (Sigue): La interpretación constitucionalmente orientada del artículo 2059 y la
“tutela mínima resarcitoria” ..........................................................................................125
6. La “atipicidad normativa” de los daños no patrimoniales ....................................127
El daño a la persona en Italia .............................................................................................130
Resumen ............................................................................................................................130
1. El daño a la persona .....................................................................................................130
2. El daño por muerte ......................................................................................................133
3. El daño existencial .......................................................................................................135
4. El mobbing .....................................................................................................................137
5. La pérdida de chances .................................................................................................138
6. Los daños no patrimoniales .......................................................................................139

3
 7. El incumplimiento y daños no patrimoniales .........................................................143
8. La fragmentación de la responsabilidad civil .........................................................144
9. Las penas privadas .......................................................................................................148
La transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a propósito de la Sentencia N.º
00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San Martín). ........................................153
Resumen ..............................................................................................................................153
1. Introducción ....................................................................................................................154
2. Los paradigmas ...............................................................................................................155
3. Análisis de la sentencia Nº 00139-2013-PA/TC ...........................................................157
4. Una perspectiva postmodernista ...................................................................................163
5. Conclusiones ...................................................................................................................165
Texto de la Sentencia ..........................................................................................................167
Las bases del derecho a la identidad personal como derecho fundamental del ser humano
.................................................................................................................................................187
Resumen ..............................................................................................................................187
1. El sustento del derecho a la identidad personal: la concepción del ser humano como
“ser libertad” .......................................................................................................................188
2. El tridimensionalismo jurídico: necesario fundamento jusfilosófico a la identidad
personal...............................................................................................................................191
3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano ...........................192
4.- La identidad, sus tipos: la identidad estática y la dinámica ........................................194
5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernández Sessarego en el desarrollo del
derecho a la identidad personal.........................................................................................195
6. Conclusiones ...................................................................................................................197
¿El artículo 85 del Código Civil (sobre la convocatoria a asamblea) es una norma
imperativa?. ............................................................................................................................198
No afecta a la libertad individual el uso de cámaras de videovigilancia en zonas
comunes (Exp. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO). ...........................................................201
Prescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante (Casación N.º
1996-2013 TACNA). .............................................................................................................207
Resumen ............................................................................................................................207
Desarrollo ..........................................................................................................................208
Texto de Casación .............................................................................................................225
Ineficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación N.º 2048-2013-Lima).
.................................................................................................................................................231
Resumen ..............................................................................................................................231
1. Introducción ....................................................................................................................231
2. Análisis de las hechos e instituciones jurídicas en las instancias de merito. ..............232

4
 3. El recurso de casación y la posición de la Corte Suprema de Justicia ..........................236
4. Conclusiones ...................................................................................................................238
Texto de Casación ...............................................................................................................239
No es válido pactar un porcentaje de interés legal superior a lo permitido (Casación
N.º 1217-2013 LIMA). ..........................................................................................................247
Si el representante de dos personas constituye un mutuo hipotecario entre estas, ¿el acto
es anulable?. ............................................................................................................................258
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad
relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años (¿y dice
adiós?). ...................................................................................................................................260
Resumen ............................................................................................................................261
I. Introducción ...................................................................................................................261
II. Análisis Histórico-Comparativo ................................................................................265
III. Primer Problema: La “Incapacidad de una de las Partes.....................................276
IV. Segundo Problema: La “Invocación en Beneficio Propio” ...................................286
V. Tercer Problema: La “Indivisibilidad del Objeto del Derecho de la Obligación
Común” ...............................................................................................................................291
VI. Perspectivas de Reforma (¿o de derogatoria?) .....................................................303
La cláusula penal ....................................................................................................................309
Resumen ..............................................................................................................................309
1. Definición ........................................................................................................................310
2. Encuadramiento sistemático y breve análisis comparativo .........................................310
3. Funciones ........................................................................................................................318
4. La cláusula penal ¿autónoma o accesoria? ....................................................................320
5. Diferencia con figuras afines ..........................................................................................321
6. ¿Puede equipararse la cláusula penal a moratoria a un interés moratorio? ...............324
7. Cláusula penal y responsabilidad precontractual .........................................................329
8. Estructura de la cláusula penal ......................................................................................330
9. La ilicitud de la cláusula penal .......................................................................................335
10. La cláusula penal y la cláusula abusiva .......................................................................337
11. Conclusiones .................................................................................................................339
12. La prohibición del cúmulo frente a los remedios ordinarios de tutela del crédito ..345
13. La reducción de la cláusula penal excesiva .................................................................348
Es inexigible el convenio arbitral al tercero a favor de quien se celebró el contrato
(Casación N.º 288-2014 LIMA). ..........................................................................................351
El plazo judicial de la ejecución de la obligación puede fijarlo el juez a pesar de no
habérsele solicitado................................................................................................................359

5
Del “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el proceso del Civil Law con
piezas de su propia genética ..................................................................................................362
Resumen ..............................................................................................................................362
1. Premisa ............................................................................................................................362
2. Algunos problemas del debido proceso legal en el civil law ........................................363
3. Esclareciendo el panorama del proceso justo frente al debido proceso legal ............379
4. Conclusión .......................................................................................................................383
El domicilio del demandado requiere coincidir con el de su DNI para que sea válida la
notificación .............................................................................................................................384
El ánimo de conducirse como propietario (usucapión) no debe evaluarse en la
excepción de falta de legitimidad para obrar (Casación N.º 4831-2013 SANTA). ....386
¿Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva cuando concurren menos de
tres testigos a declarar?..........................................................................................................392
Reformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por audiencias en
Iberoamérica...........................................................................................................................395
Resumen ..............................................................................................................................395
1. La reforma de la justicia civil .........................................................................................396
2. De las reformas de la justicia penal a las reformas de la justicia civil (en sentido
amplio) ................................................................................................................................398
3. Situación del proceso civil en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos ............401
4. Principales líneas de reforma a la justicia civil .............................................................409
5. Principales estructuras que prevén la celebración de audiencias (procesos por
audiencias) ..........................................................................................................................413
6. El principio de inmediación: el desafío de efectivizarlo ...............................................418
7. Principales contenidos de las audiencias ......................................................................432
8. Registro de las audiencias ..............................................................................................438
9. La celebración de audiencia en segunda instancia .......................................................445
10. El rol del juez en el proceso por audiencias ................................................................448
11. Asistencia letrada de los abogados ..............................................................................456
12. Formación y rol de abogado en el proceso por audiencias ........................................458
13. Calidad de la prueba diligenciada en audiencia ..........................................................460
14. Régimen impugnativo en audiencia ............................................................................465
15. Duración de los procesos por audiencias ....................................................................469
16. Avances, lecciones aprendidas y desafíos ...................................................................476
17. Conclusiones y propuestas...........................................................................................482
Con licencia para valorar (Cas. N.º 1640–2013 Lima). .........................................................493
Resumen ..............................................................................................................................493
1. Introducción ....................................................................................................................493

6
 2. Un antecedente necesario: el Cuarto Pleno Casatorio Civil ..........................................495
3. Casación N.º 1640-2013 Lima ........................................................................................497
4. Conclusiones ...................................................................................................................503
Texto de Casación ...............................................................................................................504
La valoración de la prueba presupone la admisión y actuación de los medios
probatorios ofrecidos (Casación N.º 3864-2013 HUÁNUCO). .......................................516
¿Un juzgado sin competencia material puede ejecutar una sentencia consentida?. ..........528
La suspensión del proceso a criterio del juez (CAS. N.° 2233-2013 San Martín)................531
Resumen ..............................................................................................................................531
1. Resumen y planteamiento del problema.......................................................................532
2. Proceso de ejecución, título ejecutivo y contradicción (oposición) .............................533
3. Recurso de apelación ......................................................................................................540
4. Procedimiento de prueba anticipada ............................................................................541
5. Suspensión del proceso a criterio del juez civil ............................................................542
6. Análisis de la ejecutoria suprema ..................................................................................544
7. Conclusiones ...................................................................................................................545
Texto Casación ....................................................................................................................546
Estimado el desalojo no existe óbice para la ejecución aun si el bien lo ocupa un
tercero (Casación N.º 4749-2013 ANCASH). ....................................................................551
En el proceso no contencioso de administración judicial de bienes, ¿se puede solicitar la
entrega de los frutos de la administración?. .........................................................................560
El objeto del otorgamiento de escritura pública es formalizar un acto jurídico no
solemne (Casación N.º 4336-2013 CALLAO). ...................................................................563
“El hijo de mi hermano es mi hermano”: la legitimación en el proceso de petición de
herencia (Casación N.º 2748-2013 LIMA). ............................................................................571
Resumen ..............................................................................................................................572
1. Hechos relevantes ...........................................................................................................572
2. Problemas jurídicos ........................................................................................................573
3. Nociones básicas .............................................................................................................574
4. Análisis de las resoluciones judiciales ...........................................................................583
5. Conclusiones ...................................................................................................................588
Texto de Casación ...............................................................................................................589
Inscripción de laudo arbitral en el Registro de Sociedades (Res. N.º 1711-2014- SUNARP-
TR-L). .......................................................................................................................................596
TÍTULO : N° 269460 del 18/3/2014. ................................................................................597
RECURSO : H.T.D. N° 49747 del 13/6/2014. ....................................................................597
REGISTRO : Sociedades de Lima. .......................................................................................597

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 ACTO (s) : Aporte a favor de sociedad, aumento de capital y ..........................................597
modificación parcial de estatuto. .......................................................................................597
I.ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA ..........598
II.DECISIÓN IMPUGNADA ..............................................................................................600
¿En qué consiste el servicio de alerta registral?. ..................................................................622
Arbitraje y registro: Contribución crítica al estudio de la calificación registral de los laudos
arbitrales .................................................................................................................................625
Resumen ..............................................................................................................................625
1. Introducción ....................................................................................................................625
2. Marco constitucional y legal del arbitraje. ....................................................................627
3. La seguridad jurídica y calificación registral. ................................................................638
4. La prescripción adquisitiva de dominio ........................................................................655
5. ¿No es calificable el laudo arbitral? el precedente obligatorio: contradicciones ya
expuestas y el nuevo Reglamento del Registro de Predios ..............................................659
6. Conclusiones ...................................................................................................................667
El bloqueo registral en el Perú: Regulación normativa y jurisprudencial en el Registro de
Predios.....................................................................................................................................668
Resumen ..............................................................................................................................669
1. Definición del bloqueo registral .....................................................................................669
2. El bloqueo registral y el principio de prioridad ............................................................670
3. Normatividad del bloqueo en el ordenamiento jurídico peruano ...............................673
4. Procedimiento y calificación del bloqueo registral. ......................................................678
5. Vigencia de la anotación de bloqueo registral ..............................................................681
6. Efectos .............................................................................................................................682
7. Caducidad de la anotación del bloqueo registral ..........................................................682
8. Documentos a presentar ................................................................................................683
9. La presentación electrónica del bloqueo .......................................................................684
10. Jurisprudencia registral vigente vinculada al bloqueo registral ................................685
Amparo contra cualquier resolución posterior a la emisión del laudo (EXP N.° 8448-
2013-PA/TC LIMA) ...............................................................................................................690
¿Puede convenirse un arbitraje nacional en el que el fondo de la controversia se resolverá
en aplicación de una legislación extranjera?. ........................................................................697
Determinación de la ley “más apropiada” aplicable de fondo en un arbitraje
internacional. ........................................................................................................................700
Resumen ............................................................................................................................700
1. Arbitraje internacional: normas aplicables al fondo de la controversia............701
2. Aplicación de la norma que se estime más apropiada ...........................................703

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 3. ¿Cómo se hace la elección normativa? ......................................................................706
4. Aplicación de los usos y costumbres internacionales............................................708
5. Limitación: el orden público internacional peruano .............................................711
• La acreditación de la falta de buena fe del tercero de adquirente ....................................713
• Preexistencia y exigibilidad del crédito: requisitos para la procedencia de la acción
pauliana. ..................................................................................................................................720
• La vía de conocimiento y la valoración de la prueba en la acción revocatoria. ................726

Presentación[pp. 9-9]
Aunque el deporte pareciere ser un simple complemento de la vida o forma de
entretenimiento, jurídicamente se le reconoce hoy como un fundamento relevante de
realización personal. Por lo tanto, su regulación adecuada importa no solo cuidar del
negocio u operaciones económicas deportivas, sino en el fondo de cautelar el desarrollo
de la persona humana en sí, como ser libertad. De ahí que hemos creído importante
abordar en el especial de este número de la revista los alcances y problemáticas del
denominado Fútbol y derecho deportivo, una muy interesante, pero a su vez poco
tratada rama jurídica, con incidencia especial en la regulación del fútbol.

Pocas son las voces doctrinarias que no ven hoy al derecho deportivo como una rama
autónoma del derecho. No obstante, se trata de una regulación compleja que abarca
aspectos legales de diferente tipo, esto es, de derecho administrativo, laboral, comercial
(societario, concursal); además de normativa de entidades privadas, como la Fifa, con
un alto grado de obligatoriedad. A su vez, el derecho civil incide de modo trascendente
en el deporte, regulándolo directa o supletoriamente en temas asociativos,
contractuales, de responsabilidad civil, entre otros. Se trata, por lo tanto de una
regulación amplia y poco conocida, cuyos alcances no son absolutamente claros,
requiriéndose por ello un estudio especializado.

Para tal propósito presentamos, en primer lugar, dos importantes entrevistas con los
profesores Enrique Varsi Rospigliosi y Marco La Jara, reconocidos especialistas de
derecho con un amplio conocimiento de la problemática legal deportiva, la que es
analizada por ellos a cabalidad. Seguidamente, se incluye un monumental trabajo
póstumo del eminente jurista Felipe Orsteling Parodi, en coautoría con el destacado
profesor Mario Castillo Freyre, sobre la responsabilidad civil derivada de actividades
deportivas. Por último, una grave problemática actual del deporte peruano, en
particular del fútbol, es analizada por el reconocido profesor Esteban Carbonell O’Brien:
los concursos de acreedores en los clubes deportivos peruanos.

9
Cabe finalmente mencionar que este número de la revista incluye además un muy
importante segundo especial en la sección de responsabilidad civil: Tendencias del daño
patrimonial, analizándose allí un tema muy cuestionado en doctrina y de relevancia
práctica indudable: el denominado daño no patrimonial (y la regulación especial del
daño a la persona). El análisis parte del derecho comparado (principalmente en la
legislación italiana, de donde proviene la figura) para incidirse luego en el derecho
peruano, con la participación de los reconocidos juristas italianos Paolo Gallo y Massimo
Paradiso, y de uno de los más destacados juristas peruanos con especialidad en la
materia, Gastón Fernández Cruz.

Actualidad Civil, febrero de 2015

I Reseña de las principales normas

civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el último mes
1. Sunarp: Aprueban directiva que regula la presentación telemática
de embargos en forma de inscripción solicitados por los ejecutores
coactivos de la Sunat (Res. N.° 007-2015-SUNARP/SN. El Peruano, 21
de enero de 2015)
Mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos N.° 007-2015-SUNARP/SN, se ha aprobado la Directiva N.°
001-2015-SUNARP/SN que regula la presentación telemática de
embargos en forma de inscripción solicitados por ejecutores coactivos
de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración
Tributaria (Sunat).

A través del servicio de presentación telemática de embargos coactivos,

se permitirá a los ejecutores coactivos de la Sunat, solicitar la
presentación electrónica de tÍtulos referidos a la constitución de
embargos coactivos en forma de inscripción en el Registro de Predios;
ello con la finalidad de generar los asientos de presentación en forma
inmediata luego de haberse emitido la respectiva resolución coactiva,
coadyuvando asÍ, con la celeridad en la implementación de las medidas
cautelares y evitando la evasión de la decisión administrativa.

10
En tal sentido, la Directiva en mención establece que para la generación
de la solicitud de inscripción, el ejecutor coactivo deberá ingresar en el
sistema informático de la Sunat la siguiente información:

a) Nombre, documento de identidad, domicilio y correo electrónico del

ejecutor coactivo quien actuará en calidad de presentante;

b) El registro al que corresponde el tÍtulo;

c) El acto cuya inscripción se solicita, para estos efectos será

únicamente la constitución de embargo;

d) El nombre, denominación o razón social, según corresponda, del

interviniente en el acto;

e) El número de la resolución administrativa que contiene el acto

inscribible; y

f) El número de la partida registral o tratándose del registro de

propiedad vehicular, el número de la placa única nacional de rodaje.

Posteriormente, generado el asiento de presentación, será impresa por

el ejecutor coactivo para su posterior presentación con el tÍtulo en
soporte papel en el plazo máximo de diez (10) dÍas hábiles desde la
generación del asiento de presentación; caso contrario, se producirá la
cadu-cidad del asiento de presentación, procediendo el registrador con
la tacha respectiva del tÍtulo.

Cabe señalar que la Directiva comentada se aplicará progresivamente

en los Registros JurÍdicos y en las Oficinas Registrales mediante
resolución de Superintendencia Nacional. No obstante para el Registro
de Predios de las oficinas de Lima y Callao, se aplicarÍa a partir del 28
de enero de 2015.

El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes

comprende desde el 16 de enero al 15 de febrero de 2015.

I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el

último mes

11
 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 14 - 16

ISSN • ISSN

2. Indecopi: Aprueban directiva que establece el procedimiento para

la nominación de árbitros del Sistema de Arbitraje de Consumo (Res.
N.° 024-2015-INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015)
A través de la Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del
Indecopi N.° 024-2015-INDECOPI/COD, se ha aprobado la Directiva N.°
005-2014/DIR-COD-INDECOPI denominada “Directiva que aprueba el
Procedimiento para la Nominación de Árbitros del Sistema de Arbitraje
de Consumo (SISAC)”.

La Directiva en mención, será de cumplimiento obligatorio para las

asociaciones de consumi-dores, las organizaciones empresariales y las
entidades de la Administración Pública en las que se constituyan las
Juntas Arbitrales de Consumo, que propongan profesionales para
integrar las nóminas de árbitros del SISAC, asÍ como para estos últimos,
interesados en formar parte de las referidas nóminas.

En tal sentido, se establece que la Junta Arbitral de Consumo

constituida será quien se encar-gue del procedimiento de nominación
de árbitros, como es, la convocatoria, la recepción del listado de
profesionales propuestos, asÍ como el nombramiento de un Consejo
Consultivo, quienes tendrán un plazo de veinte (20) dÍas hábiles para
proceder a la evaluación de pro-puestas, verificando la información
presentada por el postulante y la institución que propuso su
nominación como árbitro.

Finalmente, la Junta Arbitral de Consumo emitirá una Resolución en la

que dispondrá la admisión o no de los profesionales en las nóminas de
árbitros. Tal Resolución será inapelable y deberá indicar la entidad que
propuso a los árbitros nominados.

I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el

último mes

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 14 - 16

12
 ISSN • ISSN

3. Aprueban directiva que establece el procedimiento y registro de

ad-hesión de proveedores al Sistema de Arbitraje de Consumo (Res.
N.° 025-2015-INDECOPI/COD. El Peruano, 11 de febrero de 2015)
Mediante la Directiva N.° 006-2014/DIR-COD-INDECOPI, se ha
establecido el procedimiento de adhesión al Sistema de Arbitraje de
Consumo (SISAC) por parte de proveedores y organizaciones
empresariales interesadas en resolver las controversias surgidas con los
consumidores a través del procedimiento arbitral de consumo, y a su
vez crea el Registro de proveedores adheridos al SISAC.

En tal sentido, se establece que el proveedor interesado en adherirse al

SISAC deberá presentar la solicitud escrita ante el Indecopi, utilizando
el formulario de adhesión correspondiente en el cual debe registrar la
información allÍ requerida.

Entre los efectos de la adhesión al SISAC, se establece que ella implica

una oferta pública de sometimiento al SISAC en la resolución de
controversias de consumo, por lo que a efectos de iniciar un
procedimiento arbitral de consumo bastará la solicitud de arbitraje de
un consumidor para demostrar la voluntad de ambas partes de someter
su controversia a dicho sistema.

Asimismo, se establece que la vigencia mÍnima de adhesión será de un

(1) año, y en caso de no señalarse el plazo de adhesión, se entenderá que
la oferta se ha realizado por tiempo indeterminado.

Finalmente, con la directiva referida se crea el Registro Público de

Proveedores adheridos al SISAC, que será administrado por la Dirección
de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor.

I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el

último mes

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 14 - 16

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3. Buena fe y protección del consumidor medio u ordinario contra
las cláusulas abusivas
El criterio legal de buena fe comentado incide además en la definición
del tipo de consumidor que será objeto de tutela por la normatividad de
consumo, vale decir, si debe ser el consumidor “medio u ordinario”[1] o
el “razonable”[2]. Esta definición tiene particular relevancia en nuestro
medio, a tenor del desarrollo cambiante que ha seguido nuestra
jurisprudencia de consumo pero, principalmente, por su incidencia
determinante en el tema particular de las cláusulas abusivas.

AsÍ, en la primera etapa de actuación de los tribunales del Indecopi en

los años noventa, se aplicó en nuestro medio el concepto del
consumidor razonable[3]. El análisis en esto casos se centraba en
elementos relevantes como la idoneidad, información suficiente y
razonabilidad del consumidor; sin necesidad de efectuar una
calificación subjetiva de la actuación de los agentes de la relación de
consumo. Nunca, por lo tanto, se sancionaba a los proveedores por
haber actuado de mala fe, lo que, en el fondo, hubiera supuesto una
evaluación de sus valoraciones subjetivas a partir de ciertos patrones
esperados de comportamiento.

No obstante, en una segunda etapa del desarrollo jurisprudencial de la

protección al consumidor en la década pasada, una nueva conformación
del Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, influenciada
más por el pensamiento jurÍdico europeo, empezó a utilizar la noción
de buena fe contractual para dilucidar los casos de consumo mediante
una aplicación supletoria de las normas del Código Civil. Un ejemplo
esto último es la Resolución N° 0235-2005/TDC-INDECOPI:

“[S]in perjuicio del derecho que abogados y contadores tienen de

requerir el pago de los honorarios, configura un acto contrario a la
buena fe contractual que estos exijan el pago de su acreencia reteniendo
documentación legal de una empresa. El principio de buena fe
contractual, recogido en los artÍculos 168 y 1362 del Código Civil,
establece que los contratos deben negociarse, celebrarse, ejecutarse e
interpretarse, según las reglas de la buena fe. El principio de buena fe
obliga a los contratantes a comportarse en la ejecución de sus
respectivas prestaciones de la manera que legalmente les corresponde,

14
a fin de que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los lÍmites
impuestos por la tutela legÍtima de los derechos propios”.

Medir la conducta bajo el parámetro de la buena fe (objetiva) exigÍa

entonces una calificación valorativa de la conducta del agente, a fin de
determinar si ella se adecuaba o no a un patrón de comportamiento
esperado, verificándose asÍ si hubo “inequidad” o “abuso” y aplicándose
la sanción legal correspondiente de ser el caso. Esto significó un
menoscabo a la relevancia práctica de la noción del consumidor
razonable, que aunque se siguió mencionando en las resoluciones, se
vio relativizada en sus efectos[4].

Pero además la incorporación del criterio de análisis de la buena fe,

como ya se ha mencionado, abrió un campo muy importante y poco
desarrollado hasta ese momento en la jurisprudencia del Indecopi: el
control de las cláusulas inequitativas o abusivas, más allá de si fueron o
no suficientemente informadas al consumidor. En la Resolución N.º
0821-2005/TDC-INDECOPI se muestra cómo la buena fe es el
fundamento de la proscripción de las cláusulas abusivas (incluso antes
de la vigencia del Código del Consumidor):

“[H]a quedado acreditado que RÍmac no concedió la cobertura de los

daños ocasionados al vehÍculo asegurado por Exdecco a la cual estaba
obligada. De la misma manera, debe considerarse que la cláusula del
condicionado por medio del cual RÍmac exige a sus asegurados que se
sometan a la prueba de dosaje etÍlico, asÍ como dar aviso inmediato de
la ocurrencia del siniestro a la compañÍa de seguros y la autoridad
policial competente, como requisito indispensable para la atención del
siniestro, es lesiva para el consumidor en el presente caso, toda vez
que infringe los principios de equilibrio contractual y buena fe que
rigen en materia contractual, por lo que no exime a RÍmac de la
obligación de cobertura del siniestro”[5]. (Los resaltados son nuestros).

Puede verse entonces que en aplicación de la buena fe, se controlan y

proscriben cláusulas contractuales incluso informadas, dado el
aprovechamiento del proveedor y la desventaja generada al
consumidor, sin requerirse teóricamente una verificación de idoneidad
o, en todo caso, la falta de idoneidad será la consecuencia de la
irregularidad (abuso) contractual[6]. Antes de ello, en cambio, el control

15
de cláusulas contractuales debidamente informadas —fuera de las
cláusulas expresamente inválidas o ineficaces conforme en el Código
Civil[7]— era muy limitado, pudiendo reconducirse únicamente por la
falta de idoneidad del bien o servicio, es decir, que la regulación
contractual hiciere inidóneo el fin mismo del negocio en perspectiva de
lo que el consumidor esperara razonablemente obtener de él, pero sin
valorarse jamás si el proveedor habÍa o no actuado abusivamente.

Por su parte, el criterio de que las cláusulas abusivas se sancionan sin

importar si fueron informadas o no, puede verse claramente expresado
en la Resolución N.° 1746-2014/SPC-INDECOPI:

“Con relación a que no resultaba abusivo poder modificar de manera

unilateral los términos pactados, en tanto antes de la suscripción del
contrato informaba a los consumidores sobre las condiciones del
mismo, cabe recalcar que precisamente este tipo de cláusulas se
presentan en el contexto de los contratos de adhesión o con cláusulas
generales de contratación, donde el consumidor no negocia las
cláusulas con el proveedor sino que se adhiere a un contenido
contractual prefijado por este. En ese sentido, aun cuando un
consumidor contara con toda la información necesaria sobre las
condiciones de un contrato de este tipo no podrÍa cambiar ni negociar
el contenido del mismo, de ahÍ la importancia de su regulación en el
ordenamiento jurÍdico peruano”.

En el tema informativo, además, radica la más importante diferencia

práctica entre las nociones de los consumidores “razonable” y “medio”.
AsÍ, el consumidor razonable siempre lee lo que firma y en tanto la
información provista haya sido clara y suficiente, luego no podrá
cuestionar lo que firmó (o, en todo caso, quedará muy limitado para
hacerlo). Por el contrario, el criterio del consumidor medio u ordinario
acepta que sea tutelado tanto quien no leyó lo que firmaba o incluso
quien aceptó sin reservas los términos contractuales, en tanto las
complicaciones y/o estándares conductuales de la realidad lo hayan
llevado a ello y al verificarse de los términos contractuales
(unilateralmente redactados) un trato desigual o desventajoso.

A efectos de la sanción de una cláusula abusiva, tampoco importa si el

consumidor cuenta con otras alternativas distintas en el mercado. Es

16
decir, que existiera otro proveedor que ofreciera el mismo bien o
servicio, o un sustituto razonable, pero sin imponer al consumidor la
regulación abusiva en cuestión. Para el Indecopi ello no es un requisito
o presupuesto para la proscripción de las cláusulas abusivas, en tanto
no es exigido por la ley y la apreciación del referido carácter abusivo
debe hacerse de la cláusula misma. AsÍ se señala en la Resolución N.°
0078-2012/SC2-INDECOPI:

“[L]a ley no pretende condicionar la existencia de cláusulas abusivas a

factores externos a la cláusula misma y al contrato en el que esta se
encuentra contenida, como la existencia de un “mercado” de cláusulas
en donde el consumidor pueda optar por condiciones contractuales
distintas, sino que entiende que el carácter abusivo se encuentra en la
apreciación misma de la cláusula cuestionada.

Ahora bien, incluso si se admitiera que la ley no es clara respecto de la

exigibilidad de tal requisito adicional, conviene recordar que de acuerdo
con nuestro ordenamiento debe optarse por la interpretación más
favorable al consumidor43, siendo esta la defendida por este Colegiado,
en el sentido que tal requisito no resulta exigible, pues dicha postura
beneficia al consumidor en tanto no establece restricciones adicionales
para que sea tutelado frente a las cláusulas abusivas”.

Por esto mismo, actualmente el Indecopi encuentra injustificado

exigirle al consumidor —afectado de asimetrÍa informativa frente el
proveedor en un contrato por adhesión— que investigue esas otras
posibles alternativas contractuales, a tenor de los altos costos de
transacción que ello implicarÍa, lo que constituye una prueba más del
abandono del anterior criterio del consumidor razonable. Véase
nuevamente lo indicado por la Resolución N.° 0078-2012/SC2-
INDECOPI:

“[P]ara remover la asimetrÍa informativa en la fase previa a la

contratación un consumidor tendrÍa que haber realizado un estudio
pormenorizado del “mercado” de cláusulas, analizando todos los
condicionados generales ofrecidos por cada uno de los proveedores, de
modo tal que pudiese elegir uno que no establezca cláusulas abusivas.
Sólo asÍ, tal consumidor podrÍa evitar, él mismo, ser vÍctima de una
cláusula abusiva. No obstante, ello implicarÍa trasladar excesivos costos

17
de transacción al consumidor al momento de contratar, obligándolo
prácticamente a realizar estudios de mercado”.

[1]El consumidor medio es el consumidor estándar, común o

tÍpico, que se observa directamente de la realidad. En estos casos,
la tutela legal se fundamenta, en la forma como los consumidores
se comportan en general en los hechos concretos y se define a
partir de ello el tipo de consumidor a tutelarse. Se parte de la
premisa de que esa realidad, de ordinario, no puede ser vencida
por las diversas complicaciones concurrentes, generalmente
promovidas por los mismos proveedores, por lo que es
“razonable” el consumidor que hizo lo que harÍa cualquier sujeto
estándar en el caso concreto, dadas las condiciones verificables.

[2]En cuanto al criterio del consumidor razonable, este es el

consumidor diligente que hace lo mÍnimamente aceptable para
que sus derechos sean tutelados; es el consumidor ideal que se
enfrenta y busca revertir la realidad, promoviéndose asÍ una
cultura de consumo responsable. Se tutela asÍ al consumidor que
actúa con la diligencia debida más allá de lo que hagan los
consumidores en promedio

[3]El criterio del consumidor razonable fue introducido por la

jurisprudencia del Indecopi, pues la Ley de Protección al
Consumidor no lo contemplaba expresamente (véase en
particular el precedente vinculante de la Resolución 085-96-
TDC/INDECOPI (13/11/96), caso Tori vs. Kourus). Recién en el
año 2008, el Decreto Legislativo N° 1045 modificó el artÍculo 3
de Ley de Protección al Consumidor, para señalar que “La
presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con
diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias”.

[4]Es cierto también, debe decirse, que la mayorÍa de casos

observados en lo que se aplicó el criterio de la buena fe hubieran
sido resueltos de modo similar apelándose al concepto de
consumidor razonable, pues evidentemente tener buena fe
implica actuar con razonabilidad, y asÍ se señalaba
expresamente. Ejemplo es la Resolución Nº 0182-2004/TDC-
INDECOPI, en la que se dijo que “ResultarÍa excesivo pedirle al
consumidor que actué con extrema desconfianza y que proceda a
abrir la caja para verificar si la etiqueta del producto que le

18
 entregan hace referencia al modelo solicitado. Ello toda vez que
el consumidor actúa guiado por el principio de buena fe en las
transacciones comerciales y puede razonablemente suponer
que si en el exterior de la caja se consigna un modelo
determinado, dicho modelo se encontrará en el interior de la
misma” (los resaltados son nuestros).

[5]En esta Resolución Nº 0821-2005/TDC-INDECOPI, el Tribunal

dijo también que la cláusula cuestionada hacÍa inidóneo el
servicio de aseguramiento contra accidentes convenido.

[6]En la Resolución N.° 0078-2012/SC2-INDECOPI se señala que

el establecimiento de cláusulas abusivas constituye en sÍ una
violación del deber de idoneidad: “los proveedores no pueden
oponer a los consumidores cláusulas que se encuentren en los
contratos de adhesión o en cláusulas generales de contratación
que celebren con ellos, catalogadas como abusivas por las
normas citadas precedentemente. Ello, en la medida que tal
proceder involucrarÍa una infracción al deber de idoneidad”.

[7]Especialmente, nos referimos a los artÍculos 1398 y 1399 del

Código Civil:

ArtÍculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en

las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o renovar tácitamente el contrato."

ArtÍculo 1399.- En los contratos nominados celebrados por

adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada
contrato particular justifiquen su validez.

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último mes

19
 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 14 - 16

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4. Cuestión final sobre la aplicación del criterio de buena fe al caso

comentado
Conocidos los alcances de la regla de buena fe respecto del control de
las cláusulas abusivas, se entiende entonces por qué en la Resolución
N° 0216-2014/SPC-INDECOPI, comentada al inicio, el análisis sobre el
carácter abusivo de la cláusula estipulada (pérdida del monto entregado
por derecho de separación en caso de no firmas del contrato) conllevó
al Tribunal a verificar, a tenor de las circunstancias, la buena o mala fe
del proveedor-estipulante. La conclusión fue que existiendo un costo de
oportunidad sufrido por este último, por la eventual pérdida de clientes
durante el periodo estipulado para la firma del contrato, se justificaba
que conservara el monto entregado por el consumidor, por lo que no
habrÍa actuado con mala fe.

Lo señalado sirve además para notar una curiosidad de la regulación de

la buena fe en el Código del Consumidor. AsÍ, el antes citado numeral 5
del artÍculo V del Código del Consumidor señala que “Al evaluar la
conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del
caso, como la información brindada, las caracterÍsticas de la
contratación y otros elementos sobre el particular”. La parte curiosa de
esta regulación, es que se refiere estrictamente a la conducta del
consumidor y no a la del proveedor.

¿Qué acaso respecto del proveedor no se deben analizar también las

circunstancias relevantes del caso, la información brindada, las
caracterÍsticas de la contratación y otros elementos sobre el particular?
Tómese en cuenta que la parte inicial del artÍculo del Código del
Consumidor en comentario señala que todos los agentes de la relación
de consumo deben actuar con buena fe, por lo que no se entiende que
el análisis se restrinja a la conducta del consumidor. No obstante su
redacción peculiar, el criterio a aplicarse respecto a la conducta del
proveedor debe ser el mismo. Es en efecto lo que se ha hecho en el fallo
en comentario.

20
Esta forma de regulación, sin embargo, da énfasis también a un hecho
de suma importancia para el ejercicio del derecho de defensa por parte
de los proveedores, pues si bien hemos dicho que la regla de buena fe
amplÍa por un lado el margen de tutela de los consumidores —al
introducir la noción de consumidor promedio— a su vez puede ser
empleada por los proveedores para cuestionar las conductas de los
consumidores que pretendan abusar de la tutela legal que se les
confiere. En el fondo, probar la mala fe del consumidor puede ser
también un objetivo de la defensa legal de los proveedores denunciados,
ámbito en el cual se formularán seguramente las más diversas
alegaciones.

Es cierto, finalmente, que en el procedimiento, la consumidora-

compradora del inmueble alegó que la Inmobiliaria no cumplió con su
obligación de realizar la construcción de la obra y que por ello se
desistió de firmar el contrato de compraventa. No obstante, en la
resolución se indica que conforme a lo consignado en el contrato de
separación que la única obligación que tenÍa la proveedora-
inmobiliaria, consistÍa en no ofrecer el inmueble a terceros. Y era allÍ
donde se encontraba el costo de oportunidad que justificaba la
retención del monto por derecho de separación. Se tratarÍa por lo tanto
de una aplicación normativa correcta, al no evidenciarse mala fe ni
abuso en la conducta del denunciado.

II Resumen de la jurisprudencia civil,

procesal civil y registral del mes
1. No hay falta de manifestación de voluntad si el contratante oculta
su condición de analfabeto (Casación N.° 248-2013-Lima, El Peruano,
30 de enero de 2015)
A criterio de la Corte Suprema, no se incurre en causal de nulidad de
acto jurÍdico por falta de manifestación de voluntad si la contratante,
ocultando su condición de analfabeta, ha suscrito actos jurÍdicos.

21
Se trata de la Casación N.° 248-2013-Lima, en la cual la demandante
(analfabeta), junto a su cónyuge, celebraron un contrato de mutuo con
garantÍa hipotecaria con los demandados.

Los suscriptores, en presencia del notario quien dio fe del acto, actuaron
con capacidad legal, plena libertad y conocimiento del acto jurÍdico que
realizaron. Sin embargo, la demandante, ante la sorpresa de que la
deuda habÍa aumentado y con el riesgo de que rematen su pro-piedad,
inicia un proceso de nulidad de acto jurÍdico, sosteniendo que no actuó
con pleno conocimiento de los actos jurÍdicos aludidos, toda vez que
acredita ser iletrada con los certi-ficados de inscripción del Reniec.

El juez a-quo declara fundada la demanda, pues considera que el acto

jurÍdico celebrado no revistió la forma prescrita bajo sanción de
nulidad, toda vez que al acreditar la demandante su situación de
iletrada, correspondÍa que otra persona interviniera junto a ella
(artÍculo 54, literal g de la Ley N.° 26002).

En el mismo sentido, el juez ad-quem confirma la sentencia apelada, y

enfatiza que lo que se sancionan con nulidad del acto jurÍdico, no es
propiamente la intervención de un iletrado por su sola condición de tal,
que no es equiparable a la falta de discernimiento, sino su falta de
manifestación de voluntad, o la manifestación de voluntad sin cumplir
las formalidades exigidas por la ley.

Sin embargo, a criterio de nuestra Corte Suprema, de los hechos del

caso in comento, se desprende que la demandante sÍ tuvo pleno
conocimiento del contrato de mutuo con garantÍa hipotecaria.
Transcribimos el fundamento jurÍdico:

“Debe señalarse, que de conformidad con el razonamiento

expuesto anteriormente, esta Sala Suprema estima que en efecto
la exigencia de tal requisito previsto en el artÍculo 54º, literal g),
de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, fue interpretado
erróneamente por el órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta
que dicho dis-positivo al señalar que la introducción de la escritura
pública expresará la ‘indicación de intervenir una persona’ llevada
por el compareciente, en el caso que éste último sea analfabeto, no

22
 sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga
dudosa su habilidad, en realidad, se debe interpretar condicionado
al hecho de que esta persona sea llevada por el compareciente o
que, en su caso, al hecho de que el notario advierta una habilidad
dudosa del compareciente en la celebración del acto jurÍdico. Tales
circunstancias no se aprecian que hubieran acontecido en el caso
de autos, ya que la demandante compareciente no solo suscribió el
acto en presencia notarial conforme a la firma que consignó en su
Documento Nacional de Identidad, sino que también imprimió su
huella digital en dichas escrituras públicas; más aún si en su
escrito de demanda ella misma narró que su esposo, quien también
firmó las referidas escrituras públicas, fue quien le explicó los
alcances del préstamo y la hipoteca que iba a celebrar; además,
luego ella misma volvió a suscribir otra escritura pública
ampliando dichos actos jurÍdicos”. (f.j. 20).

“Debe señalarse, que de conformidad con el razonamiento expuesto

anteriormente, esta Sala Suprema estima que en efecto la exigencia de
tal requisito previsto en el artÍculo 54º, literal g), de la Ley del
Notariado, Decreto Ley 26002, fue interpretado erróneamente por el
órgano revisor toda vez que no tuvo en cuenta que dicho dispositivo al
señalar que la introducción de la escritura pública expresará la
‘indicación de intervenir una persona’ llevada por el compareciente, en
el caso que éste último sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea
ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, en realidad, se
debe interpretar condicionado al hecho de que esta persona sea llevada
por el compareciente o que, en su caso, al hecho de que el notario
advierta una habilidad dudosa del compareciente en la celebración del
acto jurÍdico. Tales circunstancias no se aprecian que hubieran
acontecido en el caso de autos, ya que la demandante compareciente no
solo suscribió el acto en presencia notarial conforme a la firma que
consignó en su Documento Nacional de Identidad, sino que también
imprimió su huella digital en dichas escrituras públicas; más aún si en
su escrito de demanda ella misma narró que su esposo, quien también
firmó las referidas escrituras públicas, fue quien le explicó los alcances
del préstamo y la hipoteca que iba a celebrar; además, luego ella misma

23
volvió a suscribir otra escritura pública ampliando dichos actos
jurÍdicos”. (f.j. 20).

En tal sentido, el Supremo Colegiado indica que el Notario no incurrirÍa

en responsabilidad, pues fue inducido a error, siéndole imposible
advertir la necesidad de seguir las formalidades exigidas por ley.

II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 16 - 18

ISSN • ISSN

• Procede indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción

contenciosa administrativa.
CAS. Nº 4565-2013 LIMA[1]

Las instancias de mérito incurren en infracción de las disposiciones que

garantizan el derecho a un debido proceso y el de motivación de las
resoluciones judiciales, proponiendo que el demandante deba
interponer su demanda ante la Jurisdicción Civil, sin embargo queda
descartada esta posición al no encontrarse debidamente justificada, y
siendo la vÍa más idónea la Contenciosa Administrativa por ser, la
indemnización por daños y perjuicios, una pretensión de plena
jurisdicción.

Lima, treinta de setiembre de dos mil catorce.-

LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA.- VISTA: Con los acompañados, la causa en audiencia
pública de la fecha; y, luego de verificada la votación con arreglo a Ley,
se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto por el demandante Guillermo Chacón
Gálvez, de fecha veintidós de febrero de dos mil trece, obrante de fojas
doscientos veintinueve y siguientes; contra la sentencia de vista, de
fecha treinta de enero de dos mil trece, obrante de fojas doscientos once
y siguientes; que confirma la sentencia que declara improcedente la
demanda; en el Proceso Contencioso Administrativo seguido contra

24
el Ministerio de Defensa – Ejército del Perú, sobre indemnización
por daños y perjuicios y otro cargo.- FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Mediante resolución de fecha veintiocho de octubre de dos
mil trece, que corre de fojas veintiocho y siguientes del cuaderno de
casación, este Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por el demandante por la causal establecida en el
artÍculo 386º del Código Procesal Civil, referida a la infracción
normativa de los artÍculos 13º inciso 3), 26º y 38º incisos 3) y 4) de la
Ley Nº 27584 e infracción normativa de los incisos 3) y 5) artÍculo 139º
de la Constitución PolÍtica del Estado.- CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme a lo preceptuado por el artÍculo 1º de la Ley
Nº 27584, norma que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la
acción contenciosa administrativa prevista en el artÍculo 148º de la
Constitución PolÍtica del Estado, constituye una expresión singular del
Estado de justicia administrativa; es decir, del sometimiento del poder
al Derecho puesto que tiene por finalidad el control jurÍdico por parte
del Poder Judicial, de las actuaciones de la Administración Pública
sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados en su relación con la
Administración.- Segundo.- Que el debido proceso es un principio y
derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 3) del
artÍculo 139º de la Constitución PolÍtica del Estado, cuya función es
velar por el respeto irrestricto de los derechos fundamentales y las
garantÍas constitucionales que lo integran, dando a toda persona la
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional
de sus derechos, a través de un procedimiento regular en el que se de
oportunidad razonable y suficiente de ser oÍdo, ejercer el derecho de
defensa, de producir prueba y obtener una sentencia debidamente
motivada.- Tercero.- Que, asimismo, uno de los contenidos del
derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier
clase de procesos. La exigencia primordial es que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del
artÍculo 139º de la Constitución PolÍtica del Estado, la cual garantiza
que los Jueces cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen
el proceso lógico que los ha llevado a decidir la controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se

25
haga con sujeción a la Constitución PolÍtica del Estado y a la Ley, asÍ
también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables.- Cuarto.- Que, el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, bajo el marco del contenido
constitucional garantiza la delimitación de otros supuestos que han
sido desarrollados por el Tribunal Constitucional: a) Inexistencia de
motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del
razonamiento; c) Deficiencias en la motivación externa: Justificación
de las premisas; d) Motivación insuficiente; e) Motivación
sustancialmente incongruente, y f) Motivaciones cualificadas;
recogidos en la sentencia del Expediente Nº 00728- 2008-
PHC/TC.- Quinto.- Que, hoy, es reconocido como derecho
fundamental del ciudadano, el obtener de la Administración Pública
decisiones congruentes y coherentes; y, es obligación del Poder Judicial
efectuar el respectivo control jurÍdico conforme a lo señalado
anteriormente; por lo que, es posible afirmar que la existencia de una
vulneración de los principios del debido proceso en detrimento de los
derechos del demandante, merece un pronunciamiento de fondo por
parte de esta Sala Suprema, dirigido a tutelarlos.- ANTECEDENTES:
Sexto.- Que, conforme se advierte del escrito de demanda que corre de
fojas setenta y dos y siguientes, asÍ como de la subsanación de demanda
obrante de fojas ochenta y cinco y siguientes, el demandante pretende
el reconocimiento de Derecho, con la finalidad de que la Administración
demandada cumpla con indemnizar por daños y perjuicios hasta por la
suma de S/. 1’000,000.00 (un millón con 00/100 nuevos soles), debido al
daño moral y económico causado por la demandada al someterse a un
procedimiento administrativo y judicial de dieciséis años, para lograr la
restitución de su derecho a percibir pensión de invalidez por
incapacidad en su condición de Teniente de InfanterÍa del Ejército del
Perú.- Séptimo.- Que, mediante Sentencia de Primera Instancia, de
fecha veinticinco de enero de dos mil diez, obrante de fojas ciento
cuarenta y seis y siguientes, se resuelve declarar improcedente la
demanda bajo el argumento que: “Que, en ese orden de ideas y sin
perjuicio de las excepciones resueltas y de una mejor revisión de autos asÍ
como del expediente administrativo se concluye que la pretensión de
indemnización pretendida debió ser planteada ante el Juez Civil y no
Contencioso Administrativo, puesto que a la fecha de interpuesta la
demanda (03 de abril de 2007, a fojas 72) se encontraba vigente el artÍculo

26
26º de la Ley Nº 27584, que señala que la pretensión indemnizatoria por
daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las
reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil, más aún si se tiene que la
pretensión de indemnización no se encuentra entre el catálogo de
pretensiones previstas en el artÍculo 5º de la Ley Nº 27584, siendo ello asÍ,
resulta de autos que la presente demanda no cumple objetivamente el
requisito de procedencia requerido por la Ley Nº 27584 del Proceso
contencioso administrativo para poder discutir el fondo de la
controversia...”.- Octavo.- Que, la sentencia de vista confirma la
apelada que declara improcedente la demanda; tras precisar en su
Tercer, Cuarto y Quinto considerando que: “Al respecto se tiene que su
petitorio se encuadra en el ArtÍculo 26º de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, Ley Nº 27584 vigente a la fecha de interposición de la
demanda el cual señaló; (...). Alega el accionante en su recurso de
apelación, la existencia de un grave error, al considerar de competencia de
los juzgados contenciosos administrativos, de conformidad con lo dispuesto
en el artÍculo 238º inciso 1) de la Ley Nº 27444, (...). De la normativa
expuesta se tiene que no existe cuestionamiento sobre su probable
otorgamiento de indemnización de daños y perjuicios, sino que se encuentra
en discusión la competencia de lo pretendido en la medida que la vÍa
procesal idónea conforme a la normativa vigente a la fecha de la
interposición de la demanda señalaba que la misma debÍa ser planteada
como principal bajo las reglas de la jurisdicción civil y no sobre la vÍa
contenciosa administrativa, más aún si se aprecia del artÍculo 5º de la Ley
Nº 27584, vigente a dicha fecha, que entre las pretensiones a plantear en
la vÍa contenciosa administrativa, no se encuentra la pretensión
indemnizatoria, (...)”.- Delimitación de la controversia:
Noveno.- Que, estando a lo señalado, se aprecia que la controversia en
el presente caso gira alrededor de determinar si la sentencia de vista se
encuentra debidamente motivada; asimismo, si la misma ha observado
la garantÍa procesal del debido proceso, para concertar el deber de los
órganos jurisdiccionales de impartir justicia dentro de los estándares
mÍnimos que garanticen al justiciable su pedido de tutela, a efecto de
ello, determinar si la pretensión de indemnización por daños y
perjuicios es aplicable a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o la
Jurisdicción Civil.- Décimo.- Que, como quiera que el control de
logicidad es el examen que efectúa la Corte de Casación o Tribunal
Superior para conocer si el razonamiento que realizaron los Jueces de

27
menor jerarquÍa es formalmente correcto y completo desde el punto de
vista lógico, esto es, se quiere verificar el cumplimiento de las reglas
que rigen el pensar, es decir, los errores “in cogitando”, estando a ello,
si existen: a) La falta de motivación y b) La defectuosa motivación,
dentro de esta última la motivación aparente, la insuficiente y la
defectuosa en sentido estricto.- Décimo Primero.- Que, revisados los
actuados, se observa que tanto la sentencia de primera instancia como
la sentencia de vista señalan que a la fecha en que el actor interpuso su
demanda esto es el tres de abril de dos mil siete, se encontraba vigente
el texto original del artÍculo 26º de la Ley Nº 27584, por lo que el
demandante debió plantear su pretensión indemnizatoria de daños y
perjuicios como pretensión principal, bajo las reglas de la Jurisdicción
Civil y no por la vÍa Contenciosa Administrativa. Sin embargo, las
sentencias referidas, no advierten que el referido artÍculo prescribe que
la pretensión de indemnización por daños y perjuicios se plantea como
pretensión principal, de acuerdo a las reglas del Código Civil y del
Código Procesal Civil. Es decir, la norma no restringe la posibilidad de
formular la pretensión, máxime si tenemos en cuenta que la Primera
Disposición Final de la Ley Nº 27584 prescribe que el Código Procesal
Civil es de aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente
Ley.- Décimo Segundo.- Que, en ese sentido, no se advierte que el Ad
Quem haya merituado que la pretensión de indemnización por daños y
perjuicios es una manifestación tÍpica de las pretensiones de plena
jurisdicción, pues una de las formas de tutela de las situaciones
jurÍdicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo
de vulneración de ellas (tutela resarcitoria), ello con la finalidad de
compensar el daño sufrido por la actuación propia de la Administración,
sea positiva o negativa, como refiere Ramón Huapaya Tapia en su
Tratado del Proceso Contencioso Administrativo, Jurista Editores,
Lima, Pág. 852. De esta forma, si se admite el Proceso Contencioso
Administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la
efectiva tutela de situaciones jurÍdicas subjetivas, es evidente que se
tendrÍa que admitir la posibilidad de reclamar, contra la Administración
Pública y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y
perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneración de las
situaciones jurÍdicas y subjetivas, como lo refiere, también, el Jurista
Giovanni Priori Posada en sus Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, Ara Editores, Lima, 2009, Pág.

28
138.- Décimo Tercero.- Asimismo, tampoco se aprecia que la Sala de
mérito haya realizado un análisis de los supuestos contenidos en los
incisos 3) y 4) del artÍculo 38º de la Ley Nº 27584 (de aplicación
temporal) que prescriben cuando la sentencia sea declarada fundada la
demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo
siguiente: “3. La cesación de la actuación material que no se sustente en
acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para
obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en
conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del
proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios
que resulten de dicho incumplimiento”, “4. El plazo en el que la
Administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la
que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio
Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente
y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho
incumplimiento”. Ello por cuanto, de la pretensión del actor, se colige
que lo que él persigue es: Que se le indemnice por los daños y perjuicios
que le ocasionó la propia Administración al otorgarle tardÍamente su
pensión por invalidez (veintitrés de noviembre de dos mil cinco), no
obstante la propia entidad administrativa advirtió, con fecha veintisiete
de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, a través de una
pericia médico legal obrante de fojas siete y siguientes, que el
demandante padecÍa de un cuadro psicótico paranoide de naturaleza
endoreactiva desencadenada ante la situación de estrés por haber
prestado servicios en la zona de Emergencia.- Décimo Cuarto.- Que,
por lo tanto la sustentación de las instancias de mérito, refiriéndose que
el demandante debe interponer su demanda ante la Jurisdicción Civil,
queda descartada al no encontrarse debidamente justificada,
vulnerando con ello el derecho a obtener una sentencia debidamente
motivada; lo que conlleva a que la resolución recurrida no se encuentre
adecuada y suficientemente motivada, siendo asÍ se advierte la
existencia de la infracción normativa de las disposiciones que
garantizan el derecho a un debido proceso y el de motivación de
resoluciones judiciales (infracción normativa del artÍculo 139º incisos
3) y 5) de la Constitución PolÍtica del Estado) e infracción normativa de
los artÍculos 13º inciso 3), 26º y 38º incisos 3) y 4) de la Ley Nº 27584;
deviniendo en FUNDADO el recurso de casación por dichas
causales.- DECISIÓN: Por estas consideraciones, de conformidad con

29
el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo; y, en aplicación del artÍculo 396º del Código Procesal
Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Guillermo Chacón Gálvez, de fecha veintidós de febrero
de dos mil trece, obrante de fojas doscientos veintinueve y siguientes;
en consecuencia: NULA la sentencia de vista, de fecha treinta de enero
de dos mil trece, obrante de fojas doscientos once y siguientes; que
confirma la sentencia que declara improcedente la demanda;
e INSUBSISTENTE la sentencia apelada, de fecha veinticinco de enero
de dos mil diez que declara improcedente la demanda;
y, ORDENARON a las instancias de mérito correspondientes emitir
pronunciamiento de fondo conforme a Ley y a los considerandos que se
desprenden de la presente resolución; DISPUSIERON publicar el texto
de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a
Ley; en el proceso contencioso administrativo seguido por el
demandante Guillermo Chacón Gálvez contra el Ministerio de
Defensa – Ejército del Perú, sobre indemnización por daños y
perjuicios y otro cargo; y, los devolvieron; interviniendo como ponente
la señora Jueza Suprema Chumpitaz Rivera.- SS. RODRÍGUEZ
MENDOZA, CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, MAC RAE THAYS,
CHAVES ZAPATER

[1] Publicada en El Peruano, el 30 de diciembre de 2014

II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 16 - 18

ISSN • ISSN

2. TC: Procede el proceso de amparo para cuestionar las

resoluciones arbitrales expedidas en la fase de ejecución del laudo
arbitral (Exp. N.° 08448-2013-PA/TC, publicado en: www.tc.gob.pe,
el 20 de enero de 2015 )
A criterio del Tribunal Constitucional, procede el proceso de amparo
para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas del laudo,
expedidas por el tribunal arbitral en fase de ejecución de laudo arbitral,
siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento

30
normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos
fundamentales.

Se trata del Exp. N.° 08448-2013-PA/TC, en la cual el Ministerio de

Educación, mediante laudo arbitral, se encontraba obligado al pago de
la indemnización justipreciada a favor del sujeto pasivo de la
expropiación. No obstante, en la fase de ejecución del laudo arbitral, el
tribunal arbitral, ante el incumplimiento de la obligación, declaró la
caducidad del derecho de expropiación.

Si bien el Ministerio de Educación presentó su recurso de

reconsideración, esta fue desestimada, por lo que interponen una
demanda de amparo indicando que los señores árbitros carecen de
competencia para declarar ineficaz un laudo arbitral. Sin embargo, su
demanda es declarada improcedente al considerarse que ha
transcurrido el plazo para la interponer la demanda de amparo.

Contrariamente, el Supremo Colegiado indica que la demanda de

amparo ha sido planteada dentro del plazo establecido, y que la
discusión radica en la posibilidad de cuestionar mediante una demanda
de amparo resoluciones arbitrales expedidas en fase ejecución del laudo
arbitral, dado que existe un precedente vinculante, recaÍda en el Exp.
0142-2011-PA/TC (El Peruano, 05/10/2011), que impedirÍa ello.

No obstante, el Tribunal Constitucional, concluye lo siguiente:

“(…) el referido precedente vinculante no resulta aplicable a los

supuestos en los que el alegado agravio a los derechos
fundamentales proviene de resoluciones arbitrales distintas al
laudo arbitral, concretamente de resoluciones arbitrales expedidas
en la fase de ejecución del laudo arbitral. Asimismo, conviene
destacar que, en situaciones como la aquÍ descrita, esto es, cuando
se emite una resolución arbitral que desconoce, incumple,
desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral emitido, no existe
mecanismo recursivo alguno por promover, toda vez que el recurso
de anulación, según la norma de arbitraje, sólo procede contra los
aludos arbitrales”. (f. j. 11).

31
Sin embargo, el Supremo Tribunal observa que el tribunal arbitral actuó
conforme a derecho y no se ha visto un agravio manifiesto a los
derechos fundamentales, por lo que declara im-procedente la demanda
de amparo.

III Resumen de las principales normas

civiles, procesales civiles y registrales
del mes

32
33
“El Estado no tiene por qué meterse en
los problemas de la ‘U’ o del Alianza,
pero sí establecer los grandes
principios que rijan las
organizaciones profesionales”.
Enrique Varsi Rospigliosi
Ver más

En entrevista con el Prof. Enrique Varsi, abordamos varios temas

relevantes en torno al Derecho Deportivo y futbolÍstico: desde la
ubicación de esta nueva rama del Derecho dentro de la clasificación
clásica del Derecho, de cómo ha venido teniendo autonomÍa por la
especialidad del tema, de su interrelación con otras áreas del Derecho,
resaltando que es el Derecho Civil el que dota en muchos contenidos al
Derecho Deportivo, no solo por su supletoriedad, sino por la regulación
de las actividades privadas, y el desarrollo del deporte como derecho
humano y medio de realización. Asimismo, de todos los deportes, se
destacó al futbol como el deporte con mayor ámbito de protección, para
que finalmente se aborde la relación de la normatividad peruana y las
normas FIFA, y su ámbito de desarrollo en la actualidad.

Actualidad Civil (AC): Doctor, nos puede explicar si existe un

Derecho Deportivo en nuestro paÍs, de ser asÍ, cuál serÍa su objeto
de regulación (jugador, árbitro, representante, hincha); y cómo se
desarrollarÍa en nuestro ordenamiento jurÍdico.

Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (EVR): Yo creo que desde el punto de

vista legislativo, sÍ podemos hablar de una autonomÍa del Derecho
Deportivo, una norma deportiva y cada uno de los deportes se encuentra

34
alineado o se encuentra asociado en una determinada Federación, y esta
federación tiene sus bases. Entonces dentro de este aspecto normativo
y organizacional yo considero que sÍ existe un derecho deportivo,
propiamente dicho. Pero sin embargo, desde el punto de vista teórico,
jurisprudencial y doctrinario, no tenemos una obra consolidada sobre la
materia, es decir, falta mucho por desarrollar en ese tema.

(AC): Si bien el Derecho deportivo es una área relativamente nueva

en el Derecho, considerarÍa que deberÍa ser autónoma o no.

(EVR): En nuestro paÍs yo creo que sÍ es relativamente nueva, a pesar

de que ya hay algunas obras sobre la materia. si no me equivoco, si no
es el primer libro que salió sobre el Derecho deportivo fue una
investigación que yo hice para la Universidad de Lima y que se vio
reflejada en este librito Derecho peruano deportivo, con una carátula
bien sugestiva, la misma que me demoró cerca de dos años en hacer toda
esa investigación, financiada y publicada por la Universidad de Lima,
que tuvo tanto interés en este tema novedoso, raro y distinto, que me
convocó a continuar con la investigación y que yo llegué a terminar la
misma en un segundo volumen pero que finalmente nunca se llegó a
editar. Recuerdo que fue en el año 1999 o 2000, en esa época era una
cosa que jamás se habÍa escuchado, luego han habido ya apariciones de
los medios periodÍsticos, en los medios académicos, en fórums, en
eventos; y creo que recientemente ha salido una obra de una bogado
que está muy metido en temas deportivos, el Doctor Noriega si no me
equivoco.

Hoy en dÍa no podrÍamos decir que es nuevo, sino que ya hay cierta
trascendencia. Ahora, hay incluso intentos de unas facultades de
Derecho de incorporar el curso electivo sobre Derecho deportivo.

(AC): En qué área del Derecho se le podrÍa ubicar al Derecho

Deportivo, si partimos de la clásica división de áreas del Derecho.

(EVR): Bueno, ahÍ hay todo un tema porque el Derecho Deportivo se

nutre de muchas ciencias , se nutre del Derecho Constitucional, del
Derecho Civil, del Derecho Comercial, del Derecho de la Competencia,
del Derecho de Mercados, del Derecho Administrativo , del Derecho
Tributario, es decir, se nutre de todo. Entonces yo no podrÍa sesgar a
qué área del Derecho, algo asÍ como lo que pasa con la Bioética ¿Dónde

35
la ubico?, donde ubico el Derecho genético, es eso. La variedad y la
universalidad de las ramas del mismo lo consideramos como parte del
Derecho privado, pero también tiene de público, porque el Estado entra
a regular muchas materias, pero yo creo que desde un sentido macro, en
un sentido amplio, podrÍamos decir que tiene una autonomÍa que en
gran parte del Derecho deportivo se desarrolla en el Derecho Privado, a
pesar de que tengan normas que son regidas por el Estado (Derecho
Público).

(AC): No obstante, considerarÍa que el deporte requerirÍa una

normativa especial.

(EVR): Obviamente, normas muy especiales, normas muy especÍficas,

es más el propio marco teórico del Derecho Deportivo es muy especial,
tiene fuentes distintas al Derecho Civil, al Derecho Comercial, desde el
propio hecho de la gran teorÍa del fair play un que no es otra cosa que un
fiel reflejo de la teorÍa de la buena fe para el punto contractual. El gran
principio, este start play se ha visto reflejado en una serie de
sentencias en los tribunales deportivos que en este medio, que por
ejemplo no tenemos.

AC: Entonces Dr. ¿Usted nos podrÍa decir que al ser un derecho
especial, necesita un órgano especial que conozca estas
controversias que puedan surgir a partir de esta regulación?
Estamos hablando a nivel nacional

(EVR): Sin duda, porque tenemos nosotros un órgano que se encarga

de regular y velar por todo el tema de la organización del deporte que
es el Instituto Peruano del Deporte. Pero hay paÍses que han aspirado a
más y esto lo han llevado a instaurar mediante ministerios, como es
caso de Brasil, en el cual se le da mayor importancia, mayor
trascendencia.

Ahora todo el tema viene de cómo calificar el tema del deporte, si es

parte de la persona, si es parte del Estado, si es parte de la sociedad, si
es parte de la familia, o sea qué justificarÍa darle al deporte un
posicionamiento ministerial. Hoy en dÍa hasta donde tengo entendido
forma parte del Ministerio de la Presidencia, a pesar que ha pasado por
un principio por el Ministerio de Educación, luego se dan unas normas

36
en el ministerio de la mujer,. Pero en fin todavÍa no tenemos una
estructura consolidada respecto a este tema.

AC: ¿Cuál serÍa su visión en todo caso?

(EVR): Yo considero que la darle la importancia y la trascendencia al

deporte en un futuro dentro de un ministerio.

(AC): Dado que el deporte es una actividad profesional

considerarÍa que requiere necesariamente de una representación.
De ser asÍ, cuál serÍa la forma de su materialización.

(EVR): El deporte es una actividad profesional y una actividad amateur.

A pesar de la actividad profesional tiene una autonomÍa, tiene reglas
propias. El Estado no tiene porqué meterse en los problemas de la “U”
o de la Alianza, pero sÍ establecer los grandes principios que rijan las
organizaciones profesionales, las grandes ligas de los deportes. En
nuestro medio las grandes ligas las encontramos básicamente en el
fútbol, otros paÍses tienen el fútbol, el beisbol, el básquet, el fútbol
americano, en fin una variedad de deportes.

(AC): ConsiderarÍa que se puede aplicar supletoriamente el Código

Civil o por la especialización del mismo, no serÍa adecuado aplicar
esta normativa, salvo en los casos de responsabilidad civil
extracontractual.

(EVR): El Código Civil es la norma que permite la vida en sociedad,

como yo digo, “El Código Civil es el horóscopo de toda persona” es
aquella guÍa que va a permitirnos a nosotros desarrollarnos en sociedad
.Y todo aquello que no está regulado de forma especial en un
dispositivo, aplicamos supletoriamente el Código Civil si se trata de una
relación privada, no hay duda que el Código Civil entra a suplir muchas
normas que no se encuentran reguladas por ejemplo en los contratos
deportivos, o los contratos en sociedad.

(AC): Por otro lado, de todos los deportes el futbol es el más

popular, considerarÍa que esta serÍa una de las razones más
importantes para otorgarle una regulación más especializada
dentro del derecho deportivo.

37
(EVR): Lo que pasa es que el fútbol es el deporte rey a nivel mundial, es
el deporte más realizado, pero no es el que le genera mayores ingresos
a las instituciones que los dirigen. Como es el caso de beisbol, que
genera ingresos mucho mayores que los del fútbol y ni qué hablar de las
ligas mayores del básquet en Estados Unidos. Pero yo creo que tenemos
que hablar de un contenido macro del deporte dándole énfasis a los
deportes que son propios o que son realizados en nuestro medio como
son el fútbol, el fondismo, el windsurf, la tabla, en que somos buenos y
ahÍ enfocarnos pero sin desconocer que existen otros deportes, otras
disciplinas que también deben ser fomentadas.

(AC): Por otro lado, nos podrÍa referir la naturaleza jurÍdica de las
normas FIFA

(EVR): Ese es un tema que ha generado una enorme controversia

porque la FIFA es un ente internacional total y absolutamente
autónomo, los Estados no tienen injerencia sobre el mismo. Es algo asÍ
como que me digas que el Estado entre a regular las disposiciones del
Club departamental Lambayeque, o del Club departamental Ica, o del
Club Regatas Lima, o del Club el Golf; el Estado no tiene nada que ver,
como tampoco tiene nada que ver con la FIFA.

Pero lo que sÍ es una responsabilidad de los Estados es que el tema de la

formación de sus deportistas, el tema de la formación de sus futbolistas
para que cuando éstos lleguen a grandes ligas sepan cuáles son sus
derechos y sepan hacer respetar sus valores. Porque muchos jugadores
nuestros llegan a grandes ligas y se encuentran con grandes sumas y
grandes contratos de pase de derecho a imagen, de publicidad pero o
saben manejarse porque ha habido descuido por parte del Estado y
entonces es ahÍ donde la FIFA hace muchas cosas que no se han tenido
en cuenta.

(AC): ConsiderarÍa que si nos encontramos frente a una actividad

de deporte no profesional se podrÍa encontrar amparada dentro
del ámbito del Derecho Constitucional.

(EVR): Yo creo que sÍ, porque nosotros lo que podemos llegar a

entender realmente es que el deporte es un derecho de la persona. La
persona a través del deporte se realiza y la persona a través del deporte
llega a proyectar su vida. Yo redacté un artÍculo en honor a mi maestro

38
Fernández Sessarego que habla de la teorÍa de Sessarego en el deporte,
y lo que se aprecia allÍ es que las personas encuentran en el deporte un
medio de realizarse. Yo hago por ejemplo mucho deporte, y cuando
hago deporte no es que esté perdiendo el tiempo, sino que es un
momento de esparcimiento pero a la vez de reflexión de todo, de la
forma de organizar mi dÍa. Yo cuando nado estoy pensando en mis
contratos, en mis conflictos, etc., es una forma de disiparse. Es una
forma de vida.

(AC): ConsiderarÍa que la normativa sobre deporte- futbol en el

Perú requerirÍa modificaciones para lograr un mejor desarrollo de
la actividad futbolÍstica.

(EVR): Yo creo que el problema no está en la ley, el problema está en

las personas, en la dirigencia y en la responsabilidad y en la polÍtica del
Estado, por ejemplo el tÍpico caso de la crisis del fútbol no
necesariamente se le debe irrogar toda la responsabilidad al señor Burga
que en buena cuenta puede no tenerla . La crisis de tantos clubes
deportivos como es el caso de U, como ese el caso de la Alianza. En fin
las crisis que tiene, por ejemplo los conflictos que tiene la U, el
financiamiento de su estadio, con banco, con Gremco se debe a que
justamente el problema no es de la norma sino que el problema es
dirigencial, e problema es de las personas que han mal utilizado al
deporte con fines personales. Entonces ahÍ está el tema de lo que debe
funcionar correctamente es el asociacionismo deportivo y ahÍ el Estado
puede dictar si sus normas precisan las maneras más eficaces de
organizar las ligas. Yo creo que todo el tema del asociacionismo
deportivo para algún correcto desenvolvimiento del mismo debe o
deberÍa manejar a través las reglas y normas del Gobierno corporativo,
a través del derecho comercial, derecho mercantil.

"El derecho deportivo debería tener

un fuero especial como el militar o el
canónico".
Marco La Jara

39
Ver más

En entrevista con el profesor Marco La Jara, abordamos algunos

aspectos relevantes del Derecho Deportivo, en tanto, es una actividad
humana que no solo permite un desarrollo fÍsico y mental, sino que
tiene una incidencia social; de allÍ que, la actividad deportiva deba
regularse con un alcance general, y requiere que el Estado promueva al
deporte como una actividad sensible para la tributación, y por lo tanto,
que toda inversión en ese sector sirva para que las empresas la canjeen
por impuestos, como la ley “Obras por Impuestos”. Asimismo, hicimos
referencia al futbol que al ser uno de los deportes más populares, ha
requerido de normas con mayor armonización y por ello la necesidad de
normarlo con el Derecho FutbolÍstico. Por otro lado, nos mencionó que
no existe una forma organizativa o asociativa que nos garantice una
mayor inversión y el éxito en un club deportivo. De otro lado, aludimos
a las normas de internalización del Derecho Deportivo, como son las
normas FIFA que permite la estandarización de la actividad futbolÍstica
en general.

Actualidad Civil (AC): ConsiderarÍa que el Derecho deportivo

requiere de una normativa especial para la adecuada tutela de los
derechos de los sujetos que realizan esta actividad.

Mario de La Jara (MLJ): Si, por supuesto. DeberÍa tener un fuero

especial como el militar o el canónico. El Deporte es una actividad
humana que tiene relevancia en la formación fÍsica y mental del
individuo, desde la niñez, por lo que su relevancia social es mucho más
de lo que se le atribuye en el Perú. Además contiene todos los elementos
necesarios para que tenga una normativa ordenada, organizada y en
armonÍa con las leyes de cada paÍs donde se desarrolla. En el Perú, el
deporte no tiene el peso que tiene la economÍa, la polÍtica, la industria
o la manufactura, pero en otras sociedades más avanzadas si tiene esa
relevancia. Yo creo que un paÍs que adopta al deporte y le da polÍticas
públicas, es un paÍs sano y feliz.

(AC): Doctor podrÍa darnos una definición del derecho

futbolÍstico.

(MLJ): Es el conjunto de reglas aceptadas dentro de un marco público

económico, que se encargan de armonizar la práctica del fútbol –como

40
expresión cultural, deportiva y económica- con la sociedad. Sólo queda
pendiente definir su ámbito de aplicación, es decir si empezamos con el
fútbol escolar, para luego intervenir en el amateur, universitario, semi
profesional y profesional.

(AC): ConsiderarÍa que los clubes deportivos deberÍan tener una

naturaleza jurÍdica particular, distinta a la de una asociación, que
permita una mayor inversión en el deporte.

(MLJ): Estoy convencido que no existe una forma organizativa o

asociativa que nos garantice una mayor inversión y el éxito en un club
deportivo. Es la persona quien lo hará sostenible, eficiente y
transparente. Por ejemplo, el Barcelona, en todos sus deportes es una
asociación sin fines de lucro y vaya que funciona. En Perú, Regatas Lima
es una asociación donde sus socios aportan y es lo que mantiene al club
y quizás es lo más organizado que haya en el mercado peruano. Por lo
experimentado, en el Perú y según su idiosincrasia, aquÍ se necesita un
lÍder, un caudillo. No somos institucionalistas y ese debe ser el gran reto
que debemos vencer. Ese lÍder debe inspirar confianza -de éxito y de
honestidad- para que la empresa privada aporte, sume y apoye
económicamente. El peruano necesita ver nombre y apellido y según
ello, aporta. No quiere que su confianza se vea maltratada por un pillo,
de esos que abundan en el deporte peruano.

(AC): Por otro lado, cree usted que el deporte solo debe tutelarse
como actividad profesional, y de tutelarse la actividad no
profesional considerarÍa que serÍa innecesaria su regulación.

(MLJ): El deporte olÍmpico no es profesional o trata de no serlo y es ahÍ

donde están los mejores deportistas peruanos. Creo que se deben
organizar los estamentos del deporte y empezar a regularlo desde el
colegio. Por ejemplo; 300 colegios en todo el Perú participan en el
nacional de vóley. Cada niña de cada categorÍa y de cada colegio debe
tener una ficha electrónica donde indica, además de su nombre, edad y
esas cosas, su desarrollo sicosomático. Talla, masa muscular, avances
sicomotrices, etc. Luego, seleccionar los talentos y ver su evolución y su
proyección en función de la data que nos arroje esa ficha y el hogar de
dónde provenga. Con esa misma ficha se genera su transferencia de club
a club o de liga a liga y asÍ sucesivamente. Hay que imitar otras

41
experiencias. Ojo, aquÍ hablamos de reglas, normas, leyes pero todo eso
no tiene sentido sin la calidad humana, sin el formador, el pedagogo, el
director técnico, el entrenador, el coach, el sicólogo deportivo, el Ídolo
a quien imitar. Eso es profesionalizar el deporte y no sólo asignarle un
salario al deportista, que también sirve.

(AC): Por otro lado, de todos los deportes, el fútbol es el más

popular, considerarÍa que ésta serÍa una de las razones más
importantes para otorgarle una regulación más especializada
dentro del derecho deportivo.

(MLJ): Si, es una buena razón. Los millones que mueve el fútbol es una
seria consideración para regularlo como se está tratando. Hay niños que
son vendidos a Europa y la FIFA ya puso sus reparos. Esta pregunta si
tiene una respuesta bastante extensa por los mil y un detalles que
podrÍamos mencionar, desde el futbolista y su talento, pasando por la
infraestructura deportiva, las marcas y la publicidad que se mueve.

(AC): Cree usted que deberÍa regularse de manera exhaustiva las

formas de inversión privada en el deporte, que permita un real
mejoramiento de la actividad deportiva.

(MLJ): Yo estoy a favor de la regulación pero tiene que venir del propio
fuero deportivo. Miremos las juntas directivas, consejos municipales
y/o regionales en el Perú: el deporte es para “rellenar” puestos y
sectores. Hace poco, en Chimbote, el regidor de deporte me dijo “un
profe de fútbol no puede ganar 4 mil soles pues”. Pero un ingeniero,
arquitecto o doctor sÍ. La experiencia nos ha dicho que regular por
regular genera camarillas, mercado negro y muchas formas de sacarle la
vuelta a la regulación. Ya se ha declarado hasta la saciedad que en el
fútbol se “lava plata”, la misma que tiene orÍgenes ilegales y eso debe
ser perseguida por las instituciones del Estado. En esa misma lÍnea de
ideas, creo que el Estado debe promover que el deporte sea actividad
sensible para la tributación y que toda inversión en ese sector sirva para
que las empresas la canjeen por impuestos, como la ley “Obras por
Impuestos”. SerÍa bueno que el IPD y la FPF estudien estas opciones.

(AC): ConsiderarÍa que la normativa sobre deporte- fútbol en el

Perú deberÍa modificarse, y permitir una estandarización de la
actividad deportiva profesional a nivel internacional.

42
(MLJ): Va en ese camino. Viene mejorando y por eso que la
informalidad en el futbol profesional ha sido despejada en un 80%. En
noviembre estuve en un Congreso JurÍdico de Fútbol en Santiago de
Chile y noté que la FIFA está estandarizando la actividad fútbol en
general. La administración de justicia por ejemplo; las transferencias de
jugadores; los derechos de formación; los niños futbolistas; los
derechos laborales, etc.

Algunos comentarios en torno a la

responsabilidad civil derivada de
actividades deportivas en general
Felipe Osterling Parodi
Ver más

Resumen
En la actualidad, el deporte es una actividad cuya presencia involucra
diversos aspectos, desde un espectáculo hasta una actividad personal;
de allÍ que, surjan diversas relaciones jurÍdicas y problemas en esta
actividad; de esa manera, se destaca la responsabilidad deportiva como
uno de los temas más debatidos, por el inicio de procesos judiciales
derivados del daño deportivo, proveniente de las relaciones entre
deportistas; ante ello, el autor desarrolla acuciosamente el fundamento
de la responsabilidad civil deportiva, asÍ como las teorÍas en materia de
responsabilidad civil deportiva derivada de los daños sufridos por un
deportista frente a sus competidores, como son: las teorÍas absolutorias
y las teorÍas condenatorias; dado que, la responsabilidad civil deportiva
no tiene disposiciones especÍficas y le es aplicable las normativas del
Código Civil.

Felipe Osterling ParodiAlgunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de

actividades deportivas en general

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 30 - 44

ISSN • ISSN

43
1. Introducción
El último siglo ha sido, sin lugar a dudas, uno de desarrollo tecnológico
y de drásticos cambios en la organización polÍtica, económica y social.
Uno de los signos caracterÍsticos de nuestra época está dado por el
deporte y la relevancia que ha adquirido, llegando a convertirse en una
actividad cuya notoria presencia involucra ámbitos más profundos que
los meramente recreativos.

Ya sea porque se le considere una expresión lúdica con raigambre

popular, o un espectáculo que entretiene y arrastra multitudes, serÍa
imposible sostener que el deporte no constituye un factor importante
dentro de la vida y la interacción humana.

Las actividades deportivas, y los espectáculos deportivos propiamente

dichos, movilizan a millones de personas, involucran grandes
cantidades de dinero y, en general, son el centro en el que convergen
una serie de intereses de distinta Índole. Esta convergencia, asÍ como la
propia naturaleza de ese tipo de actividades, hace inevitable la
presencia de conflictos que el Derecho, como instrumento regulador de
comportamientos sociales, debe resolver.

Los accidentes deportivos no son una realidad extraña; todo lo

contrario, son sumamente comunes y pueden ser padecidos por los
“jugadores” o “intervinientes”, por los espectadores, o por terceros. Las
hipótesis por las que se pueden generar son diversas, teniendo todas
ellas como efecto la producción de un daño que puede, a su vez,
ocasionar como consecuencia la imputación de responsabilidad civil y,
por ende, la obligación de indemnizar.

El tema de lo que algunos han llegado a denominar “responsabilidad

civil deportiva” es muy complejo, por cuanto no podemos hablar de una
única teorÍa que le sirva de fundamento. Son varias las posiciones que
se han adoptado al respecto, las mismas que deben analizarse según las
esferas de aplicación de responsabilidad que pueden verse involucradas,
dependiendo de las circunstancias que rodeen su contexto.

De esta forma, son diversos los supuestos que pueden servir de marco
y, por lo mismo, distintas las perspectivas desde las cuales se puede

44
analizar la responsabilidad civil proveniente de actividades deportivas.
Podemos señalar, entre otras, las siguientes:

• La responsabilidad civil derivada del espectáculo deportivo,

respecto de daños sufridos por los espectadores.
• La responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un
deportista frente a un contendor o competidor.
• La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra
riesgosas por daños sufridos por los espectadores.
• La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultra
riesgosas por daños sufridos por los deportistas.
• La responsabilidad de un equipo frente a uno de sus deportistas.
• La responsabilidad del dueño de las instalaciones frente a los
espectadores y deportistas.
• La responsabilidad del organizador del evento deportivo frente a
los espectadores y deportistas.
• La responsabilidad de las instituciones deportivas por los hechos
imputables a sus seguidores deportivos.
• La responsabilidad de los espectadores frente al dueño de las
instalaciones deportivas u organizador del evento
(responsabilidad colectiva).

En las siguientes páginas vamos a centrarnos en la responsabilidad civil

que se deriva de las actividades deportivas en general.

Felipe Osterling ParodiAlgunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de

actividades deportivas en general

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 30 - 44

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2. La responsabilidad civil en el deporte

Nos parece más que evidente, que en un contexto como el esbozado se
produzcan de manera constante choques de intereses entre quienes se
encuentran involucrados con el deporte, ya sea entendido como
actividad o como espectáculo. Este hecho, como hemos tenido ocasión

45
de mencionarlo, supone la necesidad de que el Estado se vea obligado a
“entrometerse”.

Hoy es posible encontrar en el Derecho Administrativo una serie de

normas jurÍdicas que tienen por objeto regular la práctica deportiva en
sus distintas manifestaciones. De igual manera, el Derecho Privado no
se queda al margen de esta realidad. Una de las instituciones jurÍdicas
que se ve comprometida por las peculiaridades de este fenómeno social
es la de la responsabilidad civil.

Son varias las relaciones jurÍdicas que emergen de la práctica del

deporte y de la realización de espectáculos deportivos. En las mismas se
puede llegar a producir algún daño que deberá ser resarcido.

Efectivamente, los problemas que plantea el deporte con respecto al

ámbito de la responsabilidad civil son muchos. En la parte introductoria
señalamos diversos supuestos que pueden presentarse. De esto se
desprende que la determinación del fundamento de la responsabilidad
civil deportiva no sea tarea sencilla.

La justificación de la violencia y los daños producto de esta actividad

son algo que se ha venido discutiendo desde tiempos antiguos. La idea
central sobre la base de la cual se desenvuelve esta discusión, es la
imposibilidad de dar el mismo tratamiento jurÍdico a un daño
ocasionado por un rival a otro, o a un tercero o espectador durante la
práctica de un deporte, cuando la conducta que lo originó se ajustó —
en principio— a las reglas del juego, que a ese mismo daño originado en
la conducta dolosa o culposa del agente en circunstancias comunes.

Existen textos del Digesto que niegan expresamente acción civil o

criminal por los daños sufridos como consecuencia de una lucha
deportiva. Por otro lado, los glosadores, teniendo como respaldo otros
textos del Derecho romano, fundamentan la exención de
responsabilidad en los accidentes deportivos.[1]

Orgaz, quien es citado por Carlos Bosso,[2] afirma que las legislaciones
antiguas, al igual que las actuales, establecÍan como criterio rector la
impunidad penal e irresponsabilidad civil del deportista que llegara a
lesionar a su contrincante, siempre que actuara en un deporte
autorizado y adecuando su accionar al reglamento del juego.

46
Las teorÍas modernas albergan en su seno más de una posición. Algunos
defienden la exoneración de responsabilidad, aunque sin llegar a un
fundamento unÍvoco; otros, en cambio, asumen distintas teorÍas
condenatorias de responsabilidad.

Efectivamente, como acabamos de comprobar, el problema de la

responsabilidad deportiva no es algo nuevo. Lo nuevo es el cambio de
actitud que sobre el tema se ha asumido. Hoy ya no prima la
irresponsabilidad en materia civil, sino que el daño deportivo ha
accedido a los tribunales. Son diversas las causas que han originado la
asunción de esta nueva perspectiva. AÍda Kemelmajer[3] señala cinco:

(a) El proceso de socialización de los daños. Según el citado autor, se ha

pasado de un sistema de “responsabilidad sanción” a uno de
“responsabilidad-distribución”. Para este profesor, es posible advertir
la tendencia a extender la lista de los civilmente responsables y a
prevenir su insolvencia a través de los seguros obligatorios.

(b) La violencia deportiva también ha tenido gran influencia en este

cambio de actitud. Si bien se han dado sucesivas reglamentaciones que
tienden a evitar lesiones y peligros para la salud de los deportistas,
paralelamente el comportamiento de los espectadores genera una gran
cantidad de accidentes y daños.

(c) Otro motivo en el que se fundamenta esta nueva opción jurÍdica que
da cabida a la responsabilidad civil en accidentes deportivos, es el
proceso de masificación de los deportes.

(d) Ese proceso va acompañado de la internacionalización, no sólo de

las reglas, sino también del agrupamiento de las asociaciones.
Tomemos como ejemplo a la Federación Internacional del Fútbol
Asociado (FIFA) o al Comité OlÍmpico Internacional (COI).

(e) La dificultad de la prueba es otro elemento que se debe considerar.

A veces, las acciones deportivas se desarrollan a gran velocidad, siendo
prácticamente imposible llegar a conocer la causa del daño y las
circunstancias en que aquél se produjo. Sin embargo, no podemos
desconocer los modernos medios tecnológicos que hoy ayudan a dejar
de lado esa dificultad, al menos en el terreno de los deportes
profesionales.

47
Ahora bien, debido a la existencia de diversas esferas jurÍdicas que
resultan susceptibles de verse afectadas con la producción de un
accidente deportivo y el correlativo daño que puede producirse,
creemos que serÍa un error afirmar que la responsabilidad civil
deportiva tiene un único factor atributivo. Por esta razón, hemos
considerado adecuado desarrollar en este punto, que es tan sólo de
carácter general, un análisis también amplio, que nos permita más
adelante realizar una valoración especÍfica de los principales supuestos
que se ven implicados con respecto a esta figura.

Lo cierto es que la problemática de la responsabilidad civil involucra un

campo muy amplio de relaciones jurÍdicas complejas, que da lugar a
distintas y diversas esferas de aplicación de esta responsabilidad.[4] No
hay una sola respuesta, no existe una única postura que logre dar una
explicación que pueda englobar todos los casos de responsabilidad civil
susceptibles de derivarse de la práctica del deporte. Ensayar una
solución de ese tipo, serÍa, además de improcedente, absurdo.

[1]Brebbia, Roberto H, La responsabilidad en los accidentes deportivos,

Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1962, pp. 13 y 14.

[2]Bosso, Carlos Mario, La responsabilidad civil en el deporte y en el

espectáculo deportivo, Buenos Aires: Editorial Némesis, 1984, p. 47.

[3]Kemelmajer de Carlucci, AÍda, “Temas modernos de responsabilidad

civil. Daños y perjuicios derivados de la actividad deportiva”, En: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa Asesorandina, Lima, 1991, pp. 164-
166

[4]Fernández Cruz, Gastón, “El fundamento de la responsabilidad civil

deportiva”, En: Revista Themis, N.º 19, 1991, p. 71

Felipe Osterling ParodiAlgunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de

actividades deportivas en general

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 30 - 44

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48
3. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un
jugador frente a un contendor o competidor
Como acabamos de observar, son diversas las personas que intervienen
en la actividad deportiva, y todas ellas pueden, en algún momento,
tener comprometida su responsabilidad. Entre esta variedad de sujetos
involucrados en el fenómeno deportivo, se encuentran los jugadores o
participantes

La responsabilidad civil del deportista puede darse con relación a su

contendor o competidor, o respecto de un tercero o espectador. En las
siguientes lÍneas realizaremos una reflexión crÍtica sobre el primer
supuesto, a fin de encontrar el fundamento de la responsabilidad que se
deriva de esos casos. Con ese objetivo, analizaremos las principales
posiciones que se han elaborado sobre el tema.

3.1. Relaciones entre deportistas: ¿responsabilidad civil

contractual o extracontractual?

Una primera cuestión importante es determinar si entre los

participantes existe o no un vÍnculo contractual. La trascendencia de
ello se debe, básicamente, a dos razones. Por un lado, nos faculta a
precisar la naturaleza jurÍdica del deber violado y, por ende, permite
decidir si se trata de un caso de responsabilidad civil contractual o uno
de responsabilidad extracontractual. Por otro lado, ayuda a definir si,
además del deportista, se encuentra obligado a resarcir el club al que
pertenece dicho deportista y, eventualmente, la entidad o empresa
organizadora.

Recordemos en este punto que, a pesar de que un gran sector de la

doctrina pretende la unificación en materia de responsabilidad civil, es
claro, sobre la base de lo que hemos venido desarrollando, que ello
parece tarea imposible. En principio, los efectos que el ordenamiento
jurÍdico atribuye a cada tipo de responsabilidad son distintos. Además,
los diferentes contextos han dado lugar a que el fundamento de la
responsabilidad no sea único, sino que dependa del ámbito en el que se
esté desenvolviendo y de factores de atribución diversos.

Nuestro Código Civil distingue entre la responsabilidad civil

contractual y la extracontractual. Mientras la primera implica la

49
presencia de un contrato entre las partes, la segunda se remite a los
casos en que el daño no supone que los sujetos intervinientes
(causante-vÍctima) se encuentren ligados por algún vÍnculo
contractual.

AsÍ, una vez que se han presentado en un caso concreto de un daño

causado a una vÍctima, los requisitos tÍpicos de la figura de la
responsabilidad civil, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el daño
producido y la relación de causalidad, la existencia de la responsabilidad
viene determinada por sus factores de atribución.

En materia de responsabilidad civil contractual, el factor de atribución

es la culpa. En cambio, en el campo de la responsabilidad
extracontractual, nuestro ordenamiento jurÍdico señala como factores
de atribución a la culpa y al riesgo creado, asumiendo, de esta forma, el
sistema subjetivo y la teorÍa del riesgo.

Ahora bien, antes de ingresar a la búsqueda del fundamento de la

responsabilidad civil deportiva, retomemos nuestro análisis sobre la
relación que existe entre los contendores. Son tres las posiciones que
pueden adoptarse sobre este complejo tema:

a)Para algunos juristas la relación entre los deportistas es

contractual. Jorge JoaquÍn LlambÍas[1] respalda esta postura,
sosteniendo que el deportista culpable infringe el deber
preestablecido configurado por las reglas del juego, las que el
adversario habÍa aceptado convencionalmente.

El citado tratadista reconoce, de esa forma, que la responsabilidad que

se genera es contractual u ordinaria, puesto que, si bien admite que
entre los deportistas que compiten no existe necesariamente un
contrato, éstos se obligan a llevar a cabo su actividad sujetándose a las
reglas de juego del deporte del que se trate. De ese modo, la aceptación
de las reglas de juego imperantes serÍa el origen de la responsabilidad
civil contractual.

Según refiere Bosso, la conducta en contrario, con relación a esas reglas

de juego, es una infracción a ese deber concreto y determinado que
prescriben los reglamentos vigentes con relación a cierto deporte,
también aceptadas por el adversario. Esto emana de una “convención”

50
relativa a la aceptación de las reglas de juego; teniendo presente, que
entre “convención” y “contrato”, media la relación que existe entre el
género y la especie.[2]

Podemos criticar el razonamiento de LlambÍas, en tanto este autor basa

su posición en la idea de que la responsabilidad civil, en estos casos,
deriva únicamente del incumplimiento de reglamentos, cuando ello no
es siempre cierto. El comportamiento antirreglamentario no genera
necesariamente responsabilidad, toda vez que pueden presentarse
situaciones en las que, incluso respetando las disposiciones
establecidas vÍa reglamento, nos encontramos frente a supuestos de
responsabilidad civil.

b)Un importante sector de la doctrina señala, en cambio, que al ser

la relación entre los deportistas o contrincantes de carácter
extracontractual, la responsabilidad por el daño ocasionado debe
considerarse, de igual forma, extracontractual. En términos
generales, los que respaldan esta tesis afirman que no se puede
concebir que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido,
estén celebrando, con ello, un contrato.[3]

Bajo esta perspectiva, la conducta que causa el daño debe considerarse

como una violación al deber general de obrar con prudencia, por lo que,
ante la supuesta infracción, se originarÍa la responsabilidad extra-
contractual.[4]

Son varios los autores que se ubican dentro de este pensamiento.

Podemos señalar, entre otros, a Brebbia, Orgaz, Alterini, Ameal y López
Cabana.

El primero de los autores citados sostiene que se trata de

responsabilidad extracontractual, puesto que no cree que se pueda
denominar contrato, en el sentido técnico del término, al acuerdo que
se celebra entre los jugadores para participar en una competencia. Ello
porque, según afirma, ese acuerdo carece del contenido pecuniario que
todo contrato debe poseer.

Brebbia, además, considera que no importa si la práctica del deporte se

da a escala amateur o a escala profesional. AsÍ, manifiesta que esa
distinción sólo adquiere relevancia al referirse al tipo de vinculación

51
que une a los deportistas con las entidades que los agrupan, pero no
entre los mismos deportistas.[5]

Con un fundamento similar, Alterini y López Cabana establecen que la

responsabilidad derivada de este tipo de relación no puede ser
contractual. Los citados profesores piensan que el asentimiento para
participar en la competencia deportiva no implica la celebración de
ningún acto jurÍdico, “ni estar a derecho”, que genere deberes de
contenido patrimonial, imprescindibles para la existencia de un
contrato.[6]

Como recuerda Bosso, Orgaz opta expresamente por la naturaleza

extracontractual de la responsabilidad deportiva entre contrincantes en
el juego, en razón de que la convención y el contrato son actos o
negocios jurÍdicos. Nada parecerÍa más ajeno a todo jugador profesional
o aficionado, al practicar su deporte, que atribuirle un “fin inmediato”
de establecer con los jugadores adversarios “relaciones jurÍdicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Cada jugador se
propone —al menos inmediatamente— sólo jugar, desarrollar su fuerza,
su habilidad o su ingenio en una contienda con el adversario y triunfar,
si esto es posible. No hay en ello finalidad de iure.[7]

c)Otros asumen una posición a la que se puede calificar como

ecléctica o intermedia. Básicamente, se trata de distinguir el
deporte entre aficionados y profesionales, aplicando a los primeros
las normas propias de la responsabilidad extracontractual, y a los
segundos las reglas de la responsabilidad civil contractual.

Compartiendo esta doctrina, iniciada por Leonardo Colombo,

encontramos a importantes tratadistas como Guillermo Borda y Jorge
Mosset Iturraspe.

Si bien consideramos que el argumento original de esta postura no logra

englobar las distintas posibilidades, elaborando una distinción que por
su simpleza llega a ser insuficiente, coincidimos con los mencionados
juristas al sostener que es necesario un análisis de cada caso concreto y
sus circunstancias particulares, para poder precisar la naturaleza
jurÍdica del deber violado. Pensamos que es de esa forma como se podrá
determinar si la responsabilidad es contractual o extracontractual.

52
Sobre el tema, Borda[8] expresa que cuando la competencia deportiva
es entre aficionados, la responsabilidad que puede llegar a generarse
será siempre extracontractual, pues quienes intervienen no celebran un
contrato sino que se ponen de acuerdo para jugar un partido, lo que
carece de un fin jurÍdico. Si se trata de un deporte en el ámbito
profesional, será necesario distinguir:

• Si se trata de un match de box en el que ambos púgiles son

contratados y, por ende, la responsabilidad civil será contractual;
salvo que medie una conducta gravemente dolosa o culposa, en
cuyo caso la vÍctima podrá escoger entre una acción por
responsabilidad contractual o una extracontractual, emanada del
ilÍcito cometido.
• Si se trata de un contrato entre clubes, de los cuales los jugadores
son dependientes, la responsabilidad de los deportistas entre sÍ
es extracontractual, ya que entre ellos no han celebrado un
contrato.

Mosset Iturraspe,[9] por su parte, usa los mismos ejemplos para afirmar
que:

Cuando se enfrentan dos boxeadores suele ocurrir que sus respectivos

representantes han celebrado un contrato con el objeto de estipular las
condiciones del match, el número de rounds, la distribución de la bolsa,
etc., remitiéndose a lo reglamentario en las disposiciones vigentes o a
las sancionadas por tal o cual institución madre. En esta hipótesis, los
participantes en el evento deportivo son a la vez contratantes, partes de
un contrato deportivo. En un partido de fútbol, en cambio, no media
vÍnculo contractual alguno entre los jugadores de uno y otro equipo; los
jugadores se hallan ligados a su respectivo club y, a la vez, a la
asociación deportiva. Otro tanto ocurre con los participantes en una
competencia automovilÍstica, son terceros, sin nexo contractual unos
con otros, aunque ligados con la entidad organizadora y con su
propia scuderia.

d) Desde un punto de vista completamente distinto, Gastón

Fernández Cruz[10] se aparta de las posiciones anteriores,
afirmando que la discusión sobre la naturaleza contractual o
extracontractual de la responsabilidad deportiva, debe

53
 considerarse superada a la luz del régimen de unificación de la
responsabilidad civil.

Para el citado profesor, los alcances de la problemática de la

responsabilidad civil deportiva son demasiado amplios, asÍ como
complejas son las distintas relaciones jurÍdicas que surgen o pueden
surgir de un evento deportivo. Por ello, considera un error reducir ese
problema a un simple análisis respecto a si media o no un contrato en
la base de dichas relaciones.

De esa forma, al no reconocer la existencia de diferencias entre el

alcance de la responsabilidad civil, sea derivada de incumplimiento
contractual o proveniente de hechos ilÍcitos, no cree que pueda decirse
que la responsabilidad civil deportiva es de naturaleza contractual o
extracontractual. Afirma que la responsabilidad civil deportiva escapa a
la posibilidad de ser limitada en esos parámetros.

Nosotros no compartimos esta posición. Como hemos venido

sosteniendo, no estamos de acuerdo con que se implante un régimen de
unificación de la responsabilidad. Instaurarlo implicarÍa minimizar esa
complejidad que el propio profesor atribuye a las relaciones jurÍdicas
que emanan de las actividades deportivas y que hacen inconcebible
hablar de un solo régimen, en tanto cada uno posee sus propios matices
y plantea problemas y conflictos distintos, frente a los cuales el Derecho
debe dar una respuesta.

3.2. El fundamento de la responsabilidad civil deportiva

En concepto nuestro, entre las diferentes doctrinas respecto de la

naturaleza jurÍdica de las relaciones existentes entre los deportistas que
toman parte en un encuentro, y sobre la responsabilidad civil que de él
puede emanar, la más adecuada es la teorÍa ecléctica. Aceptado esto,
nos corresponde desarrollar lo concerniente a los factores atributivos
de responsabilidad en el ámbito de los accidentes deportivos.

No es de sorprender que sobre este tema tampoco haya acuerdo por

parte de la doctrina. Todo lo contrario; es posible reconocer, por lo
menos, dos posiciones diferentes sobre el fundamento de la
responsabilidad civil deportiva:

54
 a) Algunos autores consideran como factor de atribución de esta
responsabilidad al riesgo propio de las actividades deportivas a las
que catalogan de peligrosas. Pero, ¿la actividad deportiva es una
actividad peligrosa o generadora de riesgos?

Si tomamos como punto de partida lo señalado por Esser,[11] tenemos

que la responsabilidad por riesgo implica responder por el peligro
puesto por sÍ mismo. Ello significa que cierta actividad en su realización
presenta riesgos especÍficos que deben ser controlados. No obstante, la
actividad riesgosa supone siempre, cuando menos, un cierto grado de
peligro adicional al simple riesgo de vivir en común. Por consiguiente,
habrÍa que admitir que, para calificar a toda actividad deportiva como
actividad riesgosa, el ejercicio del deporte lleva en sÍ un peligro propio
de su naturaleza, que debe ser regulado por los participantes en el
evento deportivo y por los organizadores del mismo.

Nosotros no pensamos que sea correcto afirmar que todos los deportes
constituyen actividades riesgosas o altamente peligrosas. No podemos
generalizar y caer en el absurdo de sostener aquéllo. Cada actividad
deportiva presenta riesgos especÍficos. Hay deportes que podrÍan
catalogarse como peligrosos y otros como ultra riesgosos, dependiendo
de las caracterÍsticas particulares de cada uno.

AsÍ, pensamos que el riesgo es sólo un criterio que se debe tener en

cuenta al momento de analizar la responsabilidad civil deportiva; por
ende, no podemos considerarlo como el fundamento de ella. Aunque,
repetimos, es un aspecto que no se puede soslayar.

b) Otro sector de la doctrina toma a la culpa como el factor de

atribución de la responsabilidad civil deportiva. Esto importa
afirmar que en el tema de la responsabilidad deportiva no existe
una derogación de las reglas generales sobre apreciación de la
culpa, pese a que es preciso tener en claro que la culpa deportiva
tiene sus propios rasgos.

Según afirma Bosso,[12] “Parece claro que la imprudencia y la falta de

diligencia deberán valorarse en atención a la tipicidad especÍfica del
juego o deporte y no con relación a las normas de prudencia que rigen
para el buen padre de familia.— Por ello, en definitiva, la valoración de

55
la culpa debe sufrir necesariamente adecuaciones con respecto al
ejercicio del deporte que nos encontramos valorando”.

Concebida de esa manera, la valoración de la culpa debe apreciarse de

acuerdo al ejercicio de ciertas actividades deportivas. En consecuencia,
resulta primordial determinar si el jugador actuó o no de conformidad a
los reglamentos deportivos.

Estos reglamentos son los que regulan la expectativa de conducta y de

igualdad de situación de los deportistas que intervienen en la
competencia. Sin ellos serÍa imposible la práctica de cualquier deporte.
Como ya hemos indicado anteriormente, se pueden distinguir
claramente dos tipos de disposiciones reglamentarias:

• Las reglas destinadas a trazar la marcha del juego, a precisar el

modo en que debe realizarse y cuya violación no influye en
materia de responsabilidad.[13]
• Las disposiciones que tienden a imponer prudencia, a evitar
brusquedades excesivas. Su incumplimiento puede implicar la
imputación de responsabilidad del deportista a quien pueda
atribuirse culpa. Estas reglas buscan evitar daños que no se
relacionen con la práctica en cuestión. En pocas palabras, el
objetivo de esta clase de normas reglamentarias es imponer
conductas que tienen directa vinculación con los factores de
imputabilidad subjetiva, es decir, con la culpa.

No obstante, tampoco es factible reducir el fundamento de la

responsabilidad civil deportiva a la trasgresión de las reglas de juego.
Dicha trasgresión no puede constituirse en el único criterio para juzgar
o descartar la culpabilidad. Las caracterÍsticas y exigencias tÍpicas de
cada deporte suponen que los principios normales de prudencia y
diligencia tengan que variar.

De esta manera, la violación de las disposiciones reglamentarias no es

suficiente como para considerar al deportista infractor responsable
civilmente, si su conducta no se aleja de lo que es habitual y corriente
en la clase de competencia de que se trate. A lo sumo, se podrÍa
considerar infractor y hacerse merecedor de una sanción disciplinaria o
de carácter reglamentario. No olvidemos que los reglamentos no son
normas jurÍdicas en sentido estricto.

56
Tras el análisis precedente podemos concluir estas consideraciones,
sosteniendo que la culpa deportiva es el factor atributivo de la
responsabilidad civil deportiva. Ésta debe valorarse no sólo a la luz de
la violación a los reglamentos, sino también de otros criterios, como son
el riesgo, la autorización estatal, entre otros.

3.3. TeorÍas en materia de responsabilidad civil deportiva derivada

de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor

Visto lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia y trascendencia

que ha adquirido el deporte, y que ha originado que el Derecho no pueda
mantenerse al margen de su regulación, pasaremos a revisar las
diferentes teorÍas que se han elaborado sobre la responsabilidad civil
deportiva.

Estas teorÍas podemos clasificarlas en dos grandes grupos, que luego

desarrollaremos:

a) TeorÍas absolutorias o excusatorias

(a.1) TeorÍa del consentimiento dado por la vÍctima.

(a.2) TeorÍa del consentimiento dado por la vÍctima en deporte

autorizado por el Estado.

(a.3) TeorÍas de las causas supralegales de justificación.

b) TeorÍas condenatorias

Si bien la mayorÍa de autores y fallos jurisprudenciales se pronuncian a

favor de la irresponsabilidad civil en materia deportiva, en los últimos
años, como consecuencia del desarrollo del deporte, resulta posible
sostener la responsabilidad del agente causante del daño.

3.3.1. TeorÍas absolutorias

Las posiciones que se encuentran dentro de esta corriente se

pronuncian a favor de la irresponsabilidad del deportista que causó el
daño a su contendor. Las teorÍas excusatorias, como acabamos de
observar, aceptan una subclasificación, en tanto difieren en el

57
fundamento que debe tenerse en cuenta para exonerar de
responsabilidad al jugador.

3.3.1.1. TeorÍa de la aceptación de los riesgos

La primera teorÍa, y la más reconocida, es la del consentimiento dado

por la vÍctima al daño sufrido. Esta posición, también denominada de la
“aceptación de los riesgos”, sostiene que la vÍctima, al participar del
deporte en cuestión, presta su consentimiento a la posibilidad de recibir
lesiones y perjuicios patrimoniales.[14]

Según expresa Brebbia,[15] la eficacia jurÍdica que tiene el

consentimiento, de acuerdo a esta teorÍa, para eximir de
responsabilidad al deportista, se encuentra en que los bienes a los
cuales la tutela legal se refiere son bienes jurÍdicos en cuanto el interés
privado los considera y trata como valiosos, de modo que al otorgarse
permiso para su eventual destrucción, tales bienes se tornan inidóneos
como objeto de una posible violación jurÍdica. El consentimiento quita
asÍ al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo.

Son varias las crÍticas que podemos formular a esta doctrina. En

principio, es objetable que cuando los daños son padecidos en la
persona fÍsica y no en el patrimonio, resulta insuficiente e inadecuado
sostener que el consentimiento absuelve de la responsabilidad. Existen
principios éticos y jurÍdicos que hacen imposible tolerar que se aplique
esta tesis cuando los daños son de carácter personal y no patrimonial.

De esta forma, ninguna persona puede disponer de bienes personales

como la vida y la integridad, por lo que es absurdo que la lesión de los
mismos pierda el carácter de ilÍcito por el solo hecho de que el
damnificado otorgó su consentimiento. Los bienes personales son de
interés público, protegidos, por tanto, por el ordenamiento jurÍdico, el
mismo que no admite su renuncia y deposición.

Además del argumento anterior, que deja en evidencia que esta teorÍa
sólo es útil cuando el daño sufrido es de naturaleza patrimonial, AÍda
Kemelmajer[16] cuestiona la tesis del consentimiento de la vÍctima, a
través del siguiente razonamiento:

58
(…) Se ha visto que se deben distinguir dos tipos de deportes: los que se
practican sin violencia sobre las personas o que dan lugar a una
violencia eventual u ocasional, y los que llevan violencia inmediata. Los
reglamentos de uno y otro son diferentes; mientras los primeros están
hechos para evitar todo daño, los segundos, justamente, prevén cierto
tipo de daños, que admiten; otros daños, en cambio, están más allá de
cualquier reglamentación.

Por eso acepto como regla la crÍtica que los Mazeaud formulan a la
teorÍa de asunción de los riesgos, a la que califican de falsa e inútil.
Falsa, porque nadie acepta cualquier efecto que provenga de una causa;
decir que ‘el luchador o el boxeador consiente en perder la vida, ya que
el que quiere la causa quiere los efectos, es como decir que la mujer que
yace con un hombre consiente en morir en un parto’. Inútil, porque lo
que excusa no es la aceptación de los riesgos sino la culpa de la vÍctima
en esa asunción; por ejemplo, si un boxeador sufre durante el combate
una crisis cardiaca, cuando ha sido advertido por el médico de su
problema(…).

En pocas palabras, a pesar de que exista el consentimiento de la vÍctima,

de darse los requisitos esenciales para que se configure la
responsabilidad civil, el causante del daño tendrá la obligación de
indemnizarla.

3.3.1.2. TeorÍa de la autorización del Estado

Por otra parte, algunos tratadistas, como el insigne Sebastián Soler,

aceptan que el consentimiento, por sÍ sólo, no puede convertir en lÍcito
el comportamiento del agente; no obstante, consideran que puede
servir de justificación si concurre un segundo elemento: la autorización
del Estado acordada para la práctica del deporte en cuestión.

Esta tesis tiene como fundamento la idea de que no es concebible que si

el Estado autoriza que se realice, por ejemplo, una pelea de box,
paralelamente reprima como delito o sancione como hecho ilÍcito,
posibles y eventuales daños que habitualmente el ejercicio de esa
actividad provoca.

Otro profesor que se ubica dentro de esta corriente de pensamiento es

Orgaz,[17] quien sustenta la teorÍa de la causa de justificación o

59
presunción de licitud. Este autor sostiene que si el Estado autoriza y
legitima una actividad que entraña de por sÍ riesgos a sufrir daños, es
obvio que con ello está aceptando y legalizando aquellas consecuencias
ordinarias y dañosas. AsÍ, rechaza que pueda existir responsabilidad,
pues, según afirma, no hay ilicitud.

Bosso[18] rebate ese argumento, sosteniendo que la autorización

estatal sólo puede dirigirse a la práctica de un deporte determinado, y
sin que esto signifique incurrir en excesos que puedan ocasionar
lesiones de manera indiscriminada. Afirma que la aceptación de un
razonamiento como el de Soler, atenta contra la cláusula constitucional
de mayor jerarquÍa: “promover el bienestar general”, toda vez que
atenta contra la salud y la vida, que son bienes jurÍdicos que el Estado
protege por considerarlos de primer orden.

En igual sentido, Jorge JoaquÍn LlambÍas[19] afirma que la autorización

administrativa para practicar una actividad bajo las condiciones que
ésta determine, no es una causa de justificación que pueda liberar al
agente. Sostiene que tales autorizaciones se conceden teniendo en
cuenta el bien común, pero que de ningún modo dispensan al
beneficiario de su deber de obrar con diligencia y de no causar daño a
terceros.

3.3.1.3. TeorÍa de las causas superlegales de justificación

Con el objetivo de establecer la no punibilidad de las lesiones y muertes

producidas por la práctica del deporte y el tratamiento médico, la
doctrina alemana de Derecho Penal ha elaborado las denominadas
causas supralegales de justificación. Pese a que se pueden señalar
diversas causas, cada cual con una racionalidad propia, es posible
encontrar un punto de partida común.

De este modo, podemos decir que estas teorÍas se basan en la idea de

que las normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las cuales
una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. El
orden jurÍdico nace en una cultura determinada y consiste en el
reconocimiento de los intereses sociales predominantes. Por tanto, la
separación de lo lÍcito y lo ilÍcito se realiza por el reconocimiento de las
normas de cultura. La comprobación de un interés justificado, es el que
determina la licitud de las acciones tÍpicas, en la medida en que el

60
interés es reconocido por una norma de cultura, siempre que esta norma
de cultura sea reconocida, a su vez, por el Estado[20].

El argumento esbozado ha sido aplicado en más de una teorÍa.

Una primera es la doctrina del fin reconocido por el Estado, sustentada

por Franz von Liszt. Esta tesis señala que del conjunto de disposiciones
jurÍdicas puede resultar que la persecución de un determinado fin sea
vista como justificada. De esta manera, afirma que si el acto es el medio
adecuado para alcanzar ese fin reconocido como justificado por el
legislador, entonces el acto es legÍtimo, a pesar de revestir en apariencia
los caracteres de un acto punible[21].

La segunda teorÍa se basa en la esfera de libertad dejada por el Estado.

Esta posición supone que el Estado otorga a los individuos un margen
amplio sobre el cual desenvolver su autonomÍa. De ese modo, si una
acción que se ajusta a un ilÍcito cae en la esfera de aquella libertad que
se ha otorgado, se justifica la conducta dañosa. Bajo esta teorÍa, el valor
que posee el consentimiento de la vÍctima fundamenta la absolución del
causante.

Y una tercera teorÍa es la del fin salutÍfero y de belleza corporal. Luis

Jiménez de Asúa[22] afirma que se deben considerar lÍcitos los daños
producidos durante la práctica de un deporte. Para ello, sostiene que
debe elegirse entre el fin general salutÍfero y de belleza corporal que
persigue el deporte y los bienes personales afectados por dicha
actividad. Según el famoso profesor español, el Estado, al realizar
aquella valoración, se decide por los primeros.

La crÍtica que puede formularse a todas las teorÍas supralegales de

justificación parte de que la validez jurÍdica de las normas no implica,
necesariamente, que las mismas coincidan con los otros criterios
reguladores de la vida social. No se niega esa posibilidad, y en muchos
sentidos se aspira a conseguir que el ordenamiento jurÍdico internalice
normas de cultura y de justicia, pero ello no supone que sea una
exigencia de validez del mismo.

De igual modo, podemos cuestionar que las causas supralegales

únicamente ofrecen dos alternativas. El Derecho supralegal coincide
con el legal y, por ende, la teorÍa es superflua. La otra posibilidad es que

61
simplemente no coincida, lo que supondrÍa la negación del Derecho,
salvo que se identifique al mismo con la justicia, pero eso nos llevarÍa a
una suerte de iusnaturalismo invertido.

3.3.2. TeorÍas condenatorias

A diferencia de las teorÍas absolutorias, las condenatorias admiten que

las violencias deportivas deben considerarse como hechos ilÍcitos y, por
ende, determinan la posibilidad de imputar responsabilidad civil y penal
al agente o causante del daño. De ese modo, las teorÍas condenatorias
establecen que los accidentes deportivos no merecen un tratamiento
especial o diferenciado.

Brebbia[23], al referirse a esta tesis, manifiesta que ella, para fundar su

posición, no necesita entrar a indagar en el campo de los principios
generales del Derecho, puesto que le es suficiente invocar normas
positivas que regulan la responsabilidad aquiliana. A ello agrega,
citando a Petrocelli, que las normas que pueden favorecer el incremento
de los deportes, no tienen eficacia para excluir el delito y su obligación
de resarcimiento.

Bajo esta concepción, es necesario que tengamos en cuenta las

observaciones que hemos venido realizando a lo largo de este análisis,
respecto de la diferencia entre la culpa común y la culpa deportiva.
Asimismo, entendiendo como accidente deportivo a todo aquél que se
deriva de la práctica del deporte como efecto normal o corriente de la
misma, debemos descartar que los daños causados dolosamente
durante la competencia, entren en esa definición.

Ello nos lleva a sostener que si el daño ha sido provocado dolosamente

y no como consecuencia racional y ordinaria de la actividad deportiva,
se trata de un hecho ilÍcito común. En consecuencia, el criterio de culpa
que deberá aplicarse a la hora de realizar una valoración, será el común
u ordinario.

Ahora bien, un sector de la doctrina ha sostenido que en los casos en

que el agente actuó aplicando las disposiciones reglamentarias, no se le
podrá imputar responsabilidad civil. Por el contrario, si el daño que
causa es efecto de una conducta antirreglamentaria, se le considerará
responsable. Además, también se podrá atribuir responsabilidad si la

62
conducta del deportista ha estado viciada de imprudencia. Esto, debido
a que “en el marco reglamentario de un deporte, tanto los partÍcipes
como los organizadores, no se encuentran dispensados de las
obligaciones de prudencia, diligencia y cuidados que se imponen a todo
hombre como corolario del deber general de no dañar a los demás
(…)”[24].

Una reflexión crÍtica más profunda nos lleva a afirmar que los
elementos que deben tomarse en cuenta al analizar un supuesto de
responsabilidad civil deportiva, no pueden limitarse a los esbozados. El
hecho de que el sujeto haya actuado o no, según el reglamento del
deporte en cuestión, es un factor que nos va a ayudar a realizar la
valoración, pero sólo si lo acompañamos de otros criterios. Recordemos
que el deporte es una superación de la actividad corriente de la persona,
e implica un riesgo especial al que se someten los competidores, que
incluso alcanza a los terceros espectadores.[25]

La autorización administrativa dada por el Estado es un aspecto

importante que no podemos obviar, pues implica que el riesgo que
entraña la práctica del deporte es lÍcito[26]. Si el accidente se hubiera
producido como consecuencia de la práctica de un “deporte” no
reconocido por el Estado, no podrÍa considerarse como un accidente
deportivo y los criterios que se tendrÍan que tener en cuenta serÍan
distintos.

Otro factor que debemos tener presente, es la existencia del

consentimiento de los participantes para intervenir en la competencia
deportiva. No obstante, al igual que la autorización estatal, por sÍ solo
carece de eficacia para determinar si un sujeto es responsable
civilmente.

Asimismo, como hemos afirmado en varias ocasiones, la trasgresión de

las reglas de juego no puede constituirse en el único criterio para juzgar
o descartar la culpabilidad del agente.

Como expresa Bosso,[27]

Si la acción cometida no excede los lÍmites de lo normal y corriente en

el deporte, el infractor no debe responder jurÍdicamente por las

63
consecuencias de su acción, pues en este caso no ha obrado
culposamente, pese a la violación reglamentaria cometida.

En cambio, si la jugada excedió el nivel habitual de conducta en dicho

deporte, haya sido o no violación reglamentaria, el infractor deberá ser
sancionado penalmente y condenado al pago de los daños y perjuicios
sufridos por la vÍctima.

El riesgo implÍcito en la práctica deportiva de la que se trate, es otro

elemento que no puede pasarse por alto. La valoración de una conducta
ilÍcita no será la misma si se analiza en la práctica de un deporte como
el rugby, que si se analiza en el marco de una actividad deportiva como
el tenis, sólo por citar ejemplos representativos.

Lo antes mencionado nos lleva a sostener que son diversos los factores
involucrados en este complejo tema. Un examen adecuado de la culpa
deportiva, que nos permita determinar si se debe imputar
responsabilidad en un caso concreto, debe tener en cuenta todos esos
criterios. Las circunstancias que sirvan de contexto al accidente
deportivo, tampoco pueden obviarse, pues es a partir de ellas que se
podrá observar si se llegó a configurar el factor atributivo de la culpa.

[1]LlambÍas, Jorge JoaquÍn, Tratado de Derecho Civil: Obligaciones,

Cuarta edición, Actualizada por Patricio Raffo Benegas. Buenos Aires:
Editorial Abeledo-Perrot, 1983, tomo III, p. 545.

[2]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 72

[3]Kemelmajer de Carlucci, AÍda, Op. cit., p. 175

[4]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 73

[5]Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 36

[6]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 74

[7]Ibidem, p. 75

[8]Citado por Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños,

Buenos Aires: Editorial Ediar, 1982, tomo ii-b, p. 103

[9]Ibidem.

64
 [10]Fernández Cruz, Gastón, Op. cit., p. 70

[11] Ibidem, p. 69

[12]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 77

[13]Como ejemplo de este tipo de disposiciones podemos mencionar

aquella según la cual, en un juego de tenis la pelota no debe rebotar más
de una vez.

[14]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 48

[15]Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 20

[16]Kemelmajer de Carlucci, AÍda, Op. cit., pp. 179 y 180

[17]Citado por Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 55

[18] Ibidem, p. 49

[19] LlambÍas, Jorge JoaquÍn, Op. cit., Tomo iii, p. 563

[20]Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 24

[21]Citado por Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 50

[22]Citado por Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 25

[23] IbÍdem, p. 27

[24]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 52

[25]Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 28

[26]Por supuesto, como hemos tenido ocasión de expresarlo, eso no nos

puede llevar a afirmar que tal autorización supone una causa de
justificación de la conducta del agente.

[27]Bosso, Carlos Mario, Op. cit., p. 54

Felipe Osterling ParodiAlgunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de

actividades deportivas en general

65
 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 30 - 44

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4. A modo de conclusión
Sobre la base de todo lo expuesto, podemos afirmar que los accidentes
deportivos pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad civil.
No obstante, por las peculiaridades propias de la práctica deportiva, es
necesario, si bien sobre la base de las normas comunes de
responsabilidad civil, elaborar un análisis que, a su vez, responda a las
especiales caracterÍsticas y exigencias que implica el deporte.

La culpa se constituye como el factor atributivo de la responsabilidad

civil derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su
contendor. Como las circunstancias de tiempo, de personas y de lugar
que se configuran en una actividad deportiva difieren de las que
integran situaciones comunes, la culpa deportiva posee rasgos
particulares.

Como afirma Brebbia[1], “(…) la falta de diligencia caracterÍstica de la

culpa debe ser apreciada tomando como patrón el nivel habitual de
conducta exigida en el deporte de que se trate, nivel éste que, en
principio, está dado por los reglamentos aun cuando éstos no agoten
dicho patrón”.

De esta forma, no es un único criterio el que determina la

responsabilidad civil en el deporte, sino que ésta es el resultado de un
análisis en el que se deben examinar elementos concurrentes que
permitan identificar la presencia de la culpa deportiva, factor atributivo
de esta responsabilidad.

Como comentario final, estimamos adecuado recordar que al ser la

culpa el factor de atribución, si bien con sus caracterÍsticas singulares,
las normas que deben adoptarse al momento de resolver, son las
contenidas en el Código Civil peruano de 1984. La valoración de la culpa
precisa hacerse bajo la perspectiva de los criterios esbozados; pero una
vez determinada, deberán aplicarse los preceptos que el Derecho Civil
establece para regular la responsabilidad civil.

66
AsÍ podemos mencionar, a modo de ejemplo, que una vez probada la
culpa del jugador agresor y, por consiguiente, su obligación de
indemnizar, si aquél es dependiente de la institución para la cual
practica el deporte, la entidad serÍa responsable de manera solidaria.
Por lo tanto, puede hablarse, sobre la base de lo dispuesto en el artÍculo
1981 de nuestro Código Civil, de responsabilidad refleja de la
institución a la cual representa el deportista lesionante.

Entonces será necesario, para que se configure la responsabilidad

extracontractual indirecta de la entidad deportiva, la concurrencia de
los siguientes elementos:

• Que exista un hecho ilÍcito imputable al dependiente, en este caso

el deportista.
• Que medie una relación de dependencia entre el deportista y la
entidad, lo cual hay que determinar caso por caso, de acuerdo con
las circunstancias y especiales caracterÍsticas del deporte y el
contrato deportivo que pueda existir.
• Que se cause daño a un tercero, que en el supuesto que
analizáramos viene a ser el deportista contendor.
• Que el daño se produzca en ejercicio o con ocasión de las
funciones propias del deportista encomendadas por su
institución.

Pensamos, para culminar, que queda claro que no son disposiciones

normativas especÍficas las que rigen la responsabilidad civil en materia
deportiva, de tal forma que las causas de justificación de la misma son
las establecidas por el Derecho Civil. Lo que vuelve especÍfica a la
responsabilidad civil deportiva es la manera particular en que debe ser
entendida la culpa.

[1]Brebbia, Roberto H, Op. cit., p. 33

Concurso de acreedores de clubes

deportivos A propósito de la legalidad
de la Ley N.° 30064 o Ley

67
complementaria para la
reestructuración económica del fútbol
peruano.
Esteban Carbonell O’Brien
Ver más

Resumen
Ante la expedición de la Ley N.° 30064, en donde se aprecia un postor
ganador pese a que la venta a valor nominal de los créditos tributarios,
surge la interrogante de si es el Estado el principal acreedor de los
clubes deportivos futbolÍsticos involucrados en el concurso; de esa
manera, el autor desarrolla como ejes de su cuestionamiento: el marco
normativo de la referida ley, el análisis de legalidad y el tratamiento
financiero del mismo; para extraer ocho conclusiones vinculadas a la
crisis de los clubes deportivos, las cuales no fueron percibidas por los
legisladores autores de la referida ley.

Esteban Carbonell O’BrienConcurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la

legalidad de la Ley N.° 30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica

del fútbol peruano.

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 46 - 59

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1. Antecedente previos a la Ley N.° 30064

El 5 de marzo del 2012, el Supremo Gobierno del Perú emite el Decreto
de Urgencia No. 010-2012, en adelante el D.U. -según sus firmantes- es
en respuesta a una crisis no sólo institucional, sino económica-
financiera de los clubes de futbol y en general, de toda actividad
deportivo futbolÍstica, al menos orientada o con nombre propio –desde
nuestro punto de vista crÍtico a clubes emblemáticos- dejando de lado
asuntos de mayor importancia o relevancia en materia económica.
Resulta relevante señalar por citar un ejemplo, que al 31 de diciembre
del 2011, los municipios le adeudan a la SUNAT más de S/. 1,850
millones vs los S/. 300 millones que en conjunto adeudan justamente

68
los cinco (5) clubes de futbol que mayor deuda fiscal mantienen con
dicha ente recaudador. A dicha fecha, el 97.1% de dicha deuda se
encuentra en estado de cobranza coactiva, lo cual ha sumido a las 1,618
municipalidades deudoras en una situación financiera alarmante y en
algunos casos insalvables. Cabe precisar, que entre los municipios más
deudores están la Municipalidad Provincial de Chiclayo (S/. 204.5
millones) Callao (S/. 161 millones) y Arequipa (S/. 38 millones).

De igual forma, las Mediana y Pequeñas Empresa, en adelante MYPES,

afrontan iguales o peores circunstancias financieras, no gozando del
apoyo gubernamental para la solución de sus problemas económicos o
algo latente en nuestros dÍas, tales como la competencia desleal que
enfrentan las compañÍas textiles frente a la avalancha de ropa china a
precios Ínfimos o el ejercicio de la minerÍa ilegal que genera daños
irremediables contra el medio ambiente y el ecosistema. Nos
preguntamos entonces por qué el Supremo Gobierno orientó en primer
lugar, el salvataje de una actividad, quizás sólo de relevancia popular
frente a otras de mayor importancia en materia económica?

En ese sentido, las pautas especiales que contiene el D.U. y luego en

extenso recoge la Ley N.° 29862 publicada en el diario oficial “El
Peruano”, con fecha 06 de mayo del 2012 son las siguientes:

1. Exclusividad: Sólo para clubes de futbol;

2. Competencia: Comisión y Sala Ad-hoc;
3. Administración Temporal: No participa el deudor de manera
directa, ni indirecta y es nombrada de manera inmediata por el
INDECOPI conjuntamente con el inicio del concurso (Véase
Directiva No. 01-2012 publicada el 21.03.2012, la cual obvia como
requisito mÍnimo, el registro de sanciones de los posibles
administradores);
4. Representación: El administrador sustituye las facultades legales
y estatutarias de los representantes legales del deudor;
5. Destino del deudor: Reestructuración, eliminando la liquidación;
6. Objeto de la Junta de Acreedores: Ratificación de la
administración: por parte de los acreedores y aprobación o no del
Plan de Reestructuración, lo cual determina su conclusión;
7. Vigencia: Por sesenta (60) dÍas a partir del dÍa siguiente de su
publicación y hasta culminar el procedimiento;

69
 8. Aplicación preferente: Suspenso de la Ley N.° 27809 o ley
concursal para el caso sub-materia.

Sin embargo, a nuestro juicio este esquema contenido en el D.U. no

soluciona el problema principal: la gestión ineficiente de los directivos
de los clubes deportivos. Nos preguntamos: Era la vÍa correcta

Frente a ello, debemos precisar a modo de justificación del Supremo

Gobierno que la Constitución de 1979 abrió la práctica y el debate en
torno a los llamados “Decretos de Urgencia” posteriormente, la
Constitución de 1993 (vigente a la fecha) los consagró normativamente
y debido a la importancia de la figura presidencial, los convirtió en un
cómodo instrumento de dirección polÍtica y de gestión de la crisis
económica[1].

Cabe resaltar que los distintos gobiernos de turno en el Perú utilizaron

muchas veces con abuso, de éstas medidas extraordinarias en mayor o
menor medida dependiendo de su fin, dado que se implementó las
denominadas “medidas extraordinarias” respecto de los “decretos de
urgencia”, generándose una desviación entre el derecho constitucional
y la realidad constitucional.

En consecuencia, resulta necesario identificar cuál es la posición

constitucional de la jurisdicción constitucional respecto a los decretos
de urgencia en tanto instrumento normativo del régimen presidencial.
Es relevante recordar que el desaparecido Tribunal de GarantÍas
Constitucionales se abstuvo de pronunciarse sobre el particular, siendo
el actual Tribunal Constitucional quien ha realizado tarea incidental en
varias oportunidades.

A manera de colofón, el Poder Legislativo del Perú no ubicó mejor

solución a la severa crÍtica contenida en un artÍculo anterior del autor
(Crisis y Futbol: Juegan en el mismo campo) que “reciclar” el citado y
tan mentado D.U. y limitarse a consignarle un número: Ley N.° 29862
cuyo texto Íntegramente es similar en toda su extensión. A la fecha, se
encuentran sometidos “gracias” a la intervención o injerencia directa
del Estado (concurso necesario) los clubes de primera división de futbol
siguientes: Universitario de Deportes, Alianza Lima, Melgar FBC,
Cienciano del Cuzco y Sport Boys (hoy juega en Segunda División, luego

70
de la aplicación de dicha normativa, lo cual comprueba en la praxis, que
no es una solución a la crisis financiera del futbol).

[1]Léase para ello, los trabajos de los profesores BERNALES E. y

EGUIGUREN F. “El funcionamiento del sistema polÍtico de la
Constitución de 1979” y “Legislación delegada y los decretos de urgencia
en la Constitución de 1993”, respectivamente. Lima, ICS Editores, 1996,
pag. 149.

Esteban Carbonell O’BrienConcurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la

legalidad de la Ley N.° 30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica

del fútbol peruano.

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 46 - 59

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2. Análisis de la legalidad del Decreto de Urgencia y Leyes N.° s

29862 y 30064
La Constitución de 1993 ha establecido en su art. 118 numeral 19 que
corresponde al Presidente de la República “dictar medidas
extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando asÍ lo requiere el interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede
modificar o derogar los referidos decretos de urgencia” y en el art. 74
que “los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria”.

Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos

jurÍdicos al ser indeterminados en la norma suprema, como son el
carácter extraordinario, el interés nacional, la materia económica o
financiera[1]. Con lo cual se puede traspasar fácilmente el principio de
división de poderes, por cuanto su interpretación queda a merced de la
discreción del Presidente de la República.

De otra parte, el constituyente ha dispuesto expresamente en el art. 200

inciso 4 de la Constitución que contra las normas con rango de ley –tal
como el D.U- cabe interponer una acción de inconstitucionalidad por
violar la Constitución por el fondo o por la forma, asunto que luego de

71
leÍdo este trabajo, intuyo se plasmará en una acción por parte del
Congreso o institución con iniciativa legislativa. Asimismo, el art. 135
señala que cuando el Congreso sea disuelto por el Presidente por haber
negado confianza a dos Consejos de Ministros, en ese interregno, el
Poder Ejecutivo legislará mediante decretos de urgencia hasta por
cuatro meses.

Estas normas por un lado otorgan rango de ley a los decretos de urgencia
y por otro lado, les otorgan también fuerza de ley[2]. Con lo cual gozan
de los atributos fundamentales de una ley, aunque estén reducidos a la
materia económica y financiera. Pero, dado el carácter abierto de la
norma los decretos de urgencia de los regÍmenes presidenciales,
llegando a ser utilizados de manera abusiva. Los decretos de urgencia
constituyen también un instrumento de gobierno democrático, tal
como en España e Italia, donde se regula la figura de los decretos de
urgencia o decreto-ley, como asÍ lo denominan a este instituto[3].

Lo definitivo es determinar si las circunstancias fácticas justificaban el

contenido del D.U sub-materia y en consecuencia a nuestro juicio se
debe interpretar sistemáticamente con el inciso c) del art. 91 del
Reglamento del Congreso. De dicha interpretación el Tribunal
Constitucional desprendió en sus repetidos fallos, que el decreto de
urgencia deberÍa responder a los siguientes criterios:

1. Excepcionalidad;
2. Necesidad pública;
3. Transitoriedad;
4. Generalidad, y
5. Conexidad

En tal sentido, las medidas extraordinarias y los beneficios que su

aplicación produzcan deben surgir del supuesto de hecho que da lugar
al contenido normativo del decreto de urgencia y no de vacÍos
legislativos o administrativos encubiertos que con el tiempo producen
embalses normativos de emergencia; pues ello serÍa incongruente con
la supuesta situación constitucional y urgente.

A nuestro modo de ver las cosas –no vale la pena cambiar el sentido de
las mismas de manera antinatural- el D.U. bajo comentario no respetaba
o dista de los criterios que ostenten las caracterÍsticas de

72
excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia. Ello supone la
irracionalidad de afirmar que el caso sub-materia constituÍa un
eventual peligro de esperar la aplicación del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la
situación[4]

En consecuencia, el D.U. –ya derogado- respecto a su forma vuelve

imprudente e inaceptable la intervención del Estado en la medida que
trasgrede el normal desarrollo de sus fueros, sumada a la técnica
legislativa, siendo –de ser el caso- necesario atacar el fondo del
problema con medidas reglamentarias, que apunten un cambio
legislativo por cauces de un correcto orden constitucional, entiéndase
enmiendas a la ley concursal para dar paso al concurso voluntario de
personas jurÍdicas no societarias, como el caso de los clubes de futbol.

En ese orden de ideas, persistimos en considerar y en función de lo

expresado, recomendar a las autoridades competentes del Supremo
Gobierno en su oportunidad, declaren la inconstitucionalidad de las
Leyes N.° s 29862 y 30064, siendo ésta última publicada en el diario
Oficial “El Peruano” con fecha 10 de agosto del 2013. Ambas normas no
cubren los mÍnimos elementos de legalidad por los temas relevantes
siguientes:

• La Sociedad Anónima receptora –en adelante la SA- se debe

encargar y su único propósito exclusivo de constitución, es para
efectos de viabilizar el proceso de reorganización especial, y es
quien recibirÍa el bloque patrimonial del club (activos y pasivos)
lo cual colisiona con el mandato expreso de la Ley General de
Sociedades (constitución de sociedades) pues se constituye con la
totalidad del patrimonio del concursado –club deportivo- quien es
el único aportante y por ende, no goza de pluralidad de socios. A
ello se agrega, que no se requiere que se cuente con la presencia
de éstos, siendo ambos –deudor concursado y sociedad
receptora- representados por el administrador, vale decir la
sociedad receptora no efectúa aporte alguno y se vale del
patrimonio del club para su constitución (ArtÍculos 11 y 14 de la
Ley N.° 30064);
• La intervención directa del Estado en la administración de los
clubes de futbol a través de la Sociedad receptora, quien no cuenta

73
 con capital social mÍnimo para constituir la SA. Por ende, la
decisión libre y espontánea del resto de acreedores de poder optar
por una mejor opción, se ve restringida y constituye per se un
abierto veto en materia societaria, pues se obliga –con excepción
del crédito de origen laboral- a todos los acreedores a participar
como socios de la SA, capitalizando sus créditos, incluso sin
indicación expresa del tipo o clase de acción a emitir (se rompen
los órdenes de prelación reconocidos por ley concursal);
• La intervención de PROINVERSION es censurada pues dicha
institución ha sido denunciada por corrupción anteriormente en
el proceso de una planta desalinizadora por los alcaldes de la
Mancomunidad de Lima Sur quienes aseguran que se buscó
favorecer a empresa privada con licitación de construcción. Que
dicha denuncia de los alcaldes señaló en su oportunidad, que
dicha institución elaboró las bases para seleccionar a una empresa
que recibió el encargo de construir la planta desalinizadora,
contraviniendo la ley que regula las iniciativas privadas[5].
• Asimismo, PROINVERSION gastó S/ 1.5 millones en pago de altos
sueldos a funcionarios, por ello se formó una comisión en el
Congreso para que investigue el uso y manejo de los recursos
asignados a ProInversión, asÍ como de sus acciones ejecutadas y
dejadas de hacer en relación a la venta de las acciones de las
empresas azucareras en el perÍodo 2002-2004. Que, dicho pedido
fue oficializado mediante una Moción de Orden del DÍa que
sostiene que ProInversión a pesar de los ingentes recursos
invertidos, no ha logrado la venta de las acciones de ninguna de
las compañÍas agrarias en las que el Estado tiene participación. A
la fecha, por concepto de capitalización de deudas tributarias, el
Estado es titular de las acciones de las siguientes empresas
agroindustriales: Casa Grande (31%), Tumán (24%), Pomalca
(16%), Salamanca (14%), CayaltÍ (12%), Cartavio (11%),
Andahuasi (11%) y Chiquitoy (13%). En consecuencia, el Supremo
Gobierno ha mostrado incapacidad para continuar el proceso de
venta, pese a su intento de sanearlas y hacerlas atractivas a
potenciales inversionistas y de impulsar la Ley de la Actividad
Empresarial de la Industria Azucarera, estableciendo una nueva
capitalización de adeudos tributarios y venta de las acciones para
pagar adeudos laborales[6].

74
• Los créditos de la SUNAT cuentan con un “super privilegio” al ser
aquellas que tendrán la primera oportunidad de capitalizar,
siendo que el resto de créditos (no importando su naturaleza)
tengan que esperar la subasta de este crédito y por tanto, el
resultado final de dicho proceso (ArtÍculos 19 y 20 de la Ley N.°
30064);
• Un trato discriminatorio para los titulares de créditos de origen
laboral, pues únicamente pueden capitalizar aquellos que hayan
adquirido bajo cualquier modalidad dicho crédito (cesión,
compra-venta, etc.) mientras que el trabajador sólo podrá exigir
el pago de su crédito y no podrá participar como socio de la SA;
• El administrador cierra el club hasta que se termine con cancelar
la totalidad de créditos, inhabilitando de esta manera las otras
disciplinas deportivas del club concursado y cuyos socios quieran
desarrollar, vale decir, se les excluye abiertamente. De ser asÍ, las
acciones capitalizadas en la nueva SA tendrÍan una connotación
especial, ya que tendrán que desaparecer cuando se les pague con
los flujos dinerarios que cancele el arrendatario de los activos del
club concursado;
• Se favorece abiertamente al administrador temporal –nombrado
por el Gobierno a través del INDECOPI- respecto al pago de sus
honorarios, otorgándole el rango de acreedor post concursal, pues
obliga a incorporarlo en el cronograma de pagos del Plan de
Reestructuración, incluso poder reformularlo en caso se suscriba
el contrato de concesión deportiva (ArtÍculo 17 inciso e y Quinta
Disposición Complementaria de la Ley);
• Es un sistema antinatural al concurso, tener que someter al
concursado a etapas previas –plan de reestructuración y de
reorganización especial y sus procedimientos respectivos a través
de subastas públicas elaboradas por PROINVERSION, o sea otro
ente del Estado y su injerencia ya descrita en párrafo anterior- que
luego de su fracaso –y todo apunta a ello por la labor de dicha
entidad- someter a éste, a las reglas del procedimiento concursal
ordinario, lo cual vuelve larga la agonÍa de los clubes o su salida
de la crisis, máxime si se otorgan 60 dÍas hábiles más para
aprobarse el reglamento de la Ley N.° 30064 (ArtÍculos 5.3, 25, 27
y Cuarta Disposición Complementaria de la Ley);

75
 • No se exige al Concesionario deportivo la constitución de una
carta fianza ante el incumplimiento de sus obligaciones, ni se
limitan sus derechos en el extremo de poder ceder, el uso y
disfrute de determinados derechos a terceras personas. ¿Quién
debe imponer sanciones a éste o incluso a la SA, si no están
tipificadas sus faltas? ¿Quién repara el daño que pueda ocasionar
un mal manejo al interior de la gestión de la SA y la
concesionaria? (ArtÍculos 23.2, 36 y 37 de la Ley)

[1]Léase, GARCIA DE ENTERRIA, E. “Democracia, jueces y control de la

administración”, Madrid, Editorial Civitas, 1996, pág. 219

[2]Léase, RUBIO LLORENTE, F, “Rango de ley, fuerza de ley”. Madrid,

RAP No. 100-102, pág. 417

[3]Léase, SANTOLAYA MACHETTI, P, “El régimen constitucional de los

decretos leyes”, Madrid, Editorial Tecnos, 1988, pág. 270.

[4] Véase anteriores criterios del Tribunal Constitucional desarrollados

en los Exps. 0001-2003-I/TC, 0003-2003-AI/TC, 017-2004-AI/TC y
028-2010-PC/TC.

[5]Ver fuente: Diario La Primera, 11 de junio del 2011

[6]Ver fuente: < http://goo.gl/YNuP6h >

Esteban Carbonell O’BrienConcurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la

legalidad de la Ley N.° 30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica

del fútbol peruano.

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 46 - 59

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3. Tratamiento Financiero a una crisis deportiva: acaso una crítica

constructiva
El estudio de una crisis financiera supone tener una definición de la
misma, tanto conceptual como operativa. Sin embargo, no existe una
definición de aceptación universal y por ello la identificación de las

76
mismas es una tarea que depende de la acepción utilizada. En primer
lugar, la expresión “crisis financiera” es usada de una manera genérica
para referirse a diversos eventos, como moratorias de deuda soberana,
crisis bancarias, colapso de la burbuja en el precio de algún activo, etc.

Desde esa óptica, una crisis financiera puede entenderse como una
interrupción en el funcionamiento normal de los mercados financieros.
El rasgo distintivo es el vuelo hacia la calidad (flight to quality) pues los
inversionistas venden sus activos, es decir, huyen del sistema financiero
debido a la percepción de un mayor riesgo y aumentan la demanda por
activos considerados más seguros, como los bonos del Tesoro de los
EE.UU. o el oro.

La pregunta central es la siguiente: si la economÍa es una manera de

comprender el mundo, qué rol desempeño o deberÍa desempeñar la
teorÍa económica, tal como lo manifiesta Carlos Parodi Trece en su obra
La Primera Crisis Financiera Internacional del siglo XXI.

En primer lugar, por qué la economÍa no pudo predecir la crisis. La

economÍa es una ciencia social y, como tal, no tiene una capacidad
precisa de predicción, pues depende del comportamiento humano y sus
acciones. La respuesta depende de la visión que se tenga de la crisis. Si
la crisis fue originada por un choque exógeno, es decir, desde fuera del
sistema, no era posible la predicción; pero si las causas fueron
endógenas, entonces las alarmas debieron encenderse.

En el caso del futbol y en especial, el peruano, las alarmas debieron

activarse, máxime si el Estado es el principal acreedor de los clubes
involucrados en el concurso y no simplemente alejarse al vender sus
créditos reconocidos al mejor postor del sector privado. Lo elocuente
del ArtÍculo 19 de la Ley N.° 30064 es que dan por sentado que habrá un
postor ganador a pesar de venderse a valor nominal los créditos
tributarios. El asunto es: ¿Qué sucede sino existe un ganador? ¿Acaso
se ofertarán dichos créditos a precio vil?

Las lecciones de crisis deben ser claras en el mundo de las finanzas. La

crisis de los clubes deportivos se sostienen en un factor endógeno
originado dentro de éstos, los cuales no han sido analizados por los
gestores de las normas cuestionadas. Para ello precisamos algunas
lecciones, a modo de crÍtica constructiva y a saber:

77
La primera lección es que los sistemas son intensivos en información y
están plagados de fallas, como información asimétrica, riesgo moral,
selección adversa, por tanto requieren regulación.

La segunda lección es que las teorÍas económicas y/o financieras

basadas en supuestos alejados de la realidad no funcionan en tiempos
de crisis e impiden la predicción de crisis sistémicas como la ocurrida.

La tercera lección es que la teorÍa financiera no cuenta con

procedimientos adecuados de valorización de activos complejos (asunto
que observamos respecto del patrimonio del club Universitario de
Deportes).

La cuarta lección está relacionada con la macroeconomÍa. La

macroeconomÍa con fundamentos microeconómicos está basada en una
visión general, la del equilibrio del mercado.

La quinta lección es que la historia importa. El evento previo de

caracterÍsticas similares fue la gran depresión de la década de 1930.

La sexta lección es la necesidad de integrar las finanzas con la economÍa

para analizar las relaciones existentes entre la estabilidad financiera y
la estabilidad macroeconomÍa.

La séptima lección es la necesidad de soluciones globales. La

cooperación y coordinación internacional son necesarias ante eventos
globales.

La octava lección es que la crisis ha dañado la reputación de la

economÍa. Si los economistas no alertaron sobre la posibilidad de la
crisis, entonces es necesario plantear una agenda mÍnima.

Esteban Carbonell O’BrienConcurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la

legalidad de la Ley N.° 30064 o Ley complementaria para la reestructuración económica

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4. A modo de conclusión
En general, los elementos constitutivos de los decretos de urgencia y los
decretos legislativos deberÍan ser concurrentes, para que éstos sean
acordes al marco constitucional y sumado a aquellos que bajo el disfraz
de ley sólo buscan distraer la atención de los “verdaderos” intereses del
Estado para intervenir directamente los clubes de futbol.

AsÍ las normas que las regulen deben reflejar una posición subordinada
a la Constitución –ley de leyes- antes que al presidencialismo
normativo, debido a que en un moderno Estado Constitucional, su
expedición no puede quedar librada a la voluntad propia del positivismo
legalista, sino que debe quedar vinculada a las normas constitucionales
y legales que las desarrollen de manera razonable y previsible,
regulando las situaciones necesarias de delegación de facultades
legislativas y sobre todo, de emergencia económica.

Ello pone sobre el tapete un tema más profundo para el Derecho

Constitucional: la vinculación del juez constitucional frente a la ley.
Asunto que se puede caracterizar en la posición que ocupa el Tribunal
Constitucional frente a la realidad de los hechos[1].

En consecuencia, el control judicial lo realiza el Tribunal Constitucional

quien es competente para examinar, a través del test de
proporcionalidad o razonabilidad, la validez constitucional o no de los
decretos de urgencia, tanto de fondo como por la forma, sin perjuicio
que la justicia ordinaria se pronuncie incidentalmente sobre la
constitucionalidad de su aplicación, en un proceso judicial concreto o
en vÍa de amparo[2].

En ese sentido, discrepamos con algunos especialistas nacionales como

De Las Casas, Gonzalo, que defiende la legalidad del D.U. -quizás por
haber estado detrás de su redacción- al considerar que la forma
establecida en el dispositivo es la correcta, siendo que desnaturaliza
abiertamente el concurso y sus alcances, al enfrentarse frontalmente
contra los mandatos de la Constitución. Ello, a nuestro juicio, quita
valor al concurso mercantil y sus beneficios inmediatos, restándole
credibilidad frente a la colectividad creando un estigma en general. Qué
dirá cuando el D.U. sea declarado Inconstitucional?

79
De igual manera, con Alfredo Bullard, cuando en un artÍculo publicado
el 10.03.2012 en diario “El Comercio” titulado “Más vale un final
horrible que un horror sin fin” señala lo siguiente: “…Los procesos
concursales existen para pagarle a los acreedores”. Tamaño error, pues lo
repetimos en la cátedra constantemente, el objetivo de un sistema
concursal eficiente, es prevenir crisis patrimoniales en cadena, siendo
su fin máximo, la protección del crédito. El cobro de créditos y por
consiguiente, su pago, de manera regular se debe efectuar en sede
judicial por excelencia.

Por consiguiente, los procedimientos concursales –pues éstos se

ventilan en sede administrativa en el Perú- servirán o deben servir para
sanear la larga cadena de la economÍa y sus agentes, no siendo
imperativo en el concurso, el pago inmediato de la totalidad de créditos
reconocidos u homologados por la autoridad concursal, dado que un
flujo de caja sostenido puede garantizar el mismo.

En sÍntesis, el sinceramiento del aparato productivo es la búsqueda de

un Derecho Concursal Moderno. Señala finalmente lo siguiente: “…El
futbol peruano no necesita un salvataje. Necesita renacer. Y para eso,
primero, tiene que morir”. Frente a ello, regresamos nuevamente al
objetivo de un sistema concursal eficiente, pues la muerte importa una
liquidación y un renacer del comerciante, quizás con mejores aires y con
ganada experiencia, a la luz de un concurso equilibrado y justo, pues ha
quedado demostrado, que la legislación concursal puede contener una
solución viable a la crisis patrimonial, siempre que no se desnaturalice
su objetivo. Y realmente el futbol debe morir?.

En suma, los firmantes del D.U. y Leyes N.° 29862 y 30064 a ésta última
a la cual paso a denominar Ley “Gonzalo” (en alusión al terrorista
Abimael Guzmán, quien destruyo a su paso una sociedad constituida,
hoy felizmente preso) la misma que no sólo atenta contra la libre
decisión de los acreedores sino que colisiona con la Ley General de
Sociedades y principalmente, en el ejercicio constitucional de libre
asociación, en suma, llevará a la destrucción del sistema legal, con
arbitrariedad y falta de respeto a las normas imperantes. Dichos
firmantes a nuestro juicio pudieron prever que éste no era la vÍa
correcta para solucionar el problema de fondo, siendo que el camino

80
correcto era repensar los alcances de la ley especial y en mayor medida
implementar sus enmiendas, a través de normas reglamentarias.

Incluso, alternativas hay y muchas ajenas al concurso –si no se

transitaba por el camino de las enmiendas- que podrÍan implementarse
al interior de una reestructuración patrimonial. Lanzamos algunas
ideas, las cuales son:

a. Titularización de activos y
b. Fondo de inversión en jugadores.

Para ello recomendamos ver Perroti Daniel Esteban. Incidencia

económica de resultados deportivos: el caso del fondo común cerrado
de Boca Juniors[3]. Asimismo, ver instituciona Investros Newsletter.
Citado por Nacional Financiera Boliviana. Titularización de los equipos
de Europa[4].

En conclusión: La Crisis y el futbol no deberÍan ir de la mano, sino que

sus representantes deban ser previsores para enmendar rumbos y
mejorar en situaciones difÍciles, al amparo de la innovación y la
generación de un mayor valor al patrimonio en tiempos de crisis,
entiéndase por ejemplo, el uso de apalancamientos financieros o
reestructura de pasivos (extra concurso) o de ser el caso extremo, de la
aplicación de la norma especial, enriquecida con experiencias de otras
latitudes (concurso).

Esperemos que el “Reglamento” a expedirse en breve, recoja nuestras

observaciones pues sólo cabe la formulación de acciones de
inconstitucionalidad en masa.

[1]Véase, para entender nuestra posición algunos textos de lectura

obligatoria como “El Estado Constitucional” de HABERLE, Peter, “TeorÍa
de la Argumentación JurÍdica” de ALEXY, Robert, “Las razones de
Derecho” de ATIENZA, Manuel, “Justicia, Constitución y Pluralismo” de
PIZZORUSSO, Alessandro, “La Constitución Abierta y su Interpretación”
de DIAZ REVORIO, Francisco o de nuestra patria a “La Constitución y su
dinámica” de GARCIA BELAUNDE, Domingo.

[2]Véase, para mayor comprensión “Justicia y Tribunales

Constitucionales en América del Sur” de NOGUEIRA ALCALA, Humberto.

81
 [3]< http://goo.gl/RJVNlE>

[4]En boletÍn informativo sobre titularización en:

< http://goo.gl/r16PYF>

Esteban Carbonell O’BrienConcurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la

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del fútbol peruano.

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Anexos Prácticos
CAMINO CRÍTICO LEY 29862 (06.05.2012)

LEY DE REESTRUCTURACIÓN ECONÓMICA Y DE APOYO AL

FÚTBOL

CAMINO CRÍTICO A LEY N.º 30064 O LEY COMPLEMENTARIA

PARA LA REESTRUCTURACIÓN DEL FÚTBOL

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La dimensión omnicomprensiva del
daño no patrimonial y la
reclasificación de los daños
Gastón Fernández Cruz
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Resumen
Gastón Fernández CruzLa dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la

reclasificación de los daños

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1. La crisis de identidad del daño no patrimonial en el Perú con el

acogimiento legislativo del concepto “daño a la persona”.
El tema del resarcimiento del daño no patrimonial en el Perú, aunque
con una realidad diversa, no escapa a las vicisitudes que sobre el mismo
se presentan en otros escenarios del derecho continental,
principalmente en relación con lo que se ha venido a llamar “la crisis de
la prevalencia de la función compensatoria dentro de la responsabilidad
civil”. Se ha resaltado —dentro de la “crisis de identidad” que se
desenvuelve, por ejemplo, en Italia sobre el daño no patrimonial— que
a la misma ha contribuido muchÍsimo, de un lado, la irrupción de la voz
“daño a la persona”, y de otro, el cuestionamiento a la validez del
binomio “daño evento” y “daño consecuencia”, en donde el “daño
evento” estarÍa anclado en el “supuesto de hecho” normativo, mientras
que el “daño consecuencia” lo estarÍa en la llamada “obligación
resarcitoria” dentro del sintagma “daño–resarcimiento”[1]; a lo que ya
BONVICINI habÍa identificado como “perteneciente a la fase productiva
del hecho” (daño evento) versus “la fase sucesiva del hecho” (daño
consecuencia)[2].

Este tema es importante en el Perú por la recepción que se ha hecho del

concepto desarrollado por la doctrina italiana del “daño a la persona”;
concepto codificado por primera vez en nuestro Código Civil de 1984.
Como se sabe, este concepto, no es un concepto codificado en la

88
normativa italiana, pues si bien es cierto existe un artÍculo en el Código
Civil italiano que menciona el “daño a la persona”, lo hace en un
contexto meramente descriptivo de otro supuesto de hecho (los daños
permanentes) distinto al nuestro[3]. Siempre hemos sostenido que las
ideas y los conceptos desarrollados en una realidad foránea, deben ser
necesariamente repensados y no importados tal cual se presentan en
esa realidad foránea. La realidad peruana es una realidad distinta, y esto
ha sido ya resaltado en nuestro medio en los escritos de LEÓN HILARIO,
quién se ha encargado de recordarnos que el desarrollo de la categorÍa
italiana del “daño a la persona”, como categorÍa descriptiva en Italia,
dista mucho de corresponder a las necesidades de nuestra
normativa[4]. Por ende, es indiscutible que nunca existió la necesidad
de importar ni de incorporar con “fórceps” un concepto cuyo origen se
encontraba y se encuentra en una realidad diferente a la nuestra.

Pero lo cierto es que el concepto fue incorporado como una nueva voz
de daño resarcible en la codificación peruana; y su incorporación —
contrariamente a lo que muchos piensan— no debe ser considerada
necesariamente negativa dentro del contexto personalista del Código
Civil peruano. Lo negativo —sin duda— fue su incorporación casi de
“contrabando” veintiún dÍas antes de la promulgación del Código, como
lo reconoce expresamente FERNÁNDEZ SESSAREGO[5] y la absoluta
falta de sistematización de este concepto frente al de “daño moral”, a
los que obligaron a coexistir sin ninguna preocupación de
uniformización[6].

Lo indicado precedentemente ha llevado a que, por años, la doctrina y

jurisprudencia peruana hayan transitado “a ciegas” en el entendimiento
de estos vocablos, su diferenciación, y su aplicación a la realidad
peruana, perdiéndose en lo que en su momento DE TRAZEGNIES
bautizó como “pleito de etiquetas”[7]. Pero en realidad, el problema que
se creó representó y representa mucho más que esto.

Una rápida muestra de la más conspicua doctrina nacional que ha

escrito al respecto nos devela la absoluta disparidad de criterios en
torno a la interpretación de estos conceptos y su interrelación: Mientras
que algunos consideran que el “daño moral” es el “género” dentro del
cual queda comprendido el “daño a la persona”[8], otros afirman

89
exactamente lo contrario[9]; y no han faltado quienes los han
catalogado como “dos categorÍas independientes”[10].

[1]DI MAJO, Adolfo. “La Responsabilità Civile nella Prospettiva

dei Rimedi: La Funzione Deterrente”. En: “La Funzione
Deterrente della Responsabilità Civile (alla luce delle riforme
straniere e dei Principles of European Tort Law), a cura di Pietro
Sirena”. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 2011. Pág. 4.

[2]BONVICINI, Eugenio. “La Responsabilità Civile. Tomo I. Dott.

A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1971. Págs. 406-407.

[3]Se trata del artÍculo 2057° del Codice Civile de 1942 que
señala lo siguiente:

“Art. 2057 Danni permanenti.- Quando il danno alle persone ha

carattere permanente la liquidazione può essere fatta dal giudice,
tenuto conto delle condizioni delle parti e della natura del danno,
sotto forma di una rendita vitalizia. In tal caso il giudice dispone
le opportune cautele” (resaltado agregado).

[4]LEÓN, Leysser L. “La Responsabilidad Civil. LÍneas

Fundamentales y Nuevas Perspectivas”. Jurista Editores E.I.R.L.
Segunda edición. Lima. Perú. 2007. Parte Tercera. CapÍtulo III:
“Funcionalidad del Daño Moral e Inutilidad del Daño a la Persona
en el Derecho Civil Peruano” y CapÍtulo IV: “EquÍvocos
Doctrinales sobre el Daño Moral (A propósito de un reciente
artÍculo)”. Págs 223-337.

[5]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Daño a la Persona en el

Código Civil Peruano de 1984 y el Código Civil Italiano de 1942”.
En: “El Código Civil Peruano y el Sistema JurÍdico
Latinoamericano”. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. Perú. 1986.
Pág 254. En la nota a pie de página número 4, este autor señala:
“…Si bien el dÍa 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisión
Revisora incorporara el daño a la persona en el artÍculo 1985 del
Código Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil
extracontractual, no se pudo conseguir la eliminación del
concepto daño moral –dentro de su acepción de afrenta al
sentimiento- en tanto constituye un aspecto especÍfico del daño

90
 a la persona que, indudablemente, trasciende lo que es
puramente su vertiente sentimental(…)…”.

([6]) Ibidem. El mismo autor señala: “...Es de advertir que, en el

artÍculo 1322° del Libro dedicado a las Obligaciones, se utiliza,
como sinónimo de daño a la persona, la expresión daño moral.
Esta aseveración fluye de la lectura de la exposición de motivos
de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi.
Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Código Civil en
esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos
advertido, el concepto daño a la persona, eliminado del artÍculo
17° se incorporó algunos dÍas antes de la promulgación del
Código en el actual artÍculo 1985°, hecho que impidió una
solución coherente…”.

[7]DE TRAZEGNIES, Fernando. “La Responsabilidad

Extracontractual”. Tomo II. En: “Biblioteca: Para Leer el Código
Civil”. Volumen IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Tercera Edición. Lima. Perú. 1988. Pág. 109.

[8]Véase: DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit. Pág. 107; y LEÓN

HILARIO, Leysser. Ob. Cit. Págs. 243 y 268.

[9]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 253;

CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Apuntes sobre el Denominado Daño
a la Persona en el Código Civil del Perú de 1984”. En: “Estudios
de Derecho Privado”. Ediciones JurÍdicas. Lima. Perú. Pág. 113; y
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad
Civil”. Sétima edición. Editorial Rodhas S.A.C. 2013. Pág. 257.

[10]TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Elementos de la

Responsabilidad Civil”. Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L.
Lima. Perú. 2001. Pág. 62.

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2.- La evolución de los daños no patrimoniales en el derecho
continental y su duda existencial entre su clasificación como daño
evento o daño Consecuencia.
Repárese que si nos ubicamos en el contexto ochocentista (siglo XIX),
la realidad es básicamente -como sabemos-, patrimonialista, en donde
la propiedad es el eje central del derecho y sobre el cual giran todos los
demás institutos del derecho civil patrimonial[1]. Estos institutos, y
entre ellos la responsabilidad civil, son formas o modos de tutela de la
propiedad y, por lo tanto, siendo el patrimonio (y en particular la
propiedad) el eje central susceptible de protección jurÍdica, todo se
resuelve en términos patrimoniales. La tutela resarcitoria no es ajena
entonces a dicho contexto y sirve como modo de protección de la
propiedad, y dentro de este contexto el daño patrimonial es fácilmente
entendible como el eje central de lo que es la tutela resarcitoria.

Cuando se entra ya al siglo XX, el eje central de la protección del

Derecho gira en torno al concepto de “persona”, produciéndose toda
una discusión que no es ajena a la responsabilidad civil. Recuérdese que
por esto no es casual que la responsabilidad civil se haya enfocado, en
un inicio, desde la esfera del agente emisor de voluntad, y hoy
propiamente desde la perspectiva de la vÍctima. En un primer momento,
la responsabilidad civil se centraba siempre, no tanto en la vÍctima, sino
en el agente emisor de voluntad a efectos de encontrar en él culpa, y de
allÍ el rol de este concepto como “criterio de selección de tutela de los
intereses merecedores de resarcimiento”, y no es casual que en dichas
condiciones la culpa haya tomado un rol —como sabemos— de criterio
de selección de tutela de intereses. Por ello, no es raro encontrar un
texto antiguo que eleve al rango de “fundamento de la responsabilidad
civil” a la culpa, afirmándose el principio “nessuna responsabilità senza
colpa” (ninguna responsabilidad sin culpa), debido a que la
responsabilidad era mirada exclusivamente desde este ángulo a efectos
de conceder la tutela resarcitoria.

Poco a poco este eje va girando hacia la tutela de la persona en sÍ, y esto
significa entonces que hay otros daños que entran en escena,
irrumpiendo en esta discusión el resarcimiento de los “daños no
patrimoniales”. Se debe entonces prestar atención a la recepción de
estos daños y a la posibilidad de su reparación en las principales
codificaciones del derecho continental: (i) el Code de 1804; (ii)

92
el BGB de 1900; y (iii) y el Codice Civile de 1942; sobre todo ante la forma
de cómo se debe reparar este daño, dada la naturaleza propia de toda
obligación resarcitoria que conlleva que el llamado “resarcimiento”,
como compensación, sea entendida siempre “a la medida de una óptica
de intercambio”.

Es aquÍ donde se desarrollan las más grandes dudas sobre la calificación

propia de los daños no patrimoniales, según se le enfoque como un daño
a la naturaleza del ente afectado (daño evento), o por las consecuencias
económicas que se puedan de él derivar (daño consecuencia). Se habla
por ello de “daños puramente morales” versus “daños morales–
patrimoniales”[2]; o lo que es lo mismo en la generalidad de la doctrina
tradicional, de “daño moral puro” versus “daño moral impuro”; de
“daño no patrimonial subjetivo” versus “daño no patrimonial
objetivo”[3]; o de “daño moral subjetivo” versus “daño moral
objetivo”[4]; planteándose a su vez una diferencia ontológica entre las
nociones de “resarcimiento” y “reparación”, en donde la primera
estarÍa vinculada al daño patrimonial, verificándose cuando la
responsabilidad civil cumple plenamente el rol de restablecer el
equilibrio patrimonial roto por el daño, permitiendo el traspaso del
coste del daño de la vÍctima al responsable y obteniendo la
reconstrucción del “status quo” existente antes de la comisión del daño;
mientras que la segunda estarÍa vinculada al daño extrapatrimonial, el
cual serÍa aplicable a los supuestos en donde no sea posible cuantificar
un daño, atribuyéndose a quienes hayan sufrido un daño de este tipo
(daño moral puro) una compensación a tÍtulo de consuelo[5].

[1]FRANZONI, Massimo. “Dei Fatti Illeciti”. En: “Commentario del

Codice Civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano”.
Zanichelli Editore/Soc. Ed. Del Foro Italiano. Bologna/Roma.
Italia. 1993. Pág. 39.

[2]PACCHIONI, Giovanni. “Dei Delitti e Quasi Delitti”. En: “Diritto

Civile Italiano”. Parte Seconda. Volume IV. Casa Editrice Dott. A.
Milani S.A- CEDAM. Padova. Italia. 1940. Pág. 79.

[3]LORO. Citado por: BONVICINI, Eugenio. “Il Danno a Persona”.

Dott. A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1958. Pág. 262.

93
 [4]ZANNONI, Eduardo. “El Daño en la Responsabilidad Civil”.
Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos
Aires. Argentina. 1987. Pág. 296.

[5]PACCHIONI, Giovanni. Ob. Cit. Pág. 86.

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reclasificación de los daños

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3. La recepción de los conceptos de “daño moral” en Francia y de

“daño no patrimonial” o “inmaterial” en Alemania
En Francia, no surge mayor obstáculo para la recepción del daño moral
por parte del Code de 1804 y su posibilidad de reparación. AsÍ, dentro
de lo que viene a llamarse el “patrimonio moral de los individuos”, se
distingue entre la “parte social del patrimonio moral” de la “parte
afectiva del patrimonio moral”[1], siendo la primera la que de alguna
manera en mayor o menor medida puede estar unida a un daño
patrimonial; mientras que la segunda, careciendo de un contenido
patrimonial, se concreta en una afectación a los afectos y representa el
sufrimiento, el dolor de los individuos. Como indican MAZEAUD-
TUNC, es fácil, en términos normativos, admitir la reparación del daño
no patrimonial a la luz del artÍculo 1382 del Código Francés (“cualquier
hecho del hombre que cause daño a otro obliga a quien ha cometido el
hecho, a resarcir el daño”), dado que “la generalidad de este precepto
legal crea una presunción a favor de la tesis de la reparación del daño
moral”[2]. Entonces, desde que no existe ninguna limitación normativa
en la codificación francesa para negar el posible resarcimiento de lo que
es el daño no patrimonial, la doctrina francesa, aún con ciertos
contornos imprecisos, acoge el resarcimiento del daño no patrimonial
en términos bastante rápidos, bajo la denominación de “daño moral”.
Este daño, y el daño material, son dos categorÍas francesas, y por lo
tanto, la herencia que recibe la codificación civil peruana de la
codificación napoleónica.

94
La segunda gran codificación es el BGB alemán de 1900, el cual contiene
dos normas en sus textos originales, hoy abrogados, que merecen
mención: (i) el artÍculo 253, el cual señalaba que “a causa de un daño
que no es patrimonial sólo puede exigirse indemnización en dinero en
los casos señalados por la ley”, conteniendo entonces la primera gran
limitación del resarcimiento del daño no patrimonial al contener una
reserva de ley; y (ii) el artÍculo 847 que recogÍa, acorde con la época, una
redacción que hoy nos parece absolutamente anacrónica: “en el caso de
lesión en el cuerpo o en la salud, asÍ como en los casos de privación de
libertad, el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa
en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. La pretensión no
es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida
por contrato o que se haya convertido ya en litis pendiente. Una pretensión
de similar naturaleza corresponde a la mujer contra la cual se ha cometido
un delito o una contravención a la moral, o que es seducida a permitir la
cohabitación extramatrimonial por astucia, intimidación o con abuso de
una relación de poder” (Las codificaciones son fieles a la época).

El Código Civil alemán, hoy, refunde en una nueva redacción el

tratamiento normativo del daño no patrimonial: en el artÍculo 253, bajo
la concepción de “daños inmateriales”, eliminando lo que
evidentemente quedó fuera de época, señala que: “(1) Por el daño que
no es patrimonial puede ser reclamada una indemnización en dinero, solo
en los casos determinados por la ley”; y (2) Si es debido un resarcimiento
a causa de una lesión al cuerpo, a la salud, a la libertad, o a la
autodeterminación sexual, por el daño que no es patrimonial puede
exigirse también una indemnización equivalente en dinero”.

[1]MAZEAUD, Henry y Léon; y TUNC, André. “Tratado Teórico y

Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”.
Tomo Primero. Volumen I. Traducción de la quinta edición por
Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones JurÍdicas Europa-
América. Buenos Aires. Argentina. 1977. Págs. 425-426.

[2]Ibid. Pág. 434.

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reclasificación de los daños

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 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 186 - 203

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4.- La recepción del concepto de “daño a la persona” en Italia.

Posteriormente llega la gran codificación italiana que en su momento
es la codificación que viene a reemplazar como luz en el mundo
continental al Code francés (en términos de influencia).

La discusión italiana sobre el daño no patrimonial puede dividirse en

tres etapas:

En una primera etapa, se entiende que el artÍculo 2059 del Código Civil
italiano que señala que “el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo
en los casos determinados por la ley” recoge la reserva de ley que
introdujo el Código Civil alemán y acoge exclusivamente al daño moral
subjetivo. El eje central y el corazón del daño patrimonial en Italia se
ancla en el artÍculo 2043 del Codice, que representa el “buque insignia”
del resarcimiento del daño patrimonial a la luz de la responsabilidad por
hechos ilÍcitos en Italia; precepto este que señala que: “cualquier hecho
doloso o culposo que ocasione a otros un daño injusto, obliga a quien ha
cometido el hecho a resarcir el daño”.

AquÍ debemos detenernos muy brevemente para indicar que la

evolución que se desarrolla a la luz de estos preceptos legales
representa una discusión propia y singularmente italiana, que no tuvo
ni tiene porqué ser exportada al Perú. La interpretación original, bajo la
reserva de ley del artÍculo 2059 del Código Civil italiano que manda que
el daño no patrimonial deba ser resarcido solo en los casos previstos por
la ley, entiende que la reserva de ley prevista en este artÍculo, se ancla
en el artÍculo 185 del Código Penal italiano (“todo delito obliga a las
respectivas restituciones, según las normas de las leyes civiles. Todo
delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial,
obliga al resarcimiento al culpable o a las personas que, según las
normas de las leyes, deban responder por sus hechos”), De esta manera,
se concluye por algún tiempo en la doctrina italiana que el único daño
resarcible en calidad de daño no patrimonial es el pretium doloris (o
“precio del dolor”; daño moral subjetivo) y, por lo tanto, se acoge la
categorÍa del daño moral como aquel que afecta la esfera psÍquica,

96
personal, Íntima del sujeto, para señalar entonces que, solo en dicho
supuesto será resarcible el daño no patrimonial. En consecuencia, surge
el esquema en donde el daño patrimonial es resarcible en virtud del
artÍculo 2043 del Código Civil italiano y el daño moral lo es en virtud
del artÍculo 2059 del mismo cuerpo legal.

En una segunda etapa, propiamente a partir del año 1974 en adelante, la

discusión se centra en la estrechez del concepto “daño moral” y en la
posibilidad del surgimiento de una serie de vocablos de daños
resarcibles que exceden a dicho concepto. Surge el concepto de “daño
biológico”, el cual verá con posterioridad reducido su ámbito de
aplicación al denominado “daño a la salud”, el cual requerirá de una
valuación médico-legal para su resarcimiento, por lo que “el daño
biológico subsiste solamente si un médico puede estimar la pérdida de
validez de la persona”[1]. A partir del concepto de “daño a la salud”, se
comienza a hablar de una serie de micro daños, en donde se produce un
uso promiscuo de diversas categorÍas de daños resarcibles. Llega un
momento en donde el jurista más hábil es aquel que crea una nueva
categorÍa de daño no patrimonial: se habla entonces de, por ejemplo,
daño a la vida de relación, daño sexual, daño por lesión estética, daño
por lesión a la capacidad laboral genérica (todos los cuales podrÍan ser
agrupados como especies del género “daño a la salud”), daño por
vacaciones arruinadas, daño por mobbing (acoso laboral), daño por
estrés, daño a la serenidad familiar, daño existencial, etc. Un elenco
inmenso de daños que en principio exceden al concepto de daño moral.
La pregunta que se hace en esta etapa la doctrina italiana es: ¿cómo se
resarcen estos daños si el artÍculo 2059 se refiere solamente al daño
moral, restrictivamente entendido como daño moral subjetivo o “precio
del dolor” con reserva de ley?

En esta segunda etapa, la solución de la doctrina italiana fue la

aplicación desmesurada del artÍculo 2043 del Codice. Teniendo en
cuenta el concepto de daño a la salud —dado la camisa de fuerza
restrictiva del artÍculo 2059 del código civil italiano—, la doctrina
italiana lleva el resarcimiento de dicho daño al artÍculo 2043 de este
código, que es el corazón del daño patrimonial y, consecuentemente, se
crea el concepto omnicomprensivo de “daño a la persona”. Este
concepto no es entonces un dato normativo (como sucede hoy en el
Código Civil peruano), pese a que el artÍculo 2057 del Código Italiano se

97
refiera a “il danno alle persone” (el daño a las personas), debido a que lo
hace en un sentido diferente. Entonces, en este esquema tenemos que
el “daño a la persona” no es una noción normativa de daño, sino una
categorÍa conceptual omnicomprensiva de otros daños, y en donde lo
importante radica en “estimar las consecuencias perjudiciales de la
lesión en cada aspecto de la vida activa de la persona humana”[2] y que
abarca una serie de daños resarcibles, por lo general valuables en
términos patrimoniales, o sea, bajo el artÍculo 2043. El daño a la persona
se convertirÍa en el género de todos aquellos micro daños y
teóricamente comprensivo en lÍneas generales de tres componentes
dañosos: (i) el daño (la parte) patrimonial (daño consecuencia,
consistente en la pérdida de ingresos o gastos generados por el
siniestro), resarcido bajo el artÍculo 2043; (ii) el daño a la salud (de valor
no reditual, liquidado conforme a parámetros tabulares, y resarcido
también bajo el artÍculo 2043; y (iii) el daño moral, reparado bajo la
reserva de ley de los artÍculos 2059 del Código Civil y 185 del Código
Penal[3].

La doctrina italiana, inaugura luego una tercera etapa a partir del año
2003, que es la vigente en términos de discusión: Si el artÍculo 185 del
Código Penal italiano habla de “reserva de ley”, qué mejor reserva de
ley que una de rango constitucional, como se da en el caso del artÍculo
32° de la Constitución italiana que tutela el derecho a la salud como
derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad. De esta
manera se retorna al artÍculo 2059, pero ahora bajo una “reserva de ley
de rango constitucional”, entendiendo entonces que el daño a la salud
debe ser ahora resarcido en base al 2059 porque tiene una reserva de ley
de rango constitucional, y no en base al artÍculo 2043.

Esta es la historia del “daño a la persona” en Italia, que es lo que uno

tiene que conocer en concreto cuando se ha importado un concepto,
cuyo significado no puede ser el mismo en el Perú, en donde no hemos
tenido nunca los problemas legales interpretativos generados por una
“reserva de ley” inexistente.

[1]FRANZONI, Massimo. “Il Nuovo Corso del Danno Non

Patrimoniale: Un Primo Bilancio”. En: “La Responsabilità Civile”.
Rivista diretta da M. Franzoni e A. Zaccaria. UTET. Torino. Italia.
2004. Págs. 10-11.

98
 ([2])FRANZONI, Massimo. “Il Danno Risarcibile”. En: “Trattato
della Responsabilità Civile” diretto da Massimo Franzoni. Giuffè
Editore S.p.A. Milano. Italia. 2004. Pág. 281.

([3])FRANZONI, Massimo. “ Il Nuovo Corso del Danno Non

Patrimoniale: Un Primo Bilancio”. Ob. Cit. Pág. 10.

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5. La necesidad de “reinterpretar” la noción de “daño no

patrimonial” en el Perú.
El problema en el Perú es que normalmente se desconoce esto; y si bien
nadie cuestiona hoy que el eje central de la tutela resarcitoria deba ser
la persona, sÍ resulta cuando menos dudosa la virtud de si la solución
debió consistir en la introducción en “la hora nona”, de una nueva
categorÍa de daño como fue el “daño a la persona” —concepto como se
ha explicado omnicomprensivo y no normativo en Italia—; y peor aún,
junto al daño moral como otra voz de daño resarcible, obligando a
establecer diferencias conceptuales normativas entre ambos conceptos.
Entonces, un Código como el peruano de 1984, de base histórica
francesa y de influencia germana en algunos aspectos como resultado a
su vez de la influencia en el Código Civil de 1936 de la obra de LEÓN
BARANDIARÁN (quién en su obra habla indistintamente de daño moral
y daño no patrimonial)[1], termina legislando como voces de daño
resarcible tanto al “daño moral”, como al “daño a la persona”, como
puede verse del texto del artÍculo 1985 del Código Civil.,

Dice el artÍculo 1985 del Código Civil que:

“la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u

omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral (…)”.

99
De esta manera, se tiene ahora al daño a la persona junto al daño moral,
pero solo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En
cambio, en sede contractual, el artÍculo 1321 del Código Civil habla solo
de que

“(…) el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su

cumplimiento parcial, tardÍo o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecución (…)”

; agregando el artÍculo 1322 que “el daño moral, cuando él se hubiera

irrogado, también es susceptible de resarcimiento”, no mencionando al
daño a la persona, como sÍ se realiza en sede extracontractual.

Esta omisión genera una innecesaria labor de interpretación

sistemática de los elencos de voces de daño resarcible, y en donde,
felizmente, se puede llegar a la conclusión de que estos elencos de voces
no son taxativos. Si se repara bien en el texto del artÍculo 1985 del
código peruano, podrá apreciarse que no se hace mención al “daño
emergente”, cuya posibilidad de resarcimiento nadie duda en sede
extracontractual, lo que llevarÍa a la sÍmil conclusión de que lo mismo
sucede en sede contractual, ante la omisión de la mención del daño a la
persona dentro del elenco de daños resarcibles, admitiéndose entonces
su resarcimiento en el ámbito contractual, pese a su no mención
especÍfica.

Hoy, casi treinta años después de la promulgación del Código Civil

peruano, debemos decir enfáticamente que, pese a haber sido un acierto
legislar en el mapa general del código teniendo como centro la tutela de
la persona humana, a efectos de la responsabilidad civil no podemos
admitir como un acierto legislativo tener dos elencos de daños que en
el fondo significan, por lo menos en parte, lo mismo; o mejor dicho, en
donde uno resulta comprensivo del otro. Ello ha obligado a
reinterpretar aquello que no se necesitaba reinterpretar. Se tienen que
reinterpretar los elencos de daño porque se ha incluido uno que antes
no estaba expresamente reconocido.

Por esto, somos de la opinión de que una de estas dos categorÍas no

deberÍa coexistir con la otra, por lo menos como elenco de daño, porque
uno contiene al otro.

100
La protección de la persona humana, como sabemos, tiene una
protección constitucional en el Perú. Toda persona tiene derecho, nos
dice el numeral 1) del artÍculo 2 de la Constitución PolÍtica del Perú de
1993, a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psÍquica y fÍsica
(entidad psicosomática del sujeto) y a su libre desarrollo y bienestar,
siendo esto último —contra lo que algunos ignoran o pretenden ignorar
ex profesamente— la base constitucional del daño existencial peruano,
es decir, del llamado daño al proyecto de vida.

([1])LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”.

Tomo IV. Walter Gutiérrez Editor. Primera Edición. Lima. Perú.
1992. Págs. 423 y 425.

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6. La revaloración de los conceptos de “daño evento” y “daño

consecuencia” y su trascendencia para entender el daño como un
fenómeno de doble causalidad.
Todo lo anteriormente indicado lleva, en nuestra opinión, a la
necesidad de reformular el “elenco de daños” en el Perú. En la
reformulación de estos debemos, en primer lugar, recordar lo que
significa la “tutela resarcitoria”.

Para esto, se tiene que el concepto —aún mayor— de tutela, significa el

medio de defensa que se le otorga a los particulares, en cuanto titulares
de situaciones jurÍdicas subjetivas, “frente a la violación de éstas o ante
el peligro de su violación”[1]. Dentro de la tutela de los derechos el
orden jurÍdico nos da diversas formas de protección, en cuanto diverso
es el interés protegido. AsÍ, por ejemplo, en el campo de los derechos
reales se da la tutela de los poderes de hecho (la posesión) a través de
interdictos o defensas posesorias. Se tiene también la tutela inhibitoria
en el derecho de las personas para la cesación de los actos lesivos (art.
17 del c.c. peruano); la tutela de urgencia que se aplica en medidas

101
cautelares; y, asÍ también, la tutela resarcitoria que es una expresa
protección contra el daño injustamente sufrido.

AquÍ se debe hacer hincapié en algo fundamental pero que no se aprecia

fácilmente pese a la simpleza de su enunciado: la tutela resarcitoria
es una tutela propia del derecho patrimonial. Es decir, cuando se
dice “se proteje contra los daños”, en principio se protege siempre a
través de costes económicos. Esto significa que si se admite la tutela del
daño no patrimonial como parte de la tutela resarcitoria (y no, por
ejemplo, desde fuera de esta, como puede ser a través de la pena
privada) necesariamente tendrá que expresarse en términos
económicos dicha protección, pues la tutela resarcitoria supone, entre
otras funciones, la llamada función de equivalencia, que explica al
resarcimiento como una expresión de la tutela contra los daños que
determina siempre la afectación —en términos económicos— de un
patrimonio. AsÍ, cuando se diga que un padecimiento o un sufrimiento
merece ser protegido con la indemnización de daños, esa
indemnización tendrá que manifestarse necesariamente en términos
patrimoniales como expresión de la tutela resarcitoria. En lenguaje
simple: la tutela resarcitoria, al ser una tutela patrimonial, se concreta
en una suma de dinero u otro valor, que no es otra cosa que una
obligación de dar un equivalente económico a los daños sufridos.

Es por esto que el remedio de la reparación por equivalente como regla

general de expresión de la tutela resarcitoria significa siempre asegurar
al damnificado el exacto equivalente a la afectación que ha
sufrido, medido en términos económicos. Entender esto es
fundamental porque el concepto “reparación”, como tal, no es exclusivo
de la tutela resarcitoria. Se puede “reparar” algo de diversas formas,
incluso desde fuera de la tutela resarcitoria; pero es un error en nuestro
concepto sostener, por ejemplo, que el daño extrapatrimonial al honor,
la buena reputación, la intimidad personal y familiar que se ve afectada
por publicaciones inexactas realizadas en medios de comunicación
social pueda, por ejemplo, “resarcirse” vÍa una rectificación, a la luz del
artÍculo 2, numeral 7) de la Constitución peruana[2]. Ello puede dar
lugar a una reparación, pero que no es resarcimiento, es decir, se
tratarÍa de una reparación fuera del ámbito de la tutela resarcitoria, la
cual tiene que resolverse necesariamente en términos patrimoniales.

102
El mal uso de las categorÍas del “daño evento” y del “daño
consecuencia” ha determinado que la doctrina continental comparada
inicialmente hablara también de “daño patrimonial directo” y de “daño
patrimonial indirecto”, para señalar que a veces tenemos afectaciones
que producen efectos patrimoniales causalmente comprobables en
forma directa y a veces puede suceder que la afectación de la fase
interna del sujeto trascienda a la fase externa y, en consecuencia,
termine produciendo efectos patrimoniales pero de manera indirecta.
Por ejemplo, se produce el abandono de la pareja y se entra en un estado
de depresión absoluta que determina una baja de la capacidad laboral,
a punto tal que al sujeto abandonado lo licencian del trabajo. En este
ejemplo, se afecta la entidad psico-somática del sujeto, pero se
producen efectos económicos derivados de este hecho que trascienden
a la fase externa de la productividad, de manera que esto es medible.
Dicho daño es cuantificable, pero sin descuidar la atención de que la
afectación se produce en la faz interna del sujeto, la cual al trascender
hacia la faz de la productividad termina produciendo un daño
patrimonial indirecto.

Repárese que en el fondo, las categorÍas de “daño patrimonial directo”

y “daño patrimonial indirecto”, o aquellas de “daño moral puro” o
“daño moral impuro” encierran los mismos conceptos pero visto (o
confundido dirÍamos nosotros) según se le enfoque desde el prisma del
“daño consecuencia” o del “daño evento”.

Contrariamente a lo que ha señalado SCOGNAMIGLIO en Italia,

nosotros no creemos que deba

“…rechazarse la solución acogida por un sector de la doctrina, de

admitir un doble concepto de daño, tanto para el evento dañoso en sÍ
mismo considerado como para el conjunto de los daños mediatos; que
constituye desde ya una evaluación sumaria, una respuesta artificiosa,
sino incoherente, al problema debatido…”[3]

; en una expresión que encierra una crÍtica furibunda a la categorÍa del

“daño evento” y del “daño consecuencia”.

Por el contrario, esta doble categorÍa –bien utilizada- es la que mejor

explica el fenómeno del resarcimiento del daño extrapatrimonial en sus
diversas acepciones. Para entender a cabalidad esta, nuestra

103
afirmación, cabe recordar primeramente lo que enseña bien
BIANCA[4] en torno al significado de la noción de “daño”, el cual, según
este autor, debe ser apreciado en sus tres manifestaciones posibles:

En primer lugar, como evento lesivo (daño evento), en donde el daño

es un resultado material o jurÍdico que se concreta en la lesión de un
interés jurÍdicamente apreciable. Se trata de la constatación fáctica del
ente que se ve afectado con la lesión: Si se sufre una afectación directa
en el patrimonio, pues es el patrimonio el afectado. Por el contrario, si
se afecta la integridad somática o fÍsica (se pierde un brazo), pues es el
sujeto el directamente afectado. Es la constatación de la certeza del
daño como evento material, y repárese que el daño evento es siempre
consecuencia causal (material) de un hecho que lo ha producido como
resultado. El daño evento es, en términos causales, una consecuencia,
que es en sÍ mismo considerado como daño en el momento que se
produce, como un evento que sucede en la realidad fáctica como
resultado de un determinado hecho que lo ha generado.

En segundo lugar, también existe la categorÍa del daño como efecto

económico negativo, es decir, como daño consecuencia, que es el
conjunto de efectos patrimoniales perjudiciales que el evento lesivo
determina para la vÍctima. He perdido algo como consecuencia directa
del daño, se trate de la pérdida de una utilidad que ya se poseÍa en el
patrimonio (daño emergente), o se trate de la pérdida de una utilidad
que presumiblemente se hubiese conseguido de no haber mediado el
evento lesivo, afectándose una utilidad que todavÍa no está presente en
el patrimonio del damnificado al momento de acaecer el daño, pero que
bajo un juicio de probabilidad se habrÍa obtenido de no haber tenido
lugar el evento dañoso[5], esto es, lo que dejo de percibir como
consecuencia del daño (lucro cesante).

En tercer lugar, se habla también del daño como liquidación

pecuniaria del efecto económico negativo; y en donde será
trascendente la forma cómo se puedan liquidar los daños, dando lugar
a los “daños valuables” y a los “daños estimables”.

Es importante detenernos en el daño como efecto económico negativo:

Se dice entonces que aquÍ el daño se refiere a las consecuencias
económicas casuales del daño. Repárese aquÍ que el efecto causal es un

104
efecto bastante más amplio entonces si lo analizamos como daño
evento o daño consecuencia.

El hecho generador del daño produce material y causalmente hablando

un resultado que es el daño evento, el cual a su vez puede producir
económica y causalmente hablando consecuencias patrimoniales:

La discusión ochocentista, prolongada incluso durante el siglo XX, ha

sido siempre que bajo la noción patrimonialista del daño, este siempre fue
analizado como daño consecuencia, es decir, solo con relación a los
efectos patrimoniales del daño. Por ello, cuando se piensa en la persona
como entidad que podrÍa sufrir una lesión distinta al patrimonio, se
entra en una confusión conceptual. Si se piensa que la entidad afectada
es, por ejemplo, el sujeto como entidad psicosomática y se piensa en un
daño en concreto como lo es el daño moral, podemos afirmar que dicho
daño puede producir como puede no producir consecuencias
económicas causalmente vinculadas a la afectación.

Por esto, enfocándolo como “daño evento”, la doctrina clásica

continental diferenció el “daño moral impuro” del “daño moral puro”:
el primero era aquel que producÍa consecuencias económicas, mientras
que el segundo era aquel que solo podÍa verse en términos de afectación
interna sin trascender a la fase de la productividad, esto es, no producÍa
consecuencia económicas; que —como se ha dicho— responde a la
misma filosofÍa de la clasificación de “daño patrimonial indirecto”
versus “daño patrimonial directo”, pero visto desde el ángulo del “daño
consecuencia”.

([1])DI MAJO, Adolfo. “La Tutela Civile dei Diritti”. En: “Problemi
e Metodo del Diritto Civile”. Volume III. Quarta edizione riveduta
e aggiornata. Giuffrè Editore S.p.A. Milano. Italia. 2003. Pág. 4.

([2])DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit. Págs. 113 y 115.

105
 [3]SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilità Civile e Danno”. G.
Giappichelli Editore. Torino. Italia. 2010. Pág. 225.

[4]BIANCA, C. Massimo. “Diritto Civile”. Tomo V: “La

Responsabilità”. Dott. A. Giuffrè Editore.S.p.A. Milano. Italia.
Numeral 43. Págs. 112-114.

[5]FRANZONI, Massimo. “Il Danno al Patrimonio”. Dott. A. Giuffrè

Editore. S.p.A. Milano. Italia. 1996. Págs. 179-180.

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reclasificación de los daños

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7. La reclasificación de los daños en el Perú

¿Cómo se debe responder ante la realidad de la codificación peruana?

Bajo el principio constitucional de la tutela de la persona y la historia

de nuestra responsabilidad civil, no hay duda que nuestra experiencia
centra a la persona como el eje, el corazón de la tutela resarcitoria. No
hay duda del carácter personalista de toda la codificación civil peruana.
En tal sentido, se da la necesidad de reclasificar los daños,
fundamentalmente —en mi opinión—, bajo un criterio de unidad
conceptual: sea que se hable del daño a la persona o del daño moral o
cualquier voz de daño no patrimonial que pueda apreciarse desde la
óptica del daño evento, el daño no patrimonial representa una unidad.
Todo se alinea en una unidad de género que es el daño no patrimonial.
La categorÍa —y en esto lo alemanes acertaron al codificar el concepto
de daño no patrimonial— se refiere a una categorÍa de daño que puede
tener algunas voces particulares de diferenciación. En nuestro caso, no
teniendo codificado pero sÍ tratado en doctrina y en jurisprudencia a la
categorÍa del daño no patrimonial, se debe apostar por la unidad de este
concepto.

Normalmente, es la jurisprudencia la que genera el cambio en el

derecho. Sin embargo, en el Perú, por la realidad de nuestro Poder

106
Judicial, este cambio se da al revés, nos guste o no nos guste: la doctrina
es la que genera el cambio.

Postulamos, entonces, la siguiente reclasificación de los daños:

a) En primer lugar, por la naturaleza del ente afectado (daño

evento: como resultado lesivo). AquÍ, los daños pueden clasificarse
en: (i) Daño no patrimonial: Que afecta la integridad de TODO
SUJETO DE DERECHO y/o lesiona valores y derechos fundamentales
inherentes a todo sujeto de derecho digno de protección bajo la
tutela resarcitoria; y (ii) Daño patrimonial: Que afecta la
integridad del patrimonio como extensión externa de un concreto
derecho de la personalidad, verbigracia, derecho a la propiedad y a
la herencia (art. 2, numeral 16 de la Constitución peruana); y
cualquier otro de naturaleza patrimonial. Se trata aquÍ de la
afectación de una entidad diversa al sujeto de derecho “in se”.

b) En segundo lugar, por las consecuencias económicas que

generan (daño consecuencia: como efecto económico negativo), los
daños pueden clasificarse en: (i) De causalidad material
económica; y (ii) De causalidad jurÍdica o atributiva.

Los daños de causalidad material económica pueden a su vez

clasificarse en: (i) Daño emergente: Definido como el
empobrecimiento que sufre el damnificado en su patrimonio como
consecuencia directa y súbita del daño. Como ya se dijo lÍneas arriba,
el evento dañoso sustrae aquÍ una utilidad que ya poseÍa el
damnificado en su patrimonio antes de la verificación del daño
evento. Se trata entonces de la sustracción de una utilidad económica
ya existente en el patrimonio del sujeto al momento de verificarse el
daño; y (ii) Lucro cesante: Representado por la pérdida de una
utilidad que el damnificado presumiblemente conseguirÍa de no
haberse verificado el evento dañoso. El lucro cesante, entonces,
afecta una utilidad que todavÍa no está presente en el patrimonio del
damnificado al momento de acaecer el daño evento, pero que bajo un
juicio de probabilidad se habrÍa obtenido de no haber tenido lugar el
evento dañoso.

En los daños de causalidad material económica se constata

plenamente el fenómeno de la doble causalidad: puramente material

107
 primero, y económica después (que también es una causalidad
material, pero de Índole económica), en donde el “daño
consecuencia” (daño emergente y lucro cesante) son plenamente
identificados causalmente como consecuencias lógico necesarias (en
términos económicos) del daño evento sufrido. Es esta la expresión
más contundente y real de la función satisfactoria de la
responsabilidad civil en su expresión de “reparación de daños”.

Los daños de causalidad jurÍdica (o de atribución legal), abarcan

aquellos daños en donde no puede determinarse una función de
reparación de daños al no existir causalidad económica entre el daño
evento y los resultados patrimoniales negativos que se le atribuyen.
Se trata aquÍ, entonces, de la toma de partido del sistema por
entender, dentro de la función satisfactoria o satisfactiva del daño
resarcible, que esta puede cumplir también una función aflictivo-
consolatoria destinada a mitigar (no a reparar) los daños sufridos,
bajo una perspectiva tuitiva de la vÍctima. Los efectos económicos
aquÍ son atribuidos por la ley, por lo que se requiere de norma expresa
al respecto, como sucede, por ejemplo, en el caso del artÍculo 1322
del Código Civil peruano.

c) En tercer lugar, como liquidación pecuniaria (del efecto

económico negativo), los daños pueden clasificarse en: (i) Daños
valuables, si es posible la cuantificación de los daños; y (ii) Daños
estimables, si solo será posible estimar los daños con valoración
equitativa (como efecto liquidatorio, por ejemplo, de la función
aflictivo-consolatoria del daño; o, inclusive, cuando no se hubiera
podido aportar la prueba del “quantum” patrimonial (art. 1322 c.c.
peruano).

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8. Sigue: La reclasificación de los daños en el Perú. En particular, del

daño no patrimonial.

108
Toca entonces retornar a la clasificación del daño por la naturaleza del
ente afectado, y concretamente respecto a su primera manifestación: El
daño no patrimonial:

En nuestra primera clase a los alumnos, semestre a semestre, tratamos

siempre que aquellos entiendan que normalmente las distintas
posiciones que se dan en el Derecho son en realidad manifestaciones
diversas del lenguaje; de cómo se expresa uno y qué transmite como
concepto la expresión utilizada, tan igual como sucede en cualquier
lengua con la utilización de un “significante” y un “significado”. Como
pertenecemos a una familia jurÍdica, que es la del derecho continental,
creemos que deben priorizarse los “significados” por encima de los
“significantes”. Por lo tanto, se deben mantener los conceptos o
significados comúnmente expresados en el lenguaje del derecho civil
continental.

En este sentido, dentro de nuestra tesis, postulamos que el daño no

patrimonial puede a su vez dar lugar a tres conceptos diferenciados:

8.1. El daño a la persona (que en el Perú, como se ha dicho, es un tipo

de daño expresamente reconocido como resarcible en el artÍculo 1985
del Código Civil), el cual debe ser entendido fiel a su raÍz itálica, esto es,
como un daño que afecta a la persona humana como entidad psico-
fÍsica, comprendiendo a los daños inherentes a esta (o daños a los
derechos de la personalidad, como la vida, la integridad psico-fÍsica, el
libre desenvolvimiento de la personalidad, la intimidad, la salud, entre
otros; y con una caracterÍstica esencial: siempre responde a la función
de reparación del daño resarcible, por lo que es comúnmente valuable,
y ajeno a la función aflictivo-consolatoria del resarcimiento.

Si el daño a la persona comprende a la parte psÍquica del sujeto, se

entiende entonces que un sub-tipo de este daño debiera ser y es el
llamado daño moral, también codificado como tal en nuestra legislación
civil (arts. 1322 y 1985 del c.c. peruano), que pese a devenir en un sub-
tipo de aquel tiene la necesidad de diferenciarse a la luz de la
codificación peruana.

8.1.1. El daño moral, que debe ser entendido como un sub-tipo

especial de un concepto mayor que lo comprende (daño a la persona)
pero con contornos especialmente definidos que a su vez lo diferencia

109
y determina alcances especiales en cuanto a su tratamiento: Será aquel
que afecta a la psquis y sentimientos de la persona humana (fiel
entonces a su origen conceptual en el derecho continental), y que se
refleja en un padecimiento y dolor espiritual, pero con una
caracterÍstica fundamental que lo diferencia de otros daños no
patrimoniales: afecta la faz interior del sujeto y tiene siempre naturaleza
temporal.

Bajo este esquema, esta caracterÍstica es esencial y propia del daño

moral resaltado por la doctrina comparada. Si el daño moral es un
sufrimiento que afecta a la psiquis de un individuo, dado que la
naturaleza humana está hecha para superar padecimientos psÍquicos
(bajo el instinto de supervivencia, el ser humano está hecho para
dominar el dolor), dicho daño tiene que ser temporal. Es muy raro y casi
imposible que alguien “muera de amor” o “por amor o dolor”; o, más
aún, pensemos en el más grande dolor que podrÍa ser la pérdida de un
ser querido: La naturaleza humana nos permite vencer dichos
sufrimientos, y ello es parte —como se ha indicado— del instinto de
conservación de la especie humana. Entonces, la caracterÍstica esencial
del daño moral es que el mismo afecta a la faz interna del sujeto, siendo
de naturaleza temporal.

La existencia del “precio del dolor” (pretium doloris), entendido como

aquel que no trasciende a la faz externa produciendo consecuencias
patrimoniales, nos lleva a la necesidad de decantarnos por alguna
opción: o resarcimos el daño moral o no lo hacemos. Al margen de lo
que nos parezca más conveniente, debemos tener en cuenta que la
opción del Código Civil peruano —nos guste o no—, es que sÍ se resarce
el “pretium doloris”. Por lo tanto, el daño moral, aquel llamado antes
también “daño moral puro”, que no trasciende a la faz externa del
individuo, es resarcible.

Precisamente, en relación con la imposibilidad de valuación del daño

moral, puede no gustar que los jueces asignen arbitrariamente
consecuencias patrimoniales a algo que no es valuable, estimando con
cierto margen de arbitrariedad los alcances económicos del daño,
generando impredecibilidad jurÍdica. Este tema siempre será debatible,
siendo una alternativa realista la utilización de baremos, o cualquier
método tabular para que las decisiones de los jueces no sean

110
impredecibles, pero creemos que no puede ser cuestionable que el
sufrimiento se pueda traducir en algo digno de ser mitigado en dinero o
a través de cualquier valor de cambio, porque es cierto es que el dinero
no hace la felicidad pero, ¡por Dios, cómo ayuda!

En este contexto, debe tenerse muy en cuenta que la atribución de

efectos económicos al daño moral se debe a una disposición normativa,
dado que es la ley la que señala en última instancia que el daño moral
se resarce. Pero dado que los sufrimientos no pueden ser valuados,
deben ser estimados a efectos de que puedan traducirse en un monto
dinerario.

Asimismo, hay otra caracterÍstica propia del daño moral digna de

resaltarse, y es su carácter de daño “in re ipsa”. Como se sabe, el
requisito de la certeza del daño (certeza en el quid) exige que la vÍctima
acredite el daño como evento, es decir, como acaecer fáctico en
términos materiales. Empero, cuando la entidad afectada por el daño se
encuentra constituida por el fuero interno del sujeto, el honor o la
integridad, y en general los derechos personalÍsimos del sujeto, la
acreditación de la certeza fáctica del daño exige únicamente la
probanza del hecho generador del daño. La razón de ello estriba en el
hecho que resulta común y normal en el devenir de la experiencia que
la simple afectación de ese tipo de derechos por causa de cualquier
evento genere de por sÍ una situación de menoscabo. Por ello, resultará
suficiente acreditar el hecho generador invocado para probar el daño
moral sufrido, y esto, en palabras de BREBBIA, resulta claro cuando se
afirma que

“…siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la

violación de algunos de los derechos de la personalidad de un sujeto, la
demostración de la existencia de dicha trasgresión importará, al mismo
tiempo, la prueba de la existencia del daño…”[1].

Ello se explica por el hecho que el carácter “in re ipsa” de ciertos daños
como el daño moral se alimenta de los datos de la experiencia y lo que
de común y normal se manifiesta en la sociedad. Como indicara bien
BONILINI

“…la lesión de bienes como aquellos de la personalidad, por ejemplo, es

de por sÍ sintomática del nacimiento de un perjuicio no cuantificable en

111
vÍa objetiva, por lo que será por tanto suficiente el uso de los medios
probatorios ordinarios para convencer al juez que el hecho ilÍcito
invocado en juicio tiene una idoneidad genética para producir
consecuencias del tipo ahora considerado. La individualización del bien
atacado es de por sÍ adecuado para causar, sino la certeza, cuando
menos una probabilidad ciertamente alta de la existencia del perjuicio
no patrimonial…”[2].

Téngase en cuenta por otro lado que la doctrina continental comparada

alguna vez dudó sobre “estirar” el concepto de daño moral, para hacerlo
aplicable a otro tipo de personas diversas a la persona humana, como
por ejemplo, las personas jurÍdicas. Se señaló que cabe resarcir el daño
moral de las personas jurÍdicas, desde que

“…no solo el dolor es objeto de tutela en la forma de daño moral, toda

vez que cualquier impedimento o privación de la satisfacción en la
realización de los propios fines puede constituir daño moral…”[3]

, presentándose una ampliación del área del daño no patrimonial,

subsumiéndose en el concepto de daño moral la lesión a derechos como
la reputación o prestigio (equivalente al honor de las personas
naturales), la propia imagen, el nombre y la reserva, cuya lesión puede
ser sufrida por cualquier tipo de persona, incluidas las personas
jurÍdicas y los entes de hecho. Esta fue también una primera gran
discusión y reacción que en su momento se dio en Italia,
pretendiéndose ampliar el concepto de daño moral para que incluya a
las personas jurÍdicas.

Nosotros, en cambio, proponemos algo diverso, que es respetar las

categorÍas que el derecho continental ha manejado por bastante tiempo
y ser fiel al concepto tradicional del daño moral, el cual sólo afecta la
faz interna de la persona humana (y respecto al cual, además, en cuanto
al tipo de afectación que pueden sufrir las personas jurÍdicas, hay ya
basamento constitucional al amparo de varias resoluciones del Tribunal
Constitucional).

En este contexto, y en lo que respecta a la naturaleza temporal del daño

moral hay algo adicional que se debe recalcar con insistencia, y es que
el daño moral pone énfasis no en el “daño consecuencia” sino en el
“daño evento”.

112
La responsabilidad civil debe ser clara en rescatar esta diferenciación
que es particularmente útil para diferenciar los daños no patrimoniales
de los patrimoniales. Se debe entender que el daño puede ser
patrimonial o no patrimonial, pero no sobre la base del análisis del daño
consecuencia, pues como se ha dicho, en última instancia, siempre la
tutela resarcitoria se liquida en términos económicos o patrimoniales.
De esta manera, cuando hablemos de daños patrimoniales y no
patrimoniales, debemos hacerlo analizando al “daño evento”. Será
patrimonial aquel daño que afecte al patrimonio como proyección
externa de un concreto derecho de la personalidad como es el
patrimonio de los sujetos de derecho, y será no patrimonial cuando
afecte a cualquier sujeto de derecho considerado como tal por el
ordenamiento jurÍdico.

Entendido ello, y habiéndose señalado que en nuestro concepto tanto

el daño a la persona, como el daño moral deben estar referidos a la
persona humana (personas naturales), existirÍa entonces un segundo
género de daño no patrimonial (en el entendido que el daño a la persona
comprende al daño moral).

8.2.- El daño no patrimonial residual, que serÍa aquel que afecta a

todos los restantes sujetos de derecho reconocidos como tales por el
ordenamiento jurÍdico, diversos de la persona humana.

Algo que debe quedar bien en claro es que la persona humana no es el

único sujeto de derecho que puede verse afectado por el daño evento.
Existen otros sujetos de derecho como las personas jurÍdicas, los entes
de hecho, como también existe la tutela al concebido en la normativa
peruana.

En efecto, el artÍculo 1 del Código Civil, señala que:

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de

derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo (lo resaltado es
agregado).

113
FERNÁNDEZ SESSAREGO[4] en el Perú ha sostenido que debe
entenderse que esta norma regula una condición resolutoria, para que
asÍ se produzcan efectos patrimoniales de inmediato en el concebido.
Empero, creemos que no se ha reparado en algo muy simple: que la
condición, si fuera resolutoria, significarÍa que si se verifica el hecho,
esto es que nazca vivo el concebido, cesan los efectos, por lo que ya no
existirÍan efectos patrimoniales protegidos. PodrÍa argumentarse
diciendo que justamente cesan los efectos, porque a partir de ese
momento ya no se es concebido, sino persona humana, por lo que ya no
cabe asignar efectos patrimoniales a alguien que dejó de ser concebido;
pero creo que esta argumentación, lo que hace, es forzar una “condictio
lege”. Repárese que el absurdo es mayor si se sostiene que la condición
es suspensiva (como pareciera ser su naturaleza) pues ello significarÍa
que el concebido no tiene protección patrimonial ya que solamente la
tendrÍa cuando se verifique el nacimiento del mismo, y a partir de dicho
momento el concebido estarÍa protegido, dado que serÍa persona
porque habrÍa nacido vivo.

Por esto, proponemos (y lo hemos sostenido reiteradamente en la

cátedra), que en realidad este artÍculo es inconstitucional. La
Constitución señala en el numeral 1) del artÍculo 2 que: “(…) El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”; no agregando
nada adicional. No existe la condicionalidad de los efectos
patrimoniales a que nazca vivo. En este sentido, se debe aplicar por las
autoridades jurisdiccionales el control difuso para eliminar la
condicionalidad prevista en el segundo párrafo del artÍculo 1 del Código
Civil, ya que el concebido siempre estará protegido patrimonialmente,
pudiendo recibir herencias y, más importante aún, pudiendo recibir
protección por parte de la tutela resarcitoria en caso sufriera daños en
su entidad.

Si el daño a la persona tutela solo a la entidad psicosomática de las

personas naturales e incluye al daño moral, entonces todo aquello que
esté contemplado fuera de la persona humana y que merezca protección
como sujeto de derecho, deberá de incluirse en una nueva categorÍa que
proponemos llamarlo daño no patrimonial residual. Con esto,
postulamos la unidad conceptual del daño no patrimonial, de la
siguiente forma:

114
Por tanto, este vendrÍa a ser el resumen final del esquema postulado:
Todo es daño no patrimonial como unidad, en donde todo aquello que
no afecte a la persona humana estarÍa en el llamado daño no
patrimonial residual, y el daño moral estarÍa incluido en el daño a la
persona con una gran diferencia –como ya hemos mencionado-, que es
que el daño a la persona abarca mucho más que el daño moral,
diferenciándose de éste en que sus efectos puedan ser de naturaleza
permanente o temporal, pero que siempre es el resultado de una
función de reparación del daño (y no aflictivo-consolatoria) y adonde
deben afincarse todos los daños no patrimoniales que afecten a la
persona humana y que puedan ser valuables (abarcando por ello todos
los antiguos supuestos de “daño patrimonial indirecto”). La
caracterÍstica restrictiva y esencial del daño moral es que se afecte la
psiquis de un individuo y de manera temporal, siendo en lÍnea de
principio solo “estimable” por la naturaleza aflictivo-consolatoria que
en tal supuesto ejerce la función satisfactoria del daño resarcible. Ante
esto, como bien se desprende de lo que hemos venido señalando, cabrÍa
cuestionarse si el daño moral deberÍa existir como concepto autónomo
si ya forma parte del daño a la persona, ¿deben coexistir ambos?
Creemos que no. Creemos, además, que en una futura reforma del
Código Civil puede perfectamente eliminarse la voz “daño moral”

115
dentro del elenco de daños resarcibles, y entenderlo subsumido dentro
del vocablo más amplio y general de “daño a la persona”.

El daño moral subsiste hasta hoy por una tradición jurÍdica del derecho
continental. Lamentablemente, a veces somos fieles a la tradición, por
el simple prurito de serlo, lo cual no es malo, siempre y cuando se sea
coherente. Si se quiso ser fiel a la tradición de herencia francesa del
Código, hubiese sido preferible dejar solo al daño moral,
reconstruyendo la doctrina nacional sobre este último concepto. Si por
el contrario, creemos que el daño a la persona es un concepto que puede
ser normativamente acogido bajo todo el esquema que hemos
mencionado en este trabajo hasta en el ámbito constitucional, entonces
ello implicarÍa eliminar el daño moral como vocablo autónomo de daño
resarcible, o cuando menos delimitar expresamente sus contornos, pero
somos de la opinión que no deberÍan coexistir ambos conceptos en la
lÍnea de lo que hasta ahora sucede, porque solo trae confusión al
operador jurÍdico.

La inclusión de la condición de resarcible del daño a la persona en la

normativa peruana, lo único que ha logrado es obligarnos a fabricar
diferenciaciones no normativas entre estos dos conceptos que no
deberÍan coexistir con autonomÍa propia: el del daño a la persona y el
del daño moral. Empero, dado que el concepto de daño a la persona
existe, lo único que queda es reformular la manera en cómo se deben
entender las varias acepciones del daño no patrimonial resarcible.

Siempre subsistirán dudas sobre la conveniencia o no de tratar la

categorÍa del daño no patrimonial como una categorÍa
omnicomprensiva de diversas formas de clasificar afectaciones a la
entidad de los sujetos de derecho; pero como dijo alguna vez Bertrand
Russell: no olvidemos que

“…gran parte de las dificultades por las que atraviesa el mundo se debe
a que los ignorantes están completamente seguros, y los inteligentes
llenos de dudas…”.

[1] BREBBIA, Roberto H. “El Daño Moral”. Segunda edición.

LibrerÍa y Editorial ORBIR. Córdova-Rosario. Argentina. 1967.
Pág. 85.

116
 ([2]) BONILINI, Giovanni. “Il Danno Non Patrimoniale”. Dott.
A. Giuffrè Editore. Milano. Italia. 1983. Pág. 380.

([3]) FRANZONI, Massimo. “ Il Danno alla Persona”. Ob. Cit.

Pág. 616.

([4]) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las

Personas (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Código Civil Peruano)”. LibrerÍa Studium S.A.
Lima. Perú. 1986. Pág. 29.

La “historia infinita” del daño no

patrimonial: Entre regreso a los
orígenes y nuevos desarrollos
Cesare Massimo Bianca
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Resumen
La noción del daño no patrimonial y su resarcimiento aun no
encuentran una satisfactoria sistematización en la legislación italiana,
y, como lo indica el autor, se hace necesaria una reordenación de la
materia que trace los lÍmites de lo resarcible, aclare las relaciones entre
las diversas categorÍas o tipologÍas de daños no patrimoniales y,
particularmente, las relaciones entre daño biológico, daño moral y daño
existencial. El presente es un estudio del daño no patrimonial a partir
de algunos pronunciamientos de la Corte de Casación italiana sobre la
materia, considerando el autor, entre otra conclusiones relevantes, que
la regla de tipicidad legislativa del daño no patrimonial, que exigirÍa una
expresa determinación positiva de los daños resarcibles (vale decir, una
valoración del legislador) es cuestionablemente superada “en vÍa
interpretativa”, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente que
permite que se resarzan los daños provenientes de la lesión de un
derecho fundamental de la persona, premunido de tutela
constitucional..

117
Cesare Massimo BiancaLa “historia infinita” del daño no patrimonial: Entre regreso a los

orígenes y nuevos desarrollos

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 204 - 211

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1. Introducción: Los recientes pronunciamientos de las Secciones

Unidas
La “historia infinita” del daño no patrimonial procede sin pausa y, a
treinta años de su aparición por una innovadora jurisprudencia
genovesa, aún no encuentra una satisfactoria sistematización, por
cuanto también la reciente intervención de las Secciones Unidas de la
Corte de Casación deja abiertas más problemas que soluciones. Por
ende, se trata de una intervención que, por las expectativas suscitadas
por la ordenanza de remisión, la singular amplitud del tratamiento y el
eco que se ha seguido, se coloca hoy como punto de referencia de toda
reflexión sobre el estado de la situación sobre la materia.

Con las “cuatro” sentencias del 11 de noviembre de 2008 (n. 26972,

26973, 26974, 26975) la Corte ha pretendido componer las divergentes
orientaciones que en estos años han surgido en la jurisprudencia de
mérito y en las mismas Secciones de la Casación, reordenando
sistemáticamente la materia. Los pronunciamientos explÍcitamente se
colocan en el camino trazado por las sentencias “gemelas” n. 8827 y
8828 del 2003, explicitando algunos puntos y corrigiendo el rumbo
sobre otros; y esto lo hace en el declarado intento de poner un freno al
“resistible ascenso” del daño existencial que no raramente, en juicio de
la misma Corte, habÍa conducido a “fantasiosas y a veces risibles
supuestos de perjuicios resarcibles”, en particular por parte de los
jueces de paz (punto n.3.2 de la sentencia n. 26972/2008).

Sobre la oportunidad, por no decir la necesidad, de una intervención de

reordenación de la materia se puede y se debe estar de acuerdo:
superada la estación en que se trataba de afirmar la resarcibilidad de los
daños no patrimoniales a la integridad psico-fÍsico —y abandonado, por
ello, el tabú de la no resarcibilidad—, por un lado, parecÍa que no se
presentaban frenos suficientes para contrarrestar la extensión de las

118
nuevas figuras de daño; por el otro lado, muchos eran los puntos que se
encontraban en oscuridad y, por ende, merecedores de clarificación. Por
ello, era oportuna una delimitación del campo, una “regulación de los
lÍmites” que trazase los confines a la resarcibilidad y aclarase, al mismo
tiempo, las relaciones entre las diversas categorÍas o tipologÍas de
daños; al mismo tiempo, ocuparse, particularmente, sobre las
relaciones entre daño biológico, daño moral y daño existencial.

Orden lógico, claridad del dictado y amplitud del tratamiento son los
aspectos de mayor importancia en las sentencias, que continúan a
componer un cuadro armónico del panorama jurisprudencial,
reduciendo los contrastes, valorizando las semejanzas, encontrando (y,
a veces, reconstruyendo ab externo) un filo de conducción y un
desarrollo unitario entre los muchos recorridos argumentativos y los
diversos resultados reconstructivos acontecidos en el curso de los
últimos años. Pero no es posible dar cuenta especÍficamente de todos
los temas afrontados: me limitare, por ende, a tratar el perfil que me
parece más significativo, haciendo referencia a la sentencia n. 26972.

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2. La reafirmada tipicidad normativa del daño no patrimonial

Punto central de todo el discurso es la reafirmada tipicidad
normativa del daño no patrimonial que, según el artÍculo 2059 del c.c.,
“debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley”. Es
correcto, confirma la sentencia, que este perjuicio puede presentar
aspectos diferentes y se presenta a ser designado con términos diversos
—y en particular como daño moral, daño biológico y daño existencial—
pero estas denominaciones pueden actuar solo en el plano descriptivo,
indicando especÍficas caracterÍsticas o “puntos de incidencia” del
perjuicio: en cambio, no es necesario establecer tipologÍas o categorÍas
diversas de daño. El daño no patrimonial permanece en forma unitaria
—como perjuicio causado a intereses no económicos de la persona— y

119
sobre todo connotado por una relevancia resarcitoria subordinada a la
expresa determinación legislativa. Todo esto es afirmado por el
pronunciamiento con claridad y rigor argumentativo.

Otra cuestión es si la concreta identificación de las figuras de daño

resarcible logra mantener coherencia con la reconstrucción teórica
propuesta o si, al menos, esta reconstrucción refleje el cuadro
normativo vigente.

Desde nuestro punto de vista, parece que la afirmación de la tipicidad

constituye una simple afirmación de principio, instrumental para la
evidente exigencia de contención de las pretensiones resarcitorias, pero
en sustancia contradicha en la motivación que deberÍa demostrar la
cuestión.

Es oportuno proceder del significado por asÍ decir sistemático que es

asignado a la calificación del daño no patrimonial como “tÍpico”.

En primer lugar, la referida tipicidad, si asÍ podemos denominarla, es

solo “normativa”, pero no “social”: no es consecuencia de la estructura
de la fattispecie “daño no patrimonial”, de la cual se afirma, en primer
lugar, la conocida variedad del contenido derivado de la pluralidad de
intereses tratados. En efecto, ninguna importancia es reconocida a la
diversidad “factual” de los perjuicios y ningún relieve es atribuido a la
neta diferencia de los intereses a estos respectivos; ni, por otro lado, se
presentan razones sistemáticas que orientarÍan al intérprete en esta
dirección. La tipicidad es afirmada exclusivamente en la base de lo
establecido por el artÍculo 2059 del c.c.: es la ley y solamente la ley que,
en la lectura de la Corte, unificará las diversas tipologÍas de intereses
no económicos bajo un único denominador, considerarÍa la injusticia de
los daños mediante una expresa determinación de “casos” en que son
resarcidos.

Sobre este punto mucho tendrÍamos que explayarnos, a partir de la

importancia que, en la tema, la denominada tipicidad asume un
significado diverso en dos grupos de hipótesis. En efecto, las normas
que prevén la resarcibilidad de los daños no patrimoniales, a veces,
conciernen a la conducta del agente (asÍ el artÍculo 185 del código
penal, que se ocupa de los ilÍcitos penales, sino también los artÍculos
892 y 74 del c.p.p.), otras veces hacen referencia a los daños no

120
económicos, asÍ que la afirmada tipicidad asume, en los dos casos, un
significado sistemático netamente diverso: en la primera hipótesis, la
tipificación concernirÍa el daño evento; en la segunda, el daño
consecuencia.

No son privados de importancia, por otra parte, el mismo número y la

gran variedad “tipológica” de los intereses que pueden ser lesionados
por hechos considerados como delito, a partir de los conciernen a bienes
exquisitamente patrimoniales ¿Qué sentido tiene, entonces, referirse al
daño no patrimonial como una categorÍa unitaria en cuanto “perjuicio
ocasionado a intereses no económicos” de la persona?

En otras palabras, la tipicidad nunca concierne al daño-evento —que

puede ocuparse de los daños patrimoniales— y no está, por ello, en
capacidad de “tipificar”, id est: seleccionar, el daño-consecuencia (que,
como reafirma la sentencia, es solo) resarcible. Esto puede concluirse
indirectamente de lo repetidamente afirmado en doctrina —respecto a
la falta de correlatividad entre naturaleza del interés y naturaleza del
daño—, se confirman al mismo tiempo las dudas sobre la misma
coherencia interna o lo significativo de esta caracterización.
Inevitablemente es la conclusión de la tipicidad de la cual se propone —
atendiendo algunas veces al hecho lesivo, en otros supuestos a los
intereses protegidos— no es muy idóneo definir adecuadamente el
alcance y la presentación sistemática de la categorÍa “daño no
patrimonial”.

En todo caso, si se quiere seguir refiriéndose a la tipicidad, ciertamente

esta expresión no podrá confiarse ni a una connotación clasificatoria ni
a un valor normativo general: no es por datos normativos asÍ
heterogéneos que puede concluirse una (ni siquiera tendencial)
limitación del resarcimiento a las (consecuencias de las) lesiones de
intereses personales, más bien, que económicos.

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121
3. La “tipicidad” del daño no patrimonial entre remisión y reserva de
ley
Entonces, parecerÍa más apropiado, respecto a la técnica normativa
empleada por el artÍculo 2959, limitarse a discurrir en una
simple remisión (y, en particular, la denominada móvil o formal) a otras
disposiciones, de la cual se necesitará valorar el alcance normativo a los
fines de la referida resarcibilidad. Sin embargo, la modalidad con que el
artÍculo 2059 substrae al intérprete la decisión sobre la tutela
resarcitoria capaz de revocar, en duda, la subsistencia de una remisión
en sentido técnico, más que de una pura reserva de ley.

En primer lugar, en la problemática distinción entre remisión y reserva

de ley, puede señalarse que esta última constituye un subespecie del
primero y que ambas, mientras omitan regular directamente
una fattispecie, “se dirigen (también) a los órganos de interpretación,
indicando cómo seleccionar el material normativo aplicable” (en el
supuesto, las disposiciones de la cual concluir el extremo de la
resarcibilidad de los daños). En segundo lugar, según la más acreditada
doctrina, no puede ser considerada norma de remisión la que remita a
otra disposición ya de por sÍ premunida de eficacia normativa (como lo
son todas aquellas que establezcan explÍcitamente la resarcibilidad de
los daños no patrimoniales): en efecto, esta serÍa inválida en
cuanto superflua. Decisivo, para la distinción, es más bien el empleo de
expresiones particulares como “solo”, “exclusivamente” u otra similar
(R. Guastini), como se encuentra, en efecto, en el artÍculo 2059 del
código civil.

Por ello, la disposición parece establecer, más bien, una “reserva de

ley”, en que la afirmada exclusividad de competencia en la esfera del
legislador puede realizarse sea hacia los formantes normativos sobre
ordenados (comprendidos los órganos de aplicación), como hacia las
fuentes sobre ordenadas, siempre que, obviamente, estas últimas no
dispongan algo diversamente. En efecto, no existen dudas que el
principio de jerarquÍa de las fuentes es plenamente compatible con el
principio de especialidad y actúa en concurso con éste: entonces, donde
no se trate de materia reservada a la fuente superior – y salvando
siempre, naturalmente, el lÍmite de la coherencia o compatibilidad
constitucional de la disciplina asÍ establecida – el principio de unidad

122
del ordenamiento no puede actuar en todos los sectores y en ambas
direcciones, hacÍa lo “alto” y hacia lo “bajo”.

Los lÍmites del presente discurso no permiten desarrollar ulteriormente

este aspecto: cualquiera sea la distinción, basta concluir que el núcleo
central sea de la remisión como de la reserva no concierne solo a la
estructura de la ley (ni se agota en una simple técnica legislativa), sino
expresa, ante todo, una precisa elección polÍtica: excluir las decisiones
discrecionales de órganos (como el ejecutivo o el judicial) diversos al
legislativo. Una elección, esta, del todo desatendida en la organización
propuesta por la Suprema Corte.

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4. (Sigue): La referida tipicidad del daño no patrimonial y su

concreción desmentida
En primer lugar, la afirmación del principio de la tipicidad legislativa es
contradicha por el desarrollo posterior del discurso que, entre los
intereses no patrimoniales merecedores de tutela, incluye los casos
identificados “en vÍa interpretativa” cuando el ilÍcito lesiona un derecho
fundamental de la persona premunido de tutela constitucional. En
efecto, es conocido que, por unánime reconocimiento, los derechos
inviolables constituyen una categorÍa atÍpica, abierta al surgimiento de
nuevos intereses según la apreciación difundida en el cuerpo social:
esto la sentencia lo reconoce expresamente (n.214), pero solo
pasajeramente, en pocas lÍneas, casi arribando a una previsible
objeción, pero sin afrontar el quid del problema.

El núcleo es este: si el artÍculo 2059 expresa aún hoy (una válida

elección normativa sobre la) exigencia de limitar el resarcimiento, este
deberÍa expresar una elección unÍvoca y rigurosa: la de reservar a la ley
la determinación de las hipótesis de resarcibilidad. Y esta “reserva de
ley” vale no solo como reserva formal (excluyendo fuentes normativas
de grado sobre ordenado), sino en primer lugar por el intérprete.

123
Obviamente, no esta excluida que la identificación puede ser efectuada
directamente por el legislador constitucional pero, en efecto, en expresa
determinación positiva, y no identificar “en vÍa interpretativa”, es lo que
deberÍa tratarse. El artÍculo 2059 —al menos en la lectura efectuada por
las Secciones Unidas— precisamente esto quiere evitar: que los jueces,
haciéndose intérpretes de la consciencia social difusa, determinen los
casos de resarcibilidad de los daños no patrimoniales y pretende
reservar esta valoración a la elección discrecional del legislador.
Entonces, si el artÍculo 2059 no es inconstitucional (como ha afirmado
la sentencia en el punto 3.6), y es aún vigente (sin embargo, véase infra,
al § 6), no puede el intérprete hacer la tarea que el legislador
explÍcitamente ha reservado a sÍ mismo (ya se trate de remisión o de
reserva).

Por otra parte, la lectura moderna de las Secciones Unidas no representa

ciertamente una novedad, porque esta habÍa sido ya propuesta en el
momento en que se iba afirmando la exigencia de mantenimiento de lo
que hoy denominamos “daño biológico”. En efecto, ya en 1978 se habÍa
propuesto la idea que, en la integración de “los casos determinados por
la ley”, pudiese bastar una previsión legislativa en la obligación de
“resarcimiento de los daños” o, por ende, a la relevancia de algunos
intereses no patrimoniales: por ejemplo, las normas sobre el derecho al
nombre y al derecho de autor y, más en general, en la tutela de la
persona (artÍculos 7 y 10 del c.c., 156 y siguientes de la ley de derecho
de autor). Es necesario recordar en esta sede, que este planteamiento lo
habÍa expuesto, entre otros, un joven jurista, también originario de
Macerata y también de apellido Perfetti, como el moderador de nuestro
debate.

Al contrario, la propuesta interpretativa asumida por la Corte

Constitucional con la sentencia n. 184/1986, que circunscribÍa la
reserva al daño moral, criticable si se quiere, tenÍa el problema de
arribar a las mismas conclusiones operativas del moderno
pronunciamiento, pero sin las contradicciones que en esta se anidan.
En verdad, por un lado, no excluÍa que, al igual que la lesión de la
integridad psico-fÍsica, otros intereses no patrimoniales encontrasen
en el sistema —y especÍficamente en las normas constitucionales— los
Índices de relevancia normativa que puedan integran el extremo de la
injusticia del daño, según lo dispuesto por el artÍculo 2043 del c.c.; por

124
otro lado, limitaba la relevancia del dolor en las hipótesis en que,
recurriendo a los supuestos del ilÍcito penal, más grave fuese la
violación y más evidente la alarma social. Se trata de una exigencia, es
conocido, que aun hoy aparece insuprimible si las mismas Secciones
Unidas, en la articulada identificación de los daños resarcibles,
continúan otorgando lugar al “solo” dolor – es decir, a la turbación del
ánimo que no constituya “componente del más complejo perjuicio no
patrimonial” – solamentesi el hecho lesivo configure un delito (véase n.
4.8 de la sentencia). Una conclusión, esta, simplemente inexplicable
según la reconstrucción expuesta.

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5. (Sigue): La interpretación constitucionalmente orientada del

artículo 2059 y la “tutela mínima resarcitoria”
No modifica sustancialmente los términos del problema la referencia a
la “interpretación constitucionalmente orientada” por el artÍculo 2059
y la referencia a la “tutela mÍnima resarcitoria” de los intereses
constitucionalmente protegidos. Por un lado, el artÍculo 2059 no desea,
ciertamente, condicionar o excluir toda forma de tutela: al contrario,
este procede del obvio presupuesto que la lesión concierne a intereses
jurÍdicamente relevantes – que, si asÍ fuese, no se presentarÍa ni
siquiera el problema – y (en la lectura hecha suya por las Secciones
Unidas) reserva al legislador solo la valoración respecto a la tutela
resarcitoria. Por otra parte, y precisamente con referencia a los
derechos constitucionales mencionados en la sentencia, no parece, en
efecto, correcto que la “tutela mÍnima” (comprendido como tutela de
base o irrenunciable) debe ser la pecuniaria. Este es, sin duda, cierto
cuando se encuentran en presencia de lesiones irreversibles – en
particular, la integridad psicofÍsica de la persona – para la cual poca
utilidad puede tener los instrumentos de tutela preventiva y ninguna
eficacia los remedios de tipo “restauradores”. Para muchos de los
derechos de la personalidad invocados en la sentencia, en cambio, la

125
inhibitoria y el secuestro, la rectificación y la destrucción de los hechos
acaecidos, la reintegración en las situaciones previas y el resarcimiento
en forma especÍfica constituyen reconocidos (y por lo más eficaces)
instrumentos de protección, puede concebirse un ordenamiento que,
asegurada la “tutela mÍnima”, excluyendo otras formas de reparación,
en particular pecuniaria.

Por ende: si la “vÍa interpretativa” a los valores constitucionales no es

un simple vacio, un homenaje formal que esconde la obra creadora del
intérprete, ¿Cómo y por qué extender a las personas jurÍdicas la tutela
que la constitución reserva a las personas fÍsicas? El artÍculo 2 de la
constitución es muy claro al delinear el rol instrumental de las
formaciones sociales respecto a la persona que “desarrolla su
personalidad” y se presentarÍan muchas perplejidades para extender la
óptica “personalista” de nuestra carta a las…personas jurÍdicas. Para
limitarnos a un punto, sea éste también en referencia a una temática
particular, por años la doctrina ha repetido que los “derechos de la
familia legÍtima” establecidos por el artÍculo 29 de la constitución no
son los derechos de la institución en cuanto tal (y tanto menos tutelan
el “superior interés de la familia”), sino los derechos del familiar. Por
ello, ¿dónde identificar el fundamento constitucional de la tutela
resarcitoria que la Corte de Casación ha reconocido a los entes
jurÍdicos? Por ende, cómo distinguir las hipótesis en que la formación
social tenga “derecho propio” que puede hacer valer como tales, en vÍa
resarcitoria (por ejemplo, en el caso de las asociaciones o de la
administración pública), para los supuestos en que, incluso en
presencia de una explÍcita atribución (y valga nuevamente citar el
ejemplo del artÍculo 29 de la constitución), ¿es doctrina común la
negación de tutela reconocida, en cambio, solamente a los individuos?

Por otro lado, ¿por qué limitar la tutela de los derechos concernientes a
bienes “personales”, excluyendo los otros derechos constitucionales?
La propiedad tiene relevancia y consideración textual más que los
puntuales y explÍcitos derechos de la personalidad, a partir del artÍculo
422 que “reconoce y garantiza la propiedad privada”: ¿cómo negar,
entonces, el resarcimiento de los daños no patrimoniales derivados de
su lesión? Y si también quisiéramos limitarnos a los derechos
personales, ¿cómo seleccionar su interior? El artÍculo 29 de la
constitución tutela en forma clara la unidad familiar, hasta el punto de

126
legitimar la previsión de los “lÍmites” a la igualdad de los cónyuges:
cómo se podrá negar, por ende, la obligación de resarcimiento a cargo
del cónyuge que solicite el divorcio y asÍ dividir irremediablemente la
referida unidad? Si, en cambio, como es correcto hacer, se considera
necesario distinguir entre los valores tutelados en base al sentimiento
social difuso, esto confirma implÍcitamente el asunto de fondo de estas
lÍneas: más allá de las afirmaciones de principio, el verdadero criterio
que dirige la selección de los daños resarcibles es el extremo de la
injusticia como comprensión de la consciencia social y filtrado por obra
de la jurisprudencia, en un determinado momento histórico.

Finalmente, puramente decorativa aparece la afirmada relevancia del

daño no patrimonial que tenga fuente en un incumplimiento
contractual, puesto que el fundamento de la tutela es identificada en la
tipologÍa de intereses lesionados y que estos son los mismos intereses ya
tutelados en vÍa extracontractual: considerando que la interpretación
corriente sostiene como admisible el concurso de responsabilidad
extracontractual y aquiliana, el reconocimiento se evidencia en larga
medida irrelevante. El verdadero problema, más bien, es si son
tutelables en vÍa resarcitoria intereses no patrimoniales que
encuentren exclusivo y especÍfico fundamento en la relación contractual:
un problema que merece respuesta positiva —ya a partir de la previsión
del artÍculo 1174 del c.c.— pero sobre el cual no es posible detenerse en
esta sede.

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6. La “atipicidad normativa” de los daños no patrimoniales

Finalmente, lo que suscita perplejidad, en un pronunciamiento que
contempla una decisiva confianza sobre la tipificación legislativa, es la
carencia recognitiva de los datos normativos. La sentencia hace
referencia solamente a seis disposiciones legislativas especÍficas sobre
los resarcimientos de los daños no patrimoniales, además del artÍculo

127
185 del código penal. En realidad, son actualmente más de quince los
casos en que es legislativamente sancionada su resarcibilidad, con
referencia textual al “daño no patrimonial”, al “daño moral” o a la
lesión que no tenga “repercusiones sobre la capacidad de producir
rédito”: son las hipótesis de ilegÍtima detención, razonable duración del
proceso, tratamiento de los datos personales, discriminaciones
contractuales por motivos raciales, étnicos, religiosos, de salud o de
condición psico-fÍsica, “igualdad de oportunidades” entre hombre o mujer,
paridad de tratamientos en el trabajo, derecho del autor, propiedad
industrial, expresiones ofensivas en las defensas procesales, daño
biológico en los accidentes en el trabajo y micro lesiones derivados de la
circulación de los vehÍculos (véase, respectivamente, en los artÍculos
11 de la ley. n. 117/1998, 2 de la ley n. 89/2001, 152 del decreto legislativo
n. 196/2003, 44 del decreto legislativo n. 215/2003, 33 de la ley n. 67/2006,
44 del decreto legislativo n. 216/2003, 373,4,, 381, , 55-quinquies7 del
decreto legislativo n. 198/2006, 1583 de la dir. aut., 1251 del cod. propr.
ind., 5982 del c.p., 74 del c.p.p., 892 del c.p.c., 138 del cod. ase., 13 del
decreto legislativo n. 38/2000). Esto, naturalmente, para hacer silenciar
las innumerables hipótesis a conductas que abstractamente sean
configurables como delito, según lo establecido por el artÍculo 185 del
código penal y de su habitual interpretación.

No obstante, estas otras previsiones legislativas son seguramente

agregadas, si se desea considerar que las normas, incluso no utilizando
la expresión daño no patrimonial, atribuyen un resarcimiento que se
agrega al daño económico (o, por ello, prescinde), si se quiere sancionar
explÍcitamente la relevancia de intereses que no tienen valor
patrimonial: anulación del matrimonio, falta de tutela de la personalidad
moral del trabajador, despido no fundamentado, incumplimiento de los
deberes hacia los hijos, y, verosÍmilmente, lesión del derecho al nombre,
daño ambiental, daño por “vacaciones frustradas” (cfr. artÍculos 129-bis y
2087 del c.c., 184 de la ley n. 300/1970, 709 del c.p.c., 7 del c.c., 304-318
del cód. ambiente, 92 ss. cód. cons.).

Si a estas previsiones normativas se agregan las identificadas en vÍa

interpretativa, pero que forman actualmente parte del denominado
“derecho vigente”, el panorama de derecho positivo se extiende a todos
los derechos de la personalidad, tengan o no un referente constitucional.
También limitando a los casos “consagrados” de la sentencia materia

128
de análisis, son admitidos a resarcimiento los daños no patrimoniales
en las hipótesis de daño biológico, pérdida o detrimento de la relación
familiar, lesión de la reputación, de la imagen, del nombre, de la
privacidad, imposibilidad de las relaciones sexuales para el cónyuge de la
persona lesionada, falta del disfrute del descanso
semanal, dimensionamiento, lesión de la personalidad moral del
trabajador, violación del derecho de autodeterminación por casos
de embarazo no deseado, omisión de diagnosis de
malformaciones, nacimiento de un niño con deformaciones. Figuras, cuyas
referencias normativas (diversamente identificadas en los artÍculos 1,
2, 4, 13, 29, 30, 32, 35 de la constitución) aparecen, si no frágiles,
seguramente genéricos y, por ende, tales de no poder integrar el
extremo de la “determinación legislativa” según el artÍculo 2059.

Por ende, las hipótesis son tantas y muchas, y asÍ diversas entre ellas,
que es imposible referirse a unidad tipologÍa de la categorÍa y, en el
sentido, de un sistema en el cual la regla esta constituida por la
irrelevancia de los daños no patrimoniales y la excepción de la
resarcibilidad. Al contrario, la regla parece la general: de la tutelabilidad
en vÍa resarcitoria de todos los derechos y los intereses que, en el
sistema normativo, reciben protección, como ya acontece para los
daños patrimoniales. En otras palabras, es necesario considerar lo que
es hoy el derecho vigente en la materia, según el principio de efectividad:
el verdadero criterio que guÍa la resarcibilidad de los daños no
patrimoniales es el general establecido por el artÍculo 2043 del c.c., es
decir la injusticia del daño, se concluye por una expresa previsión
normativa (que ha consagrado una evolución desarrollada en los
tribunales o establece ex novo una relevancia donde se desea reforzar la
tutela de ciertos intereses), la lectura que del sistema, y de sus tutelas,
ha ofrecido la jurisprudencia, que se ha hecho interprete de las
exigencias afirmadas en la colectividad.

Entonces, en el plano sistemático es necesario ocuparse de la evolución

de la disciplina que ha conducido a una abrogación de hecho del artÍculo
2059, que ha sido vaciado de significado y no tiene nada que decir sobre
la materia. De la originaria previsión, por vÍa legislativa o
interpretativa, ha sido erosionado el contenido normativo y ha quedado
solo un espectro que ha agotado su función, lo que no parece la ocasión
de detenerse sobre las pretensiones de “valor tipificante” de una

129
disposición, por ende, privada de real contenido. En cambio, en cuanto
al freno que se ha pretendido poner a la incontrolada proliferación de
los daños resarcibles – y sobre cuya oportunidad es difÍcil no estar de
acuerdo – esto puede y debe ser reconducido en el sistema: la crÍtica
atenta sostiene que la clausula general de la injusticia lo puede
desarrollar en modo ecuánime, una vez aclarado que el perjuicio
resarcible no puede concernir a simples expectativas o molestias
individuales, sino solo derechos e intereses efectivamente tutelados por
la ley, ordinaria o constitucional.

Si es correcto que un sistema juridico maduro no deberÍa admitir a

resarcimiento figuras de daño “socialmente atÍpicas”, es decir figuras
que no hayan sido adecuadamente “tipificadas” por importantes
precedentes jurisprudenciales y por sólidas y compartidas
elaboraciones teóricas, pero esto es, quizás, un problema de ética
profesional, antes que jurÍdico.

El daño a la persona en Italia

Resumen
El daño a la persona en Italia

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 212 - 224

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1. El daño a la persona
Es delicado el problema de la cuantificación del daño en materia de
lesiones a la integridad fÍsica o a la salud de las personas[1]. Se trata,
como es obvio, de bienes privados al mercado y, por ende, no
susceptibles de ser valorados en base al mismo.

En una época precedente, para salir de impase se consideraba resarcible

no tanto el daño a la salud o a la integridad fÍsica en sÍ y por sÍ, sino las
consecuencias patrimoniales de carácter negativo que la lesión habÍa

130
comportado en la esfera del sujeto lesionado. Se trata, como es muy
conocido, de la regla del “zapatero”[2].

En esta perspectiva en aplicación de los principios generales se

resarcÍan las sumas desembolsadas por gastos médicos a titulo de daño
emergente, asÍ como la reducción de la capacidad de producir rédito a
titulo de lucro cesante (art. 1223 del c.c.). En base de este
planteamiento, la entidad de la obligación resarcitoria podÍa
obviamente variar según la capacidad laboral y de la profesión
ejercitada por el sujeto lesionado; por sumas muy elevadas en caso de
daños producidos a profesionales, empresarios, etc., a sumas
extremadamente reducidas en caso de lesión de sujetos privados de
rédito como, por ejemplo, las amas de casa, etc.

Fue gracias al impulso de consideraciones igualitaristas, al fin de

garantizar a todos los sujetos un paritario resarcimiento prescindiendo
del rédito efectivamente percibido, que la doctrina y la jurisprudencia
iniciaron a superar, por lo menos en parte, el sistema tradicional de
cuantificación del daño a la persona[3].

En consecuencia, este proceso se extendió gracias a la apertura de

admisión por parte de la jurisprudencia de mérito genovesa y pisana de
la posibilidad de resarcir el daño denominado “biológico”, en sÍ y por sÍ
considerado, prescindiendo de las comprobaciones respecto a las
efectivas posibilidades de ganancia del sujeto lesionado[4]. Finalmente,
solución fue confirmada por parte de la misma Corte de Casación[5].

El daño biológico absorbió las antiguas voces de daño a la vida de

relación, estético, a la vida sexual, etc.

No obstante, queda abierto el problema de cómo cuantificar el daño

biológico en sÍ y por sÍ considerado. En doctrina se ha propuesto
numerosas soluciones; según algunos después de haber calculado las
sumas medias concedidas por los jueces a titulo de resarcimiento por
cada escala de invalidez, serÍa suficiente multiplicar estas sumas por los
puntos de invalidez en concreto presentes[6]. Ya que, por ejemplo, si el
valor de cada punto de invalidez es una media de mil euros, es suficiente
multiplicar esta cifra por los puntos de invalidez efectivamente
existentes del 20, 30, 40%, etc.

131
Según otros autores en doctrina, precisamente a fin de evitar otras
peligrosas duplicaciones resarcitorias serÍa auspiciable un amplio
recurso a la equidad; en esta perspectiva la cuantificación de las
diversas voces de daño podrÍa variar en concreto confluyendo en una
única obligación resarcitoria[7]. Otras soluciones consisten en hacer
referencia al rédito medio nacional o al triple de la pensión social.

No obstante, hasta ahora no se ha logrado arribar a una solución

definitiva y efectivamente satisfactoria del problema. Actualmente,
existen iniciativas que buscan resolver la cuestión por vÍa legislativa.

Se pueden mencionar, en particular, el artÍculo 13 del decreto

legislativo n.38 del 23 de febrero del 2000, asÍ como al artÍculo 5 de la
ley n. 57 del 05 de marzo del 2001, los cuales en espera de una disciplina
orgánica sobre el daño biológico, han establecido criterios para la
determinación de los daños a la persona, respectivamente, en materia
de aseguración obligatoria contra los accidentes en el trabajo y las
enfermedades profesionales y de accidentes como consecuencia de la
circulación de vehÍculos a motor [8].

Mientras en un primer momento, el daño biológico se habÍa

reconducido en la esfera del art. 2043 del c.c., para escapar de las
restricciones del art. 2059 del c.c., después de la sentencias de la Corte
de Casación del 2003 en materia del daño no patrimonial[9], ha sido
recalificado como sub-especie del daño no patrimonial; no obstante,
esto no ha comportado cambios respecto a los criterios utilizados para
la calificación[10].

[1]GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996, 87.

[2]POGLIANI, La regola del Calzolaio per la corretta

valutazione del danno alle persone, en: Resp. civ. prev., 1975,
417.

[3]GALOPPINI, Il caso Gennarino, ovvero quanto vale il figlio

dell’operaio, en: Democ. e dir., 1971, 255.

[4]Tribunal de Génova, 25 de mayo de 1974, en: GI, 1975, I, 2,

54; Tribunal de Pisa, 10 de marzo de 1979, en: GI, 1980, I, 2,
20.

132
 [5]Cass., 6 de junio de 1981, n. 3675, en: GC, 1981, 1903.

[6]Monateri, Bellero, Il quantum nel danno a persona, II ed.,

Milán, 1989.

[7]Castronovo, Danno biologico senza miti, en: Riv. crit. dir.

priv., 1988, 3; Bargagna, Busnelli, La valutazione del danno
alla salute, Padua, 1988, 569.

[8]DE MARZO, Il risarcimento delle lesioni di lieve

entità, en: Danno e resp., 2001, 456.

[9]Cass., 19 de agosto de 2003, n. 12124, en: GI, 2004, 1129;

Cass., 31 de mayo del 2003, n. 8827, en: Danno e resp., 2003,
819: Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: GI, 2004,
723.

[10]Cass., 11 de enero del 2007, n. 394, en: NGCC, 2007, I,

960, con nota de SGANGA, Il nuovo danno biologico e la vecchia
personalizzazione del suo risarcimento.

El daño a la persona en Italia

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2. El daño por muerte

Numerosas disputas doctrinales y jurisprudenciales se han producido
en torno al problema de la resarcibilidad o no del daño biológico en caso
de muerte del sujeto. La interrogante, en otras palabras, en si en caso
de muerte del sujeto que ha sufrido las lesiones, los herederos están
legitimados o no de presentar pretensiones en orden al daño biológico
sufrido por el difunto. Las dificultades mayores derivan del hecho que
los herederos pueden ejercitar iure hereditario solo derechos
patrimoniales y no situaciones que pretenden tutelar aspectos no
patrimoniales, como, por ejemplo, el derecho a la salud que es
considerado personalÍsimo y, por ende, como tal intransmisible por
causa de muerte.

133
En estas condiciones, la jurisprudencia ha iniciado a distinguir según
que la muerte haya sido instantánea o, en cambio, haya sido producida
después de un cierto lapso de tiempo del accidente. Mientras en el
primer caso se excluÍa que los herederos sean legitimados a actuar iure
hereditario, esta posibilidad era admitida en el segundo caso; en efecto,
se consideraba que si la muerte se hubiese producido en un lapso de
tiempo, el de cuius habÍa hecho madurar en el tiempo el derecho al
resarcimiento y a transmitirlo consiguientemente a los herederos[1].

No es obviamente necesario utilizar muchas palabras para evidenciar lo

absurdo de esta distinción[2].

En efecto, no parece auspiciable diferenciar la entidad de la obligación

resarcitoria según que la victima fallezca inmediatamente o sobreviva
algunos dÍas. En este modo, se corre, más bien, el riesgo de presentar
como preferible la posición del responsable del ilÍcito en caso de muerte
de la vÍctima, que en caso sobreviva.

En cambio, es necesario considerar que las consecuencias económicas

del hecho ilÍcito deban ser, en cada caso, resarcidas, prescindiendo de
distinciones más o menos arbitrarias respecto a la sobrevivencia por un
periodo de tiempo más o menos largo de la vÍctima[3].

[1]Cass., 6 de octubre de 1994, n. 8177, en: FI, 1994, I, 1852.

[2]FRANZONI, La liquidazione del danno alla persona, Padua,

1990; Id., Il danno alla persona, Milán, 1995; CASO, La Cassazione,
la macchina del tempo e la risarcibilità iure ereditario del danno
(biologico) da lesioni mortali, en: FI, 1995, I, 1852.

[3]En este sentido, vèase la sentencia del Tribunal de Cassino, n.

228 del 08 de abril de 1999, en: GI, 2000, I, 1200, con nota de
BONA, E’ risarcibile iure successionis il danno da perdita della
vita? (una risposta positiva). En cambio, es diversa la actitud de la
Corte Constitucional y de la Corte de Casación: sentencia de la
Corte Constitucional n.372 del 27 de octubre de 1994, en: Resp.
Civ. prev., 1994, 976; sentencia de la Corte Casación n. 10773 del
29 de septiembre de 1999.

El daño a la persona en Italia

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3. El daño existencial
En los últimos tiempos, en materia de daño a la persona, se ha
presentado una nueva voz de daño: el daño existencial[1].

En esta figura se confluyen perjuicios no fácilmente encuadrables en la

figura del daño biológico, como, por ejemplo, el empeoramiento de la
calidad de la vida, la disminución de la posibilidad de instaurar
relaciones con los otros, etc[2].

Entonces, se trata realmente de voces de daño que no representan para

el jurista una novedad, ya que reabsorben antiguas voces de daño,
como, por ejemplo, el daño a la vida de relación, etc.

Por ende, no es difÍcil darse cuenta como la proliferación de estas seudo

voces de daño, no son sino, en realidad, nada más que una consecuencia
de la presencia en nuestro ordenamiento de normas antiguas y
superadas, como, por ejemplo, el artÍculo 2059 del código civil en
materia de daños no patrimoniales.

En efecto, precisamente la limitación dispuesta por el artÍculo 2059, en

base al cual los daños no patrimoniales son susceptibles de
resarcimiento solo en caso de delito, que induce a los intérpretes a
configurar siempre nuevas voces de daño, antes el daño biológico,
posteriormente el daño existencial, separados del articulo 2059 y
reconducidas, en cambio, en la esfera del articulo 2043 del c.c.[3] .

Sin embargo, es necesario indicar que en tiempos más recientes, como

consecuencia de la decisión de la Corte de Casación que consideraba
resarcibles los daños no patrimoniales cada vez que sea lesionado un
interés constitucionalmente protegido, se han presentado algunas
tomas de posiciones de la jurisprudencia con el objetivo de negar
autónoma relevancia al daño existencial[4]. No obstante, frente a estas
sentencias ha seguido una nueva toma de posición de las secciones
unidas de la Corte de Casación a favor de este tipo de daño[5]; daño que
podrÍa ser probado incluso mediante el recurso a presunciones. En

135
efecto, seria configurable hipótesis de daño no patrimonial y/o
existencial no reconducible al art. 2 de la Constitución. Piénsese, por
ejemplo, al dolor como consecuencia de la muerte de un animal de
compañÍa[6] y otros similares supuestos. No obstante, sucesivamente
las secciones unidas de la Corte de Casación han confirmado la
concepción binaria, negando importancia al daño existencial[7].

[1]ZIVIZ, Il danno esistenziale, en: CeI, 1994, 845;

VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2° ed., Padua,
1999, 588; CENDON, Esistere o non esistere, en: Resp. civ.
prev., 2000, 1251; CENDON (Cur.), Trattato breve dei nuovi danni.
Il risarcimento del danno esistenziale, Padua, 2001; PONZANELLI,
(Cur.), Critica del danno esistenziale, Padua, 2003.

[2]Tribunal de Milán, 21 de octubre de 1999, en: Nuova giur. civ.

com., 2000, 558; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: GI, 2000,
I, c. 1353; Cass., 21 de febrero del 2002, n. 2515, en: FI, I, 999;
Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: GC, 2006, 1443.

[3]COMANDE’, L’ordinanza n. 293 del 22 luglio 1996 ed il nodo

irrisolto dell’art. 2059 c.c., en: GI, 1997, I, 1, 320; PONZANELLI, Sei
ragioni per escludere il risarcimento del danno
esistenziale, en: Danno e resp., 2000, 693.

[4]Cass., 29 de julio de 2004, n. 14488, en: Resp. civ. prev., 2004,

1348; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022; T. Roma, 15 de febrero
del 2005, en: GM, 2005, 1314; Cass., 4 de octubre del 2005, n.
19354; Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022, en: FI, 2006, 1344;
Cass., 9 de noviembre del 2006, n. 23918, en: NGCC, 2007, I, 784,
con nota de SGANGA, Danno esistenziale. La querelle non è
finita; Cass., 20 de abril del 2007, n. 9510, en: NGCC, 2007, I, 1350,
con nota de SGANGA, L’art. 2059 c.c. tra ritorni al passato e
censure antiesistenzialistiche di legittimità.

[5]Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: FI, 2006, 1343;
Cass., 12 de junio del 2006, n. 13546, en: NGCC, 2007, I, 133; Juez
de Paz de Pozzuoli, 13 de marzo del 2006, en: NGCC, 2006, I, 152;
Cass., 16 de mayo del 2008, n. 12433; MONATERI, L’ingiustizia di
cui all’art. 2043 c.c., en: RDC, Actas, 2006, 523.

136
 [6]Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido el resarcimiento
del daño afectivo como consecuencia del asesinato de un caballo:
Cass., 27 de junio del 2007, n. 14846, en: NGCC, 2008, I, 211, con
nota de CRICENTI.

[7]Cass., S.U., 11 de noviembre del 2008, n. 2697., 26973, 26974,

26975, en: RDC, 2009, II, 97, con nota de BUSNELLI, Le sezioni
unite e il danno non patrimoniale; en: NGCC, 2009, I, 102, con
notas de BARGELLI, DI MARZIO, asÍ como los comentarios de
CENDON, NAVARRETTA, PONZANELLI, ibidem, II, 191 y ss.

El daño a la persona en Italia

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 212 - 224

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4. El mobbing
El problema del mobbing se presenta sobre todo en ámbito laboral, cada
vez que el trabajador es vejado por los superiores o por los compañeros
de trabajo, con el especÍfico intento de inducirlo a renunciar o por otras
finalidades no permitidas. Puede constituir mobbing una actitud
arrogante o incluso simplemente el cambio de ambiente laboral, no
dirigir la palabra o el saludo, no atribuir más encargos necesarios,
aislarlo, etc. Se trata de una tipologÍa de situaciones que es solo en los
últimos tiempos ha iniciado a llamar la atención de la doctrina; hasta el
explÍcito reconocimiento, también por parte de la jurisprudencia, con
la consecuente obligación de resarcir el daño[1].

[1] Sentencia del Tribunal de TurÍn, 30 de diciembre de 1999,

en: Gius, 2000, 1079; Sentencia del Tribunal de TurÍn, 16 de
noviembre del 1999, en: Riv. it. dr. lav., 2000, II, 102, con nota de
Pera; Tribunal de Forlì, 15 de marzo del 2001, en: Dir. Lav., 2001,
II, 477; MONATERI, BONA, OLIVA, Mobbing, vessazioni sul posto
di lavoro, Milán, 2000; HIRIGOYEN, Molestie morali, La violenza
perversa nella famiglia e nel lavoro, tr. it., TurÍn, 2000;
PIZZOFERRATO, Mobbing e danno esistenziale: verso una
revisione della struttura dell’illecito civile, en: CeI, 2002, 304;
BONA, Responsabilità civile da mobbing sul lavoro, en: Digesto, IV

137
 ed., sez. civ., actualizaciòn, TurÍn, 2003, vol. II, 1107:
MAZZAMUTO, Il mobbing, Milán, 2004.

Además, en esta área se señala algunas recientes sentencias de la

Corte de Casación: Cass., 5 de febrero del 2000, n. 1307 en: Danno
e resp., 2001, 385 que ha concedido el resarcimiento del daño
biológico por sobre abundante trabajo; Cass., 23 de febrero del
2000, n. 2037, en: DG, 2000, 8 que ha concedido el resarcimiento
del daño por el suicidio de un trabajador como consecuencia a
una patologÍa psÍquica debida a las condiciones de trabajo;
también sentencia de la Corte de Casación, n. 475 del 19 de enero
de 1999, en: MGL, 1999, 270 que ha concedido el resarcimiento a
un trabajador cuyo estado de salud se habÍa agravado como
consecuencia de un abuso de controles domiciliarios por parte
del empleador.

El daño a la persona en Italia

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5. La pérdida de chances
Asimismo, la jurisprudencia admite el resarcimiento cuando el daño
consiste en la simple perdida de una chance. El problema se presenta
cuando, por ejemplo, es prohibido a un caballo de carrera participar en
una competición por un retardo del medio de transporte, a un pintor
exponer sus trabajos artÍsticos, a un trabajador participar en un
concurso, etc. En los casos de este género no es obviamente seguro que
si el caballo que hubiese participado habrÍa ganado la competición, que
si el pintor hubiera expuesto sus cuadros los habrÍa vendido o,
asimismo, si el trabajador hubiese participado en el concurso lo hubiera
vencido. Se puede razonar exclusivamente en términos de probabilidad.
En estas condiciones el resarcimiento del daño será equivalente a la
suma que se habrÍa obtenido en caso de éxitos, multiplicada por las
probabilidades del éxito mismo[1].

[1]Cass., 29 de abril de 1993, n. 5026, en: GI, 1994, I, 1, 234.

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El daño a la persona en Italia

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6. Los daños no patrimoniales

En base a lo establecido por el artÍculo 2059 del código civil en Italia los
daños no patrimoniales pueden ser resarcidos solo en los casos
determinados por la ley. En particular, este artÍculo debe ser vinculado
con el artÍculo 185 del código penal en base al cual la resarcibilidad de
los daños puede tener lugar solo en caso de delito. Esta limitación ha
creado no pocos problema en la práctica.

Incluso la salud y el denominado daño biológico integran, en rigor de

lógica, los extremos del daño no patrimonial. En algún momento, a fin
de evitar el obstáculo representado por las disposiciones de los artÍculos
2059 del código civil y 185 del código penal, los cuales limitan la
resarcibilidad de los daños no patrimoniales sólo en caso de delito, y de
permitir, por ende, la resarcibilidad del daño biológico según lo
dispuesto por el artÍculo 2043 del código civil, se habÍa arribado a
interpretar en sentido restrictivo los alcances del artÍculo 2059 del
código civil, a los casos de daño no patrimonial en sentido estricto
comprendido como pecunia doloris.

Se trataba de una interpretación restrictiva, originariamente propuesta

por la doctrina[1], y posteriormente recibida por la jurisprudencia;
incluso fue aplicada por la misma Corte Constitucional, la cual
precisamente en virtud de esta interpretación habÍa logrado excluir la
declaratoria de ilegitimidad constitucional del art. 2059 del c.c., según
lo dispuesto por el art. 32 de la constitución[2]. En este modo, habÍa sido
posible reconducir la tutela de la salud a la esfera del art. 2043 del c.c.

Asimismo, desde hace tiempo en doctrina se habÍa iniciado a circular la

propuesta de excluir, mediante la reserva de ley, a los artÍculos 2059 del
código civil y el 185 del código penal, en caso de lesión de derecho de la
personalidad constitucionalmente relevante, según lo dispuesto por el
art. 2 de la constitución[3].

139
No obstante, en un primer momento, la Corte de Casación no habÍa
revivido esta sugerencia, con la consecuencia que en este sector
continuaba a subordinarse la posibilidad de conceder sumas a titulo de
resarcimiento y/o de sanción a prueba de la comisión de un ilÍcito penal
(art. 185 del código penal); salvo si se habÍa procedido a la
comprobación del delito incidenter tantum y sólo por finalidades civiles
en el ámbito del proceso civil mismo[4].

Sin embargo, en tiempos más recientes, la Corte de Casación ha

establecido que la reserva de ley al artÍculo 185 del código penal no se
produce cada vez que se encuentre en juego la lesión de derecho de la
persona constitucionalmente protegido (art. 2 de la constitución)[5].
Por tanto, se concluye en la posibilidad, en materia de derechos de la
personalidad, de obtener el resarcimiento del daño no patrimonial
incluso en ausencia de la prueba de un delito[6]; a condición de que la
ofensa supere un lÍmite mÍnimo de tolerabilidad y el daño no sea
fútil[7]. Un discurso similar puede ser repetido en los casos de daño a la
imagen sufrido por haber sido injustamente materia de juicio como
consecuencia del hecho ilÍcito del tercero[8].

Según la Corte Constitucional, el artÍculo 2059 del código civil debe,

además, ser interpretado en el sentido que el resarcimiento del daño
moral es permitido incluso cuando la culpa del causante del daño haya
sido confirmada en base a una presunción de ley, por ejemplo, lo
dispuesto en el 2054, párrafo segundo del código civil[9].

Asimismo, en este modo ha sido posible reconducir nuevamente el daño

biológico en su esfera natural, vale decir en el sector del daño no
patrimonial[10].

Por otro lado, no es muy claro que es lo que se comprende por daño no
patrimonial, asÍ como cuáles son sus funciones y la naturaleza de la
institución. Según algunos en doctrina, el daño no patrimonial serÍa
una voz de daño por resarcir al igual que las otras[11]. Según otros, el
resarcimiento del daño no patrimonial tendrÍa una función satisfactiva,
en el sentido que la atribución de una suma de dinero contribuirÍa a
aliviar el dolor causado por la lesión[12]. Incluso otros no dudan en
considerar que el resarcimiento del daño no patrimonial integra los
extremos de una pena privada[13].

140
Esta última solución encuentra confirmación además en las indudables
dificultades para cuantificar en algún modo el dolor, el sufrimiento del
ánimo, etc., en los criterios utilizados por los jueces al fin de determinar
la entidad de la obligación resarcitoria y/o sancionatoria.

En efecto, en materia de daños no patrimoniales se hace

frecuentemente referencia no solo a la gravedad de la lesión, sino
también al grado de culpabilidad del responsable del ilÍcito, además a la
condición patrimonial o enriquecimiento realizado mediante hecho
injusto[14].

El grado de culpabilidad del responsable de la lesión, asÍ como la

entidad de enriquecimiento realizado mediante hecho injusto son
obviamente circunstancias que, a rigor de lógica, son diversas de un
simple problema de comprobación de la real entidad de los daños
efectivamente sufridos y, por ende, son un claro sÍntoma que se ha
traspasado la lÍnea de demarcación entre simple resarcimiento y penas
privadas.

Según la jurisprudencia pueden exigir el resarcimiento del daño no

patrimonial infringido incluso a los parientes próximos de la
vÍctima[15].

[1]SCOGNAMIGLIO, Il danno morale, en: Riv. dir. civ., 1957, I, 277.

[2]Corte const., 26 de julio de 1979, nn. 87-88, en: GC, 1979, III,
121.

[3]FERRI, Oggetto del diritto della personalità e danno non

patrimoniale, en: RDCo, 1984, I, 155.

[4]GALLO, Pene private e responsabilità civile, Milán, 1996.

[5]Cass., 31 de mayo del 2003, nn. 8827, 8828, Cass., 12 de mayo

del 2003, nn. 7281,7283; PALADIN, Costituzione, preleggi e codice
civile, en: RDC, 1993, 37; NAVARRETTA (Cur.), I danni non
patrimoniali, Milán, 2004; PONZANELLI, La lettura costituzionale
dell’art. 2059 c.c.: il significato e i problemi, en: NGCC, 2007, 2007,
II, 247.

141
 [6]CURSI, Il danno non patrimoniale e i limiti storico-sistematici
dell’art. 2059 c.c., en: RDC, 2004, I, 865.

[7]Cass., 25 de septiembre del 2009, n. 20684, NGCC, 2010, I, 144,

con nota de FOFFA, Un nuovo stop della Cassazione ai danni
bagatellari.

[8]Cass., 28 de marzo de 2006, n. 6998; Sentencia del Tribunal de

Venecia del 16 de febrero del 2006: “El perjuicio a la imagen y al
honor por haber sido injustamente materia de proceso como
consecuencia del hecho ilÍcito de tercero, hace surgir el derecho
al resarcimiento del daño no patrimonial, incluso cuando el
hecho lesivo al honor no integra los supuestos de ningún delito”.

[9]Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: FI, 2003, I, 2201,
con nota de Navarretta, La Corte Costituzionale e il danno alla
persona in fieri.

[10]Entonces, el cual consta de tres categorÍas: el daño no

patrimonial clásico, como consecuencia, por ejemplo, del
asesinato de una persona querida, el daño biológico, asÍ como el
interés a la integridad moral protegido, según el art. 2 de la
Const.: sentencia n. 12124 de la Corte de Casación.

[11]DE CUPIS, Danno e risarcimento, en: Busnelli, Scalfi (Cur.), Le

pene private, Milán, 1985, 323.

[12]SCOGNAMIGLIO R., Il danno morale, cit., 257.

[13]GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 96.

[14]A. Roma, 5 de noviembre de 1990, en: Dir. inf., 1991, 845.

[15]Cass., 01 de julio del 2002, n. 9556, en: FI, 2002, 3060, con
nota de Calmieri.

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142
7. El incumplimiento y daños no patrimoniales
obviamente, el problema de los daños no patrimoniales no sólo se
presenta en materia extracontractual, sino también en caso de
incumplimiento[1]. Por ejemplo, imagÍnese una orquesta la cual no se
presenta el dÍa fijado para el matrimonio, al que estaba contratada o en
un fotógrafo el cual destruye la única copia de las fotografÍas de
recuerdo de las bodas de una pareja.

Por ejemplo, en un caso resuelto por el tribunal de Roma, un abogado

habÍa reservado una casa en Grecia para trascurrir las vacaciones de
verano. A su arribo en este paÍs, la casa habÍa sido ya ocupada, con la
consecuencia que el interesado debió alojarse en un departamento
situado al centro de la ciudad, privado de las caracterÍsticas y de
los conforts pactados. En sede judicial, los jueces establecieron que el
incumplimiento de la obligación asumida por la agencia de viajes
implicaba responsabilidad también por los daños no patrimoniales
sufridos para quien habÍa reservado la casa, consecuentemente las
molestias e inconvenientes de la falta de goce de la casa. En concreto,
fue liquidada a titulo de resarcimiento de los daños no patrimoniales
una suma equivalente al doble del canon de alquiler de la casa abonado
a la agencia de viajes antes de la partida[2].

Esta sentencia parece particularmente significativa, no solo porque los

jueces han concedido el resarcimiento de los daños no patrimoniales en
materia de incumplimiento contractual, sino también porque se ha
afirmado especÍficamente que la resarcibilidad de los daños no
patrimoniales no necesariamente implica la comisión de un delito.

Asimismo, sin duda parece que la concesión a titulo de resarcimiento

del daño no patrimonial de una suma equivalente al doble del canon de
alquiler pactado asume inequìvocadamente el aspecto de una pena
privada.

Según la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, si el acreedor sufre

molestias es también posible obtener el resarcimiento del daño
existencial, el cual debe ser evaluado en vÍa equitativa[3].

[1]GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 98;

GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Nápoles,

143
 2003; LIBERATI, Il danno non patrimoniale da
inadempimento, Padua, 2004; RINALDI, Inadempimento
contrattuale e danni punitivi nell’esperienza americana, en: Studi
parmensi, vol. XLIV, Padua, 1999, 329; RABITTI, Il danno non
patrimoniale da inadempimento contrattuale, en: Studi Bianca,
Milán, 2006, vol. IV, 663; AMATO, Il danno non patrimoniale da
contratto, en: Il nuovo danno non patrimoniale, PONZANELLI
(Cur.), Padua, 2004, 144; CENINI, Risarcibilità del danno non
patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze
rovinate: dal danno esistenziale al danno da tempo libero
sacrificato?, en: RDC, 2007, II, 629; MARELLA, Le conseguenze
non patrimoniali dell’inadempimento, en: Colloqui Giorgianni,
Nápoles, 2007, 175; COLACINO, Inadempimento, danno non
patrimoniale e regole di responsabilità, en: CeI, 2009, 649;
TESCIONE, Il danno non patrimoniale da contratto, Nápoles,
2008, con recesión de MACARIO, en: RDC, 2010, I, 314.

[2]Trib. Roma, 06 de octubre de 1989, en: Resp. civ. prev., 1992,

263; véase además: Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas, 12 de marzo del 2002, en: GI, 2002, 1801.

[3]Juez de Paz de Milán, 18 de diciembre del 2000; Juez de Paz de

Verona, 16 de marzo del 2000, en: GI, 2000, 1159, con nota de
Francesco Bilotta, Inadempimento contrattuale e danno
esistenziale.

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8. La fragmentación de la responsabilidad civil

Desde un punto de vista dogmático no es más posible sostener la unidad
de la responsabilidad civil. En efecto, cualquier intento de
reconstrucción en términos unitarios de la responsabilidad civil esta
destinado a fallar, por un lado, frente a la creciente diversidad de las
reglas efectivamente aplicadas según que exista culpa o dolo y, por otro
lado, del progresivo surgimiento de casos de responsabilidad civil sin
daño[1].

144
En efecto, por cuanto concierne al primer aspecto, el estudio de la
casuÍstica evidencia una creciente tendencia de los jueces a diversificar
el quantum de la obligación resarcitoria/sancionatoria según se
presente el dolo o la culpa. Se existe culpa, el resarcimiento es limitado,
según el art. 2043 del código civil al daño emergente y al lucro cesante.
En cambio, la presencia del dolo permite a los jueces presumir también
el daño in re ipsa y condenar al responsable de la lesión a erogar una
suma de dinero a tÍtulo de resarcimiento del daño no patrimonial, según
lo dispuesto por el artÍculo 2059 del c.c.

La creciente tendencia de los jueces a presumir el daño in re ipsa, según

lo establecido por el art. 2059 del c.c., ha conducido también a una
creciente erosión de lo parecÍa ser el presupuesto cardinal de la
responsabilidad civil: el daño[2].

No necesariamente la lesión de un derecho ajeno o situación protegida

comporta también daños en la esfera de la vÍctima del perjuicio. Por
ejemplo, piénsese en quien atraviesa un fundo ajeno sin causar daños,
a quien utiliza abusivamente un bien ajeno o quien difama una persona.
En los casos de este género, seguramente existe un comportamiento
lesivo de los derechos ajenos y, por ende, perjuicio, pero no
necesariamente un daño.

En doctrina, se ha discutido ampliamente si en el campo del recurso a

los remedios elaborados por la responsabilidad civil sea esencial la
prueba de un daño o, en cambio, pueda considerarse suficiente la
prueba de un comportamiento lesivo de los derechos ajenos o
situaciones protegidas (perjuicio)[3].

Los recientes desarrollos de la jurisprudencia italiana, especialmente en

materia de tutela de la persona y de la vida privada, muestran
claramente que la responsabilidad civil puede perfectamente actuar
incluso en ausencia de la prueba de un daño, cada vez que haya sido
lesionado un derecho o un interés ajeno protegido. Por tanto, más que
la palabra “daño” parece preferible utilizar la expresión “perjuicio”. En
efecto, el perjuicio se encuentra ìnsito en el hecho mismo de la
lesión[4].

En doctrina, precisamente se ha tratado a este propósito de

responsabilidad sin daño, para resaltar el hecho que existen casos y

145
situaciones en los cuales la responsabilidad civil readquiere por lo
menos en parte su primigenia función sancionatoria/deterrencia,
prescindiendo de la existencia de la prueba de un daño. En este ámbito,
la función de la responsabilidad civil no es la de permitir la
internalización del costo de los accidentes, sino la de proporcionar un
instrumento muy dúctil y maleable para la tutela de situaciones
jurÍdicas subjetivas relevantes.

A estos fines, el único presupuesto para la accionabilidad de la

responsabilidad civil debe ser contemplado en la lesión de la situación
jurÍdica subjetiva relevante en sÍ y por sÍ considerada (perjuicio),
prescindiendo de la comprobación de eventuales consecuencias
patrimoniales posteriores de carácter negativo (daño).

Entonces, puede delinearse dos diferentes modelos de responsabilidad

civil:

A) En efecto, si por un lado, se configura la responsabilidad civil en

sentido tradicional, cuya función es la de permitir la internalización del
costo social compresivo de los ilÍcitos, no importa, obviamente, bajo
este perfil que se trate de responsabilidad por culpa o de
responsabilidad objetiva.

B) En cambio, por otro lado, se presenta una fattispecie de

responsabilidad civil, la cual prescinde de la existencia de un daño, cuya
función es más que nada la de permitir la conminación de sumas con
finalidades satisfactorias y de deterrencia. En este modo, se desea
silenciar a la vÍctima del comportamiento lesivo mediante la irrogación
de una suma de dinero con función satisfactoria y, al mismo tiempo, se
quiere prevenir la posibilidad de que análogas violaciones pueden ser
repetidas en el tiempo.

Por ejemplo, piénsese en un caso de difamación, en este caso no existe

un daño por resarcir, un costo de internalización, sino un
comportamiento por reprimir con idóneas medidas deterrentes con el
objeto de evitar que pueda ser repetida en el futuro.

La difamación es un comportamiento completamente privado de

utilidad social, que como tal debe ser reprimido con idóneas medidas
deterrentes al fin de evitar que pueda ser repetido en el futuro.

146
En cambio, es diferente la situación en caso, por ejemplo, de daño
ambiental, inmisiones nocivas, accidentes de tránsito, etc. Estamos en
estos supuestos en presencia de comportamientos socialmente útiles,
que puede causar daños; piénsese, por ejemplo, en la producción
industrial. Sin embargo, en los casos de este género el problema no es
tanto de prohibir una actividad, que en fin de cuentas es socialmente
útil, sino más bien de resarcir los eventuales daños vinculados a la
actividad misma. No existe, en otras palabras, un comportamiento por
reprimir, sino más bien un daño por resarcir o mejor, un costo por
internalizar.

[1]GALLO P., Pene private e responsabilità civile, cit., 215; A.

PIZZOFERRATO, Molestie sessuali sul lavoro, Padua, 2000.

[2]Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Fam. e dir., 2001, I, 185,
con nota de Bona.

[3]CARNELUTTI, Il danno ed il reato, Padua, 1925, 12.

[4]Se presenta particularmente significativa la jurisprudencia

laboral respecto a las consecuencias del dimensionamiento,
según el art. 2013 del c.c.; la Corte de Casación establece que
puesto que se produce la lesión del fundamental derecho al libre
desarrollo de la personalidad del trabajador garantizado por los
artÍculos 1 y 2 de la Constitución, el posterior perjuicio es
susceptible de resarcimiento en sÍ y por sÍ, incluso prescindiendo
de una prueba especÍfica por parte del trabajador: sentencia de
la Corte de Casación n. 13299 del 16 de diciembre de 1992;
sentencia de la Corte de Casación n. 11727 del 18 de octubre de
1999; sentencia de la Corte de Casación n. 14443 del 16 de
noviembre del 2000; sentencia de la Corte de Casación n. 13580
del 02 de noviembre del 2001 y sentencia de la Corte de Casación
n. 15868 del 12 de noviembre del 2002.

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147
9. Las penas privadas
Puede ser interesante notar que si bien en los últimos tiempos la
responsabilidad civil haya iniciado a ceder el paso en los sectores
tradicionales de los daños a las cosas y a las personas a sistemas
alternativos de gestión del costo social de los accidentes, como la
aseguración y la previsión social, al mismo tiempo, ha iniciado a
expandirse siempre más en los sectores de la tutela de la persona y de
la vida privada; por ejemplo, basta pensar en el vasto sector de los
derechos de la personalidad.

Esto ha comportado una progresiva atención, incluso por aspectos y

valores de naturaleza no estrictamente patrimonial, en precedencia
olvidados. En doctrina, se indicado a este proposito de
despatrimonialización del derecho privado, precisamente para resaltar
la creciente relevancia de los intereses de naturaleza inclusive no
estrechamente patrimonial o económica[1].

En este cuadro, se coloca el renovado interés por las penas privadas.

Se trata de un instituto que se remonta al derecho romano, en virtud del

cual la vÍctima del perjuicio o comportamiento lesivo tenÍa derecho a
obtener la devolución de una suma equivalente a un múltiplo del daño
efectivamente sufrido.

Posteriormente, gracias a la progresiva escisión de la responsabilidad

civil de la más propiamente pena, la tradición de las denominadas penas
privadas se ha atenuado progresivamente.

Sin embargo, recientemente en doctrina y en jurisprudencia existe un

renovado interés por las penas privadas[2].

En efecto, en los casos en los que puede aparecer oportuno el recurso a

las penas privadas son por lo menos cuatro:

A) En primer lugar, existen casos de responsabilidad civil sin daño, que

hemos apenas señalado. Se trata de situaciones en que el
comportamiento lesivo de los otros derechos no causa necesariamente
daños, por lo menos daños de naturaleza económica inmediatamente
perceptible y cuantificable.

148
En este sector se coloca la expansión de la responsabilidad civil en el
vasto sector de los daños de la personalidad. No obstante, esta
expansión no sido pacifica, sino ha sometido a la responsabilidad civil
a una muy fuerte tensión evolutiva. En efecto, siempre más
frecuentemente los jueces han podido juzgar los supuestos en que no
eran posibles comprobar un daño inmediatamente perceptible o
cuantificable en términos económicos. Entonces, de esto se comprende
el amplio recurso a ficciones y presunciones. En efecto, mediante la
praxis de los daños in re ipsa, por un lado, es posible salvar las
exigencias del sistema y, por el otro, conceder en concreto sumas con
finalidades deterrentes y satisfactorias.

Sin embargo, no es difÍcil darse cuenta del carácter ficticio de este modo
de proceder y como en realidad, siempre más frecuentemente, la
responsabilidad civil actue en situaciones de ausencia de daño con
funciones sancionatorias o de deterrencia.

Puede ser interesante también establecer un paralelo entre esta praxis

y la costumbre de los jueces americanos de presumir la presencia de la
culpa en materia de responsabilidad del productor (res ipsa loquitur)[3].
En ambos casos, gracias al empleo de presunciones, en buena sustancia,
se ha arribado a concluir un presupuesto de la responsabilidad civil,
respectivamente, la culpa en los Estados Unidos, y el daño en Italia.

B) En el caso en el cual puede resultar oportuno el empleo de las penas

privadas esta constituido por las situaciones en que se presente una
pléyade de aprovechamientos obtenidos mediante un hecho ilÍcito
respecto a los daños. En efecto, cada vez el responsable del ilÍcito logra
alcanzar un surplus de riqueza respecto a los daños efectivamente
sufridos, puede proveerse la oportunidad de hacer uso a las penas
privadas. Por ejemplo, imagÍnese un administrador deshonesto, el cual
después de apropiarse de un bien ajeno del valor equivalente a 100
euros, logra venderlo por un monto ascendente a 150 euros.

En los casos de este género, la simple obligación de resarcir los

eventuales daños (100 euros) podrÍa, en efecto, no ser suficiente para
desarrollar un idóneo efecto de deterrencia. El responsable de la lesión,
saldadas las deudas del resarcimiento de los daños, quedarÍa siempre en
posesión del surplus de riqueza producido (150 euros – 100 euros = 50

149
euros). En esta perspectiva, la obligación de resarcir los daños podrÍa
asumir el aspecto de uno de los diversos costos presentes en el curso del
proceso productivo.

Por tanto, he aquÍ que, precisamente a fin de evitar esta posibilidad, en

doctrina ha sido propuesto imponer al responsable de la lesión también
la obligación de restituir el enriquecimiento efectuado mediante hecho
injusto, vale decir en virtud del hecho licito; incluso sólo limitadamente
en los casos de mala fe[4].

C) El tercer supuesto esta constituido en los casos que se presente una

diversidad significativa entre las voces de daño y el daño social en su
conjunto.

El problema se presenta especialmente en materia de actividades de

empresa, responsabilidad del productor, daño ambiental, etc. Cuando
el sujeto responsable es una gran empresa, como condición
caracterizante de la extrema difusión del daño, la simple imposición de
la obligación a resarcir las diversas voces de daño puede no ser
suficiente para desarrollar una idónea función desincentivante.
Piénsese, por ejemplo, en el daño ambiental. Si una empresa contamina
el ambiente con inmisiones nocivas, los sujetos potencialmente
ocasionadores de daños son innumerables.

No obstante, si en los casos de este género la empresa estaba obligada

exclusivamente a resarcir las diversas voces de daños sufridos por los
individuos, esto no serÍa suficiente a desincentivar el comportamiento
en cuestión. En efecto, gran parte del daño seria resarcido, con
consecuencia insuficiente del efecto desincentivante desarrollado por
la responsabilidad civil; por ende, la oportunidad del recurso a medidas
con finalidades sancionatorias / deterrencias.

Particularmente significativa bajo este perfil es la normativa en materia

de daño ambiental introducida en Italia por el art. 18 de ley 349/86.

En base a esta normativa “cualquier hecho doloso o culposo…que

comprometa el ambiente…obliga al autor del hecho al resarcimiento del
daño respecto al Estado”. “El juez, cuando no sea posible una precisa
cuantificación del daño, determina el monto el vÍa equitativa teniendo,
entonces, en cuenta la gravedad de la culpa individual, del costo necesario

150
para el restablecimiento, y del provecho obtenido por el transgresor”. “El
juez…dispone, cuando es posible, el restablecimiento del estado de las
circunstancias a cargo del responsable”.

Se trata de criterios que evidencian claramente la función

sancionatoria/deterrente del remedio en cuestión.

D) Finalmente, el cuarto caso en el cual puede resultar oportuno el

recurso a las penas privadas esta constituido por las lesiones menores,
denominadas “delitos de bagatelas”[5]. En efecto, la creciente
tendencia a restringir el sector de lo penalmente relevante ha creado la
exigencia de identificar sanciones sustitutivas, administrativas y
civiles, para sancionar las violaciones menores, como, por ejemplo, los
robos en grandes supermercados, en el lugar de trabajo, los atentados
al honor, a la libertad sexual, etc.

[1]DONISI, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato,

en: Rass. dir. civ., 1980, 644.

[2]GALLO, Pene private e responsabilità civile, cit.; para la

recepción de este planteamiento en el derecho brasileño
modeno: MARTINS-COSTA, SOUZA PARGENDLER, Us et abus de
la fonction punitive (Dommages-intéréts punitif et le droit
Brésilien, en: Rev. int. dr. com., 2006, 1145; véase además:
SARAVALLE, I punitive damages nelle sentenze delle corti europee
e dei tribunali arbitrali, en: Riv. dir. int. priv. proc., 1993, 867;
BROGGINI, Compatibilità di sentenze statunitensi di condanna al
risarcimento di punitive damages con il diritto europeo della
responsabilità civile, en: Eu. dir. priv., 1999, 479; SIROTTI
GAUDENZI, I punitive damages nella giurisprudenza di alcuni
Paesi dell’Europa continentale, e della Corte dei diritti dell’uomo di
Strasburgo, en: Diritto e diritti, 2000:
www.notiziariogiuridico.it./dpeuropa.htlm; SIRENA, Dalle pene
private ai rimedi ultracompensativi, en: Studi Bianca, Milán, 2006,
vol. IV, 825; Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Danno e
resp., 2000, 835, con nota de Ponzanelli, Attenzione: non è danno
esistenziale ma vera e propria pena privata; T. Torre Annunziata,
14 de marzo del 2000, en: Danno e resp., 2000, 1123, con nota de
Musy, Punitive damages e resistenza temeraria in giudizio: Regole,
definizioni e modelli istituzionali a confronto; BENAZZO, Le pene

151
civili nel diritto privato d’impresa, Milán, 2005; P.
PARDOLESI, Danni punitivi, en: Dig. sez. civ., apéndice, Milán,
2007, I, 452; ID., Danni punitivi frustrazione da vorrei ma non
posso, en: Riv. crit. dir. priv., 2007, 340;
D’ALESSANDRO, Pronuncie americane di condanna al pagamento
di punitive damages, en: RDC, 2007, I, 383; PONZANELLI, I danni
punitivi, en: NGCC, 2008, II, 25; F. BENATTI, Correggere e punire,
dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milán, 2008; DI
BONA DE SARZANA, Il legal transplant dei danni punitivi nel
diritto italiano, en Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 563;
CASTRONOVO, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente
patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno
esistenziale, en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 349; en sentido
favorable también CALABRESI, The Complexity of Torts. The Case
for Punitive Damages, en: Studi Busnelli, Milán, 2008, I, 327.

Más bien restrictiva es la actitud de la Corte de Casación italiana:

sentencia n. 1183 del 19 de enero del 2007, en: NGCC, 2007, I,
981, con nota de OLIARI, I danni punitivi bussano alla porta: la
Cassazione non apre; en: FI, 2007, I, 1460, con nota de
PONZANELLI, Danni punitivi: no grazie; FAVA, Punitive damages
e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, en: Corr.
giur., 2007, 498; análogamente restrictiva es la actitud de la
jurisprudencia alemana: BGH, 4 de junio del 1992, en: NJW, 1992,
3094; véase también: Juez de Paz de Bitonto, 21 de mayo del
2007, en: NGCC, 2008, I, 166, con nota de Maugeri, el cual ha
dispuesto la duplicación del daño resarcible.

Por ejemplo, en un caso de error judicial debido a la confusión de

la persona, el señor Barilla habÍa sido arrestado injustamente por
7 años; los jueces le han reconocido el resarcimiento de un suma
de 4 millones de euros, de los cuales 1 millón a titulo de
resarcimiento del daño existencial; considerando el hecho que se
trata de una cifra dos o tres veces superior respecto a lo
normalmente concedido, incluso en caso de fallecimiento o de
invalidez permanente, no es difÍcil darse cuenta de la extrema
cercanÍa de la temática con la de las penas privadas, incluso de
los punitive damages: A. Génova, secc. II pen, 7 de febrero del
2003, en: Danno e resp., 2003, 628, con nota de Ponzanelli, Il caso

152
 Barillà: danno esistenziale, pena privata e la lotteria della
responsabilità civile.

[3]ERENZWEIG, Negligence Without Fault, Berkeley-Los Ángeles,

1951.

[4]GALLO P., Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit.

[5]PALIERO, Minima non curat praetor, Padua, 1985.

La transexualidad desde una

perspectiva postmodernista, a
propósito de la Sentencia N.º 00139-
2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-
PA/TC-San Martín).
José Alonso Cárdenas Torres
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Resumen
Este comentario es una severa crÍtica a una polémica sentencia del
Tribunal Constitucional, que rechazó la inscripción en Reniec (y su
consignación en el DNI) de un cambio de sexo ordenado judicialmente
en favor de un transexual. Según el autor, este criterio que responde
tanto a un conservadurismo como a una desfasada visión iusnaturalista
y positivista del Derecho, que no corresponde con la realidad de la
sociedad postmoderna, cuyos integrantes no son personas con las
mismas vocaciones, preocupaciones y anhelos, y que se sustenta en
valores como la diferencia, la disgregación, la deconstrucción y el
particularismo; todo lo cual debió ser considerado por el Tribunal
Constitucional al tratar en dicho fallo la problemática de la
transexualidad.

153
José Alonso Cárdenas TorresLa transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a

propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San

Martín).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 72 - 89

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1. Introducción
El Tribunal Constitucional (en adelante “el tribunal”) en la sentencia
recaÍda en el expediente Nº 00139-2013-PA/TC declaró infundada la
demanda de amparo interpuesta por Rafael Alonso Ynga Zevallos, en
representación del ciudadano P.E.M.M., al considerar que no se ha
acreditado la vulneración del derecho a la identidad del accionante;
toda vez que, este derecho se encuentra debidamente protegido con el
cambio de prenombre de J.L al prenombre femenino de P.E, que se ha
efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI.

En la mencionada demanda de amparo, el accionante solicitó el cambio

de sexo de masculino a femenino en su Documento Nacional de
Identidad (en adelante: DNI) y, por consiguiente, en su partida de
nacimiento por cuanto es un transexual, no un hombre, sino una mujer
reasignada mediante una cirugÍa.

Si bien la sentencia mencionada constituye doctrina jurisprudencial

constitucional y, por tanto, vinculante para todos los operadores
jurÍdicos; no obstante, la importancia de la sentencia radica en el
enfoque adoptado por el tribunal respecto del derecho de la
personalidad a la identidad en los casos de cambio de sexo.

En ese sentido, si bien, la sentencia aborda el fenómeno de la

transexualidad señalando que el sexo que se debe atribuir a una persona
se determina por un criterio biológico o cromosómico y que, además, es
indisponible; sin embargo, no debe dejar de apreciarse que a fin de
sustentar dicha posición, el tribunal hace referencia a argumentos
filosóficos de orientación iusnaturalista y positivista.

154
Bajo el contexto descrito, el presente trabajo tiene por objeto analizar
la postura filosófica adoptada por el tribunal en la sentencia referida y,
luego, aventurarnos a plantear, sobre la base de una posición filosófica
postmodernista, una solución distinta al caso contenido en la sentencia.

José Alonso Cárdenas TorresLa transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a

propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San

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2. Los paradigmas
Usualmente se señala que paradigma es un ejemplo o modelo[1]; sin
embargo, en el ámbito jurÍdico

“(…) la idea de paradigma como modelo, se puede inferir de cuando

diferentes teóricos, juristas o usuarios del ordenamiento jurÍdico hacen
referencia a una cierta visión social o modelo social observable en este.
Con esto se entiende que el derecho tendrÍa una imagen de cómo es la
sociedad. Esta visión inscrita en el sistema jurÍdico, refiere a esas
imágenes implÍcitas sobre una sociedad que guÍan la práctica actual de
producir y aplicar el derecho”[2].

Ahora bien, cada época que atraviesa la humanidad entraña un

determinado pensamiento jurÍdico; a su vez, en este último subyace una
determinada posición filosófica del derecho; es decir, que “en cada
época histórica del derecho predomina un determinado catálogo de
vocaciones, preocupaciones y anhelos”[3].

Lo señalado refleja que cada época histórica del derecho importa un

cambio y sustitución de paradigma respecto del perÍodo predecesor en
la esfera del pensamiento jurÍdico.

En tal sentido, es evidente que las decisiones emitidas por los órganos
jurisdiccionales respecto de determinados temas del derecho privado

155
contienen también una determinada posición filosófica y, en
consecuencia, reflejan un paradigma jurÍdico.

Las sentencias deben adecuarse a este cambio o sustitución del

paradigma del derecho; sin embargo, suele suceder que en muchos
casos estas decisiones resultan anacrónicas o incongruentes con el
catálogo de vocaciones, preocupaciones y anhelos del pensamiento
jurÍdico correspondiente a una determinada época de la humanidad.

Ejemplo de lo mencionado es lo resuelto en la sentencia recaÍda en el

Expediente Nº 00139-2013-PA/TC, donde el tribunal omitió tener en
consideración que el derecho tiene que “

contribuir a responder a los grandes retos de una sociedad en constante

y acelerada mutación”[4].

[1]Diccionario de la lengua española, s.v. “paradigma”, consultado el 22

de noviembre de 2014, disponible en:
http://lema.rae.es/drae/?val=paradigma.

[2]HABERMAS Jürgen , “Paradigms of Law”, en Cardozo Law Review,

New York, N° 17, 1996, p. 770; citado por Daniel Alejandro DODDS
BERGER, “Paradigmas del derecho, reflexión y derechos sociales”,
en Derecho y Humanidades, 2011, número 18, p. 101, disponible en:
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/view/19466/20
626.

[3]PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique, Trayectorias contemporáneas de la

filosofÍa y la teorÍa del derecho, 5a ed., Editorial Tébar, Madrid, 2007, p.
17.

[4]PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique, loc. cit., p. 17.

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156
3. Análisis de la sentencia Nº 00139-2013-PA/TC
A fin de efectuar el análisis de la sentencia resulta menester que
previamente se desarrolle lo pertinente en cuanto al derecho a la
identidad.

El derecho a la identidad es definido como:

“(…) una situación jurÍdica en la que se tutela la identificación de los

sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos
como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, asÍ como
su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado
ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser
como su quehacer”[1].

Planteada la definición del derecho a la identidad es conveniente

precisar que este ha generado muchos problemas a la judicatura
ordinaria y constitucional; un ejemplo de esta problemática es el
denominado cambio de sexo.

Desde el formante jurisprudencial se ha señalado que el sexo es uno de

los caracteres más importantes de la vida de una persona, pues, cumple
una función de diferenciación de los sujetos en la sociedad y nos
distingue como varón o mujer[2]; sin embargo, se ha llegado a afirmar
que la diferenciación entre los sexos masculino y femenino se encuentra
en crisis y, por consiguiente, también el sexo deviene en
relativo, inmanentizándose asÍ este elemento que permite
identificar a una persona; asimismo, se ha señalado que el problema
radica en establecer que es más importante o decisivo para determinar
qué sexo se debe atribuir a una persona[3].

Lo precedentemente expuesto no estarÍa completo si es que antes no

definimos o intentamos delimitar en qué consiste el transexualismo.
Pues bien,

“(…) el transexualismo (…) resulta ser una contradicción entre el sexo

biológico [cromosómico, gonádicos, hormonales, genitales y
anatómicos] y el sexo psicológico, es decir, (…) la persona que teniendo
un sexo biológico determinado, tiene sin embargo la convicción Íntima
y el deseo de pertenecer a un sexo opuesto”[4].

157
Es usual que los transexuales, al sentirse inconformes con su sexo
biológico, recurran a la ciencia para someterse a una cirugÍa transexual
a fin de adaptar sus caracteres fÍsicos a su convicción de pertenecer a
un sexo distinto.

En tal virtud, surge la interrogante respecto a qué sexo se debe atribuir

a un transexual.

Al respecto —tal como lo ha señalado el tribunal en los fundamentos 5

y 19 de la sentencia objeto de análisis— existen dos teorÍas, a saber la
teorÍa de la indisponibilidad del sexo y la teorÍa del sexo psicosocial.

a) TeorÍa de la indisponibilidad del sexo

La teorÍa de la indisponibilidad del sexo señala que el sexo de las

personas es el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético
establecido en el momento de la fecundación del óvulo por el
espermatozoide; esto es lo que determina el sexo femenino o
masculino.

En ese sentido, el sexo cromosómico no se puede cambiar, pues, es

indisponible para la persona.

b) TeorÍa del sexo psicosocial

Por otro lado, el fundamento de la teorÍa del sexo psicosocial es la

subjetividad del sexo como un elemento del mismo rango cientÍfico que
los datos biológicos.

Esta postura estima que si el sexo biológico no coincide con el

psicológico y, consecuentemente, no se condice con el legalmente
asignado, deberá prevalecer el sexo psicológico.

La pugna entre ambas posiciones por la determinación del sexo de una

persona transexual se ha visto reflejada en el fundamento 28 de la
sentencia; asimismo, el tribunal ha estimado que dicho conflicto es de
carácter filosófico y jurÍdico al considerar que:

“La pretensión del recurrente (…) se ubica en el debate sobre los

conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad
y el comportamiento sexuales están condicionados por la biologÍa o la

158
naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que
están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (…) de que
el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio minoritario
de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual (…), el sexo
psÍquico debe prevalecer, incluso legalmente, sobre el sexo
cromosómico. Se trata, pues, de una discusión filosófica – jurÍdica,
sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurÍdico en las relaciones
entre naturaleza y cultura, biologÍa y Derecho, que no está cerrada”.

Ante este escenario el Derecho no puede mantenerse ajeno o al margen,

por el contrario, debemos preguntarnos cuál es el papel que cumple en
este contexto.

Es importante tener en cuenta que: “[es] un hecho muy bien conocido

que en todo el mundo la importancia de la defensa de los derechos de la
personalidad está en nuestra época en acrecentamiento”[5]. En ese
sentido, se torna necesario que analicemos el caso concreto desde una
perspectiva postmodernista.

No obstante, el tribunal ha señalado en los fundamentos 4 y 5 de la

sentencia que:

(…) la identificación que se asigna al recién nacido relativa al sexo lo

ubica en el género masculino o femenino y que entre los factores que
pueden constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar en
biológicos y psicosociales), “al momento de nacer sólo se toma en
cuenta el sexo anatómico” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 15),
es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biológico.

Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo

cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación
del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o
masculino (…). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una
realidad extrajurÍdica y biológica que debe ser constitucionalmente
respetada por fundarse en “la naturaleza de las cosas” [las negritas
son nuestras] (…), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo
cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el
individuo.

159
El tribunal, al señalar que para el Derecho el sexo es el biológico, que la
diferencia entre los sexos responde a una razón extrajurÍdica y que se
funda en la naturaleza de las cosas y que este es a su vez indisponible,
expone al abordar el tema de la transexualidad y el cambio de sexo, a
todas luces, una impronta iusnaturalista.

Con dichos argumentos, el tribunal asume una idea de naturaleza como

creación divina, es decir, concibe que el derecho natural es una
expresión de una providencia superior y que, en consecuencia, el
derecho es inalienable e inmutable.

Es por esta voluntad del creador que el tribunal considera que la

identidad sexual se determina con el sexo instaurado en la fecundación
y que, por dicha razón, es inmutable; afirmar lo contrario implicarÍa
alterar el orden natural de las cosas.

Siendo este el criterio del tribunal respecto de la problemática del

transexualismo y el cambio de sexo, podemos afirmar válidamente que
dicha posición se ubica en un primer mundo, esto es, el mundo como
objetividad, en donde el ser es indisponible y en el que existe un orden
natural de las cosas, el cual no puede ser alterado.

Por otro lado, el tribunal ha precisado en los fundamentos 32, 33 y 41

de la sentencia objeto de análisis, que:

(…) este Tribunal es consciente de que una decisión favorable al pedido

de cambio de sexo de P.E.M.M., podrÍa generar que se invocara este caso
para estimar casos similares (…), por lo que no puede dejarse de
considerar los efectos o el impacto que una decisión estimatoria en este
caso tendrÍa sobre el ordenamiento jurÍdico, máxime si en su actuación
como intérprete de la Constitución este Tribunal debe observar el
principio de previsión de consecuencias, derivado del artÍculo 45 de la
Constitución, que ordena a todos los poderes públicos actuar con las
responsabilidades que ella exige (…).

(…) estimar el pedido del recurrente acarrearÍa, de entrada, los

siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurÍdico: 1) que una
persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir
el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual

160
operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo
cromosómico.

(…) la modificación del sexo en el registro civil no serÍa posible sin

inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por ejemplo, en
caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según el nuevo
sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado esa
modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al registro
civil de un posible engaño, darÍa lugar a un matrimonio cuya
anulabilidad podrÍa solicitar el cónyuge perjudicado por el "error sobre
la identidad fÍsica del otro contrayente".

Lo expuesto por el tribunal en los fundamentos citados puede resumirse

en dos palabras: seguridad jurÍdica.

El tribunal, al concluir que estimarse positivamente la demanda de

amparo implicarÍa: (i) aceptar que una persona cambie a voluntad su
sexo en el registro civil, (ii) admitir el matrimonio de personas del
mismo sexo y (iii) que se generen consecuencias de defraudación a
terceros; asume que dichos efectos impactarÍan y socavarÍan la
seguridad jurÍdica de la sociedad.

En ese sentido y atendiendo que la seguridad jurÍdica es un concepto

que comporta la existencia de un ordenamiento jurÍdico y que, a su vez,
este es coherente y previsible, se evidencia que —en el presente caso—
el tribunal adoptó una visión del mundo como subjetividad, donde “(…)
el problema fundamental deja de ser el del derecho justo y pasa a serlo
(…) el del conocimiento del derecho”[6] y, por tanto, en este contexto,
el conjunto de leyes ordinarias prima en el sistema de fuentes del
Derecho.

Siendo que el mundo como subjetividad importa a su vez un

iuspositivismo —esto es, una filosofÍa tradicional del Derecho donde
el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser
obedecido[7]—, resulta lógico que, al no estar regulada la posibilidad
que a nivel registral se proceda al cambio de sexo[8] o al no haberse
estipulado en una ley los requisitos que deben cumplirse a fin que se
proceda al cambio de sexo, se desestimen las demandas (sean
constitucionales o civiles) que contengan la pretensión de cambio de
sexo.

161
[1]ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de las personas, tomo I, 6a ed.,
Editorial JurÍdica Grijley, Lima, 2012, p. 411.

[2] La Sala Superior aceptó el cambio de nombre y sexo de un transexual,

admitiendo asÍ el cambio de datos registrales respecto al sexo y no solo
el cambio de prenombre. Sentencia recaÍda en el Expediente N° 803-
2005, quinto considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia
de Lima Norte.

[3]ESPINOZA ESPINOZA Juan , ob. cit., p. 435.

[4]Sentencia recaÍda en el Expediente N° 803-2005, quinto

considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia de Lima
Norte.

[5]HAMZA Gábor, “Reflexiones sobre la defensa jurÍdica de la

personalidad en el Código Civil del Perú de 1984 (Un ensayo histórico -
comparativo)”, en Observatorio de Derecho Civil, 2012, volumen 14, p.
73.

[6]KAUFMANN Arthur, FilosofÍa del Derecho, traducción de Luis Borda y

Ana MarÍa Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000,
p. 39, en FilosofÍa del Derecho Privado, Material de enseñanza de la
MaestrÍa en Derecho Civil, Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú.

[7]POZZOLO Susanna, Neoconstitucionalismo y positivismo jurÍdico,

Palestra, Lima, 2011, p. 34.

[8]“ArtÍculo 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones,

salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial,
debidamente publicada e inscrita.

El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a

los hijos menores de edad”.

El artÍculo 29º del Código Civil prevé que el juez podrá disponer el
cambio de nombre, siempre que del estudio del caso aprecie un motivo
justificado; sin embargo, el legislador no ha regulado la posibilidad de
cambiar el sexo a nivel registral.

162
José Alonso Cárdenas TorresLa transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a

propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San

Martín).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 72 - 89

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4. Una perspectiva postmodernista

En suma, de todo lo expuesto hasta este punto, tenemos que el
paradigma contenido en la decisión del tribunal frente al problema de
la transexualidad y el cambio de sexo es uno de carácter iusnaturalista
y positivista.

Sin embargo, estas posturas filosóficas del Derecho y sus paradigmas

(los que han sido adoptados por el Tribunal Constitucional como
razones para desestimar la demanda de amparo) han generado ya su
propia historia[1] y, por tanto, devienen en vetustas frente a los nuevos
retos que representa la sociedad actual.

Asimismo —tal como ya hemos referido al desarrollar el tema relativo a

los paradigmas—, las decisiones jurisdiccionales, muchas veces, no se
adecúan a al cambio de paradigma del Derecho, deviniendo asÍ en
sentencias anacrónicas o incongruentes con el catálogo de vocaciones,
preocupaciones y anhelos del pensamiento jurÍdico correspondiente a
una determinada época de la humanidad.

En ese sentido, corresponde preguntarnos lo siguiente: ¿Cuál es el

paradigma del Derecho en la sociedad actual?

La respuesta no resulta sencilla, por cuanto la tarea de construir un

Derecho postmodernista no es fácil, ya que, existen serias dificultades
teóricas y prácticas, asimismo, también evidencia graves conflictos de
valores[2]; sin embargo, lo cierto es que la sociedad y el Derecho ha
experimentado un cambio de paradigma respecto de la modernidad y,
en sustitución de este, ha surgido un nuevo paradigma “(…) como el
principal rasgo distintivo de la cultura del siglo XX (en adelante)”[3].

163
En ese sentido, si bien, la modernidad se caracterizó por valores como
la universalidad, igualdad, fraternidad y racionalidad, que cimentaron
el ordenamiento jurÍdico en base a normas generales; sin embargo,
actualmente, se aprecia que los integrantes de la sociedad
postmodernista no son personas que llevan consigo las mismas
vocaciones, preocupaciones y anhelos.

De lo expuesto se puede concluir en qué valores se condensa el

paradigma del Derecho en la sociedad postmoderna: diferencia,
disgregación, deconstrucción y particularismo.

Este es el paradigma del derecho que debió ser tomado en consideración

por el Tribunal Constitucional al abordar la problemática de la
transexualidad y el cambio de sexo.

Es claro y fuera de duda alguna que en la sociedad postmodernista

existen minorÍas como la de los transexuales; no obstante, que una
persona sea transexual no puede impedirle el acceso a una derecho
fundamental y, en consecuencia, no puede constituirse como obstáculo
para la viabilidad y estimación positiva de su pretensión de cambio de
sexo registral, máxime si, el tema de los derechos de las personas ha
constituido, naturalmente, un tema antiguo tanto en la filosofÍa como
en el derecho[4].

Bajo dicho contexto tenemos que la tradicional diferenciación del sexo

masculino y femenino en base a un criterio biológico es vista hoy como
una posición arcaica y no se condice con los valores que se propugnan
en una sociedad postmoderna.

En tal virtud, podemos afirmar que las razones que sustentan la decisión
del tribunal omiten tener en consideración el contexto antes
mencionado y que en esta sociedad existen personas concretas, de carne
y hueso, y que no todas son iguales, ni tienen una convicción uniforme.

Asimismo, el Tribunal Constitucional omitió valorar en el caso concreto

que la persona ya no es más un punto de referencia absoluto y
permanente, por el contrario, esta ha venido representar un concepto
relativo y cambiante[5].

164
Bajo la perspectiva postmodernista consideramos que si una persona se
siente inconforme con su sexo biológico y como consecuencia de esta
contradicción entre su sexo biológico y el psicológico decide someterse
a una intervención quirúrgica de adecuación de los órganos genitales
externos, esto constituye una causa razonable y un motivo justificado
para estimar y permitir el cambio de sexo en su DNI y partida de
nacimiento; es decir, en estos casos, prevalecerá el sexo psicológico. En
tal sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debió declarar
fundada la demanda.

[1]ORTIZ CABALLERO René, El Derecho en la Sociedad Postmoderna,

volumen 1, 1a ed., Pontificia Universidad Católica del Perú – Fondo
Editorial, Lima, 1996, p. 8.

[2]DE TRAZEGNIES Fernando, Postmodernidad y Derecho, Editorial

Temis S.A., Bogotá, 1993, p. 104.

[3]PÉREZ LUÑO Antonio – Enrique , ob. cit., p. 18.

[4]RENTERÍA DÍAZ Adrián, “Derechos Fundamentales,

Constitucionalismo y Iuspositivismo en Luigi Ferrajoli”, en Garantismo,
estudios sobre el pensamiento jurÍdico de Luigi Ferrajoli, 2 a ed., Editorial
Trotta, Madrid 2009, p. 119.

[5]En cuanto a la postmodernidad, el autor refiere que ésta se sustenta

en tres postulados: la pluralidad de racionalidades, la heterogeneidad
irreductible de lenguajes y formas de vida, y la toma de conciencia de
que no existe un punto de referencia absoluto y permanente. ORTIZ
CABALLERO René, ob. cit., p. 69.

José Alonso Cárdenas TorresLa transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a

propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San

Martín).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 72 - 89

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5. Conclusiones

165
 a. Hemos visto que la Sentencia Nº 00139-2013-PA/TC abordó la
problemática actual del transexualismo y el cambio de sexo; al
respecto, existen dos teorÍas para hacer frente a este problema.
b. Una de estas teorÍas señala que el sexo de las personas es el sexo
biológico establecido en el momento de la fecundación y que, esto
es lo que determina el sexo femenino o masculino. En tal virtud
el sexo biológico no se puede cambiar, pues, es indisponible.
c. Un segundo sector refiere que si el sexo biológico no coincide con
el psicológico y, consecuentemente, no se condice con el
legalmente asignado, deberá prevalecer el sexo psicológico.
d. La decisión contenida en la sentencia mencionada refleja que el
Tribunal Constitucional afrontó el problema asumiendo la teorÍa
del sexo biológico.
e. El paradigma del Derecho contenido en la sentencia
constitucional es iusnaturalista y positivista; sin embargo, estas
posturas filosóficas resultan vetustas frente a los desafÍos que
apareja una sociedad postmoderna.
f. Atendiendo que los integrantes de la sociedad postmoderna no
son personas que llevan consigo las mismas vocaciones,
preocupaciones y anhelos, se puede esbozar que el paradigma del
Derecho postmoderno se centra en los siguientes valores:
diferencia, disgregación, deconstrucción y particularismo.
g. Entonces, la solución al caso expuesto en la sentencia
mencionada debió ser planteada desde una perspectiva
postmodernista, reconociéndose, además, que los transexuales
constituyen una minorÍa en esta sociedad; sin embargo, esto no
puede constituir óbice alguno para la viabilidad y estimación
positiva de su pretensión de cambio de sexo registral.

José Alonso Cárdenas TorresLa transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a

propósito de la Sentencia N.º 00139-2013-PA/TC (Exp. N.° 00139-2013-PA/TC-San

Martín).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 72 - 89

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166
Texto de la Sentencia
EXP. N.° 00139-2013-PA/TC

SAN MARTIN

P. E. M. M.

Representado(a) por

RAFAEL ALONSO

YNGA ZEVALLOS

RAZÓN DE RELATORÍA

En la presente causa, la sentencia sólo es suscrita por los señores

magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, MesÍa RamÍrez, Calle Hayen,
Eto Cruz y Álvarez Miranda, pero no por el señor magistrado Beaumont
Callirgos debido a que, aun cuando estuvo presente en la vista de la
causa, no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-
2013-P/TC de fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario oficial “El
Peruano” el 6 de mayo de 2013, se ha declarado la vacancia de dicho
magistrado por la causal establecida en el artÍculo 16º, inciso 4, de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzan
la mayorÍa suficiente para formar sentencia, conforme al artÍculo 5°
(primer párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y al
artÍculo 48° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 dÍas del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Urviola Hani,
Vergara Gotelli, MesÍa RamÍrez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los
magistrados MesÍa RamÍrez y Eto Cruz, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Alonso

Ynga Zevallos, en representación de P.E.M.M. contra la resolución de la
Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San

167
MartÍn, de fojas 361, su fecha 10 de septiembre de 2012, que, revocando
la apelada, declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de agosto de 2010, el recurrente, en representación de

P.E.M.M. interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil – RENIEC y el Ministerio Público,
solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su
Documento Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su
partida de nacimiento. Asimismo, solicita que esta demanda se ponga
en conocimiento de la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima).

Alega el recurrente que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo,

mediante un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil
de San MartÍn (Exp. 104-2008), que éste fuera cambiado de un
prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio que fue
inscrito como anotación marginal en su partida de nacimiento en la
Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M.
solicitó al RENIEC que le expida un nuevo DNI con sus nuevos nombres
(P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anotación
marginal. Refiere que el RENIEC cumplió con cambiar el prenombre de
P.E.M.M. pero indicando que su sexo es “masculino”, lo cual considera
que afecta su derecho fundamental a la identidad pues esto le causa un
estado de depresión e incomodidad.

Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre,

sino “una mujer reasignada” mediante una cirugÍa realizada en España,
por lo que debe ser tratada como tal, y que no basta sólo tener un
prenombre femenino, sino que el sexo señalado en el DNI debe estar
acorde con su actual identidad.

Para el recurrente, la transexualidad es el fenómeno por el que algunas

personas “cambian su sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de
su nacimiento, sin que exista una razón fÍsica aparente que parezca
predisponer a esa decisión”. Según el recurrente, en el pasado, cuando
uno se preguntaba por el contenido que definÍa el sexo se pensaba que
este era únicamente un elemento estático del ser humano, vinculado de
manera exclusiva con la dimensión biológica y cromosómica; sin
embargo, y gracias al avance de disciplinas como la psicologÍa, la

168
medicina o la antropologÍa, la comunidad académica mundial ha
convenido que el sexo es una caracterÍstica dinámica ya que se da y
evoluciona con el desarrollo de la persona, por lo que se puede hablar
en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la
sociedad) y un sexo psicológico (hábitos y comportamientos), los cuales
muchas veces pueden diferir o ser contrarios al sexo cromosómico o
biológico. Esto lleva a afirmar que el sexo, como categorÍa conceptual,
debe ser visto como un todo, es decir, como una entidad bio psicosocial,
por lo cual, de existir alguna contradicción entre esas dimensiones ¾la
biológica o cromosómica, la fÍsica, social o psicológica¾, es la persona
la que elegirá libremente a qué sexo pertenecer y el sexo elegido debe
guardar coherencia con el consignado registralmente.

Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las

razones que esgrimió P.E.M.M. al solicitar judicialmente su cambio de
prenombre: “el nombre J. es propio de una persona masculina y no me
identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es
por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya que me identifico
con el sexo femenino”.

Según el recurrente, la medicina está proponiendo a la justicia lo que se

conoce como la “teorÍa del sexo psicosocial”. El fundamento básico de
esta teorÍa consiste en considerar la “subjetividad” del sexo como un
dato del mismo rango cientÍfico que los datos biológicos, por lo que los
juristas deben entender que si el sexo morfológico no coincide con el
psicológico y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente
asignado, debe prevalecer el sexo psicológico. No obstante, precisa el
recurrente que sobre esto no hay acuerdo cientÍfico, por lo que el
Derecho “debe enfrentarse a esta situación sin la certeza de la
ciencia” (fojas 81) y que su poderdante es un transexual que desde una
óptica es varón y desde otra es mujer, “ya que ni la intervención
quirúrgica a la que se sometió ni el pretendido cambio de su nombre
modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo
genético” (fojas 87).

El RENIEC contesta la demanda expresando que ésta colisiona con el

artÍculo 22 del Decreto Supremo Nº 15-98-PCM (Reglamento de
Inscripciones del RENIEC), que precisa los hechos inscribibles en el acta
de nacimiento, entre los que no se encuentra el cambio de identidad

169
sexual. Además, refiere que el Tribunal Constitucional en la STC 2273-
2005-PHC/TC si bien ordenó el cambio de prenombre de masculino a
femenino (Karen Mañuca Quiroz Cabanillas), mantuvo intangibles los
demás elementos identificatorios (edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento.

A fojas 170, la Fiscal Provincial Encargada de la Primera FiscalÍa

Provincial de Familia de San MartÍn, Tarapoto, devuelve la demanda,
expresando que, de conformidad con el artÍculo 96º de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, la FiscalÍa Provincial Civil no interviene en esta
clase de procesos.

La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y afirma

que si bien la demanda se sustenta en la STC 2273-2005-PHC/TC, en
ella sólo se ordena el cambio de prenombre (de masculino a femenino:
Karen Mañuca Quiroz Cabanillas) en el DNI, pero no de sexo.

El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de

San MartÍn, con fecha 3 de mayo de 2012, declara fundada la demanda,
ordenando el cambio de sexo a femenino de P.E.M.M., tanto en su DNI
como en su partida de nacimiento, por considerar que si en un inicio se
pensó que el sexo era sólo un elemento estático de la personalidad del
ser humano, al hacerse referencia al sexo biológico o cromosómico al
momento de inscribir el nacimiento en el Registro Civil, dicha
definición ha cambiado y asÍ, desde un enfoque multidisciplinario, el
sexo es un elemento dinámico, ya que se da en el transcurso del
desarrollo de la persona y está referido a la peculiar actitud que asume
ésta en sociedad (sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo
psicológico), los que incluso pueden diferir del sexo cromosómico, por
lo que de existir contradicción entre el sexo cromosómico, psicológico,
fÍsico y social (disforia de género), es la persona quien decide libre y
voluntariamente a qué sexo pertenecer. En el caso de autos, P.E.M.M.
se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo una
disociación entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer con
la apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver
con la condición masculina que le asignaron al nacer.

A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte

Superior de Justicia de San MartÍn, revocando la apelada declaró

170
improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vÍa
idónea para pedir el cambio de sexo en el DNI y en la partida de
nacimiento, sino el proceso de conocimiento conforme al artÍculo 475,
inciso 1, del Código Procesal Civil.

FUNDAMENTOS

1) Delimitación del petitorio

En el caso de autos, el recurrente pide que se cambie el sexo (de

masculino a femenino) en el DNI y en la partida de nacimiento de
P.E.M.M. Ello en razón de que ya ha conseguido judicialmente que su
prenombre masculino sea cambiado por uno femenino (de J.L. a P.E.), y
asÍ consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en dichos
documentos su sexo permanece como masculino.

En cuanto al derecho fundamental supuestamente afectado en el

presente caso, este Tribunal considera que éste es el derecho a la
identidad. No sólo porque ese es el derecho invocado por el recurrente
(cfr. fojas 70), sino también porque ya antes este Tribunal ha
considerado que ese es el derecho involucrado en controversias
relativas al registro de estado civil (cfr. SSTC 2273-2005-PHC/TC, 5829-
2009-PA/TC). Debe mencionarse también que el recurrente hace una
enumeración de otros derechos que, a su juicio, se relacionan con el
derecho a la identidad (cfr. fojas 81 a 87), pero luego precisa que en
concreto éste es el derecho que considera violado en el caso de autos
(cfr. fojas 87), por lo que el pronunciamiento de este Tribunal se
centrará en dilucidar si existe o no la alegada afectación al derecho a la
identidad.

2) Sobre la vulneración al derecho a la identidad (artÍculo 2, inciso

1, de la Constitución)

1. Ya ha referido este Tribunal que entre los atributos esenciales de la

persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado
en el inciso 1) del artÍculo 2 de la Constitución, “entendido como el
derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que
es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter
objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética,

171
caracterÍsticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio
desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo
(ideologÍa, identidad cultural, valores, reputación, etc.)” (STC 2273-2005-
PHC/TC, fundamento 21). “La identidad desde la perspectiva descrita no
ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional
sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada
con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de
carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que
los primeros” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 22). De esta forma,
cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que
se la distinga frente a otras, pero aun “cuando a menudo tal distinción
pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como
el nombre o las caracterÍsticas fÍsicas (por citar dos ejemplos), existen
determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes
mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las
creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por
consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino
necesariamente de manera integral” (STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 23).

2. Ha destacado también este Tribunal que en nuestro ordenamiento

jurÍdico el DNI permite que el derecho a la identidad se haga efectivo,
en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; pero también
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
polÍticos consagrados por la Constitución (cfr. STC 5829-2009-PA/TC,
fundamento 6).

3. Respecto a la partida de nacimiento, este Tribunal ha señalado

que “es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento
y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia
del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad
humana” (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 11) y permite la
probanza legal:

- Del hecho de la vida.

- De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.

172
- Del apellido familiar y del nombre propio.

- De la edad.

- Del sexo.

- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la

nacionalidad.

- De la solterÍa, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio (…)

(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 12; énfasis añadido).

4. Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y,

como tal, debe quedar correctamente constatado en el Registro del
Estado Civil en donde se inscriben los nacimientos (cfr. artÍculo 44,
inciso “a”, de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, en adelante LORENIEC). El Tribunal
Constitucional ha precisado al respecto que la identificación que se
asigna al recién nacido relativa al sexo lo ubica en el
género masculino o femenino y que entre los factores que pueden
constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar
en biológicos ypsicosociales), “al momento de nacer la persona sólo se
toma en cuenta el sexo anatómico" (STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es parte del sexo biológico.

5. Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el

sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la
fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo
femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY
(masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad
extrajurÍdica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada
por fundarse en “la naturaleza de las cosas” (artÍculo 103 de la
Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico
no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo.

6. El sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su

nacimiento, es uno de aquellos rasgos distintivos de
carácter objetivo (como lo es la “herencia genética”: STC 2273-2005-
PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterÍstica de una realidad

173
biológica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser
individualizada como corresponde a su derecho a la identidad y al
correlativo deber de respetar los derechos e intereses de terceros.
Asimismo, tal realidad genética resulta determinante para las distintas
consecuencias que se derivan de la condición de mujer y de hombre en
el ordenamiento jurÍdico (por ejemplo, en lo que respecta al derecho o
capacidad para contraer matrimonio o ius connubii).

7. Esta doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de

identidad en el registro de estado civil, ya se encuentra en lo resuelto
por este Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/TC, donde se autorizó el
cambio de prenombre del recurrente (de masculino a femenino), pero
manteniéndose “la intangibilidad de los demás elementos identitarios
(llámese edad, sexo o lugar de nacimiento)” (punto 2 resolutivo; énfasis
añadido). Coherente con ello, la LORENIEC no prevé el cambio de sexo,
pero sÍ contempla la inscripción de los cambios o adiciones de nombre
(cfr. artÍculo 44, inciso “m”, de la LORENIEC).

8. Por supuesto, esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se

ve perjudicada por la posibilidad de rectificar, incluso
administrativamente, las inscripciones cuando “se determina algún
error en la inscripción” (cfr. artÍculo 71 del Decreto Supremo Nº 15-98-
PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil).

9. Este yerro en la inscripción en lo que respecta al sexo de la persona,

ocurrirÍa cuando exista un desajuste en el propio sexo cromosómico, es
decir en la propia biologÍa, como los casos de intersexualidad o
hermafroditismo. Es decir, el cambio de sexo en el registro se puede
justificar si se alega error en la apreciación del sexo al momento de la
inscripción y se aportan las correspondientes pruebas médicas que
demuestren que ha habido en el registro un error de redacción,
apreciación equivocada del sexo aparente y genital (sexo anatómico) o
errores biológicos que el individuo registrado no haya causado
voluntariamente.

10. En el caso de autos, el recurrente en ningún momento aduce que

P.E.M.M. sea cromosómica, hormonal, gonádica o morfológicamente
correspondiente al sexo femenino. El recurrente sustenta el reclamo de

174
cambio de sexo de P.E.M.M. en razones exclusivamente de
orden psicológico, al señalar que ella no se identifica con el sexo
masculino con el que está inscrita, sino con el femenino. Asimismo, en
la solicitud judicial de cambio de prenombre que presentó P.E.M.M.
(expediente Nº 00104-2008, que viene como acompañado), ésta afirma
que fue inscrita con un prenombre de acuerdo con su sexo biológico
(masculino), pero que desde su infancia “se sentÍa como si perteneciera
al sexo opuesto” (fojas 28); que con sus documentos se “confrontaba con
una realidad no deseada, la de que biológicamente era hombre”, y que en
España “luego de una evaluación minuciosa (psicológica)
se (le) diagnosticó transexualismo o disforia de género [en otras palabras
que si bien era un hombre biológico (su) conducta era la de una mujer] y
por lo tanto la única posibilidad era que a través de una operación de
cambio de genitales externos y vaginoplastÍa cutánea peneana (es decir
cambio de sexo) (sic), podÍa superar esta patologÍa” (fojas 30-31). Es claro
que no identificarse con el sexo biológico masculino o sentirse del sexo
femenino, hace alusión a una “patologÍa” (como ella misma le llama)
psicológica, como lo prueba además, según ella manifiesta, haber sido
sometida a una “evaluación minuciosa” de orden psicológico para
diagnosticarle “transexualismo”.

11. En el mismo sentido, los informes médicos emitidos en España que

obran en el referido expediente judicial que viene como acompañado,
en ningún caso refieren que P.E.M.M. sea intersexual o hermafrodita,
sino que padece un trastorno de orden psicológico. AsÍ, el cirujano
plástico reconstructivo y estético deja constancia que la paciente
P.E.M.M. – J.L.M.M. ha sido diagnosticada “de transexualismo o disforia
de género”, “ha recibido tratamiento hormonal por tiempo superior a un
año” y ha sido intervenida por él “de cambio de genitales externos y
vaginoplastÍa cutánea peneana”(fojas 7). Igualmente, el informe
psiquiátrico de fojas 74 señala que “se confirma el diagnóstico
de trastorno de la identidad sexual” (énfasis añadido), que “la paciente
está realizando tratamiento hormonal desde los 16 años, manteniendo
tratamiento hormonal feminizante”, que “ha sido sometida a cirugÍa de
reasignación sexual de hombre a mujer”, por lo que concluye que “ha
recibido el tratamiento adecuado para su trastorno, y desde el inicio del
tratamiento la adaptación progresiva a los cambios ha sido favorable”.

175
12. De todo ello queda claro que P.E.M.M. no presenta un caso de
intersexualidad o hermafroditismo que haya ocasionado un error al
momento de registrar su sexo y que, por tanto, éste deba ser rectificado.
Es una persona de constitución sexual masculina en la cual no existen
caracterÍsticas fÍsicas o funcionales de los dos sexos que permitan
clasificarla como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo
predominante, sino que en ella se presenta una especie de falta de
coherencia plena entre el sexo biológico, absolutamente masculino, y
un sexo psicológico que le condujo a desear el sexo femenino y, en esa
lÍnea, a la práctica de la operación quirúrgica y a un tratamiento
hormonal. Se trata pues de un transexual, como afirma el propio
recurrente (cfr. fojas 87), es decir, de una persona que muestra una
incongruencia entre lo psÍquico y lo orgánico.

13. La Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica al

transexualismo dentro de los trastornos de la personalidad y del
comportamiento, definiéndolo como el deseo del individuo de vivir y
ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele
acompañarse de sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo
anatómico propio [cfr. International Statistical Classification of Diseases
and RelatedHealth Problems (ICD-10), F64.0].

14. No debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los

estados intersexuales ya referidos. El transexualismo es un trastorno
mental, en el que no hay ninguna patologÍa anatómica o genética. El
transexual posee un sexo biológico perfectamente definido, sin
ambigüedades, como hombre o mujer. Tiene la convicción de que su
sexo anatómico es erróneo, pero el error está en su mente, no en su
anatomÍa. Por ello, desde la medicina se dirá que “el transexual no
modificado por las técnicas médico quirúrgicas presenta unos caracteres
somáticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna
ambigüedad, ni mucho menos anomalÍas, en su conformación somática.
Tanto los caracteres sexuales secundarios como los órganos genitales
externos, las gónadas y los órganos genitales internos, incluso el sexo
genético, cromatÍnico y cromosómico, son absolutamente normales” (J. A.
Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicologÍa, Masson, Barcelona 2004,
p. 653).

176
15. P.E.M.M., según indica el recurrente, es un transexual, que se siente
(psicológicamente) pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico, sin
que este último se vea modificado por la cirugÍa que le fue practicada
pues, afirma el propio recurrente, “ni la intervención quirúrgica a la que
se sometió ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado de
hecho en virtud de la inmutabilidad de lo genético” (fojas 87).

16. Este Tribunal Constitucional coincide con el recurrente en lo

referido a la inmutabilidad del sexo genético o cromosómico
(masculino) de P.E.M.M., ya que en otra ocasión ha afirmado que “la
realización de una plastÍa no es evidencia de una alteración del sexo de una
persona, pues la plastÍa también puede utilizarse con medios meramente
estéticos” (STC 2868-2004-AA/TC, fundamento 26).

17. Esto resulta corroborado por el propio cirujano plástico

reconstructivo y estético que operó en España a P.E.M.M., cuando
afirma: “está intervenida por mÍ de cambio de
genitales externos yvaginoplastia cutánea
peneana” (…)encontrándose “después de la intervención con labios
mayores y vagina muy a semejanza de los femeninos” (fojas 7 del
expediente judicial que viene como acompañado; énfasis añadido). Ello
significa que la cirugÍa sólo ha permitido una cierta aproximación en
apariencia (“muy a semejanza”) al sexo femenino en cuanto a su
morfologÍa externa, pero en ningún caso en la interna o en el
componente cromosómico o genético.

18. Entonces, las denominadas operaciones de cambio de sexo sólo

transforman (y ni siquiera totalmente) la morfologÍa de los órganos
genitales externos del individuo pero no su sexo cromosómico, aun con
cirugÍa altamente sofisticada y tratamientos hormonales (cfr.
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: I. v. The United
Kingdom, del 11 julio de 2002, nº 62; y Christine Goodwin v. TheUnited
Kingdom, del 11 julio 2002, nº 82) y pese a que se permita el cambio de
sexo en el registro civil.

19. Para el recurrente, la discrepancia entre lo psicológico (sentirse del

o identificarse con el sexo femenino) y lo biológico (ser del sexo
masculino) que tiene quien padece el sÍndrome transexual (como es el
caso de P.E.M.M.), se resuelve con la cirugÍa transexual y con la

177
prevalencia, inclusive para efectos legales, del sexo psicológico sobre el
biológico. A este propósito, habla de lo que denomina la “teorÍa del sexo
psicosocial” cuyo fundamento básico, según él, es la “subjetividad” del
sexo como un elemento del mismo rango cientÍfico que los datos
biológicos, por lo que si el sexo biológico no coincide con el psicológico
y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado,
debe prevalecer el sexo psicológico.

20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo

determina el sexo psÍquico y no el sexo cromosómico (que en el caso de
éstos, como en todas las personas, permanece siempre el mismo), por
lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo psÍquico, abandonándose
el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo
cromosómico define el sexo de la persona y que éste es indisponible.

21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento

sobre el cual no existe actualmente certeza o consenso cientÍficos, sino,
por el contrario, un arduo debate. En efecto, aquello que el recurrente y
P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre la cirugÍa como el
tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la
consecuente prevalencia del sexo psÍquico sobre el cromosómico, está
en realidad sujeto a gran polémica en el mundo cientÍfico.

22. AsÍ, P.E.M.M. sostiene que al ser diagnosticada de transexualismo,

la única posibilidad de “superar esa patologÍa” era “a través de una
operación de cambio de genitales externos y vaginoplastÍacutánea
peneana” (fojas 30 y 31 del expediente judicial que viene como
acompañado). El cirujano plástico reconstructivo y estético afirma que
frente al diagnóstico de transexualismo “la intervención
quirúrgica” es “la terapia más oportuna” (nótese que no dice que sea
la única) (fojas 7 del expediente judicial que viene como acompañado).
Y el informe psiquiátrico indica que P.E.M.M. “ha recibido el tratamiento
adecuado para su trastorno”, consistente en mantener “tratamiento
hormonal feminizante” y someterse “a cirugÍa de reasignación sexual de
hombre a mujer (vaginoplastÍa 2001 y prótesis mamaria 2000)” (fojas 74
del expediente judicial que viene como acompañado).

23. No obstante, este Tribunal puede advertir que la cirugÍa como el

tratamiento adecuado para el trastorno transexual, no es aceptada

178
pacÍficamente en el campo cientÍfico (cfr., por ejemplo, lo ocurrido en
la jurisdicción interna alemana, en la sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del 12 de septiembre de 2003, Van Kück v. Germany,
nºs 12 a 28). Existen posiciones cientÍficas para las que siendo psÍquica
la causa del transexualismo, se debe más bien actuar sobre la mente,
por lo que es un error pretender curar lo psÍquico actuando sobre lo
fÍsico, ya que en el cuerpo no hay ninguna anomalÍa orgánica. Por ello,
en estas escuelas se abogará por un tratamiento psicológico-
psiquiátrico, buscando que el transexual cure su psique para aceptar la
realidad de su sexo biológico y construya su identidad sexual conforme
a él.

24. Desde estas escuelas se advierte que cientÍfica y técnicamente un

“cambio de sexo” no es realizable, incluso con la cirugÍa más perfecta.
En el caso de varón a mujer, que es el más frecuente, la cirugÍa consiste
en la extirpación de los órganos genitales, falo y testÍculos, y la
orquiectomÍa y vasectomÍa. Posteriormente se realiza la construcción
de una vagina artificial y creación de senos. Luego hay que adaptar otras
partes masculinas del cuerpo, como la manzana de Adán, el cuello, el
mentón, las mejillas y las caderas. Después de estas intervenciones, hay
que continuar permanentemente con un tratamiento de hormonas, que
tendrÍa efectos secundarios. Aparte de las consecuencias meramente
médicas, el transexual de varón a mujer en muchas ocasiones sigue sin
sentirse satisfecho con su “nuevo” cuerpo porque mantiene rasgos de
varón: talla, forma de la cara, mejillas, pies y manos, persistencia de la
próstata y las vesÍculas seminales. En el caso de mujer a hombre, se
precisa de laooferectomÍa y mastectomÍa, y se construye un falo
artificial con el que es imposible realizar una cópula fisiológica. Todo
esto no permitirÍa hablar de genitales masculinos y femeninos,
respectivamente, de manera que no se puede sostener que el sexo haya
cambiado desde el punto de vista anatómico.

25. Por todo ello, lejos de darse por satisfecho después de las
intervenciones quirúrgicas, el transexual en muchos casos sigue
experimentando una nueva escisión, ahora no sólo entre su soma y su
psique, sino en su propio cuerpo, en el que se conjugan elementos
externos artificiales de un sexo y su propia realidad cromosómica y
hormonal, de la que no consigue deshacerse, aunque haya incluso
logrado un cambio legal de su sexo (cfr. “Transexual belga decidió morir

179
por eutanasia tras insatisfacción con operaciones”, diario“El Comercio”,
Lima 1-X-2013).

26. De hecho, ocurren casos de transexuales inscritos en el registro civil

según el nuevo sexo que quieren volverlo a cambiar, lo cual plantea
nuevos problemas al Derecho (cfr., por ejemplo, “Un transexual pide al
RENIEC que le devuelva su identidad de varón”, diario “El Comercio”,
Lima 20-VI-2013). Al margen de que la cirugÍa transexual es
irreversible, pues es imposible recomponer los órganos genitales, en los
paÍses donde se lleva tiempo realizando esta cirugÍa puede apreciarse el
problema jurÍdico que supone que el transexual insatisfecho con el
cambio pretenda otra nueva rectificación del registro civil.

27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la

intervención quirúrgica se muestre como el único medio eficaz válido
para la atenuación o eliminación del sÍndrome transexual. Que la
transexualidad sea una patologÍa, que genere sufrimiento y que
requiera tratamiento e intento de curación, además de la comprensión
social, es indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los
cientÍficos no están todavÍa de acuerdo es sobre cuál sea el tratamiento
más eficaz. El Derecho deberá interpretar sus normas o cambiar su
legislación a la luz de lo que aporte la ciencia médica al respecto.

28. La pretensión del recurrente puede identificarse con aquellas

tendencias que intentan romper con el modelo que afirma que el
Derecho debe proteger jurÍdicamente lo que viene dado por la biologÍa
(o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme al cual el
género es siempre construido culturalmente y no debe respetar
necesariamente la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre los
conceptos de sexo y género, donde se discute hasta dónde la identidad
y el comportamiento sexuales están condicionados por la biologÍa o la
naturaleza o hasta dónde todo ello es construido; controversia en la que
están, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos
atenemos a lo que muestran los distintos ordenamientos jurÍdicos) de
que el sexo viene determinado por los cromosomas, y el criterio
minoritario de que cabe una nueva interpretación conforme a la cual
¾como quiere el recurrente¾, el sexo psÍquico debe prevalecer, incluso
legalmente, sobre el sexo cromosómico. Se trata, pues, de una discusión
filosófica-jurÍdica sobre los modelos que adopte el ordenamiento

180
jurÍdico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biologÍa y Derecho,
que no está cerrada.

29. Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes

vinculantes “sobre temas que son más bien polémicos y donde las
posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública” (STC 3741-
2004-AA/TC, fundamento 46). Igualmente, aunque aquÍ no se esté
considerando la emisión de un precedente vinculante, del espÍritu de
esa autolimitación del Tribunal Constitucional puede rescatarse que no
puede acogerse una tesis como la del recurrente, que plantea la absoluta
prevalencia en el transexual operado del sexo psicológico sobre el
cromosómico, y consecuentemente darle efectos legales al primero, si
consta a este Tribunal que este planteamiento actualmente está sujeto
a ardua polémica en diversos campos. Y aún admitiéndose que la
especificación sexual pudiera no agotarse en el aspecto cromosómico,
cabrÍa preguntarse si resulta admisible una forma de especificación que
prescinda en absoluto de él.

30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientÍfica de que la

cirugÍa transexual es el tratamiento más eficaz para el transexualismo
y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicológico
sobre el biológico ¾como plantea el recurrente¾, el Derecho no puede
abandonar la realidad cientÍfica de que el sexo de la persona es su sexo
biológico o cromosómico, que ¾también según la ciencia¾ es
indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los
sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artÍculo 103 de la
Constitución), es decir, de lo biológico.

31. Por todo ello, este Tribunal juzga que debe desestimarse la
pretensión del recurrente de modificar el sexo masculino en el DNI y en
la partida de nacimiento de P.E.M.M., pues, por las razones aquÍ
expuestas, este Tribunal no puede eximir a P.E.M.M. de la exigencia que
impone el ordenamiento constitucional de que el sexo de la persona
consignado en el registro de estado civil corresponde a su sexo
biológico.

32. En otro orden de cosas, este Tribunal es consciente de que una

decisión favorable al pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podrÍa
generar que se invocara este caso para estimar casos

181
similares¾teniendo en cuenta lo dispuesto en el artÍculo VI del TÍtulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional sobre la doctrina o
jurisprudencia constitucional vinculante (cfr. STC 4853-2004-PA/TC,
fundamento 15)¾, por lo que no puede dejarse de considerar los efectos
o el impacto que una decisión estimatoria en este caso tendrÍa sobre el
ordenamiento jurÍdico, máxime si en su actuación como intérprete de
la Constitución este Tribunal debe observar el principio de previsión de
consecuencias, derivado del artÍculo 45 de la Constitución, que ordena a
todos los poderes públicos actuar con las responsabilidades que ella
exige (cfr. STC 5-2005-CC/TC, fundamento 58).

33. Desde esta perspectiva, estimar el pedido del recurrente acarrearÍa,

de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurÍdico:
1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil;
2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un
transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el
mismo sexo cromosómico.

34. En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio,

P.E.M.M, podrÍa reclamar cuanto sea inherente a la condición de mujer,
pues la consecuencia de estimar la pretensión comprende la adquisición
de cuantas expectativas, facultades y derechos pudieran asistirle desde
la sobrevenida condición legal femenina; un nuevo status a partir del
cual no podrÍa menos que serle reconocida la capacidad para contraer
matrimonio, el ius connubii o ius nubendi. Y ya que, según se ha visto,
jurÍdicamente el sexo se define según el sexo cromosómico, la
consecuencia de la modificación del sexo en el registro civil es que no
habrá obstáculo para el matrimonio de un transexual con una persona
del mismo sexo que el suyo de origen. La admisión de un transexual al
nuevo sexo implica, entonces, el reconocer el matrimonio homosexual,
lo cual también plantea el problema de la adopción de menores por esta
nueva pareja.

35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de

P.E.M.M. que pasa a tener el sexo femenino, no serÍa viable introducir
limitaciones, como prohibirle contraer matrimonio con varón, pues
éstas podrÍan ser tachadas de discriminatorias por razón de sexo,
además de resultar una incongruencia con lo pretendido, que es el más
pleno reconocimiento legal de la condición femenina.

182
36. De esta forma, este Tribunal estarÍa introduciendo en nuestro
ordenamiento jurÍdico el matrimonio entre personas del mismo sexo,
incurriendo en un activismo judicial que contravendrÍa el principio
constitucional de separación de poderes (artÍculo 43 de la Constitución)
y el principio de corrección funcional (cfr. STC 5854-2005-PA/TC,
fundamento 12), pues tal matrimonio ¾en razón de comprometer toda
una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil¾
debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas
como sus representantes (artÍculos 43, 45 y 90 de la Constitución), por
lo que su discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa
¾cuyo producto legal podrá luego estar sujeto, por supuesto, al control
de la jurisdicción constitucional¾, pero no jurisprudencialmente, ya
que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los
parlamentarios que lo representan. Lo contrario significarÍa que este
supremo intérprete de la Constitución desvirtúe las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado al Congreso de la
República, rompiendo el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, que debe
encontrarse siempre plenamente garantizado.

37. Además, amparar el pedido del recurrente implicarÍa una serie de

consecuencias adicionales, sean éstas aplicables al caso de P.E.M.M. o
de otras personas que quieran acogerse a lo resuelto en este caso, de
gran impacto y complejidad especialmente en el campo del Derecho
civil, que este Tribunal no puede resolver sin, nuevamente, invadir
competencias propias del legislador, contraviniendo los principios de
separación de poderes y de corrección funcional.

38. AsÍ, 1) habrÍa que determinar la edad mÍnima para solicitar el

cambio de sexo en el registro de estado civil; 2) si la intervención
quirúrgica debe ser autorizada por un juez; 3) si el cambio de sexo en el
registro civil requiere orden judicial o basta una petición en sede
administrativa (como afirma P.E.M.M. que le ocurrió en España, cfr.
fojas 31 del expediente judicial que viene como acompañado); 4) si se
requieren o no pericias o informes médicos y/o psicológicos que
diagnostiquen el trastorno transexual y el número de estos dictámenes;
5) si se exigirá o no un perÍodo mÍnimo de tratamiento médico para
acomodar las caracterÍsticas fÍsicas del transexual a las del sexo
reclamado, y un tiempo mÍnimo de vivir según el sexo deseado antes del

183
cambio de sexo en el registro civil. También, si para el cambio registral
de sexo es necesaria o no la previa cirugÍa transexual. En caso que ésta
no se exigiera (como ocurre en la legislación española: Ley 3/2007, de
15 de marzo, artÍculo 4), podrÍa ocurrir que una persona originalmente
de sexo masculino que ha conseguido cambiar su sexo en el registro civil
a femenino, “termine absurdamente por generar ¾a pesar de haber sido
jurÍdicamente reconocida como “mujer”¾ un hijo, el mismo que tendrÍa,
paradójica y formalmente, dos madres, careciendo de la figura paterna” (C.
Fernández Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las personas,
Universidad de Lima, Lima 1990, p. 254).

39. Asimismo, serÍa necesario determinar si los efectos del cambio de

sexo en el registro civil se dan a partir de que éste se efectúa (“ex nunc”)
o desde el nacimiento del transexual (“ex tunc”), es decir, si la
modificación registral es constitutiva o declarativa. TendrÍa que tenerse
una respuesta también, en la hipótesis de que el transexual hubiera
estado casado, al problema de si el cambio de sexo en el registro civil
acarrearÍa la disolución del matrimonio y, en relación a los hijos nacidos
en éste, el trastrueque de la relación paterno-filial antecedente por la
materno-filial (o viceversa), pudiendo alcanzarse asÍ una situación
familiar de hijos con dos madres o con dos padres, con la consiguiente
incidencia en el régimen de la patria potestad. HabrÍa en general que
considerar y dar previsiones jurÍdicas a las consecuencias de todo orden
que el cambio de sexo en el registro civil lleva aparejadas,
especialmente en todas las relaciones jurÍdicas en que el sexo de la
persona haya sido determinante para su constitución.

40. Respecto al problema del matrimonio anterior al cambio de sexo en

el registro civil, se ha advertido desde la doctrina: “Es fácil comprender
las muy graves consecuencias que para la vida familiar, protegida por las
diversas constituciones que rigen a todos los estados del planeta, tendrÍa el
facilitar al transexual casado, en mérito a causales sobrevinientes al
matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la destrucción de la vida familiar
se lesionarÍa el derecho del cónyuge y de los hijos, en particular si son
menores de edad. (…) Si, por un lado, el cónyuge ve frustrado su
matrimonio, del otro, los hijos menores quedarán desconcertados frente a
la mutación sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo,
tendrán dos padres o dos mamás, según el caso. Es fácil imaginar el daño
que en la formación del niño puede producir esta insólita situación. El

184
problema no se reduce, por cierto, a que el juez pueda, llegado el caso
hipotético, determinar a quién corresponde la tenencia de los hijos menores
o fije las reglas de las visitas y aquellas concernientes al mantenimiento de
los mismos. No se trata de manipular objetos inanimados e insensibles. La
situación, como es fácil percibir, es mucho más profunda y preocupante.
Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que atañe a un posible
cambio de sexo de una persona casada” (C. Fernández Sessarego, Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990,
pp. 235-236).

41. Además, la modificación del sexo en el registro civil no serÍa posible

sin inevitables consecuencias de defraudación a terceros si, por
ejemplo, en caso llegara a permitirse al transexual el matrimonio según
el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado
esa modificación, pues lo contrario, además de hacer cómplice al
registro civil de un posible engaño, darÍa lugar a un matrimonio cuya
anulabilidad podrÍa solicitar el cónyuge perjudicado por el “error sobre
la identidad fÍsica del otro contrayente” (artÍculo 277, inciso 5, del Código
Civil).

42. Finalmente, este Tribunal observa que el derecho a la identidad de

P.E.M.M. se encuentra debidamente protegido con el cambio de
prenombre de J.L. al prenombre femenino de P.E., que se ha efectuado
tanto en su partida de nacimiento como en su DNI según refiere el
recurrente. De esta forma, este Tribunal es del criterio, sostenido ya en
la STC 2273-2005-PHC/TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del
derecho a la identidad puede admitirse el cambio de prenombre, pero
mantenerse intangible un elemento de identidad como el sexo de la
persona. Consecuentemente, al estar ya inscrito el cambio de
prenombre de P.E.M.M. este Tribunal considera que no se ha acreditado
la vulneración de su derecho a la identidad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución PolÍtica del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la

afectación del derecho fundamental a la identidad.

185
2. Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional
vinculante obligatoria para todos los jueces y tribunales del paÍs, de
conformidad con el artÍculo VI del TÍtulo Preliminar del Código
Procesal Constitucional.

PublÍquese y notifÍquese.

SS.

URVIOLA HANI

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

ETO CRUZ Y MESÍA RAMÍREZ

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la

vulneración del derecho a la identidad de género y al reconocimiento de
la personalidad jurÍdica y, en consecuencia,

2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de Miraflores de la

Provincia de Lima inscriba la anotación de cambio de sexo respectiva en
la partida de nacimiento de P.E.M.M.

186
3. ORDENAR que el RENIEC efectúe el cambio de sexo registral en el
DNI de P.E.M.M. y le expida uno nuevo.

SS.

ETO CRUZ

MESÍA RAMÍREZ

Las bases del derecho a la identidad

personal como derecho fundamental
del ser humano
Carlos Antonio Agurto Gonzales
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Resumen
Teniendo como sustento jusfilosófico la concepción tridimensional del
Derecho, aporte doctrinario del jurista peruano Fernández Sessarego, y
de su concepción de la persona humana como ser libertad; los autores
desvelan los pormenores de la creación y los alcances del derecho a la
identidad. AsÍ, tras explicar las vertientes estática y dinámica de la
identidad, hacer ver como solo recientemente ha quedado evidenciado
que la identidad no debe confundirse con la identificación, pues el
hombre en cuanto ser libre forja su identidad en un continuo e
ininterrumpido proceso autocreativo, de haceres y quehaceres, a lo
largo de su existencia. Se destaca en este trabajo además el carácter
pionero del doctor Fernández Sessarego en el tratamiento y desarrollo
del derecho a la identidad en Latinoamérica.

Carlos Antonio Agurto GonzalesLas bases del derecho a la identidad personal como derecho

fundamental del ser humano

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 64 - 70

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187
1. El sustento del derecho a la identidad personal: la concepción del
ser humano como “ser libertad”
Como nos ha enseñado el maestro peruano, profesor Carlos Fernández
Sessarego[1], la nueva y revolucionaria concepción del ser humano (un
ser libertad, a la vez coexistencial y temporal), que se concreta en la
primera mitad del siglo XX, permitió superar el hecho de que este no se
reduce a constituirse tan sólo como un animal “racional”[2]. La “razón”
no da cuenta ella sola del ser del hombre[3]. Afirmar que su estructura
no se agota únicamente en ser “una unidad psicosomática” significa que
se trata de un ser que es un ser libertad, simultáneamente coexistencial
y temporal[4].

En tal sentido, lo que protege el “Derecho” es la libertad[5], a fin de que

cada ser humano, pueda cumplir con su personal “proyecto de vida”
dentro de la sociedad, participando del bien común, que es de uno y de
todos.

Entonces, el Derecho ha sido creado para proteger al ser humano a fin

de que pueda realizarse como persona[6].

En efecto, el “redescubrimiento” de la calidad ontológica del ser

libertad, que constituye y sustenta al hombre, ha producido una nueva
concepción del Derecho que nos obliga a un repensamiento de sus bases
y supuestos[7].

Los seres humanos hemos creado un conjunto de normas jurÍdicas con

cuyo cumplimiento obligatorio[8] se pretende establecer que las
relaciones humanas en sociedad sean valiosas, a fin de crear los
escenarios o situaciones para que cada ser humano pueda cumplir con
su propio destino personal, con su “proyecto de vida”, sin dañar ni ser
dañado por los “otros”[9]. De ahÍ que el Derecho sea una exigencia
existencial desde que el ser humano es estructuralmente “social” o
coexistencial[10].

Teniendo lo expuesto como base, lo que no se habÍa advertido es que,

sin negar la igualdad de todos los seres humanos, se percibe que, sobre
esa igualdad, se erige la identidad en que cada cual consiste. En efecto,
la identidad jurÍdicamente se habÍa confinado en el aspecto biológico
del ser humano[11], al que usualmente se le designa con la expresión

188
“identificación”. La “identidad” de la persona se reducÍa, hasta no hace
mucho, a su nombre, sus huellas digitales y, en general, los datos
consignados en su documento nacional de identidad. Dentro de este
planteamiento no jugaba ningún rol la libertad, en cuanto ser del
hombre.

Solo en tiempos recientes se ha puesto en evidencia que la identidad no

se confunde con la identificación[12], cuyos datos son generalmente
invariables, sino que por su calidad ontológica de ser libre, el ser
humano está también dotado de una identidad dinámica, la que está
conformada por las caracterÍsticas de su persona[13]. Por ende, la
identidad, “verdad personal” o “interés a la individualidad
personal”[14], se encuentra esencialmente vinculada con la libertad,
desde que su ejercicio permite el despliegue de la personalidad en el
tiempo[15].

[1]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,“Un nuovo modo di fare diritto”, en:

AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso
dall’Istituto di Diritto Privato delle Facoltà di Giurisprudenza, Génova, 5-
7 novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, pág. 229.

[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Protección jurÍdica de la persona,

Universidad de Lima, Lima, 1992, pág. 28 y ss.

Como indica el Maestro Fernández Sessarego, que es solo en tiempos

[3]

recientes cuando “se descubre que el ser de hombre es diferente al ser de

la cosas; que no es macizo, compacto, sino por el contrario, lábil,
proyectivo, historializado. No cabe reducirlo a la calidad del ser de las
cosas”: Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, tercera
edición, Ara Editores, Lima, 2006, pág. 109.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Il ‘‘danno alla libertà fenomenica’’, o

[4]

‘‘danno al progetto di vita’’, nello scenario giuridico contemporaneo,

en: La responsabilità civile, n° 6, Utet Giuridica, TurÍn, 2008, pág. 01.

[5]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre “daño a

la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”,
en: Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte
años después, edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza,
Palestra editores, Lima, 2005, pág. 110 y ss.

189
[6]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Un nuovo modo di fare diritto”, en:
AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso dall’Istituto
di Diritto Privato delle Facoltà di Giurisprudenza, Génova, 5-7 novembre
1992, Cedam, Padua, 1994, pág. 229.

[7]Como enseña Coing, como obra que es del ser humano, el Derecho no
puede comprenderse sino partiendo de intenciones humanas: COING,
Helmut, Fundamentos de filosofÍa del Derecho, traducción de Juan
Manuel Mauri, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, pág. 31.

[8]Para el egregio Kelsen, el sistema de normas que conocemos como

orden jurÍdico, es un sistema de naturaleza dinámica: KELSEN,
Hans, TeorÍa general del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo
GarcÍa Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F.,
1969, pág. 133.

[9]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, cuarta edición,

Lima, Grijley, 2001, pág. 30.

[10]GROSSI, Paolo, Prima lezione di diritto, quindicesima edizione,

editori Laterza, Roma-Bari, 2010, pág. 15. Ahora también en
castellano, La primera lección del Derecho, traducción de Clara Álvarez
Alonso, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 25.

[11]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal,

Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 25.

[12]ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Identità personale, en: Digesto,

discipline privatistiche, sezione civile, IV edizione, volume IX, Utet,
TurÍn, 1993, pág. 3 y ss.

[13]Como lo ha asentado la Corte de Casación de Italia en la sentencia n°

3769 del 22 de junio de 1985, “cada sujeto tiene interés, considerado
generalmente merecedor de tutela jurÍdica, de ser representado, en la
vida de relación, con su verdadera identidad, asÍ como es en la realidad
social, general y particular. Es conocida o puede ser conocida con la
aplicación de los criterios de la norma diligencia y de la buena fe
subjetiva. Es decir, tiene interés a no verse en su interior alterado,
cambiado, trastornado, manifestando su patrimonio intelectual,
polÍtico, social, religioso, ideológico, profesional, etc., como es
extrÍnsecamente o aparece, en base a circunstancias concretas y

190
 univocas, destinadas a insertarse en el ambiente social”: PINO, Giorgio, Il
diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività
giurisprudenziale, Il Mulino, Bolonia, 2003, pág. 09.

[14]Estas dos expresiones se remontan a las pioneras contribuciones de

Adriano de Cupis, que fue uno de los primeros juristas en el civil law que
se ocupó sobre el tema de la identidad personal, en: Tutela assoluta
dell’individualitá personale de 1955 y Tutela giuridica contro le
alterazioni della veritá personale de 1956, ambos trabajos reproducidos
en: DE CUPIS, Adriano, Teoria e pratica del diritto civile, Giuffré editore,
Milán, 1967.

[15]ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Personalità (Diritti della), en: Digesto,

discipline privatistiche, sezione civile, IV edizione, volume XIII, Utet,
TurÍn, 1996, pág. 432 y ss.

Carlos Antonio Agurto GonzalesLas bases del derecho a la identidad personal como derecho

fundamental del ser humano

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2. El tridimensionalismo jurídico: necesario fundamento

jusfilosófico a la identidad personal
En la década de los años cuarenta del siglo XX surge simultáneamente
en el Brasil y en el Perú una nueva concepción del Derecho. Ella
pretendió superar las visiones parciales que proponÍan tanto el
jusnaturalismo como el formalismo y el sociologismo jurÍdicos. Se trata
del tridimensionalismo jurÍdico[1], teorÍa que plantea una explicación
global de lo que es el Derecho al considerarlo como la interacción
dinámica de tres objetos heterogéneos como son las conductas humanas
intersubjetivas, los valores y las normas jurÍdicas. Para el
tridimensionalismo, el Derecho no se reduce a ninguno de aquellos tres
objetos aunque, a su vez, postula que ninguno de ellos puede faltar para
la captación completa del concepto “Derecho”.

En efecto, la interacción dinámica de conductas humanas

intersubjetivas, valores y normas jurÍdicas hace posible el surgimiento

191
del concepto “Derecho”. Solo una visión tridimensional del Derecho nos
permite captarlo en su totalidad, como una unidad conceptual.

La nueva concepción del ser humano como un ser libertad ha traÍdo

como corolario necesario una nueva visión del Derecho. En primer
término, ya no se trata de un Derecho que ha sido creado para proteger
a un “animal racional” sino a un ser que es mucho más que eso: a un ser
libertad. De otro lado, el Derecho ya no es más considerado
exclusivamente como un conjunto de normas —formas vacÍas por
naturaleza—, ni tampoco un plexo de valores ni puramente vida
humana social, como se sostenÍa desde diversas vertientes de la
jusfilosofÍa y de la teorÍa general del Derecho. Lo jurÍdico no es ni se
reduce a ninguno de estos tres objetos pero, al mismo tiempo, no puede
faltar ninguno de ellos cuando nos referimos al concepto “Derecho”.

El Derecho resulta ser, asÍ, la interacción de vida humana social o

conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurÍdicas. Se
arriba a la unidad del concepto “Derecho” solo mediante la interacción
de esos tres objetos[2].

[1]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Aproximación al escenario

jurÍdico contemporáneo”, en: El derecho a imaginar el Derecho. Análisis,
reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011, pág. 56.

[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, tercera

edición, Lima, editorial ARA, 2006.

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fundamental del ser humano

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3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano

La identidad personal es uno de los derechos fundamentales del ser
humano. Es el conjunto de datos biológicos y de atributos y
caracterÍsticas que, dentro de la igualdad del género humano, permite
distinguir a una persona de todas las demás[1]. Es decir, la identidad es

192
“ser el que soy y no otro” o, dicho en otras palabras, “ser uno mismo y
no otro”[2].

La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del

hombre. Esta permite que cada ser humano realice su “proyecto de
vida”, dentro de los condicionamientos y determinismos.

En efecto, la identidad del ser humano presupone una compleja trama

de diferentes elementos, una mirÍada de aspectos esencialmente
vinculados entre sÍ, de los cuales unos son de carácter
predominantemente psicosomáticos mientras que otros son de Índole
inmaterial, espiritual.

El derecho a la identidad personal fue incorporado en la Constitución

peruana de 1993. No obstante, poco se ha tratado a nivel de la doctrina
como de la jurisprudencia comparada sobre este tema. Quizás sea en
Italia donde más se ha trabajado en esta especÍfica área jurÍdica. El
derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en
el Perú como en el resto de paÍses latinoamericanos. Es solo en la última
década del siglo XX donde aparecen los primeros desarrollos
doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el
derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituye el núcleo de los
derechos fundamentales de la persona.

Es el libro del Maestro Fernández Sessarego Derecho a la identidad

personal, publicado por Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal
aporte doctrinario en América Latina sobre el tema.

[1]El derecho a la identidad personal tutela el respeto de la “verdad

histórica” del individuo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las
personas. Concebido y personas naturales, tomo I, Editora JurÍdica Grijley,
sexta edición, Lima, 2012, pág. 412.

[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal,

en: Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de
Lima, Lima, 1990, pág. 174.

Carlos Antonio Agurto GonzalesLas bases del derecho a la identidad personal como derecho

fundamental del ser humano

193
 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 64 - 70

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4.- La identidad, sus tipos: la identidad estática y la dinámica

La identidad es el conjunto o plexo de datos biológicos y de atributos y
caracterÍsticas que permite distinguir al sujeto de derecho de los
otros[1].

Asimismo, la identidad tiene dos tipos de componentes que constituyen

una unidad inescindible. Ella surge como resultado de una información
genética de base que es singular y única, por lo que permite identificar
biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro.
La clave genética y las huellas digitales son claros exponentes de lo que
constituye la identidad estática en cuanto ella es invariable.
Generalmente, estos datos son inmodificables.

No obstante, la identidad se complementa con un plexo de atributos,

caracterÍsticas y rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente
a los biológicos, pueden cambiar en el tiempo. Por ello, este conjunto
de atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la
identidad.

El elemento dinámico de la identidad se encuentra compuesto de las

creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la
ocupación, la ideologÍa, la concepción del mundo y del hombre, entre
otros. Este plexo de atributos y caracterÍsticas individualizadoras del
sujeto se exteriorizan, se proyectan al mundo exterior y permiten a los
demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad.

La identidad dinámica se constituye a partir de la libertad. En el

ejercicio de la libertad ontológica en qué consiste el “ser” del ser
humano, o sea, en el despliegue de la libertad, se va constituyendo la
personalidad de cada persona.

En sÍntesis, se puede sostener que la noción de identidad personal es

integral. Por consiguiente, comprende no sólo los datos biológicos y
otros de carácter generalmente estáticos, invariables sino también de
aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto. Dicho en

194
otros términos, la identidad personal no se agota en los alcances
conceptuales de lo que se suele definir como “identificación”, noción
que no abarca los aspectos propios de la personalidad de la persona
humana. La identidad personal, abarcando también la identidad
sexual[2], es una noción comprensiva de todas las calidades de cierto
ser humanos, sin exclusión alguna. Es, pues, un concepto amplio, rico,
complejo, que guarda concordancia con las caracterÍsticas existenciales
propias del ser humano.

Entonces, la identidad surge como una totalidad de atributos, signos y

caracterÍsticas que permiten que pueda afirmarse que nos hallamos
frente a un ser humano único y singular.

[1]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Los 25 años del Código Civil Peruano

de 1984. Historia, ideologÍa, aportes, comentarios crÍticos, propuestas de
enmiendas, Motivensa editora jurÍdica, Lima, 2009, pág. 354.

[2]Sobre el tema de la identidad sexual, en relación a la problemática del

transexualismo, véase a PATTI, Salvatore, Transessualismo, en: Digesto,
IV edizione, volumen XIX, sezione civile, Utet, TurÍn, 1999, pág. 416.
Stanzione, Pasquale, Transexualismo y sensibilidad del jurista: una
relectura actualizada de la ley (italiana) 164/1982, en: Observatorio de
Derecho Civil, tomo IV: La persona, Motivensa editora JurÍdica, Lima,
2010, pág. 213 y ss.

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fundamental del ser humano

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 64 - 70

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5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernández Sessarego en

el desarrollo del derecho a la identidad personal
Como se ha anotado, el derecho a la identidad personal era
prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de paÍses
latinoamericanos. Es sólo en la última década del siglo XX donde
aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de

195
este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad,
constituyen el núcleo de los derechos fundamentales de la persona.

El derecho a la identidad personal se conoció, por primera vez en el

continente americano, gracias a una ponencia del maestro Carlos
Fernández Sessarego dedicada a la identidad personal en el marco del
congreso internacional Tendencias actuales y perspectivas del Derecho
Privado y el sistema jurÍdico latinoamericano, celebrado en la ciudad de
Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. Es a partir de esta ocasión que se
divulgó el tema entre los paÍses de América Latina[1].

Asimismo, el maestro Fernández Sessarego publicó sobre el tema un

ensayo titulado Derecho a la identidad en 1990 en “La Ley”[2] de Buenos
Aires y, posteriormente, en la “Revista de Derecho y Ciencias PolÍticas”
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima[3].

El reconocido jurista argentino Santos Cifuentes, en el prólogo al libro

del maestro Fernández Sessarego de 1992, titulado Derecho a la
identidad personal, reconoció la situación antes descrita al señalar que:

“podrÍa sostenerse que esta obra tiene bien merecida la calificación de ser
pionera y exclusiva. Muestra caminos hasta ahora desconocidos por
nosotros. No sé si es atrevido decir, pero me animo, que será, con visión
profética, un libro clásico, al que habrá que acudir cada vez que se
presenten inquietudes y dudas sobre la materia”.

Santos Cifuentes señaló posteriormente[4] que —a partir de la aparición

del citado libro—:

“se intensificó el conocimiento de ese derecho personalÍsimo, que apenas

era aludido en las diversas expresiones de tiempos anteriores. Es más,
también puede decirse que fue a través de su particular influjo que en un
aspecto relacionado con la identidad, como es el tema del transexualismo,
se fueron perfilando en la doctrina y en la jurisprudencia, las soluciones
jurÍdicas que esa compleja situación psicológica, fÍsica, social y humana
presenta”.

El jurista argentino, refiriéndose a la recepción por la jurisprudencia

argentina del derecho a la identidad personal, dentro de los alcances
conceptuales desarrollados por el maestro peruano, al igual de lo

196
ocurrido con la doctrina de su paÍs, comprueba que “con similar
dimensión los jueces argentinos han acudido a la obra de Fernández
Sessarego, particularmente citada en la Argentina”. Sobre el tema
sostiene que: “puede decirse que el comienzo de la reacción judicial,
sobre todo en lo que hace al transexualismo, ha sido la recepción franca
de la doctrina y su constante referencia a la obra de Fernández
Sessarego”.

Entre las sentencias citadas por Santos Cifuentes, cabe señalar las
emitidas en agosto de 1994 por la Cámara Civil y Comercial de San
Nicolás; la del 16 de junio de 1999 por la justicia de La Rioja; la del
Juzgado Civil y Comercial de Córdoba, N° 19; la del Tribunal de Familia
de Quilmes; la del Juzgado de Mar del Plata de 1997.

[1]El volumen “Tendencias actuales del Derecho Privado y el sistema

jurÍdico latinoamericano”, se publicó en Lima, por la editorial Cultural
Cuzco, en 1990.

[2]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal,

en: La Ley, Buenos Aires, publicado en entregas los dÍas, 5, 8, 12, 14 y 19
de junio de 1990.

[3]FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho a la identidad

personal”, en: Revista de Derecho y Ciencias PolÍticas, segunda época,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, vol. 47, años 1997-1998.

[4]CIFUENTES, Santos, “El derecho a la identidad y la influencia en la

Argentina de la obra Dr. Carlos Fernández Sessarego”, en: Persona,
Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al prof.
Carlos Fernández Sessarego, Motivensa editora jurÍdica, Lima, 2009,
pág. 145 y ss.

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fundamental del ser humano

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6. Conclusiones

197
 a. La identidad personal, pese a su integración social, supone ser
“uno mismo” y no otro. Es la “mismidad” del ser, se erige en un
primordial interés personal que requiere la protección jurÍdica,
al lado y de la misma manera que acontece con otros
fundamentales intereses personales, como la vida o la libertad.
b. La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes.
Una estática, inmodificable o con tendencia a no variar y, otra,
dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está dada
por el genoma humano, las huellas digitales, los signos
distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil,
su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos.
c. En cambio, la identidad dinámica es la que se refiere al
despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está
constituida por los atributos y caracterÍsticas de cada persona,
desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos,
polÍticos y profesionales.
d. La “identidad” del ser humano se constituye, en cuanto ser
existencialmente libre, a través de un continuo e ininterrumpido
proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres y
quehaceres en que consiste la existencia humana, asÍ como por
la adhesión a una determinada concepción del mundo. La
identidad se forja a través del tiempo, dentro de una relación
intersubjetiva.

¿El artículo 85 del Código Civil (sobre

la convocatoria a asamblea) es una
norma imperativa?.
Un grupo de asociados —20 % del total— interpuso una demanda
solicitando al órgano judicial convocar a una asamblea general
extraordinaria para la elección de un nuevo comité electoral, que
se encargue de la selección del nuevo consejo directivo; toda vez
que, el presidente del consejo directivo ha sido renuente a acceder
al pedido de los asociados. Alega el presidente que en el estatuto

198
se estipula un mÍnimo de la tercera parte de los asociados para que
se pueda convocar a una asamblea.

Visto la causa por el Juzgado correspondiente declara infundada

la demanda en razón de que en estos casos debe aplicarse lo
regulado por el estatuto de la asociación, por la regla de
especialidad ante lo que estipula el artÍculo 85 del Código Civil.

Ante ello, los asociados nos consultan si fue correctamente

resuelto el caso.

Consulta.

El presente caso en consulta es polémico. Se centra en la debida

interpretación del artÍculo 85 del Código Civil; por ello, se deberá
realizar un análisis de los alcances de esa norma, que estipula:

“La asamblea general es convocada por el presidente del consejo

directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando
lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la
décima parte de los asociados (…)” [negritas nuestras]

De por sÍ no compartimos el argumento sostenido por la primera

instancia. El criterio de especialidad no es de aplicación entre un
estatuto y una ley, toda vez que el estatuto, creado por los privados, no
tiene el mismo rango general que una ley y, asimismo, en los casos de
incompatibilidad normativa, se recurre al criterio de especialidad (lex
specialis derogat legi generali) se aplican solo a normas jurÍdicas de
eficacia general.

Establecido ello, corresponde descifrar la naturaleza del artÍculo 85 del

Código Civil, esto es, si se trata de una norma imperativa o dispositiva.
La doctrina y la jurisprudencia no son pacÍficas al respecto. Cabe decir
además que la norma ha sido una traducción difusa del artÍculo 20 del
Código Civil italiano, que exige también la décima parte de asociados
para realizar la convocatoria.

Un sector de la doctrina considera que, por su justificación o razón de

ser, la norma referida es imperativa. En ese sentido, Gnther Gonzales
Barrón sostiene que:

199
“En duda se encuentra el tema de la convocatoria a asamblea por no
menos de la décima parte de asociados (art. 85 CC), cuyo fundamento
de imperatividad, se dice, está en su carácter de “derecho de las
minorÍas”, por lo que no es posible elevar el porcentaje en detrimento
de esa minorÍa; aunque en opinión nuestra un sustento mejor se
encuentra en la ratio iuris de la norma, cuál es, instaurar un
remedio simple que busque mantener el funcionamiento y
operatividad de la asociación, y con ello el cumplimiento de sus
fines, logrando asÍ dar solución a los casos de parálisis, inactividad
o, incluso, ilegalidad de los órganos” [1] [negritas nuestras].

A nivel jurisprudencial, por contrario, no es clara la posición en la

interpretación del artÍculo en cuestión. No obstante, existen algunas
casaciones favorables a la posición de la imperatividad de la norma.
Véase, a modo ilustrativo, el considerando sétimo de la Casación 74-
2014 La libertad:

“(…) este Supremo Tribunal advierte que existe incongruencia en la

decisión del Ad quem cuando, para resolver el conflicto de intereses,
aplica el criterio o principio de especialidad previsto para el caso de
incompatibilidad de normas, para luego concluir que, por ser el estatuto
la “norma especial”, debe preferirla sobre la ‘norma general’, que
vendrÍa a ser el Código Civil, premisa totalmente errada pues, como se
tiene señalado, el estatuto no constituye norma jurÍdica que dé lugar a
generar incompatibilidad alguna entre sus estipulaciones y el
ordenamiento jurÍdico vigente”.

Creemos que una debida interpretación del dispositivo conlleva a que la

asociación pueda estipular en su estatuto una cuota inferior al diez por
ciento para la convocatoria a asamblea, pero no por encima de ese
porcentaje, por os argumentos que indica Gonzales Barrón. Ello, en
efecto, afectarÍa el derecho de las minorÍas a realizar la convocatoria y
asimismo ocasionarÍa una parálisis en la actuación y regulación de los
órganos asociativos.

Para finalizar, recomendamos al grupo de asociados interponer su

apelación sobre la base de los argumentos legales, jurisprudenciales y
doctrinarios expuestos, con la finalidad de que el juez realice la
convocatoria a la asamblea extraordinaria requerida.

200
Fundamento legal

Código Civil: ArtÍculo 85.

[1]GONZALES BARRON Gunther, “El derecho fundamental de la libre

asociación en el registro de Personas JurÍdicas” en: Revista digital
“Derecho y Cambio Social” , http://goo.gl/LhHFKF.

No afecta a la libertad individual el

uso de cámaras de videovigilancia en
zonas comunes (Exp. N.° 03595-2013-
PHC/TC CUSCO).
EXP. N.° 03595-2013-PHC/TC CUSCO

Sentencia del Tribunal Constitucional

Proceso Demanda de hábeas corpus

Decisión INFUNDADO

Normas aplicables Constitución: inc.7 artÍculo 2

Código Civil: ArtÍculo 5

Fundamentos jurÍdicos En el presente caso (…) se acredita la existencia

relevantes de una cámara colocada sobre el umbral de la
puerta de la notarÍa que enfocarÍa la puerta de
ingreso al edificio y al garaje; además, se advierte
que esta cámara tendrÍa como utilidad la
seguridad para la notarÍa que conduce la
demandada y servirÍa para el resguardo del
acervo documentario que obra en dicho lugar; de
otro lado, no se ha demostrado que la cámara en
mención haya servido o sirva para vigilar a la
recurrente y a su familia ni otras personas en su
diario transitar por el área en mención, tampoco
se ha probado que dicha cámara registre las
conversaciones y actividades que realizan, toda
vez que tiene un alcance limitado para captar

201
 imágenes. (…) Por lo expuesto, no se acredita que
la cámara en cuestión resulte lesiva de los
derechos invocados. No obstante, la
desestimatoria de la demanda, la permanencia
de la cámara en el área en referencia puede ser
decidida por la junta de propietarios del edificio
mediante un acuerdo de asamblea o mediante
otro mecanismo distinto al presente proceso
constitucional.

EXP. N.° 03595-2013-PHC/TC

CUSCO

GIOVANNA ESCALANTE

MEJIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 20 dÍas del mes de junio de 2014, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados
Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera,
pronuncia la siguiente sentencia

ANTECEDENTES

Recurso de agravio constitucional por doña Giovanna Escalante MejÍa

contra la resolución de fojas 215, su fecha 4 de junio del 2013, expedida
por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Cusco, que declaró infundada la demanda de autos.

ATENDIENDO A

Con fecha 19 de abril del 2013, doña Giovanna Escalante MejÍa

interpone demanda de hábeas corpus contra doña Mercedes Salazar
Puente de la Vega solicitando lo siguiente: i) que se retire la vigilancia
domiciliaria que resultarÍa inconsulta, arbitraria e injustificada,
realizada en el garaje e ingreso del edificio donde ambas son
propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de
su libertad; y, ii) que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro

202
definitivo de la cámara colocada en el mencionado lugar y se prohÍba la
colocación de cualquier otro aparato de vigilancia en las áreas comunes,
salvo autorización de los propietarios. Alega la vulneración del derecho
a la libertad individual, a la intimidad y vida privada.

Sostiene que la actora es propietaria del tercer piso del inmueble en

referencia, y que junto con la demandada y otros vecinos, es
copropietaria del garaje, el cual resulta ser la única entrada al edificio;
asimismo, manifiesta que la demandada es propietaria del primer y
segundo pisos del edificio y copropietaria minoritaria del garaje, el cual
está reservado a los copropietarios y no está abierto al público, lo que le
da la calidad de área privada; que además transitan las personas que los
visitan y realizan diversas actividades. Agrega que una cámara de
vigilancia fue colocada por la demandada el 19 de octubre del 2011 en
la parte superior de la puerta de ingreso a la notarÍa ubicada en el garaje,
que inicialmente enfocaba y grababa las barras de la puerta de ingreso
al garaje y áreas comunes; que por ello la recurrente interpuso una
anterior demanda de hábeas corpus, lo cual obligó a la demandada a
girar dicha cámara hacia la puerta de su notarÍa y ya no hacia las rejas,
siendo que dicha demanda fue declarada infundada, decisión que la
actora no apeló en la creencia de que la demandada habrÍa comprendido
la situación y acabarÍa retirando dicha cámara; que sin embargo,
nuevamente ha girado la cámara enfocándola hacia el portón y garaje
para observar la puerta de dicha notarÍa, con lo cual se vigila y controla
ampliamente las actividades que se realizan en el garaje, asÍ como el
ingreso y la salida de los residentes del edificio, registrando las horas en
que ingresan y salen, entre otras actividades; es decir, vienen siendo
vigilados por la demandada y por cualquiera de sus dependientes las 24
horas del dÍa sin que haya consultado u obtenido autorización de los
demás propietarios. Añade que los copropietrarios reclamaron
verbalmente a la demandada por la colocación de la cámara, y que en el
caso de la recurrente le exigió vÍa carta notarial el retiro inmediato de
dicha cámara obteniendo como respuesta el traslado de la cámara a la
parte superior de la puerta de la notarÍa que da hacia el garaje, de modo
que si bien reducÍa el ámbito de vigilancia, igual enfoca la mitad de la
misma área incluyendo la entrada principal (portón y garaje); además,
la cámara no enfocaba la puerta de la notarÍa sino en sentido contrario,
hacia las barras de la puerta.

203
A fojas 100 la demandada, doña Mercedes Salazar Puente de la Vega,
refiere que la demandante interpuso una anterior demanda de hábeas
corpus exponiendo los mismos hechos que son materia de la presente
demanda, siendo que la primigenia demanda fue declarada infundada,
decisión que quedó consentida, y que, por tanto, no existe vulneración
alguna de los derechos invocados en la demanda porque la instalación
de la cámara en cuestión no establece un sistema de control a la
demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso a la puerta de
la notarÍa, sin que pueda grabar imágenes o audio, y que resulta
justificada la instalación de la cámara en consideración a que el
funcionamiento de la notarÍa es responsabilidad de la demandada y por
el resguardo del acervo notarial; añadiendo que el supuesto hecho
nuevo que motiva la instauración de la presente demanda tampoco
resulta razón suficiente para estimar la demanda.

El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco con fecha

14 de mayo del 2013, declaró infundada la demanda al considerar que,
dada la limitación de la cámara en cuestión, no se advierte que la
demandada esté realizando actos de vigilancia a los copropietarios ni a
la recurrente ni a su familia; que, además, se debe tener en cuenta que
la instalación de la cámara no resulta una medida arbitraria e
injustificada considerando la existencia de una infraestructura fÍsica
mÍnima para la custodia y conservación del acervo documentario que
maneja la demandante en su calidad de notaria.

La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Cusco confirmó la apelada con similares fundamentos.

La recurrente, en el recurso de agravio constitucional (fojas 224), reitera

similares argumentos de la demanda y alega que la sentencia tiene una
falta de congruencia pues no se pidió que se declare la legalidad e
ilegalidad de la cámara sino el cese de la vigilancia, a cuyo efecto se debe
retirar la cámara del garaje.

FUNDAMENTOS

1. Delimitación del petitorio

La recurrente solicita: i) que se retire la vigilancia domiciliaria que

resultarÍa inconsulta, arbitraria e injustificada, realizada en el garaje e

204
ingreso del edificio donde ambas (la recurrente y la demandada) son
propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de
su libertad; y, ii) que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro
definitivo de la cámara colocada en el mencionado lugar y se prohÍba la
colocación de cualquier otro aparato de vigilancia en las áreas comunes,
salvo autorización de los propietarios. Alega la vulneración del derecho
a la libertad individual, a la intimidad y vida privada.

2. Sobre la afectación del derecho a la libertad individual

2.1 Argumentos de la demandante

Sostiene que nuevamente la demandada ha girado la cámara

enfocándola hacia el portón y el garaje dejando asÍ de observar la puerta
de dicha notarÍa, con lo cual se vigila y controla ampliamente las
actividades que se realizan en el garaje, asÍ como el ingreso y la salida
de los residentes (propietarios) del edificio, entre ellos la recurrente y
su familia, registrando las horas en que ingresan y salen, cosas que
llevan o traen, quiénes hablan dentro del garaje, entre otras cosas; es
decir, vienen siendo vigilados por la demandada y por cualquiera de sus
dependientes las 24 horas del dÍa sin que haya consultado u obtenido
autorización de los demás propietarios.

2.2 Argumentos de la demandada

La demandada refiere que la demandante interpuso una anterior

demanda de hábeas corpus exponiendo los mismos hechos que son
materia de la presente demanda, siendo que la primigenia demanda fue
declarada infundada, decisión que quedó consentida y que, por tanto,
no existe vulneración de los derechos invocados en la demanda porque
la instalación de la cámara en cuestión no establece un sistema de
control a la demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso a
la puerta de la notarÍa, sin que pueda grabar imágenes o audio, y que
resulta justificada la instalación de la cámara en consideración a que el
funcionamiento de la notarÍa es responsabilidad de la demandada y por
el resguardo del acervo notarial; además, arguye que el supuesto hecho
nuevo que motiva la instauración de la presente demanda tampoco
resulta una razón suficiente para estimar la demanda.

2.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional

205
El Tribunal Constitucional ha considerado que el hábeas corpus
restringido opera cuando la libertad individual o de locomoción es objeto
de perturbaciones, obstáculos o incomodidades que, en el hecho en
concreto, configuran una cierta restricción para su cabal ejercicio. En
ese sentido, las actuaciones del Ministerio Público en determinados
casos pueden comportar una incidencia negativa en la libertad
individual o de locomoción cuando esta es objeto de perturbaciones,
obstáculos o incomodidades, que en el hecho concreto, configuran una
cierta restricción para su cabal ejercicio que –apreciada en su conjunto–
resulte inconstitucional [Cfr. STC 2663-2003-HC/TC y STC 00711-2011-
HC/TC].

Además se consideró que: “ (…) la videovigilancia, constantes

notificaciones y otros actos son hechos que podrÍan configuran una
restricción menor a la libertad de tránsito del recurrente y favorecidos,
que podrÍa merecer un control constitucional a través del hábeas corpus
restringido (…)” (RTC 673-2013-HC-TC.

En el presente caso, del acta de verificación (fojas 132) se acredita la

existencia de una cámara colocada sobre el umbral de la puerta de la
notarÍa que enfocarÍa la puerta de ingreso al edificio y al garaje; además,
se advierte que esta cámara tendrÍa como utilidad la seguridad para la
notarÍa que conduce la demandada y servirÍa para el resguardo del
acervo documentario que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha
demostrado que la cámara en mención haya servido o sirva para vigilar
a la recurrente y a su familia ni otras personas en su diario transitar por
el área en mención, tampoco se ha probado que dicha cámara registre
las conversaciones y actividades que realizan, toda vez que tiene un
alcance limitado para captar imágenes. Por otra parte, de dicha
diligencia también se prueba que la cámara no permite el registro de
toda la zona de ingreso común; tampoco la puerta principal de ingreso
y salida de sus ocupantes ni la puerta metálica interna ubicada al final
de dicha entrada común, lo cual ha sido corroborado con el informe
presentado por la empresa INFOCOORP EIRLtda. (fojas 104) además la
cámara tiene un ángulo de visión limitado exclusivamente al marco de
ingreso al edificio, que enfoca en toda su amplitud solo el acceso de la
puerta hacia la notarÍa; no ofrece una vista panorámica, por lo que no
alcanza el área externa al área de la notarÍa, y tiene un audio nulo
porque carece de micrófono; tampoco permite grabar imágenes ni

206
sonido dado que no tiene sistema de almacenamiento y solo registra
imágenes en tiempo real; de lo que se concluye que servirÍa para vigilar
el ingreso de las personas que ingresan a la notarÍa. Por lo expuesto, no
se acredita que la cámara en cuestión resulte lesiva de los derechos
invocados. No obstante, la desestimatoria de la demanda, la
permanencia de la cámara en el área en referencia puede ser decidida
por la junta de propietarios del edificio mediante un acuerdo de
asamblea o mediante otro mecanismo distinto al presente proceso
constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución PolÍtica del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado la

afectación del derecho a la libertad de tránsito.

PublÍquese y notifÍquese

SS.

MIRANDA CANALES

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Prescripción de la acción de ineficacia

del acto del falso representante
(Casación N.º 1996-2013 TACNA).
Aníbal Torres Vásquez
Ver más
Resumen
La acción de ineficacia por falsus procurator ¿prescribe a los dos años,
diez años o es imprescriptible? El debate ha vuelto a surgir debido a

207
recientes criterios casatorios que declaran que la prescripción en tal
caso se produce a los dos años, frente a la cual el autor muestra su
disconformidad. Explica asÍ en este estudio como la Corte Suprema
realizó una interpretación equivocada al expresar que existe un vacÍo
normativo con relación al plazo prescriptorio de la acción de ineficacia
por falsus procurator (sin tener en cuenta que se trata de una acción
personal) y aplicar el plazo prescriptorio de la acción paulina. A partir
de la ley y el derecho comparado, y sin bien por ser una declaración de
ineficacia la acción debiera ser imprescriptible, el autor considera que
en nuestro medio el plazo de prescripción aplicable es de diez años por
tratarse de una acción personal, por lo que se subsume en el numeral 1
del artÍculo 2001 del Código Civil.

Aníbal Torres VásquezPrescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante

(Casación N.º 1996-2013 TACNA).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 122 - 135

ISSN • ISSN

Desarrollo
La prescripción extintiva extingue la acción ligada a un derecho
subjetivo por la inactividad del sujeto titular del derecho durante el
plazo previsto en la ley. Sirve para la seguridad de los derechos y la paz
jurÍdica, en la medida que se trata de poner un lÍmite a la litigiosidad
impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o
envejecidas, o sea se funda en razones de utilidad social. Por ello, las
normas que regulan el régimen de la prescripción son imperativas y, por
tanto, no pueden ser modificadas por los particulares ni por los jueces.
La prescripción otorga un beneficio al sujeto pasivo del derecho en
prescripción, quien puede defenderse con la prescripción o renunciar a
ella, admitiendo sin trabas un debate sobre el fondo del asunto[1].

La acción para que se declare la ineficacia del acto jurÍdico prevista en

el artÍculo 161 del Código Civil le compete al dominus (falso
representado). Es decir, la acción de ineficacia es conferida por la ley en
beneficio exclusivo del falso representado.

208
El falso representante y el tercero que con él celebró el acto jurÍdico
carecen de acción contra el representado, por no tener con este ninguna
vinculación[2].

Los plazos de prescripción se rigen por el principio de legalidad. Este

principio está consagrado por el artÍculo 2000 que prescribe que “solo
la ley puede fijar los plazos de prescripción”. En conformidad con este
mandato, el derecho prescriptorio es de carácter imperativo, no
quedando margen para que la autonomÍa privada ni los jueces puedan
establecer un régimen jurÍdico de la prescripción que sea diferente del
legal. Consiguientemente, no hay plazos de prescripción
convencionales o establecidos por analogÍa.

Por principio, no hay acción real o personal imprescriptible, excepto

que la ley disponga la imprescriptibilidad[3]. Sin embargo, sobre la base
de principios jurÍdicos, el campo de la imprescriptibilidad es mucho más
amplio que el previsto por ley. AsÍ, son imprescriptibles:

1) Las acciones que protegen los derechos indisponibles, como son los
derechos de la personalidad, no pueden estar sujetos a prescripción[4].
Las acciones para la defensa de los derechos sobre el propio cuerpo, de
la integridad fÍsica y psicológica y de todos los derechos adheridos a la
personalidad humana, no pueden estar sujetas a perderse por el
transcurso de un cierto plazo, porque se atentarÍa contra la dignidad del
ser humano; ello no excluye la prescriptibilidad de la acción de
reparación de los daños que lesionan cualquiera de los derechos de la
personalidad.

2) Las acciones para la protección de los derechos potestativos o

facultativos, v. gr., el derecho de hacer testamento, contraer
matrimonio, edificar en suelo propio, llevar a cabo el deslinde de un
predio, el derecho de exigir al deudor que otorgue una garantÍa, el
derecho de exigir que se eleve a escritura pública un contrato celebrado
mediante documento privado. Se atribuye a los postglosadores el
brocardo: in facultativis praescriptio non datur (no hay prescripción de la
sola facultad), esta locución latina indica que en el derecho meramente
facultativo no tiene existencia autónoma respecto a un derecho
principal. Por ejemplo, el derecho de propiedad implica una serie de
facultades concedidas al dueño, como el de sembrar el predio, cosechar

209
los frutos, edificarlo, hipotecarlo, venderlo, reivindicarlo; la acción de
tales facultades, consideradas singularmente en sÍ no prescribe, pero si
el derecho principal se extingue, v. gr., si el dueño enajena el derecho
de propiedad, cesan todas esas facultades con las respectivas acciones.
La regla in facultativis significa que las acciones de los derechos
facultativos no se extinguen por prescripción independientemente del
derecho principal, del cual forman parte, sin perjuicio de que puedan
extinguirse de otro modo. La ley procesal establece que “para ejercitar
o contestar una acción es necesario tener legÍtimo interés económico o
moral” (artÍculo VI del Código Procesal Civil); en las acciones sobre
derechos potestativos, el demandante carece de interés para deducir la
excepción de prescripción extintiva, pues, generalmente, no tiene nada
de qué defenderse, si, por ejemplo, el que ha comprado un inmueble
mediante documento privado, después de diez años demanda al
vendedor el otorgamiento de la escritura pública, el demandado
vendedor no tiene ningún interés legÍtimo económico o moral para
deducir la excepción de prescripción, ya que el otorgamiento de la
escritura pública no lo perjudica, el inmueble pertenece al demandante
comprador desde que ambas partes prestaron su consentimiento
(artÍculos 1352 y 949) dado a que la compraventa es un contrato
consensual.

3) Las acciones meramente declarativas no están sujetas a prescripción

(ejemplo la declaración del estado civil de las personas). Las acciones
meramente declarativas, a diferencia de las acciones de condena, no
persiguen el cumplimiento de una prestación por parte del demandado,
sino el dictado de una sentencia que otorgue certeza a una relación
jurÍdica incierta, en cuanto a su existencia, alcance o modalidad. No se
persigue la ejecución de un reclamo, sino la simple constatación o
fijación de una relación probada, v. gr., la de declaración de filiación, el
pago por consignación, el reconocimiento de un documento privado, la
falsedad de un instrumento público, la declaración de propietario por
prescripción adquisitiva. La mera declaración excluye la declaración de
condena, lo que no significa que estas no se puedan acumular.

La prescripción es un medio de defensa del demandado frente a

situaciones que le puedan producir un perjuicio, es decir acciones de las
que se pueden derivar una condena. Si la acción tiende solo a la fijación
de una situación jurÍdica sin que dé lugar a ninguna pretensión de

210
restitución, ninguna razón existe para impedirla, cualquiera sea el
tiempo que haya transcurrido. Pero cuando la prescripción pueda influir
en la suerte de los derechos y facultades que deban ser restituidas, la
acción deja de ser meramente declarativa. Por ejemplo, la acción de
nulidad de un acto jurÍdico es declarativa, ya que se limita a constatar
una nulidad que se produce ipso iure, pero si las partes han ejecutado
prestaciones en base a un contrato nulo, con la nulidad pretenden la
restitución de tales pretensiones, y si todavÍa no se han sido ejecutadas,
lo que persiguen es evitar o terminar con la exigencia de tales
pretensiones, también se puede perseguir con la acción de nulidad la
cancelación de un asiento registral; en fin, el éxito de la acción de
nulidad traerá consecuencias beneficiosas para el demandante y
consecuencias perjudiciales para el demandado, por ello la acción de
nulidad prescribe a los diez años, ya sea que deduzca como acción o
como excepción (artÍculo 2001.1).

Nuestro ordenamiento jurÍdico asimila el hecho jurÍdico inexistente al

acto nulo, por ejemplo, el acto al cual falta la manifestación de voluntad
es inexistente, pero la ley lo califica como nulo, y la acción de nulidad
(acción personal) prescribe a los diez años (art. 2001.1). Sin embargo, al
acto del falso representante también le falta la manifestación de
voluntad del falso representado, pero la ley no lo califica como nulo,
sino como ineficaz frente al representado (art. 161), quien, si conviene
a su interés, puede ratificarlo, confiriendo asÍ al falso representante la
legitimación que le faltó al momento de celebrar el acto jurÍdico; lo que
trae como resultado que el acto ratificado vincula al tercero con el
representado, con efectos retroactivos al momento de su celebración, y
no desde el momento de su ratificación. Si el falso representado rechaza
la ratificación, el acto se torna definitivamente ineficaz para él. Como
la falta de ratificación perjudica al tercero que contrató con el falso
representante o a los terceros sub adquirentes, y como estos no pueden
vivir en eterna incertidumbre, la acción del falso representado para
demandar la ineficacia prescribe a los diez años, pues no existe
disposición diversa de la ley, señalando un plazo menor o estableciendo
que es imprescriptible.

La acción de ineficacia que compete al falso representado no es

meramente declarativa, porque es dirigida contra el tercero que
contrató con el falso representante, para quien el acto jurÍdico sÍ es

211
vinculatorio, por lo que tiene derecho a defenderse de dicha acción que
le puede causar un perjuicio, por tanto, no se puede afirmar que la
acción de ineficacia es imprescriptible.

Para nuestro ordenamiento jurÍdico prescribe la acción, el derecho es

imprescriptible[5].

La ley establece que la acción de nulidad prescribe a los diez años (art.
2001.1), la de anulabilidad a los dos años (art. 2001.4), la revocatoria a
los dos años (art. 2001.4), y la de responsabilidad extracontractual a los
dos años (art. 2001.4). El ordenamiento jurÍdico contiene una serie de
disposiciones que fijan plazos especiales de prescripción distintos a los
contemplados en el artÍculo 2001. No hay régimen jurÍdico de la
prescripción que sea diferente al legal.

Escribe DÍez-Picazo[6]:

“Si desde antiguo se viene sosteniendo que la prescripción sirve a la

seguridad general de los derechos y a la paz jurÍdica, en la medida en
que trata de poner un lÍmite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de
acciones o pretensiones antiguas o envejecidas, y se encuentra por ello
fundada en razones de utilidad social, es claro que tal tipo de normas no
puede dejarse al arbitrio de los particulares. Por otra parte, se puede
señalar también que las normas sobre prescripción favorecen y facilitan
la actuación de los órganos jurisdiccionales, en la medida en que
excluyen de su enjuiciamiento lo que hemos denominado pretensiones
envejecidas. Partiendo de estas ideas se puede deducir una absoluta
imperatividad de las normas que regulan el régimen de la prescripción.
Y si son absolutamente imperativas, resulta evidente que cualquier
negocio jurÍdico o convenio dirigido a modificarlas, no puede poseer ni
validez ni eficacia y es, en definitiva, nulo”.

Como la ley no lo señala expresamente, el plazo de prescripción de la

acción para que se declare la ineficacia del acto del falso representante
previsto en el artÍculo 161, es el plazo general de prescripción de 10
años para las acciones personales fijado en el artÍculo 2001.1. Siendo
imperativas las normas que regulan el régimen de la prescripción,
resulta que cualquier convenio dirigido a modificar los plazos de
prescripción señalados por ley es nulo. De otro lado, si los plazos de
prescripción son fijados solo por ley (art. 2000), los jueces tampoco

212
pueden modificar o fijar plazos de prescripción distintos de los previstos
en la ley, puesto que están obligados a administrar justicia con estricta
sujeción a la Constitución y a la ley (art. 138 de la Constitución).

Sin embargo, la Corte Suprema, al margen del principio de legalidad, ha

establecido que el plazo de prescripción aplicable a las pretensiones de
ineficacia del acto jurÍdico celebrado por el falso procurador es dos
años. Veamos las dos resoluciones siguientes:

1) Casación N° 1227-2012-Lima (12.3.2013). Sumilla: “El Código civil

no señala plazo de prescripción para interponer la demanda de
ineficacia de acto jurÍdico, excepto en el caso de acción pauliana; por lo
que en aplicación de los principios de integración normativa dicho
plazo debe fijarse en dos años”. Se lee en esta casación:

“(…) SÉTIMO. (i) El Código civil no regula expresamente el plazo

prescriptorio para los actos jurÍdicos ineficaces, salvo en los que se
refiere a la acción pauliana, cuyo plazo de prescripción es de dos años,
conforme señala el artÍculo 2001 inciso 4 del referido cuerpo legal. (ii)
Como quiera que el ordenamiento legal no admite vacÍos, ante la
existencia de estos es posible aplicar los principios de integración
normativa, entre ellos, el de la analogÍa, que supone encontrar un caso
similar, en el que si existe norma jurÍdica, cuyas consecuencias pueden
ser utilizadas en el caso en que no existen dichas normas; esa necesidad
de integración surge de los expuesto en el artÍculo IV del TÍtulo
Preliminar del Código civil. DÉCIMO… este Tribunal estima que la
relación de semejanza que debe establecerse es la que existe entre la
ineficacia del acto jurÍdico y la señalada en el artÍculo 2001 inciso 4 del
Código civil, ya que la identidad de razón entre el caso no regulado con
el caso normado, que atiende: (i) A que allÍ se regula un supuesto de
ineficacia (el de la acción pauliana o revocatoria) y no hay razón para
considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo
prescriptorio distinto; y (ii) A que allÍ se regula la anulabilidad del acto
jurÍdico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede ratificarse.
Es verdad que no cabe confundir confirmación con ratificación, pero no
es menos cierto que ambos tienen el mismo fin: la conservación del acto
jurÍdico (…)”

Los errores más notorios de esta resolución son:

213
(i) Se afirma que “el Código civil no señala plazo de prescripción para
interponer la demanda de ineficacia de acto jurÍdico, excepto en el caso
de la acción pauliana”. No es verdad que asÍ sea, porque el Código
señala, con toda precisión, que la acción personal (como es la de
ineficacia) prescribe a los diez años, salvo disposición diversa de la ley.
Como la ley no señala un plazo de prescripción de la acción de ineficacia
del acto concluido por el falso representante es de aplicación el plazo
ordinario de diez años. Luego, no hay vacÍo legal que integrar.

(ii) A la acción de ineficacia del acto del falso representante le aplica por
analogÍa el plazo de prescripción de dos años previsto por el art. 2001.4
para la acción revocatoria (pauliana). Esto es equivocado porque la
analogÍa es el procedimiento lógico de integración del Derecho
legislado, cuando este no ha previsto un hecho especÍfico pero si reguló
otra semejante en los que existe identidad de razón y, por tanto,
idéntica tiene que ser la solución jurÍdica que se les aplique, salvo que
se trate de leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos, las
mismas que no pueden aplicarse analógicamente.

El Código no presenta vacÍos en cuanto al plazo de prescripción de la

acción de ineficacia del acto del falsus procurator, pues dispone
expresamente que toda acción personal prescribe a los diez años, salvo
disposición diversa de la ley. De otro lado, por expresa disposición del
art. 139.9 de la Constitución y del artÍculo IV del TÍtulo Preliminar del
Código civil, la ley que restringe derechos no se aplica por analogÍa. La
prescripción restringe el derecho del falso representado para impugnar
el acto del falso representante que lo perjudica. Consiguientemente,
jurÍdicamente no es posible aplicar por analogÍa el plazo de
prescripción de dos años de la acción revocatoria a la acción de
ineficacia del representante sin poder, subrayamos, tanto porque la
analogÍa no se aplica donde existe norma legal aplicable, como porque
no se puede restringir el derecho de acción del falso representando vÍa
analogÍa.

(iii) Considera a la acción pauliana como revocatoria, lo que no es

verdad por cuanto por mandato del artÍculo 195, la pauliana es una
acción de ineficacia estrictu sensu, pues con ella se persigue que el acto
de disposición o gravamen realizado por el deudor se declare ineficaz
con relación únicamente al acreedor demandante, permaneciendo

214
válido y eficaz entre las partes que lo celebraron, tal es asÍ que el
derecho adquirido por el tercero no vuelve más a poder del deudor
enajenante, estando el acreedor vencedor en la acción pauliana en
aptitud de embargar y rematar el bien que ya no pertenece a su deudor
sino al tercero adquirente (arts. 195 y 199); y,

(iv) Considerar que la acción pauliana es una acción de anulabilidad del

acto jurÍdico, lo que tampoco es verdad porque con ella el acreedor no
persigue que se declare la nulidad del acto realizado por su deudor con
el cual le causa perjuicio imposibilitando o dificultando la recuperación
de su crédito, sino solo persigue la conservación de la garantÍa
patrimonial genérica. La acción pauliana no encuentra su fundamente
en ninguna causal de anulabilidad prevista en el artÍculo 221, sino en la
disminución del patrimonio del deudor que perjudique el cobro de su
crédito a que se refiere el artÍculo 195. Además, el acto anulable produce
todos sus efectos en tanto no sea declarado nulo judicialmente; en
cambio, el acto del falso representante no produce efectos frente al falso
representado.

Con la ineficacia vÍa acción pauliana se persigue que el acto realizado

por el deudor no surta efectos únicamente frente al acreedor
demandante, es decir, que el acto realizado por el deudor sea inoponible
al acreedor. En cambio, el acto jurÍdico del falsus procurator es ineficaz
frente al falso representado y también frente al falso representante,
porque este contrata no en nombre propio sino en nombre del falso
representado, pero vincula al tercero que con este contrata.

Es presupuesto de la acción pauliana la existencia de una relación de

crédito, relación que falta en el acto del falsus procurator. El titular de la
acción pauliana es el acreedor perjudicado con el acto de su deudor; en
cambio, el titular de la acción de ineficacia del acto del falso
representante es el falso representado. No vemos la identidad de razón
entre ambas acciones, requisito para la aplicación analógica, salvo que
las dos son casos de ineficacia estrictu sensu, mas no de invalidez o de
revocación.

2) Casación Nº 1996-2013 Tacna. Sumilla: “El plazo de prescripción

aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurÍdico por falso

215
procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurÍdico que se
persiguen con dicha pretensión. Art. 2001 inc 4 CC”. Fundamentos:

“4. (…) Si bien es cierto, la prescripción se inspira en el principio de

legalidad, pues, únicamente por mandato de la ley se puede restringir
el ejercicio del derecho de acción cuando ha transcurrido el plazo
previsto expresamente en la norma. Tal es el espÍritu del artÍculo 2000
del Código Civil que establece que la ley fija los plazos de prescripción,
puesto que en la prescripción extintiva hay consideraciones de interés
público (en cuanto las partes no pueden fijar plazos prescriptorios por
cuenta propia) y privado (debido a que las partes no pueden modificar
los plazos prescriptorios establecidos por ley). Sin embargo… no existe
una regulación legal expresa referida al plazo de prescripción aplicable
a una pretensión de ineficacia de acto jurÍdico. 5. (…) corresponde
precisar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurÍdico, la ineficacia
del acto jurÍdico no genera su nulidad, pues, dicho acto cumple con
todos los presupuesto de validez, sin embargo, no puede ser opuesto a
determinadas personas, respecto a las cuales no surtirá ningún efecto
jurÍdico. Tal es el caso del falso representado, frente a quien no resulta
oponible el acto jurÍdico celebrado por su falso representante, a menos
que se produzca su ratificación. 6. (…) teniendo en cuenta el vacÍo legal,
queda claro que no se podrÍa aplicar el plazo de prescripción de diez
años previsto para la pretensión con efectos más gravosos (nulidad de
acto jurÍdico), por el contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción
de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más
gravosos que la ineficacia… Esta afirmación se corrobora porque el
plazo de prescripción de dos años comprende también a la acción
revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia de acto
jurÍdico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel
principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus (“a igual
razón, igual derecho”). 7. En tal sentido, la aplicación del artÍculo 2001,
inciso 4, del Código civil resulta plenamente válida, y aunque es cierto
que no se ha cumplido con el principio de legalidad de la prescripción,
esto se debe a un vacÍo legal y no a un criterio discrecional del órgano
jurÍdisdiccional(…)”.

Preliminarmente, respecto de los lÍmites del poder de administrar

justicia, hay que tener presente que el art. 138 de la Constitución
prescribe que “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se

216
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes”, consiguientemente, ningún juez
puede, al resolver un caso concreto, arrogarse la facultad de apartarse
del principio de legalidad, porque ello implica falta de idoneidad para el
ejercicio de la función. Los hechos probados y la ley, correctamente
interpretada, son los lÍmites infranqueables de una recta
administración de justicia.

No es verdad que no exista regulación legal expresa referida al plazo de

prescripción aplicable a una pretensión de ineficacia de acto jurÍdico,
sino todo lo contrario, el art. 2001.1 prescribe que, salvo disposición
diversa de ley, la acción real y la acción personal prescriben a los diez
años. No hay acción distinta a la real o personal; la acción de nulidad y
la de ineficacia strictu sensu del acto jurÍdico son acciones personales.
No hay acción real o personal que sea imprescriptible, salvo que la ley
expresamente asÍ lo disponga. Toda acción real o personal prescribe a
los diez años, salvo que la ley expresamente establezca un plazo
distinto. Decir que “no se ha cumplido con el principio de legalidad de
la prescripción debido a un vacÍo legal” implica una contradicción
inexplicable; se incumple el principio de legalidad allÍ donde hay ley, y
no donde no la hay.

En el Derecho comparado, la acción pauliana es revocatoria porque

persigue que disuelva el acto jurÍdico realizado por el deudor en
perjuicio de su acreedor y que, por tanto, los bienes enajenados
reviertan a su patrimonio. En cambio, para nuestro ordenamiento
jurÍdico, la acción paulina no es revocatoria, como se sostiene en la
casación bajo comentario, sino es una acción que persigue la
declaración de ineficacia del acto del deudor solamente respecto del
acreedor vencedor en dicha acción; es decir, el acto del deudor es
oponible entre las partes, pero inoponible frente al acreedor
accionante, quien puede realizar los bienes objeto del acto ineficaz, no
obstante que ya pertenecen a terceros y no a su deudor (arts. 195 y 199).

En la Casación bajo comentario se expresa:

“6. (…) teniendo en cuenta el vacÍo legal, queda claro que no se podrÍa
aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la pretensión con
efectos más gravosos (nulidad del acto jurÍdico), por el contrario, deberá

217
aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda vez que, incluso la
anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia, por lo que, se
desestima el argumento de la parte recurrente, quien exige la aplicación del
plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación se corrobora porque el plazo de
prescripción de dos años comprende también a la acción revocatoria o
pauliana, que, es un supuesto de ineficacia del acto jurÍdico, al igual que la
pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho que reza ubi
eadem ratio, eadem jus (“a igual razón, igual derecho”)”.

Con respecto al falso representado, a quien compete la acción de

ineficacia, tanto la nulidad como la ineficacia strictu sensu pueden ser
igualmente gravosos. Por ejemplo, si una persona que no ha
manifestado su voluntad aparece (en un contrato falso) vendiendo un
bien de su propiedad, ese acto es nulo; y si un falso representante
aparece vendiendo un bien del falso representado, ese acto es ineficaz
frente a él, quien puede ratificarlo. En estos dos casos hay una invasión
de la esfera jurÍdica ajena. En los dos casos falta la manifestación de
voluntad del titular del derecho. Ambos actos son igualmente
perjudiciales para el titular, quien estarÍa siendo despojado de su
propiedad, solo que el primero adolece de una ineficacia erga
omnes (art. 219.1) y el segundo de una ineficacia solamente con relación
al representado (art. 161).

Afirmar que “incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que

la ineficacia”, significa sostener que, con respecto al falso
representando, es más gravoso el acto que lo celebra bajo los efectos de
los vicios de la voluntad que el acto en el cual él no ha manifestado
voluntad alguna. La comparación no es pertinente.

Con relación al principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem
jus tenemos que decir que es aplicado indebidamente en la aludida
casación, puesto que la ley es terminante al establecer que los jueces
tienen que administrar justicia con estricta sujeción a la Constitución y
a la ley, solamente a falta o deficiencia de la ley es de aplicación los
principios generales del Derecho (art. 138 de la Constitución y art. VIII
del TP del CC). Para la prescripción de cualquier acción personal, como
lo es la de ineficacia del acto del falso representante, la ley señala el
plazo de diez años, salvo disposición diversa de la propia ley.

218
El plazo de prescripción aplicable a la acción personal de ineficacia del
acto jurÍdico del falso procurador es el plazo ordinario de diez años
previsto en el artÍculo 2001.1, y no el plazo excepcional establecido en
el artÍculo 2001.4 para casos especÍficos expresamente allÍ señalados.
Por disposición textual de la ley (art. 2001.1) si no existe una regulación
expresa referida al plazo de prescripción de una acción real o personal,
se aplica el plazo ordinario de diez años.

Un Estado es de Derecho solamente si quienes tienen autoridad, dentro

de sus competencias, cumplen y hacen cumplir la ley, garantÍa de
seguridad y libertad para gobernantes y gobernados. Nos parece
tremendamente injusto que, por ejemplo, un falso representante emita
un pagaré por una suma X a favor de un banco, luego el falso
representado demanda la ineficacia del acto contenido en dicho tÍtulo
valor; el banco demandado deduce la excepción de prescripción de la
acción por haber transcurrido más de dos años desde la emisión del
tÍtulo; y los jueces declaren fundada la excepción postulada con lo que
concluye el proceso, aplicando indebidamente el artÍculo 2001.4 que
establece el plazo de dos años para casos especÍficos de prescripción
(anulabilidad, revocatoria, la indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual y la que corresponda contra los representantes de
incapaces derivada del ejercicio del cargo), y no el inciso 1 del
mencionado artÍculo que señala que el plazo de prescripción de la
acción personal es de diez años cuando no existe disposición especÍfica
en contrario. De esta manera, a un acto ineficaz, en un brevÍsimo plazo
de dos años, se le convierte en eficaz; o, dicho en otras palabras, a un
acto inoponible se lo convierte en oponible al falso representado, ergo,
en el ejemplo propuesto, el banco puede exigir el cumplimiento de la
obligación contenida en pagaré a quien nada le debe. Desde el Derecho
romano se define a la justicia como “dar a cada uno lo suyo”; si el
derecho le asiste al banco hay que darle, pero no se le puede dar lo que
no le pertenece, convirtiendo a la justicia en “quitarle a cada quien lo
suyo para dárselo a los otros”.

Si la Corte Suprema considera que el plazo ordinario de prescripción

aplicable a la ineficacia del acto del falsus procurator es excesivo, debe
hacer uso de las facultades que le confiere el artÍculo X del TP del
Código civil, dando cuenta al Congreso del defecto de la ley, adjuntando
el correspondiente proyecto que establezca un plazo especial, pero no

219
puede sostener que incumple con el principio de legalidad de la
prescripción.

¿Se justifica un plazo prescriptorio de 2 años de la acción de

ineficacia? Con la acción de ineficacia del acto del falso representante
se protege especialmente derechos reales del falso representado
(especialmente su derecho de propiedad), lo que, en nuestra opinión,
no justifica un plazo de prescripción breve, porque puede resultar
atentatorio, especialmente, contra el derecho de propiedad. No hay que
perder de vista que el falso representante casi siempre actúa al margen
de la ley, por lo que nos preguntamos: ¿se justifica que el falsus
procurator atribuyéndose un poder que no se le ha conferido o
excediendo sus facultades venda un inmueble ajeno, y que el
propietario (falso representado) tenga solamente dos años para
accionar en tutela de su derecho? En nuestra opinión, la respuesta es
negativa. Con un plazo de prescripción tan corto de la acción de
ineficacia (dos años) se alientan los actos jurÍdicos fraudulentos de
falsos representantes y, en ocasiones, de los terceros que con estos
contratan, los que lamentablemente se han multiplicado en nuestra
sociedad, con la complicidad de los que deben combatirlos.

En el Derecho comparado, conforme al artÍculo 1399 del Código Civil

italiano[7], con la ratificación se atribuye eficacia al contrato ineficaz
celebrado por el falso representante. Como el falso representado no está
obligado por el contrato puede rechazar la ratificación, caso en el que el
contrato se torna definitivamente ineficaz para él y para el tercero que
contrató con el representante sin poderes; o, por el contrario,
puede ratificarlo, haciendo vinculante el contrato entre él y el tercero
contratante. Este podrá salir de la incertidumbre, antes de la
ratificación, disolviendo el contrato de mutuo acuerdo con el falso
representante, con lo que el contrato se torna definitivamente ineficaz
para todos. Como el tercero contratante está en la incertidumbre de que
si el contrato será o no será ratificado, y como para la disolución
requiere el acuerdo del falso representante, la ley le confiere el poder de
interpelación mediante el cual puede invitar al falso representado a
pronunciarse sobre la ratificación asignándole un plazo, vencido el cual,
frente al silencio, la ratificación se entiende negada, o sea, el contrato
se torna definitivamente ineficaz. De acuerdo al artÍculo 1398, el falso

220
representante será responsable del daño que el tercero contratante haya
sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato.

Sobre la prescripción, el Código Civil italiano dispone: Art. 2945.

“Prescripción ordinaria. Salvo los casos en los que la ley dispone otra
cosa, los derechos se extinguen por prescripción por el transcurso de
diez años”. Como la ley italiana no pone un término para el ejercicio del
poder de ratificar el acto jurÍdico del falso representante es de
aplicación el plazo ordinario de diez años previsto en el art. 2945.

Con los remedios, antes señalados, que el falso representado tiene a su

disposición, no necesita de una acción judicial para que se declare
ineficaz respecto de él el contrato celebrado por el falsus procurator,
consiguientemente no existe un plazo de prescripción; para defender
sus derechos patrimoniales frente a terceros cuenta con las respectivas
acciones personales o reales, prescriptibles unas e imprescriptibles
otras. En cambio, para la acción revocatoria (pauliana), el artÍculo 2903
establece un plazo de prescripción de cinco años[8].

En el Derecho alemán, el negocio celebrado por un representante sin

poder de representación no es un negocio del representado, es decir, es
ineficaz frente al falso representado; tampoco lo es del representante
porque este actúa en nombre ajeno. El representado puede hacer suyo
el negocio ratificándolo. Si el negocio no llega a ser del representado
mediante la ratificación, el falso representante responde frente a la
parte con quien contrató. Esta puede compeler al representado a que
declare si ratifica o no el negocio; si en el plazo de dos semanas no
realiza la ratificación, se entiende como rechazada. El BGB reza: Art.
177. “Conclusión de un contrato mediante un representante sin poder de
representación. (1) Si alguien concluye un contrato en nombre de otro
sin poder de representación, la eficacia del contrato a favor y en contra
del representado depende de su ratificación. (2) Si la otra parte exige al
representado la declaración de ratificación, tal declaración sólo puede
ser realizada frente a este; la ratificación o renuncia a ratificar
realizadas ante el representante devienen ineficaces si se realizan antes
del requerimiento. La ratificación sólo puede ser declarada en el plazo
de dos semanas desde la recepción del requerimiento; si no se declara,
se entiende como rechazada”.

221
En el Derecho germano no hay un mecanismo distinto al de la
ratificación para hacer que el falso representado quede vinculado con el
negocio del falso representante. Hasta la ratificación se dice que el
contrato es ineficaz suspensivamente, o sea está en estado de pendencia
y depende de su ratificación[9]. El tercero que contrató con el falso
representante puede poner fin al estado de pendencia requiriendo al
representado para que se pronuncie acerca de la ratificación o
revocando el contrato antes de que llegue la ratificación[10].

La pretensión del falso representado afectado en su derecho de

propiedad u otro derecho real prescribe a los treinta años. El BGB
dispone: Art. 197. Plazo de prescripción de treinta años. (1) En treinta
años prescriben, si no se establece otra cosa: 1. Las pretensiones de
restitución de la propiedad y de otros derechos reales (…).

Huelga decir que tanto en los Derechos alemán e italiano como en el

peruano si el representado deniega la representación, el acto jurÍdico
no tiene efecto alguno para él. Pero en el Derecho peruano no se ha
previsto la facultad del tercero de poner fin al estado de pendencia del
acto del falso representado mediante el requerimiento al representado
para que se pronuncie acerca de la ratificación, situación que debe
remediarse modificando el artÍculo 162[11].

En definitiva, el acto del falso representante no vincula al falso

representado. Este no puede quedar obligado ni adquirir derechos de un
contrato para el cual no ha prestado su consentimiento, como es el
celebrado por el falsus procurator, salvo que lo ratifique. Su derecho de
propiedad y cualquier otro derecho real está protegido constitucional y
legalmente; la acción de ineficacia y, en su caso, la de la consiguiente
restitución solamente puede prescribir, por mandato del artÍculo
2001.1, en el plazo ordinario de diez años; no es justo obligarlo a que
primero siga un largo proceso de ineficacia para luego tramitar otro de
restitución de los bienes de los que ha sido despojado. La justicia tiene
que proteger al titular del derecho, o sea al falso representado, y no a
los que se inmiscuyen en los asuntos ajenos sin autorización alguna.

[1]Ver: DÍEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, La prescripción

extintiva en el Código civil y en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Civitas, Madrid, 2003, p. 36 y ss.

222
[2]La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1135-2013-Lima
(5.11.2013): “El acto jurÍdico celebrado por el falsus
procurator es ineficaz frente al falso representado, mas no frente
a terceros intervinientes o no en el acto jurÍdico, pues, de lo
contrario se generarÍa un efecto erga omnes que no es propio de
la ineficacia prevista en el artÍculo 161 del Código civil”.

[3]El Código establece que son imprescriptibles: La acción para

reclamar el derecho de propiedad de las tierras de las
comunidades campesina (art. 136); la acción del hijo para pedir
se declares su filiación (art. 373); la acción de petición de
herencia (art. 664); la acción de nulidad de la partición de
herencia con preterición del algún sucesor (art. 865); la acción
reivindicatoria (art. 927); la acción de partición de bienes en
copropiedad (art. 985).

[4]Código italiano: art. 2934. Extinción de los derechos. Todo

derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo
ejercita durante el tiempo determinado por la ley. No están
sujetos a prescripción los derechos indisponibles y los otros
derechos indicados por la ley.

[5]En cambio, el art. 2934 del Código italiano establece que la

prescripción extingue el derecho.

[6] DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, La prescripción

extintiva en el Código civil y en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 36-37.

[7]Código italiano: Art. 1398. Representación sin poder. El que

hubiera contratado como representante sin tener poderes para
hacerlo o excediendo los lÍmites de las facultades que se le
hubiesen conferido, será responsable del daño que el tercero
contratante haya sufrido por haber confiado sin su culpa en la
validez del contrato.

Art. 1399. Ratificación. En la hipótesis prevista en el artÍculo

precedente, el contrato podrá ser ratificado por el interesado
observando las formas prescritas para su conclusión.

223
 La ratificación tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los
derechos de los terceros.

El tercero y el que hubiese contratado como representante

podrán, de acuerdo, disolver el contrato antes de la ratificación.

El tercero contratante puede invitar al interesado ha

pronunciarse sobre la ratificación, asignándole un término,
vencido el cual, frente al silencio, se entenderá negada la
ratificación.

La facultad de ratificación se trasmite a los herederos.

[8]Código italiano: Art. 2903. “Prescripción de la acción. La acción

revocatoria prescribe a los cinco años de la fecha del acto”.

[9]FLUME, Werner, El negocio jurÍdico, trad. de José MarÍa Miquel

González y Esther Gómez Calle, t. II, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 932. Enneccerus, Ludwig, Theodor
Kipp y MartÍn Wolff, t. I, Parte general, por Ludwig Enneccerus,
vol. II, Primera parte, Bosch, Barcelona, 1981, p.501.

[10]BGB: Art. 178. Derecho de revocación de la otra parte. Hasta

la ratificación del contrato, la otra parte está legitimada para su
revocación, a no ser que haya conocido la falta de poder de
representación el momento de celebrase el contrato. La
revocación también puede ser declarada frente al representante.

[11]En la lÍnea de los Códigos alemán e italiano, el nuevo Código

civil y comercial argentino dispone: Art. 370. Tiempo de la
ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo,
pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello
que no puede exceder de quince dÍas; el silencio se debe
interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la
autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres
meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede
revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos
términos.

Aníbal Torres VásquezPrescripción de la acción de ineficacia del acto del falso representante

(Casación N.º 1996-2013 TACNA).

224
 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 122 - 135

ISSN • ISSN

Texto de Casación
CAS. Nº 1996-2013 TACNA.

Prescripción de la acción de ineficacia de acto jurÍdico. El plazo de

prescripción aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurÍdico
por falso procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurÍdicos
que se persiguen con dicha pretensión. Art. 2001 inc 4 CC.

Lima, trece de mayo de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos
noventa y seis del dos mil trece, en audiencia pública realizada en la
fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente
resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto
jurÍdico, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación
mediante escrito de fojas seiscientos dos, contra el auto de vista de
fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirma la apelada que
declara fundada la excepción de prescripción extintiva formulada por el
demandado Banco de Crédito del Perú y que, en consecuencia, declara
nulo todo lo actuado y concluido el proceso. II.
ANTECEDENTES. DEMANDA: Según escrito de fojas
veinticuatro, Industrial y Comercial La Americana
S.C.R.L interponen demanda de ineficacia de acto jurÍdico contra el
Banco de Crédito del Perú y Edgar Leiva Rojas, con la finalidad que
se declare respecto de la demandante la ineficacia del pagaré Nº D-540-
11659 y el documento que lo contiene de fecha veintinueve de enero de
mil novecientos noventa y nueve hasta por la suma de US$ 37 200.00
dólares americanos con fecha de vencimiento al veintinueve de abril de
mil novecientos noventa y nueve. El demandante argumenta que, con
fecha siete de enero de dos mil, el Banco de Crédito del Perú interpuso
demanda ejecutiva ante el Juzgado Civil de Tacna contra la empresa
demandante, por el pagaré mencionado, por el saldo deudor de una
cuenta corriente en moneda extranjera y una cuenta corriente en

225
moneda nacional, siendo que, después de dos años y medio el referido
proceso concluyó por abandono. Además, la demandante menciona que
la empresa jamás emitió pagaré a favor de dicho Banco, pues, refiere
que conforme se acredita con la Escritura Pública de “Transferencia de
participaciones, Revocatoria, y Nombramiento de Gerente”, de fecha
once de mayo de mil novecientos noventa y ocho, Maritza Soledad Leiva
Rojas es accionista mayoritaria y Gerente. Por tanto, señala que el señor
Edgar Leiva Rojas, al momento de la emisión del pagaré ya no era
representante de la empresa, por lo que, en aplicación del artÍculo 161
del Código Civil se solicita la ineficacia del pagaré. EXCEPCIÓN
POSTULADA: Según escrito de fojas cuatrocientos setenta y dos, el
Banco de Crédito del Perú deduce la excepción de prescripción extintiva
de la acción bajo el argumento de que en el presente caso ha vencido el
plazo para el ejercicio del derecho sustantivo invocado en la demanda,
porque el plazo para interponer la pretensión procesal es de dos años,
según el inciso 4 del artÍculo 2001 del Código Civil. Señala además que
se solicita la ineficacia del acto jurÍdico, siendo que según lo previsto en
el artÍculo 162 del Código Civil, el acto ineficaz puede ser ratificado, por
tanto, el acto jurÍdico celebrado por el apoderado es anulable y, en tal
sentido, se le aplican las reglas de prescripción de la acción de
anulabilidad. Por tanto, el pagaré venció el veintinueve de abril de mil
novecientos noventa y nueve y la demandante tuvo conocimiento de su
existencia desde el siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
por lo que, han transcurrido más de siete años hasta la fecha de ejercicio
del derecho de acción. AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES: Según
consta de la resolución de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce,
obrante a fojas quinientos veinticuatro, el señor Juez del Primer
Juzgado Civil de Tacna declaró fundada la excepción de prescripción
extintiva y, en consecuencia, declara nulo todo lo actuado y por
concluido el proceso. El Juez argumenta que el artÍculo 162 del Código
Civil prescribe que el acto ineficaz puede ser ratificado, por lo que debe
entenderse que no puede tratarse el proceso como nulidad de acto
jurÍdico, sino como anulabilidad, por lo que, resulta de aplicación el
plazo de prescripción de dos años previsto en el artÍculo 2001 inciso 4
del Código Civil. El pagaré es del año mil novecientos noventa y nueve,
mientras que la demanda fue presentada en el año dos mil siete, por lo
que, claramente la acción se encontraba prescrita. AUTO DE
SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior

226
de Justicia de Tacna mediante resolución de fecha uno de abril de dos
mil trece, de fojas quinientos noventa y cinco, confirma la apelada que
declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción
argumentando que la ley equipara las acciones de ineficacia, en cuanto
a su gravedad, con las acciones de anulabilidad, concediendo a ambos
el plazo prescriptorio de dos años. El Ad quem señala que el acto jurÍdico
ineficaz es, al igual que el acto jurÍdico anulable, pasible de ratificación,
por lo que, les corresponde el plazo de prescripción de dos
años. RECURSO DE CASACIÓN: Contra la mencionada resolución de
vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone
recurso de casación mediante escrito de fojas seiscientos dos. Este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha once de noviembre de
dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las causales
de infracción normativa del artÍculo 2000 del Código Civil; infracción
normativa por aplicación indebida del artÍculo 2001, inciso 4, del
Código Civil; infracción normativa por inaplicación del artÍculo 2001,
inciso 1, del Código Civil e infracción normativa del artÍculo IV del
TÍtulo Preliminar del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN
DEBATE: La materia jurÍdica en discusión se centra en determinar si es
que el derecho de acción de la demandante se encuentra prescrito, y si,
dicha situación genera el amparo de la excepción de prescripción
deducida y la lógica conclusión del proceso. Asimismo, se debe
determinar si a la pretensión de ineficacia de acto jurÍdico le es
aplicable el plazo de prescripción de dos años, previsto en el artÍculo
2001 inciso 4 del Código Civil o, el plazo de prescripción de diez años
que prevé el inciso 1 del mencionado artÍculo. IV. FUNDAMENTOS DE
ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera
preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación
garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de
salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo,
evitando asÍ cualquier tipo de afectación a normas jurÍdicas materiales
y procesales, procurando, conforme menciona el artÍculo 384 del
Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al
caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha once
de noviembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado
procedente el recurso por diversas causales; sin embargo, todas ellas se
encuentran relacionadas con el plazo de prescripción que resulta
aplicable a la presente pretensión de ineficacia del acto jurÍdico. En tal

227
sentido, resulta necesario tener presente el tenor de los dispositivos
legales cuya infracción se denuncia: a. ArtÍculo 2000 del Código
Civil, que prescribe expresamente que sólo la ley puede fijar los plazos
de prescripción. b. ArtÍculo 2001 inciso 4 del Código Civil, que
establece el plazo de prescripción de dos años para la acción de
anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión
alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual y la que corresponda contra los representantes de
incapaces derivadas del ejercicio del cargo. c. ArtÍculo 2001 inciso 1
del Código Civil, que regula el plazo de prescripción de diez años para
la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de
nulidad de acto jurÍdico. d. ArtÍculo IV del TÍtulo Preliminar del
Código Civil, que prescribe que la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogÍa. 3. De la revisión de
actuados se logra advertir que tanto el A-quo como el Ad-quem han
aplicado al presente caso el plazo de prescripción de dos años previsto
en el del citado artÍculo 2001, inciso 4, del Código Civil; no obstante, de
la revisión de este dispositivo normativo se evidencia que no existe
regulación expresa respecto a la prescripción extintiva de pretensiones
de ineficacia de acto jurÍdico, por tanto, la aplicación de dicho plazo de
prescripción obedece a la aplicación de la analogÍa como forma de
integración normativa, lo que ha generado controversia sobre el
particular, ya que el recurrente señala que se ha vulnerado el principio
de legalidad previsto en el artÍculo 2000 del Código Civil y que, además,
aplicando el artÍculo IV del TÍtulo Preliminar del Código Civil no podrÍa
aplicarse el plazo de prescripción de dos años por analogÍa, debido a que
dicha norma es restrictiva. 4. Preliminarmente, respecto a la
institución jurÍdica de la prescripción debemos mencionar que genera
la sustitución de una situación jurÍdica, esto es, la modificación de una
relación jurÍdica existente por el sólo transcurso del tiempo, efecto que
puede ser adquisitivo (de derechos) o extintivo. La prescripción
extintiva impide que una persona pueda reclamar determinados
derechos ante el órgano jurisdiccional. Si bien es cierto, la prescripción
se inspira en el principio de legalidad, pues, únicamente por mandato
de la ley se puede restringir el ejercicio del derecho de acción cuando ha
transcurrido el plazo previsto expresamente en la norma. Tal es el
espÍritu del artÍculo 2000 del Código Civil que establece que la ley fija
los plazos de prescripción, puesto que en la prescripción extintiva hay

228
consideraciones de interés público (en cuanto las partes no pueden fijar
plazos prescriptorios por cuenta propia) y privado (debido a que las
partes no pueden modificar los plazos prescriptorios establecidos por
ley). Sin embargo, en el caso que nos atañe, se genera una situación
excepcional pues, como se ha mencionado anteriormente, no existe una
regulación legal expresa referida al plazo de prescripción aplicable a
una pretensión de ineficacia de acto jurÍdico. En tal sentido,
corresponde analizar la pretensión 5. Es necesario precisar que la
pretensión de la actora se orienta a que se declare ineficaz, respecto a
ella, el acto jurÍdico contenido en el pagaré Nº D-540-11659, celebrado
entre el Banco de Crédito del Perú y el falso procurador Edgar Leiva
Rojas. En consecuencia, corresponde precisar que, de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurÍdico, la ineficacia de acto jurÍdico no genera su
nulidad, pues, dicho acto cumple con todos los presupuestos de validez,
sin embargo, no puede ser opuesto a determinadas personas, respecto a
las cuales no surtirá ningún efecto jurÍdico. Tal es el caso del falso
representado, frente a quien no resulta oponible el acto jurÍdico
celebrado por su falso representante, a menos que se produzca su
ratificación. 6. Queda claro entonces que la ineficacia de acto jurÍdico
difiere tanto a la nulidad como a anulabilidad (nulidad relativa) del acto
jurÍdico, pues, no se ataca a ninguno de los presupuestos de validez del
acto jurÍdico. En tal sentido, no puede afirmarse que se traten de
instituciones iguales. Empero, resulta posible desentrañar las
equivalencias entre dichas instituciones a efectos de determinar el
plazo de prescripción que le resultarÍa aplicable. Y en este marco, es
evidente que en el artÍculo 2001, inciso 1, del Código Civil, se prevé un
plazo de prescripción de diez años para las pretensiones de nulidad de
acto jurÍdico debido a la gravedad de las consecuencias jurÍdicas que
ello acarrea. Sin embargo, el plazo de prescripción se reduce
únicamente a dos años cuando se trata de pretensiones de anulabilidad
de acto jurÍdico. Ahora bien, se ha dicho que ambas instituciones son
distintas a la pretendida ineficacia de acto jurÍdico, que presenta efectos
jurÍdicos menos gravosos que las otras dos figuras, pues, no se anulará
el acto sino se le declarará inoponible frente al falso representado.
Debido a esto, y teniendo en cuenta el vacÍo legal, queda claro que no
se podrÍa aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la
pretensión con efectos más gravosos (nulidad de acto jurÍdico), por el
contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda

229
vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la
ineficacia, por lo que, se desestima el argumento de la parte recurrente,
quien exige la aplicación del plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación
se corrobora porque el plazo de prescripción de dos años comprende
también a la acción revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de
ineficacia de acto jurÍdico, al igual que la pretendida; por tanto, es
aplicable aquel principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem
jus (“a igual razón, igual derecho”). 7. En tal sentido, la aplicación del
artÍculo 2001, inciso 4, del Código Civil resulta plenamente válida, y
aunque es cierto que no se ha cumplido con el principio de legalidad de
la prescripción, esto se debe a un vacÍo legal y no a un criterio
discrecional del órgano jurisdiccional. Ante dicho vacÍo es válido
recurrir a los métodos de integración admitidos por nuestro
ordenamiento jurÍdico, sin que esto signifique una restricción ilegÍtima
del derecho de acción como alega la parte recurrente ni la
contravención al artÍculo IV del TÍtulo Preliminar del Código
Civil. 8. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario
de casación planteado por la parte demandante debe ser desestimado
porque es evidente que su derecho de acción se encuentra prescrito,
debido a que el acto jurÍdico se encuentra contenido en un pagaré del
año mil novecientos noventa y nueve, mientras que la citación con la
demanda se produjo recién en el año dos mil siete, siendo irrelevante
cualquier alegación sobre la requerida aplicación de un plazo de
prescripción mayor. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones
expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artÍculo
397 del Código Procesal Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de
casación de fojas seiscientos dos, interpuesto por Industrial y Comercial
La Americana S.C.R.L; en consecuencia, NO CASARON la resolución de
vista de fecha uno de abril de dos mil trece, obrante a fojas quinientos
noventa y cinco. b) DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos por Industrial y Comercial la Americana
S.C.R.L con el Banco de Crédito del Perú y otro, sobre ineficacia de acto
jurÍdico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora RodrÍguez
Chávez.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA
CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

230
Ineficacia por falsa representación vs.
buena fe registral (Casación N.º 2048-
2013-Lima).
Emilio José Balarezo Reyes
Ver más

Resumen
En una interesante casación referida a la protección del representado
frente al falsus procurator que constituyó una hipoteca en favor de un
banco, se discute si debe primar la ineficacia del representado o la
buena fe registral. Para dilucidar este asunto, el autor nos clarifica
algunas nociones esenciales, como la diferencia entre nulidad e
ineficacia del acto jurÍdico y los alcances de la buena fe registral,
concluyendo que no es adecuado legitimar el perjuicio al falso
representado, haciéndose una ponderación adecuada de las normas
aplicables.

Emilio José Balarezo ReyesIneficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación

N.º 2048-2013-Lima).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 136 - 144

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1. Introducción
La ineficacia del acto jurÍdico de acuerdo a la terminologÍa aceptada por
nuestro ordenamiento jurÍdico y las consecuencias que esta trae
consigo para todos aquellos que se vean involucrados dentro de ella será
siempre materia de reflexión por los operadores jurÍdicos,
especialmente por los que administran justicia, con la finalidad de fijar
los lÍmites de su aplicación y los resultados. Al respecto Lizardo
Taboada[1] acertadamente acota lo siguiente:

“las razones de la ineficacia —bien sea esta inicial o sobreviniente— es

consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito de
orden legal, bien sea al momento de la celebración del acto jurÍdico, o

231
con posterioridad a la misma, que justifique que no produzcan nunca
los efectos jurÍdicos deseados, o que los efectos jurÍdicos ya producidos
desaparezcan”.

Las exigencias en torno a la idoneidad de facultades para la realización

de un determinado acto jurÍdico como es la hipoteca nos impone
exigencias de tipo sine qua non, es decir ineludibles para la existencia
de la relación jurÍdica válida y que acarree con ello las consecuencias
jurÍdicas esperadas; y contribuya también a la seguridad jurÍdica dentro
de la sociedad que confÍa en la regulación normativa como en los
resultados de su aplicación por parte de los operadores jurÍdicos y de la
judicatura de manera puntual. Por su parte el Ninamancco
Córdoba[2] manifiesta respecto a esta situación lo siguiente:

“En efecto, la relevancia de la voluntad del representado en la eficacia

del negocio representativo es el punto que ha sometido a su tensión
máxima la fuerza de la teorÍa de la representación”

Podemos observar la presencia de instituciones netamente subjetivas

como la Buena fe y de ámbito patrimonial como es la presencia de la
garantÍa real más usada y conocida en este caso de la hipoteca.

[1]TABOADA CORDOBA, Lizardo, Nulidad de Acto JurÍdico, 2ª ed.,

GRIJLEY, Lima, 2002, p.27.

[2]NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, Poderes de representación, aspectos

doctrinarios y casuÍstica jurisprudencial, en Dialogo con la
Jurisprudencia, Gaceta JurÍdica, Lima, 2013, p.29.

Emilio José Balarezo ReyesIneficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación

N.º 2048-2013-Lima).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 136 - 144

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2. Análisis de las hechos e instituciones jurídicas en las instancias de

merito.

232
El tema central sobre el cual gira el presente proceso que dio nacimiento
al recurso de casación correspondiente versa sobre declarar o no
ineficaz el acto jurÍdico que dio surgimiento a la hipoteca, es decir en
primer lugar examinar la composición como la idoneidad de los
participantes en la constitución de la garantÍa como también la vigencia
de la misma y su repercusión en el ámbito patrimonial de una de partes
del proceso. Es claro que los criterios en las instancias de mérito
necesitan un análisis particular de esa forma se desentrañara los
criterios que han seguido al momento de administrar justicia. Al
respecto el profesor Rubio Correa[1] indica lo siguiente:

“el análisis de los hechos de la realidad debe ser realizado en estrecha

conexión con las normas jurÍdicas aplicables las que nos indican cuales
hechos son los más importantes en el caso”,

2.1 Criterio seguido por el juez de primera instancia

El análisis llevado a cabo por el Juez del Trigésimo Cuarto Juzgado en lo

Civil es muy simple, ya que, de modo práctico, lo que apreciamos es que
su decisión se sostiene en una falta de idoneidad del sujeto que llevó a
cabo la hipoteca, no dándosele asidero jurÍdico alguno en su
razonamiento al artÍculo 2014 del Código Civil que regula la figura de la
buena fe, siguiendo un criterio sostenido en una verdad material, esto
es, guiándose por la sentencia que declara que la persona que llevó a
cabo la hipoteca actuó sin ninguna atribución para la misma, ya que la
base jurÍdica que sustentaba su participación se basaba en un
documento apócrifo, lo cual fue resuelto en la vÍa correspondiente.

El propio artÍculo 140 del Código Civil es claro en señalar que el sujeto
que interviene en la relación jurÍdica que da surgimiento a un acto
jurÍdico debe ser un sujeto capaz, es decir un sujeto con plenitud en
su capacidad jurÍdica para intervenir como parte en el acto jurÍdico que
se desea declarar ineficaz. Para el presente caso la parte que constituyó
la hipoteca no contaba con ningún atributo idóneo jurÍdicamente
hablando, lo cual fue declarado como tal cuando se emitió sentencia y
declaró su responsabilidad en la falsificación del poder con el que actuó
en la constitución de la hipoteca; por lo tanto su presencia como las
consecuencias de su intervención eran totalmente nulas, es decir un

233
poder falso, el engaño a la otra parte con la que constituyó la hipoteca
nos habla de mala fe en su actuar.

En una parte de su razonamiento no desconocer el rol de la buena fe con

la que actuó el banco en el proceso de constitución de la hipoteca como
en las consecuencias que se derivaron del mismo, pero antepone que se
estarÍa cometiendo un perjuicio mucho mayor si no se le otorga
seguridad como confianza jurÍdica a la parte que se verÍa perjudicada
con la dación de la hipoteca, la cual reclama justamente la ineficacia de
la misma. Es decir reconocer la validez de la hipoteca serÍa castigar
innecesariamente patrimonialmente a un tercero que nunca dio su
consentimiento para la constitución y las consecuencias de la misma. A
su vez serÍa justificar un acto de mala fe debidamente resuelto por el
ámbito judicial. El Banco podrÍa llevar a cabo por las vÍas
correspondientes las acciones que crea convenientes para un
resarcimiento por el engaño sufrido por la parte que no tenÍa facultades
en torno a la constitución de la hipoteca, pero justificar la misma en
actos contrarios al derecho y de esta manera afectar el patrimonio de
una de las partes serÍa un perjuicio mayor y traerÍa consigo inseguridad
jurÍdica.

2.2 Criterio seguido por la Sala Civil en segunda Instancia

La Quinta Sala en lo Civil, parte de criterios jurÍdicos distintos de los de

la instancia de mérito, si bien reconoce y confirma la falta de idoneidad
del falso procurador lo cual quedo establecido en la vÍa respectiva, le da
primacÍa a la figura del tiempo en los cuales fueron llevados a cabo los
actos que dieron surgimiento a los actos jurÍdicos (constitución del
poder por escritura, la constitución de la hipoteca) que se desea sean
declarados ineficaces y los efectos que estas tuvieron en ese momento
de acuerdo al criterio de la sala fue de plena vigencia. Este, a nuestro
criterio, es un razonamiento que debe ir de la mano con la seguridad
jurÍdica como concepto integral ya que dar asidero a una situación
jurÍdica momentánea que luego fue desvirtuada por el propio poder
judicial serÍa justificar un daño solo en base del tiempo situación que
traerÍa inseguridad jurÍdica.

El criterio de aplicación del buena fe registral se sostiene que su

aplicación se hizo correctamente en el momento de la constitución de

234
la hipoteca y su respectiva inscripción, aunque luego se determine que
el surgimiento de estos actos constitutivos no tienen validez porque
fueron llevados a cabo en actos sin base en el derecho, lo que serÍa
justificar y proteger un acto en contra del derecho. No se pone en tela
de juicio la mala fe, si es que existiera, por parte del Banco ya que eso
no fue materia de la controversia. Creemos que el criterio seguido aquÍ
es el de una aplicación inmediata la cual es definida claramente por
Rubio Correa[2] de la siguiente manera:

“Aplicación inmediata, de una norma es aquella que se hace a los

hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es
decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es
derogada o modificada”.

Un punto relevante es la forma en que entiende la Sala los conceptos de

nulidad e ineficacia, ya que el criterio adoptado por esta se basa en que
la nulidad del acto jurÍdico de constitución de la hipoteca fue
desestimada y no es materia de controversia, asÍ como la nulidad en la
dación del poder para la constitución de garantÍa. Al respecto debemos
de indicar que ambas figuras en los momentos que están presentes
dentro del análisis del presente proceso acarrean consecuencias y es
sobre estas últimas que debe versar su procedencia y continuidad, es
decir en los resultados que de ellas emanan no de la justificación de su
composición.

Las consecuencias como resultados, son solicitados para su revocación

con la figura de la Ineficacia del acto jurÍdico de constitución de
hipoteca a favor del Banco que trae como resultado un perjuicio
patrimonial a la demandante. Creemos que lo antes esbozado es la
razón del proceso, su sustento, y no otros asuntos que podrÍan ser
considerados como herramientas que distorsionarÍan la razón de ser del
proceso, convirtiéndose en sustentos de abusos en el uso del sistema
jurÍdico como es el de causar un perjuicio patrimonial amparándose en
interpretaciones jurÍdicas extremas o inconcordantes con el pedido que
da origen al proceso.

[1]RUBIO CORREA, Marcial, Manual de Razonamiento JurÍdico, Pensar,

escribir y convencer: un método para abogados. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2012, p.31.

235
 [2]RUBIO CORREA. Marcial, Aplicación de la Norma JurÍdica en el
Tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 2007, p.21.

Emilio José Balarezo ReyesIneficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación

N.º 2048-2013-Lima).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 136 - 144

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3. El recurso de casación y la posición de la Corte Suprema de

Justicia
Como todos sabemos, la Corte Suprema no es instancia y el rol que
cumple la casación se sostiene en la uniformidad en los criterios en la
aplicación de las instituciones jurÍdicas a los casos de manera puntual
en la búsqueda de seguridad jurÍdica. Se parte de esta manera de un
criterio primero de aplicación procesal y otro desde el punto de vista
objetivo, en los fundamentos que sostienen el criterio adoptado por la
Corte Suprema se descarta de pleno que el ámbito procesal haya sido
motivo de inaplicación como de perjuicio lo cual salvaguarda el correcto
razonamiento en torno al debido proceso.

El tema central materia del recurso se concentra en la protección al

tercero de buena fe registral como consecuencia de la celebración de un
acto jurÍdico de hipoteca entre el falso procurador y el Banco, y como
resultado del mismo declararlo o no ineficaz.

Del razonamiento seguido, la Corte Suprema expresa que en el

momento de la constitución de la hipoteca por medio del acto jurÍdico
suscrito por el falso procurador este no tenÍa ningún tipo de atribución
para poder constituirla, situación que luego serÍa respaldada por la
posición tomada por la judicatura en los procesos penales que se
siguieron por falsificación de documentos de manera puntual en los
delitos contra la fe pública, por lo que la persona de Edwin Melgar RÍos
llevo a cabo un acto jurÍdico sin facultades para tal efecto, por lo cual el
mismo deviene en ineficaz pues los resultados que del mismo se
desprendan no tienen asidero ni fundamento jurÍdico.

236
Es interesante observar la aplicación del artÍculo 161 del Código Civil
como norma clave de solución, aseverando en primer lugar que la
categorÍa jurÍdica que se presenta en el presente caso por parte de
Edwin Melgar es la de una persona que ha llevado a cabo un acto jurÍdico
sin las prerrogativas ni facultades que le da el derecho; de manera
puntual cuando el citado artÍculo en su segundo párrafo manifiesta que
la ineficacia se presenta cuando la persona que lleva a cabo el acto
jurÍdico no tiene la representación que se le atribuye, es decir el señor
Melgar firmó la constitución de hipoteca sin las facultades jurÍdicas
para llevarla a cabo, es decir se concretiza una ineficacia en torno al
falso representado. Lo que cuestiona la Corte Suprema es que la Sala
Civil haya llevado a cabo una interpretación parcial de los hechos y su
aplicación a las partes, ya que en su decisión se basó únicamente en la
buena fe que favorecÍa al Banco, quedando a examinación con mayor
profundidad las consecuencias como la validez del acto jurÍdico de
constitución de hipoteca llevado a cabo por el falso procurador en torno
a la voluntad y requisitos intrÍnsecos. Nadie cuestiona la validez de la
estructura del acto jurÍdico mas, y en esto se concentra la Corte
Suprema, si no existe legitimidad, correspondencia entre la persona que
llevo a cabo el acto y las facultades que tenÍa para hacerlo, la
procedencia de la ineficacia se justifica debido a que esta como
institución jurÍdica ataca los efectos, es decir los resultados, las
consecuencias de los actos jurÍdicos.

El criterio seguido por la Sala es un criterio parcial sustentado en un

análisis recortado del artÍculo 2014 del Código Civil, notándose que el
ámbito de protección del tercero de buena fe no debe de ser mayor al de
protección del falso representado, ya que esto último trae consigo un
perjuicio. Es una ponderación adecuada llevada a cabo por la Corte
Suprema debido a que el desmedro no debe de tener protección jurÍdica,
lo cual irÍa en contra de la seguridad jurÍdica como objetivo o meta
dentro de una sociedad. Es necesario en esta parte resaltar la posición
de Lorenzetti[1], el cual respecto a este tema manifiesta lo siguiente:

“Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno

y aplicar el mayor en el caso concreto”.

[1]LORENZETTI, Ricardo, Razonamiento Judicial, Fundamento de

Derecho Privado. GRIJLEY, Lima, 2006, p. 146.

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Emilio José Balarezo ReyesIneficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación

N.º 2048-2013-Lima).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 136 - 144

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4. Conclusiones

• Es relevante determinar la diferenciación de la aplicación de la

ineficacia del acto JurÍdico respecto de la nulidad del acto
JurÍdico, ya que ambas figuras acarrean tanto situaciones como
resultados con alcances distintos en torno a su aplicación.
• La buena fe, como principio jurÍdico, no debe de ser utilizada para
amparar perjuicios de Índole patrimonial. Su aplicación tiene que
darse en su totalidad, no de manera parcializada frente a un
determinado caso.
• La ineficacia de los actos jurÍdicos se sostiene en los efectos de los
mismos, es decir en los resultados que se dan como consecuencia
de su realización. No ataca en sÍ su estructura o conformación,
que en el momento de llevarse a cabo puede ser idónea pero las
consecuencias podrÍan desprender una situación que linda con el
abuso en el ejercicio del derecho.
• El perjuicio o desmedro patrimonial va de la mano con las
consecuencias que se pueden derivar de una mala aplicación del
derecho y sus repercusiones pueden afectar a personas (naturales
o jurÍdicas), que sin haber dado su consentimiento por medio de
la voluntad se encuentran inmersas en este tipo de figuras
muchas veces amparadas o protegidas por el sistema jurÍdico,
como es el caso de la mala utilización del principio de la buena fe.
• La búsqueda de la uniformidad como de la seguridad jurÍdica se
sostiene en la aplicación del derecho objetivo, situación que en
las instancias de mérito no se desarrollan de forma correcta o
adecuada ya que muchas veces la aplicación y la interpretación de
la norma a un caso determinado dependerá de su correspondiente
entendimiento como también de los lÍmites como los resultados
que de esta situación se desprendan.

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Emilio José Balarezo ReyesIneficacia por falsa representación vs. buena fe registral (Casación

N.º 2048-2013-Lima).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 136 - 144

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Texto de Casación
CAS. Nº 2048-2013 LIMA. Ineficacia de Acto JurÍdico. Ineficacia de
constitución de hipoteca celebrada por falso procurador. El acto
jurÍdico de constitución de hipoteca celebrado por el “falsus
procurator” es ineficaz frente al falso representado, en tal sentido, no
podrá ejecutarse debido a que no puede surtir efectos negativos en la
esfera patrimonial del representado, siendo irrelevante el análisis de la
buena fe del tercero a favor de quien se constituye la hipoteca. Art. 161
CC, Art. 2014 CC. Lima, tres de junio de dos mil catorce.- LA SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número dos mil cuarenta y ocho del dos mil
trece, con sus acompañados; en audiencia pública realizada en la fecha
y producida la votación correspondiente, emite la siguiente
sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto
jurÍdico, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación
mediante escrito de fojas trescientos setenta, contra la sentencia de
vista de fecha dieciséis de enero de dos mil trece, expedida por la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la
apelada, la reforma declarando infundada la demanda de ineficacia de
acto jurÍdico. II. ANTECEDENTES. DEMANDA: Según escrito de fojas
ciento diez, Graciela Claudia Mendoza Jáuregui interpone demanda
de ineficacia de a acto jurÍdico contra el Banco República en
liquidación y Edwin Roberto Melgar RÍos, con la finalidad que se
declare judicialmente la ineficacia del acto jurÍdico de hipoteca
celebrado entre el falso procurador Edwin Roberto Melgar RÍos y el
Banco República, contenido en la escritura pública de fecha trece de
marzo de mil novecientos noventa y siete, ante notario de Lima,
inscrito en el Asiento tres de la Ficha Registral Nº 373509. La
demandante argumenta que es propietaria del inmueble, al haberlo
adquirido mediante escritura pública de fecha doce de diciembre de mil
novecientos ochenta y cinco, por la sociedad conyugal que, por ese

239
entonces, conformaba con el codemandado. Indica también que,
conforme se acredita en el Asiento C 00001 de la Partida Electrónica Nº
44944324 (continuación de la ficha Nº 373509), la propiedad del bien le
fue adjudicada en forma exclusiva, luego de haberse disuelto la sociedad
a través de la sentencia de divorcio de fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventa y cinco, expedida por el Décimo Sétimo Juzgado
Civil de Lima, aprobada por la Resolución de fecha veintiuno de junio
de mil novecientos noventa y seis, emitida por la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima. Señala asimismo que el demandado
falsificó un poder de representación por escritura pública que la suscrita
jamás firmó, y en mérito a dicho documento constituyó la hipoteca de
fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, por la suma de
sesenta y cuatro mil seiscientos setenta y seis dólares americanos (US$
64 676.00) a favor del Banco República. Refiere que al tomar
conocimiento de este hecho realizó la denuncia ante el Ministerio
Público, que dispuso formalizar denuncia penal contra el demandado
Melgar RÍos, actuándose pruebas periciales que determinaron la total
falsedad del poder de representación usado para celebrar la hipoteca,
por lo que fue condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad
por la comisión del delito contra la fe pública en agravio de la
demandante, lo que se acredita con la sentencia de fecha veintidós de
diciembre de dos mil cuatro. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA. Según escrito de fojas doscientos diez, el codemandado
Banco República en liquidación contesta la demanda argumentando
que el bien fue adjudicado a favor de la demandante pero recién fue
inscrito el veintiséis de marzo de dos mil dos, esto es, luego de que se
inscribió la hipoteca. Señala que el poder otorgado a favor de su
codemandado fue legÍtimo y se inscribió en el Registro correspondiente
y que no existe fraude en el negocio jurÍdico de hipoteca porque se
cumplieron todos los requisitos y porque el Banco siempre actuó de
buena fe, teniendo presente el principio de publicidad. Indica que el
contenido de las inscripciones se presume cierto, según el artÍculo 2013
del Código Civil y que además se presume la buena fe del tercero
adquirente según prevé el artÍculo 2014 del Código Civil. REBELDÍA
DEL CODEMANDADO MELGAR RÍOS. Por otro lado, el codemandado
Edwin Roberto Melgar RÍos no ha cumplido con contestar la demanda
dentro del término de ley, por lo que, mediante resolución número seis
del uno de octubre de dos mil diez, se declaró su rebeldÍa. PUNTOS

240
CONTROVERTIDOS. Según consta de la resolución número seis de
fecha uno de octubre de dos mil diez, obrante a fojas noventa y cuatro,
se establecieron los siguientes puntos controvertidos: 1) Determinar o
establecer si corresponde declarar la ineficacia del acto jurÍdico
respecto al contenido de la escritura pública de fecha trece de marzo de
mil novecientos noventa y siete, celebrado entre los
emplazados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego del
trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Trigésimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima, mediante resolución de fecha veinticinco de
octubre de dos mil once, obrante a fojas doscientos sesenta y dos, emitió
sentencia declarando fundada la demanda, y, en consecuencia se
declara ineficaz el acto jurÍdico de hipoteca celebrado entre Edwin
Roberto Melgar RÍos y el Banco República, contenido en la escritura
pública de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete.
Menciona el A-quo que se puede advertir que el poder presuntamente
otorgado por la demandante al demandado Edwin Melgar RÍos, para que
en su nombre celebre el contrato de hipoteca, a través de un proceso
penal concluido se ha determinado que dicho poder no fue otorgado por
la actora, toda vez que la firma que aparece fue falsificada, siendo el
responsable del acto delictual el codemandado Melgar RÍos. En tal
sentido, el A-quo manifiesta que ha quedado debidamente acreditada la
falsedad del poder con el que actuó el codemandado, por lo que se ha
producido la figura de la falsa representación, porque el demandado
obró en virtud a un poder que nunca le fue otorgado. Si bien el Banco
ha acreditado haber actuado y contratado bajo la buena fe registral, por
lo que le serÍa aplicable el artÍculo 2014 del Código Civil, sin embargo,
ello no enerva la aplicación de la disposición anterior, porque el
contrato de hipoteca no puede producir efectos respecto a la persona en
nombre de la cual el falso representado ha actuado, por lo que, si la
supuesta representada no concedió facultad, los efectos de dicho acto
jurÍdico no pueden recaer en su esfera jurÍdica. SENTENCIA DE
SEGUNDA INSTANCIA. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima mediante resolución de fecha dieciséis de enero de dos mil trece,
de fojas trescientos cincuenta y ocho, revoca la apelada y reformándola
declara infundada la demanda, argumentando que en el proceso penal
se ha establecido que la firma atribuida a la demandante en la escritura
pública de poder especial de fecha diez de junio de mil novecientos
noventa y seis no le pertenece por lo que, el codemandado Melgar RÍos

241
no contaba con la representación en la celebración de la garantÍa
hipotecaria. El Ad quem indica además que la garantÍa hipotecaria de
fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete fue inscrita
en Registros Públicos con fecha dieciséis de abril de mil novecientos
noventa y siete, esto es, con anterioridad a las resoluciones penales y
que, en tal sentido, es de aplicación el primer párrafo del artÍculo 2014
del Código Civil, porque el Banco demandado inscribió su derecho y
porque no ha sido alegada ni acreditada la mala fe del Banco República.
Finalmente señala que de los actuados de fojas ciento noventa y siete a
doscientos quince se advierte que la demanda de nulidad de acto
jurÍdico contra la hipoteca ha sido desestimada por lo que mantiene sus
efectos jurÍdicos y porque no se ha pretendido la nulidad de acto
jurÍdico de la escritura pública de poder. En tal sentido, según el A-
quo no cabe oponer la ineficacia del poder en la celebración de la
garantÍa hipotecaria, por lo que la demanda resulta
infundada. RECURSO DE CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia
de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone
recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos setenta. Este
Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiocho de octubre
de dos mil trece declaró la procedencia del referido recurso por las
causales de i) infracción normativa del artÍculo 139 inciso 5 de la
Constitución PolÍtica del Perú, y, ii) infracción normativa del artÍculo
2014 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: La
materia jurÍdica en discusión se centra en determinar si es que en el
presente caso resulta de aplicación la protección al tercero de buena fe
registral como consecuencia de la celebración del acto jurÍdico de
hipoteca entre el demandado falso procurador y el demandado Banco
República, y si, por tanto, corresponde declarar dicho acto jurÍdico
como ineficaz frente a la demandante. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar,
que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del
órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando asÍ cualquier tipo de
afectación a normas jurÍdicas materiales y procesales, procurando,
conforme menciona el artÍculo 384 del Código Procesal Civil, la
adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se
advierte del auto calificatorio de fecha veintiocho de octubre de dos mil
trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por

242
diversas causales, las cuales deben ser analizadas de manera
independiente. Cabe precisar que se denuncia la supuesta concurrencia
de infracciones normativas de orden procesal y de orden material, por
lo que, por estricto lógico, corresponde emitir pronunciamiento, en
primer término, respecto a las primeras, toda vez que, de advertirse la
existencia de algún defecto de orden procesal, el reenvÍo tendrá efectos
subsanatorios, por tanto, no será posible emitir pronunciamiento
respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas.
En caso se desestimen las infracciones normativas procesales, se
procederá a emitir pronunciamiento respecto a las infracciones
normativas materiales. En dicho supuesto, este Supremo Tribunal se
encontrará legalmente facultado para realizar un análisis respecto a la
pretensión postulada y a los juicios de valor emitidos tanto por el A-
quo como por el Ad-quem en cuanto al fondo de la materia
controvertida, sin desconocer los fines del recurso de casación ni los
fundamentos del recurso extraordinario. 3. En primer término, se
denuncia la infracción normativa procesal al artÍculo 139 inciso 5 de la
Constitución PolÍtica del Perú que prescribe que son principios y
derechos de la función jurisdiccional: “5. La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan”. 4. La parte demandante denuncia defectos
de motivación en la sentencia de vista porque se habrÍa aplicado
indebidamente el principio de buena fe registral a favor del Banco
República en liquidación, pese a que se habrÍa logrado acreditar que el
demandado Edwin Roberto Melgar RÍos constituyó hipoteca sobre el
inmueble de propiedad de la actora, sin contar con facultades de
representación para ello. En efecto, en el recurso de casación, el
demandante menciona que no se habrÍa motivado adecuadamente por
qué resulta aplicable el artÍculo 2014 del Código Civil. Según se advierte
del texto transcrito y de la revisión del recurso postulado, el actor
denuncia que se habrÍa interpretado indebidamente una norma
material y que, por tanto, el Ad quem habrÍa incurrido en un defecto de
motivación. Al respecto, cabe indicar que el derecho a motivación
escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de
garantÍas que conforman el debido proceso e impone al órgano
jurisdiccional la obligación de exponer los fundamentos jurÍdicos,
lógicos y fácticos en los que se basó para tomar determinada decisión.

243
La motivación de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia,
la manifestación intraproceso de un sistema democrático, pues,
únicamente cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un
Juez para emitir determinada decisión, será posible someter a la crÍtica
dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado
por la existencia de un error en la formación del razonamiento, podrá
cuestionarlo a través de los medios impugnatorios determinados por
ley, pues, de otro modo, no se podrÍa contradecir aquello que no se
conoce. En el caso de autos, se denuncian defectos de motivación
porque no se habrÍa interpretado adecuadamente una norma de
derecho material, sin embargo, tal situación no constituye propiamente
un defecto de motivación, pues, el órgano jurisdiccional ha cumplido
con poner de manifiesto los fundamentos básicos del razonamiento que
conllevó a la formación del juicio jurisdiccional. Ahora bien, el hecho
que la decisión sea contraria a los intereses del recurrente o que éste no
concuerde con los argumentos esbozados por el órgano jurisdiccional
no implica la existencia de un defecto en la motivación, y, por tanto, no
se verifica afectación al debido proceso. En todo caso, la interpretación
de la norma material será objeto de análisis en los fundamentos
siguientes, atendiendo a que se ha denunciado también dicha infracción
material, empero, la infracción normativa procesal debe ser
desestimada. 5. En cuanto a la infracción normativa material, se
denuncia infracción del artÍculo 2014 del Código Civil que, a la letra
prescribe que: “El tercero que de buena fe adquiere a tÍtulo oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque
después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conocÍa la inexactitud del registro. De los
medios de prueba aportados al proceso no cabe duda alguna que el
demandado Melgar RÍos constituyó, con fecha catorce de marzo de mil
novecientos noventa y siete, hipoteca a favor del codemandado Banco
República en liquidación, pese a que no contaba con facultades para
ello, pues, si bien empleó un supuesto poder de la demandante, en el
proceso penal respectivo se logró determinar que este poder no contaba
con la firma de la poderdante, la que habÍa sido falsificada. Es necesario
indicar que no existe controversia alguna respecto a la situación fáctica
expuesta. AsÍ lo reconoce la Sala Superior en el fundamento tercero de

244
la recurrida, en la que se indica expresamente que: “(...) es ineficaz ante
el supuesto representado el acto jurÍdico celebrado por persona que no tiene
la representación que se atribuye, circunstancia que se presenta en el
presente caso, puesto que, como ya se dijo, en sede penal, se ha establecido
que la firma atribuida a Graciela Claudia Mendoza Jáuregui, en la escritura
pública de poder especial de fecha 10 de junio de 1996, no pertenece a su
puño gráfico, es decir, que el codemandado, Edwin Roberto Melgar RÍos, no
contaba con la representación de aquella en la celebración de la garantÍa
hipotecaria (...)” 6. En consecuencia, en el caso de autos es
perfectamente aplicable el artÍculo 161 del Código Civil que prescribe
que “El acto jurÍdico celebrado por el representante excediendo los lÍmites
de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con
relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten
frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado
el acto jurÍdico celebrado por persona que no tiene la representación que se
atribuye” Se ha determinado que en el presente caso, el demandado
Melgar RÍos celebró el acto jurÍdico de constitución de hipoteca
respecto al inmueble de propiedad de la demandante, sin contar con
facultades expresas de representación, por tratarse de un poder falso.
Queda claro asÍ que existe un falso representante y un falso
representado (“falsus procurator”). Sin embargo, pese a que dicha
situación queda fuera de cualquier cuestionamiento, el Ad quem ha
desestimado la pretensión de ineficacia postulada por la falsa
representada, amparándose en la aplicación del principio de buena fe
registral a favor de quien se constituyó la hipoteca, el codemandado
Banco República en liquidación. 7. Según nuestro ordenamiento
jurÍdico, el acto jurÍdico por el “falsus procurator” se encuentra
sancionado con ineficacia respecto al falso representado, y no con
nulidad absoluta, entendiéndose que dichas categorÍas de invalidez del
acto jurÍdico difieren una de la otra. En primer término, la nulidad
absoluta implica la existencia de un defecto intrÍnseco en la etapa de
formación del acto jurÍdico, por lo que, ante un vicio de gran magnitud,
el acto jurÍdico viciado no es capaz de generar efecto jurÍdico alguno, ni
entre los intervinientes ni frente a terceros. En efecto, el acto nulo, no
puede ser opuesto ante ninguna persona, por carecer justamente de
validez jurÍdica. Es por tal motivo que cualquier persona con interés
puede solicitar la nulidad de un acto jurÍdico. Empero, la ineficacia que
prevé el artÍculo 161 del Código Civil implica que el acto jurÍdico

245
únicamente no tendrá validez en determinadas circunstancias y frente
a determinadas personas, mas, frente a otras desplegará todos sus
efectos. Es asÍ que, como menciona expresamente la norma in
comento, el acto jurÍdico celebrado sin representación o con defecto en
la representación no tendrá efectos frente al perjudicado (entiéndase,
el falso representado o aquél cuya representación fue excedida), pero si
podrá surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su
constitución, el acto jurÍdico es perfecto al no contener ningún vicio en
la formación de la voluntad, sin embargo, existe un defecto en la
legitimación representativa que genera su invalidez frente a aquella
persona falsamente representada. 8. Queda claro que el acto jurÍdico
del “falsus procurator” resulta ineficaz frente al falso representante
como al falso representado. Aplicando esta premisa al presente caso,
podemos concluir válidamente que el contrato de hipoteca no puede
surtir efecto alguno frente a la demandante (falsa representada), y, en
tal sentido, bajo ningún supuesto podrÍa ejecutarse dicha garantÍa
hipotecaria, aún cuando se haya pretendido garantizar el cumplimiento
de una obligación a favor de tercero, pues, la afectada con dicha
ejecución serÍa la falsa representada. En tal sentido, la Sala Superior ha
incurrido en error al desestimar la pretensión, pues, por el contrario,
debió declarar fundada la presente demanda, máxime si ha manifestado
haber llegado a la convicción de que el acto jurÍdico es ineficaz. Se ha
inaplicado el artÍculo 161 del Código Civil que regula los efectos de la
ineficacia del acto jurÍdico y, por el contrario, se ha aplicado
indebidamente el artÍculo 2014 del Código Civil que regula la protección
al tercero de buena fe registral. Sin embargo, dicha protección al tercero
no puede rebasar el ámbito de protección al falso representado a través
de la ineficacia del acto jurÍdico. 9. Lo expuesto nos permite concluir
que el recurso extraordinario de casación planteado por la demandante
debe ser declarado fundado, y, al haberse advertido la infracción de una
norma material, se debe casar la recurrida, y actuando en sede de
instancia confirmar la apelada que declaró fundada la demanda de
ineficacia de acto jurÍdico. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones
expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artÍculo
396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de
casación de fojas trescientos setenta, interpuesto por Graciela Claudia
Mendoza Jáuregui; en consecuencia CASARON la sentencia de vista del
dieciséis de enero de dos mil trece. b) Actuando en sede de

246
instancia, CONFIRMARON la apelada de fecha veinticinco de octubre
de dos mil once que declaró fundada la demanda de ineficacia de acto
jurÍdico y, en consecuencia, declararon ineficaz respecto a la actora el
acto jurÍdico de constitución de hipoteca de fecha trece de marzo de mil
novecientos noventa y siete, inscrita en el asiento tres de la ficha
registral Nº 373509, hoy Partida Nº 44944324 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima. c) DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos por Graciela Claudia Mendoza Jáuregui con
el Banco República en Liquidación y otro, sobre ineficacia de acto
jurÍdico; intervino como ponente, la Juez Supremo señora RodrÍguez
Chávez.- SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA
CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS C-1165764-20

No es válido pactar un porcentaje de

interés legal superior a lo permitido
(Casación N.º 1217-2013 LIMA).
CASACIÓN Nº 1217-2013 LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700

(El Peruano 30/01/2014, p. 60211)

Proceso Ejecución de garantÍa

Decisión Fundada

Normas aplicables Código Civil: ArtÍculos 1243 y 1354

Fundamentos jurÍdicos “(…) si bien es cierto, el contrato es ley entre las

relevantes partes, conforme al principio pacta sunt
servanda recogido en el artÍculo 1361 del Código
Civil, que establece: “Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos
(...)”; también lo es, que la intangibilidad de los
acuerdos pasa por respetar las normas de orden
público y de obligatorio cumplimiento, sin que
pueda admitirse pacto en contrario. (…) En el

247
 presente caso, se aprecia que la tasa de interés
compensatorio registrado en el Banco Central de
Reserva del Perú al veintinueve de setiembre del
año dos mil, fecha en la cual se suscribió el
contrato antes precisado, correspondió al doce
punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por
lo que resulta evidente que la tasa pactada del
trece por ciento (13%) es mayor a la máxima
establecida por la entidad reguladora para las
operaciones ajenas al sistema financiero. (…) En
ese contexto, no se puede convalidar un pacto
manifiestamente ilegal, que contraviene lo
previsto en el numeral 1243 del Código Civil, ya
que al haberse fijado un interés superior a lo
permitido por el Banco Central de Reserva del
Perú, se infringió una norma legal de carácter
imperativa.

CASACIÓN Nº 1217-2013 LIMA

Sumilla: La libertad contractual está sujeta a ciertas limitaciones que

impone la ley: Las partes pueden determinar libremente los términos
del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual; sin
embargo, dicha autonomÍa privada está sujeta a ciertas limitaciones que
le impone la ley, acorde con lo establecido en el numeral 1354 del
Código Civil. Atendiendo a que la tasa fi jada en el contrato sub litis no
se puede considerar válida, al haberse pactado un porcentaje de interés
superior a lo permitido por el Banco Central de Reserva del Perú para
las operaciones ajenas al sistema financiero, se debe abonar el interés
legal, conforme al artÍculo 1245 del mismo cuerpo de leyes. Lima, tres
de abril de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil doscientos
diecisiete - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha
y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DE GRADO: Se trata del recurso de casación
interpuesto por el demandado Diomedes Carrillo Constantino a
folios novecientos sesenta y ocho, contra la resolución de vista del
veinte de noviembre de dos mil doce, a folios novecientos cincuenta y
cinco, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial

248
de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que confirma el
auto definitivo contenido en la resolución número treinta y seis, del
veintinueve de agosto de dos mil siete, que declara infundada la
contradicción propuesta por el recurrente y ordena sacar a remate los
bienes dados en garantÍa una vez liquidada la suma puesta a cobro,
teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a
cuenta de la obligación. 2.- ANTECEDENTES: DEMANDA. A folios
cuarenta y seis, Breco Consultores Sociedad Anónima interpuso
demanda de ejecución de garantÍa contra América Express Sociedad
Anónima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam GarcÍa Gayoso, con
el objeto que cumplan con pagarle la suma de once mil quinientos
cuarenta y ocho dólares americanos con cuarenta y un centavos (US$
11,548.41), monto que incluye el capital de las cuotas vencidas según
liquidación; caso contrario se proceda al remate de los bienes otorgados
en garantÍa hipotecaria y prendaria respecto: i) al inmueble de
propiedad de Diomedes Carrillo Constantino y su cónyuge Myriam
GarcÍa Gayoso, ubicado en el lote tres de la manzana Ñ del
Asentamiento Humano San Francisco de AsÍs (actualmente avenida
Aviación número dos mil ocho), distrito de Chimbote, provincia del
Santa, departamento de Ancash; y, ii) los ómnibus marca Volvo de
placas de rodaje UQ- 3500 y UQ-3495. Manifestó que la deuda proviene
del financiamiento otorgado a la empresa América Express Sociedad
Anónima para la compra de dos ómnibus marca Volvo, en un plazo de
cuarenta y ocho meses, que culminó el trece de noviembre de dos mil
cuatro. En garantÍa de dicho crédito, se constituyó prenda de
transportes sobre los vehÍculos adquiridos hasta por la suma de sesenta
y ocho mil dólares americanos (US$ 68,000.00) cada uno; además, los
ejecutados constituyeron hipoteca hasta por treinta mil dólares
americanos (US$ 30,000.00) a favor de Volvo Perú Sociedad Anónima
sobre el inmueble de su propiedad, conforme se detalla en la escritura
pública del veintinueve de setiembre del año dos mil, denominada
Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda
y Constitución de Prendas de Transportes, en la que América Express
Sociedad Anónima reconoce la deuda por la suma de doscientos treinta
y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con
veintiocho centavos (US$ 235,457.28). Agrega que a pesar del tiempo
transcurrido y de los reiterados requerimientos de pago efectuados por
el cedente Volvo Perú Sociedad Anónima, como por la empresa

249
accionante, los codemandados no han cumplido con honrar sus
obligaciones, adeudándole la suma puesta a cobro. CONTRADICCIÓN
DE LA DEMANDA. Que, tanto Diomedes Carrillo Constantino por
escrito a folios ciento cincuenta y siete, como América Express Sociedad
Anónima a folios doscientos trece, formularon contradicción alegando
la extinción de la obligación e inexigibilidad del cobro del exceso de los
intereses; toda vez que conforme a la copia legalizada de los pagos
efectuados a Volvo Perú por la adquisición de los vehÍculos, que adjuntó
el codemandado Diomedes Carrillo Constantino, América Express pagó
la suma de doscientos veintiocho mil novecientos veintiún dólares
americanos con veinte centavos (US$ 228,921.20), monto que
legalmente canceló la obligación con el ejecutante. En cuanto a la
inexigibilidad del exceso de los intereses, se tiene que la tasa de interés
compensatorio expresamente pactada fue del trece por ciento (13%) en
dólares americanos; en tal sentido, la deuda total, incluido capital,
intereses y gastos ascendÍa a doscientos treinta y cinco mil
cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho
centavos (US$ 235,457.28). Sin embargo, el interés compensatorio en
dicha fecha fue del doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por
lo que la tasa pactada del trece por ciento (13%) era superior a la
máxima permitida por ley, lo que implica que el monto de los intereses
deberá ser recalculado. Añade, que el artÍculo 1243 del Código Civil no
sanciona con nulidad el pacto de intereses excesivos, solamente otorga
al deudor el derecho de exigir la imputación al capital. RESOLUCIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el
Juez de la causa, mediante resolución del veintinueve de agosto de dos
mil siete, obrante a folios quinientos sesenta y dos, declaró infundadas
la contradicciones deducidas tanto por la empresa América Express
Sociedad Anónima, como por Diomedes Carrillo Constantino, y
haciendo efectivo el apercibimiento decretado, ordenó el remate de los
bienes dados en garantÍa una vez liquidada la suma puesta a cobro,
teniendo en cuenta los depósitos en los que se acredita los pagos a
cuenta de la obligación. Considera que la empresa Breco Consultores
demandó el pago de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares
americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), que refiere es
el saldo adeudado del monto original de doscientos treinta y cinco mil
cuatrocientos cincuenta y siete dólares americanos con veintiocho
centavos (US$ 235,457.28); apreciándose del estado de cuenta de saldo

250
deudor a folios veintitrés, que las cuotas solicitadas son las cuarenta y
seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, cuyos vencimientos son el
catorce de setiembre, catorce de octubre y trece de noviembre de dos
mil cuatro, respectivamente. Si bien la empresa ejecutante reconoce la
amortización de tres mil ciento sesenta y siete dólares americanos con
sesenta y siete centavos (US$ 3,167.67) para la primera cuota,
consignando el adeudo de la cantidad total de las demás; no obstante,
de las documentales obrantes en autos se aprecia que la parte ejecutada
realizó pagos a cuenta, mas no acreditó haber cumplido con cancelar las
demás cuotas pactadas dentro del plazo convenido, por lo que no
resulta amparable la extinción de la obligación. Respecto a la
contradicción de inexigibilidad de la obligación, en cuanto se solicita un
recálculo de los intereses aplicados a la deuda capital, ello no resulta ser
una causal de inexigibilidad, se debe de tener presente que las partes
han pactado en la segunda cláusula del “Contrato de Compraventa,
Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas
de Transportes” el interés compensatorio del trece por ciento (13%), por
lo que siendo un acuerdo entre las partes, corresponde cualquier
cuestionamiento sobre ello, hacerlo en vÍa de acción, más no como
contradicción. APELACIÓN DE SENTENCIA. Que, por escrito a folios
quinientos setenta y ocho, y quinientos noventa y tres, tanto la
ejecutante Breco Consultores Sociedad Anónima, como el
codemandado Diomedes Carrillo Constantino, respectivamente,
formularon recurso de apelación contra el auto final. RESOLUCIÓN DE
SEGUNDA INSTANCIA. Que, el veinte de noviembre de dos mil doce,
la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, en segunda oportunidad, al haber sido anulada la
primera resolución por ejecutoria Suprema del veintiséis de enero de
dos mil doce (Casación número 893-2011), emite la resolución número
veinte a folios novecientos cincuenta y cinco, que confirmó el auto
definitivo contenido en la resolución número treinta y seis, que declaró
infundada la contradicción propuesta por Diomedes Carrillo
Constantino y ordenó sacar a remate los bienes dados en garantÍa una
vez liquidada la suma puesta a cobro, teniendo en cuenta los depósitos
en los que se acredita los pagos a cuenta de la obligación; al considerar
que la Corte Suprema en la ejecutoria del veintiséis de enero de dos mil
doce, declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el
accionante, precisando que la controversia radica en determinar si los

251
ejecutados cumplieron con el pago total de la suma puesta a cobro; y, si
fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de folios noventa a
noventa y seis extinguieron tal obligación, porque de acuerdo a lo
expresado por la demandante en su declaración asimilada, al indicar
que: “podrÍan corresponder al monto amortizado de la obligación, pero en
modo alguno, acreditan la cancelación del saldo cuyo pago reclama en su
petitorio”, demostrarÍa que existe aún pendiente parte del pago que se
reclama. Asimismo, se encuentra documentado en autos que la
ejecutada cumplió con efectuar pagos a cuenta de las cuotas cuarenta y
seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo cual no implica per se la
extinción de la obligación, ya que los mismos se efectuaron fuera del
plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecución de
sentencia, a fi n de establecer el monto fi nal adeudado por capital e
intereses moratorios, siendo de aplicación lo dispuesto por el artÍculo
1257 del Código Civil. Que, en la liquidación de intereses moratorios no
es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses pactados
por las partes como parte del ejercicio de la contradicción, pues los
mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de
discrepancia respecto a la tasa fi jada, se debe recurrir para su
cuestionamiento a la vÍa judicial correspondiente. 3.- DEL RECURSO
DE CASACIÓN: Contra la decisión adoptada por la Sala Superior,
Diomedes Carrillo Constantino interpone recurso de casación el
veintitrés de enero de dos mil trece, mediante escrito de folios
novecientos sesenta y ocho. Esta Suprema Sala, por resolución de fecha
siete de agosto de dos mil trece, obrante a folios cuarenta y uno del
cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por la causal
de: Infracción normativa de los artÍculos 1243 y 1354 del Código
Civil. Alega que la tasa pactada en la escritura pública adjunta a la
demanda fue un interés convencional compensatorio de trece por
ciento (13%) en dólares americanos, no siendo ésta conforme al
ordenamiento legal, pues las personas ajenas al sistema financiero se
encuentran impedidas de pactar tasas más altas de las máximas
establecidas, siendo una norma de carácter imperativo que no admite
pacto en contrario. Señala que el contrato fue celebrado con Volvo Perú
Sociedad Anónima el veintinueve de setiembre del año dos mil, que en
dicha fecha el interés compensatorio para operaciones pactadas en
dólares americanos era doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%),
siendo que el pacto de las partes contiene un cobro excesivo de intereses

252
y por ende no puede ser convalidado por alguna autoridad. Agrega que
al no haberse aplicado los mencionados artÍculos, se ha convalidado un
pacto manifiestamente ilegal. 4.- MATERIA JURÍDICA EN
DEBATE: Que, la materia jurÍdica en debate consiste en determinar si
el interés compensatorio pactado por las partes en el contrato sub litis,
de fecha veintinueve de setiembre de dos mil, del trece por ciento (13%)
en dólares americanos, contiene un cobro excesivo de intereses. 5.-
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la pretensión materia de autos versa
sobre ejecución de garantÍas, cuyo trámite se encuentra previsto en el
artÍculo 720 y siguientes del Código Procesal Civil; por lo tanto, la causa
petendi se reduce al tÍtulo ejecutivo o de ejecución. De esta manera,
Montero Aroca ha señalado, respecto a esta clase de demandas, que lo
que se debe alegar es: “ (...) 1) que se tiene y se presenta un tÍtulo de
aquellos que la ley dice que llevan aparejada ejecución; y, 2) que la
obligación documentada en el tÍtulo cumple los requisitos legales. Estas dos
circunstancias deben desprenderse del tÍtulo mismo, y a partir de él nace el
derecho del ejecutante a que el Juez despache la ejecución y la lleve hasta el
final”[1]. Segundo.- Que, conforme se ha establecido en reiteradas
ejecutorias Supremas[2], en los procesos de ejecución de garantÍas el
tÍtulo de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantÍa
hipotecaria; que, para el presente caso resulta ser la “Escritura Pública
de Compra Venta, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y
Constitución de Prendas de Transportes” obrante a folios doce y el
estado de cuenta de saldo deudor a folios veintitrés, que cumple la
función de sustentar la obligación impaga. Tercero.- Que, el numeral
1220 del Código Civil establece que: “Se entiende efectuado el pago sólo
cuando se ha ejecutado Íntegramente la prestación”; por su parte, el
artÍculo 1229 del mismo cuerpo de leyes, indica que la prueba del pago
incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Cuarto.- Que, el artÍculo
1243 del Código Civil, dispone que: “La tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio, es fi jada por el Banco Central de
Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la
devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor”. Asimismo,
el artÍculo 1354 del mencionado Código, establece que las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En tanto, el
artÍculo 1245 del anotado Código señala que: “Cuando deba pagarse
interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés

253
legal”. Quinto.- Que, al respecto, César Fernández Fernández al
comentar el artÍculo 1243 del Código sustantivo[3], refiere que: “(...) la
fijación de las mencionadas tasas máximas de interés convencional
compensatorio y moratorio, reguladas por el Banco Central de Reserva del
Perú, es aplicable para las operaciones de crédito que realicen los
particulares, es decir, aquellas personas que no están comprendidas dentro
del sistema financiero. (...) en cuanto a la segunda parte del artÍculo en
comentario, es decir, en el supuesto de que la tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio sobrepasara la tasa fijada por el
Banco Central de Reserva del Perú, se establece que cualquier exceso sobre
la misma da lugar: a voluntad del deudor: a) a la devolución; o b) a la
imputación al capital. Ello significa que si se cobrara un interés más allá de
lo establecido por el Banco Central de Reserva del Perú, no se ocasionarÍa
la nulidad del contrato, sino cualquiera de los dos supuestos anteriormente
mencionados”. Sexto.- Que, la Ley Orgánica del Banco Central de
Reserva del Perú - Decreto Ley número 26123, del treinta de diciembre
de mil novecientos noventa y dos, indica en su artÍculo 51: “El Banco
establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés
compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones ajenas al Sistema
Financiero. Las mencionadas tasas, asÍ como el Índice de Reajuste de
Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema,
deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las
entidades del Sistema Financiero”. Sétimo.- Que, las partes en ejercicio
de su autonomÍa privada pueden determinar libremente los términos
del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual o
libertad de configuración interna; sin embargo, dicha autonomÍa
privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley, conforme
lo establece el artÍculo 1354 del Código Civil, dispositivo invocado por
la empresa recurrente como infringida en la resolución de
vista. Octavo.- Que, en la escritura pública de “Compra Venta,
Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas
de Transportes” que constituye tÍtulo de ejecución, celebrada entre la
empresa Volvo Perú Sociedad Anónima, Diomedes Carrillo
Constantino, Myriam GarcÍa Gayoso y América Express Sociedad
Anónima, esta última acordó la compra de dos ómnibus usados marca
Volvo, por el precio de ciento sesenta mil dólares americanos (US$
160,000.00), otorgando una cuota inicial de diez mil dólares americanos
(US$ 10,000.00). En la cláusula segunda se pactó un interés

254
compensatorio del trece por ciento (13%) en dólares americanos, que se
encuentra incluido en el cronograma de cuotas que, como anexo A, se
encuentra inserto en la escritura pública antes mencionada. Noveno.-
Que, se tiene que la empresa Breco Consultores Sociedad Anónima,
cesionaria de los derechos crediticios de Volvo Perú Sociedad
Anónima[4], pretende cobrar a los ejecutados América Express Sociedad
Anónima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam GarcÍa Gayoso la
suma de once mil quinientos cuarenta y ocho dólares americanos con
cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), monto que corresponde a las
cuotas números cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, más
los respectivos intereses pactados, siendo concordante con el contenido
del saldo deudor presentado con la demanda. Décimo.- Que, por
ejecutoria Suprema del veintiséis de enero de dos mil doce -Casación
número 893-2011-Lima-, este Supremo Tribunal declaró fundado el
recurso de casación presentado por Breco Consultores Sociedad
Anónima y en consecuencia, nula la resolución de vista del treinta de
junio de dos mil diez, al precisar que la controversia radica en
determinar si los ejecutados han cumplido con el pago total de la suma
puesta a cobro; y, si fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de
folios noventa a noventa y seis, han extinguido tal obligación, porque
de acuerdo a lo expresado por la ejecutante en su declaración asimilada
de folios trescientos cincuenta y siete, al indicar: “(...) podrÍan
corresponder al monto amortizado de la obligación, pero que en modo
alguno, acreditan la cancelación del saldo cuyo pago reclama en su
petitorio”, demostrarÍa que existe aún pendiente parte del pago que se
reclama. Undécimo.- Que, es asÍ que la Sala Superior determinó que la
parte ejecutada pagó sumas a cuenta de las cuotas números cuarenta y
seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo cual no implica por sÍ sola la
extinción de la obligación, ya que los mismos se efectuaron fuera del
plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecución de
sentencia; extremo que debe entenderse consentido al no haber sido
objeto del recurso de casación, pues solo se cuestiona ante esta Sala
Suprema, el cobro excesivo de intereses
compensatorios. Duodécimo.- Que, en efecto es de verse, que el
recurrente Diómedes Carrillo Constantino, alega que el interés
compensatorio fijado en el Contrato de Compraventa, Financiamiento,
Reconocimiento de Deuda y Constitución de Prendas de Transportes,
no es conforme al ordenamiento legal, porque fue pactado por encima

255
del interés permitido por ley, ya que las personas ajenas al sistema
financiero se encuentran impedidas de acordar tasas más altas de las
máximas establecidas por el Banco Central de Reserva del Perú. Décimo
Tercero.- Que, al respecto, los Jueces Superiores determinaron
que: “No es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses
pactados por las partes como parte del ejercicio de la contradicción, pues
los mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de
discrepancias -como pretende el apelante- respecto a la tasa fi jada (13%),
se debe recurrir para su cuestionamiento a la vÍa judicial correspondiente”;
esto es, desestimó el argumento de la contradicción respecto a la
inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses. Décimo Cuarto.-
Que, aún cuando tales consideraciones no fueron expuestas en la parte
resolutiva del auto cuestionado, resulta clara la decisión del órgano
jurisdiccional de rechazar las alegaciones del obligado respecto a la
disminución de los intereses que debe cancelar por la ejecución de las
letras puestas a cobro. En tal sentido, nos pronunciamos sobre este
fundamento de la Sala Superior, al constituir el objeto del presente
recurso de casación. Décimo Quinto.- Que, si bien es cierto, el contrato
es ley entre las partes, conforme al principio pacta sunt
servanda recogido en el artÍculo 1361 del Código Civil, que
establece: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos (...)”; también lo es, que la intangibilidad de los acuerdos pasa por
respetar las normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, sin
que pueda admitirse pacto en contrario. Décimo Sexto.- Que, en el
presente caso, se aprecia que la tasa de interés compensatorio
registrado en el Banco Central de Reserva del Perú al veintinueve de
setiembre del año dos mil, fecha en la cual se suscribió el contrato antes
precisado, correspondió al doce punto cuarenta y siete por ciento
(12.47%), por lo que resulta evidente que la tasa pactada del trece por
ciento (13%) es mayor a la máxima establecida por la entidad reguladora
para las operaciones ajenas al sistema financiero. Décimo Sétimo.-
Que, en ese contexto, no se puede convalidar un pacto manifiestamente
ilegal, que contraviene lo previsto en el numeral 1243 del Código Civil,
ya que al haberse fijado un interés superior a lo permitido por el Banco
Central de Reserva del Perú, se infringió una norma legal de carácter
imperativa. Razón por la cual, dicho acuerdo no puede considerarse
válido, teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte in fine del artÍculo
1354 del mismo cuerpo de leyes; ordenándose que en su lugar se tenga

256
en cuenta el interés legal para la suma puesta a cobro, atendiendo a los
alcances del artÍculo 1245 del citado Código, pues no se encuentra en
discusión las sumas pagadas antes de la interposición de la demanda,
conforme al petitum de ésta. 6.- DECISIÓN: Por tales consideraciones y
en aplicación de lo dispuesto por el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil: 6.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por el demandado Diomedes Carrillo Constantino de folios novecientos
sesenta y ocho; en consecuencia, NULA la resolución de vista del veinte
de noviembre de dos mil doce, de folios novecientos cincuenta y cinco,
expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en cuanto declara infundada la
contradicción respecto a la inexigibilidad del cobro del exceso de los
intereses. Actuando en sede de instancia, lo REVOCARON;
y, REFORMANDOLO declararon que la suma puesta a cobro se debe
liquidar aplicando el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva
del Perú; y teniendo en cuenta los depósitos efectuados;
la CONFIRMARON en lo demás que contiene. 6.2. DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Breco Consultores Sociedad
Anónima con América Express Sociedad Anónima y otros, sobre
ejecución de garantÍa; y los devolvieron. Interviene como ponente la
Jueza Suprema señora Tello Gilardi.-

SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA,

RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

[1]MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal.

Editorial Bosch, 1996, página 370.

[2]Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 1568-2003/Arequipa

del 24 de octubre de 2003.

[3]Autor: César Fernández Fernández en “Código Civil

Comentado por los 100 Mejores Especialistas”. Derecho de
Obligaciones, Tomo VI. Editorial Gaceta JurÍdica S.A, Primera
Edición. 2004

[4]A folios 24. Contrato de Cesión de Derechos Crediticios que

celebran de una parte Volvo Perú Sociedad Anónima y de la otra
parte Breco Consultores Sociedad Anónima

257
Si el representante de dos personas
constituye un mutuo hipotecario entre
estas, ¿el acto es anulable?.
Una persona, consternada, nos consulta un caso en el que su
representante ha constituido una garantÍa hipotecaria frente a un
banco, celebrando un contrato de mutuo hipotecario, para
garantizar la obligación de un tercero, que podrÍa perjudicar sus
intereses, siendo además que dicho representante posee también
poderes de representación respecto del tercero cuy adeuda es
garantizada. En ese sentido, para celebrar el acto y constituir la
hipoteca bastó la sola manifestación de voluntad del
representante frente al banco y asÍ obligar tanto al consultante
como al tercero, dado que poseÍa legÍtimamente los poderes de
ambos. Al no estar de acuerdo con este proceder, observando que
pudiera existir un conflicto de intereses y una actuación abusiva y
aprovechamiento a favor del tercero, el consultante nos pregunta
qué podrÍa hacer legalmente para salvaguardar su patrimonio.

Consulta.

Nos encontramos frente al peculiar caso en el que un agente emplea su

“doble” representación para celebrar un contrato, en nombre de sus dos
representados, frente a un tercer agente (el banco), contrato que tiene
una obligación principal (el mutuo) y una garantÍa accesoria (la
hipoteca). Nos parece pertinente analizar si nos encontramos aquÍ
frente a un “acto jurÍdico consigo mismo”, que de no estar autorizado
al otorgarse el poder de representación, volverÍa al acto en anulable.

Para desvelar la figura, debemos remitirnos al artÍculo 166 del Código

Civil, que señala lo siguiente:

“Es anulable el acto jurÍdico que el representante concluya consigo

mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos
que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado
especÍficamente, o que el contenido del acto jurÍdico hubiera sido
determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de
intereses.

258
El ejercicio de la acción le corresponde al representado.”

Como se observa, el artÍculo en mención establece que los actos

jurÍdicos celebrados consigo mismo por el representante son anulables,
salvo que la ley lo permita (que no es caso), que el representado lo haya
autorizado expresamente[1] (lo que aparentemente no fue asÍ) o en los
casos que no se vea un conflicto de intereses. Este último supuesto nos
otorga el sentido de la norma, dado que lo que se protege con esta
institución jurÍdica son los intereses del representado ante los actos
perjudiciales o un aprovechamiento de su posición por parte del
representante.

Por otro lado, en la casuÍstica estos perjuicios comúnmente se observan

cuando el representante actúa como tal y, a la vez, en derecho propio,
es decir, como contraparte de su representado (por ejm., el
representante encargado de vender un bien lo compra para sÍ mismo) y
cuando el representante de una y otra parte contratante celebra un acto
que vincula a ambos representados (por ejemplo, el representante que
teniendo poder del sujeto A para vender una casa y del sujeto B para
comprarle una, vende la casa de A a B).

El caso que nos ocupa, en cambio, plantea un situación diferente: un

representante de dos agentes utiliza dicha situación para vincular a sus
dos representados frente a un banco, en claro beneficio de este último
(que ve garantizada la acreencia con una hipoteca) y del mutuatario
(que obtiene el crédito y tiene un reguardo de no poder cumplir.

Nos parece que la situación, aunque menos común, es señalada por la

doctrina también como un supuesto de “acto jurÍdico consigo mismo”.
AsÍ, Torres Vásquez señala que:

“No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye

en contraparte de su representado, en la representación simple, sino
también cuando forma con este una misma parte, o actúa de tal forma
que sus representados, en la representación doble, sean partes que
están de un solo lado frente a la otra parte contratante”.[2]

El supuesto resaltado serÍa aplicable al caso consultado, dado que el

representante constituyó un mutuo hipotecario ejerciendo sus poderes
de un representado para celebrar contratos y, por el otro representado,

259
sus poderes para constituir hipotecas, todo esto mediante su sola
manifestación de voluntad y formando, en los hechos, una sola posición
contractual frente al banco favorecido de la garantÍa hipotecaria, más
allá del carácter principal y accesorio de las obligaciones involucradas.

Ello se desprende además de una interpretación valorativa de la

situación, pues, como dijimos, el tratamiento legal del acto jurÍdico
consigo mismo apunta a proscribir conductas abusivas, que podrÍa ser
el caso y resulta conveniente atribuirle al representado la posibilidad
nulificar o confirmar el acto, según lo crea conveniente. Por estas
razones, consideramos que el camino a tomar para defender los
derechos del representado serÍa interponer una demanda de nulidad del
acto jurÍdico, bajo la causal de anulación del acto jurÍdico consigo
mismo, en caso no hubieren facultades expresas paras tal proceder.

Fundamento legal

Código Civil: Articulo 166

[1]Asimismo se ha establecido en el XL pleno del Tribunal Registral del

17 de Junio del 2010 que estipula: “Procede observar por defecto
subsanable el acto jurÍdico que el representante concluya consigo
mismo, en nombre propio o como representante de otro, cuando el
representado no lo hubiese autorizado especÍficamente.”

[2]TORRES VASQUEZ AnÍbal, “El contrato consigo mismo” en : ” Dialogo

con la Jurisprudencia” ,data online, tomo 127 a través de:
<http://goo.gl/e4o0hv>

Parte subjetivamente compleja,

indivisibilidad y anulabilidad por
incapacidad relativa. La norma más
oscura del Código Civil también
cumple treinta años (¿y dice adiós?).
Leysser León Hilario

260
Ver más
Resumen
El artÍculo 226 del Código Civil es una de las normas más oscuras de
nuestra codificación. Autores influyentes han emitido sus opiniones
desde que fue codificado por primera vez en el Código Civil de 1936.
Luego de tanto recorrido llega a nosotros, la opinión del profesor
Leysser León. Que, fiel a su estilo, realiza un análisis histórico –
comparado y, a su vez, práctico de la norma referido. AsÍ, en sus propias
palabras absolverá las siguientes preguntas: ¿A qué “capacidad” se
refiere la disposición? ¿Cuál es el significado de la expresión “invocar
en propio beneficio” la “incapacidad de la otra” parte y quién es “la
otra” parte? ¿Es concebible la “indivisibilidad del objeto del derecho de
una obligación común”? ¿Ayuda para esclarecer esta última cuestión
algún precepto del Libro VI, dedicado al derecho de las relaciones de
obligación? Es asÍ que, después de una análisis completo - comparando
principalmente con el derecho francés y portugués - arribará con
algunas precisiones que debe realizarse al interpretarse la norma
acotada.

Leysser León HilarioParte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por

incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años

(¿y dice adiós?).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 98 - 121

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I. Introducción
En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del
derecho civil llega siempre un momento que los profesores quisieran
evitar para sÍ mismos y para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos
redoblados y anuncio previo a los discentes de que la lectura de una
norma les provocará, tal vez, confusión y aturdimiento, se tiene que
descifrar el significado del artÍculo 226 del Código Civil: “La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligación
común”.

261
El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio, que
la oscuridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros
autores[1], es inocua, dada su muy escasa aplicación práctica. No se
falta a la verdad, desde luego, si se realza la poca fortuna de esta
disposición en la jurisprudencia, pero en un ateneo académico se espera
y exige de los profesores mucho más que un refugio en el insignificante
o nulo desenvolvimiento de las reglas estudiadas en el plano de lo
concreto[2]. Bien vistas las cosas, casos como el del artÍculo en cuestión
representan –confÍo en poder demostrarlo– ocasiones valiosas para
reflexionar sobre la técnica legislativa y la necesidad de abandonar para
siempre modalidades de elaboración normativa que combinan,
trágicamente, la incomprensión del problema de fondo resuelto con las
leyes foráneas que se trasplantan al Perú, los males de la codificación
civil inorgánica e incoherente y la informalidad en la traducción y
redacción de las reglas jurÍdicas.

Cuando se ha alcanzado este tema en las lecciones sobre actos y

negocios jurÍdicos, los estudiantes saben ya –o deberÍan saber– que en
el Libro I de nuestro Código Civil se presta más atención a la
“incapacidad” que a la “capacidad” de las personas[3], y que por una
desafortunada e inexplicable fragmentación de la “parte general”
(personas, actividad jurÍdica, prescripción y caducidad) en libros
independientes y escritos por legisladores distintos, resulta sumamente
complicada la reconstrucción de la exacta incidencia de la “capacidad”
en el plano de la validez de los negocios jurÍdicos.

¿Acaso no se sigue lamentando en estos dÍas, cercanos al trigésimo

aniversario del Código, el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio
Civil[4], donde los magistrados de la Corte Suprema,
instrumentalizando la “seguridad jurÍdica” e invocando cierto
“principio de especialidad normativa”[5], han dictaminado que la
“impugnación” de los acuerdos de asociaciones civiles (según el
artÍculo 92 del Código Civil) constituye el camino exclusivo para
cuestionar la validez de estas manifestaciones colectivas de voluntad?

Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Código Civil

ha sido uno de los factores determinantes de una conclusión tan
clamorosamente equivocada como la del Pleno Casatorio, pero es

262
obligatorio anotar que el yerro se habrÍa podido evitar con un esfuerzo
interpretativo mÍnimo de los jueces que participaron en él.

La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas

versarán estos apuntes integra una regulación diseñada con descuido,
pero presenta, en no menor medida, defectos intrÍnsecos que hacen
difÍcil su interpretación hasta transformarla en un precepto inane. AsÍ
lo demuestran las interrogantes que se pueden proponer con respecto
al artÍculo 226. ¿A qué “capacidad” (del Libro I del Código Civil) se
refiere la disposición (anclada en el Libro II)? ¿Cuál es el significado de
la expresión “invocar en propio beneficio” la “incapacidad de la otra”
parte y quién es “la otra” parte? ¿Es concebible la “indivisibilidad del
objeto del derecho de una obligación común”? ¿Ayuda para esclarecer
esta última cuestión algún precepto del Libro VI, dedicado al derecho
de las relaciones de obligación?

[1]Véanse, entre otros: Rubio Correa, Marcial, La invalidez del

acto jurÍdico, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1989 (reimpresión, 1990), p. 65;
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El negocio jurÍdico, 2ª.
ed., Grijley, Lima, 1994, p. 586; Vidal RamÍrez, Fernando, El acto
jurÍdico, 5ª. ed., Gaceta JurÍdica, Lima, 2002, p. 525; Palacios
MartÍnez, Eric, Comentario sub art. 226, en Código Civil
comentado, Gaceta JurÍdica, Lima, 2003, t. I, p. 962 y s.; Torres
Vásquez, AnÍbal, Acto jurÍdico, 3ª. ed., IDEMSA, Lima, 2007, p.
808; y Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurÍdico negocial, Gaceta
JurÍdica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia del Código
Civil de 1936, a propósito del artÍculo 1078, se pronunciaba en el
mismo sentido: León Barandiarán, José, Comentarios al Código
Civil peruano (Derecho de obligaciones), t. I, Acto jurÍdico, LibrerÍa
e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.

[2]Castañeda, Jorge Eugenio, Código civil – Concordancias y

jurisprudencia de la Corte Suprema al dÍa, 3ª. ed., Ed. Amauta,
Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos, t. I, TeorÍa
general de los contratos, Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas tres décadas de
vigencia del Código Civil de 1936 (las mismas que, por
coincidencia, está cumpliendo el Código Civil vigente) una

263
solitaria aplicación de la primera parte del artÍculo 1078: una
sentencia de 1937, donde se dictaminó que “si un incapaz da a
mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No
puede invocar, en su propio beneficio, la incapacidad del
prestante, para sustraerse a su obligación de pagar lo que debe”.

[3]La capacidad de obrar (o “de ejercicio”) “es definida por la ley

en sentido negativo, antes que positivo. El Código determina los
casos de incapacidad: y del régimen de estos casos la doctrina
deduce, a contrario, la noción de la capacidad legal de obrar,
porque las hipótesis de incapacidad constituyen los lÍmites de la
capacidad”. La observación es de: Betti, Emilio, Teoria generale
del negozio giuridico, 2ª. ed. (3ª. reimpresión corregida), ESI,
Nápoles, 1994, p. 214.

[4]CAS No. 3189-2012-Lima Norte, sentencia del 3 de enero de

2013. Publicada como separata especial del Diario Oficial “El
Peruano”, edición del 9 de agosto de 2014. La conclusión
principal (y errada) del Pleno Casatorio es que “la impugnación
de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona
jurÍdica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e
insoslayable en base a lo dispuesto por el artÍculo 92 del Código
Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que
permiten observar adecuadamente el principio de especialidad
de la norma”.

[5]Dos siglos después, sigue siendo certera la famosa admonición

de Bentham, Jeremy, Codification Proposal Addressed to All
Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell & Robert
Heward, Londres, 1830, p. 40: “la inconsistencia del todo será
mayor mientras más sean las distintas manos que elaboren cada
una de sus partes”. En efecto, si el Código Civil peruano se
caracteriza –hay que saberlo– por presentar diversos vicios de
sistemática, asÍ como enteros regÍmenes inconexos, ¿cómo se
puede postular una “especialidad” entre sus secciones? Si se tiene
en cuenta, además, que la redacción de las normas del Libro I
(donde se ubica el artÍculo 92) y del Libro II (donde se establece
el régimen general de nulidad y anulabilidad de los negocios
jurÍdicos, en los artÍculos 219 y siguientes) estuvo a cargo de
distintos legisladores, que, como fácilmente se aprecia, ni
siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje

264
 técnico, ¿cómo se puede derivar hoy consecuencias “vinculantes”
de lo que se dispone, con distinta terminologÍa (reflejo de la
distinta formación académica de cada codificador), en una y otra
sección del Código Civil? ¿Cómo se puede creer, sin contar con
prueba alguna para este acto de fe, que el empleo del término
“impugnación” en el artÍculo 92 fue fruto de una elección
consciente de su redactor para engendrar un régimen
excepcional, distinto de la “nulidad” y “anulación” contempladas
para todos los negocios jurÍdicos? Sobre estos y otros problemas
irresueltos en la historia de nuestra codificación civil,
permÍtaseme remitir a León Hilario, Leysser, “La reforma del
Código Civil vista en serio” (2003), ahora en Id., El sentido de la
codificación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos
jurÍdicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra Ed.,
Lima, 2004, p. 247 y s.

Leysser León HilarioParte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por

incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años

(¿y dice adiós?).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 98 - 121

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II. Análisis Histórico-Comparativo

El artÍculo 226 de nuestro Código Civil proviene del no menos
desconcertante artÍculo 1078 del Código Civil de 1936: “La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio, salvo cuando fuese indivisible el objeto del derecho o de la
obligación común”[1]. José León Barandiarán (1899-1985) advirtió en su
momento, cuando aquella codificación acababa de entrar en vigor, los
“defectos textuales”[2] de la norma, asÍ como la tarea que recaÍa en la
doctrina para esclarecerla, a imitación de lo acaecido en Brasil, el paÍs
de donde se importó la disposición. En uno de sus afamados manuales
universitarios, el ilustre autor graficaba su aplicación asÍ: “si A, incapaz,
y B, capaz, venden un caballo, del que son condóminos, a C; la anulación
puede ser solicitada por A, pero con relación a toda la venta del caballo
comprado por C, pues no cabrÍa que se anulase sólo parcialmente”[3].

265
El artÍculo 83 del Código Civil brasileño de 1916, que nuestros
codificadores tradujeron literalmente, señalaba: “A incapacidade de
uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito proprio, salvo
se for indivisÍvel o objeto do direito ou da obrigação commum”. Indicio
inequÍvoco de la ambigüedad de esta plantilla es que en el nuevo Código
del vecino paÍs, del 2002, el texto de la norma haya sido modificado, y
que su tenor actual sea el siguiente (artÍculo 105): “A incapacidade
relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em beneficio
próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso,
for indivisÍvel o objeto do direito ou da obrigaçao commum”[4].

La regla original brasileña, que se ha mantenido desdibujada en nuestro

Código Civil de 1984, debe ser vista como desarrollo de un precepto
expresado, en términos menos difÍciles de seguir en perspectiva
histórica, en el Código Civil francés de 1804 (artÍculo 1125): “Le mineur,
l’interdit et la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause d’incapacité,
leurs engagements que dans les cas prévus para la loi. – Les personnes
capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur, de
l’interdit ou de la femme mariée, avec qui elles ont contracté”.

Con esta norma, asociada por los exégetas franceses con el principio de
que la nulidad “relativa”[5] de un contrato puede ser invocada
únicamente por quien ha sido parte en él o por sus representantes,
herederos o causahabientes[6], se buscaba tutelar la integridad del
patrimonio[7] de los “incapaces” frente a las pretensiones invalidantes
de quienes celebraban acuerdos con éstos pese a tratarse de personas
restringidas para el ejercicio de su autonomÍa contractual, según el
propio Código napoleónico, donde la “capacidad de contratar” tenÍa el
rango de condición esencial de validez de toda convención (artÍculo
1108). Dicha capacidad se reconocÍa con carácter general, salvo a
aquellas personas que fuesen declaradas legalmente incapaces (artÍculo
1123). Se señalaba de modo expreso, por lo tanto, que eran “incapaces
para contratar” los menores de edad, las personas interdictas, las
mujeres casadas en los casos indicados por la ley, asÍ como, en general,
los que se encontraban impedidos para la celebración de ciertos
contratos (artÍculo 1124)[8], y se negaba la oponibilidad de la
incapacidad, concebida para “proteger y conservar” los derechos de los
incapaces, por parte de quien asumiera obligaciones frente a éstos[9].
Con puntual referencia a las fuentes romanas, además, se añadÍa el

266
argumento de que “el que contrata con otro es o debe ser sabedor de su
condición”[10].

En los trabajos preparatorios del Código de Napoleón consta, por

ejemplo, que al debatirse la normativa sobre el contrato de depósito se
ofrecieron estas reflexiones:

“[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres

casadas podrÍan contraer obligaciones muy ruinosas por vÍa de
depósito.

El depositante no tiene aquellas personas más que la acción de

restitución de la cosa depositada, si ésta existe, y de restitución de lo
que hubiere resultado en beneficio del depositario si el objeto ya no
existe.

[...].

Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones

convencionales, que las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad de las personas con las que contraten. Y como
una consecuencia de este principio debe decirse que el depositario de
una cosa confiada por una persona incapaz, está comprometida a todas
las obligaciones que el depósito entraña”[11].

Con el régimen finalmente establecido se plasmaba la enseñanza de

Robert-Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo
contrato, habÍa prestado singular atención al caso en que alguna de las
partes del depósito fuese incapaz de contratar. El mÍtico jurista
esbozaba las consecuencias de dicha circunstancia desde un punto de
vista limitado, sin embargo: el de las restituciones que son propias de
los cuasicontratos:

“Si recibo una cosa de un niño que todavÍa no tiene uso de razón, o de
un loco, no hay entre nosotros un contrato de depósito respecto de
dicha cosa, porque no puede haber contrato entre dos partes si una de
ellas no es capaz de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de contratar.
Lo que acontece es el cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la
cosa con buena intención, para que no se pierda en manos del niño o
del loco, y con la voluntad de entregarla a sus parientes, o a su tutor o

267
curador. Si recibo la cosa con mala intención, para usarla en mi
provecho, estarÍa cometiendo un robo”[12].

La dirección trazada en el modelo francés fue seguida en otras

normativas del siglo XIX, como en el artÍculo 1107 del Código Civil
italiano de 1865, donde se adicionó una importante integración,
relativa a la interdicción derivada de condena penal (“La persona capace
di obbligarsi non può opporre l’incapacità del minore, dell’interdetto,
dell’inabilitato, o della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.–
L’incapacità però derivante da interdizione per causa di pena si può
opporre da chiunque vi ha interesse”)[13], en el artÍculo 1049 del Código
Civil argentino de 1869 (“La persona capaz no puede pedir ni alegar la
nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte”)[14], y en
el artÍculo 1302 del Código Civil español de 1889 (“Las personas capaces
no podrán alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron”).

En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX, los

repertorios de jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de casos en
los cuales los jueces habÍan tenido que forjar interpretaciones de
adecuación de la segunda parte del referido artÍculo 1125. En la
recopilación dirigida por Joseph-André Rogron (1793-1871), una de las
más famosas de su género, se planteaba esta pregunta: Si una
obligación fuere contraÍda solidariamente por un mayor y un menor
frente a otra parte, ¿la nulidad de la obligación invocada por el menor
aprovecha al mayor?[15] Y se informaba que el Tribunal Real de
Besançon, en 1845, se habÍa pronunciado en sentido afirmativo, con
respecto a un contrato celebrado por dos hermanos, uno de ellos menor
de edad, frente a un acreedor ante el cual se comprometieron a cumplir
una obligación que era, además, indivisible.

Años más tarde, en el terreno doctrinal, Henri Capitant (1865-1937)

postularÍa que la primera parte del artÍculo 1125 del Código de
Napoleón, aun cuando literalmente referida a los contratos, podÍa ser
aplicada a la generalidad de los actes juridiques, incluso a los
unilaterales, como la aceptación o renuncia de herencia, dado que “en
todos los actos jurÍdicos la incapacidad produce el mismo efecto: vicia
la declaración de voluntad y la vuelve imperfecta”[16].

268
No es imposible que todas estas referencias jurisprudenciales y
bibliográficas francesas hayan sido conocida por dos actores destacados
de la codificación civil brasileña: Antônio Coelho Rodrigues (1846-
1912) y Clóvis Beviláqua (1859-1944), quienes coincidieron en proponer
en sus respectivos proyectos soluciones normativas a la interrogante,
tal vez porque pensaban que no era aconsejable o realista confiar en que
semejantes inconvenientes prácticos fuesen superados mediante
correctivos judiciales, como habÍa sucedido en el contexto de
proveniencia.

En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo acogida, se señalaba (artÍculo

314): “A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada em
beneficio da outra, salvo si ambas forem solidarias, ou si o objecto de seu
direito ou obrigação commum for indivisÍvel”[17]. En el proyecto de
Beviláqua, cuyo manuscrito se conserva hasta la fecha, la regla dice
(artÍculo 84): “A incapacidade de uma dellas não pode ser invocada em
beneficio da outra, salvo se ambas forem solidarias ou si for indivisÍvel o
objecto do direito ou da obrigação commum ás duas”[18]. En la doctrina
brasileña no falta algún reconocimiento, de muy destacada autorÍa, en
cuanto a que el problema abordado por los codificadores en este punto
“se presta escasamente para la formulación de reglas jurÍdicas”[19].

[1]En el Proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre

(1773-1841), en abierta contradicción a la senda trazada por el
Código de Napoleón, se proponÍa que aquel que celebrara un
contrato con una persona “incapacitada” tuviese reconocida a su
favor, de todas maneras, la tutela de la acción de nulidad (artÍculo
6: “El que contrató con persona incapacitada de contratar, puede
decir de nulidad del contrato”). AsÍ: Vidaurre, Manuel Lorenzo
de, Proyecto del Código Civil peruano dividido en tres partes, 2ª.
parte, Dominio y contratos, Imprenta del Constitucional por Justo
León, Lima, 1835, p. 123. “Si respetamos la justicia –escribió el
jurista peruano (ivi, p. 128)–, tampoco negaremos el derecho de
alegar contra la incapacidad del menor, del que tiene en
entredicho la administración de sus bienes, de la mujer casada, al
que se obligó en favor de ellos”.

[2]León Barandiarán, Comentarios al Código Civil, cit., t. I, p. 38.

Un responsable seguimiento del recorrido histórico de la norma
analizada se aprecia, en la doctrina nacional sucesiva,

269
únicamente en la obra de Lohmann Luca de Tena, El negocio
jurÍdico, loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que
el error de redacción del artÍculo 226 del Código Civil vigente, en
cuanto a la “indivisibilidad” del “objeto del derecho de la
obligación común”, no es “heredado del Código anterior”.

[3]León Barandiarán, José, Manual del acto jurÍdico, Imprenta de

la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.;
Id., Curso del acto jurÍdico – Con referencia al proyecto del C.C.
peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente, en ambas obras
existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: Torres
Vásquez, Acto jurÍdico, cit., p. 809. Como se apreciará en las
páginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio
incapaz (A, en el ejemplo de León Barandiarán) para demandar
la anulación nunca ha estado en entredicho. El problema consiste
en establecer si y bajo qué condiciones el coobligado (B) también
ostenta dicha legitimación, y explicar si y por qué la contraparte
(C) no puede acceder a dicha tutela.

[4]Nuestros codificadores también habrÍan podido tener en

cuenta el artÍculo 1799 del Código Civil Federal mexicano, de
1928: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada
por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto
del derecho o de la obligación común”. Sólo que los trabajos de la
Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, iniciados en
1922, se interrumpieron en octubre de 1929, y fueron
retomados, debido a la convulsión polÍtica del momento, recién
en 1933, hasta el año de la promulgación definitiva del nuevo
texto, en 1936. Véase, sobre este itinerario: Ramos Núñez,
Carlos, Historia del derecho civil peruano – Siglos XIX y XX, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2009, t. VI, vol. 2, p. 48 y s. Siempre en la experiencia mexicana,
el Código Civil del Estado de Aguascalientes (1947) señala en su
artÍculo 1680, integrando convenientemente otras reglas
relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad
contractual, y dejando a un lado algunos defectos técnicos
notorios, que “la incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible
el objeto del derecho o de la obligación común; o cuando, no

270
habiéndose cumplido o ratificado válidamente la obligación del
incapaz, la otra parte demostrare no haber tenido conocimiento
de la incapacidad o haber sido engañado a ese respecto al tiempo
de celebrarse el contrato”.

[5]Sobre la clásica distinción francesa entre nulidad “absoluta” o

“radical” y nulidad “relativa”, véanse, en la doctrina más antigua:
Perrin, Jean-Baptiste, Traité des nullités de droit en matière civile,
Imp. de Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, p. 58 y s. (quien
diferencia la nulidad “común” de la “relativa”); y Solon, Victor
Hippolyte, Théorie sur la nullité des conventions et des actes de
tout genre en matière civile, Videcoq Lib. & Barba Lib., ParÍs, 1835,
t. I, p. 5 y s. La obra más completa en materia sigue siendo la de
Japiot, René, Des nullités en matière d’actes juridiques – Essai
d’une théorie nouvelle, Arthur Rousseau Ed., ParÍs, 1909, p. 96 y s.
(sobre el origen de la clasificación). En la doctrina
contemporánea, sin embargo, la división es objeto de
importantes, si no es que irrefutables, objeciones: Fabre-Magnan,
Muriel, Les obligations, Thémis-Presses Universitaires de France
(PUF), 2004, p. 394 y s.; Malaurie, Philippe; Aynès, Laurent y
Philippe Stoffel-Munck, Les obligations, 4ª. ed., Defrénois, ParÍs,
2009, p. 342 y s.; y Flour, Jacques; Aubert, Jean-Luc y Éric
Savaux, Droit civil, Les obligations, vol. 1, L’acte juridique, 14ª. ed.,
Sirey, ParÍs, 2010, p. 299 y s.

[6]Véanse, entre otros: Proudhon, Jean-Baptiste-Victor, Cours de

droit français, 1ª. parte, Sur l’état des personnes et sur le titre
préliminaire du Code Napoléon, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1809,
t. II, p. 322; Toullier, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil
français suivant l’ordre du Code, Imp. J. M. Vatar, Rennes, 1812, t.
II, p. 38; Duranton, Alexandre, Cours de droit civil suivant le Code
français, 4ª. ed., Societé Belgé de Librairie, Bruselas, 1841, t. VI, p.
94; Demolombe, Jean-Charles Florent, Traité des contrats ou des
obligations conventionnelles en général, 2ª. ed., Auguste Durand
Lib. & L. Hachette et Cie Libs., ParÍs, 1870, t. I (vol. XXIV del Cours
de Code Napoléon), § 298, p. 279; Laurent, François, Principes de
droit civil, 3ª. ed., Bruylant-Christophe & Cie Libs.-Éds., Bruselas,
1878, t. XVI, p. 83 y s.; Aubry, Charles y Charles Rau, Cours de droit
civil français d’après la méthode de Zachariæ, 4ª. ed., Imprimerie
et Librairie Générale de Jurisprudence, ParÍs, 1871, t. IV, p. 250 y

271
s.; Larombière, Léobon-Valéry-Léon-Jupile, Théorie et pratique
des obligations, A. Durand et Pedone-Lauriel Éds., ParÍs, 1885, p.
186; Huc, Théophile, Commentaire théorique & pratique du Code
civil, Librairie Cotillon, ParÍs, 1894, t. VII, p. 87 y s.; y Baudry-
Lacantinerie, Gabriel, Traité théorique et pratique de droit civil,
vol. XI, Des obligations, 2ª. ed., Librairie de la Societé du Recuel
Générale des Lois et des Arrêts, ParÍs, 1900, p. 260-261.
Modernamente, por todos: Carbonnier, Jean, Droit civil, 1ª. ed.
“Quadrige”, Presses Universitaires de Frances (PUF), ParÍs, 2004,
vol. I, p. 545-546.

[7]Como informa Carbonnier, Droit civil, cit., vol. I, p. 541, hay

quienes consideran, crÍticamente, que el Código de Napoleón se
ocupa más de la protección del patrimonio que de la protección
de la persona del incapaz.

[8]En el Código Civil peruano de 1852 se establecÍa que tenÍan

“impedimento para contratar” (artÍculo 1247): los menores no
emancipados, las mujeres casadas, sin la autorización suficiente,
los locos o fatuos, los pródigos declarados y los religiosos
profesos. Respecto de los cuatro primeros se disponÍa (artÍculo
1248) que la contratación era posible con intervención de “las
personas bajo cuyo poder se hallen”.

[9]“La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la

mujer casada no se ha pronunciado sino para proteger y
conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles
opuesta por las personas que se han obligado frente a ellos”. AsÍ,
conforme a la exposición de motivos del tÍtulo del Código
napoleónico dedicado a los contratos y obligaciones
convencionales en general: Bigot-Préameneu, Félix Julien
Jean, Presentation au corps législatif et exposé des motifs, en Fenet,
Pierre-Antoine, Recueil complet des travaux préparatoires du
Code civil, Imp. de Marchand du Breuil, ParÍs, 1827, t. XIII, p. 227.

[10]Digesto, 50.17.19: “Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet
esse non ignarus conditionis eius; [...]” (Ulpiano). La referencia
figura en: Carrier, J. B., Traité des obligations d’après les prÍncipes
du Code civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor
remite, igualmente, a Instituciones, 1.21.pr., donde, con relación a
la intervención de los tutores, se señala que ésta “es necesaria a

272
los pupilos en ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si
se estipulan que se les dé alguna cosa, no es necesaria, si los
pupilos prometen a otros; pues plugo que les fuera lÍcito mejorar
en verdad su condición aun si la autoridad del tutor, pero no
empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde
resulta, que en estos actos de los que nacen obligaciones mutuas,
como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y
depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan
ciertamente los que con ellos contratan; mas, por el contrario, los
pupilos no se obligan” (cursivas añadidas). Todas las traducciones
de las fuentes romanas que consigno son las de la clásica versión
del Corpus iuris civilis al cuidado de Ildefonso L. GarcÍa del Corral
(Jaime Molinas Ed., Barcelona, 1889-1898, 6 vols.). Este
argumento se repite, ahora, cuando al comentarse el nuevo
artÍculo 105 del Código Civil de Brasil se apunta: “Al interesado
que sea capaz no le será permitido alegar en su provecho la
incapacidad relativa de la parte contraria, justamente porque
sólo a ésta se le faculta dicha invocación, un instituto creado en
su beneficio frente a la excepcional circunstancia generada por la
incapacidad. Además, es deber inderogable de todos investigar la
situación de la persona con la que se está contratando o
estableciendo pactos de cualquier naturaleza, razón por la cual
estará prohibido reclamar con posterioridad la constatación de
la irregularidad realizada tardÍamente”. AsÍ: Zamprogna
Matiello, FabrÍcio, Código civil comentado – Lei N. 10.406 de
10.01.2002, 4ª. ed., LTR, São Paulo, 2011, p. 91.

[11]Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean

Favard de Langlade, en su discurso de exposición de los
fundamentos del proyecto sobre el depósito y el secuestro,
en Fenet, Recueil complet, cit., Videcoq Lib., ParÍs, 1836, t. XIV, p.
512. El Código Civil francés dispone, por consiguiente (artÍculo
1925) que “si una persona capaz de contratar acepta el depósito
hecho por una persona incapaz está comprometida a todas las
obligaciones de un verdadero depositario y puede ser
demandada por el tutor o administrador de la persona que hizo
el depósito”. En el Código Civil peruano vigente (artÍculo 1846):
“en el depósito hecho por un incapaz, el bien no puede ser
devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun cuando la
incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato”.

273
[12]Pothier, Robert-Joseph, Du contrat du dépot, en Id., Œuvres
complètes, Thomine & Fortic Lib., ParÍs, 1821, t. VIII, p. 261.

[13]Véase, por todos: Pacifici-Mazzoni, Emidio, Istituzioni di

diritto civile italiano, 2ª. ed., Eugenio e Filippo Cammelli Ed.,
Florencia, 1873, vol. V, p. 100, quien deriva del propio dictado de
la norma la conclusión de que “la nulidad de los contratos
contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es
decir, contemplada sólo a favor de aquellos en cuyo interés fue
reconocida la incapacidad; en consecuencia, éstos o sus
representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden
demandar la nulidad del contrato”.

[14]En el nuevo Código Civil argentino, recientemente

promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016 se dispone
(artÍculo 388) que “la nulidad relativa sólo puede declararse a
instancia de las personas en cuyo beneficio se establece”.

[15]Rogron, Joseph-Antoine (director), Les Codes français

expliqués, 5ª. ed., Henri Plon Imp.-Ed., ParÍs, 1863, parte I, Droit
civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su
portada, su carácter de “ouvrage destiné aux étudiants en droit”.
La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet c.
Desprez, tuvo que ver con la obligación solidariamente asumida
por los hermanos Desprez, uno de los cuales era menor de edad,
frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono, en un plazo
determinado, de un negocio de carnicerÍa, asÍ como para el abono
de una indemnización y de una renta anual a favor de tercero. El
Tribunal Real de Besançon dictaminó que, tratándose de una
“obligación indivisible en cuanto a su objeto”, no se podÍa
constreñir al hermano mayor “a ejecutar totalmente una
obligación común, que él no podÍa haber contraÍdo si no era bajo
la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con él a
cumplirla”. Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada
como excepción, en primer término, por el menor de edad, frente
al requerimiento del acreedor común, y que luego el hermano
mayor pretendió, con éxito, beneficiarse de la misma situación.
Para una información más amplia sobre el caso citado, véase:
“Journal du Palais”, ParÍs, 1847, t. II, p. 36.

274
 [16]Capitant, Henri, Introduction à l’étude du droit civil – Notions
générales, A. Pedone Ed., ParÍs, 1898, p. 236. Nótese, que la
propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se refiere
solamente a la primera parte del artÍculo 83 del Código Civil de
Brasil (artÍculo 1078 del Código Civil peruano de 1936; artÍculo
226 del Código Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad
para la contraparte capaz de oponer a su favor la incapacidad de
su contraparte.

[17]Rodrigues, Antônio Coelho, Projecto do Codigo Civil brazileiro

precedido de um projecto de Lei Preliminar, edición oficial,
Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44.

[18]Beviláqua, Clóvis, Projecto do Código Civil brazileiro, texto

manuscrito original, Rio de Janeiro, 1900. AsÍ también figura,
como artÍculo 86, en el Projecto de Código civil brazileiro,
organizado pelo Dr. Clóvis Beviláqua, lente cathedratico de
legislaçao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por
ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justiça e
Negócios Interiores, publicado en “Diario Official – Estados
Unidos do Brazil”, suplemento al No. 127, 13 de mayo de 1900, p.
35. La norma debe leerse en concordancia con la disposición que
la precede (artÍculo 83 del manuscrito y 85 de la versión
publicada en la gaceta oficial): “A capacidade das partes presume-
se em todos os actos jurÍdicos”.

[19]Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito

privado, Parte geral, 2ª. ed., Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, t. IV,
p. 115. A comienzos del siglo XX, Giorgi, Giorgio, Teoria delle
obbligazioni nel diritto moderno italiano, 6ª. ed., Casa Ed. Libraria
Fratelli Cammelli, Florencia, 1903, vol. I, p. 307, anotaba que,
“lamentablemente, en la teorÍa de la indivisibilidad la razón se
hace ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para
no aumentar la confusión, inclinar la cabeza frente a las máximas
que han ganado crédito”.

Leysser León HilarioParte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por

incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años

(¿y dice adiós?).

275
 Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 98 - 121

ISSN • ISSN

III. Primer Problema: La “Incapacidad de una de las Partes

Si la norma se analiza centrando la atención en su referencia a la
incapacidad, las objeciones que pueden plantearse son múltiples. Basta
considerar, para advertirlo, la reformulación que este concepto –el de
“incapacidad”– ha experimentado en tiempos recientes, uno de cuyos
momentos más saltantes ha sido la suscripción y ratificación por parte
del Perú, en el perÍodo 2007-2008, de la Convención Internacional de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
seguidas por la promulgación de la Ley General de la Persona con
Discapacidad (Ley No. 29973 del 2012) y su Reglamento (D.S. No. 002-
2014-MIMP del 7 de abril de 2014)[1].

El renovado marco legislativo internacional y nacional compromete a la

comunidad jurÍdica entera a reconsiderar la posición de las personas
que tradicionalmente, por el fuerte e incuestionado arraigo de una
óptica paternalista[2], han sido excluidas o limitadas, hasta niveles
discriminatorios[3], para su libre desenvolvimiento en el plano del
derecho. El paradigma mismo de la “incapacidad” está mutando[4],
como efecto de la irrupción de la figura de la “persona con
discapacidad”, definida en la Ley No. 29973 (artÍculo 2) como “aquella
que tiene una o más deficiencias fÍsicas, sensoriales, mentales o
intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas
barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o puede verse impedida
en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condicionas que las demás”. En virtud de la
Convención de Naciones Unidas los Estados Partes reconocen (artÍculo
12.2) “que las personas con discapacidad tienen capacidad jurÍdica en
igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida”
y están comprometidos (artÍculo 12.5) a la adopción de “todas las
medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás,
a [...] controlar sus propios asuntos económicos”. Paralelamente, se
promueve un uso cauto (o un no-uso, inclusive) de términos habituales
del lenguaje de juristas y abogados como “discernimiento”,

276
“enfermedad mental”, “deterioro mental”, etc.[5] La “interdicción”, en
fin, enfrenta duras crÍticas, que han llevado a legisladores de otras
experiencias a derogarla[6], dada la urgencia de mantener a las personas
con discapacidad en el ejercicio pleno de sus derechos salvo que por
propia decisión soliciten asistencia o “apoyos”.

Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislación (Ley No.

29973, artÍculo 9, inciso 1): “la persona con discapacidad tiene
capacidad jurÍdica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de
condiciones que las demás”, ¿conservará algún sentido un precepto
como el del artÍculo 226 del Código Civil donde la tutela conexa con la
idea de “incapacidad” prevalecÍa sobre el derecho de la contraparte
“capaz”, impidiendo a esta última “invocar en beneficio propio” el
retardo o deterioro mental de la otra, su prodigalidad, ebriedad
habitual, toxicomanÍa y los demás supuestos del artÍculo 44 del mismo
Código?

El trasfondo histórico de la norma examinada es, entonces, el de un

estado de cosas contrastante con el de nuestros dÍas. Revisando el añoso
antecedente francés se aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la
situación singular de los menores de edad, los interdictos y las mujeres
casadas no autorizadas[7], todos considerados “incapaces para
contratar” –como he anotado lÍneas arriba– en el Código de Napoleón.
¿Y qué es lo que queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi
nada.

Hoy, bajo el Código Civil francés, preservándose la regla general de que

toda persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente
incapaz (artÍculo 1123), sólo mantienen el status de incapaces para
contratar, “en la medida definida por la ley” los menores de edad no
emancipados y los ancianos, siempre que, en el segundo caso, se haya
otorgado un “mandato de protección futura” (artÍculos 477 y
siguientes), institución introducida el año 2007, que permite conferir
representación a terceros, en previsión de una futura imposibilidad para
cuidar los intereses propios debido a una alteración, médicamente
verificada, de las facultades mentales, o, si impiden la expresión de la
voluntad, de las facultades corporales (artÍculo 425). El antiguo artÍculo
1125, a pesar de conservar la regla de que las personas capaces de
obligarse no pueden oponer la incapacidad de aquellas con las que

277
contratan, y de haber visto a su texto acusado de inexacto[8], ha pasado
también a incorporar, desde el año 1968, como segundo párrafo, la
prohibición, bajo sanción de nulidad, de las adquisiciones de bienes o
derechos cuyos titulares sean personas atendidas en establecimientos
psiquiátricos o albergues para ancianos, si el adquirente es funcionario
o trabajador de tales instituciones. Y se establece también que la
nulidad se aplica a los arrendamientos que celebren tales trabajadores
y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a esos
mismos contratos si son celebrados con personas interpósitas (el
cónyuge, ascendientes o descendientes del adquirente, cesionario o
arrendador).

Actualmente, en suma: “la decreciente importancia del concepto de

capacidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos
acaecidos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolición de las
normas que negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las
mujeres casadas; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se seguÍa
desarrollando en algunas jurisdicciones. La reducción de los años para
la obtención de la mayorÍa de edad, de veintiuno a dieciocho, quitó de
los alcances de la norma muchos de los casos más significativos de
contratos celebrados con menores. En segundo lugar, la urgencia de
contar con técnicas alternativas para combatir el riesgo del abuso en
contratos altamente desproporcionados o inequitativos. Mientras que
el concepto de capacidad brindaba protección al débil o vulnerable
despojando a sus contratos de fuerza jurÍdica vinculante, o sea,
impidiendo que ellos participaran independientemente en la vida
económica, el régimen estatutario insertaba términos mandatorios y
supletorios en los contratos para beneficio de las partes y terminaba
constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de
negociación”[9].

Los propios comentaristas decimonónicos franceses señalaban que el

artÍculo 1125 era redundante para los casos de las personas interdictas
y las mujeres casadas no autorizadas, porque los contratos celebrados
por ellas eran atacables mediante nulidad “absoluta” o “de pleno
derecho”[10]. Donde sÍ eran evidentes los problemas era en el caso de
los contratos celebrados por menores de edad. Y es con relación a este
tema que el artÍculo 226 del Código Civil peruano, con su referencia
general a la “incapacidad”, sin ninguna otra precisión, muestra

278
falencias conceptuales tan graves como la indiferencia de nuestros
civilistas frente a la evolución de los ordenamientos de donde estas
reglas provienen.

“No hay ninguna razón –escribe un tratadista francés contemporáneo–

para establecer una protección ciega a los menores. Esto significa que,
cuando un menor ha realizado un acto que no lesiona sus intereses, no
hay razón para permitir la solicitud de nulidad de dicho acto. No
obstante, el legislador no creyó que debÍa subordinar la nulidad del acto
a la prueba en todos los casos de que este acto ha sido perjudicial para
los intereses del menor. En realidad, se ha efectuado una distinción
entre los actos más graves, los actos denominados de disposición, y los
actos menos graves, denominados actos de administración. [...]. Si se
trata de un acto de disposición [...], el acto es nulo por el solo hecho de
haber sido efectuado por un menor, sin importar cuáles sean las
consecuencias, perjudiciales o no, respecto a los intereses del menor.
En efecto, estos actos son peligrosos en la medida en que modifican la
consistencia del patrimonio del menor. [...]. Si se trata de un acto de
administración, la nulidad sólo será admitida si su realización causó un
perjuicio al menor, es decir, un desequilibrio entre las prestaciones que
fueron puestas a cargo del menor en el acto y las que están a cargo de la
otra parte, resultando esta última favorecida en detrimento del
menor”[11].

Este cambio de perspectiva se refleja en uno de los proyectos de

modernización de la normativa del Código de Napoleón sobre
obligaciones: el Avant-Projet Catala (2005), donde se propuso incluir,
en reemplazo del artÍculo 1125, una disposición con este tenor (artÍculo
1118-1):

“Las personas capaces de obligarse no pueden hacer valer la

incapacidad de aquellas con las que han contratado si la incapacidad
está dirigida a proteger el interés de éstas.

Las mismas personas pueden oponerse a la acción de nulidad relativa o

de rescisión promovidas en su contra demostrando que el contrato era
ventajoso para la persona protegida y estaba libre de lesión, o que ha
redundado en beneficio de ésta.

279
Pueden oponer a la acción de nulidad o de rescisión, igualmente, la
convalidación del contratante devenido capaz o que hubiere vuelto a ser
capaz”[12].

Se plantea, pues, que la contraparte de la persona incapaz no sea

privada, como ocurre hoy bajo el artÍculo 226 del Código Civil peruano,
de toda defensa frente a la acción de anulación dirigida contra él. Si se
demuestra que el negocio ha sido beneficioso para el incapaz ¿cuál serÍa
la justificación para conceder a éste el derecho a impugnarlo, aun
cuando sea dentro de los lÍmites de la “indivisibilidad del derecho o del
objeto de la obligación común”[13]?

En el régimen peruano vigente, la minorÍa de edad subsiste hasta el

cumplimiento de los dieciocho años. En el Código Civil se indica, sin
embargo, que entre los dieciséis y los dieciocho años existe un status de
“incapacidad relativa”. Ya por este camino podemos hallar una regla
equivalente a la clásica francesa, en el sentido que los negocios jurÍdicos
celebrados por todo “incapaz relativo” son “impugnables” mediante
acción de anulación. Empero, el propio Código Civil señala que antes de
los dieciséis años, cuando se alcanza el discernimiento, incluso aquellos
que tuvieren menos de dieciséis años pueden celebrar negocios de la
vida cotidiana (artÍculo 1358). Más aún, se establece (artÍculo 457) que:
“el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso,
puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal
actividad, administrar los bienes que se le hubiere dejado con dicho
objeto o que adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarlos o disponer de ellos”. Y el Código de los Niños y de los
Adolescentes (Ley No. 27337) estatuye (artÍculo 51, inciso 2) que la edad
mÍnima para celebrar contratos de trabajo es doce años, siempre que el
menor sea autorizado por sus padres (autorización que se presume
cuando el menor habita con sus padres, según se señala en la misma
disposición) y “las labores a realizar no perjudiquen su salud o
desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos
y permitan su participación en programas de orientación o formación
profesional”.

Como el artÍculo 226 está formulado con carácter general, además, se

tiene que entender que la norma engloba todas las formas de

280
incapacidad –“relativa”, como se esmera en puntualizar la doctrina
nacional sobre negocios jurÍdicos[14]–. ¿Qué sucede en los demás casos
que en el derecho francés han sido atraÍdos hacia los alcances del
artÍculo 1125 del Código de Napoleón? ¿Cómo se resuelve la situación
de la parte capaz que celebra un contrato con un ausente o con una
persona jurÍdica desprovista de autorización o con una persona en
situación de insolvencia?[15] Como ninguno de estos supuestos está
considerado dentro del campo de la incapacidad “relativa” (ni de la
“absoluta”) del Código Civil peruano ¿se deberá entender que todos
esos supuestos están excluidos del régimen “protector” del artÍculo
226? La respuesta es afirmativa, desde luego, porque otras son las
soluciones que el legislador peruano ha dado, casi siempre de modo
indirecto, a tales problemas[16]. Realizando este examen, empero, se
acredita, una vez más, la esterilidad de la primera parte de la norma
analizada, en comparación con la fecundidad que la caracteriza en su
ordenamiento de origen.

[1]Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo

orden internacional es la exposición de Robles FarÍas,
Diego, TeorÍa general de las obligaciones, Oxford University
Press, México, 2011, p. 185 y s. El autor –nótese– se sitúa en un
contexto donde la codificación civil incluye el mismo régimen que
es objeto de análisis y cuestionamiento en mis apuntes.

[2]Véase, sobre este punto: Deakin, Simon, “Contracts and

Capabilities: An Evolutionary Perspective on the Autonomy-
Paternalism Debate”, en “Erasmus Law Review”, vol. 3, n. 2, 2010,
p. 141 y s.

[3]En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la

posición de los “sujetos débiles” y a la exigencia de promover
para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las
incapacidades de obrar (“de ejercicio” conforme a la
terminologÍa del Código Civil peruano) “corre el riesgo de dejar
fuera del tráfico jurÍdico (o, en otras palabras, de la vida de
relación) a enteras clases de sujetos que la ley también busca
proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez
general de sus actos, la protección de los sujetos ‘débiles’ se
traduzca en una marginación y opresión de sus opciones
existenciales”. AsÍ: Roppo, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di

281
diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,
Milán, 2001, p. 777 (las cursivas son del autor). Comparte esta
inquietud, remitiéndose a sus impresiones, y ampliando la óptica
para ofrecer un cuadro de la situación en el derecho contractual
de la Unión Europea: Hesselink, Martin, “Capacity and Capability
in European Contract Law”, vol. 4, 2005, p. 497, nota (21). Percibe
agudamente, sin embargo, la hipocresÍa de la promoción
igualitaria de las capacidades individuales, limitada al plano
formal y destinada, en realidad, “a llenar una precondición
institucional de una economÍa basada en la libre competencia”:
Somma, Alessandro, “Private Law as Biopolitics: Ordoliberalism,
Social Market Economy, and the Public Dimension of Contract”, en
“Law & Contemporary Problems”, vol. 76, 2013, p. 110.

[4]De cambio de paradigmas habla, precisamente, Glen, Kristin

Booth, “Changing Paradigms: Mental Capacity, Legal Capacity,
Guardianship, and Beyond”, en “Columbia Human Rights Law
Review”, vol. 44, 2012-2013, p. 93 y s.

[5]En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX,

haciendo gala de erudición, un jurista se permitÍa exponer en
detalle los distintos tipos de “enfermedad” o “alienación” mental
que causaban “incapacidad para contratar”: de la depresión
(malinconia) a las manÍas, del cretinismo (imbecillismo) a la
locura (demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo
y al delirio febril, de la monomanÍa y la ira a las fobias: Cimbali,
Enrico, Della capacità di contrattare secondo il Codice civile e di
comercio, 2ª. ed. (1ª. ed., 1887), en Id., Opere complete, t. IV, UTET,
TurÍn, 1906, p. 190 y s. Hoy lo aconsejable, sin duda, es abordar
esta temática con una perspectiva interdisciplinaria, como la que
inspira un volumen compilatorio de estudios de educadores,
médicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y
juristas (abogados y expertos en mental health law): Cooper,
Jeremy, Law, Rights & Disability, Jessica Kingsley Pub., Londres-
Nueva York, 2000.

[6]Este ha sido el camino seguido en Alemania, con

la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1 de enero
de 1992, que sustituyó casi por completo el régimen de curatela
por uno de “asistencia” (Betreuung). Véanse, sobre ésta y otras
experiencias en el continente europeo: Pousson-Petit, Jacqueline,

282
“La protection personnelle des malades mentaux dans les
principaux droits européens”, en “European Review of Private
Law”, vol. 3, 1995, p. 383 y s.; Long, Joëlle, “Rethinking Vulnerable
Adults’ Protection in the Light of the 2000 Hague Convention”, en
“International Journal of Law, Policy and the Family”, vol. 27,
2013, p. 51 y s.; y German Ethics Council, Dementia and Self-
Determination, trad. M. Marks, Deutscher Ethikrat, BerlÍn, 2013,
p. 59 y s. En la doctrina italiana: Autorino, Gabriella, “La persona
disabile nella dimensione del diritto civile”, en Ead. y Stanzione,
Pasquale, Diritto civile e situazioni esistenziali, Giappichelli,
TurÍn, 1997, p. 255 y s.; y, en perspectiva evolutiva: Bianca,
Cesare Massimo, Diritto civile, 1, La norma giuridica – I soggetti,
2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2002, p. 231 y s.; Alpa, Guido, “La persona
fisica”, en Id. y Giorgio Resta, Le persone fisiche e i diritti della
personalità, a su vez en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo
Sacco, UTET, TurÍn, 2006, p. 16 y s.; y Giardina, Francesca, “La
persona fisica”, en Lipari, Nicolò y Pietro Rescigno (directores) y
Andrea Zoppini (coordinador), Diritto civile, vol. I, Fonti, soggetti,
famiglia, t. I, Le fonti e i soggetti, Giuffrè, Milán, 2009, p. 280 y s.

[7]Sobre este supuesto, de por sÍ suficiente para graficar la

superación de la visión tradicional, véase: Piola,
Giuseppe, Incapacità della donna maritata, UTET, TurÍn, 1907, p.
15, donde la razón de semejante limitación de la capacidad de la
mujer casada se encuentra en “someter a la autoridad del marido,
como jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de
todos los intereses concernientes a la sociedad [conyugal]
misma, y proteger el interés de la familia conservando el
patrimonio destinado a contribuir con los medios necesarios
para la satisfacción de las necesidades de la familia y para
asegurar el porvenir de ésta; [...]”. La abolición de dicho régimen
en Italia tuvo lugar recién en 1919, con la Ley No. 1176, tal como
refiere, manifestando disconformidad, Ferrara (Sr.),
Francesco, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, parte I,
Athenaeum, Roma, 1921, p. 503 y s., especialmente, p. 505: “el
resultado singular de estas disposiciones es que la mujer casada
puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a tÍtulo gratuito, contraer deudas
ilimitadamente, otorgar garantÍas y avales para terceros, entrar
en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos

283
comerciales; todo ello con conocimiento y aun contra la voluntad
del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y
mantiene este tÍtulo decorativamente, pues tiene que asistir
impotente a todos aquellos actos, que podrÍan ser de disipación
manifiesta del patrimonio de la esposa, conducentes a su
insolvencia y, por lo tanto, a la imposibilidad de cumplir la
obligación que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la
familia, sea frente al cónyuge, sea frente a la prole”.

[8]Fabre-Magnan, Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia

la mala redacción de la norma, porque la incapacidad no protege
siempre al incapaz, y cuando aquélla protege a la contraparte del
incapaz, es la persona capaz, y nadie más que ella,
contrariamente a lo que indica el artÍculo 1125, la que podrá
plantear la acción de nulidad contra el acto celebrado.

[9]Deakin, Simon, “Capacitas: Contract Law and the Institutional

Preconditions of a Market Economy, Centre for Business Research,
University of Cambridge, Working Paper No. 325, Cambridge,
2006, p. 7.

[10]AsÍ, comentando el régimen, equivalente al francés, del

Código Civil para el Reino de las Dos Sicilias, promulgado por el
monarca Fernando I en 1819: Arcieri, Gaetano, Studi legalj ovvero
Istituzioni di diritto civile moderno secondo l’ordine del Codice pel
Regno delle Due Sicilie comparate col diritto romano e intermedio,
Stabilimento Tipografico Perrotti, Nápoles, 1854, vol. V, p. 78.

[11]Larroumet, Christian, Derecho civil – Introducción al estudio

del derecho privado, trad. de V. DÍaz Perrilla, Legis Ed., Bogotá,
2006 (reimpresión, 2008), p. 235.

[12]Consiglio Nazionale Forense, L’Avant-projet Catala (progetto

di riforma del diritto delle obbligazioni e della prescrizione – artt.
1101/1386 e 2234/2281 del Code civil – redatto da una
Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al
cuidado de G. B. Ferri y P. Spada, Giuffrè, Milán, 2008, p. 176.

[13]Véase infra, cap. V.

284
[14]En tal sentido se pronuncian todos los autores citados retro,
nota (1). En el nuevo Código Civil de Brasil (2002) se ha visto por
conveniente precisar (artÍculo 105) que se trata de “incapacidad
relativa”. En la propuesta de modificatoria del artÍculo 226 del
Código Civil peruano, que se viene evaluando en la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, se
omite, por el contrario, toda aclaración al respecto (véase infra,
cap. VI).

[15]Sobre los múltiples casos de aplicación jurisprudencial del

artÍculo 1125 en el derecho civil francés, ya a los inicios del siglo
XX, véase: Griolet, Gaston y Charles Vergé (directores), Nouveau
Code civil – Annoté et expliqué d’aprés la jurisprudence et la
doctrine, Bureau de la Jurisprudence Générale Dalloz, ParÍs,
1901-1905, t. II, p. 969 y s.

[16]En el Código Civil peruano, la situación de ausencia, por

ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador interino
(artÍculo 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido,
hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, o de quien
invoque “legÍtimo interés en los negocios o asuntos del
desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del
Ministerio Público”. Al cabo de dos años desde que se tuvo la
última noticia del desaparecido (artÍculo 49) “cualquiera que
tenga legÍtimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la
declaración judicial de ausencia”. Con dicha declaración (artÍculo
50) se otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a
quienes serÍan sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los
posesionarios pueden, a su vez, solicitar la designación de un
administrador judicial (artÍculo 54), quien ostenta, simplemente,
una representación judicial (artÍculo 55, inciso 5), y debe contar
con autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del
ausente “en la medida de lo indispensable” (artÍculo 56). CabrÍa
preguntarse, entonces, ¿qué ocurre si el contrato es celebrado
entre un tercero y un administrador no autorizado de los bienes
del ausente? Dicho contrato no es “anulable”, sino “nulo”, pero
esta última solución no puede ser deducida de la norma general
sobre nulidad (artÍculo 219) donde se contempla únicamente el
caso de la “incapacidad absoluta”. Para el caso de las obligaciones
contraÍdas por los mayores de dieciséis años y menores de

285
 dieciocho sÍ se establece que el remedio es la anulación (artÍculo
227) cuando el negocio es celebrado “sin la autorización
necesaria”.

Leysser León HilarioParte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por

incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años

(¿y dice adiós?).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 98 - 121

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IV. Segundo Problema: La “Invocación en Beneficio Propio”

En el Código Civil peruano vigente no se sigue (no explÍcitamente, pero
a mÍ me parece que sÍ inconscientemente, en la normativa, en las
interpretaciones de los autores y en la jurisprudencia)[1] el esquema
francés que consiguió diferenciar, en el plano judicial y doctrinal, la
nulidad “absoluta” de la nulidad “relativa”[2]. Inspirándose en el
modelo italiano, si bien con notables imperfecciones, los codificadores
de 1984 distinguen la nulidad de la anulabilidad[3] y exponen ambas
figuras en el régimen general de los negocios jurÍdicos. Pero al hacerlo,
no toman en cuenta que en el modelo extranjero seguido los negocios
celebrados por los incapaces no son nulos sino solamente (y
uniformemente) “anulables”. Mientras que en nuestro Código Civil
vigente la incapacidad absoluta (según el artÍculo 43) de las personas
privadas de discernimiento “por cualquier causa” comporta la nulidad
del negocio (según el artÍculo 219, inciso 2), en el Código Civil italiano
(artÍculo 428, subtitulado “actos celebrados por persona incapaz de
entender o de querer”)[4] “los actos celebrados por una persona que,
aun cuando no interdicta, se pruebe que es, por cualquier causa, incluso
transitoria, incapaz de entender o de querer al momento en que los
actos se han celebrados, pueden ser anulados a instancia de dicha
persona o de sus herederos o causahabientes, si de ellos resulta un grave
perjuicio para su autor”. Con respecto a los contratos, la norma itálica
citada dispone que la anulación de tales negocios “no puede ser
pronunciada sino en el caso en que, por el perjuicio derivado o que
pudiere derivar a la persona incapaz de entender o de querer, o por la

286
calidad del contrato o por alguna otra razón, resulte la mala fe del otro
contratante”.

Si los codificadores nacionales de 1984 decidieron seguir el esquema de

la nulidad y anulabilidad, conforme al Código Civil italiano (donde se le
desarrolla, además, en materia de contratos, al no contar esta
normativa con una parte general sobre los negocios jurÍdicos), habrÍa
sido deseable que su decisión fuese concordada con lo que se iba a
disponer en el libro dedicado a las personas, al estatuirse que la
privación de discernimiento constituÍa un supuesto de incapacidad
“absoluta”, y, con mayor razón, que se evaluara con el debido
detenimiento cuál de los remedios (nulidad o anulación) iba a adoptarse
para esta hipótesis. Con el marco normativo resultante, el Código Civil
peruano preserva la regla general de la incapacidad para contratar de la
versión original del Código Civil francés, como causal de nulidad, pero
incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulación propias de un
Código Civil –el italiano– donde la ausencia de capacidad sólo faculta
al propio incapaz, a sus herederos y causahabientes a demandar la
anulación, es decir, a “impugnar” el negocio.

Como en el Código Civil italiano los negocios jurÍdicos celebrados por

incapaces son meramente “anulables”, se entiende perfectamente por
qué en dicha normativa no se ha incluido una disposición equiparable a
la del artÍculo 1125 del Código Civil francés, relativa a la imposibilidad
para la contraparte capaz de invocar a su favor la incapacidad de la otra.
Esta regla se sobreentiende en la experiencia italiana, porque la
anulación puede ser pretendida únicamente por aquellos en cuyo favor
ha sido contemplada por la ley: “L’annullamento del contratto –estipula
el artÍculo 1441– può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse
è stabilito dalla legge”[5]. Y esto es equivalente a lo que se señala,
también por imitación, en nuestro Código Civil (artÍculo 222, segundo
párrafo), con terminologÍa que recuerda la disonante idea de la “nulidad
relativa”: “Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede
ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo
establece la ley”.

Fuera de las precisiones efectuadas, la expresión “invocar en provecho

propio” debe ser entendida como “ejercer la acción de anulación”. AsÍ,
la parte “no incapaz” de la relación se hallarÍa impedida, en virtud de la

287
primera parte del artÍculo 226 del Código Civil, de formular tal
pretensión amparándose en la incapacidad de la parte contraria, porque
de lo contrario se estarÍa contradiciendo el carácter “relativo” de dicha
acción, o sea, el que la hace de exclusiva alegación para los sujetos que
la ley busca proteger: los incapaces “relativos” o, en su caso, sus
representantes, herederos y otros causahabientes.

Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposición de una

acción de anulación sea considerada “beneficiosa”, sin más, para la
contraparte de la persona incapaz. A lo que se refiere la disposición es
a un efecto en particular de la anulación: la restitución de las
prestaciones a la que conlleva el negocio anulado. Aunque se
considerara que quien celebra un contrato con un incapaz conociendo
la situación de incapacidad no puede demandar la anulación, porque
este remedio ha sido contemplado únicamente para proteger al incapaz,
con todo lo cuestionable que resulta esta perspectiva a la luz de la
evolución descrita en el acápite anterior ¿significa ello, acaso, que la
contraparte del incapaz no puede “invocar en su beneficio” las
obligaciones restitutorias que nacen, por ejemplo, de la gestión de
negocios ajenos o del enriquecimiento sin causa? La respuesta es
negativa.

Cierto es que el artÍculo 226 se refiere únicamente a la invocación

(“oposición” en el lenguaje del Código de Napoleón y de los que siguen
sus directrices) de la incapacidad de la otra parte. Quien demanda una
restitución (cuasicontractual) no funda su pretensión en la incapacidad
del otro. Pero dada la ubicación de la norma, en la parte general del
Código Civil, es recomendable que su tenor esté armonizado con el
sentido de toda la normativa del texto. La ambigüedad de la expresión
“invocar en beneficio propio” (la incapacidad del otro) merece, por lo
tanto, una seria reconsideración de cara a una reforma del Código Civil.

El no poder “invocar en beneficio propio” la incapacidad de la otra parte

significa también, sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado por los
compromisos asumidos y, por lo tanto, asumir frente al incapaz las
responsabilidades que sean caracterÍsticas de la especÍfica operación
realizada, asÍ como, si fuere el caso, carecer de legitimidad para
formular excepciones que tengan como fundamento la incapacidad[6].

288
[1]Tal vez por el legado pedagógico de León Barandiarán, Curso
del acto jurÍdico, cit., p. 61 y s. (sobre la diferencia entre nulidad
“absoluta” y “relativa”). Los “galicismos” en materia de nulidad
que se utilizan en el Perú no son pocos. Entre nosotros también
es común, por ejemplo, hacer referencia a las nulidades
“textuales” o “literales” y “virtuales” o “sin texto”, tal como se
hace, irreflexivamente, en la sentencia del Quinto Pleno Casatorio
Civil (por ejemplo, en su Fundamento No. 160: “es de aplicación,
ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la
aplicación de la nulidad tácita o virtual”). En nuestra bibliografÍa:
Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto jurÍdico, 2ª. ed.,
Grijley, Lima, 2002, p. 97 y s. Sobre esta última clasificación,
véase, en la doctrina francesa: Japiot, Des nullités en matière
d’actes juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar
que en nuestro Código Civil se enuncia también, como homenaje
a la terminologÍa afrancesada, una acción general de “rescisión”
(artÍculo 1370: “La rescisión deja sin efecto un contrato por
causal existente al momento de celebrarlo”). En el artÍculo 1122
se postula, siempre con lenguaje anacrónico, que la hipoteca se
acaba por “anulación, rescisión o resolución” de la obligación
garantizada. Dichas voces se refieren, correspondientemente, a
la nulidad, a la anulación y a la resolución por incumplimiento.

[2]Véase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de

“nulidad relativa” ha sido duramente cuestionado e incluso
calificado como “contrario a la lógica jurÍdica”, por Fedele,
Alfredo, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato,
Giappichelli, TurÍn, 1983, p. 119: “si el negocio es nulo, o sea que
no existe, y la acción tiene, por lo tanto, un mero carácter
declarativo o de constatación, ¿cómo se puede sostener que dicha
acción esté reservada a determinados sujetos?”.

[3]Denuncia la inutilidad de añadir los adjetivos “absoluta” y

“relativa” a la nulidad y anulabilidad, respectivamente: Cariota
Ferrara, Luigi, “Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un
contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici)”, en
Aa.Vv., Studi in memoria di Bernardino Scorza, Soc. Ed. del “Foro
Italiano”, Roma, 1940, p. 75.

[4]Sobre los orÍgenes históricos y el sentido del artÍculo 428 del

Código Civil italiano sigue siendo muy valiosa la consulta de la

289
primera obra monográfica de Rescigno, Pietro, Incapacità
naturale e adempimento, Jovene, Nápoles, 1950, p. 5 y s.
Igualmente: Funaioli, Giovan Battista, “L’incapacità di intendere e
di volere nel nuovo Codice” (1944), en Id., Scritti minori, al cuidado
de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffrè, Milán, 1961, p. 227 y s.; y sobre
todo: Corsaro, Luigi, L’abuso del contraente nella formazione del
contratto (Studio preliminare), Lib. Editrice Universitaria,
Perugia, 1979, p. 45 y s.

[5]En la doctrina italiana menos antigua se señala: “la regla que

reserva la legitimidad para obrar sólo a la parte tutelada
responde a la idea de la anulación como remedio establecido en
interés especÍfico y exclusivo de una parte del contrato. No hay
duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un
interés general, ni de que las normas que la regulan son, por lo
tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atañe a la
condición subjetiva de la parte y es impuesto en protección del
interés particular del sujeto que ha celebrado un negocio
afectado por vicios. El interés general se satisface, entonces,
concediendo al sujeto protegido una acción para remover los
efectos del acto, y, en definitiva, concediéndole la evaluación de
la conveniencia en concreto del negocio”. AsÍ: Tommasini,
Raffaele, Commentario sub art. 1441, a su vez en Tommasini
Raffaele y Elena La Rosa, Dell’azione di annullamento, en Il Codice
civile – Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da
Francesco D. Busnelli, Giuffrè, Milán, 2009, p. 51-52. En la
bibliografÍa más bien clásica: Lucarelli, Francesco, Lesione
d’interesse e annullamento del contratto, Giuffrè, Milán, 1964,
especialmente, p. 256 y s.; y Prosperetti, Marco, Contributo alla
teorÍa dell’annullabilità, Giuffrè, Milán, 1973, especialmente, p.
162 y s.

Entre los códigos civiles de América Latina, el de Chile (1855)

dispone (artÍculo 1684) que “la nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaración por el ministerio público en el solo interés de la
ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por su herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”
(cursivas añadidas). En la segunda parte del texto original del

290
 artÍculo citado se disponÍa: “La incapacidad de la mujer casada
que ha obrado sin autorización del marido o del juez en subsidio,
habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio
de la misma mujer i del marido”.

[6]Como en el caso clásico Kamerlet c. Desprez (1845),

citado retro, nota (20). En nuestra doctrina, Lohmann Luca de
Tena, El negocio jurÍdico, cit., p. 587, limita el significado de la
expresión, en cambio, al de no tener el beneficio de iniciar la
acción (de anulación).

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incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años

(¿y dice adiós?).

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V. Tercer Problema: La “Indivisibilidad del Objeto del Derecho de la

Obligación Común”
Este fragmento del artÍculo 226 es el resultado de un inexcusable error
de redacción. No es concebible –no para mÍ, por lo menos– que se haya
terminado de echar a perder el sentido de un enunciado nebuloso de por
sÍ, conforme al texto original del Código Civil brasileño de 1916, como
consecuencia de una decisión consciente de nuestros legisladores.

Todo derecho tiene como punto de referencia un bien que constituye su

objeto[1], y tal bien puede poseer el atributo de la indivisibilidad[2]. El
problema irresoluble es conectar este concepto (el del bien indivisible
que es objeto de un derecho) con una “obligación común”, sin alterar la
literalidad de la disposición.

Mucho más importante, creo, es someter a análisis la congruencia del

precepto que, simplemente, se habrÍa tenido que transponer al Código
Civil vigente, es decir, el adoptado en el Código Civil de 1936, donde la
referencia a la indivisibilidad del objeto o del derecho de la obligación
común.

291
“Obligación común” es expresión técnicamente extraña al derecho de
las relaciones obligatorias según el Código Civil peruano. La
“comunidad” del vÍnculo obligativo, sin embargo, se refiere desde
tiempos inmemoriales a la “solidaridad”[3]. Hay que remontarse al siglo
XVII, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para encontrar explicada,
por ejemplo, la regla según la cual “todas las excepciones que los
obligados solidarios puedan tener contra el acreedor, y que no atengan
a sus personas, pero que se relacionen con la obligación común, valen
como descargo para todos aquellos obligados”[4], cuya huella perdura,
en lo esencial, en el artÍculo 1192 del Código Civil peruano, en cuya
virtud: “a cada uno de los acreedores o deudores solidarios sólo pueden
oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a
todos los acreedores y deudores”.

En el concepto de “excepciones personales” se incluyen, precisamente,

las causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma
particular, a algún integrante de la parte subjetivamente compleja[5]. Si
la anulación se pronuncia respecto de uno de los deudores solidarios,
los demás se mantienen obligados frente al acreedor “común”, y por el
total de la prestación, debido al carácter “personal” de la causal.

En este ámbito, un sector de la doctrina en materia de obligaciones

solidarias postula que la existencia de una causal de nulidad –no de
anulabilidad– atinente a sólo uno de los integrantes de la parte
subjetivamente compleja, la nulidad favorece a todos los demás[6]. Por
lo tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los deudores solidarios no
podrán ser constreñidos por el acreedor común para el cumplimiento de
la prestación por entero, porque la cuantÍa de lo adeudado debe
reducirse globalmente en proporción a la cuota que inicialmente estaba
a cargo del integrante excluido mediante la nulidad. Esto sólo es viable,
sin embargo, cuando la prestación es divisible. Es asÍ como la visión
termina orientándose hacia la indivisibilidad.

Ninguna de las reglas sobre las obligaciones solidarias es suficiente para

entender la segunda parte del artÍculo 226. Esta norma ha sido
elaborada como una excepción a la regla de que la parte contraria capaz
no puede obtener provecho de la incapacidad de la otra. Entonces, la
acción de anulación sÍ deberÍa ser posible, a favor de la parte capaz,
cuando del otro lado se encuentra una parte subjetivamente compleja,

292
uno de cuyos integrantes sea incapaz. ¿Es asÍ como se interpreta el
precepto?

Adoptando la lógica que gobierna el artÍculo –con todo lo cuestionable

que ella resulte en el contexto actual del cambio de perspectiva sobre la
capacidad– la persona capaz nunca puede alegar en su beneficio, como
causal de anulabilidad, la incapacidad de la otra. La anulabilidad –como
he expuesto ya– protege, en estos casos, únicamente al incapaz. Tendrá
que ser en el otro extremo de la relación, por lo tanto, en el lado de la
parte subjetivamente compleja donde habrá que verificar la
concurrencia de personas capaces e incapaces, pero obligadas, además,
a una prestación indivisible.

Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emergerá

la pretensión de uno de sus integrantes –capaz– para obtener,
legitimado por lo dispuesto en el artÍculo 226 del Código Civil, la
anulación del vÍnculo (o invocar en su beneficio la causal personal de su
codeudor), en atención a que las obligaciones indivisibles no pueden ser
cumplidas a prorrata.

En un antiguo fallo de la Cour de Cassation, emitido a comienzos del

siglo XIX, los jueces se pronunciaron favorablemente a la anulación de
un laudo arbitral porque en la suscripción del convenio respectivo habÍa
participado, sin tener las facultades requeridas (autorización del
consejo de familia), la curadora de una persona ausente. El arbitraje
habÍa servido para resolver una controversia entre coherederos
mediante la división de los bienes del causante entre todos sus
sucesores, en partes iguales. Uno de las coherederas demandó la nulidad
del laudo invocando para ello la incapacidad de la representante del
ausente. Los demás sucesores señalaron que aun cuando fuese cierto el
defecto de representación, la anulación recaerÍa solamente en cuanto a
la parte del ausente, manteniéndose comprometidos todos los otros por
el convenio (y por lo resuelto en el laudo). El descargo de los
demandados, que no llegó a ser amparado por los jueces, fue planteado
en estos términos:

“Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un

menor de edad, con una persona interdicta o con una mujer casada, no
pueden oponer la incapacidad de éstos, con mayor razón aquellas que

293
han contratado con el curador del ausente, a quien faltaban facultades
suficientes, no pueden servirse de dicha carencia para apartarse de su
obligación, pues es máxima que sólo en las cosas indivisibles el menor, la
persona sujeta a interdicción, la mujer casada y, por lo tanto, el ausente,
liberan a aquellos, mayores, con lo que se hayan obligado
conjuntamente [...]. Fuera de este caso, los privilegios inherentes a la
minorÍa de edad y a la ausencia son personales del menor o del ausente:
sólo ellos pueden invocarlos en su interés. En el caso concreto, si la
curadora del ausente no tenÍa poderes suficientes, él mismo podrá, en
su interés, hacer anular el convenio y el laudo arbitral; pero estos actos
deben subsistir respecto de las demás partes”[7].

En realidad, esta interpretación preeminente en la práctica judicial

francesa, que mi investigación me lleva a identificar como la
inspiradora, directa o indirecta, de la norma concebida por Rodrigues y
Beviláqua[8], plasmada en el artÍculo 83 del Código Civil brasileño de
1916, se apoyó, igualmente, en la máxima, atribuida a Charles
Dumoulin (1500-1566)[9], “minor relevat maiorem in individuis”, o sea,
que en caso de indivisibilidad la situación del menor prevalece sobre (y
de ser el caso favorece a) la del mayor.

En el curso de uno de los primeros comentaristas del Código francés,

Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831) se expone:

“Las excepciones personales son aquellas relativas al estado o a la

cualidad del deudor: tales como aquellas que resultan de la minorÍa de
edad, de la interdicción, etc. No pueden ser opuestas sino por el deudor
respecto del cual tales situaciones se presentan. Por lo tanto, si dos
individuos, uno mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios,
y el menor logra la restitución, el acreedor podrá de todas formas
accionar contra el otro, solidariamente. Pero si la obligación es
indivisible, rige la máxima minor relevat majorem in individuis [...]. Por
ejemplo: dos copropietarios de un fundo, uno de ellos menor de edad,
prometen una servidumbre respecto del mismo fundo, y el menor
obtiene la restitución. Esta última aprovecha al mayor, que dejará de
estar obligado. Porque, en efecto, el mayor no puede ser obligado a
otorgar la servidumbre por sÍ mismo, porque ésta tiene que ser
constituida con el consentimiento de todos los copropietarios del fundo
sobre el cual recaerá. De otro lado, tampoco puede ser obligado a

294
resarcir daños, porque el acreedor no tiene ningún derecho a reclamar,
debido a que el incumplimiento de la obligación no obedece a un hecho
del mayor. En este caso, el incumplimiento resulta de un hecho del
acreedor mismo, al que se debe imputar el haber tratado con un menor,
cuya incapacidad habrÍa debido conocer. No obstante, si el mayor, como
consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna cosa del acreedor,
estará obligado a restituÍrsela, conditione sine causa o causa data, causa
non secuta”[10].

En idéntico sentido, en el afamado comentario de François Laurent

(1810-1887), de gran difusión en América Latina, se anota:

“Los principios que rigen el efecto de las nulidades son objeto de una
restricción cuando el acto es anulado por causa de incapacidad. En los
términos del artÍculo 1125 las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad del menor, de la persona interdicta o de la mujer
casada con las cuales las primeras hayan contratado. La nulidad no ha
sido establecida sino en interés de los incapaces y sólo ellos pueden
hacerla valer. Se ha decidido en la Corte de Casación que este principio
es de aplicación en el caso de los mayores de edad que se obligan
conjuntamente con un menor. El menor puede demandar la rescisión o
la nulidad, atendiendo a si el acto está sujeto a restitución o si es nulo
por motivos de forma (art. 1311), pero la anulación del contrato no
aprovecha sino al menor. [...]. Por lo tanto, cuando un mayor contrata
conjuntamente con un menor, queda válidamente obligado; ninguna
causa legal, se supone, le permite demandar la nulidad; en cuanto a la
minorÍa de edad de su coobligado él no puede hacerla prevalecer. El acto
subsistirá, entonces, frente al mayor de edad.

La Corte de Casación añade esta restricción: que rige en materia de

divisibilidad. En caso de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El
principio es el mismo que para la prescripción de un derecho indivisible,
como una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la materia de las
nulidades”[11].

Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia entre la regla establecida

casi dos siglos atrás por Delvincourt y Laurent con el texto actual de la
segunda parte del artÍculo 216 del Código Civil, por complicada que
resulte su hermenéutica, debido a la mala redacción. Sólo que en el

295
ordenamiento francés, el esfuerzo intelectual de los exégetas citados y
de los jueces que marcaron el camino se justificaba por la ausencia de
un régimen detallado sobre las obligaciones solidarias. En el
ordenamiento francés la norma pareja al artÍculo 1192 de nuestro
Código Civil vigente establece (artÍculo 1208, segundo párrafo,
del Code) que los coobligados solidarios “no podrán oponer aquellas
excepciones que sean puramente personales de los demás codeudores”.
Los académicos franceses tuvieron que deducir la regla para los casos
en que la obligación, además de ser solidaria, tenÍa como objeto una
prestación indivisible –no sin cuestionamientos[12]– de las fuentes
romanas y de la razón jurÍdica. En cambio, si en nuestro Código Civil
estaba resuelto ya el problema del “beneficio” que puede producir para
un deudor solidario la incapacidad de su coobligado cuando la
prestación comprometida por ambos frente al acreedor es indivisible,
¿cuál era la necesidad de incluir una inútil y confusa reiteración de esta
regla en la parte general dedicada a los negocios jurÍdicos?

Conforme al Código Civil peruano vigente (artÍculo 1038), además, “las

servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno
de los del sirviente”. ¿Cómo se plantearÍa, respecto de esta institución,
el problema que se pretende resolver con el artÍculo 226? Si uno de los
dueños del predio dominante es incapaz relativo, la contraparte, capaz
y propietaria del predio sirviente no puede alegar tal incapacidad en su
provecho, para deshacer la servidumbre constituida, por la
indivisibilidad, legalmente confirmada, del derecho real otorgado,
antes que por motivos que tengan que ver con la protección del incapaz,
pero ¿podrán hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio
dominante? Entiendo que sÍ, por lo que se estipula en la segunda parte
del artÍculo 226; pero, siendo su posición la de beneficiarios del
gravamen del predio ajeno ¿qué interés tendrÍan para pretender la
anulación, fuera de lograr la recuperación, incongruentemente, de la
suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: ¿puede
considerarse justificado, en casos como éstos, que el propietario del
predio sirviente quede a merced de la decisión que tomen sobre la
vigencia de la servidumbre, a su exclusiva conveniencia, los
copropietarios capaces del predio dominante?

296
La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artÍculo
226 no es menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la
parte constituyente de la servidumbre. En este caso, la contraparte
capaz, beneficiaria del gravamen, es la que se haya impedida de
pretender la anulación del contrato de otorgamiento del derecho real.
Frente a ellos están los copropietarios del predio sirviente, uno de los
cuales es un menor entre dieciséis y dieciocho años o alguna de las
personas mencionadas en el artÍculo 44 del Código Civil. AquÍ sÍ es
razonable dejar espacio para la anulación, planteada sobre la base de la
incapacidad, pero no cabe duda de que se podrÍa llegar a la misma
solución estatuida en el artÍculo 226 interpretando combinadamente lo
que se dispone en los artÍculos 1038, sobre indivisibilidad de la
servidumbre, y 1192, sobre oponibilidad de las excepciones personales
en las obligaciones solidarias[13]. Por expresa norma extensiva del
régimen de las obligaciones solidarias (artÍculo 1181) el artÍculo 1192
rige también en materia de obligaciones indivisibles.

Es verdad que no todos los casos de aplicación del artÍculo 226 están
necesariamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero
el análisis histórico demuestra que ese fue el caso paradigmático al que
obedeció la regla excepcional, trazada por la doctrina y la jurisprudencia
francesa, de que un coobligado capaz puede invocar en su provecho,
frente a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coobligados;
regla que posteriormente fue aplicada en hipótesis semejantes, pero sin
llegar (debido a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una
disposición general, como se hizo formalmente, en cambio, en los
Códigos Civiles de Brasil, México y Perú.

[1]Este realce es propio de la parte general del derecho civil

alemán. “Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es como se denomina
a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al
dominio jurÍdico de una persona. El dominio jurÍdico, a su vez, es
el uso y explotación de dicho bien”. AsÍ, por todos: Köhler,
Helmut, BGB – Allgemeiner Teil, 28ª. ed., C. H. Beck, Múnich,
2004, § 22, p. 341.

[2]En el derecho de las relaciones de obligación se entiende que

la indivisibilidad constituye un atributo del objeto de la
prestación, o sea, “de la cosa o del hecho” comprometido por el
deudor frente al acreedor. Véase, entre otros: Cicala,

297
Raffaele, Concetto di divisibilità e di indivisibilità
dell’obbligazione, Jovene, Nápoles, 1953, p. 53 y s.; Id., “Divisibilità
e indivisibilità dell’obbligazione”, en “Rivista di Diritto Civile”, Año
XI, 1965, parte I, p. 453; y Rubino, Domenico, Delle obbligazioni –
Obbligazioni alternative – Obbligazioni in solido – Obbligazioni
divisibili e indivisibili, 2ª. ed., en Commentario del Codice civile a
cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Ed.,
Bolonia, y Soc. Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1961, p. 330 y s.

[3]Al “deudor común”, en cambio, sÍ se le menciona en el régimen

de las obligaciones solidarias, en los artÍculos 1184 y 1196, y a
propósito del pago con efecto de subrogación, en el artÍculo 1260,
inciso 3, de nuestro Código Civil.

[4]Domat, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en

Id., Œuvres complètes, al cuidado de J. Remy, Firmin Didot père et
fils & Charles Béchet Lib., ParÍs, 1828, t. II, p. 75.
Contemporáneamente, propone traducir al francés como
“obligation commune” la expresión inglesa “solidary obligation”,
que se utiliza en los Principles of European Contract Law,
elaborados por la Commission for European Contract Law
(2000): Delebecque, Philippe, “L’indivisibilité”, en Andreu, Lionel
(director), La réforme du régime général des obligations, Dalloz,
ParÍs, 2011, p. 49. El original dice asÍ: “Obligations are solidary
when all the debtors are bound to render one and the same
performance and the creditor may require it from any one of them
until full performance has been received”. Delebecque traduce:
“L’obligation est commune lorsque tous les débiteurs sont tenus
d’exécuter ensemble la prestation et que le créancier ne peut
réclamer l’exécution qu’à tous”.

[5]Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), véase,

en relación con la acción de anulación: De Ferra, Sulla
contitolarità del rapporto obligatorio, Giuffrè, Milán, 1967, p. 87 y
s.; y D’Andrea, Stefano, La parte soggettivamente complessa –
Profili di disciplina, Giuffrè, Milán, 2002, p. 175 y s.

[6] Para una visión panorámica y reciente de las posiciones en

torno de estas cuestiones relativas a las obligaciones indivisibles
véase: Rossetti, Giulietta y Marco De Cristofaro, “Le obbligazioni
solidali”, en Garofalo, Luigi y Mario Talamanca

298
(directores), Trattato delle obbligazioni, vol. V, Le figure speciali,
al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010, p. 767-768.
En la bibliografÍa clásica sobre el tema, por todos: Rubino, Delle
obbligazioni, cit., p. 215 y s.

[7]El fallo, emitido el 5 de octubre de 1808, aparece reseñado en

Dalloz, Victor Alexis Désiré, Giornale delle Udienze della Corte di
Cassazione e delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di
Francia in materia civile, commerciale, criminale ed
amministrativa, trad. G. Paduano, Tipografia dell’Ateneo,
Nápoles, 1827, t. II, p. 17-18 (las cursivas son añadidas).

[8]En la propuesta original del codificador brasileño

(citada retro, § II y notas), luego de declararse que la capacidad
de las partes se presume en todos los actos jurÍdicos, se dice que
la incapacidad de una de ellas no puede ser invocada en beneficio
de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el
objeto del derecho o de la obligación común a las dos. Esta
apreciación es inexacta si se formula con carácter general respeto
de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores
solidarios es incapaz, la anulación sólo puede ser pretendida por
este último (o su representante o sus causahabientes) y lo
beneficia únicamente a él, en lo tocante a su cuota de
participación, si la obligación, además de ser solidaria es
divisible. La norma importada por los redactores del Código Civil
peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave error de
interpretación de Beviláqua respecto de los avances del derecho
francés, donde –como reseño en esta parte de mis apuntes– la
excepción se predica centrando la atención en la solidaridad
(pasiva) aunada a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como
la de Larombière, Théorie et pratique, cit., t. I, p. 180, quien
consideraba suficiente la circunstancia de la solidaridad: la
contraparte capaz –escribe–, en caso de anulación obtenida por
el incapaz obligado “conjuntamente o solidariamente” con otros,
“puede tener interés en la anulación total y con respecto a todas
las partes, sea porque una revocación parcial es contraria a su
intención, sea porque dicha anulación la priva de las garantÍas
con las que confiaba contar”.

299
[9] La atribución figura en Demolombe, Traité des servitudes ou
services fonciers, A. Durand Lib. & L. Hachette et C ie Libs., 1855, t.
II (vol. XII del Cours de Code Napoléon), § 996, p. 535.

En la doctrina anterior al siglo XIX, Voet, Johannes, Commento alle

Pandette, Tip. Antonio Bazzarini, Venecia, 1837, vol. I, p. 763,
escribe: que “si un menor de edad tiene en común con un mayor
un negocio indivisible, la necesidad exige que el socorro de la
edad concedido con respecto al consorte menor de edad
beneficie también al mayor”. La obra del jurista holandés (1647-
1713) fue publicada en 1698.

En cuanto a las fuentes romanas, la remisión usual es a Digesto,

8.6.10.pr., “Si yo y el pupilo tuviésemos un fundo en común,
aunque ni uno ni otro usara, no obstante, también yo retengo por
causa del pupilo la servidumbre de camino”. AsÍ, por ejemplo:
Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit., t. II, p. 331-332:
“si uno de los propietarios de un fundo común al cual es debida
una servidumbre, tiene alguna calidad que impide que la
prescripción corra contra él, como cuando se trata de un menor,
la servidumbre no se perderá aunque él u otros dejaran de
poseer, porque el menor la conservará para todo el fundo”.

[10]Delvincourt, Claude-Étienne, Cours de Code civil, ed. belga al

cuidado de J. J. Drault y otros, P. J. de Mat, a la Lib. Française et
Étrangere, Bruselas, 1825, t. V, p. 187. En igual sentido:
Proudhon, Cours de droit français, cit., t. II, p. 294-295; y
Duranton, Cours de droit civil suivant le Code français, cit., t. VII, p.
234: “la restitución integral que se concede a los menores o a las
personas interdictas no aprovecha más que a ellas solamente, y
no a las personas que se han comprometido frente a ellas,
solidariamente o no. Hay una excepción, de todas maneras, en el
caso de las obligaciones puramente indivisibles, porque in
individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan
ejemplos los artÍculos 709 y 710”. En el artÍculo 709 del Código
de Napoleón se establece que “si el predio en cuyo favor se ha
constituido la servidumbre pertenece a varios de manera
indivisible, el disfrute de uno impide la prescripción respecto de
los demás”. Y en el artÍculo 710: “si entre los copropietarios se
encuentra uno contra el que no se puede aplicar la prescripción,
como un menor de edad, se conserva el derecho de todos los

300
demás”. En el Código Civil peruano (artÍculo 1038): “las
servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre
se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y
por cada uno de los del sirviente”.

Una mención aparte merece la célebre obra de Zachariæ von

Lingenthal, Karl Salomo, Le droit civil français (5ª. ed. alemana),
ed. al cuidado de G. Massé y Ch. Vergé, Auguste Durand Lib.-Éd.,
ParÍs, 1857, t. III, donde, a propósito de la legitimidad para
formular la acción rescisoria, se lee (§ 582, p. 473-474): “el
beneficio de la acción de rescisión no compete sino únicamente a
los menores o a sus representantes; en tal sentido, ni el mayor
que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del
menor, pueden ejercitar esta acción, salvo, en lo que concierne al
codeudor, en el caso en que la obligación sea indivisible, art.
1208”. En una versión anterior, a la que se debió la fama del autor
en Francia, Cours de droit civil français, trad. Ch. Aubry y Ch. Rau,
F. Lagier Lib.-Éd., Estrasburgo, 1839, t. II, § 335, p. 436, se lee, en
cambio, que: “la acción de rescisión no compete sino únicamente
a los menores lesionados; en tal sentido, no corresponde a las
personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados”. La
observación del autor sobre la situación excepcional que se
presentaba en caso de indivisibilidad (undtheilbarkeit), figuraba
ya, sin embargo, en la tercera edición alemana: Handbuch des
französischen Civilrechts, 3ª. ed., J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, t.
II, § 335, p. 261, con explÍcita remisión a los comentarios de
Proudhon y Delvincourt.

[11]Laurent, Principes de droit civil, cit., t. XIX, 1878, p. 76-77

(cursivas añadidas).

[12]Destacadamente: Crome, Carl, Parte generale del diritto

privato francese moderno, trad. A. Ascoli y F. Cammeo, Società
Editrice Libraria, Milán, 1906 (la edición alemana original es de
1892), p. 284: “Solamente al incapaz y a sus herederos les
corresponde la acción de anulación; por lo tanto, si una persona
capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero,
solamente la incapaz tendrá la facultad de anular el contrato. Esto
se ha puesto en duda en los casos en que la obligación
comprometida es indivisible; pero los textos legales que se han
adoptado como argumento no son de alcance tan general como

301
para extenderse a la nulidad por incapacidad, y la hesitación
tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de la
relación”. Con respecto a los menores de edad, en particular, se
sostenÍa, asimismo: “Los coobligados no pueden demandar la
nulidad ni la rescisión que resulta de la incapacidad de uno de
ellos; empero, para algunos autores esta proposición serÍa exacta
en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
«porque –dice Duranton– in individuis minor majorem relevat, de
lo que nos brindan ejemplos los artÍculos 709 y 710 ». Esto
tendrÍa lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario
del inmueble que acordara con los copropietarios mayores
constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo,
no nos parece fundada una interpretación como ésta de la
regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de una falsa
aplicación atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas
presupone una prescripción o una caducidad relativa a un
derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos
autores invocan además el principio de la indivisibilidad de las
servidumbres, pero este novedoso argumento merece una
objeción de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud
una servidumbre no puede ser constituida parcialmente no tiene
como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la
nulidad que resulte de la minorÍa de edad de uno de ellos”:
Poissonet, René, De l’action en nullité et en rescisión accordée au
mineur (tesis doctoral), Arthur Rousseau Ed., ParÍs, 1898, p. 131-
132.

[13]Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta

ocasión, se presentarÍa para derivar las necesarias consecuencias
de la estricta concepción del negocio jurÍdico de constitución de
servidumbre como contrato “con efectos reales”, y por lo tanto
excluido de la aplicación del régimen general de las relaciones de
obligación. La “servidumbre” no constituye un “crédito” para el
titular del predio dominante ni una “obligación” para el del
sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del
segundo. La plantilla brasileña, al referirse al “objeto del
derecho” (real, si fuere el caso) y no solamente al “objeto de la
obligación”, permite abarcar la hipótesis de la servidumbre, clave
para la génesis, en la doctrina y jurisprudencia francesa, de la
regla finalmente codificada en América. Es de destacar, en todo

302
 caso, el trazo “obligativo” que se hace de las servidumbres en el
citado artÍculo 1038 del Código Civil peruano vigente, donde la
“indivisibilidad” es explicada como deuda frente “a cada uno de
los dueños del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente”.

Leysser León HilarioParte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por

incapacidad relativa. La norma más oscura del Código Civil también cumple treinta años

(¿y dice adiós?).

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 98 - 121

ISSN • ISSN

VI. Perspectivas de Reforma (¿o de derogatoria?)

Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el artÍculo 226 del Código
Civil entra por todo lo alto a formar parte del elenco de las normas que
deben ser reformadas o, mejor todavÍa, derogadas[1].

Las dos partes del artÍculo 226 del Código Civil, fuera de la falta de
pulimento de su combinación, están desvirtuadas por lo siguiente:

(a) La primera parte (“la incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en su propio beneficio”), por exponer plenamente
a la contraparte del incapaz relativo a la tutela de la acción de
anulación, sin tomar en cuenta el beneficio que la operación podrÍa
haber significado para el incapaz[2] ni, peor aún, la opinión favorable
que el propio incapaz podrÍa tener acerca de la operación[3]; opinión
que no hay por qué desatender conforme a la perspectiva actual sobre
la capacidad.

(b) La primera parte, también, porque aun dispensando a nuestros

codificadores de 1936 y de 1984 de su falta de seguimiento diligente de
la evolución del derecho civil extranjero en cuanto a estos temas, se
trata de una regla que reitera inútilmente el dictado de la norma
(artÍculo 222, segundo párrafo, del Código Civil vigente) que legitima
para la acción de anulación únicamente a aquellas personas “en cuyo
beneficio la establece la ley”.

303
(c) La segunda parte, ante todo por nublar el entendimiento de un
avance logrado en la experiencia francesa –cuya importación a los
ordenamientos de América Latina merecÍa un mejor análisis–, en el
sentido de impedir la clara comprensión de que esta norma se refiere
sólo al caso en que una de las partes posea los atributos de la
complejidad subjetiva y esté conformada, cuando menos, por un
incapaz (un incapaz “relativo”, además, dato que tampoco es explÍcito
en el precepto).

(d) La segunda parte, de igual forma, y más allá de sus defectos de su

redacción, por no facilitar la identificación del fenómeno conjunto de
solidaridad e indivisibilidad, ambas en el lado pasivo de la relación de
obligación, que se debe presentar en el caso concreto para justificar el
régimen excepcional predicado por los autores y los jueces franceses del
siglo XIX, en cuanto al “beneficio” que comporta, para la totalidad de
los integrantes de la parte subjetivamente compleja, la incapacidad de
uno de ellos.

(e) La segunda parte, también, por haber omitido el codificador de 1984

un análisis en perspectiva histórica de la conveniencia, para la época de
su elaboración inclusive, de conservar el precepto o de justificarlo en
coordinación con lo que se iba a disponer en el régimen general de la
acción de anulación y en el de las obligaciones solidarias e indivisibles.

(f) La segunda parte, igualmente, por su virtual inaplicación, que no se

revertirá necesariamente con una modificación del texto.

(g) La entera norma, en fin, por no contener una regla que merezca ser
incluida en la parte general de un Código Civil. Visto en su conjunto, el
artÍculo 226, de por sÍ excepcional, tiene un campo hipotético de
aplicación tan reducido que no se justifica mantenerlo en una sección
del Código Civil dedicada a fijar el régimen común de todos los negocios
jurÍdicos.

Actualmente se discute en el seno de la Comisión de Justicia y Derechos

Humanos del Congreso de la República un proyecto de reformas
“urgentes” del Código Civil. Entre las propuestas modificatorias que se
vienen analizando se incluye un nuevo texto para el artÍculo 226:
“Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la

304
incapacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que integre la
misma parte, salvo cuando sea indivisible la prestación o su objeto”[4].

En la sustentación que acompaña al proyecto en mención se declara

pomposamente, y con absoluta subestimación de las referencias
comparativas imprescindibles (ni siquiera al nuevo Código Civil de
Brasil[5] ni a los diversos anteproyectos de reforma del derecho de
obligaciones y contratos del Código Civil francés[6]), la convicción de
sus autores en cuanto a estar perfeccionando y logrando “claridad en la
redacción de la disposición normativa”[7].

Es manifiesto, sin embargo, que la modificatoria proyectada no aclara

en modo alguno el sentido del actual artÍculo 226 del Código Civil. Lo
que exhibe la propuesta, en realidad, es un desconocimiento total de los
antecedentes de la norma y de los problemas concretos que se buscaron
resolver, fallidamente, con su incorporación a nuestro ordenamiento
jurÍdico. Empeorándose la situación, el texto sugerido omite todo
elemento que permita interpretar, finalmente sin la incertidumbre de
tantas décadas transcurridas, que “invocar” significa “demandar la
anulación”, y que la “incapacidad” a la que se refiere la disposición –
dejando a un lado lo discutible que resulta insistir hoy en el uso del
término “incapacidad”– es la “relativa”.

Ocioso es anotar que todas las propuestas para desmejorar las leyes
merecen el más firme rechazo. Hay que confiar, de todas maneras, en
que no prosperará un intento de reforma tan despropositado como el
emprendido en cuanto a la norma más oscura del Código Civil, cuyo
único efecto previsible es el de acrecentar su lobreguez.

Lima, 27 de octubre de 2014

[1]Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Código no

faltó una propuesta para prescindir definitivamente del
precepto: De la Puente y Lavalle, Manuel y Shoschana Zusman
Tinman, “De los actos jurÍdicos – Anteproyecto sustitutorio”,
en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1980, t. II, p. 21 y s. Falta en este documento, sin embargo, una
explicación de la derogatoria. El régimen de la anulación por
incapacidad está conformado por un reconocimiento de la causal

305
(artÍculo 34: “el acto jurÍdico es anulable cuando [...] haya sido
celebrado por persona incapaz”) y una regla sobre legitimidad
para obrar (artÍculo 35: “la acción de invalidación de los actos
anulables [...] sólo puede ser incoada por [...] el incapaz cuando
cese su incapacidad o su representante legal mientras ésta
subsista [...]”. Estas disposiciones aparecen precedidas por una
directriz general para los negocios jurÍdicos con pluralidad de
partes (artÍculo 26: “en los actos jurÍdicos plurilaterales, que
estén destinados a la consecución de un fin común, la invalidez
del vÍnculo de una de las partes no afecta la validez del acto
respecto de las demás, salvo que se demuestre que la
participación de esa parte deba considerarse esencial”) que se
plasmó en el Código Civil de 1984, pero con limitada referencia a
la acción de nulidad (artÍculo 223). Los autores (ivi, p.
73) reconocen, de todas formas, que “para efectos de la invalidez,
la distinción entre la incapacidad absoluta y la relativa, que se
justifica únicamente en función de la sanción, no tiene mayor
sentido y que tan anulable es el acto celebrado por un incapaz
relativo como por un incapaz absoluto”.

[2]Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseñanzas

de mi Maestro, Luigi Corsaro (1940-2012), quien se propuso,
cuarenta años atrás, explicar la anulabilidad de los contratos
celebrados por incapaces de entender y de querer desde el punto
de vista del “abuso” del contratante. De no existir un
aprovechamiento de la situación de incapacidad o un perjuicio
efectivo contra el incapaz, resulta difÍcil –como él enseñaba–
apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la acción
de anulación en contra de la parte capaz. Véase: Corsaro, L’abuso
del contraente, cit., p. 101: “para la anulabilidad no basta la
presencia de la incapacidad, ni tampoco la presencia,
eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, además, la
mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situación
contractual de poder en la que se encuentra. Esto es el abuso, que
puede resultar del daño inferido al incapaz, del tipo de contrato
que se celebra o de otras circunstancias significativas en dicho
sentido. Pero ello no significa que el abuso pueda resolverse en
el mero conocimiento de la incapacidad ajena”.

306
[3]En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar
en cuenta lo establecido en el artÍculo 12.1 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, en vigor en
nuestro paÍs desde 1990), según el cual: “Los Estados Partes
garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Bajo esta premisa, se dispone también en la Convención (artÍculo
12.2) que se debe dar al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte”. En la
doctrina mexicana se precisa, en relación con los contratos
celebrados por menores de edad, que “la protección que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos
ilegales o para escudarse en la incapacidad con el objeto de
eximirse de sus deberes jurÍdicos. Por ello, los menores de edad
no pueden alegar la nulidad de las obligaciones que hubieren
contraÍdo sobre materias propias de la profesión o el arte en que
sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado
certificados falsos del Registro Civil para hacerse pasar como
mayores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto
último siempre y cuando existan otras razones para
considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia
fÍsica”: Robles FarÍas, TeorÍa general de las obligaciones, cit., p.
184 (las remisiones son al Código Civil Federal).

[4](Nota de actualización, enero de 2015) Esta propuesta

modificatoria se mantiene en el texto aprobado del Proyecto de
Ley pendiente de segunda votación, al 4 de diciembre de 2014.

[5]En la doctrina brasileña contemporánea el artÍculo 105 del

Código del 2002 se explica asÍ: “Además de no poder ser invocada
por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa,
si fuere alegada por el incapaz, no beneficiará a los demás
integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata
de una circunstancia personal, incomunicable a terceros. El
negocio jurÍdico producirá sus efectos hasta el lÍmite en que
pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y
eficacia en relación con los individuos capaces ubicados en el
mismo polo del incapaz que oponga la excepción personal de su

307
incapacidad relativa. [...]. Como ejemplo, se puede citar una
compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos
incapaz relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no
pueden alegar la incapacidad relativa de uno de los dos
adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen
económicamente perjudicial, pero quien asista al incapaz sÍ
podrá formular dicha argumentación, con idéntica finalidad. Por
otro lado, el adquirente capaz no podrá valerse de la incapacidad
relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio,
porque la circunstancia personal de éste no es para provecho de
aquél. Si la relación jurÍdica puede ser preservada en cuanto a los
capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio)
producirá efectos regulares y solamente será inconsistente en
cuanto al incapaz relativo. [...]. La construcción de la parte final
de la disposición faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la
relación, alegar la incapacidad relativa de la parte adversa (con
provecho para los cointeresados capaces) con razón para
deshacer el acto jurÍdico cuando el objeto del derecho o de la
obligación común sea indivisible. Esto obedece a que es
imposible, en la práctica, separar o disociar los intereses de los
involucrados, que se confunden en el contexto creado por la
indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el
legislador ha creÍdo conveniente facilitar al máximo el regreso de
las partes al estado original, y es asÍ que el precepto legal
contiene una presunción en el sentido de que la iniciativa para
alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados, será
siempre en provecho del incapaz. Es evidente que también la
invocación de la incapacidad absoluta producirá en dicho caso el
mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes
del negocio jurÍdico, en virtud de la supremacÍa del interés
público sobre el privado”: Zamprogna Matiello, Código civil
comentado, cit., p. 91-92. En esta explicación del autor citado
destaca la afirmación de que frente a la incapacidad relativa de
alguno de los coobligados, también la contraparte capaz podrÍa
plantear la acción de anulación. Esta interpretación es concebible
por la persistente ambigüedad del dispositivo, que señala que la
incapacidad relativa de una de las partes “no puede ser invocada
por la otra” (contraparte) “ni aprovecha a los cointeresados
capaces” (incapaz integrante de una parte subjetivamente
compleja). Sólo para el segundo supuesto opera la regla

308
 excepcional establecida por el codificador brasileño: “salvo
que en este último caso [el de la parte subjetivamente compleja]
sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”
(cursivas añadidas).

[6]Véase retro, texto y nota (36).

[7]Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “Libro II Acto jurÍdico:

Comentarios a la reforma”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª.
época, No. 60, Lima, 2011, p. 59, señala, más prudentemente, que
“la propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la
defectuosa redacción del texto original, por un poco exacta
traducción del texto en portugués”, y anuncia (ivi, nota 4) la
necesidad de concordar el texto con “lo que se establezca en los
artÍculos 1192 y 1193 del Libro de Obligaciones”. En este
comentario, sin embargo, el texto reformado que se proyecta
para el artÍculo 226 es: “Cuando hubiere más de un sujeto que
integre una misma parte, la restricción de capacidad de uno de
ellos no puede ser invocada por otro que integre la misma parte,
salvo cuando sean indivisibles la prestación o su objeto”.

La cláusula penal
Juan Espinoza Espinoza
Ver más

Resumen
Se hace aquÍ un análisis integral de la cláusula penal, tanto desde su
regulación en nuestro medio como en el Derecho comparado
(legislaciones francesa, alemana, italiana, common law, derecho
comunitario, entre otros). AsÍ, el autor aborda aspectos centrales de la
figura, como su naturaleza, funciones (dentro de la responsabilidad
contractual), estructura; tratándose temas polémicos, como el
cuestionamiento a su carácter accesorio o la posibilidad de su reducción
legal por excesividad. Se trata, por lo demás, de un trabajo prolijo en
hacer distinciones respecto de otras figuras legales, como es la
(supuesta) equiparación de la cláusula penal (moratoria) con el interés
moratorio o frente a las cláusulas abusivas; abordándose incluso temas

309
poco tratados en nuestro medio, como el empleo de penalidades en la
etapa precontractual (o de tratativas contractuales).

Juan Espinoza EspinozaLa cláusula penal

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 154 - 177

ISSN • ISSN

1. Definición
La cláusula penal es definida como “un negocio jurÍdico o una
convención o estipulación accesoria por la cual una persona, a fin de
reforzar el cumplimiento de la obligación, se compromete a satisfacer
cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardÍa
o irregularmente”[1].

[1]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, La cláusula penal. Su régimen jurÍdico

en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario,
internacional y procesal, Depalma; Buenos Aires, 1981, 17.

Juan Espinoza EspinozaLa cláusula penal

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 154 - 177

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2. Encuadramiento sistemático y breve análisis comparativo

El Código Civil peruano regula la cláusula penal compensatoria en el artÍculo 1341, el cual
establece que:
“El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes
queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta
prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya
estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar
el Íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si
fueran mayores”.
Se observa que “la limitación del resarcimiento es un efecto natural de la cláusula penal,
que es derogable por una diversa voluntad de las partes, que se manifiesta expresamente
en la cláusula de resarcibilidad del daño ulterior”[1]. El artÍculo 1343 c.c. norma que:

“Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos.
Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable
al deudor, salvo pacto en contrario”.

310
De este mandato se interpreta que no se requiere de la prueba del daño “aún cuando los
daños que se produzcan en concreto sean en mayor o menor medida de aquellos
cuantificados en la cláusula, o incluso, aunque no se produzca daño alguno”[2].

El principio de mutabilidad parcial de la cláusula penal está recogido en el artÍculo

1346 c.c., el cual norma que:

“El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida”.

Se sostiene que “el exceso es sancionado con el encaminar hacia la equidad la prestación
pactada por las partes y con una intervención judicial de conservación correctiva del pacto,
o, de integración sustitutiva del mismo, que preserva la “justa” utilidad del acuerdo o del
intercambio”[3]. En el caso que la obligación se haya cumplido en parte o de manera
irregular, la reducción opera en el sentido de reprimir “penalidades usurarias”. AsÍ, el
“principio general de represión de la usura no se refiere solo, en sentido estricto, a los
contratos y a los intereses usureros, sino se refiere, en un aspecto general, a los contratos y
a las cláusulas que realicen “usuras reales”, esto es, una prestación excesiva a cargo del
deudor (no importa si ésta se realice mediante un efecto real, o mediante un efecto
obligatorio, en un contrato unilateral o un contrato sinalagmático”[4].

En la experiencia jurÍdica francesa la cláusula penal se regula en el artÍculo 1152, en

material de daño contractual y en los arts. 1226 al 1233, en materia de obligaciones con
cláusula penal. El Code define en el artÍculo 1226 a la cláusula penal como “aquélla por la
cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se compromete a algo
para el caso de incumplimiento”. El artÍculo 1227 establece que la nulidad de la obligación
principal comportará la de la cláusula penal; pero que la nulidad de ésta no comportará la
de la obligación principal. El artÍculo 1228 norma que “El acreedor, en lugar de reclamar la
pena estipulada contra el deudor que se hubiera constituido en mora, podrá exigir el
cumplimiento de la obligación principal”. La no acumulación de la cláusula penal
compensatoria está regulada en el artÍculo 1229, el cual precisa que:

“La cláusula penal es la compensación por daños y perjuicios que el acreedor sufre por el
incumplimiento de la obligación principal.

Éste no podrá reclamar al mismo tiempo el principal y la pena, a menos que ésta haya sido
estipulada para el caso de simple retraso”.

El artÍculo 1230 norma que:

311
“Contenga o no contenga la obligación primitiva un término en el que deba ser cumplida,
solo se incurrirá en la pena cuando aquel que se hubiera obligado, bien a tomar, o bien a
hacer, se constituyera en mora”.

Se hace un tratamiento diferenciado si la obligación principal es divisible o indivisible. AsÍ

el artÍculo 1232 establece:

“Cuando la obligación primitiva contratada con una cláusula penal fuera de una cosa
indivisible, se incurrirá en la pena por el incumplimiento de uno solo de los herederos del
deudor, y podrá ser reclamada, bien la totalidad contra aquél que efectuó el
incumplimiento, o bien contra cada uno de los coherederos con respecto a su parte y
porción, e hipotecariamente por la totalidad, sin perjuicio de su recurso contra aquél por
causa del cual se incurrió en la pena”.

Por su parte, el artÍculo 1233 norma:

“Cuando la obligación primitiva contratada bajo pena sea divisible, solo incurrirá en la
pena aquél de los herederos del deudor que incumpla esta obligación, y solamente con
relación a la parte a la que estuviera obligado en la obligación principal, sin que exista
acción contra aquellos que la hubieran cumplido.

Esta regla tiene una excepción para el caso en que la cláusula penal hubiera sido añadida
con la intención de que el pago no se pueda efectuar parcialmente, y un coheredero haya
impedido el cumplimiento de la obligación en su totalidad. En ese caso, podrá ser exigida
contra él la pena entera, y contra los otros coherederos por su porción solamente, sin
perjuicio de su recurso”.

Tanto el artÍculo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley No. 597, del 09.07.75, de
reforma de la disciplina del Code civil en materia de cláusula penal, (regulando la
posibilidad que el juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley No. 1097,
del 11.10.85, que establece limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de oficio.
La reforma del ’75 “ha sido, no en su adopción formal, sino en su inspiración sustancial,
una adecuación normativa (casi una interpretación auténtica) de la elaboración histórico-
doctrinal y del trabajo aplicativo-judicial que ha caracterizado constantemente la cultura
jurÍdica francesa”[5]. En efecto, el reformado artÍculo 1152 establece lo siguiente:

“Cuando el acuerdo disponga que aquél que falte a su cumplimiento pagará una cierta
suma a tÍtulo de indemnización por daños y perjuicios, no podrá ser autorizada a la otra
parte una suma ni mayor, ni menor.

312
No obstante, el juez podrá, incluso de oficio, moderar o aumentar la indemnización que
hubiera sido convenida, si fuera manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda estipulación en
contrario se reputará como no escrita” (el subrayado es mÍo).

El artÍculo 1231 del Code regula que:

“Cuando la obligación hubiera sido cumplida en parte, la pena convenida podrá, incluso de
oficio, ser disminuida por el juez en proporción del interés que el cumplimiento parcial
hubiera proporcionado al acreedor, sin perjuicio de la aplicación del artÍculo 1152. Toda
estipulación en contrario se reputará como no escrita”.

Las penalidades judiciales o astreintes, similares al Geldstrafe y

las Ungehorsamsstrafen alemanas, son “figuras sancionadoras tÍpicas y excepcionales”[6].
Tienen un carácter pecuniario “de estructura obligatoria, y se configuran por la referencia
a un sujeto pasivo que no observa un comportamiento debido en la ejecución de un
procedimiento jurisdiccional”[7]. Esta figura también ha sido asimilada en Bélgica,
mediante ley del 31.01.80.

En el derecho alemán, el principal cuerpo normativo que regula la Vertragsstrafe, es el

Código Civil (BGB), en los arts. 339 al 345. El § 339 prescribe que:

“Si el deudor promete el pago de una suma de dinero como pena en caso de que no cumpla
su obligación o de que no la cumpla de la forma adecuada, la pena es realizable si incurre
en mora. Si la prestación debida consiste en una omisión, la pena se impone tan pronto
como se cometa cualquier acto que contravenga la obligación”.

El § 340 norma que:

“1. Si el deudor ha prometido la pena en caso de que no cumpla su obligación, el acreedor

puede exigir la pena en vez del cumplimiento. Si el acreedor declara al deudor que le exige
la pena, la pretensión de cumplimiento queda excluida.

2. Si el acreedor tiene una pretensión de indemnización por el incumplimiento, puede

exigir la pena como una cantidad mÍnima del daño. La pretensión por daños mayores no
queda excluida”.

Nota particular es que la penalidad convenida puede consistir en una suma de dinero o en
una prestación diversa[8]. AsÍ, el § 342 regula que:

313
“Si se promete como pena una prestación distinta al pago de una suma de dinero, se
aplican las disposiciones de los §§ 339 a 341[9]; la pretensión de indemnización queda
excluida si el acreedor exige la pena”.

Se señala que “la normativa de la Vertragsstrafe reposa en la distinción entre penalidad por
incumplimiento y penalidad por el inexacto cumplimiento, cuyo supuesto más
significativo está, sin lugar a dudas (pero no solo) representado por el retardo, al cual, en
cambio, otros códigos, como el italiano (art. 1382), hacen limitada referencia”[10]. A
propósito de la “relación entre resarcibilidad y resarcimiento del daño, el BGB deja a salvo
el resarcimiento del mayor daño, tanto cuando se trate de incumplimiento, como cuando
se trate de inexacto cumplimiento”[11]. La resarcibilidad del mayor daño se excluye
cuando la penalidad tenga como objeto una prestación no pecuniaria (§ 342)[12]. El § 343
del BGB prescribe:

“1. Si la pena debida es desproporcionadamente alta, puede reducirse a una cantidad

razonable mediante sentencia judicial a petición del deudor. En la determinación de lo
razonable se tendrá en cuenta todo interés legÍtimo del acreedor, no solo el interés
patrimonial. Tras el pago de la sanción queda excluida la pretensión de reducción.

2. Lo mismo se aplica también, aparte de en los casos contemplados en los §§ 339 y 342, si
alguien promete una pena en caso de que realice u omita algún acto”.

Este artÍculo “permite al juez reducir; pero no también, como en el reciente derecho
francés, aumentar la penalidad estipulada; de otra parte, la falta de previsión del aumento
judicial de una penalidad irrisoria o, inferior a los daños reales es coherente dentro un
sistema jurÍdico, como el alemán, que prevé en todo caso la resarcibilidad del daño
ulterior, a diferencia de otros ordenamientos, como el nuestro (se refiere al italiano; pero
se aplica al peruano, concretamente al art. 1341 c.c.), en los cuales tal ulterior tutela del
acreedor presupone un previo y explÍcito pacto entre las partes (art. 1382 c.c.ita.)”[13].

En el common law, sea en el derecho inglés como el estadounidense, “se distinguen dos
especies de cláusula penal, los “liquidated damages” y las “penalties”, de las cuales los
primeros están consentidos y la segunda prohibida”[14]. En efecto, se sostiene que “los
contrayentes, en el momento mismo de la formación del contrato, pueden acordar respecto
de la determinación de una suma que deberá ser pagada en el caso en el cual una de ellas
no cumpla con su obligación”[15]. Como ejemplo se pone al arrendatario de una nave que
se compromete a pagar una cantidad al armador por cada dÍa sucesivo al fijado para la
entrega, denominada demurrage clause[16].

314
Los liquidated damages son cláusulas de anticipada evaluación del daño consecuente al
incumplimiento de la particular obligación considerada. En otras palabras, “la estipulación
de una cláusula en tal sentido, importa que el contrayente que sufre el incumplimiento
tiene el derecho de solicitar solo la suma preventivamente establecida para el
resarcimiento, siendo irrelevante la consideración de la real entidad del daño”[17].
La penalty, “se establece, en garantÍa del crédito contractual, in terrorem, con la
finalidad de desincentivar el incumplimiento y consiste, precisamente, en la predisposición
de una suma a pagarse por el deudor incumpliente como “multa” por el incumplimiento y
es de tipo y cualidad “extravagant and unconscionable” respecto a lo debido”[18].

En presencia de una cláusula liquidated damages, “cuando se prueba el incumplimiento que

hace eficaz la cláusula, el acreedor tiene el derecho de recibir la suma pactada sin deber
probar la existencia ni la entidad de los daños ocasionados; pero no puede pretender el
resarcimiento del eventual mayor daño”[19]. La penalty, como tal, “es “irrecoverable” y la
pretensión del acreedor no es “enforceable”: el promisario que actúa en fuerza de tal
cláusula puede obtener solo el resarcimiento del daño que, según las reglas ordinarias,
demuestre haber efectivamente soportado y no está legitimado a recibir la suma pactada
sino ha sufrido realmente un daño de tal entidad”[20]. Frente a ello, el acreedor puede
actuar, en vez de on the penalty clause, directamente for breach of contract [21].

A nivel de derecho comunitario, se cuenta con la Resolución (78) 3, adoptada por el

Comité de Ministros del Consejo de Europa el 20.01.78, durante la 281 reunión de los
Delegados de los Ministros, sobre la uniformización de la disciplina de las cláusulas
penales. Sus notas caracterÍsticas son[22]:

a) La definición de la cláusula penal (art. 1) que pone de relieve tanto la accesoriedad

contractual como la prestación pecuniaria. AsÍ, se establece que:

“A efectos de la Resolución, se considerará cláusula penal toda cláusula que figure en un

contrato en virtud de la cual el deudor, sino ejecuta la obligación principal, deberá pagar
una cantidad de dinero como pena o como indemnización”.

b) La no acumulabilidad con la acción dirigida a obtener el exacto cumplimiento, salvo

el supuesto que la penalidad moratoria (art. 2).

c)La compatibilidad con la acción contractual, en el sentido que la presencia de la

penalidad no deba excluir la posibilidad, para el acreedor, de solicitar el cumplimiento
El artÍculo 2 norma:

315
 “El acreedor no podrá obtener al mismo tiempo la ejecución de la obligación principal
estipulada en el contrato y la cantidad fijada, a no ser que dicha cantidad se hubiera
acordado por un retraso en la ejecución. Toda estipulación en contrario será nula”.

d) El artÍculo 4 precisa que:

“No podrá exigirse la cantidad estipulada si el deudor no fuera responsable del

incumplimiento de la obligación principal”.

Ahora bien, también han de tenerse en cuenta los Principios del Derecho Europeo de los
Contratos (PDEC): “estos Principios, por una parte, confirman de manera muy sintética;
pero sustancial, lo que estaba contenido en la Resolución de 1978 y, por otra, son tan
generales y genéricos que provocarán, previsiblemente, tales y tantas dudas
interpretativas, con respecto a las experiencias normativas nacionales, que hacen correr el
riesgo de caer en el exacto contrario de una segura uniformización del derecho europeo de
las cláusulas penales”[23]. En efecto, el art. 9:509 (indemnización pactada para el caso de
incumplimiento), reza que:

“(1) Si se hubiera dispuesto en el contrato que en caso de incumplimiento de una parte

ésta deberá pagar una suma determinada de dinero a la parte lesionada por dicho
incumplimiento, el perjudicado recibirá dicho importe con independencia del daño
efectivamente causado.

(2) Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá
reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en
proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias”.

Se observa que, aun cuando este artÍculo regula la indemnización pactada para
incumplimiento y no la cláusula penal propiamente dicha, “crea grandes problemas de
adecuación al interior de cada paÍs”[24]. Por ejemplo, en la definición de la Resolución de
1978 se limita la cláusula penal al pago de una cantidad de dinero y los PDEC “un principio
de este tipo no es acogido”[25].

Volviendo al artÍculo 1341 c.c., surge una pregunta ¿SerÍa calificada en nuestro sistema
como cláusula penal aquella que, en caso de incumplimiento, obligue al pago de una
prestación de hacer o de no hacer? En mi opinión, del marco normativo delineado por el
citado numeral se hace referencia al pago o a la prestación y no se circunscribe a una de
naturaleza dineraria: por consiguiente, la respuesta correcta serÍa la afirmativa. En este
sentido, “la falta de previsión normativa de un particular objeto de la prestación penal,
especialmente si se vincula a la función tÍpica de la cláusula, requiere de una evaluación de

316
la eventual ilicitud a medir no solo en relación a los usuales criterios de la directa
contrariedad a la ley, sino también en referencia a los criterios de individualización del
fraude a la ley: la referencia de la prestación penal a especÍficos contenidos de “dar, hacer
y no hacer” y la tipicidad de la función penal requieren una actividad interpretativa
dirigida a limitar la posibilidad que las partes obtengan resultados ilÍcitos o
fraudulentos”[26].

[1]Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile.

Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milano, 1999, 66.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 67.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 72-73.

[4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 74.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit., 103.

[6]Silvio MAZZARESE, op. cit., 94.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[8]Silvio MAZZARESE, op. cit., 111.

[9]El cual norma lo siguiente:

“1. Si el deudor ha prometido la pena, en caso de que no se cumpla su obligación

de la forma adecuada, especialmente si no la cumple en el tiempo debido, el
acreedor puede exigir la pena además del cumplimiento,

2. Si el acreedor tuviese una pretensión de indemnización basándose en el

cumplimiento inadecuado, se aplican las disposiciones del § 340,2.

3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, puede exigir la pena solo si en el

momento de la aceptación se reserva el derecho de hacerlo”.

[10]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[11]Silvio MAZZARESE, op. cit., 112.

[12]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[13]Silvio MAZZARESE, op. cit., 112.

317
 [14]Silvio MAZZARESE, op. cit., 120.

[15]Giovanni CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, segunda edición, CEDAM,

Padova, 1990, 443.

[16]Giovanni CRISCUOLI, op. cit.

[17]Giovanni CRISCUOLI, op. cit.

[18]Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 444.

[19]Silvio MAZZARESE, op. cit., 121.

[20]Silvio MAZZARESE, op. cit., 124.

[21]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[22]Silvio MAZZARESE, op. cit., 98.

[23]Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, Manuale di Diritto Privato

Europeo, Volumen II, Giuffrè, Milano, 2007, 553.

[24]Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op. cit.

[25]Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op. cit., 554.

[26]Silvio MAZZARESE, op. cit., 138.

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Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 154 - 177

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3. Funciones
En doctrina, se individualizan las siguientes funciones:

a) Función resarcitoria, por esta función “no se entiende la igualdad

formal de la penalidad con la sanción (verdadera y propia o en sentido
estricto) del resarcimiento, sino se entiende la correspondencia
sustancial de la misma con razones crediticias de reintegración
patrimonial que quedan confiadas a la autonomÍa privada

318
(denominada “cláusula acuerdo”) y que han sido excluidas de la usual
carga probatoria de la cuantificación del daño (denominada
“independencia de la prueba del daño”)”[1]. Se agrega que, “es
innegable que la obligación penal se considera, en abstracto, destinada
a cumplir (y en concreto pueda realizar) “también” una función
correspondiente (o análoga) a la de la obligación resarcitoria,
especialmente si se redimensiona, conceptualmente, la correlación del
resarcimiento al monto “real” de los daños y si, del mismo
resarcimiento se considera la naturaleza sustancialmente
“reparadora””[2]. Sin embargo, se critica la falta de coherencia de la
posición que entiende que la cláusula penal tiene “exclusivamente” la
función resarcitoria, cuando se afirma que “la norma que permite la
exigibilidad de la penalidad “independientemente de la prueba del
daño”, si es leÍda en clave de resarcimiento, exonera seguramente al
acreedor de la prueba, debida de otra forma, sea de la simple
“existencia” que del exacto “monto” del daño; pero una igual y
coherente clave de lectura no deberÍa de inhibir la prueba contraria al
deudor”[3].

b) Función punitiva, esta función también denominada aflictiva,

“niega que la cláusula penal tenga función resarcitoria y le atribuye la
finalidad inmanente de constituir una verdadera y propia sanción, o
decididamente una pena por la inobservancia del comportamiento
debido”[4].

c) La función sancionadora, esta posición parte de la “tipicidad

sancionadora de la obligación penal” y reconoce la pertinencia en el
ordenamiento jurÍdico italiano –resultando aplicable también al
peruano- “de una especie calificada de sanción civil” y reconoce
concretamente en los arts. 1382 al 1384 c.c.ita. “el paradigma central
de referencia y sus principios de derecho común”[5]. La crÍtica es el
carácter abstracto de esta función que no hace más que identificarse
con sÍ misma[6]. En efecto la “tipicidad sancionadora” es calificada
“no resarcitoria, no aflictiva, sino la de “poner la obligación penal”,
ahÍ donde el problema es justo aquel de establecer en qué consiste la
autonomÍa y la originalidad sancionadora de tal obligación respecto al
verdadero y propio resarcimiento, a la aflicción de una pena privada y
a los otros remedios civiles de carácter reparados o
indemnizatorio”[7].

319
d) La función dualista, se individualiza la naturaleza sancionadora de
la obligación penal en la “función dualista” de “mutua exclusividad y de
conjunta exhaustividad de la reducción resarcitoria de los daños y de la
mera aflicción de la prestación debida”[8]. En una fórmula sintética: la
obligación penal tiene una principal “función dualista” que tiene un
resultado sancionador “o limitadamente resarcitorio o meramente
aflictivo”, según una “tÍpica” combinación “binaria” en la cual la ley
compone en abstracto y permite en concreto que la función resarcitoria
y la aflictiva sean “mutuamente exclusivas y conjuntamente
exhaustivas”[9].

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 159.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 160.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 164.

[4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 171.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit., 179.

[6]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit., 181.

[8]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[9]Silvio MAZZARESE, op. cit., 186.

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4. La cláusula penal ¿autónoma o accesoria?

El artÍculo 1345 c.c. norma que:

“La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal”.

320
Un problema que ha planteado la doctrina es el de la autonomÍa o
accesoriedad de la cláusula penal. Dentro de la primera corriente de
pensamiento, se sostiene que “si se mira los supuestos más comunes en
los cuales la cláusula penal accede a los contratos que implican efectos
obligatorios (venta, suministro, obra, transporte) uno advierte que las
partes, incluyendo la cláusula, tienen como objetivo la realización de
una finalidad práctica: entienden establecer una sanción por el
incumplimiento (o por el retardo en el cumplimiento) de la obligación
que nace del contrato. En la previsión legal y en la intención de las
partes, la finalidad perseguida con el contrato y con la cláusula penal
son diversas y no influyen entre sÍ; por ello la autonomÍa causal y
negocial de la cláusula penal no puede ser negada”[1]. Frente a ello, en
posición que comparto, se afirma que “entre obligación principal y
penal subsiste una relación necesaria; pero no recÍproca: los cambios
con efectos jurÍdicos que afectan a la obligación principal pueden
involucrar también a la obligación accesoria que tiene el tÍtulo de
cláusula penal, configurándola, por ejemplo, en un hecho extintivo;
pero no se puede afirmar una correspondiente relación inversa”[2]. Ello
no obstaculiza una reconstrucción teórica de esta figura en clave de
“cláusula-negocio”[3].

[1]Andrea MAGAZZU, voz Clausola penale, en Enciclopedia del Diritto,

VII, Giuffrè, Milano, 1960, 189-190.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 206.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 334.

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5. Diferencia con figuras afines

En doctrina se distingue la penalidad pura de la penalidad impura.
Por pura, “se entiende aquella penalidad que las partes estipulan de
manera independiente del resarcimiento, en cuanto, adicionalmente a
la penalidad contractual, el acreedor se reserva el derecho de solicitar

321
los eventuales daños, de los cuales, por lo tanto, deberá demostrar la
entidad según las reglas ordinarias”[1]. Impura “es la penalidad en la
cual la referencia de las partes al resarcimiento de los daños produce,
sea el efecto limitativo del resarcimiento, salvo, si se ha convenido, la
resarcibilidad de los daños ulteriores, sea la prohibición del cúmulo con
la prestación principal”[2]. Se cuestiona esta clasificación, porque “en
el sistema del código existe la pertinencia de
una justa (porque secundum ius) “excesividad aflictiva”, que tal no serÍa
(porque contra ius) si la aflicción, como en la penalidad pura, se acumula
al resarcimiento y no fuese siquiera reducible. En otras palabras, la
denominada penalidad pura, al ir contra lo dispuesto por el código civil
en materia de cláusula penal, vale decir, la posibilidad de reajuste en
caso de exceso (art. 1346), estarÍa empañada de ilicitud por contravenir
una norma de carácter imperativo.

Las cláusulas de resarcimiento, “a diferencia de las penalidades,

subordinan su eficacia a la efectiva existencia del daño; pero,
análogamente a la cláusula penal, reservan a las partes delimitar la
cuantificación de la suma a liquidarse”[3]. Sin embargo, estas cláusulas
serÍan inadmisibles en sistemas como el italiano o el peruano. En este
último caso, por contravención al artÍculo 1328 c.c.

Las arras confirmatorias están reguladas en el artÍculo 1477 c.c., de la

siguiente manera:

“La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato.

En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las
imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”.

Se explica que “la arra confirmatoria consiste en un negocio jurÍdico

bilateral, que se perfecciona con la entrega que una parte hace a la otra
de una suma de dinero o de una determinada cantidad de cosas
fungibles (Marini 1988, 2; Bavetta 1963, 28 ss.). La función de la arra es
diversa, según el desenvolverse de la relación jurÍdica; si el contrato se
cumple, esta funge de anticipo si a darla es el contrayente que cumple
la prestación; al contrario, si el contrato se incumple la arra asume
función resarcitoria si el contrayente que no incumple declara apartarse
del contrato y retener la arra; asume, en cambio, función de garantÍa,
cuando el contrayente que no incumple solicita la ejecución del

322
contrato o solicite su resolución. La arra, en estos casos, puede ser
retenida hasta la liquidación de daños que se resuelve según las reglas
ordinarias (De Nova 1995, 421)”[4]. En efecto, el artÍculo 1478 c.c.,
norma:

“Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por
causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha
recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de
las arras”.

Se afirma que “solo en el caso en el cual la arra asuma función

resarcitoria puede haber alguna afinidad con la cláusula penal: en
efecto, tanto la primera, como la última, implica un anticipado
resarcimiento del daño en caso de falta de cumplimiento”[5]. AsÍ, el
artÍculo 1479 c.c., prescribe:

“Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la

ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y
perjuicios se regula por las normas generales”.

Se sostiene que la diferencia estriba en que “la arra confirmatoria

presupone el efecto real de la transferencia al accipiens de la propiedad
de la cosa que constituye su objeto, mientras que la cláusula penal pone
solo la obligación de prestar alguna cosa en caso de incumplimiento”[6].
En la experiencia jurÍdica italiana, “la jurisprudencia, sea de legitimidad
como la de mérito, ha afirmado la distinción entre estas dos
instituciones, individualizando en la arra confirmatoria un valor a
cuenta sobre la prestación a cumplirse, y en la cláusula penal
exclusivamente la anticipada liquidación del daño: al juez de mérito se
le requiere verificar si en el caso concreto, la entrega anticipada de una
suma de dinero o de otras cosas fungibles, según la intención de las
partes, haya sido efectuada a tÍtulo de arra o de penalidad”[7]. También,
“se admite el concurso de cláusula penal y arra, visto que la ley les
atribuye una función jurÍdica diversa y, por tanto, tutelando intereses
jurÍdicos diversos, pueden coexistir en el mismo contrato”[8].

Las arras de retractación están reguladas en el artÍculo 1480 c.c., el

cual norma:

323
“La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos
preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.

Autorizada doctrina, enseña que, a diferencia de la arra confirmatoria,

“la penitenciaria (en el Codice, de retractación en el c.c.) implica el
derecho de apartamiento (en el Codice, retracto en el c.c.) del
contrato”[9]. Entonces, el limitado ámbito de las arras de retractación:
contratos preparatorios y derecho al retracto, hace la diferencia con la
cláusula penal.

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 212.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 213.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 217-218.

[4] Massimiliano DE LUCCA, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 1998,

43.

[5]Massimiliano DE LUCCA, op. cit.

[6]Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 44.

[7]Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 45, quien cita la Casación No. 367,
del 14.02.67 y una sentencia de Apelaciones de Napoli, del 22.04.70.

[8]Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 46, quien cita una sentencia de

Apelaciones de Napoli, del 04.12.57.

[9]Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, Il Contratto, segunda edición,

Giuffrè, 2000, 744.

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Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 154 - 177

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6. ¿Puede equipararse la cláusula penal a moratoria a un interés

moratorio?

324
La cláusula penal moratoria está contemplada en el artÍculo 1342 c.c., el cual precisa:

“Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto

determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento
de la obligación”.

Se debe tener en cuenta que “se considera configurable la cláusula penal que, solitamente
pecuniaria, se mida en perÍodos fijos de retardo, en la cual las partes convienen (…) que por
cada dÍa de retraso en el incumplimiento (consistente, por ejemplo, en la entrega de la
mercancÍa, o en la terminación de la obra) el deudor deberá pagar (por regla) una suma de
dinero en un monto fijo o en medida progresiva”[1]. Particularmente, “el tendencial
carácter incoercible de las obligaciones de “hacer” encuentra en la cláusula penal
moratoria (pero también en la de incumplimiento o compensatoria) una solución (por asÍ
decir) “de medio” entre la inevitable conversión en la obligación resarcitoria (gravada con
la carga probatoria del acreedor insatisfecho) y la eventual inadmisibilidad de la ejecución
en forma especÍfica (perdurando, en diversos casos concretos, el conocido brocardo del
“nemo ad factum cogi potest –“nadie puede ser obligado a actuar”-”)”[2]. Téngase en
cuenta que la cláusula penal moratoria no excluye[3]:

1. El resarcimiento del daño ulterior (si está pactado).

2. La acción de cumplimiento.
3. La demanda de resolución y de resarcimiento por el sucesivo incumplimiento
definitivo.

Los intereses moratorios están normados en el artÍculo 1242 c.c. AsÍ:

“El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o
de cualquier otro bien.

Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (el subrayado es
mÍo).

Los intereses moratorios o punitorios “son aquellos debidos en concepto de indemnización

por mora del deudor en el pago de una obligación dineraria, distinguiéndolos de los mal
llamados “compensatorios”, a los cuales denominamos retributivos o lucrativos, que son
aquellos que se pagan por el uso de un capital, con independencia del estado de mora del
deudor”[4]. El interés moratorio “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. En otras
palabras, el interés moratorio constituye la reparación por los daños que el acreedor sufre
por la mora del deudor en el pago de una obligación dineraria”[5].

Se sostiene que “en presencia de incumplimiento no definitivo, ni el deudor, ni el acreedor

tienen la facultad de escoger un resarcimiento que sustituya el cumplimiento integral; pero
son titulares de la obligación y el derecho relativos a aquel resarcimiento que está destinado
a reparar los perjuicios económicos del retardo y que se agrega al deber de cumplir y el
derecho de pretender la prestación aún posible”[6]. En este sentido, “la exigibilidad de una

325
penalidad por el “simple retardo” (art. 1382 c.c.ita.) y la resolución del contrato por
“incumplimiento” (art. 1453 c.c. ita.) confirman la centralidad de esta regla, la cual es
compatible, en el primer caso, con la autónoma relevancia del prejuicio económico del
retardo (sancionable con la penalidad) y, en el segundo caso, con la autónoma relevancia de
la falta de interés en la prestación tardÍa (sancionable con la resolución)”[7]. Por ello,
“retardo, mora e incumplimiento se encuadran en el mismo esquema sancionatorio: el
ilÍcito contractual del deudor y la obligación, alternativa, del resarcimiento o de la
penalidad”[8].

Tanto la cláusula penal como los intereses moratorios tienen las siguientes similitudes: “los
dos son accesorios de créditos principales, tienen origen convencional y para su exigibilidad
no es menester una conducta maliciosa, bastando que sea imputable; tampoco requieren
actividad jurisdiccional, sino que pueden ser aplicados extrajudicialmente; ambos son una
estimación anticipada de los daños y perjuicios, sirviendo también como medio de
constreñimiento de la voluntad del deudor; el daño se presume, resultando inútil que el
deudor pretenda acreditar la inexistencia de perjuicios”[9]. No obstante la diferencia
conceptual de ambas figuras, “en determinadas circunstancias cumplen funciones
análogas”[10].

Este empleo indistinto de ambos conceptos, implica que, no obstante se estipule una
cláusula penal y ésta contenga en realidad un interés moratorio, el lÍmite que se debe aplicar
es el establecido en artÍculo 1243 c.c., que prescribe lo siguiente:

“La tasa de interés convencional compensatorio o moratorio es fijada por el Banco Central
de Reserva del Perú.

Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación del capital
a voluntad del deudor.”

En la experiencia jurÍdica italiana, se observa que, en cuanto a la relación entre retardo y

mora, se discute en doctrina si el retardo relevante a los efectos de la penalidad puede ser
“simple” o debe ser “calificado”, entendiéndose por retardo calificado aquel precedido por
la constitución en mora[11]. En este orden de ideas “según parte de la doctrina (Trimarchi
1954, 99), la penalidad por retardo da vida a una relación jurÍdica distinta de aquella de la
obligación principal; la constitución en mora formulada para esta última, por lo tanto, no
afecta la obligación penal que, si deriva de una cláusula estipulada para el retardo, surge
directamente al verificarse esto”[12]. En sentido contrario, “la constitución en mora es
necesaria, solo para las prestaciones que se realizan en el domicilio del deudor; para las
prestaciones que se realizan en el domicilio del acreedor, el artÍculo 1219, 2º párrafo, inc. 3
del Código Civil Italiano, establece que la constitución en mora no es necesaria; por otra

326
parte, ha sido observado (Marini 1984, 111) que en este caso mora y retardo coinciden
sustancialmente”[13].

Se explica que “el retardo puede coincidir con la mora o con la falta de ejecución; la mora
puede preceder sea al cumplimiento tardÍo, como al incumplimiento definitivo; (el retardo
que ya determina) el incumplimiento, según el contenido y las modalidades propias de la
obligación, puede impedir un sucesivo cumplimiento, pero un (tal) incumplimiento no
extingue ni la obligación del deudor de cumplir, ni el derecho del acreedor de pretender la
prestación aún posible”[14].

El sistema jurÍdico nacional no acoge el modelo del Codice. Autorizadamente se sostiene

que, para que haya mora del deudor “deberá existir un retardo en la ejecución de la
prestación, en forma contraria a derecho y por una causa que le es imputable”[15]. El artÍculo
1333 c.c. regula que:

“Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el

cumplimiento de su obligación.

No es necesaria la intimación para que la mora exista:

1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.

2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del

tiempo en que habÍa de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo
determinante para contraerla.

3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.

4. Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor”.

A propósito del inc. 2, se afirma que “su fundamento radica en la interpretación de la

voluntad de las partes, pues se considera que éstas han entendido que por fuerza de la
naturaleza de la obligación, el pago en el momento oportuno era tan importante que su
omisión debÍa llevar aparejada la responsabilidad del deudor. Por tal razón, se suele decir
que hay, en este sentido, una estipulación tácita de mora automática, sin que en realidad
exista, naturalmente”[16]. Tal es el caso del plazo esencial, como el servicio de limosina que
transporte a la novia a la iglesia a la hora de la boda. Sin embargo, se observa la coincidencia
entre la situación de mora y de incumplimiento definitivo. Por ello, “estimamos, para que el
deudor se encuentre en mora y no en incumplimiento definitivo, que todavÍa debe estar
presente el interés del acreedor en la ejecución de la obligación por el deudor. Por ejemplo,

327
si un banco contrata un pintor de nota para la elaboración de un óleo con el rostro del
fundador de la institución, a ser colocado en el hall principal y develado el dÍa de la
inauguración de su nueva sede central, y el deudor incumple con entregarlo en fecha
oportuna”[17]; pero “el banco sigue interesado en obtener el cuadro”[18].

En atención a estas consideraciones, por ejemplo, el retraso en el pago de la mensualidad, si

es que no se ha pactado expresamente la mora automática, requiere de la constitución de
mora para que genere tanto el interés moratorio, como para que proceda la aplicación de la
cláusula penal moratoria. En efecto, de una interpretación sistemática del artÍculo 1342 c.c.
(“cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora”), 1242 segundo párrafo (el
interés “es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”), ambos se
activan con la constitución en mora. En este orden de ideas, “de acuerdo al Código Civil
peruano, no basta el retardo en la ejecución de la prestación para que el deudor quede
constituido en mora sino que, debe tratarse de un retardo imputable al deudor y además, se
requiere la interpelación por el acreedor”[19].

Sin embargo, frente a estas consideraciones, se sostiene que “la eficacia de la penalidad,
ciertamente, se perfecciona con la constitución en mora del deudor; pero no debe
considerarse que ésta no se perfecciones en presencia de un “simple retardo” y de
“tolerancia” manifestada por el acreedor por el cumplimiento no tempestivo, especialmente
en relación al contenido dispositivo de la cláusula, a la naturaleza del contrato y al principio
de buena fe y corrección”[20].

[1] Silvio MAZZARESE, op. cit., 386.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 387.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 559.

[4]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353.

[5]Luciano BARCHI VELAOCHAGA, El daño en las obligaciones dinerarias,

en Responsabilidad Civil II, Hacia una unificación de criterios de cuantificación de
los daños en materia civil, penal y laboral, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA,
Editorial Rodhas, Lima, 2006, 106.

[6]Umberto BRECCIA, Le obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1991, 585.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit., 230.

[8]Silvio MAZZARESE, op. cit.

328
 [9]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353-354.

[10]AÍda KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 354.

[11]Davide MIGLIASSO, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 2007, 247.

[12]Davide MIGLIASSO, op. cit.

[13]Davide MIGLIASSO, op. cit., 248.

[14]Silvio MAZZARESE, op. cit., 225.

[15]Luis MOISSET DE ESPANÉS, La mora en el derecho peruano, argentino y

comparado, Tabla XIII Editores, Trujillo, 2006, 17.

[16]Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, siguiendo a Jorge

JoaquÍn LLAMBÍAS, Sistemas de constitución en mora, Comentario al art. 1333 c.c.,
en Código Civil Comentado, Tomo VI, Derecho de las Obligaciones, Gaceta JurÍdica,
Lima, 2004, 1043.

[17]Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit., 1045.

[18]Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, op. cit.

[19]Luciano BARCHI VELAOCHAGA, op. cit., 108.

[20]Silvio MAZZARESE, op. cit., 594.

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7. Cláusula penal y responsabilidad precontractual

No hay impedimento legal alguno para pactar una penalidad, si se
violan los deberes de buena fe o de reserva dentro de las tratativas. AsÍ,
“se podrÍa pensar también en una penalidad acordada en el caso de una
eventual, futura, obligación resarcitoria que, a tÍtulo de responsabilidad
precontractual, fuese debida por aquella de las partes en tratativas que
se aparte injustificadamente o, violase en principio de la buena fe, al

329
cual se refieren los arts. 1337-1338 c.c. ita. (o 1362 c.c.), por ejemplo,
contraviniendo aquellas tÍpicas obligaciones de información que, en
fase de tratativas o de formación del contrato, doctrina y jurisprudencia
consideran referibles al principio de buena fe”[1]. Se agrega que, “los
sujetos in contrahendo podrÍan sostener compulsoriamente la
obligación de buena fe en las “tratativas” y en la “formación del
contrato”, sancionando la inobservancia mediante una cláusula penal
que, con su tÍpica función dualista (“aflictivo-resarcitoria”)
predeterminase, en general, los daños a consecuencia del denominado
“interés negativo” o, en particular, los daños consecuencia de la
violación de determinadas obligaciones precontractuales, como la de la
información, de custodia, de reserva, entre otras”[2].

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 249-250.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 250.

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8. Estructura de la cláusula penal

Forman parte de la cláusula penal los siguientes elementos:

a) El acuerdo, “en la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere

de un natural y especÍfico acuerdo de las partes sobre la cláusula
contractual”[1].

b) Los sujetos, “el carácter de pacto de la cláusula penal lleva a

considerar una estructura subjetivamente bilateral, a la cual está
vinculado el problema de las derogaciones al principio de la identidad
de los sujetos en el contrato y de los sujetos de la cláusula: principio
que desciende, sobretodo, de la eficacia que el contrato produce, de
regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto de terceros
(art. 1372 c.c.ita) (aplicable al art. 1361 c.c.)”[2]. La identidad de los
sujetos en el contrato y los sujetos de la cláusula, incluso en el caso del

330
contrato a favor del tercero (art. 1457 c.c.), “no consiente que una
penalidad pueda ser puesta “a cargo” de un tercero”[3].

En el caso de la cesión de posición contractual (art.1435 c.c.), se

sostiene que “las penalidades relativas a la cesión del contrato se
refieren solo al contrato cedido; pero no al contrato de cesión”[4]. AsÍ,
“la cesión del contrato determina la cesión de toda la posición
contractual (derechos, obligaciones y acciones que competen al sujeto-
parte contractual); pero no hace nacer obligaciones autónomas que se
presten a especÍficas previsiones penales de retardo o de
incumplimiento del contrato de cesión”[5].

En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad

a favor (no del acreedor estipulante sino) del tercero[6]. También, “la
obligación penal puede encontrar tÍtulo en una cláusula convenida a
favor del tercero; pero accesoria a un contrato principal que no sea a
favor del tercero”[7].

c) El objeto, el artÍculo 1341 c.c. hace alusión a una “prestación”. AsÍ,

“el contenido de la obligación penal está delimitado por la autonomÍa
de las partes en la relación jurÍdica: esto está compendiado, por la
prevaleciente doctrina, en la usual clasificación de las prestaciones de
dar, hacer y no hacer”[8]. Sin embargo, un sector minoritario limita la
aplicación de la cláusula penal solo a las prestaciones de carácter
pecuniario. Es el caso de quien afirma que “el carácter esencialmente
pecuniario de la cláusula penal, constituyendo un requisito objetivo
del negocio, no deja de reflejarse en la validez de la cláusula que
cuando tenga como objeto una cosa diversa del dinero, deberá
considerarse objetivamente ilÍcita y, por consiguiente, nula”[9].

Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias: mientras una

peca por exceso, la otra por defecto[10]. La objeción que se hace a la
posición que admite que la cláusula penal puede ser de dar, hacer y no
hacer, es que “la realidad del efecto sancionador resultarÍa difÍcilmente
conciliable con la reducción judicial de la penalidad (art. 1384 c.c.ita. y
1346 c.c.), a través de la cual se ejercita el control necesario sobre la
adecuación de la sanción, a causa de la normal imposibilidad de
fraccionar la cosa objeto del derecho real y de la incertidumbre que se
derivarÍa en orden a la titularidad del derecho mismo, con un grave

331
perjuicio a la exigencia de la circulación de los bienes”[11]. Frente a ello,
se observa que “hay que considerar, que la “imposibilidad de fraccionar”
de la cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias que tengan
naturaleza indivisible; pero no para aquellas divisibles, como, por
ejemplo, la obligación de dar cosas genéricas”[12]. Entonces, la
imposibilidad de la reducción “no puede ser generalizada a toda
prestación de “hacer”, “no hacer” o “dar una cosa diversa del dinero”,
sino que se debe precisar que, en presencia de una penalidad no
pecuniaria “excesiva y no reducible”, no relevarÍa ni la imposibilidad,
ni la ilicitud del objeto, sino la ilicitud de la causa”[13]. Esto porque
“califica en modo atÍpico e ilÍcito de función sancionadora de la
cláusula”[14]. Se recuerda que la cláusula penal compensatoria tiene
tres caracterÍsticas tÍpicas: “el efecto limitativo del resarcimiento, la
prohibición del cúmulo con la prestación principal y –justamente- la
posibilidad de reducir la obligación penal”[15].

La jurisprudencia italiana (aunque no tan reciente) ha reconocido la

cláusula penal no pecuniaria en los siguientes casos[16]:

i. En la transferencia de un derecho que no implique la violación del

pacto comisorio (art. 2744 c.c. ita. y art. 1111 c.c. en materia de
hipoteca); pero en el sentido de la obligación de transferir un
derecho (Casación No. 265, del 08.02.61).
ii. En la pérdida de un crédito que el mismo deudor que no cumple
tenga con el acreedor, permitiendo de tal manera medir los
efectos de la penalidad a un resultado asumible sustancialmente
en clave de compensación voluntaria entre las partes (Casación
No. 2465, del 08.08.62).
iii. En el otorgamiento al acreedor (vendedor), en el caso de
incumplimiento total o parcial del deudor (comprador) de los
pactos contractuales, de la facultad de retener como propias todas
la sumas de este último que tenga a su disposición a cualquier
tÍtulo (Apelación Messina, del 31.01.56), “atribuyendo de tal
modo a la penalidad un efecto sancionador no predeterminado
inmediatamente, sino medianamente determinable y accionable
por parte del acreedor, convenientemente al resultado práctico
obtenible”[17].

332
En lo que se refiere a la sucesiva determinación de la prestación penal,
quienes entienden que ésta puede ser de dar, hacer o no hacer, la
admiten; los que la limitan a solo prestaciones pecuniarias, la rechazan.
Dentro de esta última lÍnea de pensamiento, “la exclusión de una
genérica e indistinta posibilidad de determinar posteriormente la
prestación penal (…) se apoya en la especial eficacia intimidatoria,
antes que represiva, que a la sanción deriva por su determinación
anticipada respecto al ilÍcito a la cual está vinculada”[18]. También
porque “el carácter contractual de la cláusula penal está justificado por
la exigencia que el procedimiento determinativo de la sanción, aunque
concedido a la autonomÍa privada, se desenvuelva con el concurso
directo de la parte que está sometida a la sanción y resulta incompatible
con una determinación de la prestación concedida al arbitrio de un
tercero o a un evento extraño a la voluntad de los contrayentes”[19].
Frente a esta posición, cautamente se advierte que lo expresado “es una
opinión que no se comparte; pero la relevancia -que ha de tenerse en
cuenta- de las consideraciones que rigen tal teorética lleva a replantear
el problema de la determinación posterior, poniéndolo no en absoluto
y para todas las estipulaciones penales, sino en términos solo relativos
y, caso por caso: la posibilidad y la licitud de calificados mecanismos de
determinación sucesiva de la prestación penal son también cuestiones
para resolver, no unitariamente, en abstracto, sino, diferentemente, en
concreto”[20].

d) La forma, se sostiene que “la natural (o recurrente) relación de

accesoriedad y/o de accidentalidad de la cláusula penal con el contrato
principal tiene efecto en la “forma” que prevalentemente (y, no sin
contrastes) lleva a extender a la primera la misma expresión formal,
libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo”[21].

En doctrina, se admite la posibilidad que se configuren elementos

accidentales o modalidades en la cláusula penal. AsÍ, “el esquema
negocial puede ser enriquecido en presencia de una condición, de un
plazo y del pacto de resarcibilidad del daño ulterior. Y no es de excluir
que la “obligación que nace de la cláusula se refuerce a través de la
estipulación de otra cláusula penal”[22]. En materia de garantÍas, “la
obligación penal no es una garantÍa personal ni real, aunque puede ser
respaldada, a su vez, como cualquier obligación, tanto por una garantÍa

333
personal como real; pero de manera accesoriamente
complementaria”[23].

El pacto de resarcibilidad de los daños ulteriores es propiamente un

elemento accidental a la cláusula penal[24]. Se advierte que dicho pacto
no afecta la eficacia de la cláusula penal, por cuanto “es una eficacia que
queda intacta aun frente a la solicitud de “daños ulteriores”, los cuales,
una vez que sean demostrados, según la usual carga probatoria, se
suman a la prestación penal, que permanece, como una obligación
diversa y separada del resarcimiento”[25].

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 337.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 349.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit., 354.

[4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 361.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit., 362.

[6]Silvio MAZZARESE, op. cit., 363.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit., 365.

[8]Silvio MAZZARESE, op. cit., 368.

[9]Annibale MARINI, La clausola penale, Jovene, Napoli, 1984, 132.

[10]Silvio MAZZARESE, op. cit., 369.

[11]Annibale MARINI, op. cit, 130.

[12]Silvio MAZZARESE, op. cit., 371.

[13]Silvio MAZZARESE, op. cit., 373.

[14]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[15]Silvio MAZZARESE, op. cit., 374.

[16]Silvio MAZZARESE, op. cit., 389-390.

334
 [17]Silvio MAZZARESE, op. cit., 390.

[18]Annibale MARINI, op. cit, 134.

[19]Annibale MARINI, op. cit,

[20]Silvio MAZZARESE, op. cit., 381.

[21]Silvio MAZZARESE, op. cit., 423.

[22]V. Michele TRIMARCHI, La clausola penale, Giuffrè, Milano, 1954, 78.

[23]Silvio MAZZARESE, op. cit., 502.

[24]Silvio MAZZARESE, op. cit., 483.

[25]Silvio MAZZARESE, op. cit.

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9. La ilicitud de la cláusula penal

Se advierte que “la ilicitud de la cláusula penal puede relevar bajo el
aspecto estrictamente atinente al sujeto, pero también se puede referir
a supuestos fraudulentos que ataquen el aspecto funcional o causal”[1].
En efecto, la nulidad de la cláusula penal no solo se fundamenta en la
contravención a las normas imperativas, orden público o buenas
costumbres.

Una norma imperativa que se puede considerar vulnerable por una

cláusula penal es la que prohÍbe el pacto comisorio[2]. En materia de
bienes inmuebles, el artÍculo 1111 c.c. prescribe que:

“Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la

propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario”.

335
Esta reflexión solo tiene sentido si se entiende que la obligación
contenida en la cláusula penal no se limita a una cantidad de dinero. Se
pone como ejemplo, una penalidad que tenga como objeto la prestación
de dar un bien que las mismas partes, para eludir la prohibición del
pacto comisorio, no hayan querido constituir en garantÍa hipotecaria;
pero de la cual hayan convenido la transferencia obligatoria, a tÍtulo de
penalidad, por el incumplimiento de la obligación penal[3].

Otro caso serÍa que las partes acuerden una penalidad irrisoria o
notablemente inferior al monto de los daños previsibles, con la
finalidad de eludir fraudulentamente el mandato imperativo de
prohibición de la limitación de la responsabilidad[4], contenido en el
artÍculo 1328 c.c., el cual norma lo siguiente:

“Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por

dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se
valga.

También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de

responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen
obligaciones derivadas de normas de orden público”.

Un sector de la doctrina prefiere el nomen de “cláusulas de

irresponsabilidad contractual”, “por cuanto el
término irresponsabilidad es más idóneo tanto para incluir las diversas
tipologÍas de cláusulas que se encuadran en aquel, como para explicar
los efectos jurÍdicos producidos por las cláusulas de exoneración y
limitación de responsabilidad”[5].

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 391.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., quien hace referencia al art.

2744 c.c.ita.

[3]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 392 quien hace referencia al

art. 1229 c.c.ita.

336
 [5]Cristina MENICHINO, Clausole di irresponsabilità
contrattuale, Giuffrè, Milano, 2008, 3.

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10. La cláusula penal y la cláusula abusiva

La diferencia entre la cláusula penal excesiva y la cláusula
abusiva ex artÍculo 1398 c.c., es que en la primera no se cuestiona la
validez, sino la desproporción, mientras que en la segunda sÍ se
cuestiona la validez[1]. En efecto, el citado artÍculo expresa:

“En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales

de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de
suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar
o renovar tácitamente el contrato”.

Otra diferencia la encontramos en que “en el caso de la cláusula penal,

no se reconoce a priori un contrayente “débil”, debiéndose presumir
una condición paritaria de los contrayentes”[2] AsÍ, “podrá haber un
contrayente “desaventajado” el cual, por evaluaciones erradas o
elecciones poco oportunas, sufra una cláusula penal de importe
particularmente elevado”[3].

Existe un problema de interpretación sistemática con la legislación

especial: piénsese en la “ineficacia relativa” de las cláusulas abusivas
regulada en el artÍculo 51 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Ley No. 29571, del 01.09.10, cuyo elenco es solo
enunciativo.

A diferencia del Código de Protección y Defensa del

Consumidor, el Código de los Consumidores italiano, aprobado por

337
el Decreto Legislativo No. 206, del 06.09.05, en su artÍculo 33.2, inc.
f) presume vejatoria la cláusula que:

“impone al consumidor, en caso de incumplimiento o de retardo en el

cumplimiento, el pago de una suma de dinero a tÍtulo de resarcimiento,
cláusula penal u otro tÍtulo equivalente de monto manifiestamente
excesivo”.

En efecto, se afirma que dentro de la disciplina de las cláusulas

“abusivas”, no toda penalidad, sino solo la penalidad “de importe
manifiestamente excesivo” entrarÍan en el nivel de “presunción relativa
de vejatoriedad”[4]. Se agrega que “el carácter abusivo de la cláusula
cambia el tipo de intervención equitativa porque el juez no podrá
reducir el monto excesivo, adecuando la penalidad a una “justa” medida
que (ex art. 1384 c.c.ita. –y 1346 c.c.-) se vincula al “interés que el
acreedor tenÍa en el cumplimiento” (denominada “equidad
integradora”), sino el juez deberá evaluar con equidad (no
“integradora”) solo el exceso en el monto y deberá limitarse a declarar
la ineficacia de la penalidad”[5].

Ahora bien, “la falta de previsión de la reducción de la penalidad, que

pesa sobre el consumidor y que tenga carácter vejatorio, no implica,
una deminutio tutelae del adherente-consumidor, sino que debe ser
leÍda (…) en clave de mayor garantÍa del mismo sujeto”[6].

Se afirma que “en los contratos con contenido impuesto (en los cuales
se comprende el pacto penal), en los cuales la equidad es un requisito
de la licitud, la particular disciplina protectora responde a la exigencia
de tutelar el interés del contrayente desaventajado a no sufrir un abuso:
interés que, si bien es individual, no deja de ser “público” porque es
asumido por el orden público económico y responde al principio valor
constitucional y comunitario de la prohibición de aprovecharse de la
debilidad negocial del otro”[7].

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 79-80.

[2]Francesco AGNINO, Clausola penale e tutela del consumatore, Giuffrè,

Milano, 2009, 183.

[3]Francesco AGNINO, op. cit.

338
 [4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 428.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit., 429.

[6]Silvio MAZZARESE, op. cit., 469.

[7]Domenico RUSSO, Il patto penale tra funzione novativa e principio de

equità, ESI, Napoli, 2010, 226.

Juan Espinoza EspinozaLa cláusula penal

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 154 - 177

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11. Conclusiones
La cláusula penal es fuente de la obligación penal accesoria a la
obligación principal, cuyo cumplimiento se pretende reforzar. Ahora
bien, “la eficacia de la obligación penal prescinde, al menos de la
incidencia real de daños (denominados “daños-consecuencia”, que se
determinan en relación al segundo nexo de causalidad del ilÍcito
contractual); pero no prescinde de la imputabilidad del hecho
(denominado “daño-evento”, que se determina en relación al primer
nexo de causalidad del mismo ilÍcito)”[1]. En este orden de ideas, “la
eficacia de la penalidad está vinculada a la imputabilidad del
incumplimiento y al retardo del cumplimiento; pero doctrina y
jurisprudencia se dividen en la medida, más o menso amplia, de la
imputación del hecho; si está limitada solo a la culpa o es comprensiva
también del dolo o de la culpa grave”[2]. En efecto, nos volvemos a
encontrar con el mandato imperativo del artÍculo 1328 c.c., el cual, en
su primera parte, norma que:

“Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por

dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se
valga”.

Autorizada doctrina, comentando el artÍculo 1229 c.c.ita. (que inspiró

el art. 1328 c.c.), señala que “la cláusula penal liquida y limita
preventivamente el daño; pero no constituye instrumento para sustraer

339
al deudor a las consecuencias de su responsabilidad por dolo o culpa
grave: por dolo o culpa grave el deudor es siempre Íntegramente
responsable”[3]. Entonces es válida la cláusula penal, siempre y cuando
no colisione con el artÍculo 1328 c.c. (1229 c.c.ita.[4]).

En sentido contrario, se sostiene que “esta interpretación, (…) (por asÍ

decir) “objetiva”, en la cláusula penal debida por incumplimiento
doloso o gravemente culposo, una cláusula necesariamente ilÍcita”[5].

Se debe determinar si la cláusula penal puede referirse a[6]:

a) Daños previsibles e imprevisibles, el artÍculo 1321 c.c. (al igual

que el 1225 c.c.ita.) limita el resarcimiento al daño previsible, si la
inejecución o el cumplimiento inexacto se deben a culpa leve.
Entonces, si las partes pactan la cláusula penal, “sin ninguna
delimitación a los daños previsibles o imprevisibles, la penalidad
producirá el normal efecto limitativo del resarcimiento, salvo el
resarcimiento de los daños ulteriores según las reglas ordinarias del
resarcimiento de los daños por el ilÍcito contractual”[7].

b) Asunción del riesgo, la cláusula de asunción de riesgo “si es

asumida en relación a la responsabilidad sin culpa del deudor y si es
considerada admisible, especialmente en relación a la naturaleza del
contrato, objetivarÍa la imputación del hecho ilÍcito y
(consiguientemente) no consentirÍa al deudor de hacerse valer de la
causa de justificación fundada en la “imposibilidad de la prestación
derivada por una causa no imputable a éste” (art. 1218 c.c.ita.) (art.
1317 c.c.)”[8]. En este sentido, “el poder punitivo de los privados
encuentra un lÍmite también en la no imputabilidad del retardo o del
incumplimiento de la contraparte. AquÍ, la función penal ha
constituido un excelente punto de referencia para aclarar un aspecto
de la disciplina de la cláusula penal. Se ha discutido, si, con la
finalidad de la operatividad de la cláusula, el retardo o el
incumplimiento debieran ser calificados subjetivamente, a efectos del
artÍculo 1218 c.c.ita. Aun con algún contraste, se puede considerar
consolidada la opinión que, si las partes han dispuesto el pago de la
“penalidad” incluso, cuando según los principios generales se deberÍa
tener, en cambio, la liberación de la obligación (art. 1256 c.c.ita.) (art.
1316 c.c.), el resultado práctico querido es aquel de hacer asumir al

340
deudor el riesgo por el hecho “objetivo” del retardo o de la
imposibilidad sobrevenida de la prestación principal. Tales acuerdos,
no infrecuentes en la praxis de los contratos internacionales de obra o
de suministro, están ciertamente fuera del esquema de la cláusula
penal, tanto que, generalmente, se tiene en cuenta de la asunción del
riesgo en la determinación de la contraprestación global”[9].

Estas consideraciones son aplicables bajo las coordenadas establecidas

en el Codice. Sin embargo, el artÍculo 1317 c.c. (a diferencia del art. 1218
c.c.ita.), establece que

“El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la

inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardÍo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté
previsto expresamente por la ley o por el tÍtulo de la obligación” (el
subrayado es mÍo).

En atención a lo prescrito, no hay impedimento legal para que una de

las partes asuma el riesgo y se haga responsable del incumplimiento por
causas no imputables, estableciéndose una penalidad por ello.

c) Limitación de responsabilidad, dentro de la posición que

sostengo, la cláusula penal solo puede ser pactada, si interpretamos
sistemáticamente los arts. 1328 y 1341 c.c., en caso de incumplimiento
o cumplimiento inexacto por culpa leve; no por dolo ni culpa
inexcusable, ni por culpa leve cuando se violan normas de orden
público.

Si bien, tanto en la responsabilidad civil contractual como

extracontractual, uno de los elementos constitutivos es el daño, “ello
no sucede en la obligación “penal” desde el momento que la ilicitud del
evento es suficiente para perfeccionar la eficacia de la “pena”: el
incumplimiento o el inexacto cumplimiento de la obligación principal
perfeccionan la obligación penal prescindiendo de un evento realmente
dañoso”[10].

Queda reservado a la autonomÍa privada determinar en donde opera la

cláusula pena. AsÍ, “el incumplimiento vinculado a la sanción penal
presenta tres aspectos diversos: el incumplimiento inexacto, el
retardado y el incumplimiento definitivo, cada uno de los cuales asume

341
peculiares caracteres y requiere un tratamiento separado”[11]. Por otro
lado, “se ha puesto el problema de la relevancia de un pacto en relación
al verificarse la penalidad acordada por el retardo cuando se verifique el
incumplimiento y viceversa”[12]. La jurisprudencia italiana “ha
decidido que la prestación pactada es debida solo si se ha verificado la
hipótesis por la cual la cláusula penal ha sido pactada”[13]. En sentido
contrario se señala que “Cuando las partes se refieran simplemente al
incumplimiento sin calificarlo de otra manera, ni delimitarlo en un
“aspecto” particular, ni restringirlo a una configuración especÍfica, no
se puede considerar que el artÍculo 1382 c.c.ita. (1341 c.c.) circunscriba
necesariamente la penalidad solo al incumplimiento total y/o
definitivo; pero se puede considerar que, por interpretación de la
voluntad de las partes, o por la naturaleza del contrato, o por la
valorización de circunstancias objetivas referentes a la obligación de
corrección (art. 1175 c.c.ita.) y de buena fe (art. 1375 c.c.ita.) (1362 c.c.),
la penalidad genéricamente prevista por incumplimiento se refiera
también a aspectos concretos de “inexacto” cumplimiento”[14]. En el
mismo sentido, un sector de la doctrina, incluso, llega a identificar una
“conversión legal de la cláusula penal”, “en cuanto el incumplimiento
parcial toma el lugar del incumplimiento total al cual las partes habÍan
hecho referencia en la cláusula y al mismo tiempo se prevé una
intervención reductiva del juez dirigida a proporcionar la sanción, fijada
para el incumplimiento total, al caso diverso del incumplimiento
parcial”[15].

Se excluye que la penalidad pactada por el “simple retardo” pueda

igualmente producir su eficacia si después se verifica un
incumplimiento definitivo, o un parcial o inexacto cumplimiento[16].
Por ello, “un retardo es relevante a los fines de la eficacia de la
correspondiente penalidad, solo si a éste siga el cumplimiento; pero no
si subsigue el incumplimiento”[17].

Siempre en materia de responsabilidad contractual, la relación

causal que afecta la obligación principal repercute, necesariamente,
con la obligación que nace de la cláusula penal. AsÍ, “si la imposibilidad
definitiva de la prestación vale para justificar el incumplimiento de la
obligación principal (art. 1256, c. 1, c.c.ita.) (1316 c.c.) en cuanto
excluye un nexo de causalidad que vincula la conducta del deudor al
evento injusto (art. 1218 c.c.ita.) (1317 c.c.), esta vale para justificar la

342
extinción de la obligación penal, en cuanto hace decaer el natural y
necesario presupuesto de eficacia de la cláusula”[18]¿Qué pasa si
hay concurso de responsabilidad del acreedor? Primero se debe
recordar que, respecto de la obligación principal, se efectuará una
reducción del resarcimiento a cargo de deudor-dañante. AsÍ, según el
artÍculo 1326 c.c.:

“Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a

ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de él deriven”.

Sobre este modelo legislativo se afirma que “puede referirse tanto al

“hecho” del incumplimiento, del retardo o del inexacto cumplimiento,
como a las “consecuencias dañosas” de los mismos hechos, sobre los
cuales, ciertamente, puede influir una conducta que no haya sido
observada por un acreedor de “buena fe”[19] (art. 1362 c.c.)”. En este
escenario, respecto de la cláusula penal, se debe aplicar –justamente en
atención al principio de buena fe, la reducción de la penalidad (art. 1346
c.c.). AsÍ, “si prevaleciese una óptica negocial de preservación de la
cláusula penal y de irreductibilidad, no obstante el concurso del hecho
culposo del acreedor, se admitirÍa una autonomÍa sancionatoria de las
partes en grado de derogar, singularmente, el principio jurÍdico de
corrección, buena fe y cooperación de las partes en la relación
obligatoria”[20]. Con mayor razón, en el artÍculo 1327 c.c., el cual
prescribe:

“El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habrÍa

podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”.

En efecto, si el único responsable del incumplimiento del deudor, es el

acreedor, extinguida la obligación principal, la accesoria sigue la misma
suerte. Téngase presente que se trata de una norma supletoria y que
cabe la posibilidad de pactar lo contrario.

El artÍculo 1326 c.c. establece que:

“La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no

imputable al deudor.

343
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo
mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa
que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo
al tÍtulo de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le
pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor
justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.

También se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse

parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese
justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor
queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la
hubiere” (el subrayado es mÍo).

En el supuesto que el acreedor acepte el cumplimiento parcial de la

obligación principal, “da tÍtulo al deudor para la reducción de la
penalidad”[21], si ésta hubiera sido pactada.

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 510.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 511.

[3]C. Massimo BIANCA, Inadempimento delle obbligazioni, segunda

edición actualizada, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1979,
483.

[4]AsÍ, V. Michele TRIMARCHI, op. cit., 138; Giuseppe MIRABELLI, Dei

contratti in generale, UTET, Torino, 1980, 336, entre otros.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit.

[6]Silvio MAZZARESE, op. cit., 513.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit., 514.

[8]Silvio MAZZARESE, op. cit., 517.

[9]Enrico MOSCATI, Pena privata e autonomÍa privata, en Rivista di

Diritto Civile,Año XXXI, Primera parte, CEDAM, Padova, 1985, 525-526.

[10]Silvio MAZZARESE, op. cit., 522.

[11]Annibale MARINI, op. cit, 106.

344
 [12]Nicola DISTASO, I contratti in generale, II, UTET, Torino, 1980, 1345.

[13]Nicola DISTASO, op. cit.

[14]Silvio MAZZARESE, op. cit., 525-526.

[15]Enrico GABRIELLI, Clausole penale e sanzioni prÍvate nell’autonomia

contrattuale,en Rassegna di Diritto Civile, ESI, Napoli, 1984, 920

[16] Nicola DISTASO, op. cit. y también Silvio MAZZARESE, op. cit., 528.

[17]Silvio MAZZARESE, op. cit., 529.

[18]Silvio MAZZARESE, op. cit., 543.

[19]Silvio MAZZARESE, op. cit., 547.

[20]Silvio MAZZARESE, op. cit., 550.

[21]Silvio MAZZARESE, op. cit., 552.

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Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 154 - 177

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12. La prohibición del cúmulo frente a los remedios ordinarios de

tutela del crédito
La prohibición del cúmulo, contenida en el artÍculo 1341 c.c. obedece a
una “exigencia de justicia y equidad”, en cuanto “como el legislador
considera inicua y, por tanto, reducible la penalidad excesiva, también
considera injusto y vejatorio el cúmulo de dos sanciones diversas, la
penalidad y el resarcimiento del daño, reconociendo a la autonomÍa
privada solo la elección de la sanción más idónea para reprimir en
concreto el ilÍcito y reforzar, indirectamente, el vÍnculo obligatorio”[1].
El pacto de resarcimiento del daño ulterior “no desnaturaliza la función
tÍpicamente sancionatoria de la cláusula penal (…) sino está dirigido
solo a evitar, a través de un limitado concurso acumulativo de la
obligación penal con la obligación resarcitoria, la posición de
desventaja que podrÍa derivar al acreedor de la determinación

345
preventiva de la sanción respecto al ilÍcito”[2] y que realiza “la
exigencia de eliminar el peligro de situaciones inadecuadas por la falta
de la sanción”[3]. Por ello, “el resarcimiento del daño ulterior, pactado
especÍficamente, permite solo de integrar la medida de la penalidad;
pero, siempre, según las reglas del resarcimiento”[4].

El hecho de solicitar la resolución o la ejecución forzada del

contrato no implica la renuncia a la penalidad. En efecto, el artÍculo
1428 c.c. regula que:

“En los contratos con prestaciones recÍprocas, cuando alguna de las

partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede
solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro
caso, la indemnización de daños y perjuicios.

A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte

demandada queda impedida de cumplir su prestación”.

Piénsese en el caso de un contrato con prestaciones recÍprocas en el

cual se haya pactado la penalidad y frente al incumplimiento, se solicita
la resolución o la ejecución forzada del contrato. La jurisprudencia
italiana, concretamente, en la Casación No. 6561, del 10.06.91, señala
que:

“La cláusula penal es un pacto accesorio del contrato con función, sea
de coerción al cumplimiento, sea de predeterminación de la medida del
resarcimiento en caso de incumplimiento. Esta, por tanto, a norma del
artÍculo 1453, primer párrafo, c.c.ita. (art. 1428 c.c.) encuentra
aplicación, sea en la hipótesis en que el contrayente solicite la
resolución del contrato, sea en aquella que interponga una demanda
dirigida a solicitar la ejecución forzada del negocio y vale únicamente
como liquidación convencional del daño, fijada anteriormente por las
partes”

Entonces, si bien el art, 1428 c.c. se refiere a la obligación principal y a

la obligación resarcitoria derivada de la misma, si es que se ha pactado
una cláusula penal compensatoria, ésta al ser una predeterminación del
daño contractual acordada por las partes, tiene plena eficacia,
independientemente de la resolución o la ejecución forzada.

346
Una cláusula penal puede pactarse de manera vinculada a
una condición resolutoria expresa. El artÍculo 1430 c.c., prescribe:

“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando

una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo,
establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada

comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.

Se afirma que “la vinculación de una cláusula penal con una cláusula
resolutoria expresa no cambia el precedente contexto normativo del ius
variandi; pero subordina la resolución legal del contrato y la eficacia de
la penalidad por el incumplimiento a la declaración del acreedor (o
parte que no incumple) de hacerse valer de tal cláusula resolutiva (art.
1456, segundo párrafo c.c.ita.)”[5] (art. 1430 c.c.).

En el caso de haberse pactado un plazo esencial, “la vinculación de una

cláusula penal a un término esencial produce la resolución legal del
contrato y la eficacia de la penalidad por incumplimiento si el acreedor
(o la parte en cuyo interés ha sido fijada la esencialidad del plazo) no
quiera exigir la ejecución aunque haya vencido dicho plazo”[6].

En doctrina, se identifican los siguientes escenarios[7]:

a. El requerimiento de la penalidad precluye la acción de exacto

cumplimiento; pero no presupone necesariamente, ni al
contrario, precluye, la de resolución del contrato.
b. El pedido de exacto cumplimiento no precluye ni el sucesivo
pedido de la penalidad, ni la sucesiva acción de resolución del
contrato.
c. El pedido de resolución del contrato precluye la acción de exacto
cumplimiento; pero no precluye ni, al contrario, presupone
necesariamente el pedido de la penalidad.

[1]Enrico GABRIELLI, op. cit., 938.

[2]Annibale MARINI, op. cit, 167.

[3]Enrico GABRIELLI, op. cit., 929.

347
 [4]Silvio MAZZARESE, op. cit., 563-564.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit., 577.

[6]Silvio MAZZARESE, op. cit., 578.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit., 583.

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13. La reducción de la cláusula penal excesiva

Se afirma que la reducción equitativa de la cláusula penal trae consigo
las siguientes consecuencias[1]:

a. La nulidad de la cláusula no permite la reducción de la penalidad

acordada; sino la hace ineficaz.
b. El manifiesto exceso de la penalidad no es causa, ni siquiera
virtual, de la nulidad de la cláusula, sino que permite solo la
reconducción a la equidad.
c. La reconducción de la penalidad atribuye al juez un poder de
adecuación equitativa; pero no le permite eliminarla del todo,
declarando no debida la prestación, en cuanto “excesiva”.

Esta reducción “ciertamente no queda al arbitrio del juez, sino está

circunscrita a una evaluación motivada de elementos “objetivos” que
legitiman tanto la corrección judicial, como el mantenimiento
sustancial, de la cláusula penal”[2]. Se ha discutido la naturaleza del
mandato contenido en el artÍculo 1384 c.c.ita. (equivalente al 1346
c.c.). Por un lado, se parte de la observación que esta norma está
diseñada para tutelar un interés del deudor y “por ello tiene carácter
dispositivo”[3]. Por otro, se afirma que “la autonomÍa de los privados
en establecer una sanción en el ámbito contractual encuentra un lÍmite
en lo dispuesto en el artÍculo 1384 c.c.ita. (1346 c.c.), inspirado en el
respecto de los principios de adecuación y proporcionalidad”[4]. Se
llega a sostener que “según la orientación prevaleciente, es nulo, por

348
directa contravención a la ley, todo pacto mediante el cual el deudor
renuncie a la facultad de solicitar la reducción”[5]. Aparte del
carácter imperativo de la norma, en doctrina también se identifica su
naturaleza excepcional. AsÍ, “a la norma en cuestión, justo porque está
dirigida a incidir en el reglamento negocial previsto por los particulares,
le ha sido atribuida la naturaleza excepcional, que precluye la aplicación
analógica”[6]. Ello, va en concordancia con el artÍculo IV del TÍtulo
Preliminar c.c. Los supuestos de reducción de la cláusula penal
contenidos en el artÍculo 1346 c.c., son:

a. Cuando la penalidad sea manifiestamente excesiva.

b. Cuando la obligación principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.

En lo que a criterios para reajustar la cláusula penal, tanto el artÍculo

1384 c.c.ita., como el 1346 c.c. se refieren a la equidad. Sin embargo, el
primero también establece como criterio de reducción “el interés del
acreedor al cumplimiento”, mientras que el segundo, no. Sobre el
artÍculo 1384 c.c.ita., se observa que “reducción equitativa y función
penal expresan legÍtimas exigencias de una “justa” medida contractual
sobre las cuales, se orientan los principios de buena fe y corrección”[7].
En nuestra experiencia nacional, contamos con el artÍculo 1362 c.c., el
cual establece que “Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes”.

El artÍculo 1346 c.c. debe ser interpretado en atención a “dos

fundamentales coordenadas del diagrama decisorio: la integración
equitativa de la eficacia de la cláusula y la conservación sancionadora
de la función penal”[8]. En doctrina se sostiene que el artÍculo 1384 c.c.
ita, al igual que el artÍculo 1346 c.c., le reconoce al juez “una
discrecionalidad decisoria particularmente restringida”[9]. En este
sentido, “la discrecionalidad reglamentaria del juez sustancia un poder
que es caracterÍsticamente “ritual”. Este debe ser ejercitado en el
respeto de las normas procesales vigentes, sobre las que se basa el
pronunciamiento formal”[10]. La primera de ellas, una debida
motivación. Ello, en la medida que la decisión judicial modifica el
reglamento de la relación jurÍdica[11]. En la equidad, el operador

349
jurÍdico, de una u otra manera se remonta al concepto aristotélico de
la epieikeia[12].

La palabra equidad viene del latÍn aequitas-atis, originariamente

igualdad de ánimo y de aequus, igual, de modo genérico, igualdad. Al
parecer aequitas-atis viene a su vez del término
griego epiekeia (επιεικεία). Epiekeia está compuesta por el prefijo επι-,
que significa encima, sobre, además, también, luego o después; y la raÍz
εικοσ, esperable, conveniente, razonable o justo.

En el pasaje V,10,1137 b, de la Etica Nicomaquea, se enseña que:

“cuando la ley se expresa de manera general; pero en concreto viene un
hecho que no entra en esta generalidad, entonces es justo corregir la
laguna; y lo dirÍa también el legislador mismo si estuviese presente,
porque si hubiese previsto el hecho, lo habrÍa regulado con la ley”.

Autorizadamente se afirma que “el correctivo a la abstracción de la ley

es la epieikeia que traducida literalmente del griego antiguo es
“conveniencia”, “adaptación a la naturaleza del hecho particular y de
las circunstancias” en las cual el hecho se ha verificado”[13].

[1]Silvio MAZZARESE, op. cit., 609.

[2]Silvio MAZZARESE, op. cit., 610.

[3]Andrea MAGAZZU, op. cit., 195.

[4]Alberto GIAMPIERI, La clausola penale e la caparra, en I contratti in

generale, dirigido por Guido ALPA y Mario BESSONE, III, I requisiti del
contratto, UTET, Torino, 1991, 424.

[5]Silvio MAZZARESE, op. cit., 618.

[6]Alberto GIAMPIERI, op. cit.

[7]Silvio MAZZARESE, op. cit., 642.

[8]Silvio MAZZARESE, op. cit., 641.

[9]Giovanni CRISCUOLI, La discrezionalità regolamentare del giudice

civile, CEDAM, Padova, 2000, 15.

350
 [10]Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 30.

[11]Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 58.

[12]Silvio MAZZARESE, op. cit., 645

[13]Antonio PALAZZO, L’interpretazione della norma civile, en

Alessandro GIULIANI, Antonio PALAZZO, Ione
FERRANTI, L’interpretazione della norma civile , Giappichelli, Torino,
1996, 39-40.

Es inexigible el convenio arbitral al

tercero a favor de quien se celebró el
contrato (Casación N.º 288-2014
LIMA).
CASACIÓN Nº 288-2014 LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700 (El Peruano 30/01/2014, p.

60254)

Proceso Obligación de dar suma de dinero.

Decisión FUNDADO

Normas aplicables Código Civil: ArtÍculos 1233 y 1363

Fundamentos jurÍdicos “(…) es cierto que nuestro ordenamiento

relevantes jurÍdico ofrece la posibilidad de celebrar
contratos a favor de terceros, según prescribe el
artÍculo 1457 de nuestro Código Civil. Sin
embargo, ello no convierte al tercero en
estipulante sino que únicamente es aquella
persona sobre la que surtirán efecto las
prestaciones establecidas, por otros, en un
determinado contrato. Ello es asÍ porque dicho
tercero no prestó su consentimiento con la
elaboración de las cláusulas que forman parte
del contrato, siendo que, conforme al artÍculo
1458 del Código Civil, se hace necesaria la

351
 comunicación de su voluntad de hacer uso del
derecho que surge a su favor. (…) El análisis
expuesto nos permite concluir claramente que el
convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos
a esta relación procesal no es aplicable a las
partes implicadas en este proceso, por lo que, la
excepción propuesta es infundada”.

CASACION Nº 288-2014 LIMA

Obligación de dar suma de dinero.

352
¿Inexigibilidad de Convenio Arbitral ante terceros. El convenio
arbitral contenido en una cláusula contractual es exigible única y
exclusivamente a las partes que asÍ lo convinieron y no frente a terceros.
Por tanto, el tercero a favor de quien se celebró un contrato no podrá
ser obligado a recurrir a la jurisdicción arbitral. Art. 690-D CPC, Art.
1233 CC, Art. 1363 CC. Lima, catorce de agosto de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número doscientos
ochenta y ocho del dos mil catorce, en audiencia pública realizada en la
fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente
resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de Obligación de dar
suma de dinero, la parte demandante ha interpuesto recurso de
casación mediante escrito de fojas ciento noventa, contra el auto de
vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece, expedida por la
Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima que, revocando la apelada del veintiséis de marzo de
dos mil trece que declaró infundada la excepción de convenio arbitral,
la reforma, declarando fundada dicha excepción, y, en consecuencia,
nulo todo lo actuado y concluido el presente proceso. II.
ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas
veintinueve, Inversiones Lancaster S.A.C, debidamente representada
por su Apoderado Marco Antonio Sabal Farah, interpone demanda de
Obligación de dar suma de dinero en vÍa de ejecución contra el Estudio
Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C, con la
finalidad que se ordene judicialmente el pago de la suma de
cuatrocientos veinticuatro mil ciento dieciséis nuevos soles (S/. 424
116.00), por el mérito del tÍtulo valor impago consistente en el cheque
que se adjunta a la demanda. El demandante fundamenta su pretensión
en que en virtud a relaciones comerciales entre las partes, el demandado
giró el cheque Nº 00000457 2 de fecha treinta de abril de dos mil doce,
que fue puesto a cobro, pero fue devuelto no conforme por cuenta
cancelada, según certificación del tÍtulo valor, emitida por funcionario
del BBVA Banco Continental, siendo que el cheque impago asciende a
la suma demandada. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL Y
CONTRADICCIÓN. Según escrito de fojas noventa y nueve, el
demandado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y
Consultores S.A.C formula excepción de convenio arbitral y contesta
la demanda argumentando, respecto a la excepción, que no existe

353
vinculación comercial entre las partes y que la obligación que se
pretende ejecutar es consecuencia del Contrato Privado de Desarrollo
de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero de fecha doce de abril de
dos mil doce que vence en todos sus extremos el veinte de abril de dos
mil trece como se puede observar de la cláusula tercera, plazo del
contrato. Señala además que este contrato fue suscrito entre la Empresa
Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda y la
Empresa LDV Inversiones y Servicios S.A.C, donde se establece que la
beneficiaria será la empresa Inversiones Lancaster SAC, representada
por el demandante, la que, por tanto, es parte integrante del contrato
privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero. En la
cláusula décimo cuarta se ha establecido que en caso de controversias,
se resolverán mediante trato directo, de lo contrario serán sometidas a
arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres
árbitros. En cuanto a la contradicción, indica que existe paralelamente
una denuncia penal por comisión de ilÍcito de estafa y libramiento
indebido por el mismo cheque, la que se encuentra en proceso, por lo
que no se puede ejercer doble acción, siendo incorrecto que se pretenda
demandar el pago y la ejecución de la obligación de dar suma de dinero,
pese a que existe una denuncia penal. AUTO DE PRIMERA
INSTANCIA. Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez
del Décimo Primer Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial, emitió
el auto fi nal de fojas ciento treinta y cinco, mediante el cual se declaró
infundada la excepción de convenio arbitral e infundada la
contradicción, y que, en consecuencia, se ordenó llevar adelante la
ejecución. El A-Quo fundamenta que respecto a la excepción de
convenio arbitral, no se advierte ni se ha acreditado de forma alguna
que la parte demandante haya formado parte de la relación jurÍdica que
se instauró en el mencionado contrato, siendo que la cláusula arbitral
genera efectos únicamente entre las partes que celebran el acuerdo, por
lo que no puede ser opuesta a la ejecutante, razón por la cual la
excepción no merece ser amparada. Respecto a la contradicción se
indica que sólo se puede contradecir alegando la nulidad formal o
falsedad del tÍtulo, la inexigibilidad o iliquidez de la obligación
contenida en el tÍtulo y la extinción de la obligación, lo que no se
presenta en este caso, toda vez que, en el proceso penal se busca
sancionar al representante de la ejecutada por la concurrencia de un
ilÍcito penal, por lo que no existe identidad de petitorios entre ambos

354
procesos. Por otro lado, se menciona que la parte ejecutada no ha
acreditado el pago de la obligación, por lo que, su contradicción es
manifiestamente infundada. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. La
Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima emitió el auto de vista del veintiuno de noviembre
de dos mil trece, de fojas ciento setenta y ocho, que revocando la
apelada, la reforma declarando fundada la excepción de convenio
arbitral y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso.
Según el Ad quem, obra en autos el contrato privado de desarrollo de
proyecto y prestatario de suma de dinero suscrito entre LDV inversiones
y Servicios S.A.C con la Cooperativa de Trabajo y Fomento Santo
Domingo Ltda, en cuya cláusula cuarta se señala que el prestatario
solicita al operador el abono a la cuenta de Inversiones Lancaster S.A.C,
mientras que en la cláusula décimo cuarta se establece que la solución
de controversias será vÍa arbitraje. En consecuencia, según el Ad
quem, como se aprecia del contrato, la demandante era destinataria del
mandato de transferencia por ello se infi ere que es una persona que
pretende derivar beneficios de dicho contrato. RECURSO DE
CASACIÓN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la
Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación
mediante escrito de fojas ciento noventa. Este Supremo Tribunal,
mediante resolución de fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce
declaró la procedencia del referido recurso extraordinario por la causal
de: i) infracción normativa del artÍculo 1233 del Código Civil. III.
MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la
materia jurÍdica en discusión se centra en determinar si es que a la parte
demandante le es aplicable o no el convenio arbitral prevista en la
décimo cuarta cláusula del contrato privado de Desarrollo de Proyecto
y Prestatario de suma de dinero celebrado entre LDV Inversiones y
Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo
“Santo Domingo”. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la
función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los
Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del
órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando asÍ cualquier tipo de
afectación a normas jurÍdicas materiales y procesales, procurando,
conforme menciona el artÍculo 384 del Código Procesal Civil, la
adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se

355
advierte del auto calificatorio de fecha veintiséis de marzo de dos mil
catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por
una única causal consistente en una infracción normativa material,
pues, se ha denunciado la vulneración por inaplicación del artÍculo 1233
del Código Civil que, de manera literal prescribe que: “La entrega de
tÍtulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá
la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa
del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto
la acción derivada de la obligación primitiva quedará en
suspenso.” Tratándose de una infracción netamente material, de
verificarse su concurrencia, y atendiendo a los fi nes del recurso
extraordinario de casación, este Supremo Tribunal se encuentra
legalmente facultado para emitir análisis respecto a la controversia
suscitada en cuanto a la excepción de convenio arbitral deducida por la
parte demandada. 3. Según el escrito de fojas noventa y nueve, el
demandado formula la excepción de convenio arbitral alegando que a la
parte demandante le es aplicable la décimo cuarta cláusula del
denominado “Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario
de Suma de Dinero”, de fecha doce de abril de dos mil doce, que
establece claramente que las controversias que se susciten entre las
partes como consecuencia de la celebración de dicho contrato se
solucionará, inicialmente, mediante trato directo entre las partes, y
que: “(...) en caso dicha controversia no pudiera resolverse directamente
entre las partes, será sometida a arbitraje de derecho a cargo de un
Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros (...)”. Dicho contrato obra a
fojas noventa y, de su tenor se advierte que fue celebrado entre la
“Empresa LDV Inversiones y Servicios SAC” y la “Cooperativa de
Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda.” Es evidente
entonces que ni la parte demandante, “Inversiones Lancaster S.A.C”, ni
el demandado, “Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y
Consultores” intervinieron en dicho contrato. Sin embargo, el
demandado considera que el convenio arbitral es aplicable a la
demandante porque si bien no interviene como parte en el contrato, se
le consigna en la cláusula cuarta en la que se indica que se le depositarÍa
cierta suma de dinero en una cuenta bancaria aperturada a su
nombre. 4. Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre
sus partes, asÍ lo entiende el artÍculo 1363 del Código Civil que
reza: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan

356
y sus herederos (...)”. Por tanto, los acuerdos contenidos en las cláusulas
de un contrato son vinculantes, necesariamente, para las partes que asÍ
lo convinieron, porque manifestaron su voluntad para cumplir
determinada prestación. En este orden de ideas, todas las cláusulas del
“Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de
Dinero”, entre ellas la del convenio arbitral, son exigibles única y
exclusivamente a las partes que lo celebraron, esto es, a LDV
Inversiones y Servicios S.A.C y la “Cooperativa de Trabajo y Fomento
del Empleo Santo Domingo Limitada”. En otros términos, dichas
clausulas no son exigibles ni a la demandante Inversiones Lancaster
S.A.C ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores
S.A.C, por lo que, la excepción de convenio arbitral planteada carece de
asidero, y, por ende, debe ser declarada infundada. 5. Por otro lado, es
cierto que nuestro ordenamiento jurÍdico ofrece la posibilidad de
celebrar contratos a favor de terceros, según prescribe el artÍculo 1457
de nuestro Código Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en
estipulante sino que únicamente es aquella persona sobre la que
surtirán efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un
determinado contrato. Ello es asÍ porque dicho tercero no prestó su
consentimiento con la elaboración de las cláusulas que forman parte del
contrato, siendo que, conforme al artÍculo 1458 del Código Civil, se hace
necesaria la comunicación de su voluntad de hacer uso del derecho que
surge a su favor. 6. El análisis expuesto nos permite concluir
claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta
relación procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso,
por lo que, la excepción propuesta es infundada. A mayor
razonamiento, debe indicarse que no existe medio de prueba alguno
que, de manera fehaciente permita concluir válidamente que el tÍtulo
valor puesto a cobro sea consecuencia directa del contrato citado, que,
valga la redundancia, obliga a terceros y no a las partes del presente
proceso. Por otro lado, la pretensión postulada es ejecutiva pues se
busca hacer efectivo el mérito ejecutivo que presenta el cheque puesto
a cobro. Al pretenderse la ejecución de un tÍtulo valor, es necesario
indicar que no es posible oponer un convenio arbitral a este tipo de
pretensiones (no causales) porque la jurisdicción arbitral no cuenta con
algunas potestades propias de la jurisdicción estatal, principalmente
la executio, lo que impedirÍa a un árbitro ordenar la plena ejecución de
un tÍtulo ejecutivo. 7. Al haberse declarado la procedencia del recurso

357
por una infracción material es necesario emitir pronunciamiento
respecto a la contradicción formulada por el ejecutado. En tal sentido,
es necesario indicar que la contradicción constituye un medio técnico
de defensa en los procesos ejecutivos mediante el cual los ejecutados
pueden oponerse frente a la pretensión ejecutiva que pesa en su contra.
Sin embargo, dicho medio es eminentemente formal y, en tal sentido,
cuenta con causales especÍficas, que se detallan en el artÍculo 690-D del
Código Procesal Civil, siendo que, en este caso, no se configura ninguna
de dichas causales, pues, la parte ejecutada afirma como único
argumento de contradicción que no es posible solicitar la ejecución del
cheque puesto a cobro porque la parte ejecutante ha iniciado un proceso
penal por libramiento indebido. Evidentemente, dicho argumento
resulta impertinente para ser planteado a través de la contradicción,
máxime si el proceso penal persigue una finalidad abiertamente distinta
al presente proceso de ejecución que pretende hacer efectivo el
cumplimiento de la obligación contraÍda por la parte ejecutada. Y, como
la parte ejecutada no ha logrado acreditar el cumplimiento de la
obligación contenida en el tÍtulo valor puesto a cobro y, atendiendo
principalmente a que el cheque puesto a cobro no ha podido ser
cancelado por causas ajenas a su mérito ejecutivo, corresponde, en
aplicación del artÍculo 1233 del Código Civil, declarar infundada la
contradicción, en aras de proteger la acreencia de la ejecutante y el
cumplimiento de las obligaciones que se pretenden extinguir en base a
tÍtulos valores que no han perdido su mérito ejecutivo. 8. Ergo, en
aplicación de la facultad prevista en el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil corresponde declarar fundado el presente recurso de casación,
nula la recurrida y, actuando en sede de instancia, confirmar la apelada
que declaró infundada la excepción de convenio arbitral y la
contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres
Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. V. DECISIÓN: Estando a las
consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo
señalado en el artÍculo 396 del Código Procesal
Civil. a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas ciento
noventa, interpuesto por Inversiones Lancaster S.A.C; en
consecuencia, CASARON el auto de vista de fecha veintiuno de
noviembre de dos mil trece. b) Actuando en sede de
instancia, CONFIRMARON el auto apelado del veintiséis de marzo de
dos mil trece que declara infundada la excepción de convenio arbitral y

358
la contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres
Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. c) DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Inversiones
Lancaster S.A.C con el Estudio Pacheco Torres Abogados Asesores y
Consultores S.A.C, sobre obligación de dar suma de dinero; intervino
como ponente, la Juez supremo señora RodrÍguez Chávez.

SS.

ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA,

RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

El plazo judicial de la ejecución de la

obligación puede fijarlo el juez a pesar
de no habérsele solicitado
Una asociación de propietarios celebró un contrato de obra con
una constructora para realizar proyectos de habilitación urbana
en algunos de sus lotes; pero en el contrato se omitió estipular la
fecha de entrega de la obra a realizarse. Posteriormente, se
producirÍa una demora prolongada en la culminación de las obras,
por lo que la asociación decidió interponer una demanda judicial
contra la constructora, solicitándose la ejecución forzada de la
obligación de hacer debida.

El juez ad quo declaró fundada la demanda y obligó a la

constructora a la entrega del total de la obra en un plazo máximo
de seis meses. La constructora, sin embargo, emprendió una férrea
defensa aludiendo que el juez actuó indebidamente dado que la
decisión habrÍa sido extrapetita (debió haber demandado la
fijación del plazo) y, a su vez, se habrÍa aplicado erróneamente el
artÍculo 182 del Código Civil (sobre el plazo judicial), pues este
artÍculo —citado como fundamento legal en la sentencia— fija un
plazo de cumplimiento mas no de ejecución forzada.

359
La asociación de propietarios nos consulta si dicha apelación es
sustentable o no.

Este es un interesante caso sobre el plazo de ejecución de una

obligación cuando no se estipuló en el contrato. Sobre el tema, entran
a tallar varias disposiciones, primeramente, y de modo principal, el
artÍculo 1148 del Código Civil (en adelante CC), que estipula lo
siguiente:

“El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el

plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la
naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso” (resaltado
nuestro).

Una interpretación literal y clara del artÍculo nos lleva a entender que
toda obligación, de no ser de cumplimiento inmediato o no haberse
fijado un plazo expreso, debe cumplirse en un cierto tiempo o plazo
razonable de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme deberá
deducirlo el juez. Esto se constata además de lo estipulado en el primer
párrafo del artÍculo 182 del CC:

“Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se

dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración
(…)”.

Como se señaló, la constructora alegó que el juez ad quo incurrió en

error al fijar un plazo judicial de cumplimiento, pues el demandante
debió haber solicitado ello y posteriormente la ejecución de la
obligación; y, además, que el plazo estipulado por el artÍculo 182 del CC
es de cumplimiento (sustantivo) y no de ejecución forzada (procesal),
por lo que el fundamento del plazo fijado no podÍa estar en dicha norma.

Por nuestra parte, y en contra de lo argumentado por la constructora,

creemos que la instancia de mérito concluyó correctamente que el
hecho de no haberse fijado (contractualmente) un plazo para el
cumplimiento de la prestación no inhibe al juez de fijarlo —siendo
además necesario hacerlo— aun si en la demanda de ejecución forzada
de la obligación se obvió pedir ello especÍficamente.

360
Este, nos parece, es el sentido del artÍculo 1148 del CC, que alude a un
plazo implÍcito a fijarse cuando un acreedor acude al Poder Judicial
exigiendo el cumplimiento forzado de una obligación que el deudor no
realiza voluntariamente, aunado al hecho del que el artÍculo 182 indica
la existencia de ese plazo cunado de las circunstancias se desprenda
ello, lo cual sucede sin duda respecto de un contrato de obra, cuyo
cumplimiento no podrÍa estipularse a plazo “indeterminado”.

Por otro lado, existe antecedente jurisprudencial muy importante,

habiéndose dejado sentado que el juez puede determinar el plazo de la
ejecución de una obligación, a pesar de que ello no haya sido solicitado
en la demanda. Véase asÍ lo señalado en la Casación N.° 1567-2002-
Lima:

“(…) debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que el plazo para el
cumplimiento de la obligación (…) no ha sido demandado
expresamente; sin embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
que el Juez fije el plazo. En efecto, conforme al numeral 182 del Código
Civil, si el acto jurÍdico no señala plazo, pero de su naturaleza y
circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, el
Juez fija su duración. (…) En el caso de autos, la exigencia del
cumplimiento de la obligación de hacer, ha inducido razonablemente a
que los jueces fijen un plazo para tal efecto, haciendo uso de la facultad
que les confiere precisamente el citado numeral, teniendo en
consideración la naturaleza de la prestación y la fecha en que se celebró
el acto. Admitir la posición de la entidad demandada para desestimar la
reclamación de la actora en los términos anotados importarÍa incluso
avalar una omisión abusiva de parte de la empresa emplazada en
relación a la prestación a su cargo, lo que recusa el ordenamiento
jurÍdico nacional” (resaltado nuestro)

Como se observa, entonces, del criterio supremo citado, el juez podrá

determinar el plazo de ejecución de la obligación a pesar de que este no
se haya solicitado por el ejecutante, en virtud de lo señalado por el
Código Civil y para desterrar una conducta abusiva del demandado dado
su incumplimiento obligacional. La apelación del caso en consulta, por
tanto, deberÍa desestimarse.

Fundamento legal

361
Código Civil: artÍculos 182 y 1148.

Del “debido proceso legal” al “proceso

justo”: Reparando el proceso del Civil
Law con piezas de su propia genética
Roberto González Álvarez
Ver más

Resumen
Este artÍculo es una severa crÍtica a la incorporación de la noción del
debido proceso legal en nuestro sistema, construcción del common
law pensada para (mediante el judicial review y el stare
decisis) solucionar problemáticas de ese sistema, rol que, por el
contrario, en el civil law se obtiene con la razonabilidad y la
proporcionalidad. Como se hace ver, el error parte incluso del nomen
iuris adoptado al traducirse el término original (due process of law) y se
muestra en el contenido difuso que se le atribuye al debido proceso legal
en relación con otros derechos fundamentales, particularmente con la
tutela jurisdiccional efectiva, sin que se observen lÍmites claros.
Definido más por su contenido que por lo que realmente es, los autores
explican la razones por las que resulta mejor emplear en nuestro medio
la noción del “proceso justo”, plenamente compatible con el civil law en
la procura de regularidad procesal.

Roberto González ÁlvarezDel “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el

proceso del Civil Law con piezas de su propia genética

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 228 - 241

ISSN • ISSN

1. Premisa
El anatematizado entender del “debido proceso legal” (due process of
law) en vez del “proceso justo” (fair trial), y el prácticamente inexistente

362
tratamiento de este último, en la doctrina nacional y en los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial son,
qué duda cabe, una expresión más de la ausencia de rigor analÍtico en
una doctrina y jurisprudencia inconmovibles frente al deterioro y
precariedad conceptual puestos en juego frente a las rigurosas
exigencias de un procesalismo tan nuevo como solo el principialismo
constitucional al que asiste lo puede explicar.

La doctrina procesal nacional se ha asegurado de repetir una historia

sobre el debido proceso incompleta y, por tanto, mal contada,
particularmente por la recepción del paradójico tratamiento del debido
proceso en el derecho argentino diseñado desde una Constitución al
más puro estilo del common law norteamericano pero para ser aplicada
a una realidad heredada del procedimentalismo del civil law. El eco de
este disloque conceptual se tradujo en una jurisprudencia, no solo
presente en el Perú sino en el resto de Latinoamérica, que lo último que
hace es entender correctamente el debido proceso y frente a él el
proceso justo.

¿Por qué resulta tan problemática y deficiente la asunción del “debido

proceso legal” y su distinción con el “proceso justo” en el civil law? Si
bien la respuesta involucra los problemas sobre el debido proceso legal
como, entre otros, (i) la deficiente traducción de su nomen iuris, (ii) la
genética sistémica del debido proceso legal, que no es la del civil law,
(iii) la razonabilidad y la proporcionalidad del civil law frente al due
process of law, (iv) la garantÍa de la tutela jurisdiccional y la confusión
de su contenido con el del debido proceso, (v) la falta de una teorÍa clara
sobre el subsistema principial jurÍdico, etc., no se puede negar que es
(vi) la confusión del origen histórico del debido proceso legal con el del
proceso justo, la que mejor responde la pregunta.

Roberto González ÁlvarezDel “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el

proceso del Civil Law con piezas de su propia genética

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 228 - 241

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2. Algunos problemas del debido proceso legal en el civil law

363
2.1. La deficiente traducción de su nomen iuris

El nomen iuris de origen del debido proceso legal (due process of law),
que es el que se le asigna en la law of the land, guarda incorrección en
tanto si bien due significa debido y process significa proceso, law no
significa legal sino “derecho” en tanto se entienda por él la ley o el acto
parlamentario (act of parliament) . Esto ha desembocado en una serie de
[1]

traducciones distintas a la dominante (debido proceso legal); asÍ,

“debido proceso justo”, “proceso legal justo”, “debido proceso”, etc.

Pero el problema no solo es de traducción, sino del sentido mismo con

que se fue forjando en la residencia de sus orÍgenes . AsÍ, en el constitu-
[2]

cionalismo de los Estados Unidos de Norteamérica se trata el procedural

due process y el substative due process, es decir, el debido proceso
procesal (o un due process procesal) y el debido proceso sustancial (o
un due process sustancial), expresiones que son acusadas de [3]

equivocidad, la primera, porque es pleonástica (el sustantivo “proceso”

es calificado por el adjetivo “procesal”, se trata de una referencia a un
“proceso procesal”), y la segunda, porque es contradictoria en sÍ misma
(el sustantivo “proceso” es calificado por el adjetivo “sustancial”, lo
procesal no puede ser sustancial ni viceversa). Haciendo a un lado el
error que en su momento implicó traducir substative due process como
“debido proceso sustantivo” –propio del procedimentalismo que,
consecuentemente, dio espacio a un “debido proceso adjetivo”–, en el
procesalismo actual del civil law, las crÍticas referidas –que provienen
del common law–, resultan poco rigurosas, pues hasta cierto punto
devienen en altamente subjetivas y, en todo caso, privatistas; la primera
apela a una asepsia semántica que en muchos casos resulta inversa a la
utilidad de su empleo, pues en el mundo jurÍdico procesal identificar,
v.g., el “proceso procesal”, tiene sentido altamente explicativo; y la
segunda no se ajusta a la teorÍa jurÍdica actual que contempla
plenamente normas y derechos procesales materiales, es más, teniendo
en sus dominios la teorÍa de la “relatividad contextual” entre normas
[4]

formales y sustantivas; de igual modo, no se ajusta al contexto procesal

actual en el que la diferenciación privatista entre “fondo” y “forma”
resulta lugar común de muchos problemas en el mundo procesal, de los
[5]

que este solo se libra si conjura la conceptuación contractualista del

proceso y entiende que en este guarda corrección lo subjetivo material
y lo subjetivo procesal.

364
2.2. La genética del debido proceso legal no es la del derecho
procesal del civil law

Cuando se atribuyó al Estado la exclusividad del reparto ordenancista

autoritario (impartición de justicia), estatuyendo luego la tipicidad de
los delitos y, consecuentemente, la aplicación de las penas bajo el
respeto de esa exclusividad, se aseguró la repartición ordenancista
autoritaria solamente por los tribunales, en una clara acentuación del
equilibrio de poderes y de la necesidad de un método que permita a los
[6]

tribunales aplicar las penas: el proceso.

Con lo indicado se hizo evidente la necesidad de asegurar

(rectius, garantizar) al justiciable no solo la aplicación de la pena previo
proceso, sino el respeto de las reglas preestablecidas para la realización
de ese proceso, entonces, la diversidad de esas reglas se abrió espacio
en los ordenamientos estatales, no sin dejar de mostrar sus precedentes
más distinguidos en antiguos ordenamientos, v.g., la Biblia
(Deuteronomio, 16: 18 ss.; San Juan, 7: 51).

Este punto de partida no solo indica que la necesidad de corrección o

regularidad (legalidad) de la aplicación de las reglas del proceso, que por
esa corrección se llamarÍa “debido”, surgió apuntando al proceso
penal o que la referida corrección procesal se impuso como una
[7]

garantÍa asignada a quien se le imputaba una comisión delictual, sino

inicia una serie de errores como entender la garantÍa de corrección del
proceso como tutela jurisdiccional o, peor, el proceso como garantÍa o,
peor aún, la tutela jurisdiccional y el debido proceso como si fuesen lo
mismo o, encareciendo aún más esa oposición a lo bueno, diversas
categorÍas, clases o especÍficas formas del debido proceso.

Tal vez en esto último el tenue contacto del constitucionalismo con el

procesalismo ocasionó que en algún sector del pensamiento procesal el
debido proceso podÍa entenderse como contenido de la tutela
jurisdiccional, puesto que al fin y al cabo esta se malentiende como una
situación jurÍdica –claro está, en la mejor de las peores acepciones de
[8]

la tutela jurisdiccional trocada por tutela procesal, sin afirmar siquiera

una clara y válida diferencia–, que abarca todo cuanto sitúa como
derechos y obligaciones en el entorno del sujeto de derecho. En verdad,
estos errores son consecuencia del abordaje constitucional por lo

365
procesal, cuando, tratándose del debido proceso, la exigencia es a la
inversa.

La historia del debido proceso legal es, sin duda, harto tratada y de
[9]

reiterada presencia en la mayorÍa de estudios procesales, de manera que

nada aportarÍa repetirla aquÍ; por lo que, si algo corresponde aclarar es
que esa historia es la del constitucionalismo o, mejor, de los principios
fundamentales en el constitucionalismo y, por tanto, más que interesar
como precedente del debido proceso en la perspectiva procesal, importa
como precedente del subsistema principial de la Constitución, porque
su decurso no aporta ni esclarece por sÍ mismo la corrección en el
entendimiento del due process of law, sino como ruta de arribo a un
crucial momento, que no deja de ser histórico, en que la principiologÍa
jurÍdica asume un rol medular (neoconstitucional) y, en ello, hay mucho
que decir sobre el debido proceso, más aún, si de él también mana la
composición integrativista trialista del derecho.

Lo dicho no exime de reparar algunos puntos históricos del debido

proceso que hacen que cuando se intentan alinear con la ruta del civil
law trastabillen, sobre todo con los institutos propios de este sistema,
cuando es recibido en los paÍses que comprende (Alemania , Italia ,
[10] [11]

España , Argentina , Brasil , etc.).

[12] [13] [14]

El due process, sin adjetivo que lo califique, surge en Inglaterra con una
función legislativa y judicial, estableciendo la sujeción del monarca a
las leyes generales adoptadas del Parlamento y aplicadas con un judicial
proceeding , lo que significa la (pre)existencia de un procedimiento
[15]

judicial y que este frene la arbitrariedad del Ejecutivo. Ese mismo

sentido fue el que tuvo en los Estados Unidos de Norteamérica, aunque
no con claridad que perdurara, sobre todo porque el desarrollo de la
garantÍa del juzgamiento sobre la base de leyes generales no se dio bajo
el rubro del due process, sino bajo la prescripción del valor universal de
las leyes, que el Bill of attainder clause contenÍa, y del principio de la
separación de poderes.

Luego, el due process fue desplazado por el procedural due process,

enfocando su ámbito de acción a la regularidad de procedimientos
administrativos y procesos judiciales, y aquÍ es donde la jurisprudencia
tejió los músculos fundamentales del procedural due process, en medio

366
de los problemas del federalismo , que condujeron a la Corte Suprema
[16]

a interpretar, de la due process clause de la XIV Enmienda, tanto

derechos procesales como derechos sustanciales de la Carta de
Derechos (Bill of Rights), posicionándose asÍ el substantive due process.

La construcción del substantive due process se erige, por un lado, en la

razonabilidad , que justifica la intervención estatal en la vida, la
[17]

libertad y la propiedad (esto en la idea de que nadie puede ser privado

de la vida, libertad o propiedad sin due process of law, de manera que si
hay ese due process y mediante él se justifica la razonabilidad de la
intervención de un derecho –sea de la vida, libertad o propiedad–, que
no es absoluto, la restricción estatal implicada es permitida o, mejor, es
legÍtima), superando el control de constitucionalidad; y, por otro, en la
razonabilidad gradual (que va de la razonabilidad a la razonabilidad
intensa), en la intervención de los derechos fundamentales especÍficos
del Bill of Rights colisionados entre sÍ.

Siendo asÍ, el procedural due process implica un control de [18]

constitucionalidad ligero o suave, pues no prohÍbe al actuar estatal, solo

determina si este está encausado en la corrección procesal y si amerita
una sanción; en cambio, el substantive due process importa casos
judiciales sobre derechos (rights cases), por tanto un control de
constitucionalidad complejo, un examen jurisdiccional de legitimidad
orientada por una polÍtica de equilibrio, de equidad, es decir, por un
proceso equitativo e imparcial .[19]

Interesa reparar, de la diferenciación precedente, que el substantive due

process remite a los balancing cases, es decir, a los mal llamados casos
[20]

difÍciles , o a aquellos en los que la interpretación y aplicación

[21]

normativa es por ponderación . [22]

Como se puede ver la historia del due process es la historia del judicial
review, a cargo de cortes ordinarias (regular courts), no es la historia del
control kelseniano de constitucionalidad frente a la que, aun en
sistemas duales (difuso y concentrado), no deja de ser historia ajena,
con consecuencias tan marcadas de incompatibilidad como las lecturas
tan disÍmiles de la razonabilidad, la oposición entre el desarrollo de la
corrección procesal a través de principios procesales en el civil law y

367
mediante control de constitucionalidad en el common law, en fin,
incompatibilidades propias entre common law y civil law.

El pragmatismo y “seudológica” del common law norteamericano salta

a la vista si se trata del due process of law expuesto en el civil law. No hay
mayor demostración de la debilidad de un falso “facilismo mental”
como hábito judicial del common law norteamericano que el que se
expone magnánimamente con el debido proceso legal en el civil law.
Evidentemente, la implantación de una institución del common law en
el civil law no solo distorsiona los espacios con que colinda en este
último, sino presenta a aquel sistema faltando a su real importancia y
dimensión, de ahÍ que expresiones como “seudológica” o “falso
facilismo mental” cobran algún sentido, y solo en ese escenario (civil
law), sobre el norteamericanÍsimo debido proceso.

Pero ello no solo se ve desde ese ángulo, sino también desde otro igual
de peculiar; pues muchas veces se ha podido constatar la autoatribuida
superioridad del common law norteamericano cuando algunos de sus
cultores lo comparan con el civil law. En esta penosa tarea se exponen
[23]

rabiosas y encendidas crÍticas al estilo y a la sintaxis del discurso

del civil law, sobre todo en italiano y español, con soberbias,
prejuiciosas y despectivas sentencias que, es fácil advertirlo, son
consecuencia del desconocimiento de sus exigencias epistemológicas,
conjugaciones y semántica, tan llanas algunas veces y tan angulares
otras, pero sin duda tan válidas, útiles y hermosas como las estructuras
del idioma de CERVANTES o del idioma de ALIGHIERI. La
diferencia es que en el civil law se piensa bajo esos parámetros
[24]

idiomáticos, y no con el agazapado “facilismo” del inglés que asÍ se

logra divisar desde su orilla.

La diferencia es, pues, cultural en todo el sentido de la palabra.

Entonces, no es raro que la importación del debido proceso legal o, peor,
de lo que se pudo traducir del due process of law, no transite más allá de
una necesidad que muchos dirán “esnobista”, por no decir de moda o en
boga, y que se reduce a ese fenómeno, es decir, a emplear una infeliz
traducción del pensamiento e idioma extranjeros, cuando en el
pensamiento e idioma propios hay términos tan felices (v.g.,
proporcionalidad, legalidad, eficiencia) y amplios para significar lo que
se quiere con la indebida y trastabillante importación.

368
Tal vez la culpa circule desde el embobamiento de afortunados pasantes
de universidades norteamericanas (que retornan a casa a iluminar el
recargado conceptualismo, del entretejido discurso del civil law, con la
luz del análisis económico del derecho o de una inteligencia tan natural
como sencilla y útil en la solución de los problemas jurÍdicos, con que
pragmáticas voces les alimentaron), pasando por la sobreactuada
cultura de los que escriben en español y citan (escribiendo las citas) en
todos los idiomas que les sean posibles, hasta llegar a algunos
profesores “prácticos”, por llamarlos de alguna manera, que rehúyen el
estudio comparado intrasistémico de las instituciones y problemas
jurÍdicos y que no les cuesta mucho identificarlo con la pesadilla del
“pelo teórico” y, en consecuencia, caen fácilmente seducidos para
endiosar el “sueño” del common law.

Pero, cómo ver una solución a esto si ni el embobamiento del estudiante

barnizado con el logo de una universidad norteamericana, ni la
apariencia de erudición del jurista alucinado ni el pragmatismo del
profesor improvisado pueden significar un cambio cuando se corrijan,
si el problema radica en la brutal imposición de modelos jurÍdicos
norteamericanos, en el resto de paÍses, desde toda conexión, comercial
o no, con ellos. Y esto no queda ahÍ, se traduce en el brazo fuerte de una
inderrotable globalización que no cede en obligarnos a hablar en inglés
y, algunos dirán por qué no, a pensar en inglés.

Lo dicho no implica ningún mal presagio ni catastrofismo, porque

simplemente no tienen razón para existir, pues el optimismo con que
se debe enfrentar la globalización también hace ver que la exposición
del civil law propicia la fuerza de su influencia y, claro está, de su
perfeccionamiento. La clave está en el celo puesto en la identidad del
sistema, no por chauvinismo, sino porque su fina máquina rechina con
piezas que no calzan en su potencia. Esto no quiere ni podrÍa intentar
señalar rivalidad entre sistemas ni, mucho menos, la superioridad de
uno sobre otro, eso serÍa caer en la torpeza que se critica, solo se busca
evitar o reparar las alteraciones del sistema que se maneja por
implantaciones que perturban la fluidez sistémica, con consecuencias
de incompatibilidad institucional evidentes.

Finalmente, si algo debe quedar claro es que esa incompatibilidad

genética del debido proceso en el civil law, solo se logra ver con anteojos

369
procesales, pero, si el lente constitucional asoma su presencia y con él
se logra ver que el debido proceso, ante todo, es componente principial
del derecho, pues es garantÍa del derecho de acción, la genética
fundamental será una sola y absolutamente compatible con el civil law,
en la medida en que el constitucionalismo actual, afirmado con un pie
en el common law y el otro en el civil law, no reconoce los principios
jurÍdicos (fundamentales) sin su universalidad.

2.3. La razonabilidad y la proporcionalidad del civil law frente

al due process of law

Si se habla del debido proceso en sentido amplio, que es preferible a [25]

“debido proceso sustantivo”, porque no arrastra las distorsiones

semánticas ni sistémicas del substantive due process, se entiende la
garantÍa de corrección de formas, por las que discurren los contenidos
democrático-constitucionales, superando en espectro garantista a las
vinculaciones de la acción como derecho a la justicia, puesto que su
contenido abarca los procedimientos legislativo, administrativo e intra
privatos, que vinculan al debido proceso como garantÍa también de
otros derechos (v.g., derechos a leyes válidas y de petición); es decir, no
es garantÍa exclusiva del derecho de acción, sino de aquellos que
componen el derecho a la participación democrática; y si se habla del
debido proceso en sentido estricto, que es preferible a “debido proceso
procesal” (o peor, adjetivo), porque tiene mayor articulación sistémica,
se entiende la garantÍa vinculada exclusivamente por el derecho de
acción como derecho al proceso.

Si esto es asÍ, la proporcionalidad cumple en el civil law la función de

[26]

control constitucional que ejerce la razonabilidad en la

ponderación del common law, y la razonabilidad, en el civil law, no es
[27]

sino un criterio de interpretación y aplicación que discurre en el

contenido del principio de proporcionalidad, el cual no genera en la
jurisprudencia los problemas que sÍ propicia la razonabilidad
del substantive due process.

2.4. La garantÍa de la tutela jurisdiccional y la confusión de su

contenido con el del debido proceso

El destino común al que se enfrenta una institución importada es, o bien

su deslegitimación en el ámbito en que es recibida, o bien su

370
reconstrucción con nociones que son parte del equipaje importado y
vernáculas, claro está, no sin sufrir las consecuencias de la hibridación.
La primera consecuencia ocurre, o debe ocurrir, con el substantive due
process pues no es empleado en la tutela de los principios
fundamentales, esa labor la cumple el principio de proporcionalidad; y
la segunda consecuencia ocurre con el procedural due process, en tanto
al no saberse cómo entenderlo por sÍ mismo, se apeló a divisarlo
siempre en relación con otros derechos fundamentales,
particularmente en relación con el “derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva”, del que se dijo era continente del debido proceso procesal.
Situación generada por la jurisprudencia del artÍculo 24.1 de la
Constitución española. No es raro, entonces, que también desde fuera
se diga que el derecho consagrado en el referido numeral es el
[28]

correlato hispánico del debido proceso, y ello no se diferencia mucho de

la afirmación de comprensión del debido proceso en el “derecho” a la
tutela jurisdiccional efectiva.

Lo cierto es que cuando se forjó el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva se trató de consagrar el derecho de acción, paradójicamente,
sin mencionarlo o acudiendo a algo que se pudiera entender por él, de
manera que queda claro que el contenido que se le empezó a asignar
desde la jurisprudencia es el que le corresponde al derecho de acción.
Ahora, la retorcida confusión entre derechos, principios y garantÍas,
que descansa en la ambigüedad de la antesala al neoconstitucionalismo,
permitió que en ese contenido del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva también se comprendieran garantÍas del derecho que en
realidad se debió positivizar, la acción. Esto señala que ese contenido
cada vez más creciente no tenÍa un punto de diferenciación del
contenido que se fue asignando al debido proceso.

El debido proceso, considerado también como derecho, transitó con un

contenido cada vez más abultado y entremezclado con el contenido del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al punto tal que cuesta
esclarecer cuál contenido pertenece a cada uno de estos “derechos”. De
manera que, la vulneración de cualquier garantÍa de la acción, pareciera
implicar también la del debido proceso. Para atestiguar esto basta una
breve mirada a la jurisprudencia constitucional española y a la [29]

influenciada por ella.

371
Es más, en cualquier ámbito del civil law no existe uniformidad sobre
[30]

los principios que lo conforman, ni una real dimensión de su contenido,

sea en una perspectiva amplia (comprendiendo los medios y recursos
[31]

concernientes a los principios de justicia, igualdad, contradictorio,

amplia defensa, universalidad de la jurisdicción y seguridad jurÍdica),
intermedia (abarcando todos los principios de los actos procesales,
[32]

nulidades, prueba, sentencia y recursos) o restringida (como [33]

supeditación del proceso a las normas jurÍdicas).

Esta situación se esclarece con el neoprocesalismo, mejor aún, con el

integrativismo trialista vertido a él, porque solo asÍ se entiende con
claridad que el derecho de acción no es sino el derecho a la justicia, a la
función jurisdiccional y al proceso, y que en cada uno de estos ámbitos
el contenido de la acción no es el mismo, por lo que las garantÍas que
vinculan tampoco lo serán; de manera que los derechos contenidos en
la efectividad de la acción (la acción como derecho a la función
jurisdiccional) serán siempre estructural y normativamente vinculantes
de las garantÍas contenidas en la tutela jurisdiccional, y lo propio
ocurrirá con los derechos contenidos en la eficiencia de la acción (la
acción como derecho al proceso) frente a las garantÍas contenidas en el
debido proceso (en sentido estricto).

Ahora, esto en nada puede afectar el orden integrativista trialista del

derecho de acción, que significa que sus dimensiones interaccionan
entre sÍ, es decir, se trata de un único derecho con una composición
trialista que actúa en forma integral, lo que permite entender que si bien
un derecho contenido en la efectividad del derecho de acción enlaza una
garantÍa contenida en la tutela jurisdiccional, no significa que excluya
otras garantÍas que no sean de la tutela jurisdiccional, es decir, no
significa que no pueda guardar vinculación estructural normativa con
las garantÍas contenidas en el debido proceso. Esto es cierto en la
medida en que los principios técnicos, o de eficiencia, son
desprendimientos, por sus fundamentos y no por derivación, de los
principios de efectividad, y estos, a su turno, de los de eficacia.

2.5. La falta de una teorÍa clara sobre el subsistema principial

jurÍdico

372
Si algún sector del entendimiento del debido proceso causa terribles
estragos en la viabilidad de su recorrido en el civil law, es el de su
naturaleza jurÍdica, es decir, si algo se sabe sobre el debido proceso es
su historia y contenido, de manera que la mención de su ser casi siempre
es por lo que contiene y no por lo que es. Siendo asÍ, se entiende la
institucionalización del debido proceso, en el derecho internacional y
en el derecho interno, en normas supranacionales y constitucionales
que no emplean el nomen iuris debido proceso, sino indican su
contenido.

La institucionalización del debido proceso como derecho humano en el

ámbito internacional es una clara muestra de que se entiende el debido
proceso por su contenido y no propiamente por lo que es; asÍ, los
contenidos que se le reconocen y que son los que aparecen de los textos
normativos son los que dan pauta para identificarlo como derecho
humano. Ahora, esta situación se repite cuando en el ámbito del
derecho interno se institucionaliza como derecho fundamental,
existiendo algunos casos, sobre todo en las Constituciones menos
antiguas, en que se emplea el nomen iuris debido proceso como derecho;
pero es de rescatar que en algunos casos no se determina el debido
proceso como derecho. Un ejemplo de ello aparece de la redacción del
artÍculo 139 de la Constitución peruana.

Si esto es asÍ, la doctrina y jurisprudencia no se dejaron esperar para

irreflexivamente etiquetar el debido proceso como “derecho” , en un
[34]

inmenso maremágnum entre principio, derecho, garantÍa, criterio, etc.,

al punto tal que el debido proceso en una común aprehensión es
principio, pero no en el contexto neoconstitucional, sino en el
tradicional sesgo de los principios generales del derecho o de esos
preceptos que impulsan el sistema jurÍdico, sin poder reconocerse en
ellos condición normativa alguna o, peor, es un derecho, y como los
derechos fundamentales, en las más viejas tradiciones, son también
garantÍas, el debido proceso es un derecho-garantÍa; por lo que no
faltaron, entonces, quienes afirmen que el debido proceso es principio,
derecho y garantÍa.

Ante tanta oscuridad y ambigüedad que no ameritan mayor extensión,

el arribo del neoconstitucionalismo, portador de la perspectiva de los
principios como normas, es la piedra miliar que indica un nuevo punto

373
de partida en el estudio y manejo de los principios, de manera que,
desde la perspectiva integrativista trialista, se puede advertir la
estructura normativa principial, como la composición estructural
normativa que permite la lectura del supuesto fáctico en la violación de
un derecho fundamental, es decir, en la positivización de un derecho
fundamental; y la lectura de la consecuencia jurÍdica en la prescripción
normativa de la correlativa garantÍa de ese derecho.

Los principios son derechos, sus correlativas garantÍas y las normas que
los consagran, todos fundamentales, esto significa que la conjunción
estructural de un derecho con sus correlativas garantÍas es un principio;
entonces, tanto derechos como sus correlativas garantÍas pueden
denominarse principios indistintamente, porque su naturaleza lo
permite dada su materialidad o, mejor, su fundamentalidad, pero no se
puede denominar derecho a lo que es garantÍa ni viceversa, porque su
propia naturaleza también se asegura de ello.

Siendo asÍ, el debido proceso es garantÍa del derecho de participación

democrática, el cual, no deja de evidenciar en su contenido la
participación del derecho de acción. Esto hace que el debido proceso,
como garantÍa del derecho de acción, tenga (i) una perspectiva amplia,
porque sobrepasa los contenidos del derecho de acción y se proyecta a
toda otra manifestación del derecho de participación democrática,
erigiéndose en núcleo del Estado democrático de derecho; y también (ii)
una perspectiva estricta, que concentra su contenido en relación con la
acción como derecho de acceso al proceso, es decir, es la perspectiva
procesal fundamental (de ahÍ lo de estricto) que revela desde su
contenido.

Pero no todo es tan llano como se quisiera, el arraigamiento mental a

un debido proceso, del que nada clara resulta su naturaleza, es muy
fuerte, tanto que aun cuando se reconozcan y profesen los mayores
postulados del neoconstitucionalismo, que permiten un
posicionamiento firme sobre el rango normativo de los principios,
cuando se trata de estudiar, interpretar y aplicar el contenido del debido
proceso, pareciera que ello no cala en modo alguno; de manera que la
doctrina autoral y jurisprudencial no cesa en confundir las garantÍas
con los derechos, con una innegable consecuencia de ausencia de rigor
semántico.

374
[1]Sobre el particular, en referencia al portugués, cf. Lidia Elizabeth
Peñaloza Jaramillo Gama. O devido processo legal, p. 19

[2]Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - El “debido

proceso” como garantÍa innominada en la Constitución argentina, 2ª ed.,
pp. 15 ss, Luis Marcelo de Bernardis, La garantÍa procesal del debido
proceso, pp. 141 ss, Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 3
ss, González Linares, Nerio, Ensayos de derecho procesal civil, pp. 115 ss.
Hoyos, Arturo, El debido proceso. pp. 6 ss, Peñaloza Jaramillo Gama, Lidia
Elizabeth, O devido processo legal, pp. 39 ss. Castro, Carlos Roberto
Siqueira, O devido processo legal e os princÍpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, pp. 5 ss

[3]Shapiro, Martin, “Il due process of law in stile americano: un modello

di confusione”, In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado
de), Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o
creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di
Giuseppe Di Federico, pp. 3 s

[4]Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris - TeorÍa del derecho y de la democracia,

p. 835.

[5]Ibáñez Frocham, Manuel, La jurisdicción, p. 29. Nieva Fenoll,

Jordi, Jurisdicción y proceso, pp. 16 s

[6]Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, pp. 49 ss

[7]Sobre el due process of law en el proceso federal de los Estados

Unidos de Norteamérica cf. Iñaki Esparza Leibar, El principio del proceso
debido, pp. 67 ss

[8]Monroy Gálvez, Juan Federico, “ArtÍculo 139.3”, In VV.AA, La

Constitución comentada. Análisis artÍculo por artÍculo, p. 498

[9]Sobre el origen e historia del debido proceso, supra nota al pie 2.

[10]Sobre el due process of law en el derecho procesal penal alemán cf.

Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, pp. 117 ss

[11]Rota, Fabio, “I principi costituzionali”. In Denti, Vittorio. La giustizia

civile. Lezioni introduttive, pp. 77 ss. G. Arieta, F. de Santis y L.
Montesano. Corso base di diritto processuale civile, pp. 39 ss. Ferruccio

375
Tommaseo. Lezioni di diritto processuale civile, pp. 10 ss. Luigi Paolo
Comoglio. Etica e técnica del “giusto processo”, pp. 225 ss. Francesca
Zannotti. “La costituzionalizzazione dei principi del guisto processo nel
dibattito parlamentare”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al
cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei
cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti
in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 31 ss. Patrizia Pederzoli. “Corte
costituzionale e parlamento: il confronto sul giusto processo”. In
Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo?
Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni
processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di
Federico, pp. 115 ss. Antonio Nicolì. “L’attuazione del principio del giusto
processo tra costituzione e legge ordinaria”. In Guarnieri, Carlo y
Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo? Introduzione di
diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni processuali di
rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 139 ss.
Michele Sapignoli. “Giusto processo e cultura giuridica interna: i risultati
di alcuni studi empirici”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al
cuidado de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei
cittadini o creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti
in onore di Giuseppe Di Federico, pp. 185 ss. Sergio Chiarloni. “Giusto
processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”. In Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo (coords.). La ciencia
del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-
Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, p. 315.
Roberto Poli. “Giusto processo e oggetto del giudizio di appello”. In
Punzi, C. y Ricci, E. F. (dirs.). Rivista di Diritto Processuale, pp. 48 ss.

[12]Sobre el reconocimiento legal y jurisprudencial del due process of

law en España cf. Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido,
pp. 161 ss

[13]Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes - El “debido

proceso” como garantÍa innominada en la Constitución argentina, 2ª ed.,
pp. 159 ss, Morello, Augusto Mario, “El proceso justo. De la teorÍa del
debido proceso legal al acceso real a la jurisdicción”, In VV.AA. Studi in
onore di Vittorio Denti, p. 467 ss

[14]Silveira, Paulo Fernando, Devido processo legal, . pp. 246 ss.

Comoglio, Luigi Paolo , Etica e técnica del “giusto processo”, pp. 208 ss.
Carlos Roberto Siqueira Castro. O devido processo legal e os princÍpios da

376
razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 285 ss. Lidia Elizabeth
Peñaloza Jaramillo Gama. O devido processo legal, pp. 53 ss

[15]Shapiro, Martin. “Il due process of law in stile americano: un modello

di confusione”. In Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado
de). Giusto processo? Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o
creazione di canoni processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di
Giuseppe Di Federico, p. 4

[16]IbÍdem, pp. 5 ss

[17]Castro, Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e os

princÍpios da razoabilidade e da proporcionalidade, pp. 141 ss, Rogério
Lauria Tucci y José Rogério Cruz Tucci, Devido proceso legal e tutela
jurisdicional, pp. 18 s

[18]Almagro Nosete, José, Constitución y proceso, pp. 105 s.

[19]Sobre debido proceso e imparcialidad del juez cf. Carlo Guarnieri.

“Divisione del potere, giusto processo e separazione delle carriere”. In
Guarnieri, Carlo y Zannotti, Francesca (al cuidado de). Giusto processo?
Introduzione di diritto fondamentali dei cittadini o creazione di canoni
processuali di rango costituzionale? Scritti in onore di Giuseppe Di
Federico, pp. 86 ss

[20]González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – TeorÍa del proceso

civil eficaz, pp. 499 ss

[21]Sobre casos difÍciles cf. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, p.

158. David MartÍnez Zorrilla. MetodologÍa jurÍdica y argumentación, pp.
25 ss

[22]González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – TeorÍa del proceso

civil eficaz, pp. 473 ss

[23]B. Cappalli, Richard, “At the point of decision: the common law´s
advantage over the civil law”, In Temple International and Comparative
Law Journal, pp. 87 ss

[24]Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteamericano y

sudamericanos cf. Elisabetta Silvestri. “Il profilo comparatistico”, In
Vittorio Denti, La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 45 ss, Richard

377
 B. Cappalli. “Procedimiento civil comprado: Estados Unidos, Chile y
Sudamerica”, In Revista Chilena de Derecho, pp. 203 ss. Michele
Taruffo, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, pp. 57 ss,
Antoine Garapon y Loannis Papadopoulos, Juzgar en Estados Unidos y en
Francia. Cultura jurÍdica francesa y common law, passim.

[25] González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – TeorÍa del proceso

civil eficaz, pp. 514 ss

[26]González Álvarez, Roberto, Neoprocesalismo – TeorÍa del proceso

civil eficaz, pp. 433 ss

[27]Bernal Pulido, Carlos, “La ponderación en el derecho constitucional

de los Estados Unidos y de Hispanoamérica. Una introducción a El
derecho constitucional en la era de la ponderación de Alexander
Aleinikoff ”, In: Aleinikoff, T. Alexander, El derecho constitucional en la
era de la ponderación, pp. 7 ss

[28]Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, p. 337

[29]Esparza Leibar, Iñaki, El principio del proceso debido, pp. 178 ss.

[30]Gama, Lidia Elizabeth Peñaloza Jaramillo, O devido processo legal, p.

30.

[31]Hoffmann, Susy Gomes, “O princÍpio do devido processo legal e sua

aplicação ao direito tributário”, In: Revista da Faculdade de Direito de
Pinhal, p. 14.

[32] Portanova, Rui, PrincÍpios do processo civil, pp. 145 ss.

[33]Bermudes, Sérgio, Introdução ao direito processual civil, p. 109.

[34]Corte Constitucional (Colombia): sentencia T-751A de 1999,

criterio suscrito por el Tribunal Constitucional (Perú): 1209-2006-
PA/TC (F. J. 28)

Roberto González ÁlvarezDel “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el

proceso del Civil Law con piezas de su propia genética

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 228 - 241

378
 ISSN • ISSN

3. Esclareciendo el panorama del proceso justo frente al debido

proceso legal
El debido proceso[1] [2] no es una construcción lógico deductiva de
nuestro sistema. No apareció ante nosotros como una solución creada
por nosotros frente a un problema nuestro[3]. Apareció ante nosotros
como una historia con muchas premisas, de modo que esa historia se
cuenta de distintas maneras, la mayorÍa de ellas mal contadas, pues se
trata de una historia que nosotros, los del Civil Law, leemos del Common
Law para nuestros problemas olvidando que esa historia se hizo como
solución creada no por nosotros para problemas que no eran nuestros.
Eso equivale a leer en español aquello que está escrito en inglés.

Si esto es asÍ, ¿por qué la historia sobre el debido proceso legal nos llegó
mal contada? Simplemente porque sus premisas, que las que le dan
forma y tratamiento conceptual, son equivocadas, pues premisas mal
construidas crean siempre historias mal contadas; asÍ, son premisas
equivocadas sobre el debido proceso: (i) “que es un patrimonio
del common law”, porque nos lleva a pensar que en el civil law no existe
la idea de proceso equitativo, proceso justo o proceso con justicia; (ii)
“que es un derecho a la tutela jurisdiccional”, porque nos lleva a la idea
de que hay que sustituir el derecho de acción por el derecho al debido
proceso; (iii) “que es un conjunto de garantÍas mÍnimas que obligan al
Estado, por ejemplo, a motivar la sentencia”, porque conduce a la idea
de sustituir la tutela jurisdiccional efectiva por el debido proceso; (iv)
“que es un conjunto de principios procesales”, porque nos presenta un
metaprincipio, un principio de principios, por tanto contiene todos los
principios procesales; (v) “que es un principio general del derecho”,
porque asÍ se confunde con un valor y encuentra resistencia en el
derecho positivo; (vi) “es sustantivo y obra como control de
constitucionalidad”, porque asÍ sustituye o, peor, es lo mismo que la y
proporcionalidad; (vii) “es un derecho que contiene un haz de
derechos”, porque eso hace pensar que no tiene un contenido propio;
etc.

Acaso no es muy familiar el elenco de consecuencias sobre el debido

proceso, a partir de sus premisas falaces, en el trabajo del Tribunal
Constitucional. Claro que sÍ, son los pronunciamientos del Alto

379
Tribunal los que pervierten el tratamiento del debido proceso con una
nefasta consecuencia en la justicia civil. Por eso la Corte Suprema debe
fijar con cabalidad la premisa que corresponde asumir en nuestro
sistema sobre el particular. Y ¿cuál es esa premisa? La del fair trial.
Explico.

Nadie duda que el origen del debido proceso se dio en Inglaterra y luego
en Estados Unidos de Norteamérica; pues bien, ahÍ está la premisa que
se necesita esclarecer. El debido proceso proviene del Estado liberal que
se erige en Inglaterra con la Carta Magna (1215), en cuyo numeral 39
aparece la mención a la law of the land que más adelante en 1354, con
Eduardo III, al reexpedir la Carta Magna cambia por la referencia al due
proces of law, pues habiéndose redactado en francés para su
reexpedición, por el dominio del Law-French medieval, asumió la
locución latina legale iudicium con la fórmula due procès de lei, que al
traducirse al inglés devino en Due process of law.

El parágrafo 40 de la Carta Magna, cuyo texto señalaba “[n]o

venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la
justicia”, completaba las garantÍas jurisdiccionales previstas en el 39,
pues no hacÍa sino regular el fair trial o un derecho a la justicia desde la
perspectiva de libertad e igualdad de armas procesales. En 1225 ambos
parágrafos se fusionaron tan solo en el 39[4]. Es decir, el fair trial inglés
viaja en el debido proceso confundiéndose en el amplio espectro de
protección asignado a este último.

En Estados Unidos de Norteamérica la Constitución de 1787,

inicialmente dotada de un preámbulo y VII artÍculos, luego integrada
hasta por 27 enmiendas, siendo las 10 primeras la Carta o Declaración
de derechos (Bill of Rigths norteamericano), establece en su V Enmienda
(1791) la potestad del Estado sobre la vida, libertad y propiedad
sometida a un procedimiento jurÍdico, esencialmente justo (due process
of law). AsÍ, el poder público sujeta su actuación a pautas regladas,
procedimientos reglados que implican legitimidad jurÍdica formal y
también material. El due process of law busca la proscripción de la
arbitrariedad con un control racional de las decisiones públicas
(razonabilidad de las leyes).

380
La VI Enmienda proclama el fair trial en la idea de liberta e igualdad de
armas procesales, por lo que la protección de la V Enmienda en
vinculación al enjuiciamiento jurisdiccional se efectivizó en las
exigencias del fair trial de modo que la Suprema Corte estableció que los
derechos contenidos en la VI Enmienda, dada su importancia y
fundamentalidad, se protegen por la XIV Enmienda por la cláusula del
debido proceso. Es decir, el fair trial norteamericano viaja en el debido
proceso legal.

Si algo debe advertirse aquÍ es que la idea de debido proceso legal ha

permitido en el sistema del common law norteamericano construir el
derecho desde la Suprema Corte con la idea de razonabilidad de las
leyes, es decir, el debido proceso es cartabón de constitucionalidad, algo
mejor, es herramienta de control de constitucionalidad
preponderantemente en el plano constitucional penal y procesal penal
constitucional. Por eso es un error hablar de debido proceso legal en
el civil law porque la idea de regularidad procesal (que para nosotros es
mÍnimo de garantÍas del justiciable en proceso) no se conecta con la
idea de “debido proceso legal”, sino con la de “proceso justo” que no es
sino el fair trial de la VI Enmienda de la Constitución norteamericana
trasladada al civil law.

A esto se suman dos acontecimientos que han fraguado el proceso justo

(fair trial) en el civil law con la fuerza suficiente para nunca más darle
espacio al debido proceso legal en justicia civil: el redescubrimiento del
iusnaturalismo procesal[5] y la normatividad tanto supraestatal
universal (arts. 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre de 1948; art. 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
PolÍticos de 1966, aprobado por el Perú por D.L. N° 22128 de 28 de
marzo de 1978) y regional (art. 6 de la Convención Europea de Derechos
Humanos de 1950; art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de 2000; art. 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1969; art. 7º de la Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981) como constitucional.

Sobre este último corresponde anotar que en Alemania la Constitución

de Bonn de 1949 (art. 103) consagra el faires Verfahren (juicio justo)
como resultado del Rechtsstaatsprinzip (Estado de derecho) distinto al
principio de proporcionalidad. En Italia la Constitución de 1948 (arts.

381
24 y 111); con la modificación constitucional de 1999 (art. 111) consagra
el giusto processo, que se diferencia de la raggionevolezza, esta última es
el equivalente al debido processo legal (due proces of
law) norteamericano en su faz sustantiva; en el ámbito doctrinal se
estudia el processo équo como la expresión normativo-regional
del giusto processo. En Francia, la Constitución de 1958 sigue la
Convención Europea de Derechos Humanos que consagra el derecho a
un proceso equitativo (procés èquitable). En España la Constitución de
1978 (art. 24) refiere a la tutela judicial efectiva. En Portugal, la
Constitución de 1976 (art. 20) también refiere a la tutela jurisdiccional
efectiva. En Brasil, la Constitución Federal de 1988 (art. 5, inciso 54) si
bien refiere a que nadie será privado de libertad o de sus bienes sin
el devido processo legal ha dado lugar a su mejor doctrina en el
tratamiento del proceso justo. En Argentina, la Constitución de 1853, 7
veces reformada, (art. 18) consagra la inviolabilidad de la defensa en
juicio. En Colombia, la Constitución PolÍtica de 1999 (art. 29) habla de
debido proceso al igual que la Constitución peruana de 1993 (art. 139,
inc. 3) con todos los problemas que ello significa en una jurisprudencia
desinformada y, por tanto, equivocada.

[1]Sobre el origen e historia del debido proceso cf. Juan Francisco

Linares, Razonabilidad de las leyes – El “debido proceso” como garantÍa
innominada en la Constitución argentina, pp. 15 ss, Luis Marcelo De
Bernardis, La garantÍa procesal del debido proceso, pp. 141 ss. Paulo
Fernando Silveira, Devido processo legal, pp. 3 ss, Nerio González
Linares, Ensayos de derecho procesal civil, pp. 115 ss, Derecho procesal
civil. TeorÍa del proceso civil, pp. 157 ss, Lidia Elizabeth Peñaloza
Jaramillo Gama, O devido processo legal, pp. 39 ss, Carlos Roberto
Siqueira Castro, O devido processo legal e os princÍpios da razoabilidade
e da proporcionalidade, pp. 5 ss

[2]Para todo cf. González Álvarez, Roberto, “El debido proceso

proporcional: de derecho a mÍnimas garantÍas a garantÍa de máximos
derechos”, In González Álvarez, Roberto (coord.). Constitución, ley y
proceso, pp. 249 ss, “El debido proceso: de derecho a mÍnimas garantÍas
a garantÍa de máximos derechos”, In Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, pp. 205 ss

[3]Sobre la diferencia entre los procesos civiles norteamericano y

sudamericanos cf. Silvestri, Elisabetta, “Il profilo comparatÍstico”, In

382
 Denti, Vittorio, La giustizia civile. Lezioni introduttive, pp. 45 ss, Richard
B. Cappalli, “Procedimiento civil comprado: Estados Unidos, Chile y
Sudamerica”, In Revista Chilena de Derecho, pp. 203 ss. Michele
Taruffo. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, pp. 57 ss,
Antoine Garapon yLoannis Papadopoulos, Juzgar en Estados Unidos y en
Francia. Cultura jurÍdica francesa y common law, passim

[4]ALVAZZI DEL FRATE, Paolo, Giustizia e garanzie giurisdizionali, p.

150

[5]AMODIO, Ennio,Processo penale, diritto europeo e common law. Dal

rito inquisitorio al giusto processo, pp. 131 ss, ALVAZZI DEL FRATE,
Paolo, Giustizia e garanzie giurisdizionali, pp. 143 ss

Roberto González ÁlvarezDel “debido proceso legal” al “proceso justo”: Reparando el

proceso del Civil Law con piezas de su propia genética

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 228 - 241

ISSN • ISSN

4. Conclusión
Se debe sustituir el “debido proceso legal” por el “proceso justo”
porque:

1. la regularidad procesal tiene que ver con el fair trial de la

enmienda VI y no con el due process of law de las enmiendas V y
XIV, aunque no se puede negar que mediante el judicial review y
el contenido de la Enmienda XIV se desarrolló el fair trial o
proceso justo
2. El due process of law tiene proyección dominante constitucional
penal y procesal penal constitucional, generando su aislamiento
en la justicia civil;
3. El due process of law es, mediante el judicial review y el stare
decisis, herramienta de construcción de contenidos
fundamentales propio del juez del common law, en cambio en
el civil law ese rol se consigue con la razonabilidad y la
proporcionalidad;

383
 4. El faires Verfahren (juicio justo) construido por los alemanes
tomando el fair trial anglosajón y el giusto processo italiano tiene
compatibilidad plena con el civil law en la búsqueda de
regularidad procesal;
5. El fair trial es germen de la igualdad de armas procesales, es decir,
del contradictorio ante un juez imparcial;
6. El due process of law en el civil law se engancha al Estado de
derecho y no al Estado constitucional. La mención de la justicia
en el proceso justo es clave procesal del constitucionalismo
último.

Finalmente, si la disposición del art. 139, inc. 3, de la Constitución

refiere al “debido proceso” es un problema ampliamente superable con
la distinción de entidades normativas, propiamente entre disposición y
norma, pues será la interpretación la que se asegure de manejar la
consolidación del “proceso justo” en sustitución del “debido proceso
legal”. Un trabajo, por cierto, que pesa mucho en las cortes de vértice.

El domicilio del demandado requiere

coincidir con el de su DNI para que sea
válida la notificación
Una madre joven interpone una demanda para que el padre de su
menor hija reconocida asista a esta una pensión de alimentos, lo cual
se habÍa comprometido a pagar en una conciliación extrajudicial. La
demandante indicó que se notificara al demandado en el domicilio
consignado en el acta de conciliación, lo que se hizo asÍ (con avisos
dejados en el domicilio), sin que el demandado de inicio se incorporará
al proceso. Recién tras emitirse sentencia declarando fundada la
demanda y estando el caso en ejecución, se apersona el demandado al
proceso, pidiendo la nulidad de todo lo actuado, señalando que en su
documento de DNI se consignaba una dirección diferente y que debió
notificársele allÍ por ser su lugar de residencia. La madre de la menor
nos consulta si las notificaciones que se realizaron al padre de su hija
se realizaron conforme a derecho, pues desconocÍa el domicilio que
aparecÍa en el DNI del demandado.

384
En el artÍculo 33 del Código Civil señala expresamente que el domicilio
es la residencia habitual de la persona en un lugar. En el contexto del
caso, se aprecia que el domicilio que el padre deudor habÍa consignado
en el procedimiento conciliatorio era distinto del de su DNI, lo que
indica que su residencia habitual fue allÍ o que, en todo caso, se trata de
un domicilio especial, de conformidad con lo regulado en el artÍculo 34
del Código Civil.

De esa manera, el domicilio que la demandante consignó en su demanda

es el domicilio con efectos jurÍdicos, por constar en un acuerdo
conciliatorio, un compromiso que adquirió el padre-deudor; por lo que
se cumplieron los presupuestos procesales para el inicio y continuación
del proceso.

De este caso, no se desprende aparentemente que hubo un cambio de

domicilio, pues el deudor simplemente argumenta que se le debió
notificar en su domicilio o lugar de residencia, de modo que no nos
podrÍamos referir a una variación de domicilio que se habrÍa producido
ante de iniciado el proceso, y por lo tanto aplicar el artÍculo 40 del
Código Civil (según el cual el deudor deberá comunicar al acreedor el
cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación
obligacional, dentro de los treinta dÍas de ocurrido el hecho).

Por otro lado, al no encontrarse al deudor en el domicilio consignado en

el acto de conciliación, debió procederse conforme lo indica el artÍculo
161 del Código Procesal Civil (Si no se encontrara a la persona a quien
va a notificar la resolución, se dejará aviso para que espere el dÍa
indicado en este con el objeto de notificarlo; si tampoco se le hallara en
la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se
encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del
edificio; si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso
correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta,
según sea el caso). Al realizarse la notificación por cedula conforme a
estos criterios, se entenderá que la notificación fue correctamente
ejecutada.

Por lo tanto, se aprecia del caso que el demandado fue notificado

válidamente, quien además tenÍa pleno conocimiento de la obligación

385
alimenticia que tenÍa frente a su menor hija, por lo cual no puede
ampararse su pedido de nulidad de todo lo actuado.

Fundamento legal:

Código Procesal Civil: ArtÍculo 161

Código Civil: ArtÍculo 40

El ánimo de conducirse como

propietario (usucapión) no debe
evaluarse en la excepción de falta de
legitimidad para obrar (Casación N.º
4831-2013 SANTA).
CAS. Nº 4831-2013 SANTA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700 (El Peruano 30/01/2014, p.

60246)

Proceso Prescripción Adquisitiva de Dominio

Decisión Fundado

Normas aplicables Código Civil: ArtÍculo 974

La Sala Superior examinó el ánimo de conducirse

como propietario del demandante, sin que le
corresponda evaluar dicho elemento en
excepción, por ello el Tribunal Supremo solo

386
Fundamentos tiene como función verificar si hay
correspondencia entre la relación jurÍdica
jurÍdicos relevantes material y la relación jurÍdica procesal,
apreciándose en autos que quienes dicen haber
usucapido han demandado a quien aparece
como propietario del bien, por lo que existe
plena legitimidad para obrar en el proceso. En
esa perspectiva, no cabe confundir la discusión
sobre el ánimo de propietario del demandante,
pues ello es asunto que debe ser evaluado al
momento de dictar la sentencia dado que dicha
discusión atañe a los propios requisitos de fondo
para que se declare fundada la prescripción
adquisitiva.

CAS. Nº 4831-2013 SANTA Prescripción Adquisitiva de

Dominio. Legitimidad activa en un proceso de prescripción
adquisitiva de dominio. El heredero de un miembro de una sociedad
solo adquiere las participaciones sociales de su causante, pero no la
propiedad del bien que se encuentra a nombre de dicha persona
jurÍdica, al extremo que no podrÍa ejercer a tÍtulo personal los atributos
que el referido derecho otorga, esto es: poseer, disfrutar, disponer o
reivindicar el bien, pues tales facultades sólo le corresponderÍan a la
alegada sociedad. CC. Arts. 78, Ley General de Sociedades Arts. 1, 6 y
31. Legitimidad activa, prescripción adquisitiva de dominio. Lima, cinco
de junio de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: con el
expediente acompañado, vista la causa número cuatro mil ochocientos
treinta y uno - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de
prescripción adquisitiva de dominio los demandantes Virginia Cáceres
Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers han interpuesto recurso de
casación (página doscientos diecisiete), contra el auto de vista de fecha
once de octubre de dos mil trece (página doscientos cuatro), dictado por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Santa, que
confirma la resolución de primera instancia del dieciséis de julio de dos
mil trece (página ciento treinta y dos), que resuelve declarar fundada la
excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes, en los
seguidos contra Britanica Sociedad de Responsabilidad Limitada. II.

387
ANTECEDENTES. 1. DEMANDA. Por escrito de la página cincuenta y
cuatro los demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises
Loza Spiers interponen demanda de prescripción adquisitiva de
dominio sobre el inmueble ubicado en el Programa de Vivienda Zona
Semiurbana II, Núcleo Buenos Aires Manzana I – Lote diez, distrito de
Nuevo Chimbote, provincia del Santa, departamento de Ancash con un
área de 2,520.00 m2 (dos mil quinientos veinte metros cuadrados), que
se encuentra inscrito en la Partida Nº 09094409. Fundamenta como
sustento de su pretensión que dicha acción la dirige contra la Británica
Sociedad de Responsabilidad Limitada, precisando que vienen
poseyendo el bien por un periodo acumulado de dieciséis años, nueve
meses y veintiocho dÍas a la interposición de la demanda, desde el
diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y tres, siendo que su
posesión es en forma pública y pacÍfica. 2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA. Mediante escrito de la página
ochenta y tres, la representante de la empresa Británica Sociedad de
Responsabilidad Limitada, deduce excepción de falta de legitimidad
para obrar activa alegando que el demandante indica tener una
posesión de más de diez años basándose en simples anotaciones como
las partidas de nacimiento de sus menores hijos, cuando en realidad es
administrador del inmueble. La demandada alega que se falta a la
verdad cuando el demandante señala que desconoce el domicilio de la
Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada y que además ha tenido
la posesión de manera continua sin representación de alguna persona,
cuando ello es totalmente falso, puesto que la socia mayoritaria Rosa
Elvira Spiers Peréz de Loza, le otorgó poder de representación general
con fecha veinticuatro de agosto de dos mil, con la finalidad que asuma
la administración de la casa vivienda materia de la presente demanda y
no como maliciosamente señala. 3. AUTO DE PRIMERA
INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
auto de la página ciento treinta y dos, del dieciséis de julio de dos mil
trece, ha declarado fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar de los demandantes; considerando que el poder general del
veinticuatro de agosto de dos mil (que otorgó Rosa Spiers Pérez viuda
de Loza a favor de su hijo Jaime Ulises Loza Spiers) aparece que al
demandante se le dio la administración del inmueble materia de litigio.
Asimismo señala que en la documental de página veintitrés,
denominado “contrato de arrendamiento de local”, celebrado por Jaime

388
Ulises Loza Spiers, se indica en la cláusula primera que el arrendador es
administrador del inmueble materia de litigio, con lo cual queda
plenamente determinado que el demandante no ha tenido el animus
domini por lo que no puede lograr la prescripción; en consecuencia al
carecer de animus domini y además no tener la posesión ad
usucapión como propietario, no tiene legitimidad para obrar en la
presente causa. 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante
escrito de página ciento cuarenta y cinco los demandantes interponen
recurso de apelación contra el auto de primera instancia, alegando que
con la resolución expedida se le ha negado el libre acceso a los
tribunales a efectos de dilucidar su pretensión de ser reconocidos como
propietarios del inmueble por operar la prescripción, toda vez que el
Juez se ha pronunciado sobre el fondo del asunto en una etapa que no
le está permitido hacerlo. El Juez incurre en error al señalar que tiene
un vÍnculo de familiaridad con el titular registral, lo cual es falso, puesto
que el titular del bien es una persona jurÍdica, con la cual no puede
existir dicho vÍnculo. Agrega que el poder nunca fue otorgado por la
Empresa Sociedad Británica S. R.Ltda. sino por la persona natural de
Rosa Spiers de Loza, quien por lo demás declaró domicilio distinto al
inmueble materia de litis. 5. AUTO DE VISTA. Elevados los actuados a
la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por los
demandantes, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Santa, mediante auto de vista de fecha once de octubre de dos mil trece
(página doscientos cuatro), confirmó el auto de primera instancia,
considerando que el accionante tiene relación directa con la demandada
Sociedad Británica S.R.Ltda, asÍ como con la titularidad de ésta, por la
sencilla razón de ser hijo y como consecuencia de ello ser parte de la
masa hereditaria en la proporción que le corresponderÍa al accionante
por el fallecimiento de ésta. Refiere además que en el poder otorgado
quedan establecidas las facultades generales y especiales otorgadas al
demandante para que actúe en nombre y representación de su
poderdante; es más, siendo que la supuesta posesión del demandante
sobre el inmueble que pretende prescribir ha sido bajo la modalidad de
administración, y asÍ lo ha señalado en el contrato de arrendamiento de
página ciento tres (cláusula primera), al haber asumido la
representación de su madre biológica mediante el poder aludido
precedentemente, se determina que el actor carece de la legitimatio ad
causam elemento esencial del derecho sustantivo, y al estar carente de

389
este tipo de legitimación, la acción queda extinguida y genera la nulidad
de lo actuado. III. RECURSO DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema,
mediante resolución del veinticuatro de enero de dos mil catorce
(página veintinueve del respectivo cuaderno formado), ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por los demandantes
Jaime Ulises Loza Spiers y Virginia Cáceres Pardo de Loza, por las
infracciones normativas de los artÍculos 78 y 974 del Código Civil; del
artÍculo 139, inciso 3º, de la Constitución PolÍtica del Estado; del
artÍculo I del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil; y del artÍculo
7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SUPREMA SALA. Primero.- Que, los fundamentos de la Sala Superior
para confirmar la resolución que declara fundada la excepción de falta
de legitimidad para obrar han sido los siguientes: (i) Siendo que una de
las socias de Sociedad Británica S.R.Ltda. es la señora Rosa Spiers Pérez
viuda de Loza, y dado que el demandante es hijo de ella, tendrÍa la
condición de copropietario del bien dada su condición de futuro
heredero. (ii) El demandante ha actuado en calidad de administrador
por lo que no puede usucapir el bien. Segundo.- Que, frente al derecho
de acción concretizado en la demanda, documento en el que la parte
activa del proceso hace conocer las pretensiones que tiene a fin de que
éstas sean amparadas en el fallo judicial, surge el derecho de reacción
del demandado, ya sea negando el pedido que se ha formulado, o
indicando que existen circunstancias impeditivas o extintivas de la
relación jurÍdica procesal. En este último supuesto nos encontramos
ante la excepción procesal. En el caso, de la excepción de falta de
legitimidad lo que se controvierte es la correspondencia que debe existir
entre los sujetos que forman parte de la relación material con los que
forman parte de la relación procesal. Para el caso en concreto ello
significa, dado que el recurrente invoca la calidad de poseedor e indica
que Sociedad Británica S.R.Ltda. es la propietaria, que esa misma
relación debe reflejarse en la demanda planteada. Tercero.- Que,
estando a lo expuesto, se advierte lo que sigue: 1. La propiedad que se
pretende usucapir se encuentra registrada a nombre de Sociedad
Británica S.R.Ltda. Ella es, por tanto, la propietaria del bien, no
pudiéndose confundir a dicha sociedad con las socias que la integran,
dado que una cosa es la persona jurÍdica y otra la persona natural. En
efecto, si bien en ambos casos se trata de sujetos de derecho, la
regulación normativa de sus actos es distinta pues se trata de

390
comportamientos que aluden al actuar humano en forma conjunta o en
forma individual. Es por ello que el artÍculo 78 del Código Civil
expresamente menciona que la persona jurÍdica tiene existencia
distinta de sus miembros y, en el caso de las sociedades, la Ley General
de Sociedades prescribe que el aporte de bienes y servicios es para la
sociedad que se crea (artÍculo 1); que ésta tiene personalidad jurÍdica
desde su inscripción (artÍculo 6) y que el patrimonio social responde por
las obligaciones de la sociedad (artÍculo 31). 2. Que, siendo ello asÍ, la
Sala Superior incurre en error cuando señala que siendo el demandante
heredero de Rosa Spier Pérez viuda de Loza es copropietario del bien;
tal afirmación es inexacta, pues lo que adquirirÍa el demandante como
heredero de su causante son las participaciones sociales de la Sociedad
Británica S.R.Ltda., pero no la propiedad del bien, al extremo que no
podrÍa ejercer a tÍtulo personal los atributos que el referido derecho
otorga, esto es: poseer, disfrutar, disponer o reivindicar el bien, pues
tales facultades sólo le corresponderÍan a la alegada sociedad. 3. Que,
estando a lo expuesto, se ha aplicado indebidamente el artÍculo 974 del
Código Civil, dada la inexistencia de copropiedad alguna, y no se ha
tenido en cuenta el numeral 78 del Código Civil y las normas de la Ley
General de Sociedades glosadas referidas a la distinción entre persona
jurÍdica y persona natural. Cuarto.- Que, de otro lado, la Sala Superior
ha examinado el ánimo de conducirse como propietario del
demandante, tal hecho, sobre el que este Supremo Tribunal no se va a
pronunciar, pues no corresponde hacerlo por la vÍa de la excepción
porque ella, como se ha expuesto en los considerandos precedentes,
sólo tiene como función verificar si hay correspondencia entre la
relación jurÍdica material y la relación jurÍdica procesal, apreciándose
en autos que quienes dicen haber usucapido (Jaime Úlises Loza Spiers y
Virginia Cáceres Pardo de Loza) han demandado a quien aparece como
propietario del bien (Britanica Sociedad de Responsabilidad Limitada),
por lo que existe plena legitimidad para obrar en el proceso. En esa
perspectiva, no cabe confundir la discusión sobre el ánimo de
propietario del demandante, pues ello es asunto que debe ser evaluado
al momento de dictar la sentencia dado que dicha discusión atañe a los
propios requisitos de fondo para que se declare fundada la prescripción
adquisitiva. Quinto.- Que, estando a lo expuesto la resolución
impugnada vulnera el artÍculo 139, incisos 3º, de la Constitución
PolÍtica del Estado, pues se emite resolución que no se condice con lo

391
actuado, impidiendo el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva,
normadas en el artÍculo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el
artÍculo I del TÍtulo Preliminar del Código Procesal Civil. Además se ha
vulnerado el artÍculo 78 del Código Civil y se ha aplicado indebidamente
el artÍculo 974 del mismo cuerpo legal. V. DECISIÓN. Por estos
fundamentos y en aplicación del artÍculo 396 del Código Procesal Civil:
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los
demandantes Virginia Cáceres Pardo de Loza y Jaime Ulises Loza Spiers;
en consecuencia, NULO el auto de vista de fecha once de octubre de dos
mil trece (página doscientos cuatro), dictado por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Santa; y, actuando en sede de
instancia: REVOCARON el auto apelado del dieciséis de julio de dos
mil trece (página ciento treinta y
dos), REFORMÁNDOLO declararon INFUNDADA la excepción de
falta de legitimidad para obrar activa; debiendo continuar el juez con el
trámite del proceso según su estado; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en
los seguidos con Británica Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre
prescripción adquisitiva de dominio; y los devolvieron. Interviene como
ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS. ALMENARA
BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERÓN

¿Es improcedente la demanda de

prescripción adquisitiva cuando
concurren menos de tres testigos a
declarar?.
Nos consultan sobre un proceso judicial de prescripción adquisitiva,
regulado en los artÍculos 504 y siguientes del Código Procesal Civil
(CPC). El consultante, poseedor de un predio urbano, nos dice que
cumple con todos los requisitos para ser declarado propietario por
prescripción ordinaria (posesión pública, pacÍfica y como propietario
por más de diez años continuos) y por ello presentó hace unos meses
la demanda respectiva. No obstante, señala que el juez de primera

392
instancia ha declarado improcedente su pedido, por haberse actuado
solo dos de las cuatro declaraciones testimoniales (de vecinos de la
zona del inmueble) propuestas en la demanda (no se pudo llevar a
declarar y/o ubicar a los testigos faltantes), en cumplimiento de lo
estipulado en el numeral 4 del artÍculo 505 del CPC (que indica que se
ofrecerá necesariamente como prueba testimonial la declaración de no
menos de tres personas). El consultante ha apelado el fallo, pero nos
inquiere sobre si es correcto o no lo resuelto en primera instancia.

Consulta.

Como se indica en la consulta, el numeral 4 del artÍculo 505 del Código

Procesal Civil (CPC) fija como requisito de la demanda de prescripción
adquisitiva que se ofrezca “necesariamente como prueba la declaración
testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de
veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se
estime pertinentes”. Del tenor del dispositivo se advierte que tal
ofrecimiento probatorio es indispensable, pues en caso contrario la
demanda no deberÍa admitirse. DeberÍa sobreentenderse además que
tales declaraciones las brinden vecinos de la zona o lugar de ubicación
del inmueble, pero es un grave error que el CPC no señale ello
expresamente[1].

Desde la doctrina se ha cuestionado solventemente este requerimiento

probatorio taxativo en los procesos de prescripción adquisitiva, pues el
actor deberÍa tener la libertad de determinar y aportar al proceso las
pruebas que mejor sustenten su pretensión. Ha dicho asÍ Gonzales
Barrón que “[e]n juego se encuentra el derecho a probar, esto es, la
prerrogativa jurÍdica por la cual un sujeto involucrado en un proceso
puede ofrecer y actuar los medios probatorios que considere necesarios
para acreditar o rechazar una pretensión jurÍdica, siempre dentro de
ciertos lÍmites de pertinencia, orden y preclusión. En consecuencia, el
derecho a probar, que es una garantÍa innominada del derecho
fundamental al debido proceso, impone que el demandante pueda
aportar con libertad las pruebas que mejor acrediten su petición”[2].
Para esta misma doctrina, el requerimiento probatorio testimonial
deberÍa entenderse entonces como meramente referencial “pues la ley
no puede imponer con carácter taxativo las pruebas que deba aportar el

393
actor, ya que ello implicarÍa regresar al superado sistema de la prueba
rÍgida”[3].

En el caso consultado se observa una problemática adicional, no tratada

especÍficamente por el CPC: qué sucede cuando el actor cumple con
“ofrecer” el número de declaraciones testimoniales requeridas por la ley
pero algunas o todas ellas no pueden ser actuadas en el proceso (los
testigos nunca se presentan a declarar, son inubicables o por otras
razones), de modo que al final se actúen menos de tres testimoniales.
¿Exige la ley solo el “ofrecimiento” de los testigos o deben darse por lo
menos tres declaraciones efectivas al interior del proceso? No creemos
que la exigencia se refiera a que se produzcan tres declaraciones
testimoniales “favorables” para el actor, pues lo relevante para la norma
es que se cuente con testigos que den claridad sobre los hechos (de allÍ
que tuvieran que ser vecinos del lugar).

Pues bien, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el particular en la

Casación N° 1394-2001-Lima, señalando que se cumple el requisito de
ley con el solo ofrecimiento de las testimoniales exigidas, más allá de
su actuación posterior. Dijo asÍ la Corte que el hecho de haberse actuado
solo dos de seis testimoniales ofrecidas ─en ese caso concreto─ para
demostrar la posesión del accionante (e impugnante), no obstaba para
establecer que no se cumplÍan los requisitos del numeral 4 del artÍculo
505 del CPC, porque esta norma obligaba solo al ofrecimiento de no
menos de tres ni más de seis testigos, y no a su actuación (y por tal
motivo habÍa sido un error no atribuirle mérito probatorio a las dos
declaraciones testimoniales que sÍ se actuaron)[4]. Es decir, se tratarÍa
de un requisito postulatorio del proceso, pero no aplicable a efectos de
la actuación probatoria en concreto; de allÍ que se justifique aún más lo
dicho por Gonzales Barrón en el sentido de considerarlo un
requerimiento meramente referencial.

A tenor por lo tanto de la doctrina y jurisprudencia citadas, no debió

declararse improcedente la demanda de prescripción adquisitiva del
caso consultado, sino hacerse la evaluación probatoria del asunto
conforme a los medios de prueba presentados por las partes y adoptarse
una decisión sobre el fondo. Consideramos por ello que la apelación
formulada por el consultante deberÍa declararse fundada, con lo cual
podrÍa luego entrarse a analizar si efectivamente el actor debe ser

394
declarado propietario, de haber obtenido ya la propiedad del inmueble
por prescripción adquisitiva.

Fundamento legal:

Código Procesal Civil: artÍculo 505, num. 4.

[1] AsÍ lo hace ver Gonzales Barrón, para quien era más preciso lo
regulado por el derogado Código de Procedimientos Civiles, cuyo
artÍculo 1298 señalaba que “[l]os testigos de información deben ser no
menos de tres, ni más de cinco, vecinos del lugar en que está el
inmueble” (Ver GONZALES BARRÓN,Gunther. La prueba en la
prescripción adquisitiva, p. 31. En:
http://www.gunthergonzalesb.com/doc/art_juridicos/La_prueba_en%
20la%20usucapion.pdf, consultado el 15 de febrero de 2015).

[2] GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob cit. p. 30.

[3] IbÍdem.

[4] Cfr. Gaceta JurÍdica. Código Procesal Civil Digital, 1ª edición, enero
2011, p. 254.

Reformas a la justicia no penal:

Presente y futuro del proceso por
audiencias en Iberoamérica
Santiago Pereira Campos
Ver más

Resumen
En este monumental artÍculo se muestra un consolidado de la situación
actual del proceso por audiencia en la justicia civil en Iberoamérica,
como resultado de las polÍticas que propugnan reformar el proceso no
penal, a fin de adecuarlo a los cambios que experimenta la sociedad.
Como lo hace ver el autor, estos cambios implican la atribución de
competencias especializadas y el diseño de un proceso con reglas
propias, rápido, eficaz, adecuado al desarrollo tecnológico. En ese

395
contexto, la oralidad y la inmediación serÍan los elementos necesarios,
pero que se están incorporando de forma parcial en la legislación de los
paÍses iberoamericanos. Finalmente, la estructura del proceso contarÍa
con un nuevo rol del juez, como director del proceso, asÍ como con la
intervención de las partes de forma personal y directa.

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audiencias en Iberoamérica

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 250 - 303

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1. La reforma de la justicia civil

Cumplidas o en fase de implementación las reformas procesales penales
en la mayorÍa de los paÍses de Iberoamérica, en los últimos tiempos se
ha advertido un importante impulso reformista en las diversas áreas de
la justicia no penal.

Este movimiento busca modernizar los procesos, ajustándolos a las

nuevas y complejas realidades, de modo de lograr un sistema de justicia
efectivo.

En este informe nos proponemos realizar un relevamiento de las

estructuras procesales vigentes en materia no penal en varios de los
paÍses de Iberoamérica, poniendo especial énfasis en el rol que ocupa la
inmediación (como oralidad efectiva) en ellas.

De este modo, buscamos evaluar la situación actual del proceso civil (en
sentido amplio) en los diferentes ordenamientos y, en función de ello,
tener un breve diagnóstico que permita evaluar problemas y extraer
algunas lecciones aprendidas y desafÍos que puedan servir de apoyo,
desde nuestro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, a los
paÍses que se encuentran en proceso de reforma.

Ya desde el propio planteo de la cuestión, el tema tiene un halo de

minusvalÍa al darse una definición de él por la negativa o por efecto
residual: “Justicia no penal”, o sea todo lo que no es Justicia Penal. Por

396
eso preferimos referirnos a la “Justicia Civil” en un sentido amplio, aún
cuando puede resultar también un término equÍvoco.

En general, en Iberoamérica, el sistema de justicia no penal, concebido

de esta manera residual, abarca las materias civil, comercial, menores,
de familia y laboral[1].

En algunos ordenamientos se encuentran incluidos también procesos

de materias vinculadas al derecho constitucional, contencioso
administrativo, de naturaleza inmobiliaria o agraria, etc. A ello se
suman nuevas materias referidas a los derechos del consumidor,
defensa de la competencia, medioambiente, procesos colectivos, entre
otros.

Frente a esta diversidad de materias, muchos paÍses poseen múltiples

estructuras procesales, distintas para cada una de ellas (o para varias de
ellas) complejizándose de este modo su análisis.

En función de ello, trataremos de sistematizar las principales

estructuras procesales no penales vigentes en los distintos
ordenamientos de forma de simplificar su comprensión.

La elaboración de este informe contó con la inestimable y generosa

contribución de los relatores nacionales de varios de los paÍses
miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a quienes
agradecemos[2] y de las investigaciones llevadas a cabo por el Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA[3]. Desde ya asumimos la
responsabilidad por los errores que podamos haber cometido al resumir,
simplificar y/o traducir, en su caso, los relatos nacionales y pedimos las
disculpas del caso a sus autores.

[1]VILLADIEGO, Carolina “Avance en América Latina y el Caribe de la

reforma a la justicia civil”, en “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma”, 2007, pág. 29; RÍOS LEIVA, Erick, “La oralidad
en los procesos civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una
observación práctica” en Aportes para un diálogo sobre el acceso a la
justicia y reforma civil en América Latina, Chile, 2013, pág. 96.

[2]Se envió un cuestionario al menos a un miembro del Instituto de cada

paÍs de Iberoamérica. Los paÍses relevados aquÍ son aquellos cuyos

397
 relatores nacionales respondieron a la solicitud: ARGENTINA: Roberto
PAGÉS LLOVERAS y Jorge A. ROJAS; BOLIVIA: Primitivo GUTIERREZ
SÁNCHEZ; BRASIL: Sergio CRUZ ARENHART y Gustavo OSNA; CHILE:
Macarena VARGAS PAVEZ; COLOMBIA: Juan Carlos GUAYACÁN; COSTA
RICA: Sergio ARTAVIA; CUBA: Juan MENDOZA DÍAZ y Jané MANSO
LACHE; ECUADOR: Juan FALCONI y Jorge CEDEÑO; EL SALVADOR:
Manuel MONTECINO; ESPAÑA: José Alberto REVILLA GONZÁLEZ;
PARAGUAY: Javier ROJAS WIEMANN; PERÚ: Omar CAIRO y en relación
al proceso laboral, Erik RÍOS; REPÚBLICA DOMINICANA: José Alberto
CRUCETA; URUGUAY: Luis MarÍa SIMÓN; VENEZUELA: Rodrigo RIVERA
MORALES (coordinador), Juan Carlos MÁRQUEZ, Miguel Ángel PAZ
RAMÍREZ, Fabio OCHOA ARROYAVE, Carlos CAMERO, Patricia
BALLESTEROS, Eustoquio MARTÍNEZ VARGAS y Gustavo RUIZ.

[3]Los principales trabajos de CEJA sobre la materia son: “Nueva Justicia

Civil para Latinoamérica. Aportes para la reforma”, Editor Juan Enrique
VARGAS, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago de
Chile, 2007; VILLADIEGO, Carolina “Estudio comparativo, avance en
América Latina y el Caribe de la Reforma a la Justicia Civil”, Santiago de
Chile, Agosto 2013; RÍOS LEIVA, Erick “La oralidad en los procesos
civiles en América Latina. Reflexiones a partir de una observación
práctica” en Aportes para un diálogo sobre el acceso a la justicia y
reforma civil en América Latina, Chile, 2013; PEREIRA CAMPOS,
Santiago, VILLADIEGO BURBANO, Carolina y CHAYER, Héctor Mario,
“Bases generales para una reforma a la Justicia Civil en América Latina y
el Caribe” en Modernización de la Justicia Civil, pág. 17 y ss., Universidad
de Montevideo, febrero 2011.

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2. De las reformas de la justicia penal a las reformas de la justicia

civil (en sentido amplio)
Se han dado grandes avances a nivel de reformas judiciales en
Iberoamérica en el sistema de justicia penal, salvo escasas excepciones.

398
Luego de la puesta en marcha de las reformas al proceso penal, los
regÍmenes polÍticos han puesto sus ojos en modificar los procesos no
penales. AsÍ, se ha trabajado en la creación de procesos especiales y
jurisdicciones especializadas, de forma de adecuar los procesos
existentes a los cambios experimentados en la sociedad y, de este modo
poder atender las pretensiones vinculadas al derecho laboral, familia,
conflictos vinculados a niños y adolescentes, en materia de derecho
agrario, de derecho civil y comercial, de derecho del consumidor y
también en materia contencioso administrativa.

Las reformas introducidas han evolucionado de un sistema de justicia

civil general a uno más especializado, de forma que asuntos que
tramitaban ante la jurisdicción civil pasaron a tener, en muchos casos,
una jurisdicción especializada y hasta un procedimiento propio[1]. Esto
se dio especialmente en el ámbito del Derecho Laboral y también del
Derecho de Familia en función de las reformas operadas en la ley
sustancial que, para muchos autores, requerÍan necesariamente ir
acompañadas de una jurisdicción especializada y un procedimiento
diferenciado (aunque el debate sobre la convenciencia o no de procesos
especiales sobre las distintas materias sigue vigente). En los últimos
años, la incorporación en los distintos ordenamientos nacionales de
convenios internaciones que protegen los derechos de la mujer, de los
niños y de los adolescentes también determinó que se replicaran
reformas en el orden jurisdiccional y procesal.

La modificación de los procesos tiene como finalidad también hacerlos

más rápidos y eficaces, asÍ como adecuar el sistema de justicia a los
desarrollos tecnológicos. De innegable relevancia resulta la
incorporación de la oralidad en las distintas etapas del proceso. Con ello
se evoluciona respecto del proceso escrito, herencia de nuestra época
colonial, que pese al transcurso de los años se mantenÍa vigente, y aun
hoy se encuentra presente en una cantidad importante de
ordenamientos, como lo hemos relevado.

La oralidad[2] constituye no solo una forma posible de realización de los

actos procesales sino que es también “un método que entrega mejores
herramientas para la producción y depuración de la información. AsÍ, se
considerarán mejores prácticas aquellas capaces de proveer un contexto
adecuado para producir más y mejor información y que a su vez permitan

399
adoptar mejores decisiones, de acuerdo a los objetivos de cada
audiencia”. En palabras de TAVOLARI[3], la oralidad constituye sin
duda el gran régimen de comunicación entre los partÍcipes del proceso.

En el centro de las reformas a la justicia civil que se han producido a

nivel de Iberoamérica y en las que se están llevando a cabo actualmente,
se discute todavÍa el rol que debe ocupar la oralidad: qué actos
procesales deberÍan realizarse de manera oral, qué actividad es
conveniente realizar en audiencia, qué cantidad de audiencias deberÍa
contener un proceso, cómo se documenta o registra la actividad llevada
a cabo en la audiencia, cuál debe ser el lapso máximo entre la audiencia
y la sentencia para mantener el equilibrio entre la calidad de la
sentencia y no perder los insumos de la inmediación.

Debe señalarse, no obstante, que la oralidad en sÍ misma es ineficiente

si no está acompañada de una real inmediación (contacto directo entre
el juez, las partes, sus abogados y la prueba), para lo cual deben
implementarse los incentivos adecuados. Por ello, más que hablar de
proceso oral, preferimos hablar de proceso por audiencias basado en la
inmediación. En Iberoamérica existen innumerables leyes que desde
siglos pasados prevén la oralidad para parte de los actos procesales,
pero la misma fracasa por no asegurarse la inmediación como ámbito
esencial para ese “modo” de comunicación en el proceso.

Por otra parte, hemos ido aprendiendo asimismo que la escritura puede
ser más eficiente para algunos actos procesales (por ejemplo actos de
proposición) e incluso para algunas estructuras procesales especiales
(por ejemplo proceso monitorio en que no se oponen defensas o
excepciones). Lograr los adecuados equilibrios y potenciar al máximo
las virtudes de cada sistema, constituye el gran desafÍo.

[1]VILLADIEGO, Carolina “Avance en América Latina y el Caribe de la

reforma a la justicia civil”, en “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma”, 2007, pág. 29.

[2]RÍOS LEIVA, Erick, “La oralidad en los procesos civiles en América

Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes
para un diálogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en América
Latina, Chile, 2013, pág. 96.

400
 [3] TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma”, 2007, pág. 9.

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audiencias en Iberoamérica

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3. Situación del proceso civil en los ordenamientos jurídicos

iberoamericanos
En Iberoamérica, encontramos ordenamientos que han incorporado el
proceso por audiencias parcialmente (en algunas materias
determinadas) y otros que lo han incorporado en forma más integral. En
las investigaciones realizadas[1] se ha advertido que actualmente
existen paÍses que recién han comenzado a plantearse estas reformas,
otros se encuentran en una etapa más adelantada o, incluso, cuentan
con un proceso por audiencias más consolidado (como es el caso de
Brasil, Perú y Uruguay) y otros (como Bolivia y Colombia) han
recientemente aprobado nuevos códigos de procedimiento que se
encuentran próximos a entrar en vigencia.

A) PaÍses que han incorporado excepcionalmente o parcialmente

el proceso por audiencias.

La mayor parte de los paÍses de Iberoamérica tienen previsto algún

grado de oralidad en sus leyes procesales, sea para materias especÍficas,
sea para etapas eventuales u obligatorias. Pero debe aclararse que, por
ejemplo prever una audiencia para recibir la declaración de un testigo
sin que la misma sea presidida por un juez y, en cambio, sea tomada por
un funcionario al que se le delega tal actividad, no es un proceso por
audiencias en el sentido que al mismo le confiere la doctrina procesal
(por más que se prevea una actividad oral). Ello, porque en el proceso
por audiencias, además de existir oralidad, debe existir inmediación.

En Argentina, en tanto estado federado, señalan Pagés y Rojas que

conviven los procesos regulados en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación que se aplica en el ámbito federal, con los diferentes

401
procesos regulados en cada provincia. A nivel nacional se mantiene
vigente un proceso civil que se caracteriza por el predominio de la
escritura como forma de presentación y registración de los actos
procesales, la falta de inmediación entre el juez y las partes, la
delegación de funciones del Juez en los auxiliares judiciales (sobre todo
al momento de la producción de la prueba). En cambio, en algunas
provincias, se ha establecido el proceso por audiencias[2]. En definitiva,
si bien han existido diversas reformas desde mediados del siglo pasado
que han buscado introducir audiencias al sistema procesal civil, se ha
relevado que en general se ha tratado de un proceso trunco en el que la
oralidad ha convivido tan solo formalmente con las lógicas y prácticas
de los procedimientos escritos[3].

En Costa Rica, está previsto el proceso oral en materia contenciosa

administrativa (proceso de dos audiencias preliminar y juicio oral), en
la ley de cobro judicial y en la ley de Monitorio de Desahucio de reciente
aprobación. Los procesos de familia y laboral también han sido
modificados, incorporando diversas formas de oralidad a través de
reformas realizadas por la Corte Suprema de Justicia. Y se encuentra en
trámite de aprobación un nuevo Código Procesal Civil, que sigue el
proceso por audiencias, según proyecto redactado por el relator
nacional Sergio Artavia.

En Cuba, los relatores nacionales Juan Mendoza y Jané Manso,

informan que el único modelo procesal que tiene previsto
normativamente el juzgamiento por audiencias es el nuevo proceso
económico. Pese a ello, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, comenzó a adoptar diversas instrucciones encaminadas a
lograr una mayor efectividad en la solución de los conflictos familiares,
posibilitando que el juez pueda convocar a las partes a una o varias
comparecencias que se convierten de hecho en audiencias en las que el
juez evalúa de forma directa una diversidad de temas procesales y de
fondo[4].

En Chile, el proceso por audiencias se encuentra consolidado en

algunas materias. Informa Macarena Vargas que el proceso por
audiencias en materias no penales está previsto en el área familiar
desde agosto de 2004 con modificaciones introducidas en 2008.
También se regula el proceso por audiencias en materia laboral a partir

402
del año 2006, reformado en el año 2008. El Parlamento chileno tiene a
estudio un proyecto de ley de un nuevo Código Procesal Civil, producto
del trabajo realizado por la denominada Comisión Intraministerial para
la Reforma Procesal Civil, convocada a comienzos del año 2010,
comisión integrada por los destacados profesores de Derecho Procesal
Raúl Tavolari, José Pedro Silva y Cristián Maturana.

Ecuador cuenta con un procedimiento oral en materia laboral (año

2003) y constitucional (año 2009). Además, conforme lo informado por
Juan Falconi y Jorge Cedeño, en toda clase de procesos, sean éstos
ordinarios, extraordinarios o de cualquier Índole, es posible y factible la
celebración de audiencias a petición de las partes. Agregan que en varias
materias es obligatoria la realización de audiencias, como en materia
civil, familia y menores, procesos por contravenciones y arbitral.

En El Salvador está previsto el proceso por audiencias en materia civil,

y mercantil desde el año 2010 y en materia de familia desde 1994, según
informa Manuel Montecino.

Por su parte, Paraguay sancionó en 1989 el Código Procesal Civil que

contiene en la etapa de prueba la realización de audiencias pero, según
lo que informa Javier Rojas Wiemann, no podrÍa hablarse a su respecto
de un proceso por audiencias en la moderna concepción del mismo.

En Venezuela informa el equipo coordinado por Rodrigo Rivera[5] que

la Constitución de 1999 estableció como polÍtica de estado la adopción
de un procedimiento breve, oral y público, lo que se ha llevado a cabo
en la jurisdicción contenciosa administrativa, en proceso de protección
niños, niñas y adolescentes, en el proceso laboral y en el proceso
agrario. Agregan que por vÍa jurisprudencial, por sentencia vinculante,
la Sala Constitucional ha determinado que los procesos colectivos se
sigan por este procedimiento oral por audiencias.

B) PaÍses que han incorporado el proceso por audiencias en

forma general o más integral

En Brasil, como informan Sergio Cruz Arenhart y Gustavo Osna, se

regulan en su Código de Processo Civil dos audiencias regulares: la
“audiencia de instruçao e julgamento” y la audiencia preliminar, que
pueden darse en cualquier proceso regular y también prevé un proceso

403
simplificado “sumario” que se desenvuelve integralmente en
audiencias. El ordenamiento brasileño cuenta también con un proceso
para causas menos complejas que se desarrolla por el sistema de
audiencias. No obstante contar con un proceso por audiencias
consolidado, el Parlamento brasileño tiene a estudio un nuevo “Código
de Processo Civil”, que entre otras reformas, y en lo que al tema de
audiencias refiere, se propone abrir un mayor espacio para la
realización de audiencias de conciliación.

En España existe una completa instauración del principio de oralidad a

través del moderno proceso por audiencias. Como señala José Alberto
Revilla, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, la ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y la ley
reguladora de la jurisdicción social de 2011 han consolidado la oralidad
y la inmediación, en mayor o menor medida, como uno de los principios
esenciales en el diseño de los procesos que regulan.

República Dominicana, como lo indica José Alberto Cruceta, cuenta

con audiencias en todas las materias, con la única excepción del proceso
contencioso tributario. En lo que refiere a las materias civil y comercial,
en el año 1884 se sancionó el Código de Procedimiento Civil de la
República Dominicana, en 1992 en el área laboral se estatuyó el Código
de Trabajo, en 2003 se aprobó el Código para la protección de niños y
adolescentes que regula el proceso por audiencias. Y en materia
contencioso administrativa el proceso por audiencias está regulado por
ley desde 2007.

En Perú, informa Omar Cairo Roldán, el proceso por audiencias está

previsto prácticamente en todas las áreas. Su incorporación se produjo
en forma paulatina en las distintas materias a través de la sanción de
distintos textos legales. AsÍ, en materia civil se sancionó en 1993 el
Código Procesal Civil, en materia constitucional desde el año 2004 se
encuentra vigente el Código Procesal Constitucional y, en el año 2000
entró en vigencia el Código de los Niños y Adolescentes. En materia
contencioso administrativa y laboral la incorporación del proceso por
audiencias se realizó por ley en los años 2000 y 2010 (Nueva Ley
Procesal de Trabajo), respectivamente.

404
Finalmente, Uruguay, desde la sanción del Código General del Proceso
en 1989, siguiendo el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
tiene previsto el proceso por audiencias para todas la materias no
penales con muy escasas excepciones (como son el proceso contencioso
administrativo de anulación y el aduanero). Luis MarÍa Simón, refiere
asimismo a las leyes que se han aprobado con posterioridad al Código
General del Proceso, que han recogido también el proceso oral, como el
caso de los procesos laborales, protección de la libertad sindical,
amparo, violencia doméstica, habeas data, acceso a la información
pública y causas de bajo monto nacidas en las relaciones de consumo. A
ello se agrega que en el año 2013 se introdujeron diversas
modificaciones al Código General del Proceso, para potenciar aún más
la inmediación, fruto de la evaluación recogida en la experiencia de 25
años desde su entrada en vigencia.

C) PaÍses con nuevos ordenamientos procesales próximos a

entrar en vigencia, que regulan el proceso por audiencias

Bolivia cuenta desde noviembre de 2013 con un flamante “Código

Procesal Civil” que entrará en vigencia en agosto de 2014. Informa
Primitivo Gutiérrez que si bien el texto legal no hace alusión al “proceso
por audiencias”, contiene el principio de inmediación y concentración,
la presentación de la prueba con la demanda y la contestación y otros
institutos procesales como el proceso monitorio y procesos cautelares.
Bolivia cuenta actualmente con instancias orales en el Procedimiento
Administrativo, en las pretensiones que tramitan ante el Tribunal
Constitucional y está prevista la celebración de audiencias públicas en
el Código Procesal Constitucional. El proceso por audiencias fue
incorporado también en materia procesal civil y de asistencia familiar
en el año 1997.

Colombia[6], por su parte, está protagonizando una profunda reforma

a través del aprobado Código General del Proceso, que entrará en
vigencia en 2014 y se aplicará a todas las materias no penales, tales
como la civil, comercial, familiar, agraria. El Proceso por audiencias se
encuentra previsto en materia laboral desde la sanción del Código
Procesal del Trabajo en 1948, pero la aplicación práctica de la oralidad
se logró en virtud de la expedición de la ley 1149 de 2007 y, en lo que
refiere al proceso contencioso administrativo, se encuentra vigente el

405
proceso por audiencias desde que entró a regir en 2012 el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Informa Juan Carlos Guayacán que en materia civil, comercial y de
familia, se encuentra vigente el Código de Procedimiento Civil (1970)
(que si bien creó los denominados procesos verbales, compuestos por
dos audiencias, no desarrollaron una oralidad auténtica) y la llamada
Ley de Descongestión judicial de 2010, que estableció el proceso por
audiencias, con reformas tendientes a que la auténtica oralidad se
volviera operante[7].

Cuadro No. 1:

Grado de incorporación del proceso por audiencias

en materias no penales [8]

PaÍs Incorporación Incorporación general

excepcional o parcial o más integral

Argentina X

(algunas provincias)

Bolivia X

Brasil X

Colombia[9] X

Costa Rica X

Cuba X

Chile X

Ecuador X

El Salvador X

España X

406
Paraguay X

Perú X

R. Dominicana X

Uruguay X

Venezuela X

[1]RÍOS LEIVA, Erick, “La Oralidad en los procesos civiles de América

Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes
para un diálogo sobre el acceso a la justifica y reforma civil en América
Latina, pág. 97, Chile, 2003.

[2]AsÍ, en Jujuy y La Rioja se adoptó el sistema oral en materia procesal

civil hace más de cincuenta años. En la década del 90 incorporaron el
proceso por audiencias para determinado tipo de pretensiones Tierra
del Fuego (civil, comercial, rural y minero), La Pampa (que incluso prevé
la nulidad de las audiencias celebradas sin la presencia del juez),
Formosa (su estructura procesal responde al juicio oral). Más
recientemente (año 2000 en adelante) Rio Negro, reformó su Código
Procesal Civil y Comercial introduciendo variadas innovaciones
procesales, muchas de contenido tecnológico. En Entre RÍos, en materia
Civil y Comercial y de familia se cumple efectivamente con la
inmediación a través del sistema de audiencias, y en su capital, Paraná,
se cumple con la audiencia de conciliación obligatoria, expresamente
contemplada en el Código Procesal Laboral cuyas audiencias son
recepcionadas personalmente por el juez, con carácter indelegable.
Chaco, Formosa y Catamarca tienen previsto en su Código Procesal Civil
y Comercial la audiencia preliminar asÍ como el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y el Código Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Santiago del Estero
introdujo, para la materia laboral, en el año 2012, los principios
procesales de concentración, oralidad, economÍa y celeridad procesal.
Santa Fe, desde marzo de 2010, tiene en consideración al principio de
inmediación e instauró el “Juicio Oral” a nivel local para cuestiones
atinentes a divorcio, filiación, alimentos, responsabilidad por hechos
ilÍcitos, acciones posesoria y de despojo. En el caso de San Juan, desde el
año 2010 está en vigencia el Código Procesal en materia Civil, Comercial

407
y MinerÍa donde se ha previsto la “posibilidad” de fijar una audiencia
inicial.

[3]RÍOS LEIVA, Erick “La Oralidad en los procesos civiles de América

Latina. Reflexiones a partir de una observación práctica”, En: Aportes
para un diálogo sobre el acceso a la justifica y reforma civil en América
Latina, pág. 100, Chile, 2003; Oteiza, Eduardo, “El fracaso de la Oralidad
en el Proceso Civil Argentino, Informe Nacional (Coloquio Valencia
2009), Asociación Internacional de Derecho Procesal.

[4]Los relatores cubanos nos informan que ley de trámites civiles, ofrece
algunos espacios a la oralidad en el proceso de divorcio, en el sumario
sobre reclamaciones de alimentos y en los procesos posesorios —tanto
en el amparo contra actos provenientes de particulares o autoridades
administrativas como en el amparo en actuaciones judiciales, siempre
que no se sustente la pretensión en documento fehaciente—, que se
reducen a la celebración de una audiencia con uno o más fines
especÍficos, a la que anteceden actos de proposición escritos. En el
proceso sucesorio abintestato, la junta es el acto procesal que marca los
derroteros del proceso, en el cual se determinan los elementos que, en
su caso, luego integran el ámbito del contradictorio, las posiciones de los
interesados, y se excluyen de la ulterior actividad de conocimiento los
extremos que no forman parte de la litis. El contenido de los actos
procesales enunciados varÍa según la naturaleza del proceso y la materia
sustantiva que en él, buscan el éxito de la tutela judicial. Se trata de
actuaciones orales que se documentan de forma escrita, y propician la
aproximación del juzgador al conflicto y a las partes que intervienen en
el mismo.

[5]Coordinador: Rodrigo Rivera Morales, Autores: Juan Carlos Márquez,

Miguel Ángel Paz RamÍrez, Fabio Ochoa Arroyave, Carlos Camero,
Patricia Ballesteros, Eustoquio MartÍnez Vargas, Gustavo Ruiz.

[6]RÍOS LEIVA, E., ob. cit., pág. 101.

[7]El nuevo código estableció el proceso por audiencias, con reformas

tendientes a que la auténtica oralidad se volviera operante y su entrada
en vigencia se hará paulatinamente. Se estableció que la reforma debÍa
comenzar el 1º de enero de 2014, siempre y cuando existieran los
recursos necesarios para implementarlo y se realizara la capacitación
necesaria de funcionarios para ponerlo en práctica; y en caso de que no

408
 fuese asÍ, se estableció como fecha lÍmite de entrada en vigencia el 1 de
enero de 2017. A la fecha de este relato, conforme lo informado por Juan
Carlos Guayacán, el Código General del Proceso no entró a regir, por
cuanto no se encontraron los recursos necesarios para la construcción
de salas de audiencias. En virtud de ello, se discute si debe entrar en
vigencia el sistema de oralidad previsto en la ley 1395 en la totalidad de
los Distritos Judiciales existentes en el paÍs. No existe claridad sobre el
punto, dado que el Consejo Superior de la Judicatura no ha dado una
directriz concreta y clara al respecto y la Rama Judicial se encuentra en
periodo de vacaciones colectivas al momento de elaborarse el informe
nacional.

[8]Se atiende a los sistemas procesales vigentes y en aplicación y no a

leyes aprobadas que aún no han entrado en vigencia (como es el caso de
Colombia). Este cuadro asÍ como los demás que integran este informe se
realizan a los solos efectos de simplificar la exposición, debiendo
señalarse que el criterio adoptado no siempre es claro (las zonas grises
son la mayorÍa) ni refleja acabadamente la realidad toda del paÍs (ello
ocurre de manera especial en aquellos paÍses que poseen un sistema
federal). Los paÍses iberoamericanos que no se incluyen son aquellos
respecto de los cuales no se recibió información.

[9]Colombia se encuentra en una zona limÍtrofe ente las dos categorÍas

hasta que comience a regir plenamente el nuevo Código General del
Proceso.

Santiago Pereira CamposReformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por

audiencias en Iberoamérica

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 250 - 303

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4. Principales líneas de reforma a la justicia civil

El proceso de cambios que se vive a nivel de la justicia civil (en sentido
amplio) en Iberoamérica[1] se ha traducido en la sanción de nuevas
normas procesales.

409
Como vimos, en algunos paÍses se ha sancionado un Código General del
Proceso para todas las materias, tal el caso de Colombia, Uruguay y la
Provincia de RÍo Negro en Argentina (con o sin leyes procesales
especiales para algunas materias en particular, como es el caso, por
ejemplo, del proceso laboral). En otros paÍses, tales como Bolivia, Brasil,
Chile, Costa Rica, El Salvador, Perú y República Dominicana, el proceso
de reforma se encaminó o se proyecta encaminar con un mayor estado
de atomización de estructuras procesales a través de un Código de
Procedimiento Civil, generalmente acompañado de leyes procesales
especiales para algunas materias.

El movimiento reformista de la Justicia Civil continúa hoy a buen ritmo

en América Latina, encontrándose en pleno proceso de discusión
diversos proyectos. Como vimos, en los casos de Bolivia y Colombia, las
reformas ya fueron aprobadas por el órgano legislativo, estando
prevista su entrada en vigencia a partir de 2014. En el cuadro siguiente
se enumeran los principales proyectos que se encuentran en estudio o
próximos a aprobarse en varios paÍses.

Cuadro No. 2:

Principales proyectos de reforma

a la Justicia Civil (en sentido amplio)[2]

PaÍs Proyecto de Ley

Brasil Proyecto de Código de Processo Civil

Chile Proyecto de Código Procesal Civil

Costa Rica Código Procesal Civil y proyectos de reforma en materia agraria,

familia y laboral

Ecuador Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Proyecto de Código

General del Proceso (elaborado por el Consejo Nacional de la
Judicatura)

España Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria

410
Guatemala Proyecto de Reforma Código General del Proceso

Honduras Proyecto de Código Procesal Civil

Paraguay Proyecto de Código Procesal General

República Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil

Dominicana

Cuadro No. 3:

Códigos procesales aprobados, cuya entrada en vigencia está

prevista a partir de 2014

PaÍs Códigos a entrar en vigencia en 2014

Bolivia Código Procesal Civil (entrada en vigencia prevista para agosto de

2014)

Colombia Código General del Proceso (entrada en vigencia prevista a partir de

2014, sujeto a condiciones)

Como surge del siguiente cuadro, las principales fuentes orientadoras

de las reformas procesales en Iberoamérica han sido el Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica y la Ley de Enjuciamiento Civil
Española del año 2000 (sin perjuicio de otras).

Cuadro No. 4:

Principales fuentes de las reformas y proyectos de reforma[3]

PaÍs Fuente: Código Procesal Civil Modelo Otras fuentes

para Iberoamérica

Argentina Parcialmente en algunas provincias

Bolivia Si

Brasil Únicamente para el proceso sumario

411
Chile Si

Colombia Si parcialmente.

Costa Rica Si , con innovaciones y precisiones

Cuba Si, además de la obra intelectual de sus

autores y de los restantes miembros del
Instituto.

Ecuador No ha tenido mayor influencia

El Salvador Si Código General del

Proceso del
Uruguay, La LEC
Española y la
legislación procesal
de Puerto Rico.

España Comparte sus principios pero no es una Otros Códigos

adaptación del Código Modelo Procesales

Paraguay Si

Perú Fue considerado pero no fue de las Ley Orgánica

influencias más importantes Procesal del Trabajo
de Venezuela.

Rep. Modelo francés

Dominicana

Uruguay Si, gran influencia ya que el Código

Modelo y el CGP fueron redactados por la
misma comisión.

Venezuela Está siendo considerado actualmente LEC española y

para la reforma del Código Procesal Civil Código General del
Proceso Uruguayo

[1]VILLADIEGO, Carolina, “Avance en América Latina y el Caribe de la

reforma a la justicia civil”, En: Nueva Justicia Civil para Latinoamérica.
Aportes para la reforma, 2007, pág. 54.

[2]El cuadro Nos. 2 se elaboró en base a la información brindada por los

relatores nacionales y datos extraÍdos de la investigación realizada por
Carolina VILLADIEGO BRUNO, Héctor MarÍa CHAYER y PEREIRA

412
 CAMPOS, S., “Bases Generales para una reforma a la Justicia Civil en
América Latina y el Caribe”, Modernización de la Justicia Civil, pág. 17 y
ss. Universidad de Montevideo, febrero 2011. En Argentina existen
algunos proyectos provinciales en curso.

[3]El presente cuadro se elaboró fundamentalmente teniendo como

base la respuesta de los relatores nacionales a la pregunta “¿Ha tenido
influencia en las reformas judiciales proyectadas o implementadas en su
paÍs, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica elaborado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal?”

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audiencias en Iberoamérica

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5. Principales estructuras que prevén la celebración de audiencias

(procesos por audiencias)
Como hemos visto, el sistema de justicia civil (en sentido amplio) en
Iberoamérica, abarca distintas materias. En general, en función de la
materia, se han previsto diversas estructuras respondiendo a las
particularidades que cada una reviste, previéndose en muchas de ellas
el proceso por audiencias. Cada paÍs ha adoptado estructuras que, aún
teniendo un tronco más o menos común, son diferentes, ya que
pretenden ir en consonancia con su situación geográfica, humana y
polÍtica. Por ello, resulta sumamente difÍcil realizar una
sistematización al respecto.

Varios ordenamientos, siguiendo la estructura prevista en el Código

Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, organizan los procedimientos
en dos audiencias: preliminar (o inicial) y complementaria (también
llamada “vista de causa” o “de juicio” en algunos paÍses).

En general, en la audiencia preliminar se concentran las actividades

conciliatorias y de fijación del objeto del proceso y de la prueba, y en la
audiencia de vista de causa o complementaria se lleva a cabo el

413
diligenciamiento de la prueba, las alegaciones finales y, eventualmente,
el dictado de la sentencia.

Tal es el caso de Argentina, donde el proceso por audiencias está

previsto en algunas provincias. AsÍ ocurre en el Código Procesal Civil y
Comercial de La Pampa y RÍo Negro, en los procesos de Familia en las
provincias de Formosa y Santiago del Estero.

Similar estructura tiene Costa Rica prevista para el proceso ordinario,

en el cual se realiza una audiencia preliminar donde se sanea el proceso,
se fija el objeto del proceso y se admite o rechaza la prueba. Y luego se
fija fecha del juicio oral donde se diligencia la prueba y se dicta
sentencia. Además Costa Rica cuenta con un proceso monitorio para el
desahucio y para cobro de deudas, en el que se celebra una audiencia
oral única en el caso de que exista oposición fundada o la prueba sea
útil. En dicha audiencia se intenta la conciliación, se fija el objeto del
proceso, se dicta sentencia y se interpone el recurso de apelación
también en forma oral.

En Chile, el proceso ordinario de aplicación general, tanto en materia

de familia como laboral, tiene una estructura de base similar con
especialidades en atención a la naturaleza de los conflictos que trata.
Sintéticamente estos procesos constan de una etapa escrita, una
audiencia preparatoria (conciliación, determinación del objeto del
juicio, fijación de hechos que deben ser probados) y luego una audiencia
de juicio (recepción de prueba).

Brasil adoptó en el Código de Processo Civil un modelo en el cual en

cualquier proceso de conocimiento pueden celebrarse dos audiencias
regulares: 1) Para el caso de que se trate de materia disponible o
transable y se pueda dispensar la fase instructoria, se celebra la llamada
audiencia preliminar en la cual se realizan las siguientes actividades: a)
tentativa de conciliación, b) fijación de puntos controvertidos, decisión
de cuestiones procesales pendientes, c) determinación de la pruebas a
ser producidas, d) fijación de audiencia de “instruçao e julgamento” de
ser necesario. 2) Audiencia “de intruçao e julgamento” que a su vez se
subdivide en tres momentos: a) fase de conciliación, b) de instrucción
(en la que el juez fija previamente los puntos controvertidos sobre los
cuales recaerá la prueba y recibe la prueba que se diligencia en

414
audiencia) y c) presentación de argumentos finales de las partes y
dictado de sentencia. El ordenamiento brasileño prevé también un
proceso simplificado “de rito sumário” para causas menos complejas
que se desenvuelve integralmente en audiencias, y un proceso especial
en materia laboral donde se prevé una estructura ordinaria y otra
sumarÍsima, que se pueden desarrollar de manera Íntegramente oral.

En Uruguay, el proceso ordinario aplicable a las materias civil,

comercial, de familia, entre otras, se estructura sobre la base de las
audiencias preliminar (ratificación de los actos de proposición,
tentativa de conciliación, despacho “saneador”, fijación del objeto del
proceso y de la prueba, admisión o rechazo de la prueba), y
complementaria (se diligencia la prueba, se formulan los alegatos y
eventualmente puede dictarse sentencia).También se prevé la
celebración de una audiencia única en el proceso extraordinario, y en el
monitorio en el caso de efectiva contradicción mediante la oposición de
excepciones. Algo similar ocurre en el nuevo proceso laboral por
audiencias.

Colombia prevé en el ordenamiento vigente (materia civil, comercial y

de familia) una fase escrita y la celebración de una sola audiencia,
mientras que en el Código General del Proceso próximo a entrar en
vigencia se establece la celebración de dos audiencias, una inicial y otra
de instrucción y juzgamiento. El Código General del Trabajo también
prevé la realización de dos audiencias, la primera de conciliación,
decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación de del litigio; y
una segunda audiencia llamada de trámite y juzgamiento. Y el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
prevé la celebración de tres audiencias (audiencia inicial, audiencia de
prueba y audiencia de alegaciones y juzgamiento).

En Cuba, el proceso económico regula una audiencia preliminar cuya

convocatoria es facultativa para el Juez, y que cumple una función
conciliadora, “saneadora”, delimitadora de los términos del debate y de
la prueba.

En Ecuador, en todo tipo de procesos se prevé la posibilidad de

realización de las audiencias (de manera no preceptiva) a solicitud de
las partes. No obstante, en varias materias es obligatoria la realización

415
de las audiencias; por ejemplo, en los procesos civiles se prevé una
audiencia de conciliación, en los de familia y menores se celebra la
llamada audiencia de parientes y en los procesos laborales una
audiencia preliminar de contestación de demanda y formulación de
pruebas y una audiencia definitiva en la que se diligencia la prueba y se
dicta sentencia. También se regula la celebración de una audiencia
pública en los procesos constitucionales en la que intervienen actor y
demandado, y ambos tienen derecho a réplica y luego el juez resuelve,
y una audiencia de sustanciación en los procesos arbitrales.

En el caso de El Salvador, la cantidad de audiencias y su contenido

varÍa según el proceso de que se trate. AsÍ, en el proceso civil y
mercantil, se prevé una audiencia preliminar (intento de conciliación,
saneamiento, fijación de la pretensión y de la prueba) y una audiencia
de prueba. En el proceso abreviado, la actividad realizada en audiencia
es mayor, ya que en ella se intenta la conciliación, se contesta la
demanda, se puede reconvenir, se aportan pruebas, se alega y
finalmente se dicta sentencia (fallo únicamente o fallo y fundamentos
en quince dÍas). Y, en materia de familia, se prevé una audiencia
preliminar (conciliación, resolución de excepciones, determinación de
la prueba) y una audiencia de sentencia (recepción de la prueba,
alegaciones y sentencia).

En Paraguay, donde los procesos siguen en general la lÍnea clásica de

los procesos escritos heredados de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil
española, se prevén audiencias de prueba, especialmente en las
estructuras ordinarias, pero sin verdadera inmediación.

En República Dominicana, en materia laboral e inmobiliaria, el

proceso está diseñado en dos audiencias, una preliminar y otra de
discusión de prueba; y en materia civil la estructura es más libre
pudiéndose celebrar una audiencia única.

Por su parte, en España, la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 con
sus múltiples modificaciones, estableció el proceso ordinario en el que
se celebra una audiencia previa al “juicio”, luego de la contestación de
la demanda, que tiene por finalidad la conciliación, sanear defectos
procesales, delimitar las cuestión litigiosas, fijar los extremos de
controversia, proposición y admisión de prueba. El “juicio” tiene por

416
finalidad el diligenciamiento de la prueba, la formulación de
conclusiones y el informe sobre los argumentos jurÍdicos en que las
partes apoyan sus pretensiones. Se prevé también el llamado “juicio
verbal” en el que se concentran las actuaciones en la llamada “vista”
(contestación de demanda, fijación de hechos, proposición y
diligenciamiento de prueba). En el proceso laboral se prevé para la
estructura ordinaria, la celebración de una audiencia de conciliación y
juicio con posterioridad a la contestación de la demanda, oportunidad
en que se intenta la conciliación, se diligencia la prueba y se dicta
sentencia[1].

Los procesos de conocimiento pleno y abreviado en el orden civil

del Perú, se llevan a cabo en una audiencia única en la que se concentra
la actividad correspondiente a la etapa postulatoria, probatoria y
decisoria, pudiendo el Juez reservar la decisión por un breve plazo. En
el ámbito laboral se prevé para el proceso ordinario la celebración de
una audiencia de conciliación y otra de juzgamiento (prueba, alegatos y
sentencia) y para el proceso abreviado una audiencia única. También se
establece la celebración de una audiencia única con el contenido
reseñado en el proceso único previsto en el Código de Niños y
Adolescentes.

En Venezuela el proceso oral se aplica a las pretensiones de

indemnización por accidentes de tránsito en el cual se celebra una
audiencia preliminar en la que se proponen los medios de prueba y
luego se fija otra audiencia de debate oral, la que finaliza con el dictado
de la sentencia. En materia contencioso administrativa se celebra una
audiencia preliminar y otra conclusiva; en materia laboral, de niños y
adolescentes se prevé la celebración de una audiencia preliminar y otra
de juicio; y el proceso agrario se desarrolla sobre la base de una
audiencia preliminar y otra de prueba.

[1]REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto, da cuenta también en España de

los procedimientos regulados en el orden contencioso administrativo,
en los cuales se prevé un procedimiento abreviado en el que se celebra
una audiencia denominada “vista” en la cual, resumidamente podemos
decir que se realiza la contestación de demanda, fijación de hechos,
proposición y diligenciamiento de prueba y conclusiones.

417
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audiencias en Iberoamérica

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6. El principio de inmediación: el desafío de efectivizarlo

Como lo hemos analizado en anteriores oportunidades[1], el principio
de inmediación, por su interdependencia con los demás principios, es a
nuestro juicio, el pilar esencial en un proceso moderno, tanto en la fase
de diseño como de implementación de las reformas.

Mientras la oralidad es un tipo procesal y refiere al modo de expresión

que se utiliza en el proceso, el principio de inmediación tiene relación
con la forma en que el Juez asimila o toma contacto con el material de
conocimiento y con los intervinientes en el proceso. El principio de
inmediación procesal implica la comunicación personal del juez con las
partes y el contacto directo de aquél con los actos de adquisición,
fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una
Íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y
de su objeto litigioso. De manera que la forma de hacerlo efectivo es
mediante la presencia del juez y, en la medida de lo posible, la
comparecencia personal de las partes o sus representantes y sus
abogados en los actos procesales que se realizan oralmente.

Las ventajas de la inmediación resultan evidentes, no existiendo un

instrumento tan poderoso para lograr la eficiencia del proceso y la
obtención de una sentencia de calidad. La inmediación implica la
presencia de los sujetos procesales ante el Juez, la falta de un
intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez, y
la identidad fÍsica entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que
dictará la sentencia.

La gran cuestión del principio de inmediación no es entonces su alcance

conceptual -sobre el que existe suficiente consenso- sino cómo diseñar
e implementar herramientas que permitan hacerlo efectivo en la

418
práctica diaria de los tribunales. Analizaremos algunas herramientas
muy útiles para alcanzarlo, que se han aplicado en nuestros paÍses.

A) Comparecencia del Juez a las audiencias

En los procesos no penales, la inmediación está directamente vinculada

con el desempeño de un rol razonablemente activo aunque mesurado
del tribunal en el proceso. Para que la inmediación se concrete
efectivamente el juez no solamente debe estar presente en la audiencia
sino que, además, debe ejercer un rol de director, actuando con
prudencia y razonabilidad, cuidando su imparcialidad.

En general se observa que en la mayor parte de los sistemas relevados,

cuando se regula un verdadero proceso por audiencias, la audiencia es
dirigida por un Juez o Tribunal, como dijimos, esencia misma de la
inmediación. No obstante, observamos también dificultades prácticas
en la implementación de la inmediación, derivadas ya de falta de diseño
adecuado ya de falta de los recursos mÍnimos indispensables para
ponerla en práctica. Ello conduce a que, en muchos casos, se admita la
posibilidad de que el juez delegue en otro funcionario la realización de
las audiencias, lo que vulnera la esencia misma del principio de
inmediación. En algunos paÍses los jueces suelen escudarse -a veces con
gran razón y otras veces sin tenerla- en el exceso de trabajo para no
tener otra alternativa que delegar las audiencias. De manera que,
muchas veces, si bien el texto legal recoge la oralidad, al faltar la
inmediación, aquélla no se concreta con la vitalidad necesaria para ser
efectiva.

Varios de los ordenamientos relevados prevén que el juez esté presente

en la audiencia preliminar a los efectos de tentar la conciliación y en la
complementaria presenciando y controlando el diligenciamiento de los
medios de prueba. La cuestión esencial es qué consecuencias prevé la
ley para el caso de incumplimiento del deber de actuación directa y
personal del juez en la audiencia.

a)Nulidad de las actuaciones realizadas sin la presencia del Juez

En muchos casos se ha establecido como forma de hacer efectiva la

inmediación⃰, en lo que al juez respecta, la nulidad de las actuaciones
llevadas a cabo sin su presencia. En nuestra opinión, la nulidad de las

419
actuaciones llevadas a cabo fuera de la presencia del tribunal constituye
sin duda el mecanismo más eficaz para hacer efectiva la inmediación
desde la perspectiva del tribunal (AsÍ lo prevén los arts. 8 y 95 del
Código Procesal Civil Modelo). Además se han regulado otros
mecanismos para efectivizar la inmediación tales como: la prohibición
de la delegación como criterio de asignación de competencia (art. 24 del
Código Modelo), la presencia preceptiva del Tribunal en las instancias
de las diligencias preparatorias (art. 273.4 del Código Modelo), en el
juicio de conciliación previa (art. 265.3 del Código Modelo) y en la
audiencia preliminar (art. 302 del Código Modelo).

La nulidad de las audiencias preliminares llevadas a cabo sin la

presencia del Juez fue prevista en los Códigos Procesales Civiles de
algunas provincias argentinas (Jujuy, La Rioja, Tierra del Fuego,
Formosa, Rio Negro, Chaco, Santiago del Estero, Chubut, Santa Cruz,
Neuquén y Misiones). Sin embargo, el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación Argentina, con la reforma introducida en el año 2001,
suprimió la sanción de nulidad en caso de que el juez no conduzca la
audiencia.

Similar solución adopta Chile para los procesos de familia y laboral, en

los cuales se establece que el juez no puede delegar su ministerio bajo
pena de declaración de nulidad “insaneable de las actuaciones y de la
audiencia”.

Colombia regula la comparecencia preceptiva del juez en las

audiencias en materia civil, comercial, de familia, laboral y contencioso
administrativo, a excepción de las pruebas extraprocesales, las pruebas
trasladadas y las comisiones para la práctica de pruebas, casos en los
que, por fuerza de las circunstancias, son dirigidas por otro juez. La
consecuencia de la ausencia del juez es la nulidad de dichos actos
procesales incluso cuando se trate de órgano colegiado (la ausencia de
uno de los magistrados también implica la nulidad).

En lo que refiere a los procesos civiles y mercantiles El Salvador prevé

la presencia del juez en la audiencia bajo pena de nulidad insubsanable.
Distinta solución adoptó para los procesos de familia, en los cuales si
bien es preceptiva la presencia del juez, no se establece expresamente
consecuencia ante la incomparecencia.

420
En España, la LEC reguló la nulidad de pleno derecho de las
actuaciones realizadas sin la presencia del Juez.

Uruguay, además de establecer legalmente la nulidad absoluta de las

audiencias realizadas sin la presencia del juez, establece su
responsabilidad funcional, prohibiéndose expresamente la delegación.

En Venezuela conviven dos regÍmenes diferentes. En el caso del

proceso civil no hay inmediación, siendo frecuente la comisión a
juzgados de menor jerarquÍa según informa Rodrigo Rivera Morales. Por
el contrario, en los procesos que tramitan oralmente (otras materias) se
cumple la inmediación en la medida en que está prohibido comisionar,
previéndose la nulidad de la audiencia realizada sin la presencia del
Juez.

b) Otras sanciones previstas para el caso incomparecencia del

Juez

Algunos de los ordenamientos procesales relevados, pese a incluir a los

principios de oralidad e inmediación como rectores de las estructuras
reguladas, carecen de normas que logren efectivizar los mismos,
produciéndose en los hechos una delegación de las funciones del
tribunal en funcionarios que no reúnen la calidad de magistrados. Otros
ordenamientos tienen prevista la presencia del Juez en la audiencia
pero el instrumento elegido para incentivar la inmediación no es la
nulidad de lo actuado, sino mecanismos menos gravosos.

En Brasil[2], como regla general la presencia del juez en las audiencias

es obligatoria pero no se establece la nulidad de las actuaciones llevadas
a cabo en su ausencia. Conforme a las normas vigentes, el Juez preside
las audiencias y está presente en el diligenciamiento de los medios de
prueba y se recoge el principio de identidad del tribunal, al establecer
que el Juez que asista a la audiencia será quien dicte la sentencia, salvo
los casos expresamente establecidos como licencias o promoción. Los
relatores brasileños señalan que eventualmente se encuentran casos en
que el juez deja de comparecer a la audiencia y delega la actividad en un
funcionario. No obstante, ello sucede con poca frecuencia debido a que
puede aparejar una sanción para el magistrado por constituir una falta
disciplinaria; el abogado, por su parte, tiene derecho a retirarse del
recinto de la audiencia si el juez no está presente[3].

421
En Bolivia se prevé la comparecencia personal del juez a las audiencias
que se celebran en el proceso de asistencia familiar, cometiéndosele la
dirección del proceso. El tribunal preside la audiencia preliminar y la
complementaria y tiene un rol de director del proceso. Su falta de
concurrencia determina que no se realice la audiencia, pero no está
prevista la nulidad de la que se realice sin su presencia.

En el caso de Costa Rica, las audiencias realizadas en los procesos

contenciosos, monitorios de cobro y desahucio, deben ser suspendidas
si el juez no se encuentra presente y la sentencia debe ser dictada por el
Juez que estuvo presente en la audiencia, bajo pena de nulidad de la
misma.

Por su parte, en Cuba, el nuevo proceso económico[4] erradicó la

práctica existente en el paÍs en virtud de la cual el juez se limitaba a
controlar los actos de su personal auxiliar, por lo que en la práctica
judicial actual en este especial proceso se logra que el juez esté presente
en todos los actos orales que se desarrollan bajo su dirección, aunque
no está prevista la nulidad de lo actuado en contravención.

En Ecuador, Juan Falconi, informa que si bien las audiencias deben

celebrarse ante el juez competente y éste tiene la facultad de hacer
repreguntas o pedir aclaraciones, en la práctica muchas veces se
advierte que en las audiencias o juntas de conciliación que se deben
realizar en los procesos civiles, los jueces no están presentes y no tratan
de que las partes lleguen a un acuerdo, realizándose estas diligencias
ante los secretarios de los juzgados.

Similar situación se presenta en Paraguay, donde Javier Rojas

Weimann da cuenta que este principio no se cumple ya que si bien el
Código de Procedimiento Civil obliga al juez a presidir las audiencias y
a intervenir en todas las audiencias y diligencias de prueba, en la
práctica diaria se realiza la audiencia sin la presencia del juez o éste
delega sus deberes judiciales en funcionarios de menor jerarquÍa.
Destaca también que pese a que el Código Procesal Civil conmina a que
la diligencia se realice en presencia del juez, pudiendo acarrear la
nulidad del acto si ello no ocurriere, en las actas labradas en las
audiencias figura la presencia del juez, quienes suscriben las actas.

422
Solución diferente adopta Perú, donde se establece que la audiencias
son conducidas por el juez⃰ y no por un auxiliar de justicia y que el juez
que inicia la audiencia de prueba – es decir, quien tiene contacto
inmediato con la actividad probatoria – debe ser el que expida
sentencia, salvo que fuera removido o separado. Asimismo, establece
que, en caso de remoción o separación del juez que condujo la audiencia
de pruebas, el juez sustituto podrá ordenar, en resolución debidamente
motivada, que se repitan las audiencias.

En el caso de República Dominicana, la presencia del Juez en las

audiencias es preceptiva y en caso de ausencia se designa un suplente o
se aplaza la audiencia.

B) Comparecencia de las partes a las audiencias

Otro de los mecanismos que la doctrina ha postulado y algunas

legislaciones⃰ han utilizado para hacer efectivo el principio de
inmediación, es disponer de regla –salvo motivo fundado- la
comparecencia personal de las partes a las audiencias o a algunas de sus
fases, cuando son personas fÍsicas o naturales.

Del relevamiento realizado en base a los informes de los relatores

nacionales, se observa que si bien muchos paÍses incluyen la oralidad y
la inmediación como principios procesales rectores de su
ordenamiento, la comparecencia personal de las partes personas fÍsicas
o naturales en los actos orales no se regula de forma preceptiva,
admitiéndose su comparecencia por representantes. Si bien el hecho de
que la parte (persona fÍsica) no concurra en forma personal sino que lo
haga por representante y que ese representante actúe ante el juez
directamente en audiencia, es un avance esencial en pos de la
inmediación, no posibilita de igual modo su concreción que si actúa la
persona fÍsica personalmente. En efecto, se corre el riesgo de que los
verdaderos interesados en la litis se conviertan en meros espectadores
del proceso en lugar de ocupar su rol y ser los verdaderos protagonistas.

En otros casos, además de establecerse la comparecencia preceptiva de

las partes –en forma personal o por apoderado- a las principales
instancias orales del proceso, se prevén sanciones gravosas para
quienes injustificadamente no lo hagan. Las sanciones, en muchos de
los ordenamientos, y con diferentes matices, implica el desistimiento

423
del proceso o de la pretensión para la parte actora y la admisión de los
hechos invocados en la demanda, en caso de que el inasistente fuera el
demandado, tal como lo prevé el art. 300 del Código Modelo.

a) Comparecencia personal de las partes a las audiencias

En Argentina, resultan de interés las regulaciones de algunas de sus

provincias. El Código Procesal Civil de la Provincia de RÍo Negro regula
la comparecencia personal de la parte, salvo si vive a más de 200 km de
distancia del asiento del Juzgado, caso en el cual pueden comparecer
por apoderado y se sanciona con la aplicación de multa al Juez que
contravenga esta disposición. En Tierra del Fuego se establece que las
partes deben comparecer a la audiencia salvo justa causa (fuerza mayor
o caso fortuito) que impida a la parte concurrir, en cuyo caso podrá
hacerlo a través de mandatario.

En La Pampa, las partes deben concurrir en forma personal con

asistencia letrada, y en casos extremos, el Juez puede autorizar a
comparecer por representante. Por su parte, el Código de
Procedimiento Civil, Comercial y de MinerÍa de San Juan, sanciona la
inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia,
considerándola desistida del proceso, salvo en caso de reconvención o
que la demandada opte por seguir el proceso. En el caso de que el
inasistente fuera el demandado se le sanciona teniendo por reconocidos
los hechos aseverados por la contraparte en la demanda, salvo prueba
en contrario.

También el ordenamiento de Colombia establece la preceptividad de la

comparecencia de las personas fÍsicas. En materia civil, comercial y de
familia se establece que la inasistencia de las partes a la audiencia única
allÍ prevista hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión
en que se fundan las pretensiones o las excepciones, según el caso. El
novedoso Código General del Proceso, próximo a entrar en vigencia,
establece las mismas consecuencias pero con una redacción distinta y
referida a la inasistencia a la audiencia inicial que dicha codificación
creó. En materia laboral se establecen consecuencias desfavorables para
las partes. En caso de incomparecencia a la primera audiencia de
conciliación, si el inasistente fuera el actor, se tendrán por ciertos los
hechos susceptibles de confesión, alegados en la contestación de la

424
demanda o en los que se fundamenten las excepciones de mérito y, si
fuera el demandado, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de
confesión, alegados en la demanda. En ambos casos, si los hechos no
son susceptibles de confesión, la incomparecencia se tendrá como un
indicio en contra de la parte ausente.

En Uruguay, el Código General del Proceso, siguiendo el Código

Modelo, dispone que las personas fÍsicas deben comparecer en forma
personal, salvo motivo fundado que determine que el Juez les autorice
a actuar a través de representante. En caso de inasistencia injustificada
de la parte actora a la audiencia preliminar de la estructura ordinaria o
de la monitoria con excepciones, o a la audiencia única de la estructura
extraordinaria, la ley indica que ha de tenérsela por desistida de la
pretensión, salvo que el objeto fuere indisponible, en cuyo caso
corresponde estar a su impulso para la continuación del proceso.
Si a esas audiencias no asistiera la parte demandada, se tendrán por
ciertos los hechos afirmados por el actor con ciertas excepciones, salvo
que el objeto fuere indisponible. Si se tratare de audiencia
complementaria, podrá aplicarse presunción simple en contra de la
parte inasistente. A todo ello pueden aplicarse sanciones más
especÍficas, como la confesión si no se asiste a audiencia donde se
hallare previsto interrogar a la parte, la falta de colaboración en la
producción probatoria, etcétera. Si bien las partes se verán de algún
modo perjudicadas si no satisfacen la carga de comparecer, existen
audiencias que pueden llevarse a cabo aunque las partes no asistan y
sólo se halle presente el Juez (por ejemplo: prórroga de una audiencia
complementaria para pronunciar sentencia definitiva con sus
fundamentos). En la mayorÍa de los casos, la asistencia de una sola de
las partes o litigantes no impide el desarrollo de la audiencia con su
contenido natural o incluso con aplicación de las consecuencias
negativas que la ley prevea para la incomparecencia no justificada. En
hipótesis de procesos relativos a derechos de niños, niñas o
adolescentes de naturaleza indisponible, la inasistencia de ambas
partes determina que el Juez, en audiencia, deba disponer estar a
impulso de los litigantes para continuar el proceso.

En otros ordenamientos encontramos que la comparecencia personal de

las partes no está prevista de manera integral para todo tipo de proceso,
sino que se establece únicamente para determinadas materias.

425
AsÍ en Perú, si bien se establece que las partes deben comparecer a las
audiencias en forma personal, las reglas relativas a esta comparecencia
son diferentes según la vÍa procedimental de que se trate. El Código
Procesal Civil[5] permite que una parte actué en la audiencia de pruebas
mediante representante sólo cuando el Juez, ante la probanza de un
hecho grave o justificado que impida su presencia, asÍ lo autorice. La
inasistencia de ambas partes a la audiencia de pruebas determina que el
Juez de por concluido el proceso. En el proceso ordinario laboral, la
inasistencia de ambas partes a la audiencia de conciliación o a la
audiencia de juzgamiento, determina la conclusión del proceso si,
dentro de los 30 dÍas naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese
solicitado fecha para nueva audiencia. El Código del Niño y del
Adolescente prescribe que si el demandado no concurre a la audiencia
única, el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba
actuada.

En Brasil la carga de comparecencia de las partes a las audiencias

también varÍa según el tipo de audiencia de que se trate. Para la
audiencia de “instruçao e julgamento” no es obligatoria la presencia de
la parte, bastando la comparecencia de su representante judicial
(abogado). En las audiencias de rito sumario tampoco es preceptiva la
comparecencia personal de las partes y solamente en caso de que no
concurra la parte ni su representante con poderes para transigir,
determina la pena de rebeldÍa y presume como ciertos los hechos
afirmador por el actor. El régimen de los procesos especiales en Brasil
es un poco diverso. En relación al demandado su comparecencia a la
audiencia preliminar es obligatoria y en caso de ausencia injustificada
será declarado rebelde e implicará una presunción de veracidad de los
hechos alegados por el actor.

Situación similar presenta Paraguay, donde la comparecencia personal

de las partes está prevista en el proceso laboral con el fin de lograr una
conciliación y, en caso de ausencia, se abre la etapa de debate y prueba,
sin perjuicio de las consecuencias desfavorables que aparejará su
inasistencia en caso de que la parte hubiera sido citada a absolver
posiciones. En el caso de los procesos civiles la comparecencia de las
partes a las audiencias no es preceptiva y en caso de que no concurra no
se prevén consecuencias desfavorables, salvo en la absolución de
posiciones.

426
En el caso de Bolivia se prevé para la audiencia preliminar de los
“Procesos por audiencia para fijación de asistencia familiar”, que si la
parte demandada no comparece personalmente a la audiencia sea
declarada rebelde y por averiguados los hechos demandados, y si el
inasistente fuera el actor se lo tiene por desistido de la demanda.

En Chile se prevé también la comparecencia personal en los procesos

de familia. En el caso que no concurra ninguna de las partes a la
celebración de las audiencias, siempre que el demandante no solicite
dentro de quinto dÍa nueva fecha, el juez procederá a decretar el
abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes,
previéndose varias excepciones. En materia laboral se establece que la
audiencia se realizará con las partes que asistan, afectándole a la parte
que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella.

En Costa Rica la comparecencia personal se prevé únicamente para los

procesos monitorios de cobro de deudas y de desahucio, en los cuales se
sanciona la incomparecencia del actor con el desistimiento de la
demanda más el pago de las costas y costos y daños y perjuicios. Y si el
inasistente fuera el demandado se dicta sentencia de inmediato y se
tienen por ciertos los hechos alegados por la contraparte.

En el caso de Ecuador, la concurrencia personal de las partes está

prevista para determinados tipos de audiencias (de conciliación, de
parientes, preliminar, única de juzgamiento, pública constitucional y de
sustanciación) y la inasistencia del ausente se sanciona con la
“rebeldÍa”[6].

b) Comparecencia personal de las partes no preceptiva

En varios paÍses se admite la comparecencia de las partes personas

fÍsicas al proceso a través de apoderados o representantes, incluso sin
necesidad de justificar motivos. En estos casos, las sanciones por
inasistencia –en caso de preverse- se aplican cuando no asisten a las
audiencias ni las partes ni sus representantes. No obstante la aplicación
de sanciones, el hecho de que no se exija la presencia personal de actor
y demandado personas fÍsica en los actos orales, sin duda debilita la
inmediación. Las soluciones de diseño al respecto deben adoptarse
considerando la realidad social, económica, territorial, cultural y
demográfica de cada paÍs.

427
No es preceptiva la comparecencia personal de las partes personas
fÍsicas a las audiencias en República Dominicana[7], pudiendo asistir
representadas por apoderado especial, pero el juez puede a petición de
las partes o de oficio, ordenar la comparecencia personal de las partes.

En España, si bien se prevé la carga para las partes de comparecer,

pueden hacerlo a través de procurador con poder especial y en la “vista”
del juicio verbal -si la parte no asiste personalmente y se requiere su
declaración-, podrán considerarse admitidos los hechos del
interrogatorio en que dicha parte hubiera intervenido personalmente.
También se regulan consecuencias especÍficas en caso de inasistencia a
distintas audiencias según los distintos procedimientos[8].

Similar solución adoptó El Salvador en el caso del proceso civil y

mercantil, en los que no es obligatoria la comparecencia personal de las
partes[9]. Ante la incomparecencia del demandado (o su representante),
la audiencia no se suspende; y si no comparece el actor (o su
representante) se lo tiene por desistido de la pretensión incoada.

Por su parte, Venezuela estableció la asistencia obligatoria de las

partes a las audiencias, no siendo obligatorio que las personas fÍsicas
tengan que comparecer personalmente, pudiendo hacerlo a través de
apoderado; excepto en los procedimientos de niños, niñas y
adolescentes en los que es obligatoria la presencia personal de las
partes. En el juicio oral del Código de Procedimiento Civil[10], si no
asisten las partes (o apoderados) se extingue el proceso; y si va una sola
de las partes, se practican las pruebas de ésta pero no las del ausente.
En el juicio laboral se prevé que las partes comparezcan a las audiencias
por sÍ o por apoderado; si no comparece el demandante, implica
desistimiento y, si es el demandado, implica confesión ficta.

En Cuba la normativa de la comparecencia de las partes a las audiencias

no es clara y no se establece ningún tipo de consecuencias negativas en
caso de incomparecencia[11].

[1]VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M., KLETT, S., LANDEIRA, R., SIMÓN, L. Y

PEREIRA CAMPOS, S., “Código General del Proceso, Comentado, Anotado
y Concordado”, t. 1, Editorial Abaco, pág. 37 a 246; PEREIRA CAMPOS, S.
“Fines y funciones de los principios procesales”, En: Revista del Centro
de Estudiantes de Derecho (CED), N.° 6; “El principio de publicidad en el

428
Código General del Proceso”, En: Revista Uruguaya de Derecho
Procesal N.° 1/92; “Alcance y lÍmites del impulso procesal de oficio en el
Código General del Proceso”, En: Revista de Estudiantes de
Derecho (CED) N°. 9; “Mecanismos legales para garantizar la efectiva
aplicación del principio de inmediación el proceso por audiencias”, En:
Modernización de la Justicia Civil, Universidad de Montevideo, febrero
2011, pág. 266.

⃰ Nota de Actualidad Civil (en adelante: AC): en el Código Procesal Civil

peruano se comprende este principio en el artÍculo V del TÍtulo
Preliminar.

[2]Los relatores brasileños aclaran que en determinados procesos

especiales se admite la delegación en el diligenciamiento de la prueba en
un juez lego, quien también dicta un proyecto de decisión, todo bajo la
supervisión del juez titular.

[3]La falta de asistencia del juez a las audiencias constituye una

infracción disciplinaria punible por el “Conselho Nacional de Justiça” y
la prerrogativa del abogado de retirarse de la sala de audiencias está
regulada en el “Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil“(Lei n.
8.904/94), si el magistrado no comparece dentro de los treinta minutos
del horario fijado para la audiencia, teniendo que fijarse nueva fecha
para su celebración.

[4]MENDOZA DÍAZ, Juan y MANSO LACHE, Jané, informan que en los

actos orales del proceso económico participa Íntegramente el panel de
jueces que conforman el tribunal, con el propósito de fortalecer la
vigencia del principio de inmediación, no solo en la práctica de las
pruebas, sino también en el resto de las actuaciones, en las que deban
acordarse decisiones, aún de tipo procesal.

⃰ Nota de AC: en los artÍculos 202 y 272 del Código Procesal Civil peruano,
se regula que la intervención del juez de manera personal en la
audiencia de pruebas y en la inspección judicial respectivamente.

⃰ Nota de AC: en el artÍculo V del TÍtulo Preliminar del Código Procesal

Civil peruano, se regula el principio de inmediación; asimismo, en el
artÍculo 203 del Código Procesal Civil peruano se comprende la regla de
concurrencia personal de las partes a la audiencia, asÍ como las
excepciones, que justifican la no asistencia personal.

429
[5] El mismo Código regula el Proceso SumarÍsimo en el que las partes
puedan hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna. El
relator nacional Omar Cairo Roldan destaca que el Código Procesal Civil
– de conformidad con su Primera Disposición Final – es aplicable a los
demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza.

[6]En el juicio verbal sumario, en el que se contesta la demanda en

audiencia, se da el efecto de negativa simple de la demanda. La
inasistencia a las audiencias en estrados, no conllevan ningún tipo de
sanción, pero en adición a la rebeldÍa puede constituir indicio de mala
fe. En el caso de inasistencia a las audiencias públicas constitucionales
puede considerarse como desistimiento tácito y se da por terminado el
proceso.

[7]El relator nacional informa que si la parte demandante o apelante no

comparece a la audiencia, la parte demandada o apelada, puede solicitar
el descargo puro y simple de la demanda o del recurso de apelación. En
los procesos no penales, las partes debidamente notificadas que no
estén presentes en las audiencias ni sus representantes legales, se le
pronunciará en defecto por falta de comparecencia o representación en
la audiencia, provocando que se encuentre en una posición de
desventaja al momento de defender sus pretensiones ante el tribunal.
Pero el tribunal puede acoger las conclusiones de la parte defectuante si
son justas y reposan en prueba legal.

[8]La LEC también establece que la incomparecencia de ambas partes a

la audiencia previa al juicio implica el sobreseimiento del proceso y el
archivo de las actuaciones. Si el inasistente es el actor o procurador
designado, da lugar, igualmente, a que se dicte auto de sobreseimiento,
salvo que el demandado asistente alegue interés legÍtimo en la
continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el
fondo. En el caso de incomparecencia del demandado, la audiencia
continuará con el actor en lo que resultare procedente. En el supuesto
de incomparecencia de las partes al acto de juicio, si sólo compareciere
alguna de las partes, se procederá a la celebración del juicio. El relator
español entiende que tal efecto debe entenderse que se refiere a la
incomparecencia de los abogados y procuradores de las partes, y no a
las partes propiamente dichas, cuya inasistencia sólo debe entender
preceptiva en caso de que hubiera sido admitida la prueba de
interrogatorio de las partes. En la vista del juicio verbal, si el

430
 demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés
legÍtimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia
sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la
demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a
indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare
los daños y perjuicios sufridos. Al demandado que no comparezca se le
declarará en rebeldÍa y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso.

[9]En El Salvador la comparecencia personal de las partes a las

audiencias es preceptiva en el proceso de familia.

[10]En el procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil, también

se plantean soluciones distintas, en caso de incomparecencia de una de
las partes o de ambas a la audiencia preliminar. El Tribunal hará la
fijación de los hechos y de los términos de la controversia, sin mayores
consecuencias; no asÍ la inasistencia a la audiencia o debate oral: si es de
ambas partes acarrea la extinción del proceso, o si solo ocurre una parte
se oirá su exposición y no se permitirá que el ausente practique las
pruebas.

[11]Se señala que en el proceso económico las partes podrán

comparecer a través de representación letrada o por su propio derecho,
en cuyo último caso un abogado deberá dirigir su actuación, lo que se
concreta mediante la firma que el abogado estampa en los escritos que
se presentan al tribunal. La norma no es clara sobre la naturaleza
preceptiva o dispositiva de la asistencia de las partes y sus
representantes a los actos judiciales orales, pero en la práctica judicial
se trata de que las partes que se han personado en el proceso,
comparezcan a los actos orales, razón por la cual entre las causas se
suspensión de los actos está la incomparecencia justificada de alguna de
las partes. La Ley no expone ningún tipo de consecuencias negativas que
puede acarrearle a una parte su incomparecencia.

Santiago Pereira CamposReformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por

audiencias en Iberoamérica

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 250 - 303

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431
7. Principales contenidos de las audiencias
Los diferentes ordenamientos prevén diversas estructuras y, dentro de
éstas, se insertan las audiencias cuyo contenido también varÍa
dependiendo de la materia objeto del proceso y del grado de
concentración que se busque darle (proceso ordinario o extraordinario).
La mayor parte de los paÍses regulan básicamente la celebración de dos
audiencias:

a) Una primera a la que denominan como “Preliminar”,

“Audiencia Previa”, “Audiencia de Saneamiento” o “Audiencia
inicial”.

En general, coincide el contenido de esta audiencia en los paÍses

que la regulan. El juez intenta conciliar a las partes. En caso de que
ello no prospere, se fija el objeto del proceso y el objeto de la
prueba. En varios casos se prevé también la realización de un
relevamiento de los presupuestos procesales, examen de las
cuestiones procesales que puedan impedir la continuación del
proceso (por ejemplo existencia de nulidades, la falta de capacidad
o representación, litispendencia, falta de conformación del
litisconsorcio, inadecuación del trámite, defecto legal en el modo
de proponer la demanda, entre otros).

b) Una segunda audiencia llamada “Complementaria”, de “Vista

de causa”, “Audiencia de Juicio” o de “Instrucción y
Juzgamiento”.

El contenido suele ser: diligenciar los medios de prueba dispuestos en

la primera audiencia, formular las alegaciones finales y, eventualmente,
dictar la sentencia.

Esta estructura, con diferencias de matices, es recogida en los procesos

por audiencias regulados en algunas provincias de Argentina[1],
en Bolivia[2] para el proceso por audiencias para fijación de asistencia
familiar; en Chile[3] para los procesos de familia y laboral;
en Colombia en el Código General del Proceso próximo a entrar en
vigencia y en los procesos laborales; en el proceso contencioso
administrativo de Costa Rica[4]; en el proceso civil y mercantil de El
Salvador, y en los procesos civiles y laborales de Venezuela.

432
Este diseño del proceso en dos audiencias con contenido similar al que
venimos de ver es el que rige también en Uruguay bajo el régimen del
Código General del Proceso para el proceso ordinario. Se establece que
en la audiencia preliminar se realiza toda la actividad relativa a la
ratificación y rectificación de pretensiones o defensas, alegación de
hechos nuevos y/u ofrecimiento de nueva prueba o prueba
superveniente, tentativa de conciliación, resolución de excepciones
previas o procesales y de cualesquiera cuestiones que pudieren obstar a
la oportuna decisión de mérito planteadas por las partes o relevables de
oficio (por ejemplo la caducidad o la improponibilidad manifiesta de la
pretensión), fijación del objeto del proceso y de la prueba,
pronunciamiento sobre los medios de prueba ofrecidos por las partes o
ejercicio de iniciativa probatoria del tribunal. También podrÍa incluirse
en dicha audiencia el diligenciamiento de prueba, alegaciones finales y
pronunciamiento de sentencia (lo que ocurre muy excepcionalmente en
la práctica), o diferirse estas actividades a la audiencia complementaria
(que es lo que generalmente ocurre).

En el caso de Colombia, en el régimen de la Ley 1395 de 2010, en

materia, civil, comercial y de familia que se aplica en seis Distritos
Judiciales, se prevé la realización de una audiencia única en la que se
intenta la conciliación, se decretan y practican pruebas, se presentan
los alegatos de conclusión y el juez debe dictar sentencia, para lo cual
puede, si lo estima necesario, suspender la audiencia hasta por dos
horas. Y en materia contencioso administrativa[5] se regula la
celebración de tres audiencias: audiencia inicial, una de pruebas y una
tercera de alegaciones y fallo. En el Código General del Proceso próximo
a entrar en vigencia[6] y en los procesos laborales[7], como ya lo
señaláramos, se prevén dos audiencias.

Similar diseño de las audiencias se da en España en los procesos civiles

declarativos, en los que se celebra una audiencia previa al juicio que
tiende a terminar el proceso o a preparar el juicio. Las principales
actividades y contenidos de esta primera audiencia son: intento de
acuerdo o transacción, control de los presupuestos procesales, fijación
de las cuestiones litigiosas, proposición y admisión de prueba. Luego se
desarrolla el juicio –segunda audiencia- consistente en la práctica de
las pruebas propuestas y admitidas y la formulación oral de
conclusiones sobre éstas. En el juicio verbal se realiza la llamada “Vista”

433
que abarca desde la contestación oral de la demanda hasta la práctica
de la prueba[8].

En Perú, informa Omar Cairo Roldán que las posibilidades de actuación

en las audiencias son distintas dependiendo del ordenamiento procesal
de que se trate y de la vÍa procedimental especÍfica, y agrega que
teniendo en cuenta este panorama, en conjunto, las actividades que se
pueden realizar en las audiencias en el Perú son las siguientes:
proposición por el Juez de fórmulas conciliatorias a las partes, el Juez
aprecia los medios probatorios referidos a las excepciones, los abogados
formulan oralmente sus argumentos referidos a las excepciones, el Juez
resuelve las excepciones, las partes proponen los puntos
controvertidos, el Juez fija los puntos controvertidos, se realiza la
actuación de los medios probatorios referidos a las cuestiones
probatorias, resuelve las cuestiones probatorias, admite los medios
probatorios referentes a la cuestión de fondo, se actúan los medios
probatorios referentes a la cuestión de fondo, los abogados formulan
oralmente sus argumentos referidos a la cuestión de fondo y
finalmente, el Juez expide sentencia.

Costa Rica presenta un esquema diferente en el proceso monitorio de

desahucio o monitorio de cobro de deudas, hipotecario o prendario. En
la primera audiencia además de la actividad que se realiza generalmente
en una audiencia preliminar, se contestan por el actor las excepciones
opuestas, y se produce el ofrecimiento y presentación de contraprueba.

En Paraguay la audiencia se centra principalmente en la declaración de

testigos y de las partes, siguiendo la lógica del viejo proceso escrito,
señalando el relator nacional Rojas Weimann que la falta de fijación del
objeto de la prueba hace a la dispersión del diligenciamiento de los
medios.

Las audiencias previstas en Ecuador[9] también presentan sus

particularidades. En los procesos laborales es el juez quien procura que
las partes lleguen a un acuerdo. De no ser asÍ, la parte demandada
procede a contestar la demanda y formular sus pruebas.
Posteriormente, la parte actora formula sus pruebas, el juez dispone que
se practiquen las pruebas y señala fecha para la audiencia definitiva. Y
luego se celebra la audiencia definitiva en el que se practican las

434
pruebas testimoniales, se exhiben documentos, se practican las
confesiones judiciales que se hayan solicitado y se da paso a los alegatos
de las partes.

En República Dominicana, para las materias laboral e inmobiliaria, el

proceso está diseñado en dos audiencias, una preliminar y otra de
discusión de prueba. Pero en materia civil, la estructura es más libre, ya
que las partes, en la primera audiencia pueden solicitar comunicación
de documentos; posteriormente, otras medidas de instrucción, como
comparecencia personal o informativo testimonial y solicitar nulidades,
excepciones, fines de inadmisión (llamados incidentes) y luego se
celebra una audiencia de fondo. Sin embargo cabe la posibilidad de que
se celebre una única audiencia, donde las partes concluyan al fondo.

En Brasil, como ya lo hemos mencionado, se regula el procedimiento

de “rito sumário” en el cual se lleva a cabo una audiencia preliminar, que
comienza con la tentativa de conciliación y, en caso de que ésta no
prospere, en la misma audiencia de forma verbal o escrita se contestan
las excepciones y el juez resuelve sobre eventuales incidentes
procesales. En caso de que sea necesario diligenciar prueba oralmente
se hará una audiencia de “instrução e julgamento”. Similar contenido
de las audiencias se prevé en el ordenamiento brasileño para los
Juzgados Especiales y en los procesos de trabajo.

[1]En la audiencia preliminar, el juzgador concentra en un solo acto las

facultades conciliatorias y de resolución, fijando el objeto del proceso y
el objeto de la prueba, para de esta forma no producir la que sea
evidentemente inútil o superflua. En la audiencia de vista de causa se
produce la prueba ordenada en la audiencia preliminar.

[2]En el llamado proceso por audiencia para fijación de asistencia

familiar de Bolivia los principales contenidos de la audiencia preliminar
son: alegación de nuevos hechos, contestación a las excepciones y
nulidades (si las hubiere) y decisión sobre ellas para sanear el proceso,
conciliación entre las partes. Y se celebra una audiencia complementaria
si toda la prueba no logra recibirse en la audiencia preliminar.

[3]En materia de familia se celebra la audiencia preparatoria en el juicio

ordinario con el siguiente contenido: relación sintética de la demanda y
contestación y de la reconvención y su contestación, hecha por las

435
partes; contestación de la demanda reconvencional, en su caso;
determinación de medidas cautelares; promoción, a petición de parte o
de iniciativa del tribunal, de la mediación; promoción, a iniciativa del
tribunal, de la conciliación; determinación el objeto del juicio; fijación de
los hechos que deben ser probados y las convenciones probatorias;
determinación de las pruebas que deberán rendirse según la propuesta
de las partes y disponer la práctica de otras que se estimen necesarias y,
excepcionalmente, recepción de la prueba y fijación fecha de audiencia
de juicio. La audiencia de juicio tiene por objeto recibir la prueba y el
juez deberá realizar las siguientes actividades: verificar la presencia de
personas citadas, señalar el objeto de la audiencia, disponer que los
testigos y peritos hagan abandono de la sala y adoptar medidas
necesarias para el adecuado desarrollo de la audiencia. En materia
laboral, la audiencia preparatoria en el juicio ordinario tiene los
siguientes contenidos: relación somera a cargo del juez de la demanda,
contestación y, en su caso, de la demanda reconvencional y sus
excepciones, si hubiesen sido deducidas; llamado a conciliación;
recepción de la causa a prueba, fijando hechos a ser probados; decisión
del juez sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes; fijación
de fecha para la audiencia de juicio; determinación de medidas
cautelares; despacho de citaciones y oficios que correspondan. Por su
parte, al igual que en caso en materia de familia, la audiencia de juicio
tiene por objeto la rendición de las pruebas decretadas por el tribunal y
el orden y forma en que deben presentarse. La audiencia de juicio tiene
por objeto recibir la prueba y el juez deberá realizar las siguientes
actividades: verificar la presencia de personas citadas, señalar el objeto
de la audiencia, disponer que los testigos y peritos hagan abandono de
la sala y adoptar medidas necesarias para el adecuado desarrollo de la
audiencia.

[4]Para el proceso ordinario contencioso administrativo de Costa Rica,

el programa de la audiencia preliminar consiste en una audiencia
preliminar en la que se realiza el saneamiento del proceso, cuando sea
necesario, resolviendo toda clase de nulidades procesales, alegadas o no,
y las demás cuestiones no atinentes al mérito del asunto. La aclaración
y el ajuste de los extremos de la demanda, contrademanda y
contestación y réplica, cuando, a criterio del juez tramitador, resulten
oscuros o imprecisos, sea de oficio o a gestión de parte. La intervención
del coadyuvante. Las defensas previas. La determinación de los hechos
controvertidos y con trascendencia para la resolución del caso y que

436
deban ser objeto de prueba. Durante la audiencia, las partes podrán
ofrecer otros medios de prueba que, a juicio del juez tramitador, sean de
interés para la resolución del proceso y se refieran, únicamente, a
hechos nuevos o a rectificaciones realizadas en la propia audiencia.
También se resolverá la admisión de los elementos probatorios
ofrecidos, cuando asÍ proceda, se rechazarán los que sean
evidentemente impertinentes o inconducentes, y se dispondrá el
señalamiento y diligenciamiento de los que correspondan.

[5]En el proceso contencioso administrativo colombiano se realiza una

audiencia inicial donde se deciden excepciones previas, se fija el litigio,
se invita a las partes a conciliar sus diferencias, se decretan las medidas
cautelares solicitadas por las partes y se decretan pruebas. Luego, una
audiencia de pruebas donde se practican todas las pruebas que hayan
sido decretadas en la audiencia inicial. Esta audiencia se debe realizar
sin interrupción durante los dÍas consecutivos que sean necesarios, sin
que se pueda exceder de 15 dÍas. Evacuadas las pruebas se señalará
fecha para la siguiente audiencia. Y por último la llamada audiencia de
alegaciones y fallo para presentar las alegaciones cada una de las partes
tiene 20 minutos. El juez debe informar el sentido de la decisión
oralmente, pero la sentencia propiamente dicha se profiere por escrito
dentro de los 10 dÍas siguientes a la fecha en que se realizó la audiencia.
Término que aumenta a 30 dÍas cuando no sea posible anunciar el
sentido del fallo.

[6]El Código General del Proceso, próximo a entrar en vigencia en

Colombia, prevé la celebración de dos audiencias, una inicial y otra de
instrucción y juzgamiento. Primeramente se celebra una audiencia
inicial en la cual el juez puede exhortar a las partes a conciliar sus
diferencias, se resolverán las excepciones previas, la prueba de
interrogatorio de parte, la fijación del objeto del litigio, se debe realizar
el control de legalidad para sanear vicios que puedan acarrear
nulidades. SÍ con las pruebas practicadas en esta audiencia es suficiente,
el juez dentro de la misma audiencia podrá proferir el fallo, luego de que
las partes presenten sus alegatos de conclusión. En caso contrario,
decretará las pruebas a que haya lugar y señalará fecha para la audiencia
de instrucción y juzgamiento. En esta segunda audiencia se practican las
pruebas decretadas en la audiencia inicial, que son aquellas distintas a
los interrogatorios de las partes, alegan las partes y se dictará sentencia,
para lo cual el juez está facultado a suspender la audiencia hasta por dos

437
 horas. Se establece también que si el juez estima que no es posible dictar
la sentencia en forma oral, debe dejar constancia de las razones
concretas que se lo impiden, anunciar el sentido del fallo y proferir una
sentencia escrita dentro de los diez dÍas siguientes.

[7]El proceso laboral colombiano prevé la celebración de una audiencia

preliminar y otra de trámite y juzgamiento

[8]José Alberto Revilla resume la actividad llevada a cabo de la siguiente

manera: fundamentación o ratificación del demandante de lo pedido en
la demanda, contestación a la demanda, resolución de cuestiones
procesales planteadas y proposición, admisión y práctica de la prueba.

[9]Para los procesos constitucionales en Ecuador se prevé la celebración

de una Audiencia Pública Constitucional en la que comienza
interviniendo la parte actora quien formula sus alegaciones. Luego se le
da la palabra a la parte demandada para que formule su contestación.
Posteriormente se da paso a la réplica de la parte actora y a la contra
réplica de la parte demandada. Finalmente la parte actora realiza una
última alegación y con esto el juez resuelve en la misma audiencia la
causa.

Santiago Pereira CamposReformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por

audiencias en Iberoamérica

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 250 - 303

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8. Registro de las audiencias

La inmediación como pilar del proceso por audiencias requiere de una
adecuada registración de la actividad que se realiza en las mismas, de
manera que los actos llevados a cabo puedan ser considerados
cabalmente por el juez de primera instancia a la hora de dictar la
sentencia y, en caso de preverse la segunda instancia –como ocurre en
la gran mayorÍa de los casos-, el tribunal de alzada pueda considerar en
detalle los diversos aspectos de la actuación procesal de primera
instancia.

438
En efecto, está demostrado que el registro de la actividad resulta de vital
importancia para las instancias procesales de revisión ante órganos
superiores en los casos de interposición de recursos de apelación,
casación o revisión.

Hemos señalado en anteriores trabajos que la oralidad por sÍ misma no

asegura un proceso por audiencias eficiente. El proceso por audiencias
requiere que el sistema de justicia civil provea mecanismos que
permitan la recolección de información de alta calidad para la
realización de la audiencia y en la audiencia, y herramientas que
impulsen el proceso sin vulnerar los derechos de las partes[1]. De modo
que debe buscarse una forma de registración que asegure la posibilidad
de apreciar el resultado de las pruebas diligenciadas, las actitudes y
expresiones de los testigos, las respuestas brindadas por los peritos asÍ
como los diferentes aspectos de las conductas desplegadas por las
partes.

Generalmente y en función de lo previsto en el art. 97 del Código

Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, al menos lo actuado en toda
audiencia se documenta en forma resumida, en acta que se labra
durante su transcurso o al cabo de ella, pudiendo las partes solicitar lo
que entiendan pertinentes para asegurar la fidelidad del resumen. No
obstante, el mismo artÍculo prevé que el tribunal podrá disponer la
reproducción total o parcial de lo actuado utilizando los medios
técnicos apropiados lo que posibilita que las audiencias puedan ser, por
ejemplo, filmadas o grabadas o reproducidas por cualquier medio
tecnológico que garantice la fidelidad de la reproducción. Ahora bien,
al momento de la elaboración del Código Modelo, el acta resumida era
el mecanismo accesible más idóneo para registrar lo actuado. No
obstante, la práctica procesal unida a los avances de la tecnologÍa –
incluyendo la reducción de sus costos- indica que actualmente resulta
mucho más eficaz la registración de audio o audio e imagen.
Actualmente las técnicas de registración y reproducción resultan
sumamente accesibles desde el punto de vista económico, por lo que los
sistemas de justicia de los diversos paÍses podrÍan contar con éstas sin
que ello implique una inversión de envergadura[2].

439
Lo expuesto, hace aconsejable impulsar el registro en audio y video de
las audiencias, sin perjuicio de poderse mantener el acta resumida para
el registro de los asistentes y las decisiones tomadas.

La utilización de las tecnologÍas favorece también a combatir el “mito

del expediente”, tan enraizado en Iberoamérica. En efecto, muchos
procesos por audiencias se terminan transformando en procesos
escritos en tanto se registra en papel todo lo sucedido en las mismas.
Ello implica que los partÍcipes de la audiencia están más pendientes de
lo que se consigna en el acta que de lo que ocurre en la misma. La
audiencia es un medio para que el juez construya su decisión con la
mayor información posible y con la máxima calidad de la misma; no
para construir un expediente.

Todos los prejuicios existentes de parte de jueces y abogados en

relación a los posibles errores o abusos que pueden generar estas
tecnologÍas han sido desmitificados en los paÍses que las han llevado a
la práctica. Por otra parte, el “trakeado” de los videos, permite a los
abogados indicar en sus alegaciones cuáles son los minutos claves del
video a los que debe dársele especial atención.

Asimismo, la filmación de las audiencias fomenta la transparencia de la

actuación de los actores del proceso y el contralor de los excesos,
debiéndose prever restricciones a la difusión cuando estén en juego
valores superiores[3].

Analizaremos a continuación el panorama de las prácticas al respecto,

en nuestros paÍses.

a) Ordenamientos que registran las audiencias por medios

tecnológicos

Actualmente, y en función del constante avance tecnológico vivido en

las últimas dos décadas, varios ordenamientos han incorporado el
registro de las audiencias judiciales a través de diversos mecanismos de
grabación o filmación.

AsÍ en Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia

de RÍo Negro introdujo variadas innovaciones procesales, muchas de
contenido tecnológico; entre ellas, el sistema “por audiencias” con

440
registro en video e informatizada, sin perjuicio de que se labre acta. La
registración a través de grabación de audio y/o visual se ha previsto
también en los Códigos Procesales Civiles de La Pampa, Entre RÍos, San
Juan, Santiago del Estero, Tucumán y Formosa, sin perjuicio de la
posibilidad de que al mismo tiempo se labre acta de las actuaciones.

También Colombia, en las aéreas del derecho en las que se practica el

proceso oral (civil, comercial, familia, laboral y contencioso
administrativa), tiene previsto el registro mediante grabación, pero
además mediante la suscripción de un acta. En el acta se registran
únicamente los nombres de las personas que participaron en la
audiencia y su firma; lo demás debe necesariamente quedar en las
grabaciones, pero no en el acta.

Costa Rica registra sus procesos orales por sistema de audio y video. En
materia de procesos monitorios, si no hay audio y video o falla, se puede
registrar solo en audio, en caso que falle también de audio, se registra
en un acta escrita.

En Chile, las respectivas regulaciones procesales, tanto en sede familiar

como laboral, exigen que los tribunales lleven un registro de las
actuaciones orales a través de cualquier medio apto para producir fe que
permita garantizar la fidelidad, conservación y reproducción de su
contenido. Macarena VARGAS da cuenta de que, en la práctica en ambas
judicaturas, el sistema de registro de las audiencias ha sido el de audio
(no video) existiendo en los respectivos tribunales los medios
tecnológicos adecuados para ello.

En Perú, si bien en los procesos civiles, constitucionales, contencioso-

administrativos y de derecho de familia, la actividad realizada en las
audiencias se registra en un documento escrito, denominada acta; en
los procesos laborales, según la Nueva Ley Procesal del Trabajo, las
actuaciones que se realizan en las audiencias, salvo la conciliación, son
registradas en audio y video⃰, utilizando cualquier medio apto que
permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su
contenido.

En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil[4] prevé que de todas las

actuaciones públicas y orales, quede constancia mediante los
instrumentos oportunos de grabación y reproducción, sin perjuicio de

441
las actas necesarias. Por otra parte, la ley de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva oficina judicial[5] ha supuesto
también una modificación en la documentación de actuaciones, lo que
unido a las innovaciones tecnológicas, ha llevado a modificar el régimen
de presencia de los Secretarios Judiciales en los actos y vistas y el
ejercicio de la fe pública judicial en los mismos, permitiendo que su
presencia se limite a los casos en que sea estrictamente imprescindible,
lo que ha traÍdo la práctica eliminación de las tradicionales actas
escritas, aún cuando la ley siguen previendo su existencia para
determinadas situaciones accidentales. Por tanto, el principio general
es que siempre que se disponga de firma electrónica u otros medios
técnicos que garanticen la autenticidad e integridad del acto de la vista,
no será necesaria el acta escrita y el documento electrónico generado
bajo ese sistema de grabación constituirá el acta a todos los efectos.

b) Ordenamientos que registran las audiencias por escrito

Se observa que en otros paÍses, como Brasil, Bolivia, Cuba, República

Dominicana, Paraguay y Uruguay, si bien sus ordenamientos prevén
la posibilidad de registrar lo actuado en audiencia por medios
tecnológicos, en la práctica se realiza mediante acta escrita.

AsÍ, en Brasil, el Código del Proceso Civil establece como lÍcito el uso
de taquigrafÍa u otro medio idóneo de documentación en cualquier
juicio o tribunal, y se faculta a las partes a realizar la grabación de la
audiencia. CRUZ ARENHART y OSNA afirman que actualmente se
percibe una apertura para la utilización de cualquier medio idóneo para
registrar las audiencias, flexibilización estipulada en una ley que
reconoce la posibilidad de utilizar los avances tecnológicos en el
proceso.

En los procesos de familia regulados en Bolivia se realiza un acta

circunstanciada, grabada y con copia escrita de las actuaciones
desarrolladas en la audiencia complementaria en la que se diligencian
los medios de prueba.

En Cuba, la ley regula la registración para la audiencia de

comparecencia, estableciendo que pueden utilizarse medios de
reproducción digitales. Mendoza y Manso expresan que las condiciones
de infraestructura de los tribunales en el paÍs no posibilitan la

442
utilización de medios digitales, por lo que toda clase de audiencias se
registra mediante actas escritas en soporte papel, en las que se trata de
plasmar todo el contenido material de lo que se realiza.

En El Salvador, en lo que refiere a los procesos civiles y mercantiles, se

labra acta de todo lo sucedido, informando Manuel Montecino que si la
dotación material del tribunal lo permite, es posible hacer uso de
medios audiovisuales. Agrega que en los procesos de familia, además de
labrar el acta, se puede realizar la grabación magnetofónica.

Particular resulta la situación de Ecuador, donde en la mayor parte de

los procesos solo se realiza un acta en la que se indica que las partes
concurrieron a la audiencia. Y en los procesos laborales,
constitucionales y arbitrales, las audiencias son grabadas y
posteriormente transcritas.

Por último, República Dominicana recoge lo sucedido en la audiencia

en acta escrita que se labra al final de la misma, bajo la firma del juez y
secretario del tribunal.

En Uruguay el sistema de principio es el acta resumida por el Tribunal

con control de partes, pero la ley admite que se pueda acudir a
cualesquiera otros medios técnicos como la grabación, filmación u
otros, si se estimare conveniente o necesario, sujeto a decisión del
Tribunal. No obstante, en la práctica se registran casos sumamente
aislados de filmación o grabación de las audiencias, siendo la regla la
realización del acta resumida[6].

En el caso de Paraguay, el funcionario judicial o el dactilógrafo realiza

el acta y pese a que la ley prevé la grabación o filmación de la audiencia,
ninguno de éstos medios es utilizado.

Por último, en Venezuela también se prevé la posibilidad de la

grabación y al mismo tiempo la realización de acta resumida.

[1]PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER,

Héctor, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América
Latina y el Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 59,
Universidad de Montevideo, febrero 2011.

443
[2]LABAT, Santiago, “El Documento: Prueba en (y del) proceso civil en
Uruguay”, En: XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal- Homenaje al
Dr. José Arlas, Mayo de 2011, Mercedes, Uruguay, pág. 171, propone la
filmación completa de las audiencias, y a los efectos de poder seleccionar
los sectores de comparendo de los que se pretende servir la parte o el
juez se recurra al sistema del “trackeado”, sistema muy accesible desde
el punto de vista económico. Existen estudios en Argentina que
demuestran que la inversión tecnológica para filmación de las
audiencias se logra financiar con el ahorro en papel, fotocopiadoras e
insumos vinculados, más las horas hombre de las tareas asociadas.

[3]Ver lo que hemos expuesto en PEREIRA CAMPOS, Santiago,

VILLADIEGO, Carolina y CHAYER, Héctor, “Bases generales para una
reforma a la justicia civil en América Latina y el
Caribe”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 61, Universidad de
Montevideo, febrero 2011.

⃰ Nota de AC: en el CapÍtulo II, de Comparecencia, en su artÍculo 12 de la

Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N.° 29497, se comprende las
disposiciones sobre prevalencia de la oralidad en los procesos por
audiencias. En el numeral 1 del referido artÍculo alude expresamente al
registro de las actividades, mientras que en el numeral 2 alude a la
incorporación de la grabación en el Expediente.

[4]AsÍ, el artÍculo 147 establece que “las actuaciones orales en vistas,

audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal, se registrarán
en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la
imagen”.

[5]Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en el art. 146 establece que cuando

se trata de actuaciones que conforme a la ley han de registrarse en
soporte apto para la grabación y reproducción, y el Secretario judicial
dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad
que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo
grabado, el documento electrónico asÍ generado constituirá el acta a
todos los efectos.

[6]LABAT, Santiago, “El Documento: Prueba en (y del) proceso civil en

Uruguay” en XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”,
En: Homenaje al Dr. José Arlas, Mayo de 2011, Mercedes, Uruguay, pág.
171.

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Santiago Pereira CamposReformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por

audiencias en Iberoamérica

Actualidad Civil • Número 8 • Feb. 2015 • pp. 250 - 303

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9. La celebración de audiencia en segunda instancia

A los efectos de concretar la inmediación, el vÍnculo directo entre las
partes y el sentenciante deberÍa mantenerse a lo largo de todo el
proceso. Por ello el diseño del proceso por audiencias se fundamentó
teóricamente durante mucho tiempo en la creación de tribunales
colegiados que actuaran en instancia única. Superada esa idea inicial en
casi todos los paÍses, el proceso ordinario en doble instancia se ha
generalizado (salvo para casos excepcionales). Por tal motivo, y para
preservar lo más posible la inmediación, en muchos casos se establece
la posibilidad de celebrar audiencias ante el tribunal superior que
entiende en la resolución del recurso. De esta manera se garantiza el
contacto personal del tribunal con los elementos subjetivos y objetivos
del proceso.

Naturalmente que la actividad procesal que se realiza en segunda

instancia es, en casi todos los casos, sensiblemente menor a la de
primera instancia (en general no se realiza nuevamente el proceso sino
que se revisa la decisión de primera instancia), por lo cual en estos actos
orales ante el tribunal de alzada se diligencian puntualmente algunos
medios de prueba (sobre hechos nuevos, por ejemplo) o se celebra un
comparendo para que las partes sean oÍdas por el tribunal. Por ello sigue
siendo relevante en estos casos contar con registros -de audio y, en lo
posible, de video- de lo ocurrido en las audiencias de primera instancia,
para que puedan ser considerados por el tribunal de alzada al resolver
el recurso.

Pese a las ventajas que puede proporcionar la posibilidad de celebrar

audiencias en instancias superiores, del relevamiento realizado surge
que muchos de los paÍses no cuentan con esta previsión legal o
contando con ella de modo facultativo, no suelen celebrarlas en la
práctica.

445
AsÍ Bolivia no regula la audiencia de segunda instancia en el proceso
por audiencia para fijación de asistencia familiar. Tampoco lo
hace Costa Rica[1]. Chile tampoco previó la realización de audiencias
en segunda instancia, informando Macarena Vargas que la oralidad en
sede recursiva no fue contemplada por las respectivas leyes
especializadas.

Lo mismo se informa en Brasil, que no ha previsto la realización de

audiencias en segunda instancia con contenido probatorio o de
debate[2].

Ecuador presenta una situación diferente, ya que si bien la legislación

no prevé la realización de audiencias en segunda instancia, en atención
a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia,
las partes en cualquier momento pueden solicitar la realización de una
audiencia en estrados.

En cambio, Colombia sÍ prevé la realización de una audiencia en

segunda instancia en los procesos civiles, comerciales y de familia,
denominada de sustentación y fallo. En materia laboral se regula la
celebración de una audiencia para practicar pruebas si a ello hubiera
lugar, escuchar las alegaciones y fallar.

También España establece la posibilidad de celebración de audiencia

de vista en el recurso de apelación y de practicarse
prueba[3] y República Dominicana prevé la celebración de audiencias
orales, públicas y contradictorias, sin importar el grado de la
jurisdicción.

Por su parte, Perú regula la audiencia en segunda instancia en los

procesos civiles, en el amparo (proceso constitucional), en los procesos
contencioso-administrativos y en los procesos de derecho de familia, en
los cuales se realiza una Audiencia de Vista de la Causa, en la que los
abogados de las partes pueden presentar oralmente sus
argumentaciones. Y en el proceso laboral, el órgano jurisdiccional de
segunda instancia dicta sentencia en la audiencia, inmediatamente
después de las exposiciones orales o luego de varios minutos de
realizadas. En el ámbito civil se prevé, para la segunda instancia de los
Procesos de Conocimiento y Procesos Abreviados, la realización de una

446
audiencia para la actuación de medios probatorios que hayan sido
ofrecidos en la apelación o en la absolución de agravios[4].

El Salvador regula la celebración preceptiva de la audiencia en segunda

instancia en el caso del proceso civil y mercantil, en la cual se oye
primero a la parte apelada para que se oponga y/o para que se adhiera a
la apelación y, posteriormente, al apelante, con relación a la oposición,
el cual no podrá ampliar los motivos de su recurso y también se puede
proponer y diligenciar pruebas. Y en el proceso de familia, cabe la
posibilidad de convocar a audiencia en los casos en que se hubieren
solicitado pruebas y no hayan sido admitidas o cuando no se produjeron
por un motivo ajeno a la voluntad del apelante.

Cuba incluye en el esquema del procedimiento de segunda instancia, la

audiencia que se denomina vista que permite concentrar en este acto la
práctica de las pruebas admitidas.

También Paraguay cuenta con una etapa oral en segunda instancia. En

el proceso civil, el tribunal puede abrir la causa a prueba si se alegare
algún hecho nuevo conducente al proceso, o si por motivos ajenos a la
parte, no se hubiese practicado en primera instancia la prueba ofrecida.
Y en el proceso laboral se regula una diligencia preliminar de
conciliación.

En el caso de Uruguay, en segunda instancia la convocatoria a

audiencia es preceptiva sólo si se dispone excepcionalmente el
diligenciamiento de prueba, y facultativa en los demás casos. Como
informa Luis M. Simon, usualmente la facultad de convocar a audiencia
se emplea en asuntos donde oÍr nuevamente a las partes pueda
considerarse ilustrativo, o si se considera conveniente tentar
nuevamente la conciliación. Además en la audiencia se diligencia
prueba, luego de ello se escucha a las partes, quienes frecuentemente
declinan ser oÍdas, y se dicta sentencia en la misma sesión o prórroga a
ese fin, dentro del plazo legal. Son excepcionales, en la práctica, los
casos en que se celebran audiencias en segunda instancia.
En Venezuela la celebración de audiencia en alzada está prevista en el
proceso civil, laboral y agrario.

[1]En caso del recurso de casación, que se permite en procesos

ordinarios contenciosos, se puede pedir audiencia de vista, básicamente

447
 para presentar de manera oral el recurso, pero no se puede ampliar el
recurso en esa audiencia ni tampoco existe la inmediación, ni plazo de
dictado de la sentencia.

[2]Sérgio Cruz Arenhart y Gustavo Osna señalan, no obstante, que el fallo

se dicta en sesión pública, siendo facultado el abogado a realizar la
defensa oral de sus argumentos en el momento inmediatamente
precedente a la lectura de la decisión.

[3]José Alberto Revilla expresa que en España cabe la celebración de

vista cuando no habiéndose propuesto prueba (o resultando
inadmitida), la acuerde el tribunal por haberlo solicitado alguna de las
partes, o la considere necesario. En estos casos, aun cuando la redacción
del artÍculo resulta un tanto confusa, y ha dado lugar a diferentes
interpretaciones, entiende que es una facultad discrecional del órgano
de apelación acordar o no la celebración de vista cuando haya sido
solicitada por alguna de las partes.

[4]Esta norma especÍfica que estos medios probatorios deben estar

referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés
discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación
del proceso; o constituir documentos expedidos con fecha posterior al
inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer
y obtener con anterioridad.

Santiago Pereira CamposReformas a la justicia no penal: Presente y futuro del proceso por

audiencias en Iberoamérica

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10. El rol del juez en el proceso por audiencias

El relevamiento del rol que desempeña el juez en el proceso por
audiencias implica determinar cuáles son sus poderes-deberes y los
lÍmites de su función en cada ordenamiento. No es objeto de este
trabajo reeditar las complejas discusiones conceptuales sobre el rol del
juez, sino dar cuenta de lo que ocurre en la regulación normativa y en
la práctica judicial de nuestros paÍses[1].

448
Mayoritariamente los ordenamientos más modernos han adoptado una
posición intermedia, similar a la prevista en el Código Procesal Civil
Modelo, en la que si bien se incrementan los poderes deberes del
tribunal, se mantiene un equilibrio entre las potestades que se le
conceden y los derechos y las facultades de las partes, consagrándose
de este modo con distintos matices el rol del juez como director del
proceso.

La concreción de la eficiencia de la oralidad y de la inmediación se

relacionan directamente con el rol que ocupa en la práctica judicial el
juez en el proceso (y más especÍficamente con las actividades que éste
asume durante el curso de las instancias orales), preservando en todo
caso los derechos de las partes.

Por lo general, en la práctica judicial la oralidad y la inmediación van

acompañadas de un rol más activo del Juez (la cuestión es la de los
lÍmites y sus matices), abandonando el papel totalmente pasivo que
caracterizó su actuación en el proceso escrito. A fin de lograr una
efectiva inmediación, se prevé en varios ordenamientos procesales,
como ya vimos, la comparecencia preceptiva del Juez a las audiencias.

En varios de los modernos sistemas procesales se advierte también la

acentuación de la función conciliatoria del juez, a quien la legislación
le encomienda el rol de propender a lograr un acuerdo entre las partes
en conflicto, evitando de esta manera que se profundicen las diferencias
entre las partes y resulte más factible el cumplimiento del acuerdo al
que voluntariamente arribaron, que la eventual imposición de una
decisión a través de la sentencia.

En trabajos anteriores[2] señalamos que:

“Un esquema procesal civil moderno debe clarificar el rol del juez y de las
partes en el proceso. Para ello, se recomienda que el tribunal ejerza una
efectiva dirección del proceso, a la vez que se respete el principio
dispositivo. Se propone que la adjudicación de poderes-deberes de
conducción procesal al tribunal –con mayor o menor intensidad de acuerdo
a la cultura jurÍdica del paÍs y a su contexto social y cultural- tenga como
lÍmite infranqueable los hechos aportados por las partes y lo solicitado por
ellas (congruencia).”

449
“Una concepción moderna requiere una definición menos tradicional a la
históricamente concebida, que entendÍa el proceso como de impulso
procesal de parte y no le otorgaba poderes de conducción de oficio al juez.
Es necesario reformular tal comprensión.”

En Brasil, el Código del Proceso Civil prevé, en el ámbito de la

audiencia de “instrução e julgamento”, el ejercicio del poder de policÍa,
correspondiéndole al juez mantener el orden y decoro en la audiencia;
se le confiere potestad para ordenar que se retiren de la sala aquellos
que se comporten de manera inconveniente y recurrir a la fuerza
policial. Se establece que el juez dirigirá la audiencia, realizará directa
y personalmente el diligenciamiento de los medios de prueba y
exhortará a las partes, abogados y Ministerio Público a comportarse de
manera correcta. Cruz Arenhart y Osna, dan cuenta de que el Código
Procesal Civil se inclina por el sistema inquisitivo y que el poder
conferido al juez de producir prueba es poco utilizado, comportándose
el juez de manera pasiva.

Parece advertirse entonces una dicotomÍa entre las potestades

asignadas por la ley -que suelen ser relevantes- y las efectivamente
utilizadas en la práctica por los jueces -que suelen ser bastante pasivos
en su accionar-, lo que constituÍa hasta hace pocos años una constante
en casi todos los paÍses desde larga data, y parece ahora comenzar a
cambiar.

En Paraguay, la ley asigna como rol principal a los jueces la dirección

de la audiencia. Debe realizar personalmente las diligencias, interrogar,
disponer de oficio la declaración de testigos, siempre que hayan sido
mencionados por la parte. Pero, en la práctica, los jueces no hacen uso
de estas potestades conferidas por la ley porque según informa Rojas
Weimann, no concurren a las audiencias y, si lo hacen. se abstienen de
intervenir por desconocer los expedientes o por temor a ser catalogados
como parciales por las partes.

Muchos sistemas procesales recogen los principios de autoridad y

dirección del proceso, y conforme a ellos el juez tiene (o debiera tener)
una participación razonablemente activa en el mismo.

En Uruguay el Código General del Proceso, siguiendo las soluciones del

Código Modelo, le asigna al Juez el rol de director del proceso por

450
audiencias y le confiere poderes ordenatorios, de instrucción y
disciplinarios. También le encomienda tentar la conciliación y le asigna
iniciativa probatoria (en el marco de los hechos alegados por las partes),
dependiendo su alcance de la materia de que se trate. Además el
tribunal goza del poder-deber de denegar el diligenciamiento de prueba
inadmisible (contraria al ordenamiento jurÍdico) manifiestamente
impertinente (ajena al objeto de prueba) o manifiestamente
inconducente (inidónea legalmente para acreditar el hecho a probar).
Al juez se le asigna también la conducción del diligenciamiento de la
prueba, lo que implica que le incumba interrogar a testigos y partes y
controlar el modo en que luego lo hacen las partes a través de sus
abogados, rechazando preguntas inadmisibles, sugestivas,
impertinentes (ajenas al tema de prueba) y en general organizar todo lo
relativo a la prueba, para asegurar su incorporación según las pautas
legales, los principios de comunidad y adquisición; entre otros. Simón
agrega que en materia de dirección, resultan importantes los poderes
destinados a sanear el proceso de cuestiones que pudieren
eventualmente impedir que se sentencie sobre el mérito, como los que
le habilitan el relevo de oficio de ciertas excepciones (v.g. caducidad,
cosa juzgada, litispendencia, transacción) o presupuestos
(incompetencia, falta de jurisdicción, incapacidad absoluta). Estos
poderes y deberes conferidos por la ley a los jueces, suelen ser ejercidos
efectivamente de manera muy mesurada[3].

En Colombia también se da cuenta de un juez que desempeña un rol

activo, al cual el Código General del Proceso le confiere poderes de
instrucción, y poderes correccionales, que le permiten imponer multas
u ordenar el arresto de quien obstaculice el desarrollo de la audiencia o
expulsar a quienes perturben su curso. Guayacán informa que en
materia civil opera la oralidad en los juzgados piloto y en los juzgados
pertenecientes a los distritos Judiciales en los que ya ha entrado en
vigencia la Ley 1395. En éstos se observa que los jueces paulatinamente
se han venido apoderando de su rol de director del proceso; prueba de
ello es la reducción sustancial de los tiempos en que estos juzgados
resuelven los casos que están bajo su conocimiento. Y señala que ésta
es una constante también en los juzgados laborales y los juzgados
contenciosos administrativos.

451
Amplias potestades se conceden al juez en República
Dominicana, donde está previsto que pueda ordenar de oficio medios
de prueba, comparecencias, informativo testimonial, inspecciones de
lugares, peritajes, etc.

El rol activo del juez fue también establecido en Ecuador, donde los
jueces están facultados para realizar las preguntas y solicitar las
aclaraciones que consideren necesarias para el esclarecimiento de los
hechos debatidos. Además, en las audiencias y juntas de conciliación
tienen la obligación de procurar la conciliación entre las partes.
Adicionalmente, en las audiencias constitucionales tienen la facultad
de alargar o suspender las audiencias y pueden inclusive disponer la
presentación de pruebas adicionales. Falconi y Cedeño informan que,
en la práctica, estas potestades son efectivamente ejercidas en su
mayorÍa por los jueces.

En Perú el Juez es el director⃰ de las actividades que se realizan en las

audiencias, por lo que puede formular preguntas y repreguntas a las
partes y a sus abogados y, en términos generales, a todos los sujetos que
intervengan en la audiencia. Asimismo puede ordenar los actos
procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes, expulsar a quienes
alteren el desarrollo de la audiencia y disponer la detención hasta por
veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación,
produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.

Situación diferente se presenta en Bolivia, donde los poderes del juez

están regulados únicamente para los procesos de asistencia familiar en
los que, según informa Gutiérrez, indudablemente se cumple con el
principio de inmediación y concentración, el operador de justicia
preside la audiencia preliminar y la complementaria y tiene un rol de
director del proceso.

En Cuba la participación activa del juez está prevista para el proceso

económico, que desterró el papel pasivo de los jueces caracterÍstico del
proceso escrito, en el que, según nos informan Mendoza y Manso,
numerosos jueces controlaban el proceso desde su despacho, donde
verificaban, a posteriori, el resultado de los actos ya realizados por su
personal auxiliar y los testigos evacuaban un pliego de preguntas

452
formales y pre elaboradas, donde el abogado carecÍa de posibilidad de
intervención oral. Agregan que el nuevo proceso económico erradicó
estas prácticas y actualmente se logra que el juez esté presente en todos
los actos orales que se desarrollan bajo su dirección, lo que les exige un
proceso previo de estudio y actualización sobre el contenido del acto
que se desarrollará. En los actos orales del proceso económico participa
Íntegramente el panel de jueces que conforman el tribunal (cinco entre
profesionales y legos por mandato constitucional), con el propósito de
fortalecer la vigencia del principio de inmediación, no solo en la
práctica de las pruebas, sino también en el resto de las actuaciones, en
las que deban acordarse decisiones, aún de tipo procesal.

También se ha revitalizado el rol del juez en España a partir de la LEC

2000. Indica José Alberto Revilla que la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil ha venido a aumentar los poderes del juez en la dirección del
proceso, alejándose de la figura de un juez desprovisto de facultades,
que le hacÍa observar el proceso como un mero espectador. En la
audiencia previa al juicio encontramos un juez dialogante con los
abogados y flexible en la forma de dirigir la audiencia. Como facultad
del juez en el proceso en general, se destaca la facultad conferida al juez
para poner de manifiesto a las partes que las pruebas propuestas por
ellas pueden resultar insuficientes para el esclarecimiento de los
hechos, indicando los hechos que podrÍan verse afectados por esa
insuficiencia probatoria, y señalando los medios de prueba cuya
práctica considere conveniente, si bien ciñéndose a los elementos
probatorios (fuentes de prueba) cuya existencia resulte de los autos. No
obstante, pese a la previsión legislativa, nos dice el relator que esta
facultad no resulta ciertamente de uso frecuente por los jueces.

En Chile la regulación de la figura del juez como un sujeto activo del

proceso está prevista únicamente en materia de familia y laboral,
otorgándoseles facultades muy acotadas. En materia de familia, se
establece que el juez dirigirá el debate y moderará la discusión, podrá
limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes y ejercerá las
facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro. Por
su parte, en materia laboral, el juez tiene el deber de adoptar medidas
para evitar la paralización del proceso o su prolongación y puede
corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del juicio y
adoptar medidas para evitar la nulidad del procedimiento.

453
En El Salvador informa Montecino que los jueces utilizan
efectivamente las potestades que la ley les confieren. Es el juez quien
ejerce la dirección de las audiencias en los procesos civiles y
mercantiles, potestad que se concreta en la dirección del debate.
Además se le confiere la potestad de: ordenar lecturas necesarias, hacer
advertencias legales, recibir juramento o promesas, declaraciones,
moderar la discusión, impedir preguntas o derivaciones impertinentes
o que se separen notoriamente de las cuestiones que se debaten; instar
a quien esté en uso de la palabra a evitar divagaciones y retirar la
palabra a quien no siga sus instrucciones. En los procesos de familia,
también el juez ejerce un rol de director del proceso, que se concreta en
la posibilidad de rechazar las pruebas impertinentes o inútiles, imponer
a las partes o a sus apoderados las sanciones previstas en la ley, decretar
medidas cautelares, retirar de las audiencias a quienes perturben
indebidamente su curso, entre otras[4].

En Venezuela el juez actúa como director del proceso y forma parte

activa del mismo. En las audiencias del proceso laboral busca la
conciliación, purga el juicio de vicios y tiene amplias facultades y
participa en las pruebas personales mediante el interrogatorio.

En Costa Rica se confiere al tribunal potestades de dirección,

aunque no están claramente definidas. Artavia señala que los
jueces pueden ejercer un control sobre las actuaciones de las
partes, resolviendo y rechazando las gestiones impertinentes e
infundadas, contralor que es efectivamente ejercitado. No
obstante, hay una crÍtica generalizada de un manejo inadecuado
de la audiencia o actuación inquisitiva y abusiva de algunos jueces,
en especial en materia contenciosa administrativa, inventando
procedimientos o reglas no fijadas en normas procesales o
confundiendo usualmente los modelos procesales orales y
escritos.

[1]Nos remitimos a lo expuesto en VESCOVI, E., DE HEGEDUS, M, KLETT,

S., LANDEIRA, R., SIMÓN, L. y PEREIRA CAMPOS, S, “Código General del
Proceso, Comentado, anotado y concordado”, Tomo I, pág. 70, Editorial
Abaco. Compartimos lo expuesto por PICÓ I JUNOY, Joan, “El Derecho
Procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”,

454
 En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 295, Universidad de
Montevideo, Facultad de Derecho, Febrero 2011.

[2]PEREIRA CAMPOS, Santiago, VILLADIEGO, Carolina y CHAYER,

Héctor y, “Bases generales para una reforma a la justicia civil en América
Latina y el Caribe”, En : Modernización de la Justicia Civil, pág. 67,
Universidad de Montevideo, febrero 2011

[3]Ver PEREIRA CAMPOS, Santiago, “El proceso civil ordinario por

audiencias: la experiencia uruguaya a 20 año de la implementación de la
reforma (Uruguay)”, En: Modernización de la Justicia Civil, pág. 655,
Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Febrero 2011.

⃰ Nota de AC: en el artÍculo II del TP y el artÍculo 202 del Código Procesal

Civil, se comprende el principio de dirección del proceso y la actuación
personal del juez en la audiencia de pruebas.

[4]El relator informa entre otras potestades del Juez las siguientes: dar
el trámite que legalmente corresponda a la pretensión; ordenar las
diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos
controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el
derecho de defensa de las partes; declarar las nulidades y disponer las
diligencias que persigan evitarlas; ordenar las medidas conducentes
para evitar una sentencia inhibitoria; resolver los asuntos sometidos a
su decisión, no obstante oscuridad, insuficiencia o vacÍo legal; decidir las
peticiones de las partes en los plazos previstos en la ley; impedir el
fraude procesal y cualquier conducta ilÍcita; prevenir o sancionar todo
acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; motivar las
resoluciones que pronuncie; y, oÍr al menor cuando hubiere cumplido
doce años de edad, en todos los procesos y diligencias que le afecten;
antes de dicha edad, el Juez tendrá contacto con el menor y de ser posible
dialogará con él.

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11. Asistencia letrada de los abogados
La mayor parte de los ordenamientos establece que las partes deben
comparecer a los distintos actos del proceso asistidas por un técnico,
abogado. En general el patrocinio o asistencia letrada resulta
indispensable, estableciéndose la asistencia letrada obligatoria, no
obstante la posibilidad de que el abogado o procurador actúe en
representación de la parte.

En el proceso por audiencias el rol del abogado cobra especial relevancia

al ser la voz inmediata de su patrocinado. Es en la mayorÍa de los
ordenamientos a través del abogado que la parte actuará en la
audiencia, interrogando a los testigos, interponiendo los recursos que
correspondieren, realizando las observaciones o solicitudes
pertinentes.

El desempeño responsable del abogado en etapas orales del proceso con

inmediación efectiva, implica un profundo conocimiento del tema
objeto del proceso y de la regulación procesal de las audiencias,
debiendo estar preparado para formular las alegaciones o interponer los
recursos en las oportunidades correspondientes, dominar las técnicas
de interrogatorio, etc. Es además indispensable coordinar el trabajo en
equipo de los abogados de modo de poder cubrir la actuación en varios
procesos.

En Brasil, el abogado, en términos generales, es un representante de los

intereses de su cliente. Puede realizar alegaciones orales, impugnar de
inmediato las decisiones interlocutorias proferidas en audiencia,
formular cuestionamientos y contradecir. En la mayorÍa de los
procesos, la asistencia letrada es obligatoria a excepción de las causas
que tramitan ante los Juzgados Especiales Civiles que posean un valor
inferior a veinte salarios mÍnimos y otros asuntos cometidos a la Justicia
de Trabajo.

Colombia también consagró la asistencia letrada preceptiva, salvo

escasas excepciones, como las acciones públicas, o los asuntos de
mÍnima cuantÍa. En la misma lÍnea, Ecuador establece la asistencia
obligatoria de un abogado defensor en las audiencias de todos los
procesos, salvo los constitucionales, siendo su rol alegar en derecho o
realizar exposiciones técnicas del caso.

456
También, España establece como principio general la intervención
preceptiva del abogado en el proceso civil, con las limitadas
excepciones que la ley contempla, entre las que se encuentran los
juicios verbales cuya cuantÍa no exceda de 2000 euros. Por tanto, sólo
en esos procesos en los que no resulta preceptiva su intervención, las
partes podrán comparecer por sÍ solas al acto de la vista. También es
preceptiva la asistencia del abogado a los actos de la “audiencia previa”
y “juicio”, en el llamado juicio ordinario.

En Chile los abogados cumplen un rol fundamental en los procesos por

audiencias en tanto representantes de la defensa de los derechos de las
partes. En República Dominicana es también obligatoria, en todas las
materias, la asistencia letrada, excepto amparo y laboral.

En el caso de El Salvador la comparecencia en los procesos civiles y

mercantiles a través de procurador es preceptiva, nombramiento que
deberá recaer en un abogado y toda actuación de las partes deberá
realizarse a través de éstos salvo señaladas excepciones. La asistencia
de abogado también es preceptiva en el proceso de familia, salvo en
violencia intrafamiliar.

En Uruguay la asistencia letrada es obligatoria salvo hipótesis muy

excepcionales. En las audiencias, donde se desempeñan como
interlocutores naturales en la comunicación entre el Juez y las partes,
deben hablar y actuar por y con ellas, controlando que el acto se realice
de acuerdo con las previsiones legales, realizando los actos procesales
inherentes a la defensa que resulten necesarios o convenientes, como
la formulación de peticiones, impugnaciones o recursos, preguntas o
alegaciones, control de la registración del desempeño de todos los
sujetos. Además de su principal rol como defensores de los litigantes,
revisten la calidad de auxiliares de la Justicia, colaborando para que las
audiencias se lleven a cabo del modo legalmente previsto, acorde al
decoro y dignidad de la Justicia.

En Bolivia informa Gutierrez que el abogado tiene un rol fundamental,

como patrocinador de la parte. No obstante, en la práctica procesal
limitada al proceso sumario de petición de asistencia familiar, el rol
suele ser secundario, ante la efectiva intervención del director del
proceso: operador de justicia, que prescinde de la participación del

457
causÍdico en muchos casos y de forma absolutamente contundente al
momento del desarrollo de la conciliación.

En Perú, si bien las partes tienen derecho a asistir a la audiencia con su

abogado, su presencia no es obligatoria⃰. En Paraguay tampoco se prevé
la asistencia letrada preceptiva. No obstante lo cual, los abogados deben
colaborar con el Juez en la realización de la audiencia, les corresponde
argumentar oralmente a favor de la posición de su patrocinado (acerca
de la cuestión de fondo, las cuestiones formales, o los incidentes), y
defender los derechos procesales de éstos durante la actuación de los
medios probatorios.

⃰ Nota de AC: en el artÍculo 203 del Código Procesal Civil se alude a la

concurrencia de las partes a la audiencia de pruebas, sin establecer
expresamente su concurrencia con sus abogados.

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12. Formación y rol de abogado en el proceso por audiencias

En lo que refiere a la formación del abogado, su preparación técnica y
eficiencia en el desempeño de su oficio en la audiencia, la casi totalidad
de los relatores nacionales manifestaron que resulta indispensable que
las universidades formen a sus estudiantes en las técnicas del proceso
oral, tarea que aún no se ha hecho efectiva en la mayorÍa de los paÍses
en forma generalizada.

AsÍ, en Brasil se señala que en lo que refiere al nivel de preparación

técnica y eficiencia, no obstante no contar con datos empÍricos, si bien
el sistema jurÍdico contemporáneo brasileño privilegia la oralidad, la
calidad técnica de los abogados es inferior a la esperada.

En Colombia se da cuenta de que el rol de los abogados en ocasiones

dificulta el desarrollo de las audiencias, porque la generación de
profesionales activos fue formada académicamente, y también su

458
práctica profesional, en el sistema escrito de procedimiento. Entonces,
salvo algunas excepciones de individuos que se encuentran
naturalmente dotados de las cualidades necesarias para desempeñarse
en una audiencia, se ponen de manifiesto grandes carencias.

Se señala en Costa Rica que el cambio hacia el proceso por audiencias

no ha ido de la mano de un cambio en el modo de enseñanza en las
universidades. En Venezuela se informa que los programas
universitarios siguen bajo el viejo esquema y no hay reformas
curriculares que traten el problema de la litigación oral adecuadamente.

En Chile se señala que hay un grupo de abogados que pertenecen a

instituciones del Estado que ofrecen servicios de defensa letrada, como
las Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ), con oficinas
especializadas en materia de familia y laboral (DefensorÍa Laboral) que
fueron capacitados, tanto en los contenidos de las respectivas reformas
como en técnicas y destrezas de litigación, razón por la cual su
desempeño es evaluado en forma positiva. Lo mismo ocurrió con una
parte importante de los abogados especialistas en estas áreas que
ejercÍan en el sistema anterior, pero que se adaptaron a los cambios y
cursaron por su cuenta talleres o diplomados de formación en sus
respectivas disciplinas.

Muchos de ellos forman parte o participan en actividades de

asociaciones gremiales de profesionales, como la Asociación de
Abogados de Familia(AAF) y la Asociación de Abogados Laboralistas
(AGAL). Sin embargo, en ambas judicaturas, la gran mayorÍa de los
abogados, según una percepción generalizada de abogados, jueces y
profesores de derecho, carece de preparación suficiente para una
litigación oral de calidad, pues operan bajo el supuesto de que es posible
desempeñarse en procesos por audiencias sin mayor entrenamiento en
técnicas y destrezas de litigación oral.

Por lo general, estos abogados tienen una composición muy

heterogénea en cuanto a su formación profesional y ejercen en distintas
áreas en forma simultánea. Su falta de preparación en litigación se
advierte con nitidez en materia probatoria, ya que, por ejemplo, carecen
de una teorÍa del caso, no revisan con anticipación los documentos que

459
van a presentar en la audiencia de juicio, preguntan a los testigos
aspectos que pueden perjudicar su defensa, entre otros aspectos.

En El Salvador existe un nivel medio de preparación para actuar con

algo de solvencia técnica en las audiencias, dado de que ya con
anterioridad se habÍa implementado la oralidad en el proceso de familia
y penal, lo que ha obligado a capacitarse en esas áreas. No obstante,
existen deficiencias técnicas que deben ser superadas.

En Uruguay Simón señala que, en general, la actuación de los abogados

es correcta y el grado de eficiencia depende de la preparación,
experiencia y condiciones naturales.

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13. Calidad de la prueba diligenciada en audiencia

La obtención de información de alta calidad para resolver los procesos
es una cuestión que no habÍa sido planteada como prioritaria en las
reformas procesales civiles de fines del siglo pasado. No obstante, dada
la importancia del tema, y a la luz de las lecciones aprendidas con más
de 20 años de aplicación en algunos paÍses de los procesos por
audiencias, se le está comenzando a dar relevancia al punto en el diseño
de las polÍticas públicas procesales más recientes. La manera en que se
diligencian las pruebas es un aspecto de importancia en lo que refiere a
la aplicación de los principios de oralidad e inmediación.

En primer lugar, resulta fundamental que el diligenciamiento de los

medios de prueba sea realizado directamente por el tribunal evitando
de este modo la delegación en los funcionarios judiciales. Es el juez
quien debe tomar contacto directo con los medios de prueba,
interrogando y escuchando personalmente las declaraciones de las
partes y de los testigos, asÍ como las explicaciones y aclaraciones de los
peritos. También es el juez quien, sin intermediación alguna, debe

460
realizar las inspecciones judiciales y la reconstrucción de los hechos,
cuando sea pertinente, percibiendo directamente con sus sentidos los
hechos objeto de prueba.

De esta manera, podrá ir apreciando en forma cabal los hechos

invocados por las partes en los actos de proposición y podrá ir
elaborando el proceso de valoración de la prueba que será concretado al
momento de pronunciar la sentencia. Como señala Revilla, la presencia
del juez en la práctica de la prueba con ese contacto y conocimiento
directo, sin intermediación o alteración alguna, contribuye a conseguir
un mayor acierto en el juicio valorativo. Esta revalorización de la
prueba, concediéndole el necesario protagonismo dentro del proceso y
desposeyéndola en su práctica de innecesarios formalismos que
atienden más a lo ritual que al cumplimiento de la seguridad jurÍdica,
redunda en la deseada obtención de una prueba eficiente y de calidad
que permita un mayor acierto en la decisión.

En segundo lugar, resulta de vital importancia la elección de los

mecanismos procesales adecuados que permitan conservar la buena
calidad de la prueba obtenida en las instancias orales. Como vimos al
analizar la forma en que se registran las audiencias, se debe procurar la
conservación de los medios diligenciados de una manera eficaz y
segura, superando la registración por escrito que lleva a que la finalidad
de la audiencia del juicio se desvirtúe y, como expresa Rios[1], “más que
producir información en un escenario de inmediación, se termina
generando actas escritas que se incorporan a un expediente sobre la base
del cual el caso será resuelto en el futuro”.

El tema se vincula también con las clases de medios probatorios, en

función de que, además de los medios probatorios tradicionales
(documentos, testigos, pericias, informes), contamos con los medios
surgidos a raÍz del desarrollo de las nuevas tecnologÍas de la
información y comunicación (mensajes de texto, correos electrónicos,
video conferencias, etc.) que determinan la aplicación de nuevos
mecanismos de contralor para las partes y el tribunal, en lo que refiere
a su admisión, asÍ como también en cuanto a su valor probatorio y
formas de conservación.

Como lo hemos expuesto en trabajos anteriores[2] se deben:

461
“establecer mecanismos que permitan el diligenciamiento o producción
de la prueba en audiencia, para lo cual, es necesario tener espacios
fÍsicos apropiados, interrogatorios libres, contra examen de pruebas y
un sistema pericial eficiente. Un análisis detenido sobre esto requiere
decidir otras cosas, como por ejemplo: i) el rol de director del juez en la
audiencia y su influencia sobre la valoración de la prueba, es decir, si
puede o debe interrogar primero, si lo hace después de la parte, si puede
introducir preguntas no consideradas por las partes siempre dentro del
marco fáctico planteado en los actos de proposición, entre otras; ii) el
rol de las partes en la audiencia y su carga de probar y desvirtuar lo
establecido por la contraparte; iii) las herramientas que permitan la
incorporación de las tecnologÍas de información y comunicación en el
diligenciamiento de pruebas “ausentes” fÍsicamente de la sala de
audiencias (testigos en lugares distintos, por ejemplo).”

En los distintos sistemas relevados se advierte que, en su mayor parte,

se prevé la comparecencia personal del juez en las audiencias; no
obstante, en algunos casos se admite la delegación de sus funciones en
la etapa de diligenciamiento de los medios probatorios.

Respecto a la preservación de la prueba diligenciada en las instancias

orales del proceso, el relator uruguayo Luis M. Simón expresa que la
garantÍa clave es la efectiva vigencia y aplicación del principio de
inmediación, pues la actuación conjunta de los sujetos principales del
proceso (juez y partes asistidas de abogados) en la forma determinada
por la ley, tiende a buscar que se obtenga el mayor provecho de los
medios probatorios. Señala también que la amplitud en la recepción
legal de medios probatorios y en los sistemas de registración, tiene el
mismo objetivo, siendo posible la inmediación virtual (v.g. empleo de
videoconferencias) en casos excepcionales en que haya de cometerse a
otro tribunal la recepción de algún medio probatorio, por razón de
territorio, si por ejemplo un testigo reside a distancia del lugar donde
tramita la causa. Otro de los aspectos que destaca el citado autor refiere
a las pautas legales de concentración, continuidad y contigüidad de las
audiencias, asÍ como el principio de identidad fÍsica del Magistrado que
tienden a que no se disperse en el tiempo la recolección probatoria, que
el decisor sea el mismo Juez que participó de la instrucción y que ésta
no se separe de la resolución, para conservar las ventajas de la
inmediación en la prueba, que condicionan su calidad.

462
Como advierte RÍos[3], cuando no hay inmediatez entre la producción
de la prueba y la decisión judicial, se perjudica el resultado de la prueba.
Máxime cuando esa prueba es recogida en un acta escrita y el caso puede
ser resuelto en definitiva por un tribunal de alzada que no percibió
directamente la declaración del testigo y solo la conoce mediadamente
a través del acta.

Colombia ha realizado importantes modificaciones legislativas

tendientes a mejorar la calidad de la prueba. AsÍ, se realizaron reformas
en materia de prueba pericial creando un mecanismo eficiente para la
práctica de este medio probatorio, acorde con el nuevo sistema de
“proceso por audiencias”. Juan Carlos Guayacán informa que se abrió la
posibilidad de que las partes presenten experticias elaboradas por
peritos contratados por ellas y se determinó la presencia de los peritos
en las audiencias a fin de que respondan los cuestionamientos que sobre
las experticias tengan las partes y el juez; esta forma de contradicción
de la prueba pericial ha sido mucho más dinámica, pues la misma estaba
condenada al ostracismo en el anterior sistema en que los peritos
rendÍan otro dictamen escrito y las aclaraciones o complementaciones
eran escritas. Respecto a la práctica de la prueba de interrogatorio de
parte y de interrogatorio a terceros, la mecánica de tales
interrogatorios, en el sistema de interrogatorio cruzado, ha sido una
pr