PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
ENFERMEDAD PROFESIONAL
(sentencia recaída en el Expediente
Nº 02513-2007-PA/TC)

Liliana Tsuboyama Shiohama (*)

1. INTRODUCCIÓN
La enfermedad profesional, definida como «todo estado patológico que
ocasione incapacidad temporal, permanente o muerte y que sobrevenga como
consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador» (1),
continúa formando parte de controversias que derivan en conflictos judiciales,
ya sea a través de procesos ordinarios laborales o de procesos de amparo, como
el que será materia de comentario en el presente trabajo. La enfermedad pro-
fesional que genera estas controversias es la neumoconiosis o silicosis, que ha
sido definida como aquella «acumulación de polvo en los pulmones y reaccio-
nes del tejido en presencia de este polvo, es una enfermedad pulmonar ocasio-
nada por la aspiración prolongada de polvo silíceo, que reduce la capacidad
respiratoria y en consecuencia la del trabajo»(2), y a ella nos referiremos en el
presente documento.

(oo) Abogada asociada del Estudio Echecopar. Miembro de la Sociedad Pemana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
(1) Artículo 2Q, literal n del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud,
aprobado por el Decreto Supremo N° 009-97-SA.
(2) OLEA, Alonso y TORTUERO, José Luis, Instituciones de seguridad social, 141 ed., Civitas, Madrid, pp.
184 Y 185.

Laborem N° 9 I 275
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

En efecto, siguen siendo numerosas las demandas presentadas por trabaja-

dores contra sus ex empleadores, invocando el padecimiento de una enferme-
dad profesional y, por ende, requiriéndoles el pago de una indemnización.
Con dicha finalidad, en la mayor parte de casos sustentaban su solicitud en
certificados médicos supuestamente expedidos por una institución pública del
sector salud o por instituciones privadas.
Estas demandas involucran principalmente a trabajadores que han labora-
do para empresas del sector minero; sin embargo, aquellos no necesariamente
prestaban servicios en una actividad vinculada a la explotación minera que pu-
diera ocasionar la enfermedad profesional que invocaban padecer en sus recla-
mos judiciales. Es así que, por ejemplo, existen demandas de indemnización
por padecimiento de la enfermedad de neumoconiosis, aun cuando el deman-
dante jamás trabajó expuesto a polvos de sílice o de similar naturaleza, que es la
forma como se adquiere este mal. Es más, en los exámenes médicos que se les
practica a dichos trab<Badores al cese, ocurre inclusive que en muchos casos no
presentan tal enfermedad.
Si bien es cierto en un primer momento muchos juzgadores ni siquiera
permitían a la parte demandada cuestionar la calidad probatoria de los certifi-
cados médicos presentados por los demandantes, ante las evidentes contradic-
ciones en que se incurría entre la supuesta enfermedad invocada y la realidad
de los hechos, en los juzgados se viene admitiendo en este tipo de procedi-
mientos la actuación de una pericia médica adicional, que en muchos casos
concluye en la inexistencia de la enfermedad invocada por los demandantes.
Pero más que la determinación de la existencia o no de la enfermedad
profesional, en realidad lo que debe verificarse en un proceso en que se discu-
te el pago de una indemnización, es si el empleador cumplió o no con las
obligaciones legales impuestas en caso de la realización de una actividad em-
presarial riesgosa, tales como la contratación del Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo (en adelante, SCTR), el otorgamiento de equipos de seguri-
dad, la capacitación al personal en materia de seguridad, entre otros.
En efecto, conforme lo establece el artículo 1321 Q del Código Civil, el que
no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, se encuen-
tra sujeto al pago de la indemnización por daños y perjuicios. A tal efecto, el
trabajador supuestamente afectado por un incumplimiento del empleador está
en la obligación de acreditar la existencia del dolo o de la culpa inexcusable.
Por otro lado, las compañías de seguros también vienen siendo demanda-
das en procesos constitucionales de amparo, por haber denegado a los trabaja-
dores demandantes la pensión de invalidez permanente, también amparados
276 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
 Liliana Tsuboyama Shiohama

en la existencia de una enfermedad profesional que, al igual que lo que suce-

de en la justicia ordinaria laboral, no siempre el trabajador la padece. El caso
que será materia de análisis en el presente documento justamente se encuen-
tra referido a una acción de esta naturaleza.

2. ANTECEDENTES
El 18 de noviembre de 2005, el demandante inicia el proceso de amparo
contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros solicitando que
se le otorgue una pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por pade-
cer la enfermedad profesional de neumoconiosis.
La empresa demandada propone las excepciones de arbitraje, prescrip-
ción y de falta de legitimidad para obrar del demandante. Alega que el deman-
dante debió haberse sometido a los exámenes médicos o adjuntar documen-
tos, exámenes clínicos, elementos auxiliares o informes que respalden su con-
dición de invalidez, tal como lo establece el Decreto Supremo N2 003-98-SA.
El 11 de setiembre de 2006, el Primer Juzgado Civil de lea declara infun-
dadas las excepciones y fundada la demanda.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lea revoca la sen-
tencia del Primer Juzgado Civil de lea, declarando improcedente la demanda.
La sentencia bajo comentario declaró infundada la demanda, por cuanto
el demandante venía percibiendo una pensión de invalidez por enfermedad
profesional por parte de la Oficina Nacional de Normalización Previsional.

3. EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO

3.1. Antecedente: régimen del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermeda-
des Profesionales
El Decreto Ley N2 18846, del 28 de abril de 1971, estableció que la Caja
Nacional del Seguro Social Obrero asumía el seguro por accidente de trabajo y
enfermedades profesionales del personal obrero.
Este seguro era financiado con aportes de cargo del empleador y brindaba
las prestaciones siguientes:
a. Asistencia médica
b. Asistencia hospitalaria y farmacia

Laborem N° 9 I 277
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

c. Aparatos de prótesis y ortopédicos

d. Reeducación y rehabilitación; y,
e. En dinero por incapacidad temporal, incapacidad permanente y muerte.
El Decreto Ley NQ 18846 fue derogado por el Decreto Ley Nº 25897, publi-
cado el 6 de diciembre de 1992, ley que creó el Sistema Privado de Administra-
ción de Fondos de Pensiones. Sin embargo, su vigencia fue restituida mediante
Ley Nº 26183, publicada el 13 de mayo de 1993, y derogada finalmente por la
Ley NQ 26790, esta última que creó el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo.

3.2. Régimen actual

El SCTR, regulado por la Ley NQ 26790, publicada el 17 de mayo de 1997,

otorga cobertura adicional a los afiliados del Seguro Social de Salud que desem-
peñan actividades de alto riesgo, las que se encuentran establecidas en las Nor-
mas Técnicas del SCTR, aprobadas mediante Decreto Supremo NQ 003-98-SA.
Se trata de un seguro que obligatoriamente debe contratar la entidad
empleadora.
Las prestaciones que otorga el SCTR son las siguientes:
a. Prestaciones de salud en caso de accidentes de trabaJo o enfermedades pro-
fesionales, las que se pueden contratar libremente o con EsSalud o una EPS.
b. Prestaciones económicas: pensiones de invalidez temporal o permanente
o de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes
de trabajo o de enfermedades profesionales. Estas prestaciones pueden
ser contratadas o con la ONP o una empresa de seguros.
El derecho a la pensión de invalidez se inicia una vez vencido el periodo
máximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social
de Salud.

4. LA ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SILICOSIS

Q
El artículo 167 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aproba-
do por el Decreto Supremo NQ 046-2001-EM, establece que todo lo referido a
enfermedades profesionales, tales como casos de silicosis, neumoconiosis, ex-
posición a plomo, mercurio, manganeso, cadmio, arsénico y otros similares, es-
tarán sometido a las disposiciones correspondientes emitidas por la Organiza-

278 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

ción Internacional del Trabajo (OIT), el sector salud y el sector trabajo, corres-
pondiendo la fiscalización en esta materia a los sectores mencionados. Sin em-
bargo, ninguno de los Convenios de la OIT sobre la materia ha sido ratificado
por el Perú(3), cabe mencionar que el Convenio NQ 148, en el numeral 3 del
artículo 11 Q, hace una referencia al caso en que, por razones médicas, sea
desaconsejable la permanencia de un trabajador en un puesto de trabajo que
entrañe exposición a la contaminación del aire, el ruido o las vibraciones. En
este supuesto, señala el convenio, deben adoptarse todas las medidas compati-
bles con la práctica y las condiciones nacionales para trasladarlo a otro empleo
adecuado o para asegurarle el mantenimiento de sus ingresos mediante pres-
taciones de seguridad social o por cualquier otro medio.
Adicionalmente, el referido reglamento derogó diversos títulos del De-
creto Supremo NQ 003-94-EM, referidos justamente a la salud ocupacional, los
cuales contenían normas precisas sobre trabajadores que padecieran de neu-
moconiosis. Consideramos que si bien es cierto esta norma se encuentra dero-
gada y no existe actualmente ningún referente normativo sobre la materia, los
criterios establecidos en el Decreto Supremo NQ 003-94-EM resultan razonables
y podrían ser aplicados en la actualidad.
Estos criterios serían los siguientes:
En caso de trabajadores expuestos a polvo, en cuya radiografía se determi-
ne la subcategoría l/O de la Clasificación Internacional de la OIT sobre
neumoconiosis, que no son enfermos, sino sospechosos, se pondrá un es-
pecial cuidado en el estudio radiográfico dentro de su examen médico de
control anual (artículo 281 Q). Ello concuerda con lo establecido en la Re-
solución Suprema NQ 014-93-TR, que señala que dichos trabajadores serán
.objeto de control y vigilancia epidemiológica periódica por el empleador,
bajo la supervisión y fiscalización de los organismos competentes en mate-
ria de higiene, seguridad y salud ocupacional.
Los trabajadores con diagnóstico de silicosis, que reúnan los requisitos le-
gales para obtener pensión, no podrán seguir trabajando y se acogerán a la
pensión que les corresponda de acuerdo a Ley.
En caso de no tener aún derecho a dicha pensión por faltarles el requisito
del mínimo de aportes, los trabajadores que presenten imágenes

(3)
Convenio Na 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesio-
nales; Convenio N° 148 sobre el medio ambiente de trabajo; Convenio N° 155 sobre seguridad y
salud de los trabajadores; Convenio N° 161 sobre los servicios de salud en el trabajo).

Laborem N° 9 I 279
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

radiográficas de silicosis de las categorías uno (1/1 y 1/2) o DOS (2/1, 2/

2 Y2/3) de la Clasificación Internacional de la OIT y cuya capacidad respi-
ratoria se mantenga en 70% o más de la que corresponda para su edad,
podrán continuar trabajando, solo hasta lograr acumular los requisitos le-
gales pertinentes, debiendo ser obligatoriamente cambiados a ambientes sin expo-
sición riesgosa a sílice libre, informados de su enfermedad y evaluados médicamente
p(ff lo menos cada año (artículo 282 2).
Si bien este es el criterio de la norma bajo comentario, debe tenerse pre-
sente que, como veremos más adelante, solamente si la incapacidad que
cause la silicosis es de carácter total y permanente, se podrá dar por con-
cluida la relación laboral y el trabajador deberá gestionar la obtención de
su pensión. De no ser así, el trabajador deberá ser siempre reubicado.
Los trabajadores con diagnóstico de silicosis, en las categorías radiográficas
tres (3/2, 3/3, 3/+) y cuatro (A, By C) de la mencionada Clasificación
Internacional de la OIT, no seguirán trabajando a cargo de un titular de
actividades mineras y se acogerán a la pensión de invalidez o jubilación
que les corresponda de acuerdo a Ley (artículo 283 2). Se entiende que en
este estadío de la enfermedad la incapacidad del trabajador para prestar
servicios deviene en total.
Los trabajadores que presenten imágenes radiográficas de silicosis, y en los
cuales se confirme bacteriológicamente infección pulmonar tuberculosa,
se someterán a tratamiento médico de acuerdo a las normas del Seguro
Social de Salud, percibiendo subsidio por incapacidad hasta por 11 meses
y 10 días. Vencido este plazo, el trabajador se acogerá a la pensión de inva-
lidez de acuerdo a ley (artículo 284º).

Grado de incapacidad que genera la neumoconiosis

En el Fundamento N2 72 de la sentencia recaída en el Expediente Nº
1008-2004-AA/TC se definió a la neumoconiosis como una enfermedad profe-
sional «o afección respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable,
que tiene cuatro estadios de evolución y es producida por la inhalación, reten-
ción y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, especial-
mente de sílice cristalina, por periodos prolongados [ ... ]». Asimismo, en el
Fundamento NQ 14 indica que la enfermedad de neumoconiosis produce inca-
pacidad permanente, por ser irreversible y degenerativa, y que, al momento de
su manifestación y diagnóstico, la incapacidad puede ser parcial o total, depen-
diendo del grado de evolución diagnosticado en la evaluación médica ocupa-
cional (Fundamento N2 72).
280 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del TrabajO y de la Seguridad Social
 Liliana Tsuboyama Shiohama

Sin' embargo, el aspecto más importante de la jurisprudencia citada se

encuentra en su Fundamento N2 16 en el que, ante el caso concreto de no
haberse consignado en el examen médico el grado de incapacidad física labo-
ral del demandante, en aplicación de los criterios de la OIT yen defecto de un
pronunciamiento médico expreso: «[ ... ] la neumoconiosis (silicosis) en pri-
mer estadio de evolución produce, por lo menos, invalidez parcial permanen-
te, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa
a más del 66.66%, generando una invalidez total permanente [ ... ]».
Es así como, a modo de resumen, y en el mismo fundamento, se detalla
que en el primer estadía la incapacidad permanente laboral será parcial por
tener un grado de incapacidad no menor del 50% hasta el 66.65%, y en el
segundo, tercer y cuarto estadio la incapacidad permanente laboral será total
por tener un grado de incapacidad no menor de 66.66%.

5. PRECEDENTES VINCULANTES DE LA SENTENCIA DEL EXPEDIEN-

TE N2 02513-2007-PA/TC
Cabe señalar que la sentencia bajo análisis viene a resumir los precedentes
vinculantes contenidos en las sentencias recaídas en los Expedientes NQ 10063-2006-
PA/TC, 06612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 00061-2008-PA/TC, referidos a
la interpretación y aplicación del Seguro por Accidentes de Trab'!io y Enfermedades
Profesionales regulado por el Decreto Ley N2 18846, así como del SCTR.

5.1. No existe plazo prescriptorio para solicitar el otorgamiento de una pensión

vitalicia conforme al Decreto Ley NI! 18846
El artículo 132 del Decreto Ley NQ 18846 estableció en tres años el plazo
para demandar a la entonces Caja Nacional del Seguro Social Obrero las pres-
taciones debidas por este régimen. Este plazo se computaba desde la fecha de
la ocurrencia de la contingencia o desde el momento del cese del trabajador, si
este continuara trabajando para el mismo empleador.
No obstante, el Tribunal Constitucional reitera que el derecho a solicitar
una pensión vitalicia, al formar parte del contenido esencial del derecho a la
pensión, y siendo este último un derecho fundamental, aquél es imprescriptible.

5.2. Ámbito de protección del Decreto Ley NI! 18846 Y del Decreto Supremo NI!
002-72-TR
Al momento de la dación del Decreto Ley NQ 18846 era usual establecer
diferencias entre el personal obrero y el empleado, entendiéndose por el pri-

Laborem N° 9 I 281
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

mero a aquel que desempeña sus servicios con predominio de su actividad físi-
ca y concibiéndose al personal empleado por el contrario como aquél que pres-
ta sus servicios con predominio de la actividad intelectual. Sin embargo, en la
actualidad no existe un tratamiento legislativo -salvo el caso de la regulación
sobre el seguro de vida obligatorio- distinto a ambas clases de trabajadores,
teniendo todos ellos los mismos derechos laborales, lo cual se justifica por cuan-
to, en el ámbito de los riesgos laborales, todos ellos son iguales dependiendo
del lugar donde el trabajador desempeñe sus servicios, sin importar se trate de
un servicio predominantemente manual o intelectual.
El artículo 1Qdel Decreto Ley NQ 18846 incluyó b~o su ámbito de protec-
ción al personal obrero que sufriera un accidente de trabajo o de una enferme-
dad profesional. Ello no significaba que el personal empleado que sufriera un
accidente o una enfermedad con ocasión de su relación laboral, se encontrara
desamparado, dado que para ellos el Decreto Ley NQ 19990, preveía el otorga-
miento de una pensión de invalidez.
Por otro lado, en el ámbito del Sistema Privado de Pensiones, tenemos
que las pensiones de invalidez se confieren cuando los trabajadores quedan
inválidos por causas diferentes a un accidente de trabajo o enfermedad profe-
sional, a actos propios o por la utilización de sustancias alcohólicas o estupefa-
cientes o no se encuentren gozando de la pensión de jubilación (artículo 1152
del Decreto Supremo NQ 004-98-EF). La condición de invalidez -parcial o total,
temporal o permanente- es determinada por un Comité Médico de la AFP
(Comafp).

5.3. Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional. Re-

glas procesales
El Tribunal Constitucional reitera que en los procesos de amparo referidos
al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley NQ 18846 o a
una pensión de invalidez conforme a la Ley NQ 26790, la enfermedad profesio-
nal solamente puede ser acreditada por un Certificado Médico de Invalidez
emitido por EsSalud, establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud
o Entidades Prestadoras de Salud.
Asimismo, se señala que, si se verificara posteriormente que el dictamen
médico es falso o contiene datos inexactos, se imputará responsabilidad penal y
administrativa al médico que emitió el certificado, así como al propio solicitante.
Tal como lo señalamos en la parte introductoria del presente trabajo, du-
rante muchos años han existido numerosos casos en los que extrabajadores de

282 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

empresas mineras demandan el pago de una indemnización por supuestamen-

te padecer la enfermedad profesional de silicosis, basándose en exámenes
médicos falsificados. En tal sentido, estamos totalmente de acuerdo en que el
Tribunal Constitucional reitere qué entidad es la competente para dictaminar
sobre la existencia de la enfermedad profesional y, especialmente, impute res-
ponsabilidad a los médicos intervinientes en los exámenes, de comprobarse la
falsedad de estos.
No cabe duda que esta decisión coadyuvará para que en los procesos ordi-
narios laborales en los que se solicite una indemnización por enfermedad pro-
fesional, el juzgador acepte los cuestionamientos que sobre el examen médico
pudieran plantear los demandados.
Por otro lado, debe tenerse presente que, conforme con el artículo 92 del
Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo carece de etapa proba-
toria, por lo que si fuere necesario practicar algún examen médico adicional al
solicitante a efectos de acreditar de manera íntegra su pretensión, deberá ha-
cerlo por la vía ordinaria.
Por lo expuesto, se ha determinado como precedente vinculante que en
las demandas interpuestas a partir del 19 de enero de 2008(4), si el demandante
no cumple con sustentar su invalidez con un dictamen médico emitido por las
entidades antes señaladas, el juez debe declarar improcedente la demanda.

5.4. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remu-

neración

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, no existe incompatibilidad al-

guna en que un trabajador que perciba pensión de invalidez, pueda al mismo
tiempo trabajar, claro está siempre que la invalidez sea una de naturaleza per-
manente parcial. En este caso, el Tribunal considera que el grado de incapaci-
dad solamente afecta parcialmente la posibilidad de trabajar.
En caso de invalidez permanente total, no es compatible la percepción
simultánea de pensión con la realización de un trabajo remunerado por obvias
razones.

(4) Fecha en que se publicaron en el diario oficial El Peruano las sentencias recaída en el Expediente N~s
6612-2005-PArrC y l0087-2005-PArrC, que establecían como pmeba idónea de acreditación de
una enfermedad profesional a los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones
Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, del Ministerio de Salud o de las EPS.

laborem N° 9 I 283
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

Debe tenerse presente que, sin embargo, si durante la relación laboral el

trabajador sufre una invalidez permanente parcial, conforme al Fundamento
Nº 108(5) del voto de los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez
Miranda, contenido en la sentencia Nº 6612-2005-PAjTC, el empleador se en-
cuentra en la obligación de reubicarlo en otro puesto de trabajo. Ello hay que
relacionarlo también con lo señalado en el artículo 69 2 del Decreto Supremo Nº
009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el [Link], relativo al dere-
cho de los trabajadores a ser transferidos, en caso de accidente o enfermedad
ocupacional, a otro puesto que implique menos riesgo para su seguridad y salud,
siempre que este exista, debiendo ser capacitado para ello, es decir, en este caso la
reubicación se encuentra supeditada a la existencia de un puesto de trabajo a
ser asignado al trabajador que adolece de la invalidez parcial permanente.
No obstante, en el escenario que no existiere un puesto de trabajo donde
reubicar al trabajador, podría darse cualquiera de las situaciones siguientes:
a. Que el empleador disponga que el trab<yador continúe laborando en su mis-
mo puesto de trab<yo. Debe considerarse que si el empleador tomara esta
medida, dado que el trab<yador no podría desempeñarse de manera adecua-
da en dicho cargo por la incapacidad que adolece, el trab<yador podría invo-
car la afectación de las disposiciones constitucionales relativas a la dignidad de
las personas y especialmente el artículo 23º de la Carta Magna, que establece
que «Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos cons-
titucionales, ni desconocer o reb<yar la dignidad del trab<yador».
b. Que el trabajador renuncie al no estar capacitado para seguir desarrollan-
do 'el cargo, explorando previamente la posibilidad de la jubilación antici-
pada aplicable al régimen minero o la pensión de invalidez que otorga el
SCTR. Debe tenerse presente que el artículo 6º de la Ley Nº 25009, Ley de
Jubilación de Trabajadores Mineros prevé que un trabajador minero pue-
da acceder a la pensión de jubilación y, por tanto, cesar su vínculo laboral,
acreditando que adolece, cuando menos, el primer grado de neumoco-
niosis (silicosis) sin necesariamente llegar a cumplir con el número de
aportaciones que establece la ley.
c. Que el trabajador sea despedido por causajusta relacionada con su capaci-
dad (ineptitud sobrevenida) y de acuerdo a ley.

(5) «A juicio del Tribtmal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapa-
cidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la
obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente
causante de la enfermedad, pero sin rebaja de la remuneración [... ]».

284 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

La posición adoptada por el Tribunal Constitucional en esta decisión resul-

ta discutible, toda vez que a partir de esta sentencia se establece la ineludible
obligación del empleador de reubicar al trabajador incapacitado, aún cuando
ello suponga crear un puesto antes inexistente. No obstante, debe tenerse pre-
sente el carácter vinculante de esta sentencia, así como los criterios esgrimidos
en ella. Por lo tanto, lo que deberá considerarse como obligación a partir,del criterio
adoptado, es que ante cualquier supuesto de diagnóstico de enfermedad calificado como
una invalidez permanente parcial, deberá siempre reubicarse al trabajador; independien-
temente de la existencia o no de un puesto hacia donde reubicarlo. En consecuencia,
este criterio estaría dejando sin efecto parcialmente el artículo 69 2 del Regla-
mento de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 009-2005-TR, que plantea la reubicación del trabajador como un derecho
de este «siempre y cuando el puesto exista». En tal sentido, el trabajador con invali-
dez permanente parcial no podrá ser despedido por incapacidad sobrevenida,
sino reubicado(6).
Consideramos que la interpretación del Tribunal Constitucional en esta
materia no ha tomado en cuenta que pueden existir supuestos en los que no
cabe la posibilidad de reubicación del trabajador incapacitado y, por tanto, no
podría obligarse a un empleador a mantener una relación laboral sin una efec-
tiva y real prestación de servicios. Ello implicaría afectar la libertad de contratar
de la empresa empleadora.
Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional antes comentada es
la que deberá prevalecer hasta que su criterio no se modifique.
Por otro lado, respecto a la posibilidad de considerar como un acto de
hostilidad la reubicación de un trabajador a un puesto de trabajo distinto, ello
carece de asidero legal, toda vez que el cambio de puesto de trabajo obedece a
una motivación objetiva por parte del empleador, basada en la jurisprudencia
antes citada.
En efecto, el literal c del artículo 30 2 del Texto Único Ordenado del De-
creto Legislativo N2 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, apro-
bado por el Decreto Supremo N2 003-97-TR, señala como actos de hostilidad
equiparables al despido: «b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la

(6) Al respecto, Castro señala que «[... ) para que proceda la ineptitud sobrevenida como causa justa de
despido, la incapacidad tiene que ser determinante para el desempeño de sus tareas, por lo que debe
necesariamente existir una innegable vinculación entre dicha incapacidad y las labores que desem-
peña el trabajador» (CASTRO OTERO, Ignacio, «La ineptitud sobrevenida como causa justa de
despido y su relación con la invalidez parcial permanente», en Laborem, N° 8, Lima, 2008, p.367.

laborem N° 9 I 285
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

categoría; c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitual-
mente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio".
En esta línea, de acuerdo con las disposiciones citadas y a los criterios del
Tribunal Constitucional, toda reubicación que se realice como consecuencia de
haberse diagnosticado una incapacidad permanente parcial deberá suponer:
a. Que el objetivo de la reubicación sea no afectar la salud del trabajador.
b. Que la reubicación tenga en cuenta, evidentemente, las competencias del
trabajador.
c. Que se capacite al trabajador para la ejecución de sus nuevas labores en
caso de no estar preparado para ello.
d. Que no se reduzca la remuneración del trabajador.

5.5. La inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una
pensión de invalidez conforme a la Ley NI! 26790
El Tribunal Constitucional ha establecido un nuevo precedente vinculante
en el sentido que la percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado
por el EsSalud no constituye requisito para el otorgamiento de la pensión de inva-
lidez del SCTR, siempre que el VÍnculo laboral del asegurado haya concluido.
El artÍCulo 19º de la Ley NI! 26790 establece que el derecho a las pensiones
de invalidez del SCTR se inicia una vez vencido el periodo máximo de subsidio
por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud. Sin embar-
go, tal como lo reconoce la sentencia bajo comentario, esta norma solamente
sería aplicable a aquellos supuestos en los cuales el trabajador manifiesta la
invalidez durante la vigencia de la relación laboral, que es el momento en el
cual percibe el subsidio por incapacidad temporal.
Sin embargo, no en todos los casos una invalidez se manifiesta de manera
inmediata. Esta característica especial es lo que justamente distingue a la en-
fermedad profesional del accidente de trabajo. Este último ocurre en un mo-
mento determinado, lo que permite identificar con claridad el empleador res-
ponsable de cubrir la contingencia; en cambio, dado que la enfermedad profe-
sional generalmente atraviesa procesos y etapas, es difícil determinar cuándo
ocurrió realmente(7).

(7) OLEA / TORTUERO, Institl/cio/les de segl/ridad social, cit., p.178

286 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

De esta forma, entendemos que en la medida en que el solicitante de la

pensión pueda acreditar que su invalidez se generó durante una relación labo-
ral en la que desempeñó una actividad riesgosa y que se encontraba cubierto
por el SCTR, podría acceder a recibir la pensión de invalidez del SCTR.

5.6. La configuración de la invalidez y la inversión de la carga de la prueba

Relacionado al punto anterior, el Tribunal Constitucional reitera que en un
proceso de amparo en el que se discuta el otorgamiento de una pensión de invali-
dez, la empresa aseguradora o la ONP se encuentran obligadas a presentar los
exámenes médicos de control anual y de retiro para justificar la denegatoria en el
otorgamiento de la pensión. Si la invalidez se manifiesta luego de concluido el
vínculo laboral, es necesario se presente el examen médico de retiro, pues de lo
contrario, señala el Tribunal, se presumirá que el demandante a la fecha de su
cese se encontraba enfermo y b~o la cobertura de la póliza de invalidez.

5.7. El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

El Tribunal Constitucional reitera un principio elemental de la doctrina
de la responsabilidad civil: la existencia de un nexo de causalidad entre la en-
fermedad profesional alegada y las labores desempeñadas por el solicitante de
la pensión de invalidez. A tal efecto, debe tenerse presente que determinadas
enfermedades profesionales se generan como consecuencia de la prestación
de servicios en ambientes de trabajo específicos.
En tal sentido, se reitera la presunción de la existencia de neumoconiosis,
antracosis y asbestosis en el caso de trabajadores mineros, por encontrase ex-
puestos a polvos de minerales que es lo que causa dichas enfermedades.

5.8. El reajuste del monto de la pensión vitalicia o de la pensión de invalidez

Se establece como nuevo precedente vinculante que procede el reajuste
del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley N2 18846 o la pensión de
invalidez de la Ley N2 26790 cuando se incremente el grado de incapacidad.

5.9. La pensión mínima del Decreto Legislativo N2 817 Y su relación con la

pensión vitalicia por enfermedad profesional
Se reitera el precedente vinculante en el sentido de que los montos de la
pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del

Laborem N" 9 I 287

Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

Decreto Legislativo NI! 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto
Ley NI! 18846 ni a la pensión de invalidez de la Ley NI! 26790, por tratarse la
primera norma de pensiones originadas por jubilación y no para la cobertura
de un accidente de trabajo y de una enfermedad profesional.

5.10. El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

El Tribunal Constitucional reitera el precedente vinculante en el sentido
que debe desestimarse toda excepción de convenio arbitral que invoquen las
empresas aseguradoras en un proceso de amparo que verse sobre el otorga-
miento de una pensión de invalidez, toda vez que el derecho a la pensión es de
carácter indisponible. Ello significa que en la práctica se está prohibiendo el
sometimiento de las partes contratantes del SCTR a las reglas de conciliación y
arbitraje señaladas en el Decreto Supremo NI! 009-97-SA.
En el caso del arbitraje voluntario previsto si una de las partes no se en-
cuentra conforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabili-
tación, el Tribunal reitera que para que este proceso arbitral sea constitucional,
es indispensable que los árbitros informen a las partes respecto a lo siguiente:
a) las ven~as que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de
la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud; b) que para la resolu-
ción de la controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes
del Tribunal Constitucional; c) queel asegurado puede renunciar al arbitr<ye y
preferir resolver la controversia en el Poder Judicial; y, d) que contra el laudo
arbitral cabe únicamente el recurso de anulación previsto por el Decreto Legis-
lativo NI! 1071, que norma el arbitraje.
Al respecto, dentro del concepto de derecho fundamental del derecho a
la pensión, resulta coherente excluir el tema del acceso a la pensión de la com-
petencia de un tribunal arbitral, por lo que, en aras de una mejor tutela del
derecho a la pensión del trabajador que sufre de una incapacidad, lo más conve-
niente es que la controversia sobre el particular se discuta en sede judicial.

6. CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, la sentencia bajo comentario resalta por el nuevo
precedente vinculante que establece, a partir del 19 de enero de 2008, como
requisito de una demanda de amparo que discuta el otorgamiento de una pen-
sión vitalicia o una de invalidez como consecuencia de una enfermedad profe-
sional la presentación de un dictamen o certificado médico emitido por las
Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud,

288 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

Ministerio de Salud o una EPS. Asimismo, esta sentencia nos ha llevado a re-
flexionar sobre las consecuencias en las relaciones laborales cuando un trabaja-
dor se encuentra incapacitado de manera parcial con motivo de una enferme-
dad profesional y el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional res-
pecto a su necesaria reubicación dentro del mismo centro de trab~o.

SENTENCIA MATERIA DE COMENTARIO

EXP. NlI 02513-2007-PA/TC

lCA
'ERNESTO CASIMIRO
HERNÁNDEZHERNÁNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucio-
nal, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara GoteIli, Landa Arroyo, Beaumont
CaIlirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y ÁIvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

l. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ernesto Casimiro Hernández

Hernández contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
lea, de fojas 109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de
autos.

n. ANTECEDENTES
1. Demanda

Con fecha 18 de noviembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra

Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros solicitando que se le otorgue
pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer la enfermedad profesional
de neumoconiosis, conforme al Capítulo VII del Decreto Supremo NlI 003-98-SA, más el
pago de las pensiones devengadas. Refiere haber laborado en la Empresa Minera Shougang
Hierro Perú [Link]., expuesto a la contaminación ambiental del polvo mineral, razón por la
cual en la actualidad padece de neumoconiosis con 80% de incapacidad.

2. Contestación de la demanda

La emplazada propone las excepciones de arbitraje, de prescripción y de falta de legitimidad

para obrar del demandante, y contesta la demanda alegando que para el otorgamiento de

Laborem N° 9 I 289
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

una pensión de invalidez, e! demandante debió someterse a los exámenes médicos que
establece e! Decreto Supremo N2 003-98-SA.

3. Resolución de primer grado

El Primer Juzgado Civil de lea, con fecha 11 de septiembre de 2006, declara infundadas
las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que con el certificado
de trabajo obran te en autos se acredita que e! demandante laboró en actividades mineras
expuesto a riesgos de toxicidad, y que con e! examen médico presentado se acredita que
padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución.

4. Resolución de segundo grado

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que

con la sentencia emitida en e! Expediente N2 2004-1846, se demuestra que e! demandante
ya se encuentra percibiendo una pensión de invalidez por la enfermedad profesional que
padece.

ill. FUNDAMENTOS
1 § Procedencia de la demanda y delinútación de las materias controvertidas
1. En e! Fundamento N2 37.b de la sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e!
Expediente N2 1417-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante, este
Tribunal ha señalado que forma parte de! contenido esencial directamente protegido
por e! derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los
requisitos para su obtención, y que la titularidad del derecho invocado debe estar
suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento
estimatorio.
2. El demandante pretende que se le otorgue pensión de invalidez por enfermedad
profesional conforme a la Ley N2 26790. En consecuencia, su pretensión está
comprendida en e! supuesto previsto en e! Fundamento N2 37.b de la citada sentencia,
por lo que se analizará e! fondo de la cuestión controvertida.
Alega que con e! informe de evaluación médica de fecha 20 de septiembre de 2003,
se encuentra probado que adolece de neumoconiosis con 80% de incapacidad,
razón por la cual tiene derecho a que Rímac le otorgue una pensión de invalidez por
enfermedad profesional conforme a la Ley N2 26790.
3. Por su parte Rímac aduce que la pretensión planteada en e! presente proceso ya ha
sido solicitada por el demandante en un anterior proceso de amparo, en e! que se le
ordenó a la Oficina de Normalización Previsional que le otorgue una pensión de
invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N2 26790. Por lo tanto, e!
demandante no tiene derecho a una segunda pensión de invalidez por enfermedad
profesional conforme a la Ley NQ 26790, ya que la Oficina de Normalización Previsional
se la viene abonando.
4. Delimitados de este modo los términos del debate, corresponde a este Tribunal
determinar si resulta legítimo que un asegurado pueda percibir por la misma
enfermedad profesional dos pensiones vitalicias conforme al Decreto Ley N2 18846

290 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 liliana Tsuboyama Shiohama

o dos pensiones de invalidez conforme a la Ley N2 26790 o una pensión vitalicia

conforme al Decreto Ley N2 18846 Y una pensión de invalidez conforme a la Ley N2
26790. Ello debido a que la pensión vitalicia fue sustituida por la pensión de invalidez
para cubrir las mismas contingencias (accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales) .
5. Con carácter previo al enjuiciamiento de la cuestión de fondo, es necesario recordar
que en las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes N 2 s
10063-2006-PAjTC, 06612-2005-PAjTC, 10087-2005-PAjTC Y 00061-2008-PAjTC
se han establecido los criterios vinculantes para la interpretación y aplicación del
Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) regulado
por el Decreto Ley N2 18846 Y el Decreto Supremo N2 002-72-TR Y del Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) regulado por la Ley N2 26790 Y el
Decreto Supremo N2 003-98-SA.
Por lo tanto, teniendo en consideración que existen tres sentencias que establecen
precedentes vinculantes respecto del SATEP y del SCTR y una que les sirve de
fundamento o ratio deciden di, así como una prolija jurisprudencia que desarrolla
temas no tratados por los precedentes vinculantes, el Tribunal Constitucional, en
virtud de su función de ordenación, considera necesario que dichos criterios
interpretativos queden unificados y establecidos en una sola sentencia, a fin de
garantizar la unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, y facilitar el uso por parte
de los justiciables y los jueces.
2 § Criterios vinculantes respecto del SATEP y del SCTR

6. Este Tribunal al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley N2
18846 o de la Ley N2 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:

a. Prescripción de la pensión vitalicia.

b. Ámbito de protección del Decreto Ley N2 18846 Y del Decreto Supremo N2 002-
72-TR.
c. La acreditación de la enfermedad profesional.
d. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración:
supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.
e. La inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensión
de invalidez conforme a la Ley NQ 26790.
f. La configuración de la invalidez y la inversión de la carga de la prueba.
g. La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad
profesional.
h. El reajuste del monto de la pensión vitalicia o de la pensión de invalidez.
i. La pensión mínima del Decreto Legislativo N2 817 Y su relación con la pensión
vitalicia por enfermedad profesional.
j. El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.
k. La fecha de inicio de pago de la pensión vitalicia o pensión de invalidez.
1. Responsabilidad del Estado en el SCTR.

7. Ahora bien, conviene señalar que para la motivación de.1os criterios vinculantes que
se van a establecer en la presente sentencia, en algunos temas nos remitiremos a los

Laborem N° 9 I 291
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

fundamentos establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el

Expediente N Q 10063-2006-PA/TC, y en otros se desarrollará la fundamentación
correspondiente. De este modo, en algunos temas hemos de reiterar los precedentes
vinculantes establecidos y en otros vamos a establecer nuevos precedentes vinculantes.
Asimismo, antes de proceder a unificar los criterios vinculantes y establecer nuevos
criterios vinculantes, debe señalarse que la regla procesal que permite a este Tribunal
Constitucional establecer precedentes vinculantes se encuentra reconocida en el
artículo 201 2 de la Constitución yen el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.
En este sentido, debe establecerse como:

a) Regla procesal: el Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 2 de la

Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través
de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el
extremo de su efecto normativo.

2.1 § Prescripción de la pensión vitalicia

8. En este punto, se ha de reiterar las consideraciones expuestas en los Fundamentos

NQs 89 y 90, en el sentido de que el plazo de prescripción de tres años del artículo 13 2
del Decreto Ley N2 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia por
incapacidad, al ser una restricción irrazonable, no se condice con el contenido
esencial a la pensión que este Tribunal ha delimitado en las en las sentencias del
Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes NQs 0050-2004-Al/TC y 1417-
2005-PA/TC, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la
norma constitucional.

9. En este sentido, el Tribunal Constitucional reitera su precedente vinculante consistente

en que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión
vitalicia conforme al Decreto Ley N2 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión,
que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

2.2 § Ámbito de protección del Decreto Ley NlI 18846 Y del Decreto Supremo NlI 002-72-TR

10. Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley N2 18846 Y del Decreto Supremo
N2 002-72-TR, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los Fundamentos
N2s 66 y 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente NQ
10063-2006-PA/TC.

11. En este sentido, el Tribunal Constitucional reitera su precedente vinculante

consistente en que: no se Pierde el derecho a una pensión vitalicia par laborar como empleado,
siempre y cuando se haya labarado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la
vigencia del Decreto Lf!'j N2 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no
menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero.

292 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

12. Asimismo, también debe reiterarse como precedente vinculante que: los trabajadores
empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se
desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley
N~ 19990 que en su inciso d del artículo 25~ señala que el asegurado tiene derecho a una pensión
de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional,
siempre que a la fecha de producirse tI riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo
previsto por el artículo 292 delDecreto Supremo N~ 011-74-TR.

2.3 § Entidad competente para la acreditación de la enfennedad profesional

13. Para la motivación de este punto nos remitimos al Fundamento NQ 96 de la sentencia

del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N2 10063-2006-PAjTC, en
cuanto se establece que el artículo 26 2 del Decreto Ley N2 19990 resulta aplicable,
mutatis mutandi, a la pensión vitalicia del Decreto Ley N2 18846 Y a la pensión de
invalidez de la Ley N2 26790.

14. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional reitera como precedente vinculante que: en
los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley
N~ 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N~ 26790 la enfermedad profesional únicamente
podrá ser acreditada con un eXa?lzen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica
Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo
señala el artículo 26~ del Decreto Ley N~ 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la
verificación posterior se comprobara que el examen o dictamen médico de incapacidad o invalidez
es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el
médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las
entidades referidas, y et"propio solicitante.

2.4 § Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración:

supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

15. Para determinar en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción

simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración o pensión
vitalicia y pensión de invalidez, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los
Fundamentos N9S 100 a 102, 104 a 105 y 109 de la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente N2 10063-2006-PAjTC.

16. En este sentido, con relación a la percepción simultánea de pensión vitalicia y

remuneración, este Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que:

a. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión

vitalicia y remuneración.
b. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba
pensión vitalicia y remuneración.
c. Resulta compatible que un asegurado con incapaCidad permanente parcial perciba
pensión vitalicia y remuneración.

Laborem N° 9 I 293
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

17. Asimismo, con relación a la percepción simultánea de pensión de invalidez y

remuneración, también ha de reiterarse como precedente vinculante que:

a. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de

invalidez y remuneración.
b. Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba
pensión de invalidez y remuneración.
c. Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba
pensión de invalidez y remuneración.

18. Finalmente, con relación a la percepción simultánea de pensión vitalicia y pensión

de invalidez, ha de reiterarse como precedente vinculante que: ningún asegurado que
perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley NR 18846 puede percibir por el mismo accidente
de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de
invalidez conforme al Decreto Ley N~ 19990 o a la Ley N~ 26790. Asimismo, ningún asegurado
que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley N~ 26790 puede percibir por el mismo accidente
de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de
Pensiones, ya que el artículo 115 Rdel Decreto Supremo NR 004-98-EF establece que la pensión de
invalidez del SPP no comprende la invalidez total o Parcial originada por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.

2.5 § La inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensión
de invalidez conforme a la Ley N2 26790
19. A diferencia del SATEP, que no estableció el cumplimiento previo de algún período
de calificación para que los asegurados y ex asegurados puedan acceder a una pensión
vitalicia por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el SCTR sí lo prevé. Así,
en los artículos 19 2 de la Ley N2 26790 Y del Decreto Supremo N2 003-98-SA se
establece que el derecho a la pensión de invalidez se inicia una vez vencido el período
máximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de
Salud (EsSalud).
En igual sentido, el artículo 25 2.6, literal c del Decreto Supremo N2 003-98-SA señala
que el asegurado para obtener la pensión de invalidez deberá presentar, en el
procedimiento de otorgamiento, el certificado de inicio y fin del goce del subsidio de
incapacidad temporal otorgado por EsSalud. Del mismo modo, el artículo 26 2 .2 del
Decreto Supremo NQ 003-98-SA dispone que las pensiones de invalidez se devengarán
desde el día siguiente de finalizado el período de 11 meses y 10 días consecutivos,
correspondiente al subsidio por incapacidad temporal que otorga EsSalud.

20. Pues bien, teniendo presente que la normativa que regula el SCTR prevé un período
de calificación previa (subsidio de incapacidad temporal por 11 meses y 10 días
consecutivos) para acceder a una pensión de invalidez, corresponde determinar en
qué casos resulta razonable que el destinatario del derecho fundamental a la pensión
pueda exigir el cumplimiento de dicho requisito.
Al respecto, este Tribunal considera que el goce previo del subsidio de incapacidad
temporal como condición para acceder a una pensión de invalidez constituye un

294 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

requisito razonable que solo puede ser exigido a los asegurados del SCTR que
mantengan una relación laboral vigente, mas no a quienes han terminado su relación
laboral, debido a que médicamente es posible que los efectos del accidente de trabajo
o de la enfermedad profesional se manifiesten después del cese laboral.
En este sentido, este Tribunal en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Expediente Nº 02349-2005-PAjTC ha precisado que «el pago de subsidios solo
procede cuando existe vínculo laboral, de modo tal que resulta imposible exigir su
percepción como condición previa al otorgamiento de la pensión después del cese
laboral del asegurado», pues su exigencia a quienes han terminado su relación laboral,
por ser irrazonable, vulneraría su derecho fundamental a la pensión.

21. Por ello, ha de establecerse como nuevo precedente vinculante que: La percepción del
subsidio de incapacidad temporal otorgado por &Salud, no será exigible como condición previa al
otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR, cuando el vinculo laboral del asegurado haya
concluido, se determine que padece de una enfermedad profesional irreversible, y que esta, ha
tenido su origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se
aPlicará la misma regla cuando las secuelas del accidente producido durante la relación laboral,
se presenten luego del cese.

2.7 § La configuración de la invalidez y la inversión de la carga de la prueba

22. Cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional es declarada durante la

vigencia de la relación laboral, se presume que la configuración de la invalidez no es
un hecho controvertido, pues se tiene la certeza de que esta se encuentra cubierta
por la póliza del contrato del SCTR. En cambio, si la enfermedad profesional es
declarada luego que la relación laboral termina, la configuración de la invalidez y la
responsabilidad de la parte demandada se convierten en hechos controvertidos,
pues se tiene que determinar si esta se produjo dentro de la vigencia de la póliza.

23. Para ello, debe tenerse en cuenta que la enfermedad profesional puede presentarse
durante la relación laboral o al término de esta, ya que existen enfermedades
profesionales que pueden manifestarse de distintas maneras y que no impiden
necesariamente seguir realizando la prestación de servicios. Por ello, cuando la
enfermedad profesional se presenta al término de la relación laboral, el responsable
de la pensión de invalidez es la compañía aseguradora o la entidad encargada que
mantenía la póliza vigente cuando se produjo el término de la relación laboral, ya
que la invalidez se produjo durante la vigencia de su póliza.

24. Por lo tanto, el Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: en los procesos
de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N2
26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos de control anual y de
retiro, para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente
arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un
extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se
presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de
invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar

Laborem N° 9 I 295
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante
la relación laboral del demandante.

2.8 § El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

25. En cuanto a la exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre la

enfermedad profesional y las labores desempeñadas para acceder a la pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley N2 18846 o su sustitutoria, la pensión de invalidez conforme
a la Ley N2 26790, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los Fundamentos
N 2 s 81 y 113 a 114 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente W 10063-2006-PA/TC.

26. En el caso de las enfermedades profesionales originadas por la exposición a polvos

minerales esclerógenos, ha de precisarse su ámbito de aplicación y reiterarse como
precedente vinculante que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la
asbestosis, el nexo o relación de causalidad en el caso de los trabajadores mineros que se laboran en
minas subterráneas o de tajo abierto, se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado
las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo NH 009-97-SA, ya
que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales
esclerógenos.

27. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que puede ser de origen común
o de origen profesional, ha de reiterarse como precedente vinculante que: para
determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la
relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en
cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido
entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones
inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no
se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida
y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al
proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional,
esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que
desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

2.9 § El reajuste del monto de la pensión vitalicia o de la pensión de invalidez

28. Es doctrina reiterada de este Tribunal que en caso se incremente el grado de

incapacidad o invalidez provocado por el accidente de trabajo o la enfermedad
profesional procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia o la pensión de
invalidez. Ello debido a que la garantía institucional de la seguridad social tiene una
doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la
vida; y, por otro, elevar su calidad de vida.
Para fundamentar la procedencia del reajuste, este Tribunal en la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N2 1008-2004-AA/TC, ha señalado
que: a) La improcedencia del reajuste desnaturalizaría la esencia misma del seguro,

296 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

el cual está concebido para cubrir la incapacidad laboral, resultando razonable, por
lo tanto, que la pensión se incremente a medida que el grado de incapacidad se
incremente; b) El riesgo cubierto -la incapacidad laboral producto de accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales- no es estático ni se agota, en todos los casos,
en el momento en que se produce el siniestro o se manifiesta la enfermedad; y c)
Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profesionales que
generan una progresión degenerativa de la incapacidad laboral y que son incurables,
por ejemplo la neumoconiosis (silicosis).

29. Por lo tanto, el Tribunal ha de establecer como nuevo precedente vinculante que:
procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley N2 18846 cuando se incremente
el grado de incapacidad, de incapacidad pennanente parcial a incapacidad pennanente total,
o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad pennanente total
a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Le)'
N2 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez
pennanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez pennanente
total a gran invalidez.

2.10 § La pensión mínima del Decreto Legislativo Nº 817 Y su relación con la pensión
vitalicia por enfermedad profesional
30. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar las consideraciones expuestas en los
Fundamentos Nºs 87 y 117 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente Nº 10063-2006-PA/TC, en el sentido de que los montos de pensión
mínima establecido por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo N2 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la
pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 ni a su sustitutoria, la pensión de invalidez
de la Ley N2 26790, básicamente, porque los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales cubiertos por el Decreto Ley Nº 18846 no están comprendidos en el
régimen del Decreto Ley N2 19990 Yporque es una pensión adicional a la generada
por el riesgo de la jubilación (edad y aportaciones).

31. Por lo tanto, el Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: los montos de
pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo
N2 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley N2 18846 ni a sus sustitutoria, la
pensión de invalidez de la Ley N 2 26790, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas
para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

2.11 § El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

32. El marco normativo del arbitraje en el SCTRse encuentra previsto y desarrollado únicamente
en el Decreto Supremo Nº 003-98-SA. Así, en su artículo 9º se establece que:

«La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo,

bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes,
así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y

Laborem N° 9 I 297
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

arbitraje a que se refieren los artículos 90 2 y 91 2 del Decreto Supremo N2 009-97-SA

y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N2 006-97-SA
conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que
se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS,
INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE
NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD,
ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS».

Asimismo, en su artículo 25 2 se señala:

«[oo.] artículo 25 2.5.3. Recibida la solicitud con la documentación completa, LA

ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación
presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO,
en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo
de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.
25 2.5.4, En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del
BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de
Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La
parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de
Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá
el carácter de cosa juzgada.
25 2 .5.5. Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del
BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación
y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud».

2.1l.1 §. El arbitraje previsto en el artículo 92 del Decreto Supremo N2 003-98-SA

33. En cuanto a la regulación del arbitraje prevista en el artículo 92 del Decreto Supremo
N2 003-98-SA, debe señalarse que este Tribunal Constitucional, en el fundamento
120 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N2 10063-
2006-PA/TC, ya se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad, por considerar
que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonomía de la
voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia
y al juez natural.

34. En este sentido, este Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: cuando
en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley
N~ 26790 Y al Decreto Supremo N~ 003-98-SA, Y la emplazada proponga una excepción de
arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9~ del Decreto Supremo NQ
003-98-SA, elJuez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la
pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de in disponible,
y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del
asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el
cual tiene también el carácter de in disponible para las partes.

298 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

2.11.2 § El arbitraje previsto en el articulo 25 2 del Decreto Supremo N2 003-98-SA

35. A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artículo 92, el previsto en el

artículo 25 2 es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes está
disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitación, y
que concluye con la resolución del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

36. Sobre el particular, debe tenerse presente que este Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente N2 00061-2008-PA/TC consideró que el arbitraje
voluntario goza de la presunción de constitucionalidad debido a que su inicio tiene
como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, que constituye la esencia
y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de
la vía judicial. Asimismo, se estableció que el arbitraje voluntario, para que sea
considerado constitucional, debe cumplir con determinados requisitos en el momento
de la instalación del órgano arbitral.

37. En este sentido, para que el proceso arbitral instaurado de manera voluntaria sea
constitucional, debe reiterarse como precedente vinculante que: en el momento de la
instalación del árgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron:

a. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la

Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
b. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los
precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
c. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y
preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.
d. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prevé la Ley General de Arbitraje.

El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada

o por la Oficina de Normalización Previsional y el asegurado o beneficiario no desea
someterse a él.

38. Asimismo, cabe recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo,
siempre que se haya agotado previamente el recurso que prevé la Ley General de
Arbitraje y exista una resolución judicial firme que resuelva dicho recurso.

2.12 § Fecha de inicio de pago de la pensión vitalicia o pensión de invalidez

39. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho a la pensión vitalicia o pensión de

invalidez, este Tribunal en el precedente vinculante dictado en la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N2 00061-2008-PA/TC ha precisado
que la contingencia debe establecerse desde la fecha de emisión del dictamen o
certificado médico expedido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora
de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita
la existencia de la enfermedad profesional, dado que la prestación deriva justamente

Laborem N° 9 I 299
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

de! mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la
pensión vitalicia del Decreto Ley N2 18846 o pensión de invalidez de la Ley N2 26790
y sus normas complementarias y conexas.

40. Por lo tanto, este Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: lafecha en
que se genera el derecho, es decir, la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o
certificado médico emitido por una Comisión MédicaEvaluadora o Calificadora de Incapacidades
de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad
profesional, dado que el benl'jicio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a
partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley N2 18846 o pensión
de invalidez de la Ley N2 26790 Y sus nonnas complementarias y conexas.

2.13 § Responsabilidad del Estado en el SCTR

41. Este Tribunal en los Fundamentos N2 124 a 126 de la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en e! Expediente N2 10063-2006-PA/TC al analizar el artículo
88 2 del Decreto Supremo NQ 009-97-SA advirtió que la cobertura supletoria del SCTR
que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificación de las pensiones
.vitalicias o pensiones de invalidez por riesgos profesionales, solo se circunscribe a
los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, y opera siempre
que la entidad empleadora se encuentre inscrita, es decir, que no cubre la invalidez
temporal e invalidez parcial permanente.

42. Pues bien, este Tribunal, con la finalidad de integrar e! vacío normativo previsto en
el artículo 882 del Decreto Supremo N2 009-97-SA, ha de reiterar como precedente
vinculante que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 2 del Decreto
Supremo N2 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial
permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras
que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad
empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

2.14 § Reglas procesales

43. Este Tribunal en los Fundamentos N 2 s 140 y 146 de la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en e! Expediente N2 10063-2006-PA/TC desarrolló algunas
reglas procesales que deben tenerse presentes en los procesos de amparo cuya
pretensión sea e! otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N2
18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley NQ 26790 Yal Decreto Supremo
N2 003-98-SA, que requieren de una complementación para un mejor desarrollo de
los procesos constitucionales y la predictibilidad de las sentencias.

44. Como primera regla procesal, tenemos que precisar los efectos que generó establecer
en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en e! Expediente NQ 10063-
2006-PA/TC como regla vinculante que solo los dictámenes o exámenes médicos
emitidos por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades
de EsSalud, o de! Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley NQ 26790,

300 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

constituyen la única prueba idónea para acreditar en los procesos de amparo que
una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho
a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o a una pensión de invalidez
conforme a la Ley Nº 26790 Yal Decreto Supremo Nº 003-98-SA.

45. Pues bien, teniendo en cuenta el criterio vinculante referido en el fundamento

precedente, este Tribunal ha de reiterar como precedentes vinculantes que:

a. Losjueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento

de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o de una pensión de
invalidez conforme a la Ley Nº 26790 Yal Decreto Supremo Nº 003-98-SA, que aún
no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles,
concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que
presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las
Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o
del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el
expediente. .
b. En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión
sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o
de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 Yal Decreto Supremo Nº
003-98-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente en el
plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certificado médico
emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de
EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante
para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado
durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad
pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

c. En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el

demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un
organismo privado o médico particular para probar que padece de una
enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino
declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos
referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de
amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

46. Asimismo, resulta conveniente establecer qué sucede en aquellos casos en los que el
demandante no cumple con presentar el dictamen o certificado médico emitido por
una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades dentro del plazo
de 60 días hábiles.

En este sentido, la segunda regla procesal que ha de establecerse como nuevo

precedente es que: en los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como
pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora
de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a
partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente.

laborem N° 9 I 301
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

47. En cuanto a las reglas procesales reiteradas en e! Fundamento N2 45 supra, debe

precisarse que estas solo resultan aplicables a las demandas de amparo que se hayan
interpuesto antes de! 19 de enero de 2008, pues en dicha fecha se publicaron en el
diario oficial El Peruano las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los
Expedientes N2 6612-2005-PAjTC y 10087-2005-PAjTC, que elevan a precedente
vinculante las reglas contenidas en la sentencia de! Tribunal Constitucional recaída
en el Expediente N2 10063-2006-PAjTC, que fue publicada en la pagina web de este
Tribunal e! 6 de diciembre de 2007.

48. En orden a lo indicado, debe establecerse la regla procesal que ha de aplicarse a las
demandas de amparo que sean interpuestas a partir de! 19 de enero de 2008. En este
sentido, la tercera regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente
vinculante es que:

a. Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de

enero de 2008, cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley N2 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la
Ley N2 26790 Y al Decreto Supremo N2 003-98-SA, la declararán improcedente si
advierten que e! demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o
certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras
de Incapacidades de EsSalud, o de! Ministerio de Salud o de las EPS.

49. Finalmente, debe establecerse como última regla procesal en qué casos resulta válido
imponer sanciones a las partes. En este sentido, la cuarta regla procesal que ha de
establecerse como nuevo precedente vinculante es que: a la ONP y a las compañías
de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondrá las medidas
coercitivas previstas en e! artículo 22 2 del CPConst. Asimismo, a los demandantes
que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias
a los precedentes vinculantes referidos, se les impondrá e! pago de los costos y costas
de! proceso por su actuación temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondrá
e! pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento
de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes
vinculantes.

3 § Análisis de la controversia

50. Sobre la posibilidad de percibir una doble pensión por una misma enfermedad
profesional, debemos remitirnos al precedente vinculante originalmente establecido
en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N2 10063-
2006-PA, Y reconocido como precedente vinculante mediante las sentencias del
Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes N2s 6612-2005-PAjTC y 10087-
2005-PAjTC, en cuanto señala que <<ningún asegurado que perciba pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley N2 18846 puede percibir por e! mismo accidente de trabajo
o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión
de invalidez conforme al Decreto Ley N2 19990 o a la Ley N2 26790".

302 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

51. Respecto a los elementos de interés para la resolución del presente caso, debe
señalarse que con la Resolución NQ 11, de fecha 24 de mayo de 2005, dictada por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el proceso de amparo recaído en
el Expediente NQ 2004-1846, obran te en autos como acompañado, se prueba que a la
Oficina de Normalización Previsional se le ordenó que le otorgue al demandante
una pensión de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley NQ 26790 Y
sus normas complementarias y conexas. Asimismo, debe destacarse que en el proceso
referido la demanda de amparo fue declarada fundada porque con el informe de
evaluación médica de fecha 20 de setiembre de 2003, que también ha sido presentado
en el presente proceso, se probó que el demandante adolece de neumoconiosis
(silicosis) con 80% de incapacidad.
52. Por lo tanto, advirtiéndose que el demandante se encuentra percibiendo una pensión
de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley NQ 26790, no resulta
legítimo que pueda percibir una segunda pensión de invalidez por la misma
enfermedad profesional que padece, razón por la cual la demanda debe ser
desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

l. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. Conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
se reitera como PRECEDENTES VINCULANTES las reglas contenidas en los
Fundamentos NQs 9,11,12,14,16,17,18,24,26,27,31,34,37,40,42 Y45, que son las
siguientes:

a. No existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión

vitalicia conforme al Decreto Ley NQ 18846, ya que el acceso a una pensión forma
parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental
a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de
imprescriptible.

b. No se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado,

siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de
trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley NQ 18846, toda vez que el trabajo
desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la
salud durante el desempeño del trabajo como obrero.

c. Los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en

el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se
encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley NQ 19990 que

Laborem N° 9 I 303
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

en su inciso d) del artículo 25 2 señala que el asegurado tiene derecho a una

pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo,
o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya
estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29º del Decreto
Supremo N2 01l-74-TR.

d. En los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia

conforme al Decreto Ley N2 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N2
26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen
o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de
Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo
señala el artículo 262 del Decreto Ley N2 19990. Debiéndose tener presente que
si a partir de la verificación posterior se comprobara que el examen o dictamen
médico de incapacidad o invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán
responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el
certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las
entidades referidas, y el propio solicitante.

e. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión

vitalicia y remuneración.
Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba
pensión vitalicia y remuneración.
Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba
pensión vitalicia y remuneración.

f. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de

invalidez y remuneración.
Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba
pensión de invalidez y remuneración. '
Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba
pensión de invalidez y remuneración.

g. Ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº

18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional
o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme
al Decreto Ley N2 19990 o a la Ley N2 26790. Asimismo, ningún asegurado que
perciba pensión de invalidez conforme a la Ley N2 26790 puede percibir por el
mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez
conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115 2 del Decreto
Supremo N2 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no
comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.

h. En los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión

de invalidez conforme a la Ley Nº 26790, los emplazados tienen la carga de
presentar los exámenes médicos de control anual y de retiro, para poder demostrar

304 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria

e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante
sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de
retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese
se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo,
en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de
SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante
la relación laboral de! demandante.

i. En e! caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, e! nexo o

relación de causalidad en el caso de los trabajadores mineros que se laboran en
minas subterráneas o de tajo abierto, se presume siempre y cuando el demandante
haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en e! anexo 5
del Decreto Supremo N2 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y
degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos.

j. Para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es

necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la
enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba
e! demandante en su puesto de trabajo, e! tiempo transcurrido entre la fecha de
cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones
inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en
esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la
hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Por
tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de
amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad
profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad
entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de
procedencia.

k. Los montos de pensión mlnIma establecidos por la Cuarta Disposición

Complementaria de! Decreto Legislativo N2 817 no son aplicables a la pensión
vitalicia de! Decreto Ley N9 18846 ni a sus sustitutoria, la pensión de invalidez de
la Ley N2 26790, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para
cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e
independien tes.

1. Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión

de invalidez conforme a la Ley N2 26790 Yal Decreto Supremo N2 003-98-SA, y la
emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral que tenga
como fundamento e! artículo 92 de! Decreto Supremo N2 003-98-SA, el juez deberá
desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión
de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el
carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez de! SCTR tiene por
finalidad tutelar e! derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por

Laborem N° 9 I 305
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, e! cual tiene también e!

carácter de in disponible para las partes.

m. En e! momento de la instalación del órgano arbitral e! árbitro o árbitros deberán

dejar constancia que informaron:

1. Las ventajas que brinda el arbitraje de! Centro de Conciliación y Arbitraje de la

Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los
precedentes vinculantes establecidos por e! Tribunal Constitucional.
3. Que e! asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y
preferir su juez natural, que es e! Poder Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prevé la Ley General de
Arbitraje.

El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora

Privada o por la Oficina de Normalización Previsional y e! asegurado o beneficiario
no desea someterse a él.

n. La fecha en que se genera el derecho, es decir, la contingencia debe establecerse

desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión
Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio
de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional,
dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es
a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley NQ
18846 o pensión de invalidez de la Ley NQ 26790 Ysus normas complementarias y
conexas.
Q
o. La cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 del Decreto
Supremo NQ 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal
e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita
en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo.
En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por e! valor
actualizado de las prestaciones.

p. Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea e! otorgamiento
de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley NQ 18846, o de una pensión de
invalidez conforme a la Ley NQ 26790 Yal Decreto Supremo NQ 003-98-SA, que aún no
hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al
demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de
pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas
Evaluadoras o Calificadoras de Inc,!-pacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud
o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse e! expediente.

En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea
e! otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley NQ 18846 o de una

306 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 Liliana Tsuboyama Shiohama

pensión de invalidez conforme a la Ley NQ 26790 Yal Decreto Supremo N9 003-98-SA,

los jueces deberán requerirle al demandante para que presente en el plazo máximo
de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certificado médico emitido por una
Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del
Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la
enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso
un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista
contradicción entre los documentos presentados.

En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el

demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un
organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad
profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar
improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no
tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar
que el demandante padece de una enfermedad profesional.
3. Conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
se establecen como nuevos PRECEDENTES VINCULANTES las reglas contenidas
en los Fundamentos NQs 21, 29, 46, 48 Y 49, que son las siguientes:

a. La percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, no

será exigible como condición previa al otorgamiento de la pensión de invalidez
del SCTR, cuando el vinculo laboral del asegurado haya concluido, se determine
que padece de una enfermedad profesional irreversible, y que esta, ha tenido su
origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso de accidentes de
trabajo, se aplicará la misma regla cuando las secuelas del accidente producido
durante la relación laboral, se presenten luego del cese.

b. Procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley NQ 18846
cuando se incremente el grado de incapacidad, de incapacidad permanente
parcial a incapacidad permanente total, o de incapacidad permanente parcial a
gran incapacidad, o de incapacidad permanente total a gran incapacidad.
Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Ley NQ
26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente
parcial a invalidez permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran
invalidez, o de invalidez permanente total a gran invalidez.

c. En los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia

el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o
Calificadora de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de
60 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la
demanda será declarada improcedente.

d. Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de

enero de 2008, cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley NQ 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la

Laborem N° 9 I 307
Precedentes vinculantes del Te en materia de enfermedad profesional

Ley NQ 26790 y al Decreto Supremo NQ 003-98-SA, la declararán improcedente si

advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o
certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras
de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS.

e. A la ONP y a las compañías de seguros que no apliquen 105 precedentes vinculantes

se les impondrá las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 2 de! CPConst.
Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo
manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedente vinculantes
referidos, se les impondrá e! pago de los costos y costas de! proceso por su actuación
temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondrá e! pago de una multa,
cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento de que patrocinan
procesos cuyas pretensiones son contrarias a 105 precedentes vinculantes.

Publíquese y notifíquese.

SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

308 I Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social