CARABINEROS DE CHILE

DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DOCTRINA E HISTORIA

ESCUELA DE SUBOFICIALES

TRABAJO DE INVESTIGACION

“DECISIÓN DE NO PERSEVERAR

ARCHIVO PROVISIONAL.”

PROFESORA:

Sra. Daglas Yaroslava Perusina Catrileo

ALUMNOS:

- Sargento 2do. Leonardo Antonio Contreras Sepúlveda.

- Sargento 2do. Juan Carlos Cabello Herrera.
- Sargento 2do. Rodrigo Esteban Jiménez Acuña.
- Cabo 1ro. Carlos Gabriel Diaz Reyes.
- Cabo 1ro. Sergio Rodolfo Venegas Muñoz.
- Cabo 1ro. Eduardo Alejandro Mondaca Sanhueza.

MACUL – 2023
 INDICE

 RESUMEN…………………………….…………………..…………….……..……. Pág. 1

 INTRODUCCION…………………………………………………..……………….. Pág.
2

 EL SOBRESEIMIENTO TEMPORAL COMO MECANISMO RUTINARIO DE

TERMINACIÓN DEL CONFLICTO PENAL EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL..……………………………………………………………………………… Pág. 3

 SOBRESEIMIENTO TEMPORAL POR FALTA DE ANTECEDENTES A LA

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR………………………………………………. Pág. 4

 CONTENIDO, NATURALEZA, Y ALCANCE DE LA DECISIÓN DE NO

PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO ……………………………………… Pág. 5

 ¿CONSTITUYE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UN

PRESUPUESTO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN
EL PROCEDIMIENTO? ………………………………………………………………..
Pág. 8

 ¿EN QUÉ ESTADO DEBE ENCONTRARSE LA INVESTIGACIÓN PARA PODER

COMUNICAR LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR? ……………………… Pág. 12

 REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN CON POSTERIORIDAD A UNA

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR: LÍMITES Y RESGUARDO ANTE
EVENTUALES ABUSOS………………………………………………………….. Pág.
13

 ARCHIVO PROVISIONAL……………………………………………..……….. Pág.

17

 CONCLUSION………………...…………………………………………………. Pág.
21

 BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES………………...…………………………………. Pág.

22
RESUMEN:

El trabajo tiene por finalidad analizar el origen, finalidad, uso, alcance y

limitaciones de la llamada decisión de no perseverar en el procedimiento, contemplada
en el artículo 248 letra c). Y el artículo 167 del Código Procesal Penal en su inciso
primero donde regula el archivo provisional, del Código Procesal Penal chileno.

Palabras clave: decisión de no perseverar; proceso penal; sobreseimiento; falta de

antecedentes; archivo provisional.

1
 INTRODUCCIÓN

Para nadie constituye un hecho controvertido, que el sistema de

persecución consagrado en el antiguo Código de Procedimiento Penal (CdPP)
resultaba inadecuado. A las críticas sobre su arcaica estructura de enjuiciamiento
inquisitiva, y su patente incompatibilidad con los Derechos y Garantías reconocidos en
el ordenamiento jurídico chileno, se sumaban voces que trasversalmente apuntaban a
su incapacidad para perseguir adecuadamente un enorme número de conductas
constitutivas de delito.

Uno de los objetivos propuestos por el legislador con la reforma procesal

penal fue precisamente poner término a dicha situación, promoviendo un conjunto de
salidas expeditas a investigaciones fallidas, o bien referidas a conductas no
merecedoras a priori de sanción penal. Producto de ello, el legislador tomó la decisión
de flexibilizar el dogma del principio de legalidad, incorporando diversas herramientas
destinadas a regular criterios de oportunidad y salidas desjudicializadas al conflicto
jurídico-penal. En este sentido, el sistema reformado dotó al Ministerio Público de
mecanismos desjudicializados de descompresión del sistema, permitiéndole centrar
sus energías y recursos ante todo en aquellas investigaciones que presentan
perspectivas de éxito. La decisión de no perseverar en el procedimiento (DNP),
regulada en el artículo 248 letra c) y el Archivo Provisional (AP), regulado en el artículo
167 en su inciso primero del Código Procesal Penal, en donde señala que “en tanto no
se hubiere producido la intervención del Juez de Garantía en el procedimiento, el
Ministerio Público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que
no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos”.

Constituye precisamente uno de aquellos mecanismos con los que

actualmente cuenta el Ministerio Público para no seguir adelante con investigaciones
agotadas, revestidas de escasas perspectivas de éxito.

El resultado del modelo propuesto, ha sido parcialmente exitoso. Como se

analizará en este trabajo, pese a que la reforma procesal penal ha permitido disminuir
notablemente los plazos de duración de la investigación, la existencia de
procedimientos judicializados, y que finalmente son cerrados (definitiva o
temporalmente) por falta de antecedentes. De este modo, si bien el Código Procesal
Penal (CPP) eliminó la figura del sobreseimiento temporal por falta de antecedentes, la
creación de una institución parcialmente análoga al mismo, como lo es la decisión de
no perseverar en el procedimiento y archivo provisorio.

2
EL SOBRESEIMIENTO TEMPORAL COMO MECANISMO RUTINARIO DE
TERMINACIÓN DEL CONFLICTO PENAL EN EL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL

El antiguo CdPP establecía en su artículo 409 Nro. 2 que se dará lugar al

sobreseimiento temporal “cuando resultando del sumario haberse cometido el delito, no
haya indicios suficientes para acusar a determinada persona, como autor, cómplice o
encubridor”. Los efectos jurídicos que dicho sobreseimiento generaba, se encontraban
a su vez indicados en el artículo 418 de dicho cuerpo legal, el cual establecía que el
sobreseimiento temporal “suspende el procedimiento hasta que se presenten mejores
datos de investigación o cese el inconveniente legal que haya detenido la prosecución
del juicio”.

Como sostuvo la antigua jurisprudencia, “sobreseimiento temporal

técnicamente no es una forma de terminación del juicio, pero importa sí la suspensión
de él mientras aparecen mejores datos de investigación o cesa el impedimento legal
que detiene la prosecución del juicio, suspensión que no puede mantenerse
indefinidamente”. Así, una vez pronunciado el sobreseimiento temporal, el
procedimiento penal se paralizaba hasta contar con más y mejores antecedentes
probatorios que permitían seguir adelante con el procedimiento, posibilitando
finalmente la dictación de un auto acusatorio. De este modo, resta concluir, dicho
sobreseimiento no constituía al menos formalmente- un verdadero output al sistema
procesal penal, sino simplemente una mantención del status quo que se prolongaba en
la mayoría de los casos, indefinidamente.

El antiguo sobreseimiento temporal por falta de antecedentes se erigía como la

constatación palpable de un fracaso del sistema de persecución penal: la manifestación
de un juez del crimen que destinó recursos y tiempo en la investigación de conductas
criminales, sin que dichos esfuerzos se hayan traducido en resultados procesales
concretos.

Una vez decretado el sobreseimiento temporal, la reapertura de la

investigación resultaba a lo menos, incierta. Dicha posibilidad quedaba entregada
fundamentalmente a un querellante activo, que no se resignaba ante la insuficiencia
probatoria recopilada, o bien, a la buena fortuna de dar con un hallazgo casual en otro
procedimiento, que permitiera reactivar una investigación destinada al olvido. En
algunos casos, sin embargo, el término formal del procedimiento temporalmente
sobreseído se producía tiempo después, generalmente a solicitud del imputado, al
invocar su defensa la prescripción de la acción penal como causal de sobreseimiento
definitivo.

3
 Evidentemente, el sobreseimiento temporal constituía una solución
desventajosa para todos los actores involucrados en el conflicto penal. Para la víctima y
la sociedad, este constituía un solapado fracaso de la investigación que no se
reconocía formalmente. Respecto del imputado, se mantenía latente la posibilidad de
reactivar la persecución en su contra con la incertidumbre que ello implica, mermando
su derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Finalmente, desde el punto de vista
del sistema, esta salida implicaba mantener un alto número de casos “no
completamente cerrados”, con todos los problemas de manejo administrativo que ello
acarreaba.

Con todo, como demuestra la estadística, tras el retorno a la democracia,

el sobreseimiento temporal constituía el principal mecanismo de “término” de
investigaciones penales en Chile.

SOBRESEIMIENTO TEMPORAL POR FALTA DE ANTECEDENTES A LA

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR

El proyecto de CPP presentado originalmente al Parlamento para su

discusión, no contemplaba la decisión de no perseverar en el procedimiento. En efecto,
el modelo propuesto por el Ejecutivo, distinguía, respecto de las investigaciones
incompletas, entre aquellas con posibilidades ciertas de ser reanudadas a partir de la
constatación de nuevos antecedentes, de investigaciones con antecedentes
insuficientes, pero sin perspectivas futuras de éxito. Respecto de estas últimas, el
anteproyecto consagraba una causal de sobreseimiento definitivo: “cuando los
antecedentes reunidos durante la investigación no fueren suficientes para fundar una
acusación y se encontrare vencido el plazo del artículo 337, plazo para declarar el
cierre de la investigación], y no existiere, razonablemente, la posibilidad del surgimiento
de nuevos antecedentes que permitan lograr el esclarecimiento de los hechos
investigados”.

A contrario sensu, en relación con investigaciones incompletas, pero con

perspectivas de éxito futuro, el proyecto reconocía una causal específica de
sobreseimiento temporal: “cuando los antecedentes reunidos durante la investigación
no fueren suficientes para fundar una acusación y dicha investigación no pudiere seguir
adelante en forma inmediata, habiendo, no obstante, motivos para esperar el
surgimiento de nuevos antecedentes con posterioridad”.

Adicionalmente, el proyecto buscaba restringir temporalmente la

subsistencia de esta causal de sobreseimiento temporal, disponiendo que transcurrido
un año desde su dictación este devenía en definitivo. Por medio de esta limitación, el
proyecto buscaba evitar la prolongada incertidumbre procesal que caracterizaba al
antiguo sobreseimiento temporal, con las ya mencionadas desventajas para el
imputado y en general, para el sistema de persecución penal.

4
 Dicha intención queda de manifiesto en el Mensaje del CPP, el cual
sostiene a este respecto que: “en el caso del sobreseimiento temporal, que en el
sistema actual constituye la forma de término ampliamente mayoritaria, se ha
pretendido limitar con fuerza su aplicación por cuanto se trata de una salida bastante
insatisfactoria”.

Aquella propuesta fue aprobada por la Cámara de Diputados.

Fue sin embargo en la Comisión de Legislación del Senado donde el

proyecto mutó radicalmente en lo que a esto respecta, incorporándose, en desmedro
del sobreseimiento descrito, una nueva posibilidad de actuación una vez comunicado el
cierre de la investigación: la comunicación de la decisión de no perseverar en el
procedimiento (DNP). Así, en su segundo informe, dicha instancia legislativa decidió
con el objeto de “salvar las inquietudes debatidas en el seno de esta Comisión” incluir
una nueva alternativa para el fiscal, consistente en no perseverar con el procedimiento
por no haberse reunido durante la investigación antecedentes suficientes para fundar
una acusación. Esta modificación, consecuentemente, eliminó las mencionadas
causales de sobreseimiento definitivo o temporal por falta de antecedentes necesarios
para proseguir con el procedimiento, contempladas inicialmente en el proyecto. Dicha
propuesta se impuso finalmente en la tramitación parlamentaria, dando origen al texto
actual del artículo 248 CPP.

Aunque a primera vista sutil, la modificación ya indicada generó un

desequilibrio en la estructura misma de la etapa intermedia al introducir una nueva
regla cuya regulación, alcances y consecuencias jurídicas resultan -como se expondrá-
insuficientes. En este sentido, Horvitz ha señalado acertadamente que la disposición
que regula la decisión de no perseverar “resulta completamente extraña en su
formulación y en sus efectos a la lógica de instituciones análogas del Código y deja al
imputado a merced de actuaciones unilaterales del Ministerio Público”.

El ejercicio de la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público

ha sido objeto de regulación interna por parte de la Fiscalía Nacional, en último término
por medio del Oficio FN Nro. 060/2014. En este, el Fiscal Nacional expuso brevemente
acerca de la naturaleza jurídica de dicha decisión, refiriendo además a los efectos
jurídicos que esta comunicación produce. Dichos aspectos serán tratados
separadamente en las secciones siguientes.

CONTENIDO, NATURALEZA, Y ALCANCE DE LA DECISIÓN DE NO

PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO

La comunicación de la decisión de no perseverar en el procedimiento,

regulada escuetamente en el artículo 248 letra c) CPP, constituye una prerrogativa
exclusiva del Ministerio Público, hecha valer tras el cierre de la investigación y cuyo

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presupuesto de procedencia recae en investigaciones en las cuales el ente persecutor
no logró reunir antecedentes probatorios suficientes para fundar una acusación, pero
respecto de las que tampoco es posible considerar la concurrencia de alguna de las
causales de sobreseimiento definitivo contenidas en las letras a) y b) del artículo 250
del Código adjetivo. De este modo la DNP se sitúa probatoriamente en un punto
intermedio entre la “claramente demostrada” inocencia del imputado que presuponen
dichas causales de sobreseimiento definitivo, y los “fundamentos serios” para el
enjuiciamiento, estándar que exige la formulación de la acusación de conformidad con
el artículo 248 letra b) CPP.

Dicha distinción, fundada en un determinado análisis probatorio, se

condice con lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago la cual sostuvo que la
causal de sobreseimiento definitivo se configura cuando los antecedentes probatorios
reunidos dan cuenta de un hecho que no resulta constitutivo de delito; en cambio la
decisión de no perseverar procederá cuando “los antecedentes probatorios reunidos no
logren dar cuenta de la existencia de un hecho constitutivo de delito”. Del mismo modo,
como sostuvo la Corte de Apelaciones de Concepción, la decisión de no perseverar se
fundamenta en no haberse reunido al cierre de la investigación antecedentes
suficientes para fundar una acusación, más no en el supuesto (propio del
sobreseimiento definitivo) de no ser los hechos investigados constitutivos de delito.

En este sentido, la existencia de herramientas de cierre de

investigaciones penales con posibilidades de reapertura, se explica institucionalmente
como una respuesta esperable prevista por el legislador, frente al alto costo que tiene
para el fiscal adoptar otro tipo de decisiones en estos casos, costo derivado de la
prohibición de doble persecución. Así, por un lado, si el fiscal decide acusar y llevar a
juicio un caso probatoriamente débil, corre un elevado riesgo de obtener una sentencia
absolutoria. Por otro lado, el costo que el fiscal debe asumir al solicitar el
sobreseimiento definitivo resulta similar. En ambos casos, el Ministerio Público se
encuentra a posteriori incapacitado de reactivar la investigación, a pesar de obtener
evidencia incriminatoria de entidad suficiente como para que un tribunal penal pueda
condenar.

De este modo, el costo que genera el ejercicio de la DNP para la fiscalía

será comparativamente más bajo que la aplicación de las salidas antes referidas, al
constituir una solución respecto de la cual los alcances de la prohibición de doble
persecución, como veremos más adelante, no se conciben del mismo modo. Así, en
estos casos, el costo de la incertidumbre probatoria se transfiere del Estado, al
imputado.

En cuanto a su naturaleza jurídica, puede discutirse si esta corresponde a

una resolución judicial adoptada por un tribunal, o bien, a una decisión autónoma del
órgano persecutor, no sometida al escrutinio del Juez de Garantía.

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 Sustentando la primera postura, la Corte Suprema, pronunciándose sobre
un recurso de queja incidente en una decisión de no perseverar, otorgó naturaleza
jurisdiccional a dicha decisión, señalando que: “la resolución que tiene por comunicada
la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, es una
actuación de carácter jurisdiccional por haber sido dictada por el Juez de Garantía en el
ejercicio de sus funciones”. Consecuentemente, prosigue el máximo tribunal, “al ser de
aquellas resoluciones que hacen imposible la prosecución del procedimiento es
susceptible de ser impugnada por el recurso de apelación”.

En idéntico sentido, alguna antigua jurisprudencia de Cortes de

Apelaciones atribuía naturaleza jurídica de resolución a la decisión de no perseverar.
Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Rancagua sostuvo que en aquellos casos
en los cuales el Fiscal invoca en audiencia la decisión de no perseverar en el
procedimiento, necesariamente debe el Juez de Garantía pronunciarse al respecto, ya
sea admitiendo o rechazando dicho requerimiento del Fiscal.

Aún más lejos en esta dirección ha llegado la Corte de Apelaciones de

San Miguel, tribunal que sostuvo: “que la naturaleza jurídica de la decisión contenida en
la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal, se aviene con los elementos
propios de un auto, toda vez que se trata de una resolución que establece derechos en
favor de una de las partes, mas no en forma permanente y conclusiva como lo hace
una sentencia definitiva o interlocutoria”.

Contrario a dicha posición, el ejercicio de la decisión de no perseverar

corresponde a una actuación autónoma del Ministerio Público, que no requiere
aprobación o ratificación por parte del órgano jurisdiccional y que no precisa estar
acompañada de antecedentes que la fundamenten.

En concordancia con dicha postura, sostiene el Fiscal Nacional en el

referido Oficio FN Nro. 060/2014, que esta decisión “no implica ningún efecto similar al
de la cosa juzgada”. Lo anterior se explica, a juicio de la máxima autoridad del
Ministerio Público, en la naturaleza administrativa que posee esta declaración, la cual
no puede en sus efectos homologarse a la decisión de un órgano jurisdiccional.

En esta misma línea, ha sostenido la Corte de Apelaciones de Coyhaique,

revocando la resolución de un Juez de Garantía que rechazó citar a los intervinientes a
audiencia para que el Ministerio Público comunicara la decisión contemplada en el
artículo 248 letra c) CPP, que no cabe dentro de las prerrogativas del tribunal
inmiscuirse en facultades propias del ente persecutor, como lo es el ejercicio de la
referida decisión, aun cuando considere que la adopción de esta resulta errada o
equivocada. Igualmente, la Corte de Apelaciones de San Miguel sostuvo que la DNP
constituye un: “acto de mera comunicación, exclusivo y privativo del órgano persecutor,
se trata de una medida de orden administrativo, respecto de la cual no está facultado

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para pronunciarse el juez de garantía, sino solo ponerla en conocimiento de los demás
intervinientes”.

La misma Corte de Apelaciones capitalina sostuvo que el Juez de

Garantía, “no tiene facultades para tener por no comunicada la decisión de no
perseverar del Ministerio Público”, así como tampoco puede compelerlo a que formalice
la investigación contra los imputados, “por cuanto son facultades privativas, exclusivas
y excluyentes del ente persecutor”. Idéntico criterio ha sido recientemente sostenido por
la Corte de Apelaciones de Concepción al sostener que al Juez de Garantía no le cabe
evaluar el mérito de la DNP, ni tampoco posee atribución alguna en el sentido de
pronunciarse respecto de tal decisión, ni aprobándola ni rechazándola.

Pese a lo anterior, y a partir de las (muchas veces indeseadas)

consecuencias sociales que dicha decisión genera en términos de la percepción de
eficacia del sistema persecutorio, la Fiscalía Nacional ha exigido en el Oficio FN Nro.
060/2014 para el ejercicio de esta facultad, el cumplimiento de requisitos
administrativos adicionales a los establecidos por el legislador. En efecto, para el
empleo de la DNP se ha requerido que esta decisión cuente “con un fundamento
plausible”. Por último, en caso que los hechos involucrados se encontraren
sancionados con pena aflictiva, se estipula su revisión por parte de la Unidad de
Asesoría Jurídica Regional correspondiente, y la aprobación de la decisión por parte
del Fiscal Regional respectivo.

Una vez comunicada la DNP, esta generará los efectos jurídicos indicados
en el artículo 248 inciso final CPP: dejará sin efecto la formalización de la investigación
decretada, dará lugar a la revocación de las medidas cautelares impuestas y reanudará
el cómputo de la prescripción de la acción penal, el cual continuará corriendo, finaliza la
disposición, “como si nunca se hubiere interrumpido”. De este modo, la decisión de no
perseverar no pone realmente término al procedimiento. Este efecto solo se logrará en
estos casos, a falta de reapertura, por medio del sobreseimiento definitivo.

¿CONSTITUYE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN UN

PRESUPUESTO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR
EN EL PROCEDIMIENTO?

Un asunto especialmente discutido en la doctrina y la jurisprudencia, dice

relación con la posibilidad de comunicar la decisión de no perseverar, sin que
previamente la investigación haya sido formalizada. Dicha controversia constituye una
de las principales consecuencias de la escueta regulación legal de la institución que se
analiza. En efecto, respecto de la oportunidad procesal en la cual el fiscal puede
comunicar la decisión de no perseverar, el Código solo menciona que dicha alternativa
podrá ser adoptada por el fiscal “dentro de los diez días siguientes al cierre de la

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investigación”, debiendo el juez posteriormente (artículo 249 CPP) llamar a los
intervinientes a audiencia para teles efectos.

Para algunos autores, la decisión de no perseverar solo puede adoptarse

en aquellos casos en los cuales la investigación se encontrare previamente
formalizada. Para llegar a tal conclusión esgrimen distintos fundamentos. En primer
lugar, la ubicación sistemática en la que se encuentra tratada la decisión de no
perseverar en el CPP presupondría una formalización previa. En efecto, el artículo 248
c) CPP, única disposición que regula la decisión de no perseverar, se encuentra
contenida dentro del párrafo 7° del Título I Libro segundo del CPP, referido a la
conclusión de la investigación. Así, la regulación de dicho párrafo comienza señalando
(artículo 247 inc. 1°) que el fiscal deberá proceder al cierre de la investigación
transcurrido el plazo de dos años “desde que la investigación ha sido formalizada”.

Igualmente, de acuerdo a esta primera postura, la exigencia de

formalización previa concuerda con lo señalado por el artículo 248 letra b) CPP,
disposición que solo permite formular acusación en contra de quien se hubiere
previamente formalizado la investigación, siendo el ejercicio de la DNP, entonces,
asimilable a dicha hipótesis.

Del mismo modo, se ha sostenido a favor de esta tesis que los efectos
que de acuerdo a la ley genera la comunicación de la decisión de no perseverar solo se
entienden si se produjo previamente la formalización de la investigación. Así, el inciso
final del artículo 248 CPP señala como efectos de la comunicación de la decisión de no
perseverar, en primer lugar, la revocación de las medidas cautelares decretadas;
atendido que las medidas cautelares personales, por definición, afectan derechos de
los imputados, requieren necesariamente de formalización previa. Una medida cautelar
personal decretada sin formalización, sabemos, resulta improcedente en nuestro
sistema procesal penal. El segundo y tercer efecto que genera la decisión de no
perseverar dicen también relación directa con la formalización de la investigación. En
este sentido, el ejercicio de la decisión de no perseverar trae como consecuencia el
que la formalización de la investigación sea dejada sin efecto, y además, que el plazo
de la prescripción de la acción penal continúe corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido, resultados directamente atribuibles a la comunicación de cargos
establecida en el artículo 233 letra a) CPP.

Por último, podría argumentarse en esta línea que, si no se ha

formalizado, no tendría sentido adoptar esta decisión, al no existir plazo alguno que le
exija al fiscal cerrar una investigación.

La postura contraria ha sido sostenida por Maturana y Montero y por el ex

Fiscal Nacional Guillermo Piedrabuena, quien ha sido explícito en admitir la posibilidad
de comunicar la decisión de no perseverar aún sin formalización previa. Al respecto,

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afirma dicho autor, que los ya mencionados efectos consagrados en el CPP aplicables
respecto de la decisión de no perseverar, serían eventuales y solo tendrán lugar
cuando la investigación efectivamente se encontraba formalizada. Para sustentar su
posición, entrega el ex Fiscal una razón que denomina de índole práctico: el CPP no
ofrece salida alguna a investigaciones no formalizadas, las cuales, a pesar de no ser
susceptibles de acusación ni sobreseimiento, no pueden ser archivadas
provisionalmente ni someterse a una salida alternativa.

En un sentido similar, la Fiscalía Nacional ha manifestado en el ya

mencionado Oficio su parecer a favor de esta última posibilidad. Para ello refiere
fundamentalmente a la dificultad de generar salidas eficaces para aquellos casos en los
cuales, pese a no existir antecedentes suficientes para seguir adelante con el
procedimiento, no resulta posible recurrir a salidas tempranas (como lo sería,
paradigmáticamente, el archivo provisional), por haber intervenido el juez de garantía.

La jurisprudencia ha sido vacilante en lo que respecta a la exigencia de

formalización previa como requisito de procedencia de la decisión de no perseverar,
decantándose en los últimos años por la negativa.

La Corte de Apelaciones de Rancagua sostuvo que para comunicar la

decisión de no perseverar debe haberse previamente formalizado la investigación. No
habiéndose efectuado esta comunicación de cargos, constituiría el ejercicio de la DNP
tanto un error del fiscal al momento comunicar dicha decisión, como del juez de
garantía al permitir dicha comunicación en audiencia. A una idéntica conclusión ha
llegado la Corte de Apelaciones de Antofagasta.

Por el contrario, la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones de San

Miguel, sostuvieron que resulta discutible estimar como requisito para ejercer la
decisión de no perseverar el hecho de encontrarse frente a investigaciones
formalizadas, no siendo ello concluyen un requisito indispensable. En esta misma línea,
la Corte de Apelaciones de San Miguel sostuvo que para el ejercicio de la DNP no
necesariamente tiene que encontrarse la investigación formalizada. Del mismo modo,
prosigue, sería un contrasentido exigir al ente persecutor formalizar la investigación
para que después comunique una DNP. La misma Corte de Apelaciones capitalina
afirmó que el Ministerio Público es el organismo competente para determinar la
procedencia de la comunicación de la decisión de no perseverar en la investigación,
“sin que el juez de garantía tenga facultades para exigirle que previamente formalice”.
Concluye la sentencia señalando que exigir una formalización previa “contemplaría
requisitos no establecidos en la ley, desconociendo el espíritu general de la legislación
procesal”. Años después, la misma Corte de Apelaciones, sostuvo que la decisión de

10
no perseverar corresponde a una prerrogativa entregada privativamente al Ministerio
Público, “la cual puede ser ejercida aún sin que se haya formalizado la investigación”.

Al respecto, creemos que si bien el inciso final del artículo 248 del citado
Código, al referirse a los efectos que produce la comunicación de la decisión de no
perseverar, efectivamente razona sobre la base de una investigación formalizada, ello
no significa que la investigación necesariamente deba encontrarse en dicho estado
para poder ejercer la citada facultad. En efecto, el único requisito contemplado en la ley
para comunicar la DNP corresponde al cierre de la investigación; comunicado este, se
haya o no formalizado la investigación, será técnicamente posible para el fiscal
comunicar la decisión.

El principal problema de sustentar una interpretación estricta de los

preceptos del Código Procesal Penal, afirmando que la DNP solo puede comunicarse
una vez formalizada la investigación, es que desconoce el peso de la realidad,
generando una situación de indefensión para el imputado. Así, ante la imposibilidad de
decretar el sobreseimiento definitivo (pues existe alguna evidencia incriminatoria) o el
archivo provisional (pues ya ha intervenido el juez de garantía), la única salida posible
(sin DNP) sería precisamente una no-solución: dejar la causa de facto paralizada,
esperando el transcurso del plazo de la prescripción, con la incertidumbre que ello
genera para el imputado y en general, para el resto de los intervinientes en el proceso
penal. Por el contrario, una vez comunicada la DNP tendrá la defensa la certeza de que
la investigación ya agotada, no ha arrojado resultados que permitan continuar (al
menos, de momento) con la persecución. De este modo, en muchos casos la DNP se
erige como la única (o al menos, la mejor) salida disponible para el imputado frente a
una investigación inconducente, en la cual ya no resulta posible recurrir a otros
mecanismos procesales contemplados por el legislador para dar tratamiento a casos
similares.

Del mismo modo (como acertadamente han sostenido la Corte de

Apelaciones de Concepción y la Corte de Apelaciones de Antofagasta) tampoco sería
coherente exigir al Ministerio Público formalizar la investigación exclusivamente para
poder comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento. En efecto, si se
tiene en consideración que de acuerdo a lo previsto en el artículo 232 del CPP, en la
audiencia de formalización deberá el fiscal exponer verbalmente los cargos que
presentare en contra del imputado, si se exige dicha formalización como requisito para
la DNP, aquella actuación devendría en un acto desprovisto de sentido, constituyendo
una inaceptable instrumentalización de la misma.

Por último, cabe señalar que los efectos de la DNP vinculados

directamente con la formalización de la investigación son eventuales, no produciéndose
estos respecto de investigaciones no formalizadas. Si bien las consecuencias
contempladas en el artículo 248 CPP resultan indudablemente beneficiosas para el

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sujeto investigado, al no ser necesario decretar su procedencia en los casos no
formalizados, no se dejará al imputado en una situación más desventajosa de la que se
encontraba antes de comunicarse la DNP.

La relevancia de esta discusión no constituye un tópico meramente

académico, sino que posee incidencia práctica. La postura que a este respecto se
adopte podría repercutir en el alcance y requisitos de procedencia del forzamiento de la
acusación, institución regulada en el artículo 258 CPP.

En este sentido, aunque se admita -como aquí se sostiene- la

procedencia de la decisión de no perseverar sin necesidad de formalización previa, ello
no permite autorizar automáticamente el forzamiento de la acusación en todos aquellos
casos en los cuales se ha comunicado la decisión del artículo 248 letra c) CPP. Por el
contrario, estimamos que la formalización de la investigación constituye un requisito
ineludible para el ejercicio del forzamiento de la acusación: la comunicación al
imputado de los hechos por los cuales se encuentra investigado y de la calificación
jurídica que a esos hechos el Ministerio Público le atribuye, corresponde a un acto
indispensable en el ejercicio del derecho a defensa, constituyendo así un presupuesto
ineludible del libelo acusatorio interpuesto por el querellante particular. En efecto, tal
como sostiene el artículo 259 inciso final CPP, la acusación solo puede referirse a
hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación. Una acusación
interpuesta por el querellante sin formalización previa, transgredirá dicho requisito al no
encontrarse sometida a límite imputativo alguno distinto de la mera voluntad del
acusador.

Esta última posición ha sido respaldada por la jurisprudencia reciente del

Tribunal Constitucional, el cual reiteradamente ha señalado que la formalización de la
investigación constituye un requisito de procedencia ineludible para forzar la acusación.

¿EN QUÉ ESTADO DEBE ENCONTRARSE LA INVESTIGACIÓN PARA

PODER COMUNICAR LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR?

Aquellos casos en los cuales el Ministerio Público ha decidido comunicar

una DNP, reflejan un estado de duda por parte del ente persecutor, respecto de la
suficiencia de la prueba de cargo recopilada. A partir del examen del material
probatorio recabado durante la investigación, en estos casos la fiscalía sitúa la posición
del imputado en un estado en el cual los antecedentes no resultan suficientes para
solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa (pues no resulta clara la inexistencia
del delito y/o la ausencia de participación punible del imputado en este), pero a su vez,
estos no permiten fundar una acusación al considerarse a priori insuficientes para
destruir en juicio oral la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Para arribar a dicha conclusión la investigación debe encontrarse

agotada, no quedando diligencias probatorias pendientes de ser realizadas, exigencia

12
que se manifiesta en la obligación de parte del Ministerio Público de hacer todo lo que
esté a su alcance a fin de clarificar los hechos denunciados. Lo anterior se desprende
expresamente del tenor literal del artículo 248 inc. 1° CPP, en tanto reconoce como un
requisito para proceder al cierre de la investigación, el que las diligencias necesarias
hayan sido practicadas. De este modo, la labor indagatoria del fiscal al momento de
decretar la decisión, debe haber ya cesado. En este sentido, podemos concluir que una
vez que el persecutor ha ejercido la DNP no se encuentra facultado para llevar a cabo
actuaciones investigativas, ni para solicitar una autorización dirigida a practicar nuevas
diligencias, no encontrándose tampoco facultado para reevaluar el mérito de la
investigación ya concluida.

Ello ha sido expresamente esgrimido por el Tribunal Constitucional al

sostener que “el fiscal al momento de aplicar DNP, tiene que haber practicado todas las
diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus realizadores”.

En concordancia con la opinión aquí sustentada, las Cortes de

Apelaciones de Puerto Montt y de San Miguel afirmaron que el fiscal antes de adoptar
la decisión de no perseverar, se encuentra obligado a efectuar todas las diligencias
posibles para la averiguación de los hechos que serían constitutivos de delito, y la
participación punible que al imputado le ha cabido en ellos. Lo anterior, constituiría “un
presupuesto legal para que el Ministerio Público ejerza dicha facultad”.

Señalado lo anterior, surge inmediatamente la pregunta respecto de los

mecanismos de control referidos a dicha exigencia. Atendida la naturaleza
administrativa que posee la DNP, no resulta posible exigir al Juez de Garantía que
verifique la concurrencia de dicho requisito en la audiencia de estilo. Ello, sabemos,
importaría una indebida intromisión del juzgador respecto de la investigación y del
ejercicio de una decisión autónoma adoptada por el persecutor. La completitud de la
investigación, como requisito de procedencia de la DNP, debiese ser regulada a nivel
interno por parte de la Fiscalía Nacional, pudiendo por ejemplo, los intervinientes
controlar su concurrencia por medio de una revisión jerárquica, ante el Fiscal Regional.
Esta propuesta además se encuentra en sintonía con lo establecido en el artículo 258
respecto del forzamiento de la acusación, posibilitando en este caso el legislador un
control jerárquico de los antecedentes como presupuesto de aplicación de dicha
institución.

REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN CON POSTERIORIDAD A UNA

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR: LÍMITES Y RESGUARDO ANTE
EVENTUALES ABUSOS

Como adelantamos, un elemento central que distingue a la decisión de no

perseverar del sobreseimiento definitivo, y obviamente de la sentencia que se dicte en

13
el juicio oral, es que la mencionada decisión en tanto acto no jurisdiccional no genera
(en principio) el efecto propio de la cosa juzgada.

En consecuencia, a la luz de la normativa vigente no existe formalmente

impedimento procesal alguno para que el Ministerio Público reabra una investigación
respecto de la cual previamente ha comunicado la DNP, formalizando (en algunos
casos, nuevamente) al imputado, acusándolo y, eventualmente, llevándolo a juicio oral.
De este modo, la posibilidad de reactivar el procedimiento paralizado por DNP, una vez
se reúna más y/o mejor prueba, constituye una posibilidad indesmentible, aunque,
como veremos, escasamente recurrente en la práctica.

En concordancia con dicha opinión, la Corte de Apelaciones de Valdivia

sostuvo que resultando la inocencia de los imputados “no tan evidente”, es posible que
el Ministerio Público en el futuro logre reunir las pruebas necesarias para vencer el
principio de inocencia, con lo cual “está latente la posibilidad de reiniciar la persecución
penal mediante una nueva formalización por los mismos hechos y respecto de las
mismas personas”. Idéntico criterio ha sido sustentado por la Corte de Apelaciones de
Talca al afirmar que la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el
procedimiento no significa que se hubiere puesto término al mismo, “de modo que una
vez que se reúnan datos bastantes, sobre el particular puede el procedimiento
continuar”. En esta misma línea, la Corte de Apelaciones de Concepción sostuvo
recientemente que: “es importante considerar que el hecho que el fiscal haga uso de la
facultad de no perseverar en el procedimiento, no es impedimento para que pueda
iniciarse una investigación contra la misma persona, por los mismos hechos, mientras
no prescriba la acción penal. El ejercicio de esta facultad no produce el efecto de cosa
juzgada, otorgando al Ministerio Público la posibilidad de reabrir la investigación y
formalizar al mismo imputado por los mismos hechos, siempre que exista mérito
suficiente para aquello, y no se encuentre prescrita la acción penal”.

Al respecto, ha sostenido la Fiscalía Nacional en el Oficio FN Nro.

060/2014 que: “no existe impedimento legal alguno que prohíba una nueva
formalización en contra de aquel imputado, por los mismos hechos, en caso que
existiera mérito suficiente para que el Ministerio Público adoptara tal decisión”.

La reapertura de la investigación concluida por DNP deberá, para ser

atendible, sujetarse a ciertos límites derivados de la concepción garantista del proceso
penal vigente. En este sentido, la reapertura de la investigación tras haberse
comunicado una DNP, como sostiene la jurisprudencia antes citada, procederá solo en
tanto exista mérito suficiente para ello. Al respecto, entendemos que dicho requisito se
satisface únicamente cuando la decisión se sustente en prueba incriminatoria antes
desconocida, allegada a la investigación tras su cierre, de una entidad suficiente que
permita al fiscal justificadamente formalizar (en ciertos casos, nuevamente) la
investigación. Dichos elementos probatorios podrán tener su origen, por ejemplo, en

14
hallazgos causales obtenidos con ocasión de investigaciones distintas, del mero azar o
bien, del actuar de un tercero, y que finalmente llegan a conocimiento de la Fiscalía y
posean la entidad suficiente como para revertir la situación de hecho que generó la
decisión.

En concordancia con ello, la Fiscalía Nacional sostiene que solo se podrá

reactivar una investigación en casos en los cuales se ejerció una DNP, cuando se
tuvieren “antecedentes suficientemente contundentes y que realmente puedan justificar
dicha decisión”, previa aprobación de la Fiscalía Regional correspondiente.

Dicho requisito no se satisface en aquellos casos en los cuales una vez

comunicada la DNP, el Ministerio Público decide reabrir la investigación en base al
mismo material probatorio con el que antes contaba. Así, frente a la ausencia de
antecedentes nuevos que justifiquen la reapertura, el Ministerio Público debe mantener
cerrada la investigación, sin que le sea posible justificar la reapertura, por ejemplo, a
partir de un cambio de criterios de apreciación de los antecedentes recopilados o de
alguna nueva línea jurisprudencial o doctrinaria que le sea favorable y que permita
apreciar de manera distinta el material probatorio ya recopilado.

Lo anteriormente expuesto constituye una manifestación clara del efecto

de cosa juzgada que (más allá de la sentencia definitiva o el sobreseimiento definitivo)
revisten ciertas actuaciones del proceso penal, las cuales una vez producidas, impiden
una doble persecución. En este sentido, la imposibilidad de reactivar la persecución en
base a los mismos antecedentes que fundamentaron en su momento la decisión de no
perseverar, otorga seguridad jurídica al imputado en tanto impide dar pie a una doble
persecución. La paralización del procedimiento mientras se mantengan las condiciones
que dieron lugar a la DNP generará la paralización del procedimiento y con ello una
verdadera cosa juzgada provisoria, cuyos efectos se mantendrán inalterados mientras
no se incorporen elementos probatorios que, reiteramos, permitan sustentar una nueva
imputación.

Erróneo resulta en consecuencia lo resuelto por la Corte de Apelaciones

de Coyhaique al sostener que: “no puede sino concluirse que el Ministerio Público,
luego de comunicar su decisión de no perseverar en un procedimiento, puede
válidamente formalizar más tarde al mismo imputado, pese a que no cuente con
nuevos antecedentes y se valga para hacerlo de los mismos que sirvieron para su
formalización inicial”.

Dicho criterio no resulta admisible, pues implica consumar un verdadero

abuso en el empleo de dicha institución, instrumentalizándola, por ejemplo, para dar
respuesta a aquellos casos en los cuales el mero cambio de criterio a nivel institucional
permitiría reactivar el procedimiento, o bien, supuestos en los cuales la Fiscalía
producto de su desidia o negligencia, no solicitó o bien no llevó oportunamente a cabo

15
diligencias probatorias. De este modo, la (eventualmente segunda) formalización
sustentada en base a idénticos antecedentes a los que ya existían con anterioridad al
ejercicio de la DNP, podrá ser considerada arbitraria de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 232 inc. final del CPP.

Atendida la falta de regulación expresa por parte del legislador respecto

de la posibilidad de reabrir el procedimiento, en la práctica, la conclusión efectiva del
procedimiento se producirá como consecuencia del mero transcurso del término de la
prescripción de la acción penal, tras lo cual deberá decretarse el sobreseimiento
definitivo de la causa por el motivo establecido en el artículo 250 letra d) del CPP. Sin
perjuicio de ello, el sobreseimiento decretado por prescripción de la acción no
constituye la única posibilidad de finalizar el conflicto penal. A la misma conclusión
deberá arribarse cuando con posterioridad al ejercicio de la DNP, surjan antecedentes
probatorios que permitan demostrar fehacientemente la inocencia del imputado,
configurando ello otra hipótesis de sobreseimiento definitivo, a saber, la causal del
artículo 250 letra b) del CPP.

La investigación reabierta encuentra igualmente límites en lo referido a su

extensión. Nuevamente, con el fin de evitar un abuso en el ejercicio de esta facultad,
resulta necesario reducir el plazo máximo de duración de la investigación “reabierta y
reformalizada” a lo sumo, al saldo que reste para completar el máximo legal de 2 años
establecido en el artículo 247 inc. 1° CPP. Siendo este el plazo fatal absoluto para
decretar el cierre de la investigación, resultará improcedente conceder su ampliación
producto de una nueva formalización.

Un último límite en la facultad del Ministerio Público para reabrir la

investigación, se encuentra en la cosa juzgada generada a partir de un procedimiento
en el cual el querellante ha forzado la acusación, dictándose posteriormente sentencia
definitiva en juicio oral. Desde luego, la facultad reconocida en el artículo 258 CPP a
favor del querellante, cuyo origen puede encontrarse en el uso de la decisión de no
perseverar, resulta incompatible con la reapertura de la investigación. Forzada la
acusación, la causa será finalmente resuelta en un juicio oral generándose de este
modo una preclusión por incompatibilidad de la posibilidad de reabrir la investigación
por parte del fiscal. Finalizado el juicio oral, cualquiera sea el resultado de este, podrá
la defensa oponer la excepción de cosa juzgada en caso que el Ministerio Público
desee reactivar el procedimiento ante la presencia de nueva y mejor prueba.

16
 ARCHIVO PROVISIONAL

El artículo 167 del Código Procesal Penal en su inciso primero regula el

archivo provisional. Señala que “en tanto no se hubiere producido la intervención del
Juez de Garantía en el procedimiento, el Ministerio Público podrá archivar
provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que
permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos”.

Se sostiene que el archivo provisional se basa en el criterio de la

eficiencia, y se justifica por el hecho que en la práctica todos los sistemas de justicia
penal reciben una cantidad altísima de denuncias de parte del público. De ellas un
porcentaje importante está constituido por la relación de hechos respecto de los cuales
se aportan muy pocos datos y en los que la experiencia muestra que no tiene mucho
sentido conducir una investigación porque la policía no cuenta con elementos mínimos
que le permitan seguir alguna pista para la obtención de resultados. Por otra parte,
tampoco se trata de hechos lo suficientemente graves para justificar una investigación
demasiado compleja como la que podría seguirse aun sin muchos antecedentes si se
considera que el hecho lo amerita. Si se obliga a quienes tienen a su cargo la
persecución penal a conducirla en todos los casos, incluidos los descritos, ello se
traduce en una sobresaturación del sistema y en un agotamiento de los recursos del
mismo, en especial del tiempo de la policía, en investigaciones y procesos que
técnicamente no tienen posibilidades de esclarecimiento de acuerdo a la experiencia
acumulada. Todos estos constituyen recursos escasos del sistema que deben ser
focalizados para la realización de actividades que sí resulten productivas y socialmente
relevantes. De lo que se trata entonces es que los fiscales cuenten con la posibilidad
de orientar sus recursos y los de sus órganos auxiliares para una investigación eficaz

17
de aquellos casos en los que una investigación resulta posible, introduciéndose
criterios de racionalidad en la persecución penal.

Esta facultad de los fiscales, siguiendo lo que plantea DUCE, tiene lugar
en dos hipótesis, a la luz de la norma legal que la consagra: en casos que son
técnicamente ininvestigables, que en la práctica casi no existen; y cuando pudiendo ser
investigados, es posible proyectar que no se obtendrán resultados positivos que
permitan llevar adelante una persecución penal en términos razonables. Por mi parte, y
consecuentemente con lo expresado más arriba, agregaría a esta última hipótesis
desde ya una exigencia de “lege ferenda” tratándose de delitos de gravedad, y es que
respecto de ellos la investigación que se lleve a cabo por parte de Ministerio Público no
arroje resultados positivos, o bien la víctima manifieste su desinterés en continuar
adelante con las indagaciones.

Se postula que, para lograr el objetivo buscado por el archivo provisional

de descongestionar el sistema penal, esta salida debe ser usada en los momentos
iniciales de la tramitación del caso, luego de que el mismo sea evaluado
adecuadamente y antes de decidir una intervención más intensa en el trabajo de los
fiscales y sus organismos auxiliares. Esta facultad puede ser ejercida, en todo caso,
hasta antes que la investigación sea formalizada ante el juez de garantía.

En cuanto a sus efectos, el archivo provisional produce sólo una

suspensión temporal en la persecución penal de la causa, la que podrá reanudarse
hasta que la acción penal se encuentre prescrita. Un límite para el ejercicio de esta
facultad discrecional por parte de los fiscales es que haya formalizado la investigación
en el caso.

El Código Procesal Penal contempla ciertos mecanismos de control que

se ejercen respecto de las decisiones de archivo provisional que pretenden evitar
abusos, corrupción y decisiones erradas por parte de los fiscales del ministerio público,
los que se clasifican en internos y externos, pero que aquí optaremos por enunciarlos
uno a uno.

Un primer control opera tratándose de delitos que merecieren pena

aflictiva, en los cuales el fiscal debe someter la decisión de archivo provisional a la
aprobación del Fiscal Regional. Esto permite entender que los fiscales gozan de un alto
grado de autonomía al interior de la institución para archivar provisionalmente los casos
de mediana y baja gravedad; tratándose de delitos graves, en cambio, será en
definitiva el jefe regional del ministerio público quien decidirá si en definitiva una causa
se archiva o no, estando habilitado por ley para desestimar la decisión del fiscal del
caso, o incluso ordenar la práctica de diligencias de investigación para el caso

18
concreto, dejando a salvo, en todo caso, el derecho de los fiscales adjuntos a
representar las instrucciones del superior.

Un segundo control se identifica con la triple posibilidad que tienen las

víctimas de efectuar solicitudes y reclamos respecto de la decisión de archivo
provisional. Primero, la víctima puede solicitar la reapertura de la causa y la realización
de diligencias de investigación. Segundo, de la negativa por parte del fiscal a la
solicitud señalada, la víctima puede elevar un reclamo administrativo ante las
autoridades del Ministerio Público, que para estos efectos se entiende que corresponde
al Fiscal Regional y debe tramitarse de acuerdo a la normativa legal que regula a la
institución, pudiendo el superior modificar la decisión en similares términos a lo que
ocurre en el archivo de los delitos con pena aflictiva. Y tercero, la víctima puede
enervar la decisión de archivo provisional deduciendo una querella ante el juez de
garantía, lo que obliga al fiscal a seguir adelante con la investigación.

Esta facultad de archivar provisionalmente debe ser ejercida de modo

transparente y conocido, y para ello es necesario que el Fiscal Nacional dicte
instrucciones que la regulen, estableciendo los delitos y las hipótesis en que ella es
aplicable. Estos criterios de selección de casos se encuentran contenidos en las
instrucciones impartidas por el ex-Fiscal Nacional Sr. Guillermo Piedrabuena sobre la
materia a través de oficios de aplicación con carácter general. En particular, la materia
está tratada en los Instructivos números 75 y 96, que si bien regulan el mismo tema
poseen distintas posturas político-criminales. En términos generales, la evolución de
estos instructivos y oficios del Fiscal Nacional dictados respecto a la aplicación del
archivo provisional, dan cuenta no de una única política de persecución penal, sino de
un progreso desde una política que podríamos denominar de "moderada reducción
punitiva" a otra de "moderada maximización punitiva".16 Una política de radical
reduccionismo penal podría desarrollarse bajo la suposición de que las sanciones
penales son un factor criminógeno en los primerizos y un gasto inútil en la mayor parte
de los restantes casos, y tendría como objetivo principal disminuir la aplicación de las
sanciones penales en todos los casos que sea posible, reservando los escasos
recursos fiscales para la persecución de aquellos en que la amarga necesidad de la
pena fuese inevitable. En cambio, una política de persecución penal de radical
maximización punitiva tendría como objetivo realizar el mayor número de
investigaciones posibles para obtener el mayor número de condenas probables, bajo el
supuesto de que la imposición de las penas sí tiene un sentido en la comunidad y de
que, precisamente, es éste el rol exclusivo del Ministerio Público.

La política de moderada reducción punitiva, que como se podrá advertir

implica una cierta disminución de la persecución penal, predominó en el Ministerio

19
Público básicamente desde su instalación hasta fines del año 2002, siendo su más
representativo oficio el Instructivo Nro. 75, de septiembre de 2001, sobre archivo
provisional en delitos menores, esto es, aquéllos que no tienen pena aflictiva. Sin
embargo, la cada vez más creciente preocupación por las tasas de delitos y las críticas
públicas que en las zonas reformadas se iban realizando a los vulgarmente llamados
"bolsones de impunidad" que parecía ir dejando el nuevo proceso penal, anunciaban el
cambio hacia la política de moderada maximización punitiva. Este cambio se consolidó,
en marzo de 2004, con la dictación del Oficio Nro. 096, p. 425, que ofrece una nueva
mirada a la facultad de archivar provisionalmente en casos de delitos menores, ya
claramente influido por la moderada maximización punitiva, es decir, la ampliación
mesurada de la persecución de los delitos. Así, mientras en el Instructivo Nro. 75,
reflejando la consolidación de la etapa de moderado reduccionismo, se entregaba un
criterio de actuación que permitía archivar provisionalmente con el sólo mérito de la
denuncia y la citación a la víctima, exigiendo para decretar diligencias un previo juicio
acerca de su "viabilidad" para "obtener un resultado exitoso"; en el Oficio Nro. 096
(2004) se exige en todo caso decretar una orden de investigar (viable o no) y una
revisión global y periódica de los casos archivados, siendo significativo que se agregue
que "no constituye excusa para incumplir estos criterios de actuación, la circunstancia
de ser insuficientes los inmuebles o las dotaciones de las fiscalías". Un poco antes, en
el Oficio Nro. 551, sobre delitos funcionarios, se restringía la aplicación de esta
facultad, sólo cuando en "forma previa" se hubiera agotado "los medios razonables de
investigación".

Sin necesidad de avanzar hasta el momento en que se hará mención a

las prácticas que más resaltan en cuanto a la forma de adoptar las decisiones de
archivo provisional, es posible desde ya afirmar que la realidad local actual de las
fiscalías, al menos de la Región Metropolitana, se aleja bastante de las directrices
contenidas en dichas instrucciones, ya que en general se procede a archivar
investigaciones sin realizar previamente diligencias de investigación, y no sólo
tratándose de delitos menores sino que en todo tipo de delitos. Por ello es que estas
instrucciones resultan en buena medida contra-fácticas, y siendo deseable su
reevaluación por el jefe superior del Ministerio Público tomando en consideración las
orientaciones político-criminales que estime del caso seguir en esta materia.

20
 CONCLUSION.

De todo lo expuesto anteriormente, se concluye que, la decisión de no

perseverar se encuentra regulada en el artículo 248 letra c), del Código Procesal Penal,
constituye uno de los componentes con los que actualmente cuenta el Ministerio
Público para no seguir adelante con investigaciones que no tendrían éxito ante el
Tribunal competente.

Así mismo, la decisión de no perseverar en el procedimiento, por parte del

Ministerio Publico, pone término a la acción penal, con esto el procedimiento deja de
dirigirse contra el imputado.

A la vez, el archivo provisional, es la facultad que tiene la Fiscalía para

guardar y/o archivar aquellas investigaciones que no mantengan los antecedentes
necesarios para el esclarecimiento de los hechos que se estén denunciando.

En conclusión, el archivo provisional se da con la falta de información

para efectuar las diligencias indagatorias de un procedimiento, finalizando así este
proceso si no se aportan nuevas pruebas. En el caso de surgir nuevos antecedentes de
la investigación, la victima puede solicitar que se inicie nuevamente el caso y que se
realicen las nuevas diligencias. También se puede negar a la decisión de que se
archive el caso. Conforme a lo anterior es importante señalar que esta decisión puede
ser apelable en un plazo de 20 días.

21
 Gracias a todo lo anterior, podemos señalar que, la decisión de no
perseverar y Archivo Provisional, que realizan tanto los Fiscales, los cuales deben
solicitarlo posteriormente de realizada la audiencia y Jueces de garantía quienes se
pueden pronunciar y resolver, durante la audiencia, es una actuación autónoma, lo que
ayuda a descongestionar de cierta forma, las causas y casos que se mantienen en los
Tribunales, logrando así investigar casos de mayor complejidad.

BIBLIOGRAFIA.

- C.P.P. de CHILE

- PÁGINA WEB DEL MINISTERIO PÚBLICO [Link]

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