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Oficina: Suprema Corte de Justicia

Montevideo, veintiocho de marzo de dos mil veintidós

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL”, IUE:
395-49/2020.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva nro. 67, de fecha 23 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de
Primera Instancia de Tacuarembó de 5º Turno, se falló:

“Condénase a AA como autor penalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes

en la modalidad de venta o negociación de cualquier modo, a la pena de seis (6) años y ocho (8) meses
de penitenciaría, con descuento de la prisión preventiva cumplida y siendo de su cargo las accesorias
legales de rigor (art. 105 Lit. E del CP)...” (fs. 70-73vta.).

II) Por sentencia definitiva nro. 24, de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal de
Apelación en lo Penal de 3º Turno, se resolvió:

“Confírmase la Sentencia No. 67 de 23 de julio de 2020 (fs. 70-73v.), salvo en cuanto en esta instancia
se impone a AA una pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PENITENCIARÍA...” (fs. 141-150).

III) Contra este último fallo, la Defensa oficiosa del condenado interpuso recurso de casación (fs. 154-
168).

En tal sentido, planteó, en síntesis, los siguientes cuestionamientos.

a) Señaló que la sentencia de la Sala debe ser anulada, en tanto incurre en absurdo evidente al valorar
la declaración testimonial de los oficiales de policía. Al respecto, enfatizó que la sentencia sustituye
prueba idónea por meras declaraciones de oficiales de policía que intervinieron en los procedimientos.
Eso significa, que el Ministerio Público pretende sustituir las correspondientes actas de incautación y de
allanamiento, que no se llevaron a cabo en obrados, con la declaración testimonial de los efectivos
policiales que participaron, incurriendo en un supuesto de prueba inconducente.

b) Expresó que al momento de exhibírsele a dichos testigos el contenido de la carpeta de policía

científica, la Fiscalía violentó los principios de probidad y legalidad, razón por la cual, dichas
declaraciones se encuentren afectadas en su totalidad y carecen de valor probatorio.

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c) Arguyó que la declaración de los testigos protegidos fue obtenida de forma ilícita. La Defensa alegó
que dichos testigos eran “consumidores” que fueron detenidos, pasaron toda la noche en la Comisaría y
prestaron declaración sin la presencia del Defensor.

d) Sobre tales declara-ciones, sostuvo que, a efectos de su valoración, no se tuvo en cuenta el riguroso
criterio establecido en el artículo 163.3 del C.P.P.

e) Finalmente, respecto al informe del laboratorio de toxicología, aseveró que la Fiscalía agregó
información que no estaba ofrecida como prueba, en particular la documentación que luce a fs. 51.

IV) Conferido el traslado de ley (fs. 169), compareció el Ministerio Público abogando por el rechazo
de los agravios (fs. 171-202vta.).

V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 204), fueron recibidos el día 11 de
agosto de 2021 (fs. 205).

VI) Por decreto nro. 891, de fecha 14 de setiembre de 2021, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte,
quien -por dictamen nro. 00133, de fecha 12 de octubre de 2021- aconsejó rechazar el recurso de
casación interpuesto por la Defensa.

VII) Por auto nro. 1.105, de fecha 19 de octubre de 2021, se tuvo por evacuada la vista conferida y se
ordenó el pase a estudio de la causa (fs. 216); concluido el estudio, se acordó dictar la presente
sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso
de casación interpuesto por la Defensa del encausado, por los fundamentos jurídicos que se
expresarán, pues los agravios articulados como sustento de la impugnación no resultan eficientes para
resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia.

II) De los agravios propuestos en casación.

A entender de la Corte, los agravios introducidos en casación se pueden agrupar, según su naturaleza,
en dos grandes bloques:

1) infracción a las reglas de admisibilidad de la prueba;

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2) infracción a las reglas de valoración de la prueba.

En ese orden serán analizados en lo sucesivo.

II.1) Del primer bloque de agravios: de las infracciones a las reglas que rigen en materia de
admisibilidad de la prueba.

Este Colegiado toma nota de que, a su vez, en el marco de este sector de la impugnación, la Defensa
plantea los siguientes cuestionamientos contra el fallo de segunda instancia:

1) ilegalidad derivada de haber sustituido prueba idónea por meras declaraciones de oficiales de policía
que intervinieron en los procedimientos policiales;

2) ilegalidad derivada de la circunstancia de haber enseñado la carpeta de policía científica a los

testigos, cuando tal exhibición había sido, previamente, excluida como medio de prueba;

3) ilegalidad de la declaración ofrecida por los testigos protegidos, puesto que dichos testigos
declararon en sede policial en calidad de imputados, sin contar con asistencia letrada.

II.1.1) De si la sentencia impugnada incurrió en nulidad, al haber sustituido prueba idónea por meras
declaraciones de oficiales de policía que intervinieron en los procedimientos policiales.

En relación a este primer sector de análisis, la Defensa sostiene que las declaraciones de los
funcionarios policiales no pueden sustituir el incumplimiento de no realizar las actas de incautación
correspondientes, así como de registrar el allanamiento realizado. Alega la Defensa, que tales hechos
(resultancias del allanamiento e incautaciones realizadas) no pueden ser acreditados por las
declaraciones testimoniales, ya que la prueba idónea para ello era la confección de las actas
correspondientes, las que no fueron agregadas por el Ministerio Público.

Pues bien, como premisa del análisis y a fin de determinar la razón del agravio, es necesario definir el
marco normativo que rige en la materia.

En ese sentido, el artículo 189.1 del C.P.P. dispone: “El registro tiene por objeto averiguar el estado de
las personas, lugares, cosas, rastros u otros efectos materiales de utilidad para la investigación. De su
realización se labrará acta y cuando sea posible, se recogerán o conservarán los elementos materiales
útiles”.

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Por su parte, el artículo 196.2, regulando el allanamiento, establece: “La diligencia se detallará en acta,
que firmará el morador o encargado del lugar pudiendo formular las observaciones que considere
pertinentes. Si este no se encontrare, no pudiere o no quisiere hacerlo, se dejará constancia de ello,
entregándosele una copia del acta”.

En base a tales normas, es claro para la Corte que el labrado de actas en la realización de
allanamientos o incautaciones por parte del personal policial se constituye en un requisito de índole
procedimental a efectos del cumplimiento de tales actuaciones.

Con tal criterio, se puede decir que el incumplimiento en realizar las correspondientes actas, torna a la
prueba en irregular.

Pero el análisis no puede terminar ahí.

Seguidamente, corresponde preguntarse si el incumplimiento de tales formalidades conduce

necesariamente a que la prueba se torne ilícita y en definitiva carezca de eficacia probatoria.

En opinión de este Colegiado, la respuesta a dicha interrogante estará subordinada a si, en el caso, se
violentaron -o no- garantías reconocidas constitucionalmente al imputado.

A partir de ello, recién se estará en condiciones de determinar si el incumplimiento en realizar las

correspondientes actas convierte a la prueba irregular en ilícita, puesto que si bien toda ilicitud es una
irregularidad, no toda irregularidad constituye una ilicitud.

Dicho esto, para la Corte es notorio que durante la etapa de investigación por parte de la Fiscalía, y así
lo destaca el Tribunal “ad quem”, existieron episodios de irregularidades, principalmente ante la falta de
las actas (incautación y allanamiento); empero, como se argumentará seguidamente, el mero hecho de
existir irregularidad en la etapa de producción de un medio probatorio, no conduce, por sí sola, a la
ilicitud y nulidad reclamada por la Defensa.

Para ir despejando estas cuestiones, resulta oportuno señalar que la prueba irregular es aquella
obtenida, propuesta o practicada incurriendo en una infracción procesal del procedimiento probatorio,
sin afectar directamente a derechos fundamentales.

Autores como MIRANDA ESTRAMPÉS consideran que la prueba irregular o defectuosa es aquélla en
cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades
legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no
se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley (cf.: MIRANDA ESTRAMPÉS, Manuel,
“El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, México D.F., Ed. Ubijus, 2013 pág.

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47).

Por su parte, es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías constitucionales (como la
inviolabilidad del domicilio o secreto de las comunicaciones), o lesionando derechos constitucionales
(como el derecho a la defensa), o a través de medios que la Constitución prohíbe (confesión arrancada
mediante tortura que vulnera el derecho a la integridad física). O sea, es ilícita la prueba obtenida en
violación de derechos fundamentales (cf.: GASCÓN ABELLÁN, Marina, TARUFFO, Michele, FERRER
BELTRÁN, Jordi, “Estudios sobre la prueba”, Ed. Instituto de Investigación Jurídicas UNAM, 2018, págs.
70-72).

En relación a este punto, recientemente, la Corte expresó:

“Cabe partir de la base de que en nuestro Derecho, la prueba obtenida en violación a los derechos y
garantías de orden constitucional, como por ejemplo y aplicable a lo concreto: la inviolabilidad de
domicilio, constituyen pruebas ilícitas.

A criterio de la Suprema Corte de Justicia, corresponde entender por prueba ilícita aquella prueba
obtenida en infracción a derechos y garantías constitucionales, base fundamental del ser humano y de
su proyección libre y digna en una sociedad democráticamente organizada, que a la vez de empoderar
al individuo marca un límite infranqueable al quehacer del Poder Etático. De esta forma, las normas
constitucionales que consagran derechos individuales y estatuyen garantías poseen una doble función:
el derecho o la garantía en el plano sustancial; y en tanto límite al Poder Etático y en el plano del
Derecho Procesal marca un límite infranqueable a la actuación jurisdiccional y de sus auxiliares,
integrando la base mínima del concepto de ‘debido proceso’ (cfme. entre otros muchos autores:
Minvielle, B: ‘La prueba ilícita y el debido proceso penal. Enfoque constitucional de la búsqueda de
prueba en el proceso penal’, Amalio M. Fernández, Montevideo, 1988, pág. 118; Miranda Estrampes,
Manuel: ‘El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal’, J.M. Bosch Editor, 2ª
edición, Barcelona, 2004, pág. 19; Gascón Abellán, Marina: ‘¿Freedom of proof? El cuestionable
debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita’, en: “Jueces para la Democracia –
Información y debate’, Nº 52, marzo de 2005; Martínez García, E: ‘Actos de investigación e ilicitud de la
prueba. El derecho al proceso y sus garantías como límite da la actuación de los poderes públicos en la
investigación del delito’, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 47; Hairabedián, M.: ‘Eficacia de la
prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal’, Ad-Hoc, 2 edición, Buenos Aires, 2010, pág. 38;
Robles Tolosa, José Luis: ‘Los nuevos fundamentos constitucionales del proceso penal y en especial de
su régimen probatorio’, en obra colectiva: F. Luna Salas y E. Del Río (Directores): ‘Compendio de
derecho probatorio contemporáneo’, Ibáñez, Bogotá, 2019, pág. 213).

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En el caso, la ilicitud consistió y así se declaró por la Sala Penal, en el allanamiento de morada
realizado en horas no habilitadas (antes de la salida del sol). Este acto de instrucción, supuso una
violación al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, expresión particular del derecho a la
intimidad, consagrado en el artículo 11 de la Constitución.

La Corporación no puede sino estar más de acuerdo con la ilicitud del allanamiento y la exclusión
probatoria (sustancia incautada en su devenir) declarada por el tribunal de mérito en segunda instancia.
Tal declaración supuso el respeto incondicional al art. 11 de la Constitución, que también abarca a la
prueba obtenida en el ilícito allanamiento” (cf.: sentencia nro. 242/2021).

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia foránea, concretamente, el Tribunal Supremo

Español (cuyo fallo, por lo fundado y oportuno, se irá a extractar “in extenso”), señaló:

“(...) en relación a la existencia o no de autorización del Administrador de Aduanas para el traslado del
envío al scanner y si estaba o no presente cuando se pasó por el mismo cuando se realizó el taladrado,
debemos recordar que la interpretación que del art. 11.1 LOPJ, han hecho tanto el Tribunal
Constitucional como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita
referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de
manera que por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha
dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho
fundamental a la prueba (art. 24.2 CE), (STS. 6/2010 de 27.1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el
proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra
carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y
acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ).

La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo
grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas
ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la
llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado (the tainted fruti) o,
genéricamente, doctrina de los ‘frutos del árbol envenenado’ (The fruti o the poisonous tree doctrine)-,
mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia,
por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros
acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material
probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba

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subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es

impensable en el caso de la prueba ilícita.

En este sentido la STS. 999/2004 de 19.9, señala que por el contrario, si las infracciones cometidas
tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los
productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como
instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden de la
condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras
irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan
sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria
certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio
del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades
procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en
este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio oral como elemento de
convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido.

Y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que
legítimamente accedan al juicio oral. Por ello la no constancia por escrito de la autorización del
administrador de aduanas, sería una mera irregularidad administrativa que no implica su inexistencia”
(cf.: sentencia del Tribunal Supremo Español nro. 115/2015; en sentido similar, ver sentencia nro.
219/2006 del mismo Tribunal).

Pues bien, a entender de la Corte, la portada anterior sirve para concluir que, realmente, en el caso no
existió ilicitud en los medios probatorios, ni violación de derechos fundamentales.

Como fue expresado anteriormente, en este caso, se podría hablar de irregularidad ante la falta de
cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 189.1 y 196. 2 del C.P.P., pero ello no determina,
“per ipsum”, que hayan sido afectados los derechos fundamentales del imputado (debido proceso y
derecho de defensa).

Efectivamente, sin per-juicio de que las actas no fueron agregadas, nada obsta -tal como lo menciona el
Tribunal Supremo Español- que los hechos ocurridos el día del allanamiento puedan ser incorporados
mediante la declaración testimonial de quienes participaron en la diligencia previamente autorizada por
la Justicia.

En consecuencia, en ese punto, la Fiscalía debía acreditar en su teoría del caso -y efectivamente lo
hizo- que existía y se incautó sustancia estupefaciente en poder del imputado. Y existiendo libertad de
los medios probatorios a ser utilizados, tal hecho quedó acreditado más allá de la inexistencia de las

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respectivas actas de allanamiento e incautación.

En este punto, este Colegiado, en sentencia nro. 28/2021, expresó: “(...) como nos sintetiza el profesor
emérito de la Universidad de Turín: ‘El fin de establecer en el proceso la verdad efectiva y sustancial
justifica plenamente el principio de la libertad de elección y de empleo de los diversos medios de
prueba. Estos medios no tienen un valor preestablecido, como que se funden conjuntamente en la
conciencia del juez y determinan su convencimiento. Tampoco tienen una destinación prestablecida. En
principio no se requiere, para la comprobación de determinado hecho, un medio especial de prueba,
según las posibilidades y oportunidades del caso concreto’ (Cfme. FLORIAN, E. ‘De las pruebas
penales’ T. I, Ed. Temis, 1998, pág. 238). En tal sentido, en forma reciente, expresó el Ministro Dr. Sosa
[que el resto de los integrantes de la Corte comparte]: ‘sobre el punto que en materia probatoria, al
amparo del C.P.P., rige el principio de libertad del medio. En efecto, el artículo 144 establece que
‘Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba’,
con la única salvedad de no encontrarse expresamente prohibido por la ley o la Constitución. En
palabras de Klett: ‘Se trata de una de las múltiples aplicaciones del principio, libertad o derecho a la
prueba. La norma establece la facultad de probar los hechos objeto de prueba con todos los medios de
prueba, ya sea con los previstos y regulados por el NCPP o por otras normas que establezcan algún
criterio particular’ (Cfme. Klett, Selva, ‘Reglas generales de la prueba’, en Abal Oliú, Alejandro
(coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1, FCU, Montevideo, 2018,
págs. 526/527)’ (Cfme. Sentencia SCJ: 191/2020)’”.

En suma, con dicho telón de fondo, corresponde desestimar esta primera fase de la impugnación.

II.1.2) De la ilegalidad derivada de la circunstancia de haber enseñado la carpeta de policía científica a

los testigos.

Un segundo aspecto que la Defensa hace notar en su libelo recursivo, radica en la actuación fiscal
consistente en exhibir la carpeta de policía científica a los testigos deponentes, cuando dicho
documento había sido excluido como medio de prueba, conforme a lo resuelto por el Tribunal de
Apelaciones en lo Penal de 4º Turno en sentencia interlocutoria nro. 178/2020.

En este aspecto, se comparte con la Defensa, que si la carpeta en cuestión no ingresó al juicio oral, va
de suyo que su contenido tampoco puede ser incorporado de forma indirecta.

Sin embargo, lo que debe resolverse es si dicha exhibición genera, de por sí, que la prueba testimonial
rendida en la causa carezca de total valor probatorio.

A criterio de la Corte, la solución al problema planteado, reclama el siguiente apunte.

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Como bien lo puso de manifiesto el Tribunal de Apelaciones, el error procedimental existente adquiere
relevancia al momento de la valoración probatoria de los testimonios; de ahí que, más allá del momento
cronológico donde se exhibió dicho documento, lo importante es valorar las declaraciones bajo el tamiz
de la sana crítica a efectos de establecer qué impacto concreto tuvo esa exhibición en las declaraciones
testimoniales en sí.

Lo primero que habrá de tenerse en cuenta, es que estamos frente a prueba testimonial, cuyo objeto
surge del auto de apertura a juicio. Al respecto, la declaración de los testigos propuestos por Fiscalía
(BB y CC) tuvo como objeto el siguiente: participación en el caso, momento en que arribaron al lugar del
hecho y recolección de evidencias (fs. 3).

Dicha prueba, con su alcance, fue incorporada al juicio, sin objeción alguna de la Defensa.

En segundo lugar, se observa que la declaración de los testigos fue decisiva al aportar información de
calidad a la causa.

En esta línea, el “ad-quem”, en planteo que la Corte comparte, indicó: “Siguiendo con el análisis de la
exhibición de tales fotografías, cabe consignar que en autos, BB -encargado de la Brigada
departamental antidrogas y que estuvo al frente del operativo que dio origen a estas actuaciones-,
relató pormenorizadamente la vigilancia llevada a cabo, el trasiego de personas que se constató
durante la misma, como se procedió al respecto para interceptarlas, los allanamientos llevados a cabo y
lo incautado en los mismos. A su vez se incorporó la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente
incautada, así como el informe del Departamento de Química y Toxicología confeccionado a su
respecto, todo sin objeción de la Defensa (fs. 51-54). La contradicha exhibición por parte de la Fiscalía
de la fotografía en la que aparentemente se relevaron los efectos incautados en los allanamientos -de
acuerdo a lo que surge de los audios -, se produjo cuando este testigo ya los había detallado sin que se
planteara oposición alguna de parte de la Defensa (Pista 6 audiencia 24 de Junio de 2020). CC,
funcionario policial integrante de la misma Brigada y quien estuvo a cargo de los móviles destinados a
la interceptación de las personas que salían de la finca vigilada, relata pormenorizadamente como se
desarrolló la intervención, así como la sustancia estupefaciente incautada” (fs. 145).

Entonces, ciertamente existió en autos un error procedimental, pero a “contrario sensu” de lo

argumentado por la Defensa, no se observa vulneración alguna del principio de legalidad y debido
proceso que genere que dicha prueba carezca de total valor convictivo. Por el contrario, el problema
ocurrido fue relevado, puesto de manifiesto y analizado en correcta forma por la Sala de segundo
grado. Tal exhibición, durante el interrogatorio, influye en la valoración de dicho medio probatorio, pero
de ninguna manera puede sostenerse que la prueba deba ser descartada en su totalidad.

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Situación distinta, claro está, sería si el Ministerio Público hubiese pretendido incorporar dicha carpeta
como prueba material a través de la declaración de los efectivos policiales, probanza que de ninguna
manera podía ingresar al proceso, ya que su incorporación fue rechazada en la audiencia de control de
la acusación.

Concluyendo, el accionar del Ministerio Público fue incorrecto, pero ello no obsta a que los testimonios
vertidos sean analizados conforme la sana crítica, lo cual conduce al rechazo del agravio.

II.1.3) De la ilegalidad de la declaración ofrecida por los testigos protegidos.

Por último, siempre en el marco del primer bloque de agravios, la Defensa de AA asevera que la
declaración de dichos testigos en sede policial lo fue en calidad de imputados, y sin contar con la
debida defensa letrada, extremo que acarrea la ilicitud de dicha prueba.

Este Colegiado, una vez más, no comparte el argumento de la Defensa.

En verdad, la valoración realizada por el “ad-quem”, con relación a dichos testigos, fue en base a lo
declarado en sede judicial (y no policial), en audiencia de juicio oral, bajo las reglas del examen y contra
examen de las partes. De modo que las declaraciones se dieron en el marco de un total respeto de las
garantías del imputado y una correcta aplicación de los principios de legalidad y contradicción.

En resumidas cuentas, ninguno de los agravios que buscan denunciar una infracción a las reglas de la
admisibilidad de la prueba, habrán de ser admitidos.

II.2) Del segundo bloque de agravios: de la nulidad alegada fundada en la errónea valoración de la
prueba.

En este marco, corresponde analizar, en primer lugar, el régimen vigente en materia de error en la
valoración de la prueba como causal de casación en el régimen del nuevo Código del Proceso Penal
(ley nro. 19.293), cuestión que suscita pareceres distintos entre los actuales integrantes de la Corte.

II.2.1) Del régimen general.

El nuevo Código ritual, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en
relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen
procesal penal del decreto-ley nro. 15.032, año 1980.

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En tal sentido, el artículo 270 inciso segundo del Código del Proceso Penal último mencionado,
establece: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por
verdaderos”.

En función de esa norma, la Corte y los estudios especializados entendieron que, de regla, los hechos
eran intangibles en casación y que debía estarse a los dados por probados por el Tribunal de mérito,
siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la
subsunción de los hechos al derecho que los regula. Así, se dijo en numerosas ocasiones por la
Suprema Corte de Justicia que la función de la Corte en casación es tomar el hecho narrado por el
tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no
apropiada al hecho así narrado (sentencias nros. 50/1994, 486/1996, 219/2002, 85/2009, 202/2010,
648/2012, entre muchas otras).

En el reciente nuevo ordenamiento procesal penal de la ley nro. 19.293, la regulación legal de la
cuestión se modificó sustancialmente, al no haberse reiterado un mandato legal como el citado artículo
270 inciso segundo del C.P.P. de 1980, decreto-ley 15.032.

En el C.P.P. vigente, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán
valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que
expresamente disponga una regla de apreciación diversa.

El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal
de su decisión”.

A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y

particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente,
las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”.

Pues bien, a partir del marco normativo descrito, este Colegiado, en reciente sentencia nro. 39/2020,
consideró “... que la interpretación en cuanto al alcance del régimen de valoración de la prueba, como
causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el C.P.P., ley 19.293, es el mismo que rige para
las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Laura Doninalli y
Claudia Flores: 'El recurso de casación en el Proceso Penal', publicado en: [Link]., Alejandro Abal Oliú
- Coordinador-, 'Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley Nº 19.293-', Tomo 2, FCU, año
2019, págs. 71 y sgtes.).

Esta precisión se impone, en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la
prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba
sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante, por suponer un absurdo

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evidente o una arbitrariedad manifiesta”.

Las especificidades de la mentada causal casatoria, serán abordadas en el apartado siguiente.

II.2.2) De la errónea valora-ción de la prueba como causal de casación en el C.P.P. (ley nro. 19.293).

III.2.2.1) Los Dres. Bernadette MINVIELLE, Doris MORALES, John PÉREZ y la redactora, estiman
que la Corte encuentra en este punto los consabidos límites para revisar las conclusiones probatorias a
las que arribó el Tribunal de mérito.

A juicio de los referidos Ministros, corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal
penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del derecho, ya
sea en el fondo (juzgamiento error “in iudicando”) o en la forma (procedimiento, error “in procedendo”).

Al decir de D. BARRIOS DE ÁNGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo

comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (cf: “Cuestiones de
hecho y de derecho en la casación”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de la República, Año XIII (Nº 3), Montevideo, 1962, pág. 579).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte -en mayoría- ha admitido la posibilidad de

revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o
contrarias a las reglas de la lógica.

Como señala E. COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en
base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a
manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para
la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia
como último instrumento para evitar la inequidad del fallo (cf.: “Casación: Teoría del absurdo evidente”,
RUDP 1/1983, págs. 57-58).

Además, no solo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de
valoración de la prueba, sino que, adicionalmente, ello debe surgir de la forma en que se estructuraron
los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de
absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.

Con tal enfoque, ello importa un requisito de admisibilidad particular de este tipo de alegación: si lo que
el recurrente expresa al agraviarse, cualesquiera sean los términos que emplee, no supone la denuncia
de un razonamiento probatorio absurdo o arbitrario en forma evidente o grosera, el agravio por esa sola
carencia en su alegación ya deviene improcedente.

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En otras palabras, el criterio conforme al cual la errónea valoración de la prueba como causal de
casación se encuentra acotado a supuestos de valoración absurda o arbitraria en un grado superlativo
impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un
error en la valoración de la prueba.

Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o
vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación
como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta
improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está
condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad
superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.

Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se
releve por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente,
se verifica el error alegado.

Con otras palabras: el recurrente, para triunfar en casación, debe indicarle a la Corte: (i) el medio de
conocimiento que fue erróneamente valorado por los jueces de instancia; (ii) qué dice de manera
objetiva el medio; (iii) qué infirieron de él los juzgadores de instancia; (iv) cuál mérito persuasivo le fue
otorgado; (v) cuál fue el postulado o la regla de la sana crítica que se vulneró, que bien pudo ser la
ciencia, la técnica, la lógica, la experiencia (leyes o máximas), el sentido común, etc.; (vi) qué dice de
manera objetiva el medio; (vii) qué infirió el juzgador; (viii) la trascendencia en los resultados del fallo
impugnado; (ix) según el caso, debe indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica
apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración; (x) demostrar la
trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que
cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado;
(xi) hacer una revaloración en su conjunto, precisamente aplicando los principios de la persuasión
racional que dice infringidos, y proponer un fallo de sustitución distinto y favorable a los intereses del
impugnante (cf.: RODRÍGUEZ CH., Orlando A.: “Casación y revisión penal. Evolución y garantismo”,
Temis, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 369).

Pues bien, a partir de tales premisas, es que los referidos Ministros abordarán, más adelante, el agravio
planteado por la Defensa de AA.

III.2.2.2) Por su parte, en posición diversa, el Dr. Tabaré SOSA estima que el error en la apreciación
de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la
sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma

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procesal y, por ende, su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de
impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial.

Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), el Dr. Tabaré
SOSA ya ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento, plasmando tal criterio en, por ejemplo,
sentencias 1405/2019 y 1406/2019 de este Colegiado (entre otras).

Similares conclusiones adoptaba el Sr. Ministro en hipótesis en las cuales el recurso de casación
movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso -para
causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la
penal- (véanse algunos casos en que debió integrar este máximo órgano jurisdiccional por haber sido
sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras nros. 800/2014 y 1.918
/2017; e integrando ya esta Corte, sentencias nros.: 1.446/2019 y 1.433/2019, entre otras).

Sobre el punto, en conceptos trasladables, ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el
órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio”. En tal sentido, señala
HITTERS, en cuanto a “... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en
casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o
‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino
que tiene profundas raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la
primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la
inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.);
en cambio si nos adscribimos a la otra postura -la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra
cosa que pautas o simples consejos de prudencia-, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe
llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad” (cf.: HITTERS, Juan Carlos: “Técnicas de los
recursos extraordinarios y de la casación”, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).

“El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente
ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas
expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por
ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf.: HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los
recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460)”.

“En conceptos traslada-bles, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema
consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (Cfme. DE LA RÚA, Fernando, ‘El
recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo
anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y en la medida en que se ha invocado
como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar

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al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción
de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración
probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta
subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’,
aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf: VAN
ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-
mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”.

Para la materia penal, con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas que -sin
detenernos en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los
hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada- para
interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en
casación obturaría “ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP, es decisivo tener en cuenta
que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la
valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada
obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la
sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe
reconocerse a las partes.

Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”,
ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica - 1991, págs. 80-81), cuando enseña: “En cuanto al recurso
de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que,
por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el
problema es el siguiente: el Juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y,
sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y
determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como
hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar
los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el
principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’
circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos.
De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las
‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades
políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias,
capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido,
hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus
fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a
dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es,
fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia

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(‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es

tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión -por ejemplo, cuando se ha condenado
por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La
segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba
entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha
hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a
determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos
lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.

Entonces, como los Jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de
las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica “puede afirmarse que el criterio de valoración
de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del
correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera
concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna”
(cf.: BERMUDEZ, V., “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032”.
Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319).

Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad con el artículo 270 inciso 1
del CPP, el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación
de normas de derecho en el fondo o en la forma”.

Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana
crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14), no se aplican en “pura
conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.

Hace más de treinta años, en el año 1987, con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: “Hemos
sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué
manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la
sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita
competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280)
que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan
por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer
la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta
aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece? No se
trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a.
270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las
reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (cf.: BIDART, G.: “Casación penal: garantías procesales y sana
crítica”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura

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Universitaria, pág. 523).

Lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP -“No podrán discutirse los hechos
dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos”- no colide en forma alguna con
el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las
pruebas conforme con las reglas de la sana crítica.

Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto
de agravio dado que, a juicio del Dr. Tabaré SOSA, la sana crítica es una regla legal y procesable ante
esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación
de normas de derecho en el fondo o en la forma”.

También se dijo en diversos fundamentos de voto (régimen CPP 1980), lo que cabe ratificar
integralmente en este caso donde rige el NCPP, que la posición antes sostenida “... encuentra total
asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal.
En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez
Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el
régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto
al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I,
Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”.

En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que
el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a
las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en
sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema
procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y
sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas, sino realidades
cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el
legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el
año 1980 como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto
democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el
criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a
la luz de la actual realidad.

Por último, la solución técnico-jurídica se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además,
que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como
exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la
prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas

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las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el
derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) el derecho a una valoración racional de
las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (cf.: FERRER BELTRÁN,
J.: “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.)

Es como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal
de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, que la valoración en causas tramitadas
ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o
arbitrariedad manifiesta.

Resumiendo, a juicio del Dr. Tabaré SOSA y por los motivos anteriormente reseñados, la solución
básicamente es idéntica, ya sea que se trate de recursos movilizados al amparo del CGP, CPP (1980) o
NCPP (2017).

II.2.3) Aplicación de los conceptos antecedentes, al caso concreto.

Ahora bien, sin perjuicio de las diversas posturas existentes, la Corte -por unanimidad- desestimará el
recurso de casación interpuesto, conforme a los siguientes fundamentos.

II.2.3.1) A entender de los Dres. Bernadette MINVIELLE, Doris MORALES, John PÉREZ y la
redactora, el recurso se introdujo sin cumplir con las exigencias formales de admisión en el grado
casatorio (arts. 270 y 273 del C.G.P.). Y ello, porque la Defensa únicamente se centra en ofrecer una
valoración diferente a la realizada por el Tribunal de Apelaciones, pero no cumple, a cabalidad, con su
carga de demostrar que tal valoración pueda ser calificada de arbitraria y/o absurda.

Si se alega que la valoración de la prueba fue absurda y/o arbitraria, debe seguidamente, explicitarse -
con toda claridad y precisión- en qué consiste tamaña ilegalidad; de lo contrario, el agravio no tiene
aptitud jurídica para ser considerado en casación.

La Corte toma nota de que la exposición de la Defensa Pública, en su escrito de casación, no resulta
ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que,
en ningún sentido puede calificarse como absurda o arbitraria.

La Corte ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer
un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, tampoco es suficiente con
alegar que la valoración es absurda o arbitraria, sino que es menester demostrar el absurdo en la
conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la
conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (cf. sentencia nro. 288/1997, entre muchas otras).

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Si el tribunal de juicio no violó alguna de las reglas de la sana crítica racional respecto de pruebas de
valor decisivo en orden a la fundamentación de la conclusión dubitativa a la que llega, ésta no resulta
controlable por vía del recurso de casación (cf.: BARBERÁ DE RISO, María Cristina: “Recurso de
casación penal contemporáneo”, Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2014, pág. 249).

De ahí que la sana crítica, regla presidida por la lógica y la razón, solo puede ser violada a través de la
valoración contraria, es decir, por el absurdo o la arbitrariedad, que en el caso fue alegado, pero no
demostrado.

En suma, para los Dres. Bernadette MINVIELLE, Doris MORALES, John PÉREZ y la redactora, la
carencia relevada, en lo relativo a la errónea valoración de la prueba testimonial (“testigos reservados”)
y al informe del Laboratorio de Toxicología, es suficiente argumento para rechazar el agravio.

Para la redactora, el análisis precedente hace innecesario ingresar a otras consideraciones para
desestimar el recurso.

No obstante lo anterior, los Dres. Bernadette MINVIELLE, Doris MORALES y John PÉREZ, estiman
oportuno realizar los siguientes apuntes adicionales.

En cuanto a la declaración de los testigos reservados, es oportuno señalar que el problema en análisis
se relaciona con las posibilidades para contradecir a una prueba adversa, cuestión que en el derecho
anglosajón ha sido en general denominada como derecho a confrontación (“confrontation clause”).

Este derecho a confron-tación está a su vez compuesto por tres grandes dimensiones: (1) el derecho al
“careo” o confrontación “cara a cara” con los testigos adversos que supone el derecho a ver al testigo
que está declarando en mi contra; (2) el derecho a contrainterrogar a los testigos adversos o derecho al
contraexamen; y (3) las reglas sobre testimonio de oídas o hearsey rules. (cf.:. RIOS L, Erick, “La
admisibilidad de la declaración de testigos desconocidos por la defensa”, publicada en
<[Link]
pág. 5).

En el sistema estado-unidense se ha admitido en ciertas ocasiones la existencia de testigos reservados,

bajo la consideración general que el derecho a confrontación no es absoluto y admite, por tanto,
excepciones cuando existe un interés que demanda justificadamente mayor protección de parte de los
tribunales en un caso concreto. Los límites a la facultad de contraexaminar testigos se construye a partir
del caso Alford vs. United States (1931), en donde la Corte Suprema Federal de Estados Unidos
sostiene que los acusados en el ejercicio de su derecho a confrontación no disponen de la facultad de
realizar preguntas que, aunque pertinentes para evaluar la credibilidad y valor probatorio de un

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testimonio, van dirigidas a hostigar, molestar o humillar al testigo. En el anterior caso Smith vs. Illinois
(1968), en un voto concurrente se construye una subdoctrina referida a la reserva de la identidad de los
testigos, conforme a la cual las preguntas que podrían poner en peligro a los testigos, estarán en la
misma categoría de excepción que las preguntas destinadas a hostigar y humillar. En consecuencia,
podría verse limitado el ejercicio del derecho a confrontación, pero a condición que el órgano persecutor
o el testigo mismo sean capaces de justificar, ante el juez y ante el debate de la defensa, su negativa a
no contestar dichas preguntas. Sólo así el tribunal puede evaluar la necesidad de la respuesta frente a
las razones invocadas para no contestar (cf.: RIOS L, Erick, ob. cit., pág. 8).

Dicho razonamiento es el que permite dar cabida a la institución de la reserva de identidad de testigos.

Ahora bien, resulta evidente que el derecho a confrontación de los imputados no es el único interés que
el proceso penal busca proteger. Lo es también, el de los testigos y el de la persecución.

Sin embargo, para que la reserva sea legítima, la decisión debe ser adoptada a partir de un debate que
permita a la autoridad judicial ponderar adecuadamente los intereses en juego y así justificar su
decisión.

Trasladando estas cuestio-nes dogmáticas al caso concreto, se observa que la calidad de testigo
intimidado fue resuelta por el Juez de Garantías y ese estatus no fue modificado durante el desarrollo
del Juicio Oral, y ello por cuanto es ante el Juez de Garantías donde se debe resolver esta cuestión “per
se”. Si bien no surgen de obrados los fundamentos que sirvieron de base para tomar tal resolución, es
claro que en virtud del actuar delictivo que se estudia en el presente expediente, existen elementos
acreditantes que permiten sostener que tal protección especial se le confiera a los testigos. Asimismo,
tal cualidad tampoco fue controvertida por la Defensa en la audiencia de control de acusación.

Dicho esto, sobre la valoración misma de los testimonios brindados, los Dres. Bernadette MINVIELLE,
Doris MORALES y John PÉREZ, señalan que lo que la Defensa entiende como una debilidad, en
realidad es una fortaleza de la declaración testimonial.

En verdad, las diferencias existentes en las diversas declaraciones testimoniales, no hacen más que
dar credibilidad al testimonio, tal como, en argumento particular, señalará más adelante el Dr. Tabaré
SOSA, argumentos que los referidos Sres. Ministros comparten.

En definitiva, para los Dres. Bernadette MINVIELLE, Doris MORALES y John PÉREZ, las declaraciones
testimoniales vertidas son coincidentes, coherentes, concordantes y su valoración ha sido realizada
bajo el tamiz de la sana crítica.

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Además, la protección dada a los testigos declarantes tuvo su razón de ser. No se debe perder de vista
que cuando la vida, o la seguridad de una persona (como en el caso del testigo) pueden estar en
peligro, se deben tomar los recaudos necesarios en el proceso penal para que dichos derechos
fundamentales no sean puestos en riesgo injustifi-cadamente. A su vez, los intereses del Estado en la
persecución de los delitos, y los derechos fundamentales del testigo y del encausado, son derechos
susceptibles de la mayor protección y como tales deben ser compatibilizados en cada caso concreto
de tal forma que sean respetados no solo formalmente, sino también sustancialmente.

Lo que se debe dilucidar en cada caso concreto es si la protección de los testigos incidió de forma
efectiva y concreta, no abstracta, sobre el derecho de defensa de los implicados y sí, de alguna
manera, el examen de la actividad procesal, conduce a la convicción de que efectivamente los
acusados y sus letrados pudieron disponer de elementos efectivos de defensa, sobre todo encaminados
a desvirtuar aquellas pruebas que a la postre han servido para dictar la sentencia que mediante este
pronunciamiento se recurre.

A juicio de los Sres. Ministros referidos, tal extremo no acaece en autos, con lo cual el agravio deducido
por la Defensa debe ser desestimado.

II.2.3.2) Por su parte, el Dr. Tabaré SOSA, bajo los parámetros conceptuales individualizados en el
considerando III.2.2.2) de este fallo, arriba a igual solución desestimatoria, en base a los siguientes
fundamentos.

En obrados, se condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de

estupefacientes en la modalidad de venta o negociación de cualquier modo.

Y bien, analizando la prueba de autos se observa que el razonamiento efectuado por la Sala no es
vulneratorio del límite de la razonabilidad, ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución
diversa a la adoptada.

En efecto, el Tribunal de Apelaciones analizó correctamente la prueba obrante, tal como lo exige el
artículo 143 del C.P.P., esto es, por separado y en su conjunto.

En la causa, la Sala concluyó que la prueba de cargo recogida permite traspasar el umbral de la duda y
alcanzar la razonable certeza. Efectuado el cotejo entre lo dicho por el “ad-quem” y las puntualizaciones
realizadas en el escrito de casación por la Defensa, se observa que el desarrollo del Tribunal de
Apelaciones es correcto, pues argumenta en debida forma una a una a las conclusiones a las que
arriba.

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Sin perjuicio de ello, es oportuno remarcar que el recurso de casación interpuesto denota un exhaustivo
análisis efectuado por la laboriosa Defensa.

A pesar de ello, en lo atinente a la valoración de la declaración de los testigos intimidados, corresponde

señalar que el Tribunal cumplió con creces con lo dispuesto en el artículo 163.3 del C.P.P., dado que
dichas declaraciones se valoraron con criterio especialmente riguroso.

Y bien, sobre la temática de la declaración de este tipo de testigos, principios en juego y régimen de
valoración, el Dr. Tabaré SOSA se remite a los argumentos particulares dados en sentencia de la Corte
nro. 528/2021.

Aclarado tal extremo, corresponde señalar que la declaración de los testigos identificados con los
números dos a ocho, encuentra sólido respaldo con los demás elementos probatorios que fueron
correctamente analizados en el cúmulo.

Efectivamente, como bien sostiene la Sala, tanto los funcionarios actuantes, como quienes concurrieron
a comprar o a pagar por sustancia estupefaciente, prestaron declaración en debida forma en la causa.

Tal extremo resulta esencial, pues, en forma previa a ingresar al análisis de cada uno de los siete
testimonios, policía BB declaró haber observado un trasiego de personas desde y hacia la finca vigilada
en donde comercializaba estupefacientes AA.

Asimismo, el policía CC narró que a cinco de las personas interceptadas se les incautó sustancia.

Renglón seguido, de la escucha de los audios y de la transcripción realizada por la Sala, que guarda
relación con los siete testimonios, corresponde enfatizar que los testigos fueron contestes en varios
puntos:

a) todos fueron interceptados por la policía;

b) fue en la boca de “AA” (testigos 2, 3, 4, 5, 7, 8);

c) el “chaqui” lo pagó $100 (testigos 2, 3, 7, 8);

d) describió a AA como una persona alta (testigos 2, 3, 4, 7, 8);

e) la boca era en el “Barrio Don Audemar” (testigos 2, 4, 5, 6, 7, 8);

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f) describieron al sujeto como “pelado” (testigos 2, 4, 7, 8).

En definitiva, bajo el encuadre que antecede, el razonamiento realizado por la Sala no resulta
vulneratorio del límite de la razonabilidad.

La declaración de los testigos intimidados cumplió con creces las exigencias previstas en el artículo 163
del C.P.P., dado que resultan corroboradas con las demás probanzas de la causa, y las declaraciones
son coincidentes en extremo de lugar y descripción del sujeto que se encargaba de cometer los verbos
nucleares por los cuales se efectuó el reproche penal.

La certeza del delito y la responsabilidad del imputado en los hechos no se encuentra menguada, tal
como pretende hacerlo notar la distinguida Defensa al pretender exigir que las declaraciones sean
idénticas y los testimonios sean coincidentes en cada uno de los extremos, pues ya se ha dicho con
anterioridad que tal aspecto puede ser sinónimo de fortaleza. La no coincidencia en detalles
secundarios descarta, entre otras cosas, la tesis de la conspiración, y además, es de toda evidencia lo
que no es de dudar, que el aporte que realiza cada uno de los testigos depende, en gran medida, de
aquello que ha logrado captar o recordar.

Sobre el punto, con anterioridad y como argumento particular, ha señalado el Dr. Tabaré SOSA: “Si
bien se reconoce, tal como lo menciona el Tribunal, que existieron determinados aspectos en los cuales
los testigos no fueron coincidentes en sus detalles, tal aspecto no evidencia debilidad. En palabras de
Döhring: ‘las divergencias menores en cuanto a detalles pueden incluso fortalecer la confianza en un
testimonio. No pocas veces son una señal de que el testigo ha observado y elaborado sus percepciones
por sus propios medios y fuerzas y que es poco probable que haya concertado las respuestas con otros
sujetos informantes (...) habiendo ciertas incongruencias, en cambio, el juzgador no tiene que temer esa
concordancia engañosa, que es a veces difícil de advertir y conduce no pocas veces a una
determinación errónea de los hechos’ (cf.: Döhring, E. ‘La prueba. Su práctica y apreciación’, Ed.
E.J.E.A., Bs. As., 1986, pág. 160). Tal como nos enseña Gorphe: ‘En presencia de declaraciones
contrarias, hay que preguntarse en primer término si existe verdaderamente contradicción o si las
divergencias pueden reducirse a simples diferencias de punto de vista o de perspectiva. Resulta normal
que varios testigos no vean desarrollarse exactamente de igual manera el mismo acontecimiento, por
poco complejo y sucesivo que tal suceso sea: cada cual observa y retiene una circunstancia, tal fase,
aquel aspecto, con preferencia a otro; y las divergencias de detalle no impiden admitir los testimonios
sobre lo esencial en que concuerden (...) la imperfección de esta prueba deja siempre un residuo de
infidelidad o de inexactitud, variable de un testimonio a otro y que rompe la buscada armonía’ (cf.:
Gorphe, F., ‘De la apreciación de las pruebas’, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, págs. 400-401). En el
punto, resulta sumamente interesante traer a consideración el estudio sobre el punto realizado por
Gonzalo Rua, quien con total sencillez enfatiza: ‘cada testigo presenta un relato que es coincidente solo

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en parte con otras narraciones brindadas por otros testigos. La prueba material, la pericial, la
documental y la informativa, que se presenta a través de testigos también brinda un relato sobre
determinados hechos que coincidirá solo en parte con el relato que se adquiera con otras pruebas. Y
ello precisamente, como dice Bergman, porque las recreaciones verbales provienen de seres humanos
cuyos poderes de observación y de memoria son falibles y porque incluso las descripciones a través del
lenguaje tienen un limitado poder para reflejar los hechos. Estas circunstancias nos muestran que la
información que se deriva de cada prueba se parece a un rompecabezas o puzzle, en el cual cada
litigante debe observar que partes del relato –obtenido a través de los diferentes medios de prueba-
‘encajan’ en su hipótesis sobre lo ocurrido -teoría del caso-, para presentarla de modo persuasivo’ (cf.:
Rua, G., ‘Examen directo de testigos’, Ed. Didot, 1ª Ed., Buenos Aires, 2015, pág. 56)” (cf.: sentencia
nro. 62/2021 de este Colegiado; en igual sentido, véase sentencias nros. 83/2021 y 137/2021, entre
otras).

Por último, en lo que guarda relación con la errónea valoración del informe de laboratorio de toxicología
incorporado, corresponde efectuar las siguientes precisiones.

Sobre el punto, el Tribunal de Apelaciones, al analizar la declaración del testigo BB, puntualizó que se “
incorporó la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente incautada así como el informe del
Departamento de Química y Toxicología confeccionado a su respecto, todo sin objeción de la Defensa
(fs. 51-54)”.

Por su parte, la prestigiosa Defensa de obrados, estima que el Tribunal se equivoca, pues la prueba
material que fue admitida en juicio es la que guarda relación con el informe de fojas 52-54 y no la
documentación de fojas 51, dado que esta no fue ni siquiera ofrecida como prueba en el control de
acusación.

Ahora bien, siempre a entender del Dr. Tabaré SOSA, el planteo formulado por la Defensa no puede
prosperar.

En el auto de apertura a juicio, dentro del capítulo prueba ofrecida por la Fiscalía, la que fue admitida,
se consigna: “informe de análisis de laboratorio Químico de ITF referente a las sustancias incautadas
(Nro. De Carpeta D723/19), las cuales se solicita puedan ser incorporadas por el Oficial a cargo de la
Brigada Antidrogas (fs. 3)”. Además, a fojas 5 del mencionado auto, se dejó constancia que “la defensa
solicita la exclusión de la prueba precedentemente detallada introducida por el Ministerio público, en el
entendido que dicha prueba refiere a sustancias incautadas donde no surge el acta de incautación
respectiva. Expresando que es manifiestamente desacertado para hacer un control de garantías
respecto a las sustancias incautadas”.

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Según luce de dicho auto, la Juez de Garantías no hizo lugar a la oposición y, en consecuencia, la
Defensa apeló dicha resolución. El Tribunal de Apelaciones de Garantías desestimó la apelación
realizada por la Defensa, pues entendió que los agravios no resultaban de recibo, puesto que “las actas
correspondientes siempre estuvieron incorporadas a las actuaciones administrativas, lo que permitió
acceder a las mismas como lo reconoció lealmente en la audiencia”.

Bajo tales parámetros, y en el entendido de que los documentos de fojas 52-54 resultan plenamente
admisibles, solo resta por analizar el documento de fojas 51.

En la audiencia de fecha 24 de junio de 2020, como bien señaló la Sala de segundo grado, al prestar
declaración el subcomisario encargado de la brigada antidrogas, BB, el Ministerio Público solicitó la
agregación del formulario de recepción de sustancias incautadas y se dejó constancia en acta que “
ingresa a la causa fs. 51 el formulario de recepción de sustancias incautadas”. Renglón seguido, el
Ministerio Público peticionó se incorpore el resultado de las sustancias incautadas de Departamento
Laboratorio de Química y Toxicología, fs. 52-54 a lo que la Sede accedió.

Ahora bien, más allá de lo señalado por la Defensa de autos, lo cierto es que el documento de fs. 52-54
debe ser valorado conforme al cúmulo obrante y, aún sin tomar en cuenta el documento de fs. 51 -
constancia de la recepción de la sustancia incautada- la solución condenatoria se impone, pues lo
consignado en este último no resulta innovador con relación a lo que se desprende del acta del
Departamento Laboratorio de Química y Toxicología del ITF.

En efecto.

Del informe admitido surge que: i) la solicitud fue realizada por la Fiscalía de 2° Turno de Tacuarembó
en la IUE 2-18842/2019 (número del expediente del proceso en la etapa de garantía), ii) la fecha de
recepción de la muestra fue el 15 de mayo de 2019, iii) número de Nunc, SGSP y resultado del análisis
efectuado.

En otras palabras, las conclusiones de la Sala no se ven alteradas, dado que: i) el documento de fojas
52-54 fue correctamente admitido e introducido en juicio. Más aún, la Defensa, oportunamente recurrió
su admisibilidad, pues no surgía el acta de incautación respectiva y tal extremo fue desestimado por la
Sala; ii) en líneas generales las constancias que surgen del formulario de recepción (fs. 51) en la cual la
Defensa centró sus cuestionamientos se encuentran correctamente estampados en el documento
admitido y valorado a fs. 52-54; iii) la prueba no puede valorarse aislada. Antes bien, de conformidad al
artículo 143 NCPP la valoración debe efectuarse en su conjunto y el informe de sustancias incautadas
(fs. 52-54), más la declaración del oficial a cargo de la brigada, los restantes funcionarios policiales y los
diversos testigos intimidados que declararon en la causa, determina que el razonamiento probatorio

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realizado en ambas instancias sea sólido y justifique la condena a la cual se arribó.

En definitiva, por cuanto viene de señalarse, la desestimatoria del recurso se impone con todo fulgor.

III) De las costas y costos.

No hay mérito para imponer especial sanción procesal, puesto que la conducta desplegada por las
partes ha sido correcta.

Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,

FALLA:

I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA OFICIOSA

DEL ENCAUSADO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.

II) NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.

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