JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ AND 12396/2021 - ECLI:ES:TSJAN[Link]

Id Cendoj: 18087312012021100087
Órgano: Sección de Apelación Penal. TSJ Sala de lo Civil y Penal
Sede: Granada
Sección: 201
Fecha: 01/07/2021
Nº de Recurso: 55/2021
Nº de Resolución: 186/2021
Procedimiento: Recurso de apelación. Juicio penal
Ponente: RAFAEL GARCIA LARAÑA
Tipo de Resolución: Sentencia

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SECCIÓN APELACIÓN PENAL.
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 4109143P20170037496
RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 55/2021
Negociado: X
Asunto: 84/2021
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 5410/2019
Juzgado Origen : SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Apelante: Jeronimo
Procurador : MANUEL GARCIA ARANA
Abogado : JOSE MANUEL CARRION DURAN
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Enriqueta
Procurador : SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado : ROSA CARMEN HARO ROMO
S E N T E N C I A NUM. 186/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)
D. ANTONIO A. MORENO MARÍN................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO......................)
Apelación penal nº 55/2021
Ponente Sr. García Laraña
En la ciudad de Granada a uno de julio de dos mil veintiuno.

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 JURISPRUDENCIA

Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo
nº 55/2021 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Sevilla - Rollo nº 5410/2019 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla, por delitos
de abuso sexual y lesiones.
Es acusado Jeronimo , cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada, representado por el Procurador
D. Manuel García Arana y defendido por el Letrado D. José Manuel Carrión Durán.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, Enriqueta , representada
por el Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y defendida por la Letrada Dª Rosa Carmen Haro Romo.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 29 de octubre de 2020 se dictó sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial
de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" Jeronimo y Enriqueta habían quedado desde abril de 2017 en diversas ocasiones con el solo propósito de
mantener relaciones sexuales, sin que pueda afirmarse que entre ellos existiera otro tipo de relación afectiva.
Con ese mismo propósito, concertaron un nuevo encuentro que tuvo lugar en las primeras horas del día 22 de
julio de 2017, en el interior de un turismo Peugeot 307 propiedad de Enriqueta , estacionado a esos fines en un
descampado próximo a la Avenida de la Paz de Sevilla.
Previamente a dicho encuentro, Jeronimo había sido asistido médicamente de una infección en sus órganos
genitales para que en el momento del encuentro seguía recibiendo tratamiento farmacológico; esta circunstancia
la había puesto en conocimiento de Enriqueta , mediante mensajes de Whatsapp, aunque sin llegar a indicarle
el concreto diagnóstico.
Porque siempre las habían mantenido así y con más motivo por la infección que padecía Jeronimo , Enriqueta
sólo aceptó mantener las relaciones sexuales con uso de preservativo, a cuyo efecto y cuando ya se encontraban
en los asientos traseros del turismo, fue la propia Enriqueta la que proporcionó a Jeronimo un preservativo en
su envoltorio, que éste recogió y aproximó a sus genitales simulando ponerse. Sin embargo, Jeronimo no llegó
a ponerse en ningún momento el preservativo y, pese a ello, sin decirle nada a Enriqueta , inició la penetración
por vía vaginal, que ésta aceptó en la convicción de que tenía puesto el tan citado profiláctico.
En determinado momento y tras un tiempo no determinado de coito, Enriqueta sospechó que Jeronimo
pudiera no tener puesto el preservativo, por lo que empezó a decirle que parara y que se quitara de encima, lo
que acompañaba del gesto de empujarlo, aunque sin conseguirlo por encontrarse él sobre ella; no consta que
Jeronimo se percatara inmediatamente de la intención de Enriqueta de poner fin a la penetración, por lo que
durante un breve lapso de tiempo continuó con la misma, sin que para ello ejerciera fuerza alguna más allá de
la derivada de la propia postura en que se encontraban, hasta que pasado ese breve tiempo se dio cuenta de
la negativa de Enriqueta y, si eyacular, se retiró, se vistió y se marchó del lugar, no sin antes arrojar al suelo
tras salir del coche el preservativo que le había facilitado Enriqueta y que no lo había llegado a tener puesto en
ningún momento, el cual estaba sólo parcialmente desenrollado.
Al mantener relaciones sexuales con penetración por vía vaginal, Jeronimo era conocedor y consciente de,
entre otros riesgos y posibles consecuencias, la alta probabilidad de transmitirle a Enriqueta la enfermedad de
transmisión sexual para la que seguía medicándose, pese a lo cual decidió actuar como queda descrito. Y lo
cierto es que, efectivamente, a consecuencia de ese contacto sexual Enriqueta se vio contagiada de la bacteria
Chlamydia Trachomatis que padecía Jeronimo , cuya curación precisó atención médica y la prescripción de
antibióticos, antiinflamatorios y ansiolíticos. Además, Enriqueta , que había sido diagnosticada previamente de
distimia, con crisis puntuales de ansiedad y algunos rasgos anómalos de personalidad, sufrió a consecuencia
de los hechos un agravamiento de su patología, que hubo de controlar con seguimiento médico y el propio
tratamiento medicamentoso que ya recibía; de ambos padecimientos sanó con 15 días de perjuicio personal
básico, 5 de ellos de pérdida temporal de calidad de vida moderada. Por último, Enriqueta presentaba, cuando
fue asistida médicamente, tres pequeñas erosiones en mucosa vaginal, estigmas frecuentes y tan leves e
inespecíficos que pueden producirse de ordinario en cualquier penetración vaginal, sin necesidad de que sea
violenta o no consentida; asimismo, presentaba un pequeño hematoma en las proximidades del tobillo izquierdo
de cuya causa nada se sabe ".

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Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

" Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo como autor penalmente responsable de los delitos que se
indican, más arriba ya descritos y circunstanciados, a las penas que igualmente se expresan:
a) Por un delito de abuso sexual, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Enriqueta
o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de seis años. Asimismo, se le condena a que cumpla la
medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años una vez extinguidas las penas de prisión impuestas, sin
perjuicio de las previsiones del art. 106 del Código Penal .
b)Por un delito de lesiones, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Enriqueta o
comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.
Por vía de responsabilidad civil, el condenado Jeronimo indemnizará a Enriqueta en la cantidad de trece mil
euros, que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación
particular".
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Jeronimo interpuso, en tiempo y forma,
recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las
partes. El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se
turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 24 de junio de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- En el procedimiento ordinario origen de esta alzada, seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Sevilla frente a Jeronimo , fue dictada sentencia condenando al referido acusado como autor
responsable de un delito de abuso sexual y un delito de lesiones respectivamente tipificados en los arts. 181.1
y 4 y 147.1 del Código Penal.
La sentencia ha sido recurrida en apelación con fundamento en los motivos que seguidamente analizaremos
y a cuyo planteamiento se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.
Segundo.- Con carácter previo, debe darse respuesta a la objeción manifestada por la defensa del acusado
respecto del escrito formalizado por el Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso; alega el apelante que el mismo
fue presentado extemporáneamente y que, por tanto, no debe ser admitido.
De entrada, el examen de las actuaciones muestra que la providencia de 24 de noviembre de 2020 admitiendo a
trámite el recurso de apelación fue notificada al Ministerio Fiscal el 10 de enero de 2021, y que dicho Ministerio
público impugnó el recurso mediante escrito datado al mismo día 10 de enero cuya fecha real de presentación
non consta, ya que aparece inmediatamente seguido de providencia ordenando su unión a los autos sin que
por tanto se haya diligenciado su entrada en la Secretaría de la Sala; por tanto, no cabe dar por cierto que el
escrito fuera presentado más allá del plazo de diez días marcado por el art. 790.5 en relación con el art. 846
ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Además y en cualquier caso, entendemos que es obligado el cumplimiento por parte del Ministerio Fiscal del
trámite de alegaciones al recurso de apelación interpuesto, aunque hubiera sido presentado fuera del plazo
legal. En su actuación como parte dentro del proceso penal, el Ministerio Fiscal presenta unas características
que, sin perjuicio de la igualdad de partes y del derecho a un proceso con todas las garantías que asiste al
resto de los intervinientes, marcan un status distintivo y propio. Es un órgano de relevancia constitucional, cuya
misión marco genérico de funciones viene trazado por el art. 124 de la Constitución; actúa con sujeción a los
principios de legalidad e imparcialidad ( art. 124.2 de la Constitución, art. 2.1 de su Estatuto Orgánico aprobado
por Ley 50/1982 de 30 de diciembre) y, para el cumplimiento de su cometido, ha de velar para que la función
jurisdiccional se ejerza conforme a las leyes, ejercitando las actuaciones pertinentes; debe intervenir en el
proceso penal salvo en los casos legalmente exceptuados (art. 3 del Estatuto Orgánico) y, en fin, el Ministerio
público se perfila como parte necesaria en defensa de la legalidad y de los derechos e intereses cuya tutela
tiene encomendada. Por tanto, su intervención en los trámites decisivos del procedimiento no es facultativa u
opcional como ocurre con la acusación particular, sino obligada en aras del debido cumplimiento de su misión
constitucional y legal.

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En consecuencia, considera esta Sala obligada la intervención efectiva por el Ministerio Fiscal en el trámite de
alegaciones previsto en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al recurso de apelación
interpuesto. Sin perjuicio de ello y al mismo tiempo, debe entenderse que la interposición por el Ministerio
público de recurso, tanto principal como adhesivo previsto en el art. 790.1 párrafo segundo de la misma ley, sí
se hallaría sometida a la preclusión del plazo legalmente previsto por demandarlo así la seguridad jurídica y la
igualdad de partes, de manera que la impugnación adhesiva, cuando fuere formalizada extemporáneamente,
no podría ser admitida.
Tercero.- Alega en primer lugar la parte recurrente que la sentencia impugnada vulnera el principio acusatorio
y que, asimismo, lesiona sus derechos de defensa y a conocer la acusación que se dirige frente a ella. Mantiene
que, habiéndose formalizado y mantenido la acusación por delito de agresión sexual, la condena por delito
de abuso sexual supone una mutación del hecho objeto de enjuiciamiento, que pasa así de consistir en una
acción violenta a otra determinada como subrepticia, sin consentimiento o con el consentimiento viciado.
No puede ser compartida esta alegación. La homogeneidad de ambas figuras, agresión y abuso sexuales,
ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto
las sentencias 271/2019 de 29 de mayo y 106/2021 de 10 de febrero. Se trata de dos tipos penales
sistemáticamente ubicados en el mismo Título del Código y cuya linde consiste en que la agresión supone
la voluntad contraria de la víctima a la acción desplegada por el responsable, el cual doblega dicha voluntad
mediante violencia o intimidación, en tanto en el supuesto del abuso el agente accede a su víctima sin fuerza
física o compulsiva, pero también sin su consentimiento o con el consentimiento viciado.
Por añadidura, el examen de las calificaciones acusatorias elevadas a definitivas muestra que en las
mismas se describe claramente el vicio de consentimiento que da lugar a la condena, consistente en que
Enriqueta permitió inicialmente la penetración " en la creencia de estar manteniendo relaciones sexuales con
protección" (conclusión primera del Ministerio Fiscal), que " en la creencia que el procesado se ha colocado el
preservativo, la Sra. Enriqueta accede a mantener relaciones sexuales con el procesado " (conclusión primera
de la acusación particular). Tal extremo fue ampliamente tratado y cuestionado con contradicción de partes
tanto a través de las pruebas personales como de la documental, así como en los informes finales, de modo
que no es asumible que se haya producido la vulneración de derechos que el recurrente reprocha.
Cuarto.- El recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2
de la Constitución y, subsidiariamente, desatención al principio in dubio pro reo.
1. La Audiencia Provincial otorga sustancial credibilidad y fuerza de convicción a la declaración prestada en
el plenario por Enriqueta , apreciando en ella coherencia, persistencia y falta de motivos espurios conocidos
o razonablemente inferibles y, por tanto, considera probado que, en el desarrollo de la relación sexual en
cuestión, Jeronimo se mantuvo penetrando vaginalmente a Enriqueta pese a no tener colocada la protección
previamente exigida por aquélla y acordada entre ambos, siendo consciente de dicha carencia y de que
Enriqueta no sólo no había consentido el coito en tales circunstancias, sino que había dejado clara su voluntad
opuesta a ello. La sentencia considera probado que el preservativo presentado por Enriqueta es efectivamente
el que ésta había entregado a Jeronimo en la creencia de que éste lo usaría conforme a lo acordado y,
asimismo, estima acreditado que Jeronimo no llegó a utilizarlo en ningún momento, puesto que se hallaba sin
desenrollar en su totalidad y su análisis no reveló la presencia de semen ni en el exterior ni en el interior, aparte
de que en el lavado vaginal extraído de Enriqueta al día siguiente se encontró antígeno prostático indicativo
de la presencia de líquido seminal.
2. Frente a ello la parte apelante, de modo reiterativo a través de su exposición, se ciñe a la versión de los hechos
mantenida en la anterior instancia según la cual Jeronimo , conforme a lo acordado y siguiendo la voluntad
de Enriqueta , se colocó el preservativo antes de iniciar la relación sexual que mantuvieron en la madrugada
del día 22 de julio de 2017 y lo mantuvo puesto hasta que, de modo involuntario y debido a un cambio de
postura de la pareja, se le cayó, cesando en el acto Jeronimo tan pronto como se percató de ello. Niega que
el preservativo presentado por Enriqueta cuando prestó declaración por segunda vez en Comisaría (folio 60)
sea el que ésta le había entregado cuando antes de iniciar el contacto sexual, siendo ilustrativo al respecto
que el aportado por Enriqueta contenía ADN únicamente de ella misma, no del acusado; que su permanente
uso de preservativo durante la penetración se desprende de que en los hisopos de muestras vaginales y en el
lavado vaginal no se detectó ADN masculino; que Enriqueta mantiene su relato incriminatorio hacia Jeronimo
impulsada por un móvil de despecho y venganza al no haber querido éste incrementar la relación en el plano
sentimental y afectivo y que, en definitiva, debe ser dictada sentencia absolutoria.
3. Esta Sala no ve razón de peso alguna para despojar al testimonio depuesto por Enriqueta de la credibilidad
que le atribuye la Sala de origen, cuya valoración parte de la ventaja que le otorga la inmediación en la
percepción y dirección de la prueba personal. La Audiencia Provincial motiva de modo detallado y razonable

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la ausencia de bases objetivas que apunten al móvil de resentimiento o venganza que apunta la defensa y,
así, carece de sustento alguno la afirmación de la parte recurrente según la cual Enriqueta , deliberadamente,
urdió un montaje al presentar otro profiláctico fingiendo que lo había hallado en el exterior del automóvil donde
mantuvieron el contacto como si fuera el que ella había entregado a Jeronimo . Éste manifestó que, al terminar
la relación, arrojó el preservativo al exterior del vehículo, y ella afirma que lo encontró efectivamente fuera
del coche, de modo que no se ve razón para recelar que se trate de preservativos distintos. El análisis de
ADN efectuado por la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 189 y siguientes) reveló un perfil genético
atribuible a Enriqueta a partir de las muestras tomadas en el envoltorio y en el exterior del preservativo, lo cual
es lógico ya que, según admiten ambos, ella es quien tomó el profiláctico y se lo dio a Jeronimo . Recuerda el
recurrente que el objeto presentaba vestigios de ADN únicamente de Enriqueta , pero lo cierto es que, según
el referido informe, en las pruebas sobre el frotis del interior del preservativo " se ha conseguido extraer ADN si
bien aunque se procedió a su amplificación y tipado no se han logrado extraer resultados" (folio 193), es decir,
había ADN en el interior pero no se sabe a quién pertenece, de modo que, si bien no consta y no puede afirmarse
que el preservativo contuviera ADN de Jeronimo , tampoco puede sostenerse como probado lo contrario,
siendo posible que ese ADN anónimo proceda de la mera manipulación del protector por parte de Jeronimo o
de la propia Enriqueta , teniendo en cuenta además que el preservativo no estaba totalmente sin desenrollar,
sino parcialmente desenrollado (folio 191).
Por otra parte es verdad que, como dice el apelante, en las tomas vaginales y en el lavado vaginal practicados
a Enriqueta no se detectó ADN masculino (dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, folio 230) ni semen
(dictamen del mismo organismo, folio 204), pero también lo es: a) que no consta que llegase a eyacular, hecho
que no es afirmado por el acusado y que fue negado por la denunciante, indicando el factum de la sentencia
que no hubo eyaculación, lo cual explicaría la ausencia de semen; b) que, aunque no llegó a detectarse ADN
masculino en dichas muestras, no es descartable tampoco la presencia de líquido seminal dado el resultado
positivo en la prueba de antígeno específico de la próstata (PSA), según consta en el último folio citado y
c) que la manifestación de Enriqueta en el sentido de que el acusado estuvo penetrándola sin preservativo
está respaldada en cuanto el análisis practicado por el Departamento de Laboratorio del Hospital Virgen del
Rocío sobre muestra extraída dos días después del hecho arrojó resultado positivo en infección venérea por
la bacteria Clamydia Trachomatis (folio 84), lo cual lleva de modo sobradamente razonable a deducir que le
fue transmitida a través de penetración mediante la relación sexual que nos ocupa, dada la alta posibilidad
de contagio al haberse mantenido la misma sin protección cuando Jeronimo padecía infección venérea,
valoración que emite asimismo el médico forense en su informe obrante al folio 241.
Tampoco hay base para plantear razonablemente que el preservativo se saliera debido a un movimiento de
Enriqueta , lo cual es negado por ésta; la sentencia da por probado que el acusado no llegó a llevar colocada la
protección en ningún momento, pero es que, aunque se admitiera la posibilidad de que inicialmente la hubiera
tenido puesta, es incuestionable que, de modo consciente, continuó en la acción de penetrar vaginalmente a
Enriqueta cuando ya estaba despojado de la misma, como ésta declara y como se desprende de la transmisión
infecciosa que generó.
La presunción de inocencia ha quedado enervada por la prueba de cargo, no apreciándose dudas razonables
que aconsejen la aplicación del principio in dubio pro reo que subsidiariamente se invoca.
Quinto.- En relación con el delito de abuso sexual, opone el recurrente que la sentencia lesiona el principio
de legalidad penal toda vez que, según considera, los hechos en que se basa la acusación no pueden ser
incardinados en el tipo penal previsto en el art. 181.1 del Código y que, lege data, reflejan una conducta atípica.
Como expone con detalle el tribunal a quo, la acción consistente en prescindir de preservativo durante todo o
parte de una relación sexual, pese a haber sido pactado o impuesto por la pareja como condición al prestar
el consentimiento, conocida en la doctrina científica y de los tribunales con la denominación anglosajona
stealthing, constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona partícipe en la relación en cuanto ésta
no ha consentido cualquier suerte, forma o condiciones de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite
o condición el uso de protección mediante preservativo. Por tanto, si la persona que según ese acuerdo ha de
llevar profiláctico durante la relación prescinde del mismo subrepticiamente, en todo o parte del acto sexual,
está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento - esencial y no meramente accesorio
o secundario - de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que, así, atenta
contra la libertad sexual y ha de ser sancionada conforme al art. 181 apartado 1 que aquí se aplica, incluyendo
el apartado 4 en caso de acceso carnal por alguna de las vías previstas en el mismo, ya que, como es sabido y
recuerda acertadamente la sentencia apelada, el consentimiento para una concreta actividad sexual no puede
extenderse unilateralmente por el otro partícipe a otros tipos de contactos no consentidos.
El motivo se desestima.

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Sexto.- Finalmente, niega el recurrente la existencia del delito de lesiones previsto en el art. 147.1 del Código
Penal. Aduce que no le son imputables las marcas en la zona genital y hematoma en un tobillo que presentaba
Enriqueta ; que no hubo daño psicológico ni moral y que Jeronimo tampoco es responsable de la infección
bacteriana contraída por Enriqueta .
La primera de las objeciones expuestas es innecesaria en cuanto contradice lo que la sentencia no afirma.
En efecto, las tres pequeñas erosiones en mucosa vaginal, " estigmas frecuentes y tan leves e inespecíficos
que pueden producirse de ordinario en cualquier penetración vaginal sin necesidad de que sea violenta o no
consentida", y el pequeño hematoma en las proximidades del tobillo izquierdo " de cuya causa nada se sabe" (los
entrecomillados corresponden al relato de hechos probados) no sólo no se incluyen como parte del delito de
lesiones, sino que han sido expresamente excluidos por la Audiencia Provincial tanto de la base fáctica del
delito como de sus consecuencias civiles, según consta claramente en los Fundamentos de Derecho cuarto
y octavo de la sentencia.
Respecto del contagio de la infección venérea, la propagación y el contagio de enfermedades ha sido objeto de
tipificación expresa en ocasiones discontinuas, desde la hoy anacrónica descripción del Código Penal de 1822
referente a quienes " introdujeren o propagaren enfermedades contagiosas o efectos contagiados, y a los que
quebrantaren las cuarentenas y los cordones de sanidad, o se evadan de los lazaretos", pasando por el Código
de 1928 que tipificó específicamente el contagio venéreo, hasta el Código Penal de 1944 cuyo texto, a partir de
la reforma introducida por Ley de 24 de abril de 1958, pasó a sancionar en su art. 348 al que " maliciosamente
propagare una enfermedad transmisible a las personas".
El vigente Código de 1995 ha prescindido de la tipificación específica de la conducta en cuestión, pero ello
no significa que la misma sea impune o atípica sino que es sancionable como delito de lesiones conforme al
art. 147.1 del Código Penal, " dado que el tipo básico del delito de lesiones corporales admite cualquier medio o
procedimiento en orden a causar una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de
una persona, integrándose por ello en la conducta típica el contagio o la transmisión, dolosa o culposa, de una
enfermedad o dolencia a otra persona, sea cual fuere su naturaleza" ( sentencia del Tribunal Supremo 690/2019
de 11 de marzo de 2020).
Sentado ello, el recurrente retoma aquí el argumentario que antes había utilizado para negar la comisión del
delito de agresión sexual, insistiendo en que él actuó en todo momento dentro de los márgenes consentidos
por Enriqueta y que el contagio pudo producirse involuntariamente al salirse el preservativo en un cambio
de postura. Estos argumentos han sido ya respondidos en el precedente Fundamento de Derecho cuarto a
cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones, debiendo insistirse en que el acusado se mantuvo en
la acción de penetrar vaginalmente a Enriqueta pese a no llevar colocado el profiláctico cuyo uso había sido
exigido por ésta, y que es evidente el nexo causal entre esa conducta, por un lado, y la infección sobrevenida a
Enriqueta a continuación, por otro, dada la inmediatez entre la relación sexual y el contagio como se desprende
del análisis obrante al folio 84 sobre muestra tomada dos días después de aquélla y como resalta el informe
forense incorporado al folio 241. El acusado llevó a cabo la penetración siendo consciente de que lo hacía
sin preservativo, pese a la oposición especificada por Enriqueta en cuanto a este último esencial extremo,
y constándole que padecía una infección venérea altamente contagiosa mediante la práctica de relaciones
sexuales, por lo que debe responder penalmente conforme al art. 147.1 del Código Penal y, asimismo, ha de
hacer frente conforme al art. 109 a las responsabilidades civiles tanto por las consecuencias físicas directas
del contagio en sí como por el agravamiento de la distimia que padecía previamente y por el daño moral
causado. Respecto de este último concepto, cabe recordar que en estas infracciones penales la vulneración
de ese bien jurídico protegido, en cuanto incide y afecta a la voluntad, libre albedrío y dignidad de la víctima,
genera per se un daño moral resarcible; como indica la sentencia del Tribunal Supremo 636/2018 de 12 de
diciembre, en estos casos " la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad...
susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición
o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta
de la importancia del bien jurídico protegido - libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que
lo ha lesionado criminalmente".
En definitiva, el recurso debe ser desestimado.
Séptimo.- Conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de
oficio las costas de esta alzada al no apreciarse motivos que aconsejen su imposición.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal
de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

FALLO

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Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jeronimo contra la sentencia
dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 29 de octubre de 2020, debemos
confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que,
en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término
de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de
esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con
testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente
resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-
En Granada, a uno de julio de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia,
para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose
certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando
registrada con el número 186/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela
o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos
en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."