UNIVERSIDAD TÉCNICA DE ORURO
FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“SAN AGUSTÍN”
TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA
UNIVERSITARIA: LINSDAY SOFIA CORRALES IQUISE
DOCENTE: SAÚL FUENTES GUTIÉRREZ
MATERIA: DERECHO PENAL I (PARTE DOGMÁTICA)
PARALELO: 2D4
2022
MALVERSACIÓN
CÓDIGO PENAL
ART. 144 (MALVERSACIÓN)
“La servidora, servidor, empleada o empleado público que diere a los recursos
económicos o bienes que administra o custodia, una aplicación diferente de
aquella a la que estuvieran destinados, causando daño económico al Estado o
entorpecimiento grave del servicio al que estuvieren asignados, será
sancionado con privación de libertad de tres (3) a ocho (8) años e
inhabilitación."
1. INTRODUCCIÓN
La malversación es un delito que supone que un funcionario o cargo
público realiza una administración desleal o una apropiación indebida del
patrimonio público.
El término malversación viene de dos vocablos latinos: “male” y “versare”, que
significa invertir mal.
Los caudales son los bienes de toda especie, dinero y fondos del Estado,
sometidos a normas oficiales de contabilidad.
La malversación no es lo mismo que el delito de peculado, siendo éste el
artículo 143 del Código penal que establece:
“El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña se
apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia
se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho
años y multa de sesenta a doscientos días”.
Entonces, la diferencia que tiene con el peculado es que debe existir una
apropiación dolosa o culposa de fondos, valores o bienes muebles e inmuebles
de cuya administración, cobro o custodia se encuentre encargado la servidora
o el servidor público.
En la malversación no existe aprobación indebida, pero si una aplicación
diferente de aquella que estuvieron destinados los caudales puestos a cargo o
administración de la servidora o el servidor público.
Los aspectos comunes que poseen es que el sujeto pasivo es el Estado y el
sujeto activo debe ser la servidora o servidor público y que los bienes sean
efecto o caudales públicos, y en caso de pertenecer a particulares se
encuentren secuestrados o depositados por una autoridad competente.
Según la ley, se tiene presente:
DS Nº 21364, 20 de agosto de 1986 art. 6:
“Ninguna entidad del sector público podrá contraer obligaciones que no estén
consignadas en el presupuesto aprobado por la Ley Nº 841 de 25 de abril de
1986. Los principales ejecutivos y los directamente responsables de la
ejecución presupuestaria de cada entidad, que no dieran cumplimiento a lo
anterior, cometen delito de malversación de fondos públicos, haciéndose
pasibles a las sanciones establecidas en las disposiciones legales vigentes. La
sanción la aplicará la Contraloría General de la República”.
Decreto Ley Nº 11049, 24 de agosto de 1973 art. 6:
Que, asimismo, los funcionarios Públicos constituyen el único sector laboral del
país que no se halla protegido por leyes y normas de carácter social que le
reconozcan un mínimo de derechos, acorde con el importante rol que cumple
en beneficio de la colectividad y el respeto que merece su personalidad y
dignidad humanas.
Ley de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e
investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, 31 de
marzo de 2010 Artículo 1°. - (Objeto)
La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, y procedimientos en
el marco de la Constitución Política del Estado, leyes, tratados y convenciones
internacionales, destinados a prevenir, investigar, procesar y sancionar actos
de corrupción cometidos por servidoras y servidores públicos y ex servidoras y
ex servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, y personas naturales o
jurídicas y representantes legales de personas jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras que comprometan o afecten recursos del Estado, así
como recuperar el patrimonio afectado del Estado a través de los órganos
jurisdiccionales competentes.
Artículo 2°. - (Definición de Corrupción)
Es el requerimiento o la aceptación, el ofrecimiento u otorgamiento directo o
indirecto, de un servidor público, de una persona natural o jurídica, nacional o
extranjera, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad, a cambio de la acción u omisión de cualquier acto que afecte a los
intereses del Estado.
Artículo 3°. - (Finalidad)
La presente Ley tiene por finalidad la prevención, acabar con la impunidad en
hechos de corrupción y la efectiva lucha contra la corrupción, recuperación y
protección del patrimonio del Estado, con la participación activa de las
entidades públicas, privadas y la sociedad civil.
Artículo 5°. - (Ámbito de Aplicación)
I. La presente Ley se aplica a:
- Los servidores y ex servidores públicos de todos los Órganos del Estado
Plurinacional, sus entidades e instituciones del nivel central,
descentralizadas o desconcentradas, y de las entidades territoriales
autónomas, departamentales, municipales, regionales e indígena
originario campesinas.
- Ministerio Público, Procuraduría General de Estado, Defensoría del
Pueblo, Banco Central de Bolivia, Contraloría General del Estado,
Universidades y otras entidades de la estructura del Estado.
- Fuerzas Armadas y Policía Boliviana.
- Entidades u organizaciones en las que el Estado tenga participación
patrimonial, independientemente de su naturaleza jurídica.
- Personas privadas, naturales o jurídicas y todas aquellas personas que
no siendo servidores públicos cometan delitos de corrupción causando
daño económico al Estado o se beneficien indebidamente con sus
recursos.
La corrupción afecta a las instituciones del Estado, la labor de los funcionarios
y la vida cotidiana de los ciudadanos. Lejos de ser un fenómeno aislado que se
circunscribe sólo a las altas esferas del poder político o económico, es clara
también su incidencia en la esfera social. Su importancia no radica sólo en los
bienes que se desvían o en la cantidad de dinero que el Estado pierde, sino,
sobre todo, en los derechos que vulnera y en las barreras que genera en el
acceso a los servicios básicos de salud, educación, justicia, entre otros. Así,
desde esta mirada, la corrupción implica un problema de derechos.
Las figuras penales no son propias de nuestro país. Realizando una
comparación de cómo se encuentra regulado el delito de malversación en otros
países y en que circunstancias son similares a nuestro país, se obtiene lo
siguiente:
En la legislación de Argentina, el artículo 260° del Código penal indica:
“Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el
funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare
una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de
ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al
cincuenta por ciento de la cantidad distraída”.
En la legislación de Colombia, el delito de malversación de fondos se
regula en el artículo 259° de su Código Penal:
“Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el
funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare
una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de
ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al
cincuenta por ciento de la cantidad distraída”.
En la legislación de Costa Rica se contempla el delito de malversación
de fondos en el artículo 361° de su Código Penal:
“Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público
que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administración,
percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo;
asimismo, con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público
que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios
pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella.
Esta disposición también será aplicable a los particulares y a los
gerentes, administradores o apoderados de las organizaciones privadas,
beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a
los bienes, servicios y fondos públicos que exploten, custodien,
administren o posean por cualquier título o modalidad de gestión”.
En la legislación de Chile, en el artículo 233 de su Código Penal
establece: El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o
efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro,
los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1.º.Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si la substracción
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
2.º.Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º.Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio, si excediere de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con las penas de multa del doble de lo substraído y
de inhabilitación absoluta temporal en su grado medio a inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.
2. OBJETIVO
Este delito tiene el objetivo de desviar los caudales o efectos públicos de la
aplicación pública a que estuviesen destinados, pero tal desviación no es como
el peculado (para ser aplicarlos a usos propios o ajenos) sino se da para una
aplicación que es pública, pero distinta de la debida.
3. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el delito de malversación es el funcionario o servidor público,
que administra los recursos o efectos que se aplican indebidamente; ese
carácter de administrador se da cuando el funcionario está facultado
administrativamente para disponer de los bienes, o sea, para aplicarlos a las
finalidades legalmente determinadas, lo cual no implica la exigencia de que los
tenga materialmente.
No es administrador quien solo tiene la facultad de imputar los bienes a un
destino sin poder disponer de ellos ni los simples custodios de los bienes. Ello
no impide que los funcionarios tengan cualquier facultad de decisión sobre los
bienes, como es la de imputarlos, pueden aparecer como participes del
malversador, cuando la aplicación ilegal se realizó mediando su actividad
culpable.
4. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito de malversación de fondos es únicamente el Estado.
El comportamiento ilegal del agente afecta al Estado, en la medida que un
miembro y representante de la Administración es quien infringe la Ley,
afectando el principio de legalidad presupuestal de la administración pública.
El grado de afectación al correcto funcionamiento de la administración pública
es importante, ya que debilita la institución de la administración pública, así
como el cumplimiento de su rol constitucional que se ve entorpecido debido al
rechazo de los ciudadanos que genera la comisión de este delito. Esta anomia
es perjudicial para la institucionalidad y la convivencia de una sociedad regida
por leyes.
5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Este delito tutela la regularidad del cumplimiento de las actividades
patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con
relación a bienes privados sobre los cuales aquel haya asumido una especial
función de tutela, por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece o
por las especiales circunstancias en que se encuentra.
El tipo no protege específicamente la propiedad de esos bienes, sino la
seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o
creado; por eso, tiene en común su caracterización como manejo anormal de
los bienes por parte de quienes funcionalmente están encargados de hacerles
cumplir sus finalidades o preservarlos para ello
6. CUÁL ES LA RELACIÓN DEL SUJETO ACTIVO CON EL PASIVO
El artículo 165 del Código penal establece que:
“Para los efectos de aplicación de este Código, se designará con los términos
“funcionarios públicos” y “empleado público” al que participa, en forma
permanente o temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o por nombramiento”.
LEY 2027 del ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PUBLICO DEL 27 DE
OCTUBRE DE 1999 ARTÍCULO 4° (SERVIDOR PÚBLICO).
Servidor público es aquella persona individual, que independientemente
de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a
una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El
término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a
los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que
presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales,
cualquiera sea la fuente de su remuneración. - Decreto de ley No. 11049
de 24 de agosto de 1973. Art.6.
7. TIPO DE ORDEN
El delito de malversación de fondos contenido en el artículo 144° del Código
Penal es un delito doloso, por lo que no es posible su comisión culposa, ya que
en el artículo 14 (dolo) del código penal establece que:
“Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere
seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad”.
Para la configuración del dolo se requiere que el sujeto activo tenga el
conocimiento del deber de probidad de administrar el dinero o bienes del
Estado que en razón de su cargo le está conferido, y, la intención de desviarlos
o usarlos para fines distintos a lo establecido por ley. Además, por la propia
configuración del tipo penal, sólo es posible su comisión mediante dolo directo.
Se descarta el dolo eventual.
8. NATURALEZA DEL TEMA
La naturaleza del delito de malversación constituye una infracción del deber de
fidelidad e integridad que tiene el funcionario para la administración. Pero, por
otra parte, la malversación ostenta un carácter patrimonial evidente, al incidir
sobre los fondos públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado.
La pena que se impone por cometerla, es en sí por los actos que violan la
fidelidad que los funcionarios deben observar en el manejo de los recursos que
tienen a su cargo y reprime no sólo el perjuicio económico causado sino
también y muy especialmente, el abuso, por parte del funcionario, de la
confianza públicamente depositada en él.
Los delitos de malversación de recursos constituyen una infracción del deber
de probidad de los funcionarios en el manejo de los fondos públicos que por
razón de su cargo les están confiados y encierran además una lesión de los
intereses patrimoniales del Estado.
9. CONCLUSIONES
El destino de los fondos o rentas es siempre público, pero ello no implica
necesariamente que ese destino publico diferente al presupuestado o
destinado legalmente, genere beneficio público. Aquí el beneficio público
debe entender como satisfacción de necesidades básicas o
fundamentales de la colectividad.
Este tipo penal, en caso de una emergencia, podrá ser completamente
justificada la malversación, cuando se presentare un Estado de
necesidad, siempre y cuando exista un bien jurídico de protección más
importante, que la administración pública.
El destino de los fondos o rentas es siempre público, se debe descartar
la posibilidad de que la conducta del agente lesione o ponga en peligro
el patrimonio público en su sentido material o económico, en vista de
que la aplicación distinta la presupuestada o destinada, se verifica
dentro de la esfera de los gastos propios del Estado.
La estructura del tipo penal que se comenta excluye la posibilidad de la
aplicación para beneficios privados del agente, ya que ello implicaría la
comisión de otro delito (peculado).
Lo que se sanciona no es el cambiar de destino los fondos públicos,
cuando con anterioridad y legalmente estaban presupuestados para un
fin distinto, se sanciona la falta de previsibilidad dolosa en la que incurre
e servidor público, al no haber tenido el cuidado necesario de prever la
posibilidad de ejecutar un gasto en un rubro distinto del planificado
inicialmente.
Para este tipo penal se ha cuestionado la inexistencia de un daño o
peligro real que pudiera sufrir el Estado con la malversación, es más
bien una falta administrativa que un delito completo en sus
componentes.
ANEXOS
