CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

PARTE SÉPTIMA

PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE DÉBIL

CAPÍTULO XXIII

A) CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES

PREDISPUESTAS

§ 665. Introducción.- Los contratos de adhesión a las condiciones generales de la

contratación, o cláusulas generales predispuestas, cuando son al mismo tiempo contratos de
consumo, están enmarcados en la tutela que la Ley de Defensa del Consumidor brinda a los
consumidores adherentes. Pero si se trata de un contrato de adhesión a condiciones generales
que no puede ser calificado de consumo, porque el adherente no es un consumidor, pero
tampoco tiene el mismo poder de negociación que el predisponente, en nuestro derecho posi-
tivo no tenía una legislación diferenciada al resto de los contratos que estaban regidos por el
derogado Código Civil.
Pensábamos que, ya entrados al siglo XXI, no se justificaba que nuestro país no tuviera
una regulación diferenciada, como ocurría en España, que cuenta con la ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación (LCGC), o con normas específicas, como las que contiene el
Código italiano, paralelamente a las respectivas leyes de defensa de los consumidores1.

1 La ley española n° 7 sobre condiciones generales de la contratación, del

13/04/1998. — Transcribimos a continuación una parte sustantiva de su texto.
“Artículo 1. ÁMBITO OBJETIVO. 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de
la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de
contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas
se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la
apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
”Artículo 2. ÁMBITO SUBJETIVO. La presente ley será de aplicación a los contratos que contengan
condiciones generales celebrados entre un profesional –predisponente– y cualquier persona física o
jurídica –adherente–. 2. A los efectos de esta ley se entiende por profesional a toda persona física o
jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o
privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de
su actividad. (. . .)
”Artículo 4. CONTRATOS EXCLUIDOS. La presente ley no se aplicará a los contratos administrativos,
a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan las relaciones familiares
y a los contratos sucesorios (. . .)
”Artículo 5. REQUISITOS DE INCORPORACIÓN. 1. Las condiciones generales pasarán a formar parte
del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los
contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá
entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando
el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya
facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no
transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje
constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que
los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan. 3. Cuando el contrato no
deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contrapres-
tación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible

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dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que
acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva
de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración. 4. En los casos de contratación
telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se
establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma
convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la
contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma. 5. La redacción de las
cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
”Artículo 6. REGLAS DE INTERPRETACIÓN. 1. Cuando exista contradicción entre las condiciones
generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas
sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las
condiciones particulares. 2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se
resolverán a favor del adherente. 3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no
previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de
los contratos (. . .).
”Artículo 7. NO INCORPORACIÓN. No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones
generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los
términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,
salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente
y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las
cláusulas contenidas en el contrato (. . .).
”Artículo 8. NULIDAD. 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohi-
bitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular,
serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un
consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional
primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(. . .).
”Artículo 10. EFECTOS. 1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones
generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si
éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. 2. La
parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo
dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en
el mismo”.

Código italiano. — Presentamos a continuación las normas referidas a las condiciones generales
de la contratación en la legislación italiana.
“Art. 1341. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. Las condiciones generales de contratación
predispuestas por uno de los contratantes son eficaces frente al otro, si al momento de la celebración
del contrato el segundo las conoció, o habría debido conocerlas, empleando la diligencia ordinaria.
”En ningún caso tienen efecto, si no han sido específicamente aprobadas por escrito, las condiciones
que establecen, a favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades para
desistir del contrato o para suspender su ejecución, o que establezcan a cargo del otro contratante,
caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en
las relaciones con terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o
derogaciones de la competencia de la autoridad judicial.
”Art. 1342. CONTRATO CONCLUIDO MEDIANTE FORMULARIOS. En los contratos concluidos mediante la
firma de formularios dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones
contractuales, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las del formulario cuando fuesen
incompatibles con éstas, aunque las últimas no hubiesen sido canceladas (. . .).
”Art. 1370. INTERPRETACIÓN CONTRA EL AUTOR DE LA CLÁUSULA. Las cláusulas insertas en las
condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se
interpretarán, en caso de duda, a favor del otro”.

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El CCCN tiene la particularidad que regula al contrato en sus tres modalidades: contrato
paritario, de adhesión y de consumo.

Como se ha expresado, con relación a la distinción entre contratos de adhesión y de

consumo, que “la duplicidad de regulación se explica o justifica en el deseo de mantener, con
carácter propio, toda la normativa que tiene como destinatario final al consumidor,
diferenciando su situación de la que pueda surgir de la contratación bajo condiciones
generales que se aplica también a sujetos que no tengan la condición o no actúen como
consumidores”2.
Las condiciones generales pueden ser empleadas en contratos celebrados entre
empresarios o profesionales. En tal caso, se ha señalado que “ambas partes, predisponente y
adherente son empresarios o profesionales; por profesional entiende la ley [española de CGC]
‘toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o
empresarial, ya sea pública o privada’. En este caso es posible una doble regulación de una
parte aplicando normas generales mercantiles y supletoriamente las del Código Civil y de
otra, cuando la relación contractual se basa en condiciones generales, se aplicará la
normativa especial de la LCGC, debiendo reunir tales cláusulas los requisitos generales; al
respecto señala el artículo 2.3 [de la LCGC española] que el ‘adherente podrá ser también un
profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad’ ”3.
Supóngase el caso de una fábrica importante de productos masivos que celebra un
contrato de distribución con un distribuidor de un pequeño pueblo, sobre la base de un
contrato de adhesión a condiciones generales, que incluye una cláusula de prórroga de
jurisdicción, impuesta por el solo hecho de gozar de una posición jurídica dominante.
La Ley de Defensa del Consumidor no protegía al pequeño empresario adherente contra
las cláusulas abusivas, que desnaturalizan el equilibrio de las prestaciones, más allá de las
prestaciones principales que son materia de la libre negociación entre las partes.
El adherente no consumidor queda excluido de la protección de la Ley de Defensa del
Consumidor4.

B) CONTRATOS DE ADHESIÓN

§ 666. Concepto. — En el contrato tradicional las partes manifiestan su consentimiento

(art. 957) luego de una negociación previa; después de debatir y discutir los distintos puntos
que forman su contenido. Las partes gozan de libertad de conclusión y de configuración.

2 SERRANO GÓMEZ, Carolina, en SERRANO ALONSO, Eduardo, y SERRANO GÓMEZ, Eduardo, Manual de
obligaciones y contratos, Edisofer, Madrid, 2008, t. II, vol. 1, “Teoría General del Contrato”, p. 45.

3 Ibídem, t. II, vol. I, p. 49.

4 Se ha señalado que la protección al consumidor y el problema de las cláusulas vejatorias no son,

necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes económicos que no son técnicamente consumidores
que, al no participar en la negociación de un contrato pre-redactado por la contraparte, pueden ser víctimas
del desequilibrio del balance de los derechos y de las obligaciones asumidas por las partes, lo cual tipifica a
las cláusulas vejatorias, y que “la ley alemana sobre condiciones generales del contrato (AGBG), que entró en
vigor el 1/4/77, se basa en una concepción que se aparta del tradicional esquema parte fuerte vs. parte débil
en la relación jurídica que nace del contrato, centrando su interés en el rol que desenvuelve el contrayente
que predispone unilateralmente las cláusulas contractuales (. . .) Es por eso que no sólo se aplica en los
contratos estipulados entre el empresario y el consumidor, sino también entre consumidores y entre
empresarios. En lo que se refiere a los contratos entre los empresarios, se distinguen dos grupos: el primero
se da cuando entre los profesionales que contratan, uno es comerciante y el segundo se da cuando ambos
contrayentes son comerciantes, en cuyo caso el control resulta bastante limitado. De estos criterios
clasificatorios se puede observar que la normativa alemana presta menor atención al criterio personal (trátese
de consumidor o empresario), centrando su preocupación en la posición de ventaja de una de las partes en la
elaboración de las cláusulas generales” (ESPINOZA, Juan, “Las cláusulas vejatorias en los contratos
estipulados unilateralmente”, en ALPA, Guido, et ál., Estudios sobre el contrato en general, Ara, Lima, 2004,
ps. 593 y 594).

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En el derecho contemporáneo han aparecido los denominados “contratos de adhesión” o

por adhesión, en los cuales una de las partes es la que determina el contenido del contrato,
generalmente mediante la utilización de formularios impresos preredactados, y que la otra
parte no tiene más remedio que aceptar o rechazar en su totalidad, sin poder discutir sus
condiciones, porque tiene necesidad de contratar.
En este caso, existe un predisponente o estipulante que establece de antemano las
condiciones del contrato y un adherente que sólo tiene libertad de conclusión, pero no de
configuración. El predisponente o estipulante es quien “dicta la ley del contrato”, en tanto
que el adherente sólo tiene libertad de aceptarla o rechazarla.
VALLESPINOS define al contrato de adhesión como “aquel en el cual el contenido
contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes al que se
deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria”5.
En general, el estipulante es una empresa que goza de una posición de monopolio u
oligopolio en el mercado, en tanto que el adherente es un débil jurídico que debe someterse y
aceptar las condiciones propuestas, si es que desea contratar, y normalmente deberá hacerlo
ya que no encontrará otro con quien contratar, dada la situación de monopolio u oligopolio en
que se encuentra el estipulante.
Son contratos de adhesión los contratos de transportes, seguros, bancarios, suministros
de gas, electricidad, teléfono, entre otros.

§ 667. Naturaleza. — Atento a que en esta clase de contratos no existe la libre discusión
del contenido contractual, se ha llegado a sostener por Saleilles, en su célebre obra De la
déclaration de volonté, que no constituían verdaderos contratos, porque eran actos emanados
de la voluntad de una sola parte que dicta su ley a una colectividad indeterminada y que
espera la adhesión de aquellos que querrán aceptar la ley del contrato, y los denominó
contratos de adhesión (“contrat d’adhésion”). Con posterioridad Dereux, en su estudio “De la
nature juridique des contrats d’adhésion ”, propició la denominación de contratos “por”
adhesión.
El planteo formulado por Saleilles dio origen a dos escuelas: a) la escuela publicista o
doctrina anticontractualista, que niega que estos actos sean verdaderos contratos, y b) la
escuela contractualista, que les reconoce naturaleza contractual.

a) DOCTRINA ANTICONTRACTUALISTA. Sus partidarios afirman que la ausencia de

discusión en los contratos de adhesión suprime la voluntad común, por lo que no se puede
apreciar la voluntad real de los contratantes. Señalan que hay un predominio exclusivo de
una sola voluntad que dicta su ley a una colectividad determinada, y que se obliga por
adelantado, salvo la adhesión de aquellos que querrán aceptar la ley del contrato. Por lo tanto
no existiría un contrato, sino dos voluntades unilaterales e independientes.
DUGUIT sólo ve la existencia de una sola declaración de voluntad. Señala que no tenemos
aquí dos voluntades en presencia una de la otra, que entran en contacto y se ponen de
acuerdo. Las dos voluntades no se conocen y no pactan por un acuerdo las condiciones del
pretendido contrato. Tenemos una voluntad que, en efecto, ha establecido un estado de hecho
y no una situación jurídica individual, un estado de hecho de orden general y permanente, y
otra voluntad que quiere aprovecharse de ese estado de hecho6.
HAURIOU ha expresado que el contrato de adhesión se descompone en la emisión de una
voluntad reglamentaria, a la cual se viene a adherir otra voluntad, importando solamente la
voluntad reglamentaria en lo referente a la interpretación de la convención 7.

5
VALLESPINOS, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos Aires,
1984, p. 237.
6 DUGUIT, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón , F. Beltrán,

Madrid, p. 142, citado por VALLESPINOS, Carlos G., El contrato . . ., ob. cit., p. 246; ARRUBLA, Jaime A., “Las
transformaciones en el derecho de los contratos” en TAMAYO JARAMILLO, Javier (ed.), Tendencias modernas
del derecho civil, Temis, Bogotá, 1989, p. 324.

7 HAURIOU, Principes de Droit public, p. 206, citado por BREBBIA, Roberto H., en Enciclopedia Jurídica

Omeba, voz “Contrato de Adhesión”, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 248.

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b) ESCUELA CONTRACTUALISTA. Afirma esta teoría que el contrato de adhesión es un

verdadero contrato. No hay diferencias sustanciales entre los contratos de adhesión y los
contratos paritarios o discrecionales, en todos los casos debe existir un acuerdo de voluntades,
porque como todo contrato se trata de actos jurídicos bilaterales.
Pretender reducir a la nada el rol de la voluntad del adherente es una inexactitud en el
terreno de los hechos y que no puede rehusarse a considerar esa voluntad como necesaria
para la conclusión del acto, la que no queda excluida por el hecho de que se celebre sobre la
base de formularios preimpresos.
En el contrato de adhesión existe la prestación del consentimiento, que se genera libre y
voluntariamente por parte del adherente.
Tampoco la desigualdad económica de las partes es causa para descartar la noción de
contrato; ni puede afirmarse que el consentimiento se encuentre viciado por la ausencia de
discusiones preliminares, toda vez que los pourparlers o tratativas previas no constituyen
una etapa necesaria para la formación del consentimiento contractual.

§ 668. Los contratos de adhesión como categoría autónoma. — Establecido que los
contratos de adhesión son verdaderos contratos, toda vez que para su perfeccionamiento es
imprescindible la voluntad del adherente a las condiciones impuestas por el estipulante, se
ha planteado la cuestión de determinar si constituyen una categoría diferenciada del resto
de los contratos. Sobre el tema nos remitimos al § 674.

C) CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIÓN

§ 669. Introducción. — En la economía actual la mayor parte de los contratos en masa

se realiza mediante la utilización de condiciones uniformes, preestablecidas o predispuestas
por una empresa o grupo de empresas que las imponen a sus clientes cuando celebren
contratos concretos, sin posibilidad de modificarlas ni discutirlas8.
Estas condiciones, sobre las cuales se realizan los concretos contratos que las empresas
celebran con sus clientes, se denominan “condiciones generales de la contratación” o
“cláusulas generales predispuestas”.

§ 670. Concepto. — Podemos definirlas como “las cláusulas preestablecidas

unilateralmente por un predisponente, en forma general y abstracta, para integrar el
contenido normativo homogéneo o idéntico de una serie indefinida de contratos, que aquél
celebre con los que se adhieran a ellas y cuya aplicación los adherentes no pueden evitar si
desean celebrar el contrato”9. Sus características son:

8 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial , t. I, “Introducción:

Teoría del contrato”, Civitas, Madrid, 1996, p. 367; SERRA RODRÍGUEZ, Adela, Cláusulas abusivas en la
contratación, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 12.

9 Ernesto WAYAR (Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 266) dice que las condiciones generales

pueden ser descriptas como “el conjunto de reglas, abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por
un centro de interés, que están destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un
número indeterminado de contratos a celebrarse con quienes las acepten”. Para Juan C. REZZÓNICO
(Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 109), “condición negocial general o
condiciones negociales generales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia
contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con
caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones,
con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación”. Dice SERRA
RODRÍGUEZ que ”las condiciones generales pueden definirse, siguiendo a DE CASTRO, como ‘los conjuntos de
reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar
el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se
propone realizar’, o bien haciendo hincapié en el hecho de que están ‘destinadas a regular una serie indefinida
de relaciones’, contraponiéndose a las cláusulas específicamente elaboradas para relaciones particulares y
singulares” (Cláusulas abusivas en la contratación, p.16).

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a) SON “CLÁUSULAS”. 1) Pueden ser varias, minuciosamente redactadas como un

reglamento, o sólo una, como acontece con los tickets en el denominado “tráfico de
ventanillas”. No necesariamente deben estar redactadas por escrito, toda vez que pueden ser
verbales.
Dice FARINA que las cláusulas predispuestas no siempre están transcriptas en el cuerpo
del contrato que se firma, sino que, en numerosos casos, ellas se publicitan mediante carteles
(colocados en el lugar de conclusión del negocio, o en playas de estacionamiento, restaurantes,
autoservicios, etc.), prospectos y anuncios de diversa índole, uso de pantallas de televisión,
altavoces (p. ej., en el recinto de la boletería de una estación ferroviaria o de ómnibus),
envoltura del producto10.
2) Son cláusulas redactadas en forma “general y abstracta” porque no se refieren a un
contrato en concreto, ni considerando a un co-contratante en particular, sino teniendo en mira
su integración a una pluralidad indefinida o grupo o serie de contratos futuros similares,
cualquiera que sean los co-contratantes que eventualmente se avengan a contratar
adhiriéndose a las mismas. Resultan irrelevantes y no se contemplan las situaciones
personales particulares de los futuros adherentes.
3) Estas cláusulas son idénticas, homogéneas o rígidas, porque se establecen en bloque
para todas las contrataciones futuras, eliminando toda posibilidad de discusión de su
contenido con el adherente.

b) LA PREDISPOSICIÓN. Son cláusulas “preestablecidas” o “prerredactadas” en forma

unilateral por el predisponente, empresario o proveedor.
1) Existe predisposición en la redacción de las cláusulas, porque están redactadas
unilateralmente “en forma previa” a la celebración del contrato, se encuentran elaboradas
con anterioridad a la realización del contrato, en miras a todos los contratos que celebre en
el futuro la empresa. Conforme se ha señalado 11, “no hay condiciones generales cuando las
cláusulas hayan sido redactadas en el marco de la celebración de un contrato concreto”,
después de haberse discutido el contenido entre las partes.
2) Estas cláusulas han sido redactadas unilateralmente por el predisponente o
proveedor, que es una empresa o grupo de empresas. No pierden el carácter de condiciones
generales por la circunstancia de que hayan sido redactadas por un tercero, lo decisivo no es
la redacción o autoría material, sino su “utilización” unilateral por el empresario o
proveedor. Por ejemplo, cuando el empresario utiliza condiciones generales redactadas por
otra empresa o por una asociación empresarial. El contenido del contrato es creación de una
sola parte.

c) LA IMPOSICIÓN. Las condiciones generales son “cláusulas impuestas” porque los

adherentes no pueden evitar dichas cláusulas si desean celebrar el contrato, por lo que deben
aceptar el contenido normativo establecido por estas condiciones generales. El cliente tiene
como única alternativa para contratar el hacerlo conforme a las condiciones preestablecidas,
o bien, si no desea hacerlo, no contratar.
Se trata del “tómalo o déjalo”, lo que no ofrece problemas cuando existen otras ofertas en
el mercado, pero sí es problemático en los casos de monopolios, en donde el cliente no puede
dejar de contratar aunque no quiera, porque no le queda otra opción, ya que “necesita”
contratar y no tiene otra empresa para elegir, por ejemplo, si necesita viajar y hay una sola
empresa de transporte.

d) EL CONTENIDO NORMATIVO DEL CONTRATO. Una vez que se celebra, está constituido por
las condiciones generales a las cuales se ha adherido el cliente, sin discusión alguna.

10 FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 75.

11 Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991,

p. 121. En contra VALLESPINOS, Carlos G., El contrato por adhesión . . ., ob. cit., ps. 290 y 291.

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§ 671. Razones de la existencia de las condiciones generales. — El fenómeno de las

condiciones generales constituye una forma de contratación estandarizada, consecuencia de
la producción en masa, que a su vez conlleva a una contratación también automatizada.
Para la empresa este sistema de contratación uniforme presenta ventajas evidentes, que
en la economía moderna resulta inevitable y que tornan impensable la posibilidad de su
prohibición. La utilidad se manifiesta en tres aspectos:
a) Implica una economía de gastos, por la simplificación de los negocios a través de la
contratación uniforme y estandarizada, evitando “los costos de negociación de contratos que
exigirían mayor cantidad de personal en los servicios de comercialización”12.
b) Ahorro de tiempo, al suprimirse la discusión individual de cada contrato, confiriéndole
celeridad a las contrataciones ya que, por ejemplo, el presidente de la Fiat no necesita discutir
las cláusulas de cada contrato que celebre, al contar con las mismas condiciones generales
para todos los contratos que realice en distintos países al mismo tiempo.
c) Disminuye la litigiosidad, al regular todos los aspectos de la contratación en forma tal
de evitar posibles conflictos.
Pero también tienen sus desventajas, atento a que al tener el cliente que contratar sobre
la base de formularios prerredactados, sin posibilidad de discutir su contenido, en los que la
parte que los ha redactado puede incluir cláusulas que disminuyan los derechos del cliente o
que aumenten sus obligaciones, a la vez que establece la liberación de sus propias
responsabilidades, implica colocar al cliente en una situación de inferioridad o de debilidad
jurídica, por lo que estas condiciones generales deben estar sometidas a controles rigurosos,
que impidan el abuso de la situación dominante del predisponente, con relación al
contratante más débil.

§ 672. Naturaleza jurídica de las condiciones generales de contratación. — Bajo el rótulo

del estudio de la naturaleza jurídica de las condiciones generales de la contratación, se
plantea el problema relativo al fundamento de su validez, es decir, explicar cómo el
ordenamiento jurídico confiere validez a las cláusulas que uno de los contratantes impone al
otro. Desde que las condiciones generales de la contratación se encuentran legisladas en el
derecho positivo, como acontece en la Ley de Defensa del Consumidor, Ley de Seguros, y
ahora también en el CCCN, el tema ha perdido parte de su importancia, porque ahora la
cuestión es por qué son válidas las condiciones generales admitidas por el ordenamiento
jurídico.

a) DOCTRINAS NORMATIVISTAS O ANTICONTRACTUALISTAS. Para estas doctrinas las

condiciones generales constituyen fuente de derecho objetivo y presentan distintas variantes.
1) La concepción de la empresa como un servicio de utilidad pública o como institución
social portadora de los intereses generales, en el ámbito de las tesis institucionalistas
francesas de principios del siglo pasado y en los regímenes nacionalsocialista y fascista de los
años treinta, explican estas concepciones que califican a las condiciones generales de la
contratación como derecho autónomo de la economía. Conforme lo señala ALFARO ÁGUILA-
REAL13, las más representativas son la “teoría de la adhesión” de Saleilles y la doctrina del
derecho autónomo de la actividad empresarial de Grossmann-Doerth.
Estas teorías consideran erróneamente que las empresas tienen un poder
reglamentario. Como lo señala DE CASTRO Y BRAVO14, “no puede desconocerse que el Estado
de Derecho, en sus reglas constitucionales o fundamentales, es incompatible con la atribución
a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, a favor de una
clase, supone una previa subversión real de la organización política jurídica”. Como lo

12 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Las condiciones generales de la contratación y cláusulas

abusivas, Civitas, Madrid, 1996, p. 29.

13
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Las condiciones generales . . ., ob. cit., p. 42.
14 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes ,

ADC (1961), ps. 301 a 306.

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puntualiza este jurista, “las condiciones generales carecen de los caracteres internos y
externos de la norma de derecho objetivo” y que “sociológica y jurídicamente carece de
viabilidad la tesis de que las condiciones generales tienen naturaleza de nueva e
independiente fuente del Derecho”.
Resulta evidente que solo el Estado, a través del órgano legislativo, tiene el poder de
dictar leyes con fuerza normativa y no los particulares, como son las empresas.
2) Otra doctrina normativista considera a las condiciones generales como usos
mercantiles. Expresa GARRIGUES que cuando condiciones generales determinadas hayan
alcanzado un grado suficiente de difusión y objetividad, cabría asimilarlas al uso 15. En una
primera fase, ciertas cláusulas se han convertido en usuales, en especial por la contratación
en masa de las grandes empresas. En una segunda fase, la cláusula, por ser tan repetida, se
sobreentiende y deviene cláusula de estilo. En la tercera y última fase, la cláusula típica se
aísla de la voluntad de las partes y se traduce en norma objetiva del derecho 16.
Al respecto expresa DE CASTRO Y BRAVO que “esta reconstrucción del proceso genético de
los usos mercantiles puede ser utilizada como hipótesis de trabajo. No como tesis ya
comprobada. La Historia no parece darle su aval. Deja sin explicar el salto de lo convencional
a lo normativo. Una cláusula de estilo puede suprimirse o modificarse. La cláusula presunta
depende de la voluntad tácita de los contratantes. Para que se produzca el cambio radical de
naturaleza que la haga obligatoria, desentendiéndose de la voluntad de las partes, se
requieren nuevos factores, distintos, no en cantidad sino en calidad”17.
Señala también este autor: “Las características de unas y otros son precisamente
antagónicas. Elaboradas las condiciones por especialistas, en las asesorías de las grandes
empresas, son impuestas a los clientes, que las ignoran primero y las soportan después,
obligados a ello por la desigualdad económica” 18.
Se ha dicho que los clientes no usan las condiciones generales, sino que las padecen sin
estar vinculados a ellas por el contrato individual que celebraron con la empresa 19.
3) Una doctrina normativista más moderna habla del “derecho corporativo” que alude a
la estructura de las organizaciones sociales con estructura corporativa (sociedades,
asociaciones). Se trata de “normas de elección”, en cuya virtud así como en una sociedad el
socio se integra libremente a la institución y al hacerlo se le aplica todo el régimen normativo
al que no ha prestado su consentimiento, de la misma manera, las condiciones generales
constituyen normas emanadas de las empresas y elegidas por los clientes cuando prestan su
consentimiento contractual.
Existen, sin embargo, diferencias entre el derecho corporativo y las condiciones generales
de la contratación, porque mientras la institución impone sus reglas a sus propios miembros,
las condiciones generales proceden de la institución que las imponen no a sus miembros sino
a los terceros usuarios o clientes de ellas20.
4) Otra teoría normativista moderna sostiene que el fundamento de validez de las
condiciones generales reside en el derecho consuetudinario, sin afirmar que estas sean usos,
sino que según el derecho consuetudinario las condiciones generales son obligatorias. Se ha
afirmado que los jueces han legitimado la norma consuetudinaria al considerar vinculante
para el adherente las condiciones generales.

15 GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, p. 21, citado por ALFARO ÁGUILA-

REAL, Jesús, Las condiciones generales . . ., ob. cit., p. 43, nota 38.

16 GARRIGUES, Joaquín, Tratado, I, 1, ps. 147 y 148, citado por DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las
condiciones generales . . ., ob. cit., p. 308.

17 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales . . ., ob. cit., p. 309.

18 Ibídem, p. 307.

19
LACRUZ BERDEJO, José L., Derecho de obligaciones, Dykinson, Madrid, 2007, vol. I, “Parte general:
Teoría general del contrato”, p. 342.
20 ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Las condiciones generales . . ., ob. cit., p. 43, nota 38.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Se ha señalado que en tal caso la norma sería inconstitucional porque los jueces estarían
asumiendo funciones legislativas21.
5) La última variante de las doctrinas normativistas es la que sostiene que las
condiciones generales tienen carácter normativo en virtud de un poder delegado por el
legislador en los empresarios, atento a que existe un reconocimiento legal implícito en todas
las leyes de condiciones generales. Se ha señalado que la competencia para dictar normas no
es delegable sino en supuestos muy específicos, que no es el que examinamos22.

b) DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS. La generalidad de la doctrina considera que las

condiciones generales de la contratación no constituyen derecho objetivo, similar a la ley,
creado por el predisponente. Se trata de un negocio jurídico unilateral res inter alios acta
para los terceros y que pasará a integrar el contenido obligatorio del contrato solamente en
el caso de que sean aceptadas por algún adherente.
En el momento en que sean aceptadas, pasan a ser las condiciones generales del contrato,
es decir las cláusulas del contrato concreto celebrado, adquiriendo en ese momento fuerza
vinculante contractual. La obligatoriedad es de naturaleza contractual porque vinculan a los
adherentes únicamente cuando han sido consentidas por éstos.
Vale decir que cuando las condiciones generales son aceptadas tienen fuerza obligatoria,
no antes. Los empresarios carecen de facultades constitucionales para crear derecho obje-
tivo. La fuente jurígena es la que deriva del contrato celebrado.
Desde que el cliente manifiesta su adhesión a las condiciones generales establecidas por
el predisponente se perfecciona el contrato, que no se diferencia sustancialmente de cualquier
otro contrato, aun cuando existan diferencias entre una adhesión a condiciones generales y
la aceptación de un contrato paritario, expresándose al respecto que dichas diferencias son
sociológicas, económicas o de hecho, pero irrelevantes jurídicamente.

§ 673. Distinción entre contrato de adhesión y condiciones generales de

contratación. — Las condiciones generales de la contratación son cláusulas prerredactadas
por un predisponente teniendo en vista la celebración de futuros contratos. Cuando un
particular se adhiere a dichas condiciones generales se perfecciona un contrato de (o por)
adhesión a condiciones generales.
Las condiciones generales pueden ser consideradas en dos momentos distintos: a) antes
de la celebración del contrato, constituyen un conjunto de cláusulas elaboradas por un predis-
ponente para la celebración futura de una serie indefinida de contratos; y b) una vez celebrado
el contrato, forman el contenido concreto del contrato ya concluido con un contratante
determinado, quien se ha adherido a ellas. En este caso se trata de un contrato celebrado por
adhesión a las condiciones generales de la contratación.
Normalmente los contratos de adhesión lo son a condiciones generales, y, por lo común,
el contrato celebrado por el sistema de las condiciones generales es de adhesión.
La distinción conceptual entre el contrato de adhesión y las condiciones generales de la
contratación depende de la manera en que se caracterice al contrato de adhesión. Existen dos
maneras de considerar al contrato por adhesión:

a) IMPOSIBILIDAD DE DISCUTIR EL CONTENIDO DEL CONTRATO. Un criterio considera que

en el contrato por adhesión existe la imposibilidad del adherente de discutir el contenido del
contrato, limitándose a adherir al contenido formulado por el predisponente. Vale decir que
lo característico del contrato de adhesión reside en la falta de libertad de configuración del
adherente.

21 Ibídem, p. 50.

22 Ibídem, p. 51.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

1) En este sentido se ha expresado que “las condiciones generales son, de hecho, la

regulación destinada a disciplinar uniformemente las relaciones contractuales del
predisponente, formando el contenido contractual del contrato de adhesión” 23.
En este caso, se trata de las dos caras de una misma moneda: existe un contenido
predeterminado por una de las partes, que son las condiciones generales, y por otro lado hay
una adhesión de la otra parte a dicho contenido preestablecido.
Se ha expresado al respecto que la diversidad terminológica se debe a que mientras en
Francia, Italia y España se generalizó la expresión “contratos de adhesión”, acuñada a
principios de siglo por el profesor Saleilles (“contrats d’adhésion”), la doctrina germánica
prefirió la de “condiciones generales del contrato”, que posteriormente fue aceptada por el
Código Civil italiano de 194224.
2) En la fase anterior a la celebración del contrato están las condiciones generales de la
contratación; una vez concluido el contrato se configura el contrato de adhesión a condiciones
generales.
3) Se ha señalado que las condiciones generales son el conjunto de reglas que el
predisponente elabora con miras a celebrar futuros contratos, que pueden o no llegar a concre-
tarse. Las condiciones son lógica y cronológicamente anteriores al contrato por adhesión. El
contrato por adhesión es un acto concreto y actual que le da virtualidad jurídica normativa a
las condiciones ya redactadas. El contrato es posterior a las condiciones25.
4) Para MOSSET ITURRASPE el contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de
sus cláusulas corresponde a una sola de las partes –el predisponente– mientras que la otra
debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas –adherente–26.
5) La ley 24240 de Defensa del Consumidor define indirectamente las condiciones
generales de la contratación cuando en su art. 38 preceptúa: “Contrato de
adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de
adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La
misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas
de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas
cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin
que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido”.
Vale decir que se trata de: a) cláusulas uniformes, generales o estandarizadas; b) en
contratos hechos en formularios, reproducidos en serie; c) redactadas unilateralmente por el
proveedor de la cosa o servicio (predisposición); y d) la contraparte no tiene posibilidades de
discutir su contenido (imposición).
Precisamente si “la contraparte no tiene posibilidades de discutir su contenido”, con
relación a las cláusulas redactadas unilateralmente por el proveedor, significa que ese
contrato redactado por el mecanismo de las condiciones generales es simultáneamente un
contrato de adhesión.
Para la Ley de Defensa del Consumidor, contrato de adhesión es el celebrado mediante
condiciones generales “sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido ”.
En definitiva, el contrato de adhesión y las condiciones generales de la contratación son
las dos caras de una misma moneda. El contrato se forma con la adhesión del adherente a las
condiciones generales preestablecidas por el predisponente, sin posibilidad de discusión
alguna.
De conformidad a este criterio el contrato por adhesión siempre es a condiciones
generales de la contratación, por no poder discutir el contenido del contrato, limitándose a
adherir a aquellas.

23 SERRA RODRÍGUEZ, Cláusulas abusivas en la contratación, p. 17.

24 Ibídem, p. 18, nota 10, citando a ROYO MARTÍNEZ, M., Contratos de adhesión, ADC (1949), p. 50.

25 WAYAR, Ernesto, Contratos, ob. cit., ps. 300 y 301.

26 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147. PERAL, Santiago J.,

La regulación de las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial, Bibliotex, Córdoba, 2018, p. 105.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

b) CONTRATACIÓN POR NECESIDAD. Otro criterio considera que en el contrato de adhesión

no solo existe una imposibilidad de configuración por el adherente, sino que para que pueda
considerarse tal es preciso que el adherente obre por una situación de necesidad de contratar,
ante la imposibilidad de renunciar a hacerlo dada la situación de monopolio u oligopolio del
predisponente. El “tómalo o déjalo” se da en razón de que el adherente necesita contratar y
no goza de la posibilidad de negarse, porque no puede celebrar el contrato con otro.
Con este criterio, la diferencia consiste en que las condiciones generales atañen al
procedimiento para contratar, no solo porque se recurre a formularios impresos, en razón de
que éstos podrían incluso no ser utilizados, sino por la preformulación en vista a una serie
indefinida de contrataciones futuras. Mientras que los contratos por adhesión se caracterizan
por las circunstancias en que se contrata, consistentes en la situación de necesidad de
contratar del adherente ante la imposibilidad de renunciar a contratar con el predisponente,
al no poder contratar con otro.
Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que “la única nota característica del contrato de adhesión,
necesaria y suficiente para caratularlo como tal, es el ser concluido por quien en la
contratación masiva, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho (contratante
fuerte), con quien no se encuentra en tal situación (contratante débil). He aquí una única
empresa de transportes, y un cliente que necesita viajar. Jurídicamente, el cliente goza de
todas las libertades, pero de hecho, no. Si hubiera varias empresas de transporte, la lucha
entre ellas por la clientela, daría al cliente la oportunidad de discutir condiciones favorables
con la firma a la que se dirigiera; pero desde que hay una sola empresa (monopolio), o una
pluralidad de empresas que se han concertado entre sí (oligopolio), queda suprimida la lucha
por la clientela, y reemplazada por la lucha contra la clientela” 27.
En este sentido ALTERINI expresa que se denomina contrato celebrado por adhesión al
contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su
aceptación28.
Por lo tanto, conforme a este criterio las condiciones generales tienen lugar cuando hay
predeterminación del contenido contractual, elaboradas en vista a una serie indefinida de
contratos futuros, mientras que el contrato de adhesión se caracteriza por la necesidad de
contratar, ante la imposibilidad de renunciar a hacerlo por no contar con otras alternativas,
dada la situación de monopolio u oligopolio del estipulante.
Naturalmente los contratos de adhesión en general se concluyen mediante las
condiciones generales, en ese caso adquieren la máxima peligrosidad.

§ 674. Los contratos de adhesión a condiciones generales ¿constituyen una categoría

distinta de los contratos comunes? — Atento a que para el perfeccionamiento del contrato es
imprescindible la voluntad del adherente a las condiciones generales impuestas por el
estipulante, se ha planteado la cuestión de determinar si constituye una categoría
diferenciada del resto de los contratos.

a) OPINIÓN DE ALFARO ÁGUILA-REAL. Este jurista sostiene que el punto más débil de la
doctrina contractualista reside en atribuir el valor de consentimiento a la adhesión. Señala
que el mero carácter voluntario de un acto no garantiza que se haya realizado libremente.
En tanto se reconozca la autodeterminación que implica la autonomía privada, no puede
existir heterodeterminación. Esta heterodeterminación incompatible con la autonomía
privada puede proceder del Estado o de otros particulares. Para que el contrato sea un acto
de autonomía bilateral, es necesario que se den los presupuestos que permiten a ambas partes
autodeterminarse, porque, en otro caso, tendríamos heterodeterminación unilateral, con lo

27 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, “Parte general”, Zavalía, Buenos Aires, 1997,
p. 119.

28 ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
p. 133.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

que desaparece la legitimidad para el reconocimiento estatal de dichos actos realizados por
los particulares.
Un contrato se ha celebrado en un acto de libre determinación cuando el sujeto celebra
voluntariamente el contrato y siempre que le cupiera como alternativa razonablemente
disponible la renuncia a contratar.
La existencia de competencia garantiza que la renuncia a contratar sea una alternativa
razonablemente disponible, es decir, que se pueda exigir al que celebra el contrato que se
atenga a las consecuencias de su celebración, porque lo celebró optando entre varias
alternativas.
Debe descartarse que para que exista consentimiento libre sea necesario que ambas
partes participen en la elaboración del contenido del contrato, es decir, es falso que la
existencia de libertad contractual venga determinada, a su vez, por la existencia de
negociación. Esta concepción ha sido denominada gráficamente “teoría del bazar o del
zoco”. En otras palabras, lo que garantiza la libre decisión de los clientes no es la negociación,
sino la selección entre opciones alternativas y transparentes.
Los presupuestos del consentimiento son aplicables a la adhesión a condiciones
generales, y que son: a) que se trate de un ámbito reservado por el legislador a la libre decisión
de los particulares; b) que los acuerdos se adopten voluntariamente; c) es irrelevante que no
haya existido negociación; d) que el contratante tuviera como alternativa razonablemente
disponible frente a la celebración del contrato la renuncia a contratar para lo cual e) el
acuerdo ha de haberse realizado en un marco de competencia efectiva.
Para ALFARO ÁGUILA-REAL29 la adhesión no tiene el valor de consentimiento, porque el
carácter voluntario de la adhesión no implica que haya sido realizada libremente. En la
intimidación o coacción el sujeto quiere también el acto, aunque actúa bajo intimidación. El
sujeto debe tener libertad para celebrar contratos que le parezcan justos, la libertad protegida
no es para alcanzar acuerdos justos sino para alcanzar acuerdos que a las partes les parezcan
justos.
La autonomía implica autodeterminación y no heterodeterminación. La
heterodeterminación, aun cuando proceda de particulares, constituye supuestos de falta de
libertad contractual. El contrato ha de ser expresión de autonomía bilateral, lo cual implica
no sólo la ausencia de interferencia estatal o de terceros sino también ausencia de imposición
de la voluntad de una de las partes sobre la otra. Si no habría heterodeterminación unilateral,
con lo que desaparece la legitimidad para el reconocimiento estatal de los actos realizados
por particulares.
El contrato se corrompe cuando se denomina así a la articulación jurídica de
intercambios, cuya realización no ha sido remitida por el ordenamiento a la libre
determinación de los particulares, como ocurre en los casos de intervenciones estatales
sustitutivas o eliminadoras del mercado.
La celebración voluntaria del intercambio debe calificarse como un acto de
autodeterminación en cuanto el que celebra el contrato tenía otras alternativas a su
disposición y optó por una determinada.
Un contrato se ha celebrado en un acto de libre disposición cuando el sujeto celebra
voluntariamente el acto y siempre que le cupiera como alternativa razonablemente disponible
la renuncia a contratar.
En suma, la tesis de ALFARO ÁGUILA-REAL consiste en que cuando hay
heterodeterminación unilateral, por una de las partes o por el Estado, y el sujeto no tiene
posibilidad de renunciar a contratar por no existir otras alternativas para elegir, con lo cual
el mercado deja de existir, su voluntad implica una adhesión al negocio, pero que éste no
puede ser calificado como contrato, porque el acto es voluntario pero no libre.
El contrato, en cambio, implica la existencia de un mercado con opciones para elegir con
libertad, que permite una autodeterminación bilateral, con independencia de que existiera la
pre-formulación del contenido contractual por una sola de las partes 30.

29 ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Las condiciones generales . . ., ob. cit., ps. 52 y siguientes.

30 Loc. cit.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

b) OPINIÓN DE DÍEZ-PICAZO. Este autor expresa que “la incorporación al contrato de las
condiciones generales que superen los controles, no significa que en estos contratos brille en
todo su esplendor la mítica voluntad contractual, pero de ello no se puede extraer la
conclusión de que no sean contratos. Hay en el derecho más reciente muchos datos que
corroboran la idea de que el contrato, aunque es un instrumento de libre iniciativa privada y
de autorregulación de intereses, pone en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre
todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta de voluntades”.
Señala este autor, refiriéndose concretamente a la opinión de ALFARO ÁGUILA-REAL, que
“esta línea de pensamiento continúa otorgando a los empresarios una cierta dosis de poder
normativo que es inconciliable con el sistema de fuentes del Derecho y con el Estado
democrático. En efecto, quien concreta casuísticamente una regla, que por cualquier
derivación que se extraiga de principios generales, está estableciendo tal regla. Por ello hay
que repetir el dilema: las condiciones generales, o son contenido contractual o no son nada”.
Sostiene que es cierto que para otorgarles el carácter de contenido contractual hay que
oscurecer un tanto el dogma de voluntad y la llamada voluntad contractual como una entidad
químicamente pura, para aceptar la idea de que el contrato es un instrumento de autorre-
gulación de intereses que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la
realización de las actividades económicas y que exige, por supuesto, voluntad y libertad de
iniciativa, aunque exige, también, una gran dosis de justicia de la regulación que de él resul-
te. Por eso, la no existencia en los contratos con condiciones generales de la plena voluntad
contractual que puede existir en los contratos que se cierren por negociación, no debe
atormentarnos demasiado. Aunque el adherente no manifieste una exquisita y plena
voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o
renunciar al bien o servicio, no puede discutirse que existe voluntad contractual y que reco-
nocer la existencia de un contrato es la mejor forma de resolver los problemas que se pueden
plantear. Piénsese que, en otro caso, en contratos que se encuentran parcial o totalmente
cumplidos, decir que no hay contrato significa decir que hay que restituir la indebida
atribución, el enriquecimiento injustificado mediante una condicio indebita, lo que es
escasamente racional31.

c) NUESTRA OPINIÓN. Los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales son
verdaderos contratos, en tanto requieren de la concurrencia de la voluntad del adherente
para su perfeccionamiento. El empresario o predisponente carece de poder reglamentario o
normativo que vincule a los clientes aun sin su aceptación.
La circunstancia de que el adherente carezca de libertad de configuración no elimina la
existencia del contrato. Se trata en todo caso de limitaciones de hecho a su libertad
contractual, pero se compensa la ausencia de negociación de las cláusulas accidentales del
negocio por la vía del control de las condiciones generales de la contratación.
Mientras en un contrato común o negociado el contenido del contrato se determina por
ambas partes que se autorregulan bilateralmente, en los contratos de adhesión a condiciones
generales predispuestos en forma unilateral por una de las partes, su contenido está sujeto a
un control que no se da en aquéllos.
En un caso hay libertad contractual plena, en el otro caso hay una libertad limitada, pero
compensada con controles de contenido.
La adhesión tiene el carácter de consentimiento contractual porque, aun cuando no
exista libertad de configuración en el adherente, el acto es voluntario y existe
autodeterminación. En tal caso, el contrato tiene mucho de estatutario, pero sigue siendo un
acto voluntario, toda vez que existe discernimiento, intención y libertad de conclusión. La
falta de libertad de configuración constituye un límite de hecho a las libertades contractuales,
pero que no hacen desaparecer el carácter voluntario del acto. Incluso, siempre existe la
libertad de optar por no celebrar el contrato.
Cualitativamente el contrato de adhesión se diferencia del contrato paritario o
discrecional, por una característica específica: que el adherente se encuentra precisado o
necesitado de contratar y no puede discutir el contenido del contrato.

31 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Las condiciones generales . . ., ob. cit., ps. 30 y 31.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Esta característica conlleva a aplicar reglas de interpretación diferenciadas de los

contratos paritarios, como son las reglas de interpretación contra stipulatorem y a favor del
no predisponente, nulidad de cláusuklas abusivas, etcétera.
Por ello, el CCCN en los arts.984 a 989 trae reglas específicas para los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas unilaterlamente, diferenciadas de las de los
contratos paritarios.

§ 675. Distinción entre contrato de adhesión a condiciones generales y contrato

paritario. — Al respecto cabe formular las siguientes precisiones:
1) No resulta decisivo para que un contrato sea de adhesión a condiciones generales, que
se encuentre preformulado por una de las partes y a la otra sólo le quede como alternativa el
adherirse si desea contratar. La preformulación y la situación de necesidad también pueden
presentarse en la contratación individual común.
2) Lo que define al contrato de adhesión a condiciones generales es que la preformulación
está referida no a un contrato particular concreto, sino teniendo en vista a una serie
indefinida de contratos a celebrarse en el futuro y que el predisponente goza de una posición
de monopolio u oligopolio. “Solo puede hablarse de condiciones generales cuando éstas se
utilicen con generalidad”32.
Ésta es la particularidad que justifica el control de las condiciones generales. Se trata de
contratos formulados en serie, de antemano, por un predisponente, que es un empresario,
quien en forma habitual realiza negocios a los que las condiciones generales están referidas
y que cuenta con un plantel de asesoramiento jurídico que le permite colocar cláusulas que le
favorecen, en perjuicio de la contraparte, sin contrapartida.
En cambio, si ese mismo empresario desea alquilar un inmueble de su propiedad sobre
la base de un proyecto de contrato elaborado de antemano, no estamos en presencia de la
contratación por condiciones generales, porque está referida a un negocio concreto y no a una
serie indefinida de contrataciones similares.
Tampoco es contrato de adhesión el celebrado por el propietario que adquiere una
fracción del terreno colindante, aun cuando el contenido del contrato estuviera predispuesto
por el enajenante y el adquirente, en tal caso, carezca de la posibilidad de contratar con otro.

§ 676. Condiciones generales y condiciones particulares. — Las condiciones generales

son las preformuladas y las particulares las que se agregan por negociación de las par-
tes. Estas últimas reflejan la voluntad concreta de las partes porque han sido materia de
negociación individual y se han incorporado al contenido del contrato, en tanto que las condi-
ciones generales han sido impuestas unilateralmente por el predisponente33.
Son cláusulas particulares las necesariamente variables, como las referidas al nombre
del contratante, el precio, la cosa, forma de pago, etc. Las condiciones generales son las que
regulan las cláusulas accesorias del contrato, por medio de las cuales se puede modificar el
régimen establecido al contrato por la legislación supletoria.
Las condiciones generales están referidas a las cláusulas accesorias que se anexan a las
cláusulas principales o esenciales del contrato que se celebre, ya sea compraventa, locación
de cosas, de obra, etc., que modifican la extensión de las obligaciones que surgen de la ley
supletoria o derecho dispositivo (como renunciar a la garantía de evicción o por vicios

32 Ibídem, p. 35.

33 REZZÓNICO, Juan C. (Contratos con cláusulas predispuestas, ob. cit., p. 116), expresa que “si por
generales hay que entender las cláusulas uniformes y constantes, particulares son las que varían de contrato
a contrato, en relación con la finalidad peculiar que las partes se proponen, la identidad y calidad de esas
partes, el objeto, la cantidad, el contenido económico, la naturaleza, las circunstancias, la duración del
contrato, el momento y el lugar de su ejecución, etc., siendo formuladas a iniciativa y después del libre debate
de ambas partes”.
LACRUZ BERDEJO, José L., Derecho de obligaciones, ob. cit., vol. I, p. 341, señala que “el término
generales se opone al de particulares, o especiales, que se atribuye a las condiciones formuladas para cada
contrato singular, y por consiguiente variables de uno a otro”.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

redhibitorios), o que regulan la responsabilidad contractual agravándola, limitándola o

excluyéndola o que regulan otros aspectos vinculados al crédito surgido del contrato, como
plazos de caducidad, prórrogas de jurisdicción, renovación automática del vínculo,
limitaciones de celebrar otros contratos34.
Es por ello que los consumidores para acceder al bien o servicio deben someterse a las
regulaciones contractuales que establecen las empresas.

§ 677. Rasgos propios de las condiciones generales. — a) SUJETOS. El predisponente es

una empresa, que se encuentra en situación de monopolio o de oligopolio, “que se dedique con
regularidad y como manera básica de su actividad a llevar a cabo el tipo de negocio a que las
condiciones contractuales se refieren”35. Dice VALLESPINOS que “las condiciones generales
cobran vida en virtud de la superioridad contractual en que se encuentra el estipulante, por
algunas situaciones de hecho (monopolio-poder económico), que le permiten ejercer sobre los
contratantes que contratan con él, una ‘presión’ que se traduce en una limitación en la
libertad contractual”36.
En cuanto al adherente, puede tratarse de un consumidor, que en cuanto tal está
tutelado por la Ley de Defensa del Consumidor, pero también puede ser adherente quien no
pueda ser calificado como consumidor, como sería el caso del pequeño o mediano empresario,
que contrata no como consumidor final sino para integrar el proceso de comercialización o de
producción, y que al no ser consumidor no está tutelado por dicha ley.

b) CONFIANZA DEL ADHERENTE. Como señala VALLESPINOS el acto de adhesión está

cargado de un importante grado de confianza depositada por el adherente en el estipulante,
toda vez que en el mercado de cambio entran a jugar ciertos factores como la publicidad,
propaganda, tradición empresaria, jerarquía de la marca, etc., que llevan al adherente a
emitir su declaración de voluntad basado en la seguridad de que no será defraudado por el
estipulante37.
Podemos decir que la negociación previa ha sido reemplazada por una publicidad que
induce a contratar, la que unida al prestigio de la firma o de la marca, provoca una confianza
en el adherente a llevar adelante la contratación.

c) ABSTRACTAS E IMPERSONALES. El estipulante se despreocupa de las particularidades

del futuro adherente, no le interesan las cualidades, la situación personal, económica, social,
etc. del futuro cocontratante. Todos los clientes son tratados de la misma manera.

d) GENERALES. Están dirigidas al público en general y no a alguien en particular.

§ 678. Requisitos de eficacia de las condiciones generales. — Del análisis de la

legislación surgen los requisitos para la admisibilidad de las condiciones generales, y se
pueden enumerar los siguientes, que son mencionados por A LTERINI38:
1) Completividad y claridad. Para que puedan ser comprendidas por un adherente que
sea profano, y en caso de ambigüedad, se interpretan en contra del que las ha redactado

34 Mélich-Orsini, José, en DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Las condiciones generales . . ., ob. cit.,
p. 169.

35
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 372.
36 VALLESPINOS, Carlos G., El contrato por adhesión . . ., ob. cit., p. 289.

37
Ibídem, p. 314.
38 ALTERINI, Atilio A., en DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Las condiciones generales . . ., ob. cit.,
p. 88.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

(contra stipulatorem). Dice DÍEZ PICAZO que no se encuentran incluidas las cláusulas
sorpresivas o insólitas, las que de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del
contrato, el adherente no haya podido razonablemente esperar con su existencia 39.
2) Cognoscibilidad de su texto. Esto implica que deben ser redactadas en idioma
nacional, las cláusulas especiales deben redactarse en letra destacada y debe entregarse el
texto al adherente.
3) Aceptación expresa por el adherente de las cláusulas especiales desfavorables que
dejen de lado la legislación supletoria.
4) Indisponibilidad de la legislación imperativa.
5) Que no sean abusivas. Agregamos este requisito, en cuya virtud es preciso que se
ajusten a los principios de buena fe y al mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones.

§ 679. El control de las condiciones generales. — El empleo de las condiciones generales

de la contratación implica el riesgo de que el predisponente cometa abusos en perjuicio de la
parte débil, lo que ha determinado la necesidad de que se implementen mecanismos de
control sobre aquellas.
Existen tres tipos de control de las condiciones generales: judicial, administrativo y
legislativo.
1) CONTROL JUDICIAL: es efectuado por los jueces cuando interpretan las condiciones
generales y declaran la ineficacia de las cláusulas abusivas, aplicando la normativa legal.
2) CONTROL ADMINISTRATIVO: determina que las condiciones generales debe contar
con la aprobación de la autoridad de aplicación. Así por ejemplo, las pólizas de seguros deben
estar aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Vale decir que las
aseguradoras no pueden determinar libremente el contenido de las pólizas, sino que deben
utilizar las aprobadas por la SSN.
La Ley de Defensa del Consumidor contempla el control administrativo. El art. 38 de la
ley 24240 (ref. ley 26361) establece: “CONTRATO DE ADHESIÓN. CONTRATOS DE
FORMULARIOS. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares,
no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior [cláusulas abusivas]. La
misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas
de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas
cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin
que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido”.
El art. 39 prescribe: “MODIFICACIÓN CONTRATOS TIPO. Cuando los contratos a los que se
refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial,
ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la
autoridad de aplicación”.
3) CONTROL LEGISLATIVO: consiste en el dictado de una regulación protectora del
contratante débil, “mediante el incremento de las normas imperativas, prohibiendo
determinados pactos o cláusulas o determinando coactivamente su contenido, o mediante la
inclusión de normas semi-imperativas, esto es, normas que dejan de ser dispositivas para
una de las partes contratantes (la más fuerte económicamente o que goza de mayor poder en
la relación contractual) y, por tanto, no susceptibles de ser modificadas ni sustituidas sino
por otra disposición más favorable para la parte que se intenta tutelar” 40.

D)EL CONTRATO POR ADHESIÓN EN EL CCCN

§ 680. Definición.- El art. 984 del CCCN preceptúa: “El contrato por adhesión es aquel
mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en
su redacción”.

39
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 377.
40 SERRA RODRÍGUEZ, Cláusulas abusivas en la contratación, ob. cit., p. 33.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Vale decir que para el CCCN lo caracterísitco del contrato por adhesión es la
imposibilidad de discutir el contenido del contrato por el adherente, y no la circunstancia de
tener que contratar por necesidad con otro contratante, que goza de posición de monopolio u
oligopolio.
El contrato por adhesión es el celebrado sobre la base de: cláusulas, que tienen carácter
general, existe predisposición unilateral en la elaboración de las cláusulas, por el
predisponente o por un tecero, y existe imposición, dado que el adherente no puede discutir
su contenido.

§ 681. Requisitos de las cláusulas predispuestas en el CCCN.- El art.985 dispone:

“Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que
no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultánemente a la conclusión
del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares”.
Ver § 678.
Se ha señalado que “el Cód. Civ. y Com. hizo prevalecer la importancia de la legibilidad,
la inteligibilidad y la completividad de las cláusulas, de modo que para la comprensión de su
lectura se haga innecesario un reenvío a otra cláusula. Cabe señalar, que a la claridad se une
la legibilidad para que las cláusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al
adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben destacarse del resto del documento
contractual”41.
Se requiere el conocimiento pleno del texto contractual. Por ello se dispone que se tengan
por no convenidas las cláusulas que efectúen reenvio a textos que no se faciliten al adherente,
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, “la ineficacia de esta cláusula puede
entenderse que está dada por la falta de conocimiento de la misma, toda vez que no resulta
posible manifestar consentimiento sobre algo que no se tuvo posibilidad de conocer al
momento de contratar”42.

§ 682. Las cláusulas particulares en el CCCN.- El art. 986 preceptúa: “Las cláusulas
particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o
interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y
particulares, prevalecen esta últimas”. Ver § 676 y § 338

§ 683. Interpretación de las cláusulas particulares en el CCCN.- El art.987 preceptúa:

“Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan
en sentido contrario a la parte predisponente”.
Al respecto, nos remitimos a lo dicho en § 338, a).

E)CLÁUSULAS ABUSIVAS

§ 684. El derecho dispositivo. — Las prestaciones principales o nucleares del contrato

son producto del acuerdo de voluntad de las partes.
Las obligaciones accesorias se encuentran reguladas en la ley supletoria, que establece
un régimen jurídico razonable y justo, tendiente a mantener la equivalencia en las relaciones
de las partes.

41
JUNYENT BAS, Francisco y MEZA, Mariana Inés, en Comentario al art. 985, en Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Curá José María (Director), Las Ley, Buenos Aires, 2014, p. 137.
42
PERAL, Santiago J., La regulación de las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial, Bibliotex,
Córdoba, 2018, p. 110.

17
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Los contratantes pueden apartarse del régimen determinado en la ley supletoria,

aumentando, disminuyendo o suprimiendo las obligaciones y responsabilidades que están
establecidos en la ley, mediante pactos expresos en ese sentido introducidos en las cláusulas
del contrato.
Las normas imperativas o de orden público constituyen un límite a la libertad de los
contratantes para regular el contrato, que no pueden ser modificadas, ni dejadas de lado
(art. 12, CCCN). Pero las normas supletorias pueden ser modificadas o suprimidas, y sólo
rigen en caso de que las partes guarden silencio al respecto, aunque el “Derecho legal
dispositivo no es sólo un Derecho supletorio, para ayuda de gentes descuidadas u olvidadizas,
sino un modelo de justa regulación de un contrato”43.
La ley supletoria establece un equilibrio entre las partes, y al mediar un apartamiento o
modificación al régimen legal, no implica necesariamente que el contrato quede
desequilibrado, sino que en la intención de las partes, subjetivamente, el contrato sigue
equilibrado, a través de compensaciones que derivan de la inclusión de otras cláusulas, con
lo que se mantiene la paridad de derechos entre ellas.

§ 685. Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión a condiciones generales. — El

problema se presenta cuando en el contrato se introducen cláusulas abusivas, que provocan
una situación de desigualdad entre los contratantes, lo que normalmente sucede cuando el
contenido del contrato es redactado por una sola parte y la otra solo puede aceptar, pero no
modificar su contenido.
Expresa DÍEZ PICAZO que “el Derecho legal dispositivo en materia contractual ofrece el
mejor modelo de la más justa composición de los intereses en conflicto entre las partes
contratantes, de manera que cualquier desviación, especialmente si ésta se produce de modo
notorio respecto de los principios y reglas de la obligación legal del tipo contractual, requiere
una especial causa de justificación a riesgo de determinar, en otro caso, el carácter
inequitativo de la ordenación establecida por las condiciones generales” 44.
Esta situación se configura en los contratos de adhesión a condiciones generales, que se
caracterizan porque el predisponente redacta en forma previa las condiciones generales, para
sus futuras contrataciones, y aquellos que deseen contratar no tienen libertad de
configuración, por lo que si alguno acepta celebrar el contrato, debe hacerlo con las cláusulas
ya prerredactadas por aquel.
El predisponente ha elaborado unilateralmente el contenido del contrato, contando con
tiempo suficiente y con equipos de abogados, y al hacerlo introduce cláusulas por las cuales
limita o excluye sus propias responsabilidades y obligaciones, a la vez que incluye renuncias
de derechos o agravación de las obligaciones del adherente o consumidor, provocando una
situación de desequilibrio, al no contener cláusulas que compensen la desigualdad.

§ 686. Concepto de cláusulas abusivas. — Son cláusulas abusivas aquellas que implican
una vulneración de la buena fe contractual y que determinan una situación de desequilibrio
injustificado en relación con los derechos y obligaciones de las partes del contrato 45.
Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que las cláusulas abusivas son “aquellas que –comparándolas
con las que resultan de la ley supletoria– incrementan el sacrificio de la parte contra la cual
se dirigen” y que “en los contratos con prestaciones recíprocas son aptas para producir un
desequilibrio contractual”46.
El concepto de cláusula abusiva no es exclusivo de los contratos de adhesión a
condiciones generales y de los contratos de consumo, que se celebran por el sistema de las
condiciones generales, sino que también puede presentarse en el ámbito de los contratos
paritarios.

43
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. I, p. 380.
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 379.
44

SERRANO GÓMEZ, Carolina, en SERRANO ALONSO, Eduardo, y SERRANO GÓMEZ, Eduardo, Manual de
45

derecho de obligaciones y contratos, Edisofer, Madrid, 2008, t. II, vol. 1, p. 53.

46 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución
hipotecaria. Contratos de consumición, Zavalía, Buenos Aires, 1996, p. 498.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios,

aprobado por RDL 1/2007, de España, en el art. 82.1 establece: “Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
El CCCN también define a las cláusulas abusivas en el art. 1119, que establece: “Regla
general. Sin perjuicio de lo dispuesto en la leyes especiales, es abusiva la cláusula que,
habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un
desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor”.
Sin embargo, no todo desequilibrio que sufre el consumidor determina la existencia de
una cláusula abusiva, porque la cláusula puede ser idónea –en combinaciones diversas– para
mantener el equilibrio47. Para que la cláusula sea abusiva, es preciso que el desequilibrio sea
injustificado en relación al conjunto de cláusulas que integran el contrato, lo que constituye
una cuestión de hecho que queda a la libre valoración del juez48.

§ 687. Ley de Defensa del Consumidor. — En nuestro derecho la cuestión de las

cláusulas abusivas se encuentra regulada en la Ley de Defensa del Consumidor. El art. 37,
primera parte, establece: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas:
”a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daños;
”b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte;
”c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor”.

§ 688. La resolución 53/2003. — El artículo 37 de la LDC contiene fórmulas generales o

abiertas de cláusulas abusivas, como las que desnaturalizan las obligaciones o las que
importen renuncias a los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.
La resolución 53/2003 menciona un catálogo de cláusulas abusivas concretas. Son
consideradas abusivas las cláusulas que:
a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y
cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.
b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato excepto
cuando se reúnan los siguientes requisitos:
I) La eventual modificación se hallare expresamente prevista en el contrato;
II) Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la
modificación puede producirse, y siempre que ellos no autoricen cambios que puedan afectar
el equilibrio en la relación entre las partes;
III) Se encuentra prevista la notificación del cambio al consumidor, con antelación
suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato, y
IV) Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por el consumidor en caso
de no aceptar la modificación.
c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento
del consumidor, y que no prevean:

47 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Fideicomiso . . ., ob. cit., p. 498.

48 SERRANO GÓMEZ, Carolina, en SERRANO ALONSO, Eduardo, y SERRANO GÓMEZ, Eduardo, Manual . . .,

ob. cit., t. II, vol. 1, p. 56.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

I) En los contratos de plazo indeterminado, la notificación al consumidor, con una

antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato; y
II) En los contratos de plazo determinado, además del requisito del inciso anterior, igual
derecho a favor del consumidor.
d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por
el proveedor mientras que la voluntad del consumidor, aceptando la oferta conforme fuere
emitida, haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad.
e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u
otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente
cuando:
I) Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del
lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando
se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo
en que aquella se inicie;
II) Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor en
supuestos en que la legislación no lo exija; y
III) Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones y otros recursos.
f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones
previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelarla por compensación de otras sumas que
el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la
provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre
autorizada por normas legales, en cuyo caso deberá informarlo al consumidor en el contrato.
g) Excluyan o limiten en forma inadecuada la responsabilidad del proveedor, por los
daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de
cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible.
h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por parte del
consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor, en los contratos
celebrados por tiempo indeterminado o por plazo cierto que prevea la resolución anticipada.
i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el
contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para
comunicar que no los acepta.
j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el
ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios o en otros negocios jurídicos.
k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.

§ 689. Control de las cláusulas abusivas. — El artículo 38 de la LDC establece acerca de

los contratos de adhesión o los suscriptos mediante formularios: “La autoridad de aplicación
vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en
el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes,
generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y
en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor
de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido ”.
El artículo 39 dispone, en cuanto a la modificación de los contratos tipo: “ Cuando los
contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad
nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato
tipo a pedido de la autoridad de aplicación”.
Mientras el juez ejerce un control de las cláusulas abusivas, cuando en un juicio se
plantea su inexistencia, en los términos del art. 37, primer párrafo, LDC, existe asimismo un
control preventivo anterior, que determinan los arts. 38 y 39, LDC.
La autoridad de aplicación debe vigilar el contenido de los contratos de adhesión, lo que
tiene lugar cuando el adherente-consumidor no puede discutir su contenido, sean o no bajo la
modalidad de la condiciones generales, es decir, sobre la base de los formularios reproducidos
en serie.
En este sentido, se dispone que si estos contratos deben ser aprobados por alguna
autoridad nacional o provincial, será en ese momento cuando se ejerza el control de las
cláusulas abusivas, a pedido de la autoridad de aplicación.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

F)CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN REGULADAS

EN EL CCCN.-

§ 690. Régimen. El art. 988 prescribe: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos
en esta sección, se deben tener por no escritas:
a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) Las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles”.

1) La norma es aplicable a los contratos por adhesión a cláusulas generales

predispuestas y también a los contratos de consumo, atento a lo establecido en el art. 1117,
aunque en este supuesto pueden o no ser cláusulas generales predispuestas por una de las
partes. En cambio, no quedan incluidos en su ámbito los contratos paritarios.

2) Cuando dice que estas cláusulas se deben tener por no escritas , significa que se las
considera inexistentes. Pero es preciso un pronunciamiento judicial que las declare
inexistentes. Al ser inexistentes y no nulas, significa que no se encuentran sometidas a los
plazos de prescripción de la acción de nulidad. Sobre el concepto de inexistencia y su
aplicación en nuestro derecho, nos remitimos a lo dicho en §§ 418 y siguientes.
Aunque las cláusulas abusivas se las tenga por no escritas, o sea se declare su
inexistencia, el contrato se mantiene subsistente, para que el consumidor no quede privado
del bien objeto del contrato. De ser preciso, el juez “simultáneamente integrará el contrato,
si ello fuera necesario” (doctrina art. 37, in fine ley 24.240, art. 989 y art. 1122, inc. c CCCN).
3) Son cláusulas abusivas “las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente”.
Una obligación se desnaturaliza cuando deja de ser razonable, y no tiene razón de ser en
el contexto de las otras obligaciones, teniendo en cuenta el objeto y las circunstancias del
contrato. Como lo señala ALTERINI, “permitir al predisponente que pueda dañar sin ser
responsable, o que pueda rescindir unilateralmente el contrato, o que pueda demorar la
entrega de la cosa cuyo precio ya le fue pagado, o que no preste garantía por evicción o por
redhibición, cambia la normalidad del ser del contrato. En el mundo del Derecho este ser,
claro está, no es real sino de razón; pero en todo caso cambiar el ser de algo es mutar su
naturaleza, es desnaturalizar (. . .) La idea de desnaturalización constituye un standard de
gran amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones, y que concierne al
mantenimiento de la equivalencia de la relación negocial de cambio conforme a la totalidad
de las circunstancias del caso (. . .). Este concepto, por otra parte, coincide con el criterio que
consagra la regla de la buena fe”49.
La buena fe –en este caso– es lo que el contratante normal espera, según el tipo de
contrato, de la otra parte contratante. Es una aplicación de la regla general de la
confianza50. El apartamiento del derecho dispositivo sin justificación implica una
desnaturalización de la obligación asumida.
4) También se tienen por no convenidas “Las que importan renuncia o restricción a los
derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias”.
Lo que la ley persigue es que para acceder al bien o servicio, al consumidor o usuario no
se le impongan por el proveedor renuncias a derechos que le corresponden por la ley. Por
ejemplo, en el contrato se incluyen cláusulas que establecen prórrogas de la jurisdicción, o la
facultad a favor del proveedor de rescindir unilateralmente el contrato sin contrapartida, o
que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

49
ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, ps. 387 y 388.
50
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 379.

21
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Tampoco resulta procedente que el proveedor en el contrato incluya cláusulas que

amplíen sus derechos en detrimento de los del consumidor, por ejemplo, que limiten su
responsabilidad por daños.
5) También son abusivas la clásulas sorpresivas, “las que por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente previsibles”. Las cláusulas sorpresivas son insólitas,
inesperadas, inauditas, a tal punto que el adherente no imagina que integrarían el contenido
del contrato y que provoque una situación de inequidad e irrazonabilidad. Como lo dice
Stiglitz, “se trata de cláusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusión en el contrato,
justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por
lo que su expectativa consiste en tomarlo desprevenido. Es una cláusula que revela una
desmesurada deslealtad. Si ello es así, la cláusula sorpresiva contiene una alta dosis de
inmoralidad, más allá de que, por abusiva, alcance categoría de regla, formal o materialmente
ilícita”51.

Se ha señalado que las cláusulas abusivas no están referidas a las prestaciones

esenciales, referidas a los bienes o servicios que hayan de ser proporcionados y la
contraprestación que haya de pagarse por ellos. La renuncia no se refiere a las cláusulas
nucleares, sino a las complementarias52. Los elementos esenciales determinantes del
contrato quedan excluidos del concepto de cláusulas abusivas porque sin previo contrato no
tiene sentido tal cláusula53.
Concordantemente, el art. 4.2 de la Directiva 93/13 establece que “la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato
ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los precios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible”.
También el art. 1121 CCCN dispone: “No pueden ser declaradas abusivas:
a) Las cláusulas relativas a la relación entre el precio del bien o el servicio procurado;
b) Las que reflejan disposiciones vigentesd en tratados internacionales o en normas
legales imperativas”

§ 691. El control judicial de las cláusulas abusivas en el CCCN.- El art. 989 dispone: “La
aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando
el juez declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad”. Esta norma es concordante con lo establecido en el
art. 1122.
Por ejemplo, la Superintendencia de Seguros de la Nación controla que las pólizas de
seguros no contengan cláusulas abusivas, pero ese control no excluye el posterior control

51
Stiglitz, Rubén S., Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2015,
pág.13
52 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 380; LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 249; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Fideicomiso . . ., ob. cit., p. 501.

53 SERRANO GÓMEZ, Carolina, en SERRANO ALONSO, Eduardo, y SERRANO GÓMEZ, Eduardo, Manual . . .,

ob. cit., t. II, vol. 1, p. 57. Dice esta autora, con relación al derecho español, que aunque “el precio no forme
parte del contenido de las cláusulas abusivas no excluye que determinadas cláusulas que se refieran a él no
puedan ser calificadas como abusivas pues el TRLGDCU enumera –en los artículos 85 a 87– alguna de esas
cláusulas, entre las que pueden mencionarse: 1) las que se refieran a la estipulación del precio en el momento
de la entrega del bien o al servicio, o a la facultad del profesional para aumentar el precio final sobre el
convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin reconocer al consumidor el derecho a
rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente pactadas; 2) las cláusulas que
contengan suplementos que supongan incrementos de precio por prestaciones o servicios accesorios,
aplazamientos o recargos si esos suplementos o recargos no son susceptibles de ser aceptados o rechazados
con la debida claridad o separación; 3) las cláusulas que establezcan adaptación de los precios a las nuevas
circunstancias; 4) las que se refieren a intereses moratorios, a tasas o impuestos; 5) la nueva cláusula que
introduce la ley 44/006, referida a las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido
o en el precio de los productos o servicios no efectivamente utilizados”.

22
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

judicial que puede declarar abusiva una cláusula, aunque ésta hubiera sido aprobada por la
autoridad administrativa.

23
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

CAPÍTULO XXIV

A) EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

§ 692. La aparición del consumidor. — El derecho del consumidor aparece en la segunda

mitad del siglo XX. Fue el presidente norteamericano Kennedy quien utilizó por primera vez
la palabra “consumidor”, en su Mensaje al Congreso de 1962, al decir que “todos somos
consumidores”54.
El período posterior a la Segunda Guerra Mundial se caracterizó por un gran desarrollo
económico que, unido al avance de la tecnología y a la ampliación de los mercados, incrementó
el tráfico mercantil en masa y de masas.
El consumidor aparece como un nuevo “débil jurídico” frente al poder de las empresas
proveedoras de bienes y servicios.
Señala ALTERINI que en el derecho clásico el consumidor era “el comprador de la cosa en
el contrato de compraventa; el locatario en la locación de obra o de servicios; el adherente en
los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un interés difuso; el
damnificado por la cosa” y que “la comprensión del concepto de consumidor en el derecho
tradicional supuso tomar en cuenta a quien, de cuando en cuando, es también adquirente,
contratante débil, víctima de un daño, etc., lo cual es bien distinto de considerar los derechos
específicos del consumidor, que son el fruto de una fase más madura del proceso evolutivo del
consumerismo”55.

54 El Día Mundial de los Derechos del Consumidor –celebrado por primera vez el 15 de marzo de 1983–

se originó en la declaración del ex presidente de Estados Unidos John F. Kennedy, cuando en 1962 dijo ante
su Congreso: “Ser consumidor, por definición, nos incluye a todos. Somos el grupo económico más grande en
el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones económicas públicas y privadas (. . .) pero es
el único grupo importante cuyos puntos de vista, a menudo, no son escuchados”.

55 ALTERINI, Atilio A., en DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Las condiciones generales . . ., ob. cit.,
p. 72.

24
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Ante la insuficiencia del derecho tradicional para tutelar al hombre que necesita
consumir para vivir surge el derecho del consumidor, cuyo objeto es la tutela de este nuevo
vulnerable jurídico en el proceso económico del mercado.
Así como el trabajador dio origen al derecho del trabajo, como una nueva rama del
Derecho, a fines del siglo XIX, el consumidor ha dado origen al derecho del consumidor, en la
segunda parte del siglo XX.

§ 693. Las previsiones constitucionales y la Ley de Defensa del Consumidor . — El 15 de

octubre de 1993 fue publicada la ley 24240, que legisló sobre la defensa de los consumidores
y usuarios.
Con posterioridad a esta ley, en la Constitución nacional, reformada en 1994, se da rango
constitucional a esta tutela a los consumidores y usuarios, en el art. 42.
Se trata de uno de los derechos civiles constitucionalizados, y al tener rango
constitucional tiene prevalencia sobre las leyes infraconstitucionales. De allí que en caso de
colisión de normas debe considerarse que no es la ley sino la Constitución la principal fuente
del derecho del consumidor56.
El 7 de abril de 2008 se publica la ley 26361 que introduce numerosas reformas al
régimen de la ley 24240, en especial para receptar el concepto de relación de consumo,
establecido en la Constitución nacional, en lugar de “contrato de consumo”, al que se refería
la ley 24240.
La Ley de Defensa del Consumidor regula la relación de consumo, estableciendo “normas
de protección y defensa de los consumidores” (arts. 1º a 40 bis). Los arts. 41 a 44 regulan la
“autoridad de aplicación”; los arts. 45 a 51 se refieren a “Procedimientos y Sanciones”; los
arts. 52 a 54 tratan “de las acciones”; los arts. 55 a 58, “de las asociaciones de consumidores”;
art. 59, “arbitraje”; y arts. 60 a 62, normas sobre “educación al consumidor”.
El Código Civil y Comercial, que entró a regir a partir del 1° de agosto de 2015, ha
procedido a regular los “Contratos de consumo”, en el Título III del Libro III, en cuatro
capítulos desde el art. 1092 hasta el art. 1122.
Asimismo, cabe señalar que el 06/12/18 se presentó el anteproyecto de Ley de Defensa
del Consumidor, que pretende sustituir a la actual ley 24.240, donde también contiene
normas sobre los contratos de consumo.

§ 694. El consumidor es la parte débil. — El art. 1º de la ley 24240, reformada por la ley
26361, expresamente establece: “la presente ley tiene por objeto la protección del consumidor
o usuario”.
Asimismo, prescribe que se trata de una ley de orden público (art. 65) y que “en caso de
duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor ” (art. 3º, primer
párrafo, in fine).
La ley tiene una finalidad protectoria del consumidor o usuario porque es el débil frente
al proveedor de bienes y servicios. Dice LORENZETTI que la vulnerabilidad del consumidor
puede ser económica o cognoscitiva57.
Cuando hay diferencias económicas entre los oferentes de los bienes y servicios y los
consumidores, se hace necesario el dictado de normas para neutralizarla. Esto ocurre cuando
hay en el mercado una situación de monopolio o posición dominante, o cuando existe una
cautividad en una relación jurídica que se da en los contratos de larga duración y contratos
conexos.
Normalmente en los contratos de consumo el proveedor es un experto o profesional frente
a un consumidor profano, al que si no se le brinda información suficiente no estará en condi-
ciones de prestar un consentimiento con discernimiento pleno. Puede haber falta de
conocimientos técnicos o jurídicos.

56 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 44.

57
Ibídem, p. 39.

25
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 695. Modificaciones al derecho común. — Los contratos de consumo, regidos en la LDC

y en el CCC y en leyes especiales, presentan sustanciales diferencias con los contratos
paritarios.
a) Se quiebra el principio de la autonomía de la voluntad, toda vez que se impone un
clausulado obligatorio (art. 10), a la vez que se consideran no convenidas las cláusulas
abusivas (art. 37 LDC, 1117 CCC ).
b) Se acentúa el deber de información al consumidor (arts. 4º LDC y 1100 CCC).
c) Se quiebra el principio de la libertad en la elección de las formas, multiplicándose los
supuestos en que se imponen formas para la validez de acto (arts. 10, 25 LDC, etc.).
d) Se quiebra el principio de la irrevocabilidad del contrato, al existir la posibilidad de
desistir del contrato ya celebrado en los casos de venta domiciliaria o ventas agresivas,
mediante la revocación de la aceptación (art. 34 LDC, 1110 CCC).
e) Se quiebra el efecto relativo de los contratos al establecer la imputación por daños al
productor, fabricante, importador, al distribuidor, proveedor, vendedor, al titular de la marca,
que no han contratado con el consumidor (art. 40 LDC).
f) Mientras en el derecho civil el silencio puede ser interpretado como aceptación cuando
hay una obligación de expedirse (art. 919, Cód. Civ.), en el derecho del consumidor no se
admite el consentimiento tácito del consumidor, exigiendo que sea expreso (art. 35 LDC).
g) En el derecho civil y comercial, la interpretación del contrato intenta desentrañar la
intención común; en el derecho del consumidor, en caso de duda se interpreta a favor del
consumidor (art. 3º LDC, 1095 CCC).
h) Se modifica el régimen de responsabilidad por vicios redhibitorios (art. 18 LDC).

§ 696. El derecho del consumidor. — El derecho del consumidor es el conjunto de normas

jurídicas cuyo objeto es la protección a los consumidores y se encuentra enunciado en
múltiples normas.
Se ha expresado que “el derecho del consumidor es un sistema global de normas,
principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento
jurídico a favor del consumidor, para garantizar en el mercado una posición de equilibrio en
sus relaciones con los empresarios”58.
La tutela de los consumidores no se limita a la ley 24240, reformada por la ley 26361 y
su decreto reglamentario 1798/94.
El artículo 3º de la ley 24240, con la redacción de la ley 26361, establece: “ Las
disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las
relaciones de consumo, en particular la ley n° 25156 de Defensa de la Competencia y la Ley
n° 22802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen ”.
La ley 22802 de Lealtad Comercial contiene normas referidas a la identificación de
mercaderías, la denominación de origen del producto, normas de publicidad y promoción
mediante premios.
La ley 25156 de Defensa de la competencia, que ha reemplazado a la anterior ley 22262,
tiende a impedir los actos o conductas que tengan por objeto distorsionar la competencia o el
acceso al mercado o que constituyan un abuso de una posición dominante en un mercado, de
modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
También integran el derecho del consumidor las resoluciones que dicta la autoridad de
aplicación. Por ejemplo, la resol. 906/98-SICyM, que regula la forma en que debe brindarse
información a los consumidores, determinando el tamaño mínimo de la letra en los
formularios, etc.; la resol. 53/03-SICyM, que enuncia las cláusulas que no podrán ser
incluidas en los contratos de consumo.
Asimismo, pueden agregarse la ley 20680 de Abastecimiento, que regula los distintos
aspectos de la comercialización; la ley 18284, que constituye el Código Alimentario Argentino,
que unifica en todo el país lo relativo a la producción, elaboración y circulación de alimentos
de consumo humano.

58 STIGLITZ, Rubén (dir.), Defensa de los consumidores de productos y servicios , La Rocca, Buenos Aires,

1994, p. 29.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Además, las provincias dictan normas complementarias en defensa de los consumidores,

establecen la autoridad de aplicación local y el procedimiento administrativo.
El art. 3º, en su actual redacción, también dispone: “Las relaciones de consumo se rigen
por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el
proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa
específica”.
También resulta aplicable el régimen de los contratos de consumo establecida en el
Título III del Libro III del CCCN (ley 26.994), estableciendo el art. 1094 que “las normas
que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con
el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable”, y que
“en caso de duda sobre la interpretación de este código o las leyes especiales, prevalece
la más favorable al consumidor”.

§ 697. Los derechos del consumidor. — Mientras el derecho del consumidor es derecho
objetivo, o sea normas jurídicas, los derechos del consumidor son los derechos subjetivos que
están reconocidos en aquellas normas.
Dice LORENZETTI que los derechos del consumidor son una especie del género “derechos
humanos”, que al ser reconocidos en la Constitución han sido denominados “derechos
fundamentales” y que al aplicárselos al derecho privado se denominan “derechos
personalísimos”. Se trata de uno de los derechos de tercera generación.
Los derechos del consumidor son clasificados por LORENZETTI de la siguiente manera:
a) Derechos de acceso: al consumo, a la justicia, a las prestaciones de salud.
b) Derechos a posiciones jurídicas: protección de intereses económicos, protección
contractual, reparación de los daños, a la organización.
c) Derechos procedimentales: se refieren a la efectividad de los derechos sustanciales.
d) Derechos de origen bilateral: trato digno, equitativo, libre elección, derecho a la
información, a la seguridad.

§ 698. El artículo 42 de la Constitución nacional. — Dice este artículo referido a la

protección a los consumidores, incorporado tras la reforma de 1994: “ Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
”Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, la de la calidad y eficiencias de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
”La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”.
Asimismo, el art. 43 confiere acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen
al consumidor”, teniendo legitimación activa “el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propenden a esos fines”.
Por lo tanto, los derechos del consumidor que están enunciados en la Constitución son:
a) Derecho a ser protegido en los intereses económicos, es decir, en sus derechos de
propiedad individual y que los objetos o servicios no contienen vicios que los desnaturalicen
con su propio objeto.
b) Derecho a ser protegido en la salud y seguridad. Se consagra la responsabilidad
objetiva, con una legitimación pasiva amplia, abarcativa de los productores, inportadores,
distribuidores o comercializadores. El derecho constitucional a la prestación de salud, el
Estado lo cumple a través de tres sectores: el servicio público hospitalario; las obras sociales
y la medicina prepaga.
c) Derecho a contratar con libertad de elección y a contratar en condiciones dignas y
equitativas. El trato digno se manifiesta en que la prestación de los servicios y la provisión

27
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

de bienes, no sea desconsiderada, con colas, esperas o trámites burocráticos desmedidos. El

trato equitativo implica que no haya discriminación. La única discriminación permitida es la
discriminación inversa, que supone un trato diferenciado a los sub-consumidores para
incrementar la protección de los sujetos que están en situación de inferioridad, como son las
personas de avanzada edad, niños, analfabetos, poblaciones rurales, etcétera59.
d) Derecho a ser informado. A que se le brinde al consumidor una información adecuada
y veraz.

§ 699. Trato digno al consumidor. — El art. 8º bis de la ley 24240, incorporado por la
reforma introducida por la ley 26361, consagra el derecho del consumidor a recibir un trato
digno.
Al respecto, preceptúa: “TRATO DIGNO. PRÁCTICAS ABUSIVAS. Los proveedores deberán
garantizar condiciones dignas de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios.
”Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.
Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en
razones de interés general debidamente fundadas.
”En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier
medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
”Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser
pasibles de multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de
otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades
extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor ”.
Las prácticas abusivas están reguladas asimismo en los arts.1096 a 1099 del CCCN.

§ 700. Consumidores o usuarios. — Existen distintas nociones de consumidor, según la

finalidad de la norma legal que trate de proteger a los consumidores y usuarios:
El consumidor “ciudadano” es aquel del que se habla cuando se reconoce a los
consumidores el derecho a la educación o a la información60.
También puede haber un consumidor “potencial”, que es al que aluden los arts. 7º y 9º de
la LDC, y lo identifican como el destinatario de una oferta dirigida a personas indetermina-
das. Con esta conceptualización, señala LÓPEZ DE ZAVALÍA, todos, absolutamente todos,
somos consumidores “potenciales”, pero el régimen contractual que aquí hablamos sólo
entrará a funcionar si contratamos en la calidad de consumidores finales, porque bien puede
ocurrir que no contratemos o que si contratamos lo hagamos sin entrar en la calidad de
consumidor final, en cuyo caso seremos meramente consumidores clientes 61.
Cuando se trata de derechos que el consumidor puede ejercitar individualmente, se
utiliza una noción concreta de consumidor, refiriéndose al consumidor entendido como
“cliente” o como consumidor “final”.
El consumidor “cliente” es la persona a la que se le formula la oferta de bienes y servicios
con la idea de capturar el interés en la adquisición o contratación, sin importar la condición
de consumidor final, ni la profesionalidad del adquirente 62. Es consumidor cliente el que

59 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, ob. cit., p. 128.

60 BERCOVITZ, Alberto, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO y Javier SALAS HERNÁNDEZ (coords.), Civitas, Madrid, 1992,
p. 25.

61 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 136, nota 80.

62 GOZAÍNI, Osvaldo A., Protección procesal del usuario y consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005,

ps. 28 y 30; WAJNTRAUB, Protección jurídica del consumidor, LexisNexis (Depalma), Buenos Aires, 2004,
p. 23.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

adquiere como consumidor final o no, para sus necesidades personales o para sus necesidades
profesionales.
El consumidor “final” es el consumidor que contempla y está tutelado por la ley 24240,
reformada por la ley 26361.
El art. 1º de la ley 24240, en su actual redacción por la Ley 26.994, que es la que aprueba
el Código Civil y Comercial, dispone: “OBJETO. CONSUMIDOR. EQUIPARACIÓN. La presente ley
tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona
física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
”Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
La definición de consumidor es similar a la establecuida en el art. 1092 del CCC.

§ 701. DEFINICIÓN DE CONSUMIDOR EN EL CCC. El art. 1092 preceptúa: “…Se

considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación
de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en
forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social”.

De conformidad a las normas legales, se consideran consumidores o usuarios:

a) TODA PERSONA, SEA HUMANA O JURÍDICA. Las personas jurídicas consumidoras

pueden ser privadas, con o sin fines de lucro, o públicas 63.
Se ha dicho que si bien puede admitirse que las personas jurídicas pueden ser
consumidores o usuarios, equiparándose su situación a las personas físicas, es preciso que no
tengan por objeto una actividad de producción o comercialización de bienes o servicios en el
mercado, por lo que debe tratarse de una persona jurídica “sin finalidad de lucro y que
transmita a título gratuito los bienes o servicios adquiridos, de una manera similar a lo que
acontece en las cesiones dentro del ámbito familiar o doméstico”64.
En realidad lo importante es que la adquisición no sea de bienes o servicios para ser
incorporados a la producción o comercialización de la actividad propia de la persona jurídica.
Dice WAJNTRAUB que la complejidad de la cuestión está dada por la dificultad de
acreditar que el destino asignado a los bienes y servicios contratados por una compañía, no
es un proceso de comercialización y distribución65.
Las personas jurídicas “también realizan todo tipo de contratos de locación,
aseguramiento, operaciones bancarias, contratos de transporte, o con agencias de viaje,
etc. Es decir, son consumidores finales como el consumidor medio típico” 66.

b) DEBE ADQUIRIR O UTILIZAR BIENES O SERVICIOS EN FORMA GRATUITA U ONEROSA. En el

régimen originario de la ley 24240, para ser consumidor o usuario éste debía haber contratado
a título oneroso con el proveedor, quedando excluidas las contrataciones a título gratuito,
salvo el supuesto que el decreto reglamentario exceptúa en forma expresa, referido a los que,
en función de una eventual contratación onerosa, reciban gratuitamente cosas o servicios,
como muestras gratis.

63 LORENZETTI. Ricardo L., Consumidores, ob. cit., p. 84.

64 BERCOVITZ, Alberto, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, ob. cit., p. 41.

65 WAJNTRAUB, Javier, Protección jurídica del consumidor, ob. cit., p. 28.

66 GOZAÍNI, Osvaldo A., Protección procesal . . ., ob. cit., p. 30.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

En el régimen actual, para ser consumidor o usuario no se requiere que éste haya
celebrado un contrato, ni tampoco que la adquisición o utilización del bien o servicios sea
onerosa, porque puede ser gratuita u onerosa.
Comparando con el anterior régimen, la figura del consumidor se ha ampliado desde que
quedan incluidas las adquisiciones a título gratuito.
También están incluidas las contrataciones sobre inmuebles, aunque no se trate de
adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, como establecía la ley anterior.
En el régimen actual, se ha suprimido la expresa mención, que estaba incluida en la
anterior definición de la ley 26.361, que indicaba que “queda comprendida la adquisición de
derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”.
En la ley actualmente vigente se encuentra comprendida la adquisición de inmuebles,
nuevos o usados, para vivienda familiar u otros destinos, sino también la locación –no solo de
cosas muebles, como era antes–, sino también de inmuebles, ya sea destinados a vivienda u
otros destinos67.

c) LA ADQUISICIÓN DEBE SER “PARA CONSUMO FINAL, YA SEA EN BENEFICIO PROPIO O DE SU

GRUPO FAMILIAR O SOCIAL”. Consumidor es la persona humana o jurídica ubicada al agotarse
el circuito económico, y que a través del consumo o del uso pone fin a la vida económica del
bien o servicio68. El consumidor es el destinatario final dentro del mercado, sea en su beneficio
propio o de un tercero.
Debe distinguirse entre el consumidor jurídico y el consumidor material. El consumidor
o usuario que adquiere es un consumidor jurídico, y el que utiliza o consume es el consumidor
material. Las dos condiciones pueden darse en la misma persona, pero no ocurrirá así cuando
una persona compra un aparato o comestible para regalarlo. “El adquirente será distinto a
quien utiliza, disfruta o consume el bien en cuestión. Ambos tendrán la consideración de
consumidores, lo cual no significa que puedan ejercitar cada uno de ellos todos los derechos
que la ley atribuye a los consumidores o usuarios (. . .) Los derechos vinculados directamente
a la realización del contrato de adquisición serán ejercitados por el adquirente o
causahabiente. Los derechos otorgados a los consumidores para proteger su salud o seguridad
física serán ejercitables por el consumidor material, con independencia de que sea o no el
adquirente del bien que ocasiona el daño”69.
Esta distinción entre consumidor jurídico y material ha sido receptada en la ley 26361,
al reformar el art. 1º de la ley 24240, estableciendo que “Se considera asimismo consumidor
o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión
de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo”.
El segundo párrafo del art. 1092 del CCCN excluye del concepto de consumidor a aquel
que se encuentra expuesto a una relación de consumo, que interesa con relación a la
publicidad y a los daños, pero que no es un consumidor, por lo que no debe estar en la
definición.
Tratándose de personas jurídicas, se ha señalado que “las personas ideales no tienen
familia ni vivienda en sentido jurídico, pero en sentido económico cabe hablar de familia y de
vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunitaria (v. gr.: comunidades religiosas,
orfanatos benéficos, instituciones análogas)” 70.
En su anterior redacción la ley establecía que “no tendrán el carácter de consumidores o
usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terce-

67
Señala Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, ob. cit., p. 134, que, para que la locación de inmueble sea
objeto de una relación de consumo, “naturalmente persiste al necesidad de que estén presentes los demás
elementos: consumidor, proveedor y destino final”.
68 STIGLITZ, Rubén (dir.), Defensa . . ., ob. cit., p. 29.

69 BERCOVITZ, Alberto, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, ob. cit., p. 37.

70
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 135.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

ros”. Aunque actualmente no lo diga, ello resulta de la interpretación del art. 2º, porque en
estos casos se entiende que el sujeto no actúa como consumidor, sino como proveedor.
Puede existir un destino mixto, cuando se adquiere una cosa para uso personal y también
para integrarla a la cadena de producción económica (ej.: un abogado que adquiere una
computadora para su uso personal y para su escritorio). La cuestión se decide teniendo en
cuenta el destino principal. Pero si quedaran dudas hay que decidirse a favor de la calidad
de consumidor, por aplicación del art. 3º in fine, LDC y 1094 CCC.
Mientras en el régimen anterior se excluían del ámbito de la ley “los contratos entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas” (art. 2º, ley 24240), actualmente la contratación
sobre cosas usadas quedan abarcadas en la protección legal, aunque el proveedor no se
dedique a su comercialización en forma profesional, bastando que lo haga ocasionalmente.

§ 702. Objeto: la relación de consumo. — Es preciso que la adquisición o utilización de

bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, para consumo final, se dé en el marco de una
relación de consumo, para gozar de la tutela de la ley.
La ley 24240, en su originaria redacción, no utilizaba la expresión “relación de consumo”,
sino que se refería al contrato de consumo, mientras que el art. 42 de la Constitución nacional,
que es posterior a la LDC, incluyó la noción de la relación de consumo.

a) RÉGIMEN ANTERIOR DE LA LEY 2424071. — Originariamente la ley 24240 aludía como

su objeto a los contratos onerosos, comprendiendo los siguientes:
1) La adquisición de cosas muebles, que se efectúa por medio del contrato de
compraventa. Al no formular distinciones, debía entenderse que quedaban comprendidas
toda clase de cosas muebles.
2) Locación de cosas muebles. No se aludía a la locación de inmuebles, porque la tutela
al locatario se encontraba en la ley 23091. El leasing de bienes muebles, siendo un contrato
que incluye una locación con opción de compra, se entendía incluido en la norma 72, siempre
que no tuviera por objeto una cosa mueble que afecte la actividad o desarrollo de una
empresa, pues en tal caso el art. 2º, párr. 2º, lo excluye de la tutela legal73.
3) La prestación de servicios, entendida con un criterio amplio abarcador de todos los
contratos que no sean de adquisición o locación de cosas, por ejemplo, asesoramiento,
transporte, seguro, hospedaje, espectáculos públicos, locación de obra, servicios bancarios,
mandato oneroso, etcétera. Se entendió por servicios a “toda prestación humana que satisface
alguna necesidad del individuo, de su familia o de su grupo social” 74.

71 El artículo 1º de la ley 24240, en su originaria redacción, prescribía: “ OBJETO. La presente ley tiene

por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas
físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar
o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de
inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la
oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas”.
El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24240, establece: “ a) Serán considerados asimismo
consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título
gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis);
“b) En caso de venta de viviendas prefabricadas, de los elementos para construirlas o de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, se facilitará al comprador una documentación completa suscripta por el
vendedor en la que se defina en planta a escala la distribución de los distintos ambientes de la vivienda y de
todas las instalaciones, y sus detalles, y las características de los materiales empleados, y
“c) Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado”.

72 LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. I, p. 161;

WAJNTRAUB, Javier, Protección jurídica . . ., ob. cit., p. 27.

73 FARINA, Juan M., en BELLUSCIO, Augusto C., y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil comentado , Astrea,

Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 883.

74 PIEDECASAS, Miguel, Los servicios y la ley de defensa del consumidor , en “Revista de Derecho Privado

y Comunitario”, vol. 2005-2, “Contratos de Servicios-II”, p. 305.

31
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Dice FARINA que “el concepto de ‘prestación de servicios’ que emplea el inc. b del art. 1
en esta ley es más amplio que el de contrato de locación de servicios regulado por el Código
Civil, pues abarca todos los contratos que no sean de adquisición o locación de cosas
(asesoramiento, transporte, asistencia de cualquier naturaleza, seguro, hospedaje,
espectáculos públicos, administración de fondo común, etc.); así la locación de obra es para la
ley 24240 una prestación de servicio. Se debe poner mucho énfasis en esto, pues de otro modo
quedaría fuera de esta ley una larga serie de relaciones contractuales de vigencia permanente
en todos los ámbitos de la vida diaria”75.
4) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluidos lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indetermi-
nadas. Debe tratarse de inmuebles nuevos adquiridos a una empresa constructora o
promotora de ventas, no, en cambio, si se tratara de una venta efectuada por un particular,
a través de un aviso en el diario, de un departamento nuevo que no queda comprendido en
esta ley. Se entiende por nuevo el inmueble por construirse, en construcción o que nunca ha
sido ocupado. Debe ser destinado a vivienda. La oferta debe ser pública y dirigida a personas
indeterminadas. Asimismo, el decreto reglamentario incluye la venta de viviendas
prefabricadas.

b) RÉGIMEN CON LA REFORMA DE LA LEY 26361.- En este régimen, ya no se habla de

contrato de consumo como objeto de la protección de la ley, sino que el concepto se ha
ampliado a relación de consumo, siguiendo las pautas establecidas en la Constitución
nacional.
El artículo 1º considera consumidor o usuario: a) al que “es parte” de una relación de
consumo; b) al que “sin ser parte” de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, y c) a quien de cualquier manera “está expuesto” a una relación de
consumo.
En la definición de consumidor se decía que “Se considera asimismo consumidor o
usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de
ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo”.

c) RÉGIMEN DEL CCCN.- En la definción de consumidor, se excluye al consumidor

expuesto, dado que a éste sólo le resultan aplicables las normas relativas a la información,
publicidad, prácticas abusivas y seguridad.

§ 703. CONCEPTO DE RELACIÓN DE CONSUMO .- A su vez, el art. 3º dice que

“relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.
El art. 1092 del CCCN define a la relación de consumo diciendo que “es el vínculo jurídico
entre un proveedor y un consumidor”.
Lo que la ley no dice es cómo surge o se crea una relación de consumo. El contrato de
consumo da nacimiento a una relación de consumo, pero ésta puede derivar no solo de un
contrato, sino también de un hecho ilícito, o de otra causa.
LORENZETTI dice que la relación de consumo debe definirse con una amplitud que
abarque todas las situaciones en las que el sujeto es protegido: antes, durante y después de
contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una
práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo
la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del Derecho del
consumidor, debe comprender todas las relaciones posibles 76.

75 FARINA, Juan M., en BELLUSCIO, Augusto C., y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil comentado, ob.

cit., t. 8, p. 883; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando (Teoría . . ., ob. cit., p. 137, nota 83) no comparte lo que estima
como una excesiva amplitud en la interpretación de FARINA.

76 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, ob. cit., p. 74.

32
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El concepto de “relación de consumo” es más amplio que el de contrato de consumo. La

causa fuente de la relación de consumo no solo es el contrato de consumo. Señala LORENZETTI
que la causa fuente del vínculo pueden ser contratos, actos jurídicos unilaterales y hechos
jurídicos. La fuente puede ser contractual o extracontractual.
La calidad de consumidor deviene del hecho jurídico de consumir, por lo que entran en
la categoría de consumidores, no solo los contratantes sino también los que no son
contratantes77:
a) El usuario, que no contrata, puede ser un invitado, un familiar, o tercero ajeno.
b) La víctima de un daño causado por un producto o servicio.
c) El afectado o expuesto a prácticas comerciales. La Constitución recepta la noción de
“afectado” y le confiere legitimación para actuar en el supuesto de afectación de un bien de
incidencia colectiva: las relaciones de consumo (art. 53, Const. nac.).
d) Legitimación para la defensa de bienes colectivos; en este caso no hay contrato, ni
puede haberlo. Los consumidores colectivamente organizados pueden demandar sobre la
base de la norma que protege el bien colectivo.
e) El cesionario, que ocupa la posición jurídica contractual del cedente.
f) El tercero beneficiario, como el de un contrato de seguro a favor de tercero.
g) El subconsumidor, cuya protección es legal y especial, utilizando discriminación
positiva, que se da en el caso de los menores de edad, ancianos, los enfermos graves,
situaciones de urgencias que dan lugar a un estado de necesidad, los analfabetos.
En la relación de consumo puede ser consumidor no solo el sujeto individual, sino
también una pluralidad de sujetos indeterminados (como ocurre en la publicidad, art. 7º,
LDC) o colectivos (como sucede en el supuesto de asociaciones de consumidores). En estos
aspectos la relación de consumo es más amplia que la noción de contrato, que solo incluye al
consumidor individual78.

§ 704. Proveedores. — El art. 2º, en su actual redacción, define como proveedor a “la
persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes
y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley.
”No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran
para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de
su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad
de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de
esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los
efectos de su tramitación”79.

77 Ibídem, p. 88.

78 LORENZETTI, Ricardo L., Tratado . . ., ob. cit., t. I, p. 146.

79 El art. 2º de la ley 24240, en su redacción originaria, establecía: “PROVEEDORES DE COSAS O

SERVICIOS. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza
pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los
contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.
”No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman
bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación
a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o
autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento”.
El decreto 1798/94 –reglamentario de la ley 24240– establece: “Se entiende que los bienes o servicios son
integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se
relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica”.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

A su vez el art. 1093 del CCC establece que el proveedor es “una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o… una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar
o social”.
Por lo tanto, son proveedores: 1) Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza
pública o privada o una empresa productora de bienes. Se incluye no sólo a las personas
físicas, sino también a las jurídicas, y dentro de éstas a las de naturaleza pública, como son
las empresas prestadoras de servicios públicos.
2) Que en forma profesional, y aun ocasionalmente, desarrollen actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios.
La enumeración de las diversas actividades que puede desarrollar el proveedor es
meramente enunciativa. Debe tratarse de proveedores profesionales, de aquellos que en
forma habitual y con fines de lucro se dediquen a dichas actividades; se incluye al proveedor
profesional que realice su actividad en forma ocasional.
3) En cambio, quedan excluidos del concepto de proveedor los profesionales
liberales. Debe tratarse de “servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello”.
Lo que queda abarcado por la Ley de Defensa del Consumidor es “la publicidad que se
haga de su ofrecimiento”. La ley ha establecido que “Ante la presentación de denuncias, que
no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y
consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente
que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación ”.

A) EL CONTRATO DE CONSUMO

§ 705. CONCEPTO.- El art.1093 CCCN define al contrato de consumo expresando que es

el celebrado entre un consumidor o usuario final con un proveedor.

La normativa de los contratos en general contenida en el Título

II del Libro Tercero del CCC, que constituye la teoría general del contrato (abarca lo
relativo al consentimiento, capacidad, forma, prueba, vicisitudes, etcétera), es aplicable a
todos los contratos, salvo las modificaciones o derogaciones que resulten de los
regímenes especiales, como acontece con las normas y los principios de los contratos de
consumo, que están regulados en el Título III Libro Tercero del propio CCC, de las
normas de la LDC, y de toda otra norma especial referida a los contratos de consumo.

Así lo dispone expresamente el art. 1094, segundo párrafo del CCC, donde se establece
que “las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas
conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo
sustentable”, y que “en caso de duda sobre la interpretación de este código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

Por lo tanto, no debe suponerse que el contrato de consumo tiene una regulación
totalmente autónoma, y que no se rige también por las Disposiciones Generales de los
contratos que están contenidas en el CCC (Título II del Libro Tercero), en lo no
modificado.

34
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Como en todo contrato, también se le aplican las disposiciones generales del CCCN, salvo
que tiene la particularidad de la protección del consumidor, dada su condición de débil
jurídico en el contrato. Esto es lo que justifica la existencia de normas que, más allá de la
regulación contenida en el CCC, tienden a poner de manifiesto la diferencia de régimen
con los contratos paritarios. Lo mismo ocurre con los contratos por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, que también tienen modificaciones con relación a la normativa
común, propia de los contratos paritarios (arts. 984 a 989 CCC).

§ 706. Interpretación de la relación y del contrato de consumo.- De conformidad a lo

dispuesto por el art. 1094, “las normas que regulan las relaciones de consuno deben ser
aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de
acceso al cosnumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece
la más favorable al consumidor”.
Con el mismo criterio, el art. 1095 dispone: “El contrato se interpeta en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa”.
Nos remitimos a § 339.

§ 707. El sujeto expuesto o bystander.- El art. 1096 dispone que “las normas de esta
Sección y de la Sección 2a del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas
a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados
conforme a lo dispuesto en el art.1092”.
Se refiere a las prácticas abusivas y a la información y publicidad dirigida a
consumidores, que también se aplican al consumidor expuesto o by standers.

B) PRÁCTICAS ABUSIVAS.-
§ 708. Introducción.- Las prácticas comerciales son los procedimientos, mecanismos,
métodos o técnicas utilizados por los proveedores para fomentar, mantener, desenvolver o
garantizar la producción de bienes y servicios al destinatario final. Más sintéticamente, se
dice que son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirven directa o indirectamente
para facilitar la salida de la producción80.
Las prácticas comerciales se vinculan a cuestiones muy diversas: la información y la
publicidad, las marcas, el overbooking o sobreventa, el acoso a clientes potenciales, etc. En el
comercio informático aparecen, entre otras, el spamming (envío de mails no solicitados), el
cibersquatting (asociación de páginas), etcétera 81.
Hay determinadas prácticas que son abusivas y no deben ser admitidas.

§ 709. DERECHO AL TRATO DIGNO.- “Los proveedores deben garantizar

condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la
persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de
derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen
a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias” (art. 1097).
Toda persona tiene derecho a ser respetada en su dignidad, conforme a los criterios
generales que surgen de los tratados de Derechos humanos. El trato digno tiene rango
constitucional (art. 42 de la CN).
Algunas situaciones en las que se vulnera el derecho de los consumidores a recibir un
trato digno, son la espera excesiva82; el caso de los call centers, en los cuales el consumidor es

80
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo”, en
Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial, T. I, Parte General, Rtiglitz, Rubén-director, LL, p.377.
81
Ibídem, p. 378.
82
Se ha señalado que “esta norma abierta impone al proveedor conductas positivas cuyo contenido concreto
resultará de las circunstancias de persona, tiempo y lugar relativas a la naturaleza de cada relación de
consumo (Kemelmajer de Carlucci); de modo que esto puede significar, entre otras cosas, que el proveedor
tenga que contar con la organización y personal idóneos para la atención del consumidor, que no lo someta
a largas esperas, que existan habilitados centros de atención de reclamos con capacidad operativa para dar

35
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

derivado de un sector a otro a través de la opciones telefónicas de un contestador automático

de llamadas; la propaganda por teléfono o por correo postal o electrónico para contratar, sobre
todo en horarios descomedidos; las situaciones en las que se hace abrir para revisar el bolso
o cartera de las clientas; el rechazo injustificado de la autorización requerida por parte de
una tarjeta de crédito; el overbooking o sobreventa de pasajes o plateas; la venta de bebidas
alcohólicas a cambio de desnudarse en el local y en público; el marketing abusivo; los métodos
de empresas o agencias de cobro que utilizan para avergonzar a los deudores; la inclusión en
registros de deudores morosos injustificadamente o por un tiempo superior al legal,
etcétera83.
También los proveedores deben abstenerse de poner al consumidor en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Señala Kemelmajer de Carlucci que “vergonzante” es todo aquello que puede resultar
deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de evitar situaciones que pongan al
consumidor en vergüenza, ridículo, absurdo o incomodidad. “Vejatorio” alude a conductas del
proveedor representativas de maltratos, persecuciones, perjuicios o padecimientos.
“Intimidatorio” refiere a comportamientos que infunden temor84.
Por ejemplo en los supermercados es común ejercer control sobre los clientes para
verificar robos, pero la práctica puede llegar a ser abusiva, si se detiene al cliente y luego se
niegan a pedir disculpas, o el cliente es llevado a empujones hacia una habitación privada.
“En los reclamos extrajudiciales de deudas, los proveedores deberán abstenerse de
utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial” (art. 8 bis LDC).

§ 710. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR.- El art. 1098 dispone: “Trato equitativo y

no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no
discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía
constitucional de igualdad, en especial, la de nacionalidad de los consumidores” (art. 1098).
Los consumidores deben tener un trato igualitario y no discriminatorio, conforme al
principio de igualdad consagrado en los arts. 16 y 20 de la CN y en los tratados
internacionales de derechos humanos con jerarquía consitucional (art. 75, inc.22 CN).
También se ha dictado la Ley 23.592 de antidiscriminación, que dispone que se considerarán
actos u omisiones discriminatorios los determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión pública o gremial, sexo, posición económica, condición social
o caracteres físicos”.
Por ejemplo, son discriminatorias las siguientes conductas: rechazo a alquilar una
unidad funcional por la única razón de profesar determinada religión; derecho de admisión
en un local bailable por su identidad de género; hotel que se niega a dar habitación acorde a
sus condiciones, atento a que usaba silla de ruedas y la disposición de los muebles de la
habitación otorgada no le permitía acceder al baño 85.
Un supuesto específico de prohibición de discriminación es el basado en la nacionalidad
de los consumidores.
El art. 8 bis de la LDC dispone que “no podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto
relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado

respuestas en tiempo razonable; que se cuide la calidad del servicio; que en la atención y prestación del
servicio se considere la situación de los consumidores más vulnerables” (Contratos, Nicolau-Hernández
(dirs.), p. 448.
83
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Tratado de los Contratos, T. II, p.443.
84
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo”, en
Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial, T. I, Parte General, Rtiglitz, Rubén-director, LL, p.384.
85
BAROCELLI, Sergio S., “Prácticas comerciales”, en Manual de derecho del Consumo, Álvarez
Larrondo, Federico M. (Director)- Rodríguez, Gonzalo M. (Coordinador), Erreius, Buenos Aires, 2017, p.
328. Señala que el derecho de admisión será lícito si la negativa al acceso obedece a una causa objetiva y
justificada, como puede ser la seguridad de un establecimiento o la tranquilidad de sus clientes, por ejemplo
manifestar actitudes violentas, provocar disturbios, comportarse en forma agresiva, presentar síntomas de
haber consumido estupefacientes o estado de ebriedad, portar armas o pirotecnia que pongan en riesgo al
resto de los asistentes, lleven símbolos de carácter racista o que inciten a la violencia.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general

debidamente fundadas”.
Por ejemplo, a los turistas extranjeros no pueden establecerse diferencias de precios con
los nacionales, ni exigírsele el pago en moneda extranjera.

§ 711. LIBERTAD DE CONTRATAR.- “Están prohibidas las prácticas que limitan la

libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan las provisión de
productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el
mismo objetivo” (Art. 1099).

La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia considera práctica prohibida “subordinar

la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la
prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien”.
Por ejemplo, limitan la libertad de contratar del consumidor las denominadas ventas
“atadas” o “convoyadas”, en la que la compra de un artículo necesariamente acarrea la de otro
artículo que se ofrece como complementario aunque no lo sea, como la oferta de un producto
de escasa demanda junto a otro que si la tiene. Pueden ofrecerse combos, siempre que se
permita la adquisición de los productos de manera singular.
También se incluyen en estas prácticas las garantías extendidas o seguros no solicitados,
la adquisición de un celular subordinada al servicio de una empresa determinada, la solicitud
de un mutuo bancario que conlleva el otorgamiento de una cuenta corriente y una tarjeta de
crédito86.

C) INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD DIRIGIDA A LOS CONSUMIDORES.-

§ 712. DEBER DE INFORMACIÓN.- El deber de información tiene rango
constitucional, dado que el art. 42 de la Constitución Nacional preceptúa: “Los consumidores
y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo… a una
información adecuada y veraz”.
El art. 1100 del CCC, reproduce lo establecido en el art. 4 de la Ley 24.240, estableciendo:
(Información).- “El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en
forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de
los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra
circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”.
Existe un deber de comunicar a cargo del proveedor del bien o servicio, dada su condición
de experto o profesional, frente al consumidor, que normalmente es un profano. “Se parte de
una situación de especial desequilibrio, como acontece en la relación del profesional con el
consumidor, el primero conocedor a la perfección del producto y servicio y el segundo un
profano, que frente a aquel, casi se podría afirmar que es un incapaz”87.
Conforme lo puntualiza ORTI VALLEJO, el fundamento del derecho del consumidor a
ser informado reside en la desigualdad y desequilibrio entre éstos y los profesionales que
conocen los bienes y servicios que colocan en el mercado, mientras que “los consumidores son,
en su gran mayoría, incapaces de juzgar por adelantado, de comparar entre ellos y de conocer
los riesgos que su uso puede comportar y las medidas a adoptar para evitarlos”.
En cuanto al objetivo del derecho a la información, es “facilitar que el consentimiento
que presta al contratar un producto o servicio haya sido formado clara y reflexivamente”, y
que “adquirido el producto o contratado el servicio, el consumidor o usuario ha de ser
informado sobre el modo de empleo, en orden a obtener la mayor utilidad y en el caso de que
lo contratado sean productos o servicios peligrosos, recibir instrucciones que prevengan el

86
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Tratado de los Contratos, T. II, p. 437.
87
ORTI VALLEJO, “Naturaleza y caracteres del derecho a la información”, en BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, y SALAS HERNÁNDEZ, Javier (coords.), Comentario a la Ley General
para la defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 407.

37
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

riesgo”. En consecuencia, “dos son los fines del derecho a la información del consumidor: 1)
protección del consentimiento; 2) satisfactoria utilización del producto o servicio” 88.
La información debe ser “cierta y detallada”, lo que significa que debe ser veraz, es decir
que la información brindada se ajuste a la realidad, y completa, con relación a las
características esenciales de los bienes y servicios, y de las condiciones de comercialización,
forma de pago, y de toda otra circunstancia relevante para el contrato.
Además debe ser adecuada, en el sentido que no sea incompleta, pero que tampoco sea
excesiva. La información deficiente como la excesiva o sobreinformación pueden conducir
precisamente a la desinformación del consumidor.
El proveedor está obligado a brindar información en todas las etapas del contrato:
durante el período precontractual, durante su celebración y durante su ejecución, hasta la
extinción del contrato.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor, y “debe ser proporcionada
con una claridad necesaria que permita su comprensión”.
Debe distinguirse entre el deber de información, que tiene por objeto hechos objetivos, y
el deber de consejo, que tiende a orientar a la otra parte, y el deber de advertencia cuando se
trata de productos peligrosos.

§ 713. CONCEPTO DE PUBLICIDAD.- En los contratos de consumo la

publicidad sustituye a la negociación previa, propia de los contratos paritarios, porque a
través de ella el proveedor se dirige a destinatarios indeterminados con la finalidad de
informar sobre los bienes y servicios que ofrece y para atraer, persuadir, convencer de
adquirir y de contratar por parte de los consumidores89. Como se ha señalado, “la
publicidad es lo que atrae al usuario o consumidor potencial; entra, penetra, es
internalizada, puesto que se usa una técnica de captación, de sugestión y convencimiento;
el bien o servicio se quiere sobre la base de lo mostrado, de lo escuchado, percibido por
esta vía, por los sentidos”90. La publicidad es la que crea la demanda de bienes y servicios,
porque “el consumidor, en muchos casos no compra porque necesita ni es la necesidad la
que crea la oferta; es a la inversa, la oferta crea la necesidad. Se compra porque se vio
una buena publicidad, porque se desea un estatus particular al que va asociado el
producto, porque se ganó un sorteo…”91.
La Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, en el art. 2.1, define
a la publicidad como “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad
comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la
prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”. A su
vez, la ley española 34/1988, art.2, dice que se entenderá por publicidad “toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de
una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover en forma
directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones”
La publicidad puede configurar una tratativa previa a un contrato; puede constituir una
oferta de contrato, cuando es completa y reúne sus requisitos; y puede haber una oferta a la
que se añade la publicidad, que pasa a integrar el contenido de la oferta.

88
SANTARELLI, Fulvio G., “El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en
Contratos, Parte General, Stiglitz, Rubén S. (director), La Ley, Buenos Aires, 2015, p.371, señala que “el
consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se
ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares de mercado.
Además, la otra arista del deber de información se refiere al reglamento contractual, es decir, debe tener
claridad sobre el alcance de sus obligaciones, como de las que asume el proveedor de bienes y servicios…”.
89 JUNYENT BAS, Francisco -MOLINA SANDOVAL, Carlos A. –GARZINO, María Constanza -HEREDIA
QUERRO, Juan Sebastián, Ley de Defensa del Consumidor, ob. cit., p.98.
90 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Publicidad y Consumidores, en Revista de Derecho Privado y

Comunitario, N° 5, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p.141.

91 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, ob. cit., pág. 156.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 714. PUBLICIDAD E INFORMACIÓN.- La publicidad es una manifestación o

componente de la libertad de empresa, por lo que busca la incitación o persuasión, y no la
información92. Informará en la medida en que los datos sean un elemento de persuasión para
la adquisición del producto o servicio, mientras que procurará silenciar la información de
datos menos favorables. Lo que la ley persigue es evitar que la publicidad ocasione
precisamente desinformación o confusión, es decir, engaño. Conforme se ha expresado, “el
Derecho no puede imponer una exigencia de objetividad e imparcialidad en la publicidad,
pero sí puede exigir la veracidad de la misma”93.

La publicidad puede o no contener precisiones, porque puede limitarse a mostrar el

producto sin determinar sus características, o bien, además de ello, puede contener
afirmaciones o informaciones del producto o servicio que se publicita.

E) PUBLICIDAD ILÍCITA.-
§ 715. Introducción.-Lafinalidad de la publicidad es persuadir al consumidor a
adquirir los bienes o servicios, utilizando técnicas de marketing, que en principio tienen
carácter lícito, pero que en determinados casos reviste la calidad de ilícita cuando es
abusiva por atentar contra la dignidad de la persona, cuando sea engañosa, desleal,
discriminatoria, subliminal, etcétera.
El art. 1101 del CCC prohíbe la publicidad engañosa, comparativa y abusiva o
discriminatoria. Al respecto dispone: (Publicidad).- “Está prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir
a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto
o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma
perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”.

§ 716. PUBLICIDAD ENGAÑOSA.- Es la que “contenga indicaciones falsas o

de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan
sobre elementos esenciales del producto o servicio” (art. 1101, inc. a).
La ley 22.802 de Lealtad Comercial, en el art. 9 establece que “queda prohibida la
realización de cualquier clase de presentación, publicidad o propaganda que mediante

92 Expresa SANTARELLI, Fulvio G., “El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación” en
Contratos en el Nuevo Código Civil y Comercial, T. I, Stiglitz, Rubén S.-Director, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 372,
que “es lícito que la publicidad se desinterese por informar y se remita a otro tipo de mensaje; en tanto persiga atraer,
sugerir, motivar, el consumo de un objeto, de una marca, etc. Aun en estos casos, la publicidad no puede atentar contra
el principio de transparencia, es decir inducir a confusión o a error respecto de los elementos esenciales del producto o
sus formas de comercialización; en este sentido, el inc. a del artículo 1101 prohíbe toda publicidad que “contenga
indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre
elementos esenciales del producto o servicio”.
También se ha resuelto: “La publicidad en sí misma tiende a lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un
bien o servicio de la manera más persuasiva resaltando sus ventajas o bondades, y debe ‘informarlo’ de manera que
pueda decidir con conocimiento de sus cualidades, atributos y posibilidades. El consumidor tiene derecho a que se le
informe en forma veraz, detallada y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son
ofrecidos… Las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y
publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de la confianza que implican. La conducta
de aquél relativa a la información tiene relevancia desde los momentos previos a la perfección del contrato o sea
aquellos en los que cada futuro contratante espera confiadamente las manifestaciones del otro” (CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala II, Epac. S.R.L. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones, 11/12/1997. J.A. 12/07/00.
Síntesis).
93 PASQUAU LIAÑO, Miguel, Comentarios a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Bercovitz

Rodríguez Cano- Salas Hernández Coordinadores, ob. cit., pág. 143. Expresa este autor que “la publicidad podrá ser
lícitamente parcial, persuasiva, incitadora, incluso –en cierto modo- manipuladora, pero en todo caso ha de ser veraz…
por debajo del límite de la veracidad, se entra en el campo de lo ilícito, y de la mediación jurídica”.

39
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las

características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso,
precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles,
inmuebles o servicios”.
Toda publicidad que contenga indicaciones falsas es engañosa, pero también la que
no contiene indicaciones falsas será engañosa, cuando por acción u omisión induzca o
pueda inducir a error al consumidor.
Se ha expresado que “el rasero para calificar o no a una comunicación publicitaria
como engañosa no será, pues, exclusivamente, la correspondencia de los datos que
ofrezca con la realidad, sino su aptitud para inducir a error, es decir, que de cualquier
manera, incluida su presentación pueda confundir a los destinatarios. Cierto que toda
falsedad o inexactitud determinará el carácter engañoso de la publicidad; pero también
habrá supuestos de engaño sin inexactitud: bien porque se expresen de manera ilegible
datos necesarios para su exacta comprensión –por el tamaño de las letras, por su color,
por la rapidez con la que desaparecen-, bien porque los datos se expresen con lenguaje
ambiguo, bien por utilizar metáforas o imágenes que, asociadas a otras, produzcan un
efecto contrario al de la literalidad del mensaje, bien por presentar como información
objetiva lo que no es más que información propagandística interesada, es decir, no
desvelando inequívocamente el carácter publicitario del anuncio, bien, por último, porque
silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios”94.
Para considerar la aptitud de engaño de una publicidad no debe considerarse sólo la
situación de un consumidor medio en abstracto, sino en función del tipo de público al
que va dirigido el mensaje publicitario; “es decir, habría que hablar del consumidor medio
de entre los destinatarios presumibles del mensaje; así no deberá utilizarse el mismo
criterio para determinar el carácter engañoso de la publicidad cuando se anuncie un
juguete, o un detergente, o un ordenador, por cuando son productos que van dirigidos a
un tipo de público con características diferentes”95.
La determinación si una publicidad es engañosa, consituye una cuestión de hecho.
El engaño de la publicidad debe recaer sobre los elementos esenciales del producto
o servicio.
Sin embargo, las exageraciones no susceptibles de engañar no configuran publicidad
engañosa.
§ 717. PUBLICIDAD COMPARATIVA.- El art. 1101 inc. b) dispone que está
prohibida toda publicidad que “efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean
de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor”.
Para que sea ilícita, no solo debe ser comparativa, sino que además debe conducir a
error al consumidor.
Con la finalidad de obtener la clientela de su competidor, los proveedores utilizan
medios para confrontar productos, bienes o servicios, pero no lo hacen de forma leal u
objetiva96.
Señala Santarelli que los argumentos en contra de la publicidad comparativa, son los
siguientes: 1) La publicidad comparativa al valerse de la mención de la marca
competitiva, se está aprovechando del prestigio de esta última, permitiendo que se
edifique el buen nombre de una sobre el ya ganado por otra, desde esta perspectiva se la
considera parasitaria. 2) El uso de la marca es exclusivo de quien la ha registrado para sí.
El uso de la marca ajena a los fines de la publicidad comparativa, constituye un uso

94
PASQUAU LIAÑO, Comentarios a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Bercovitz
Rodríguez Cano- Salas Hernández Coordinadores, ob. cit., p. 146.
95
Ibídem, p. 148.
96
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Tratado de los Contratos, T. II, p. 466.

40
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

indebido de la marca; 3) Toda comparaciópn es denigratoria. Por ende ilícita. 4) La

publicidad comparativa es incompleta debido a la necesaria selección de los puntos de
comparación favorables a quien compara, lo que la torna –además de denigrante-
engañosa. En este mismo sentido se sostuvo que “es una síntesis parcializada y con fines
persuasivos”97.
Sin embargo, en la actualidad, con la finalidad de lograr el mejoramiento cualitativo
de los productos y servicios ofrecidos, se considera válido el derecho del empresario de
resaltar públicamente las carencias del producto ajeno, contirbuyendo a la transparencia
del mercado.
Señala Santarelli que la publicidad comparativa ha merecido –bajo ciertas
condiciones y circunstancias- opiniones favorables en la doctrina y jurisprudencia. Ellas
son: 1) Los consumidores tienen derecho constitucional a una información adecuada y
veraz y a la protección de la libertad de elección y, por su parte las empresas que actúen
en el mercado local tienen derecho a concurrir conforme a las prácticas leales y lícitas, y
tiene derecho a acciones positivas de las autoridades tendientes a evitar toda forma de
distorsión indebida. 2) La referencia a la marca ajena puede constituir una actitud
legítima cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o
denigrarla. 3) La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante compara su
oferta con la de uno o varios competidores identificados inequívocamente identificables,
con el resultado directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o
servicios frente a los ajenos. 4) La publicidad comparativa no se encuentra por si vedada
en nuestro ordenamiento positivo. 5) Cuando hay mala fe la publicidad comparativa ni es
legítima, pero para mostrar la mala fe debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad.
6) Deben confrontarse productos y características homogéneas. 7) La confrontación debe
ser leal y veraz, en condiciones de equivalencia para todos los objetos comparados. 8)
Debe comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes,
verificables y representativas de esos bienes y servicios; no debe dar lugar a confusión en
el mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres
ocmerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún
competidor. Además los productos deben pertenecer a una misma categoría o satisfacer
una misma necesidad98.

§ 718. PUBLICIDAD ABUSIVA.- El art. 1101 inc. c) establece que está prohibida
toda publicidad que “sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”.

El art. 45 del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor ha establecido que, sin
perjuicio de los dispuesto en el inc. c) del art. 1101 del CCC, “se consideran abusivas
aquellas publicidades que atenten contra el derecho fundamental a la salud de los niños,
niñas y adolescentes, la identidad de género y las que afecten de cualquier modo los
bienes ambientales o culturales”.

El Código de Defensa del Consumidor de Brasil, en el 37.2, dice que publicidad abusiva
es “la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite la violencia,
explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la

97
SANTARELLI, Fulvio G., “El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación” en Contratos
en el Nuevo Código Civil y Comercial, T. I, Stiglitz, Rubén S.-Director, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 373.
98
SANTARELLI, Fulvio G., “El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación” en Contratos
en el Nuevo Código Civil y Comercial, T. I, Stiglitz, Rubén S.-Director, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 375.

41
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al
consumidor a comportarse de manera perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”.
El ALDC ha ampliado el catálogo de lo que se debe entender por publicidad abusiva
o discriminatoria, que estaba incluido en el art. 1101 del CCC, para agregar supuestos
similares a los mencionados en el Código de Defensa del Consumidor de Brasil,
considerándola como tal también a la publicidad que atente contra el derecho fundamental
a la salud de los niños, niñas y adolescentes, la identidad de género, afecten los medios
ambientales o culturales.

Es ilícita la publicidad que tiende a “estimular conductas violentas, de riesgo para la salud,
discriminatorias para ciertos grupos –sea por la edad, sexo o identidad sexual, raza,
religión, etc.-, contrarias al respeto de la patria o sus símbolos, de menosprecio por las
instituciones democráticas o sus valores, de menoscabo para quienes padecen una
discapacidad, de desaprensión por el medio ambiente, etc., no es algo que admita
tolerancia”99.
Recientemente el Juzgado Civil y Comercial Federal N°4 ordenó suspender la campaña
“Colorados”, que ofrecía dos combos del producto ofrecido al precio de uno a los
pelirrojos, en el marco de una causa iniciada por un abogado que se sintió afectado en su
calidad de pelirrojo, con el argumento de que la campaña se centra en afirmar y remarcar
incansablemente que las personas coloradas se asocian directamente con la mala suerte,
y que asocia el carácter físico a valores altamente negativos, estigmatizantes, disvaliosos,
ofensivos y discriminatorios (Clarín 10/10/18).
Otro caso de publicidad discriminatoria es la relativa a anuncios de productos de limpieza
en el que sólo aparecen mujeres, que se lo consideró discriminatorio porque “presenta a
la mujer como única encargada de asumir íntegra y exclusivamente las tareas de cuidado
del hogar” y perpetúa un comportamiento estereotipado por razón de género ( diario El
Mundo 09/12/2015).
También la publicidad de cerveza que hacía la campaña “huracanes”, porque promueve
imágenes estereotipadas y sexistas de las mujeres (Clarín, del 06/09/2013).
Existen campañas de publicidad que son discriminatorias, por ejemplo, cuando repiten
patrones sexistas, como el de la mujer cuidando a los hijos, realizando quehaceres del
hogar y otros papeles sexistas; otros refuerzan estereotipos de género respecto al consumo
de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, o de medicamentos, como jarabes para la tos; o
las que muestran las desigualdades que comienzan a formarse entre hombres y mujeres a
partir de los juguetes y productos lanzados para niños y adolescentes; también aquellas
publicidades que obligan a hacer a las mujeres para encajar en un estereotipo de belleza,
o las que definen como deben ser los hombres según el estereotipo social; los anuncios
clasistas que discriminan a la población por su color de piel, religión, apariencia física y
forma de vestir; y aquellas publicidades que quieren eliminar estereotipos y terminan
reforzándolos100.

§ 719. ACCIONES CONTRA LA PUBLICIDAD PROHIBIDA.- El art. art. 1102

dispone: (acciones).- “Los consumidores afectados o quienes resulten legitimados
pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”.

99 JAPAZE Belén, Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi (Coordinador), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009,
pág. 281.
100 Ver Google: www.expoknews.com. “Ellos ganaron reconocimiento a la publicidad más discriminadora”,

14/12/2017, por Kenya Giovanini.

42
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El artículo se refiere a la acción por vía judicial, sin perjucio de que también existe la vía
administrativa.

Reconoce legitimación a los consumidores afectados por la publicidad impuganda y a

quienes resulten legitimados, que son las asociaciones de consumidores, el Defensor del
Pueblo, la autoridad de aplicación, el Ministerio Público Fiscal, el denominado
consumidor expuesto.

El objeto de la acción será la cesación de la actividad prohibida, a la vez que puede

reclamarse la publicación a cargo del demandado de anuncios rectificatorios y también la
publicación de la sentencia condenatoria.

Las vía procesal será la establecida en el art. 53 de la LDC, que corresponde al proceso
de ocnocimeinto más abreviado que rijan en al jurisdicción del tribunal ordinario
competente.

F) EFECTOS DE LA PUBLICIDAD

§ 720. LA PUBLICIDAD INTEGRA EL CONTRATO.- La Ley 24240 dispone

en el art.8: “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor. En los casos en que la oferta de bienes y servicios se realicen
mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por
cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT
del oferente”.
En igual sentido el art. 1103 del CCC establece: “Efectos de la publicidad. Las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al
oferente”.
El Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor también dispone en el art. 44, que
“las afirmaciones o informaciones contenidas en la publicidad, son obligatorias e
integran el contrato en caso de ser celebrado”.

La información que se incluye en la publicidad, cualquiera sea el medio empleado, es lo

que se refiere a la descripción de las características del bien o servicio ofrecido, como lo
relativo al precio, calidad, funcionalidad de la cosa, garantías, etcétera.
La afirmación es una declaración de que lo que se dice en la publicidad es válido o cierto,
que lo enunciado es conforme a la realidad.
Por lo tanto, si la publicidad contiene precisiones, es decir afirmaciones o informaciones
del bien o servicio ofrecido, éstas integran el contenido del contrato que se celebre con el
consumidor, aunque no estén incluidas en sus cláusulas expresas101. Conforme lo

101 “Conforme a lo previsto en el art. 8 de la ley de defensa del consumidor corresponde responsabilizar al banco
demandado por incumplimiento de un contrato de tarjeta de crédito, pues aun cuando de dicho contrato no surge que
los actores estuvieran comprendidos en el programa de millajes por el que reclaman, del volante publicitario por medio
del cual tomaron conocimiento de aquél y solicitaron la emisión de las tarjetas, surge que la adhesión era automática”
(CNCom. Sala D, 10/08/2005, Quesada, Hernán c/ BankBoston, La Ley, 2005-F, 733).
“El intermediario turístico y la agencia de viajes deben indemnizar el daño moral padecido por los actores debido al
incumplimiento de varias de las condiciones ofrecidas en la publicidad del contrato de viaje –en el caso, no cumplieron
con el guía de habla hispana prometido, ni con ciertos hoteles y noches en determinadas ciudades donde se iba a
pernoctar-, ya que aquellos sufrieron penurias totalmente injustificadas a lo largo de su periplo, a lo cual debe agregarse
que, habiendo cumplido debidamente sus prestaciones contractuales, les asistía el derecho a que las emplazadas también

43
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

establece el art.961 del CCC, los contratos “obligan no solo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso
y previsor”.
De allí que resultan vinculantes para el ofertante, que ha quedado obligado por la
publicidad, y el consumidor puede exigir “las prestaciones propias de cada producto o
servicio, tutelando de esa manera las expectativas económicas jurídicamente razonables
generadas por la publicidad”102.
“Las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al
consumidor y la publicidad comercial son vinculantes para el empresario por la
generación de confianza que implican y por ser generalmente el medio que da origen a
las relaciones jurídicas entre anunciante y consumidor o usuario”103.
Se trata de un supuesto de heterointegración del contrato, porque implica completar el
contenido del contrato acudiendo a reglas o criterios tomados fuera del propio contrato104;
en este caso, de las afirmaciones e informaciones de la publicidad efectuada por el
ofertante, quien por sus propios actos queda obligado con los términos de la misma, sin
importar su transcripción o no en el contenido del contrato. “La publicidad heterointegra
el contenido de la reglamentación contractual –y, por tanto, es exigible-, no por derivación
de la presunta o tácita intención de las partes, sino por exigencias objetivas del
ordenamiento jurídico”105.
Es preciso que se haya celebrado un contrato, y que no se haga mención en él a las
prestaciones prometidas en la publicidad, en cuyo caso la publicidad integrará el
contenido del contrato, por lo que “el consumidor podrá exigir todo lo que se le haya
ofrecido en la actividad promocional o publicitaria, no pudiendo el empresario alegar que
en el contrato relativo a la adquisición de los bienes o servicios no aparece recogido”, por
lo que “el incumplimiento generará, decididamente, una responsabilidad contractual”106.

§ 721. EXCEPCIÓN A LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.- El art. 44, primer

párrafo in fine, del APLDC, dispone que “la regla anterior no se aplica en caso de que
las afirmaciones o informaciones sean perjudiciales para el consumidor”, lo que
significa que la publicidad integra el contenido de la oferta, sólo si lo precisado en ella,
no fuera perjudicial para el consumidor, es decir, siempre que no le resulte más gravoso
de lo que resulta de los términos de la oferta.

§ 722. CONTRADICCIÓN ENTRE PUBLICIDAD Y CONTRATO.- El segundo

párrafo del art. 44 del ALDC, preceptúa que “la contradicción entre las afirmaciones o
informaciones de la publicidad y el contrato, se resolverá en el sentido más favorable al
consumidor”107.

obraran de la misma manera” (CNCiv., sala I, 28/12/2005, De Coro, Héctor Dionisio y otro c/ Calcos Viajes
Internacionales S.A. y otro, RCyS, 2006-1355).
102 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Publicidad y consumidores, en Revista de Derecho Privado y

Comunitario, N° 5, Ob. cit., p. 142.

103 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 07/10/99, AsistMed S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones” ED.

Boletín de Jurisp. CNACAFCF n°3.

104 Ver §323.
105 PASQUAU LIAÑO, Miguel, Comentarios a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios,

Bercovitz Rodríguez Cano- Salas Hernández Coordinadores, ob. cit., p. 161.

106 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Publicidad y consumidores, en Revista de Derecho Privado y

Comunitario, N° 5, ob. cit., p. 138.

107 El Dec. 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, en este sentido establece que “cuando por cualquier causa en una

oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario”.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Esto implica que si hubiera contradicciones entre el contenido del contrato y el de la

publicidad, corresponderá aplicar el contrato o la publicidad, lo que resulte más favorable
para el consumidor.
Se ha expresado que “no es sólo que el contenido de la publicidad se traiga al contrato
para rellenar un vacío sobre su contenido obligacional, sino para conformar, en cualquier
caso, el contenido mismo y definitivo del contrato, remodelando o eclipsando -incluso-
las cláusulas contractuales expresas a favor de las declaraciones publicitarias más
beneficiosas para los consumidores”108. Por ejemplo, si en la publicidad se indica un
precio inferior al establecido en el contrato, o una calidad del producto superior a la
mencionada en el contrato, debe estarse a los términos de aquella.
De allí que en caso de contradicción, el contrato no siempre prevalece sobre la publicidad,
dado que “el contenido expreso del contrato sólo será exigible cuando no sea superado
por prestaciones más favorables al consumidor recogidas o prometidas en la
publicidad”109.

G) MODALIDADES ESPECIALES.-

§ 723. CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS

COMERCIALES.- El art. 1104 dispone: “Está comprendido en la categoría de contrato
celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta
o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o en el lugar de trabajo del
consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando
el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se
trate de un premio u obsequio”.
Se trata de las denominadas ventas agresivas, porque el consumidor no concurre
voluntariamente al local comercial para comprar, sino que es el proveedor el que se presenta
en su domicilio, lugar de trabajo o correspondencia, para proponer la venta.
Se ha señalado que “las modalidades de venta actuales, basadas en el denominado
marketing directo, tratan de llegar al consumidor de manera agresiva, penetrando en su
domicilio, en su lugar de trabajo, en su correspondencia, seduciéndolos con sorteos. La
legislación tiende a proteger al consumidor evitando que éste obre apresuradamrnte y bajo
presión, receptando técnicas elaboradas en el Derecho Comparado, en especial en el Derecho
francés, las que consisten en poner el consentimiento en cámara lenta 110.
Los supuestos contemplados en la ley son las propuestas de contrato formuladas: a) en
el domicilio del consumidor, b) en su lugar de trabajo, c) en la vía pública, d) por
correspondencia, e) que resultan de la convocatoria al establecimiento del proveedor u otro
sitio, cuando el objeto de la convocatoria no sea el de la contratación, o que sea un premio u
obsequio111.

108 PASQUAU LIAÑO, Miguel, Comentarios a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios,
Bercovitz Rodríguez Cano- Salas Hernández Coordinadores, ob. cit., citando a Font Galán, p. 165, nota 46.
109 PASQUAU LIAÑO, Miguel, Comentarios a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios,

Bercovitz Rodríguez Cano- Salas Hernández Coordinadores, ob. cit. citando a Font Galán, p. 165, nota 46;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Publicidad y consumidores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
N° 5, ob. cit., p. 138, con igual cita.

110
Lorenzetti, Consumidores, p. 244.
111
Stiglitz, en Contratos en el Nuevo Código civil y comercial, T. I, p. 414, señala que “La oferta fuera de
los locales comerciales (a domicilio) constituye una estrategia de comercialización, sustentada en la técnica
de acecho o atisbo y en el efecto sorpresa, para lograr la representación de aparentes ventajas al consumidor.
Ello en razón de que se debilita su posición en el mercado al restringirse la facultad de reflexión del
consumidor, impidiéndole comparar calidad y precio ocn otros bienes o servicios del ramo ofrecidos porlos
competidores”.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 724. CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA.- El art. 1105 preceptúa:

“Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un
consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por
tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes
contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos,
telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa”.
La contratación a distancia tiene la particularidad que el consumidor no tiene presente
el objeto a contratar, no lo puede examinar “para poder verificar su tamaño, color y demás
cualidades que podrían percibirse si el consumidor tuviese la cosa material a la vista y no
una impagen digital, postal, televisiva, gráfica, etc.” 112.
La característica de la venta a distancia, es que el proveedor y el consumidor no se
encuentran presentes simultáneamente; y el contrato se concluye con la utilización de medios
de comunicación a distancia, tales como medios postales, electrónicos, telecomunicaciones,
así como servicios de radio, televisión o prensa.
Al contratar a distancia, el consumidor no puede examinar el objeto, lo que implica un
riesgo de recibir una cosa o servicio distinto al esperado.

§ 725. CONTRATOS POR SISTEMAS ELECTRÓNICOS.- 1) UTILIZACIÓN DE MEDIOS

ELECTRÓNICOS.- Con relación a la contratación electróncia, el art. 1106 establece:
“Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito,
este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene
un soporte electrónico u otra tecnología similar”.

2) INFORMACIÓN SOBRE MEDIOS ELECTRÓNICOS.- El art. 1107 dispone: “Si las

partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un
contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del
contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo,
y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”.
Además de cumplir con el deber de información propia de todo contrato (art. 1100), el
art. 1107 establece que el proveedor debe informar “ todos los datos necesarios para utilizar
correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para
tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”.

3) OFERTAS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.- “Las ofertas de contratación por medios

electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su
defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe
confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación” (art. 1108).
Cuando la oferta se realiza por medios electrónicos o similares, el oferente debe indicar
el plazo de vigencia de ella, dentro del cual queda obligado a mantenerla y el destinatario
puede aceptarla, si lo desea, para concluir el contrato. La norma establece que si no se indica
plazo de vigencia, la oferta se considera vigente mientras permanezca accesible al
destinatario.
Si la aceptación se ajusta a la oferta, expresando la plena conformidad con ella (art. 978),
una vez recibida por el ofertante, el contrato queda concluido o perfeccionado (art. 977).
El art. 1108 dispone que “el oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la
llegada de la aceptación”, es decir, debe dar aviso de haber recibido la aceptación de
inmediato. No obstante, aunque la norma legal no lo diga, su omisión no afecta la conclusión
operada del contrato.

112
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Tratado de los Contratos, T. II, p. 483. Expresa que “la contratación
a distancia no se configura si el objeto material del contrato se halla en presencia del consumidor que puede
obsevarlo, verificar sus cualidades, etc., aunque el consentimiento se preste a través de un medio de
comunicación, postal, electrónico, radio, telecomunicaicón, prensa, etc., porque las partes se encuentran
separadas en el espacio”.

46
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

4) LUGAR DE CUMPLIMIENTO .- “En los contratos celebrados fuera de los

establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares,
se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La
cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita” (art. 1109).
La norma se refiere a tres supuestos: a) contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales, b) contratos celebrados a distancia y c) contratos celebrados
con utilización de medios electrónicos o similares.
En todos los casos, se considera que el lugar de cumplimiento del contrato es aquel en el
que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Este lugar es el que fija la jurisdicción
competente, a la vez que la competencia territorial es improrrogable, por lo que la cláusula
de prórroga de jurisdicción, en su caso, se tiene por no escrita.

H) LA REVOCACIÓN DE LA ACEPTACIÓN EN LOS CONTRATOS DE

CONSUMO

§ 726. RÉGIMEN LEGAL.- El art. 1110 preceptúa: “En los contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de
revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato.

Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que
esta última se produce.

Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.

Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período
que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no
escritos”.

§ 727. NATURALEZA.- Conforme lo señala LÓPEZ DE ZAVALÍA, “aunque hable de

revocación de la aceptación lo que está facultando es un desistimiento del contrato
definitivamente formado, y ello sin responsabilidad alguna”113. Sostiene FARINA que “el texto
del artículo va más allá de lo que es una revocación de la aceptación para el art. 1155 del Cód.
Civil (se refiere al Código de Vélez), pues otorga al consumidor la facultad de desistir
unilateralmente, y sin expresión de causa, no sólo de la aceptación ya emitida, sino también del
contrato celebrado en las condiciones previstas en los arts. 32 (venta domiciliaria) o 33 (venta por
correspondencia y otras)”114.

Coincidimos que se trata del ejercicio de un desistimiento unilateral ad nutum a favor del
consumidor. En cuanto a la naturaleza jurídica de este desistimiento unilateral en el contrato de
consumo, que ya estaba establecida en el art. 34 LDC, existen distintos criterios, que exponemos
siguiendo la normativa del Código Civil derogado.

113
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Contratos de consumición, 1996,
1996, p.485.
114
FARINA, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-
Zannoni (coord.), t. VIII, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 923. Se refiere a los artículos de la Ley de
Defensa del Consumidor.

47
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

a) La ley habla de revocación de la aceptación. Si bien la revocación supone la extinción del

contrato por voluntad unilateral, no tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre en esta hipótesis.

b) Sostiene ALTERINI que el consumidor dispone “a su favor, y por ministerio de la ley, de un

pactum displicentiae, o cláusula de poderse arrepentir en los alcances del art. 1373 del CC”115.

c) Afirma DE LORENZO que corresponde asignarle al instituto en examen los alcances de la

denominada venta a satisfacción del comprador, prevista en el art. 1377 del CC, por lo que “la
contratación se reputa hecha bajo condición suspensiva (art. 1377 CC) la cual, transcurrido el
término legal (diez días) sin que el consumidor declare su voluntad de rescindir el contrato, se
considerará como eficaz (art. 1338 CC)”116.

Por nuestra parte, consideramos que no se trata de una venta a satisfacción del comprador, que se
contemplaba en el art. 1377 del CC derogado, toda vez que ésta es “la que se hace con la cláusula
de no haber venta, o de quedar desecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador”
(art. 1365, CC), equivalente al actual art. 1160, inc. b), mientras que el desistimiento unilateral en
los contratos de consumo puede ser ejercido con prescindencia de que la cosa fuese o no del
agrado del comprador.

Compartimos el criterio que considera que se trata de una venta con cláusula de arrepentimiento,
similar – en el supuesto de que la cosa ya hubiera sido entregada y el precio pagado - a la venta
con pacto de reventa que implica una venta ya realizada y perfeccionada, con facultad para el
comprador a arrepentirse del contrato celebrado, en los términos del art. 1164 del CCCN, en cuya
virtud puede el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que
hubiese pagado, con exceso o disminución.

El arrepentimiento del contrato celebrado funciona como una condición resolutoria, de manera
que el desistimiento unilateral opera a través de la resolución del contrato, y no de revocación,
que se produce cuando el consumidor se arrepiente del contrato dejándolo sin efecto117.

115
ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo, Teoría General, 1998, pág. 409. El artículo
corresponde al Código de Vélez.
116
DE LORENZO, en Ley de Defensa del Consumidor, Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009, t. I, La
Ley, Buenos Aires, pág. 381. Los artículos citados corresponden al Código de Vélez.

117
Por su parte, ÁLVAREZ MORENO, María Teresa, El desistimiento en la contratación a distancia y
fuera del establecimiento, en Extinción de los Contratos, Un enfoque comparado, La Ley, Buenos Aires,
2017, pág.4, expresa: “A diferencia de la naturaleza que se otorga al desistimiento en el derecho español,
en el ordenamiento jurídico argentino, se configura el desistimiento en el art. 34 de la Ley 24.240 de
Derechos del Consumidor, como una revocación de la aceptación, lo que implicaría que no se ha producido
la perfección del contrato, o que la consolidación de dicha perfección depende de que el consumidor no
llegue a ejercitar su derecho de desistimiento, pese a que se produzca el cumplimiento de dicho contrato.
Por ello, se asemeja más a un plazo de reflexión, previo a la definitiva formación del contrato, que a un
mecanismo resolutorio como ofrece el derecho español. Y dicha idea se mantiene en el art. 1110 del nuevo
CCyCN. No obstante, también en este ordenamiento podría considerarse como una ‘resolución retroactiva
del contrato’, como consecuencia de una condición resolutoria…”. Asimismo, cita la opinión de Farapeira
y Peralta, quienes señalan que “Autorizada doctrina nacional y comparada le han dado diferentes encuadres
jurídicos a esta facultad del consumidor: la de un consentimiento ‘in ralenti’ (a marcha lenta); la de un
contrato con cláusula de opción o incluso la de una operación sujeta a condición suspensiva. Pero somos
más de la opinión de considerarnos frente a una operación celebrada bajo condición resolutoria, toda vez
que el contrato ya se encuentra celebrado con la aceptación, pero en caso de acaecer el hecho futuro (que
el consumidor ejerza su facultad de forma válida) el mismo será resuelto retroactivamente…”. Esto último,
es precisamente el criterio que nosotros sostenemos; es decir, un supuesto de resolución y no de revocación.

48
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El consumidor tiene la facultad de arrepentirse del contrato celebrado dentro del plazo establecido
por la ley, y en cuanto tal es un desistimiento unilateral ad nutum, es decir, sin necesidad de tener
que justificar la existencia de una justa causa para desistir.

Por ello, compartimos lo expresado por DE LORENZO cuando señala, en igual sentido, que “el
ius poenitendi constituye un derecho subjetivo potestativo y discrecional, que no requiere
motivación o justificación alguna, ni origina su ejercicio responsabilidad para el consumidor” y
que “con el ius poenitendi el legislador ha querido otorgar una opción discrecional al consumidor
para que éste opte por darle o no eficacia a un contrato… Se trata pues, de un derecho discrecional
o no controlable que, en principio, no es susceptible de abuso, en el sentido que el consumidor
puede usar de él arbitrariamente, bien o mal, incluso por puro espíritu egoísta, sin tener que rendir
cuentas de su comportamiento; jurídicamente, el abuso no se toma en consideración, basta la
legalidad”118.

También se ha expresado, que el consumidor no se halla obligado a fundar su decisión; de allí

que se la denomine retractación incausada o discrecional119.

Constituye un supuesto de desistimiento unilateral ad nutum, como instrumento de protección del

consumidor120.

3) ÁMBITO.- Debe tratarse de contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a

distancia.

Se trata de contrataciones agresivas, porque el consumidor no concurre espontáneamente al

establecimiento del proveedor para contratar, sino que este último sale en su busca, en el domicilio
o en el lugar de trabajo del consumidor, mediante la correspondencia, o invitándolo a que concurra
a su establecimiento con la promesa de un premio u obsequio, para luego inducirlo en forma
sorpresiva a contratar en circunstancias en que no cuenta con la información suficiente, ni con el
tiempo necesario para una reflexión adecuada121.

118
DE LORENZO, en Ley de Defensa del Consumidor, Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), t. I, La Ley,
Buenos Aires, ps. 381 y 384.
119
STIGLITZ, Rubén S., “Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a
distancia”, LL, “Suplemento especial, Código Civil y Comercial de la Nación”, Stiglitz (dir.), 2015, p.
268.

120
Ver lo que decimos en § 169, b).
121
JUNYENT BAS-MEZA, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Curá (dir.), 2015, t. III,
pág. 545.

Expresa JAPAZE, Belén, “La publicidad comercial y las prácticas comerciales”, en Manual de Derecho del
Consumidor, Dante D. Rusconi (Coordinador), pág. 308, que “la oferta le es formulada al consumidor en
un ámbito en el que no cabe esperar propuestas de contratación y, por lo tanto, no se le exige dar respuestas.
El consumidor es sorprendido por el proveedor y en esa sorpresa se ve compelido de responder. Pese a no
haber pensado siquiera en esa posibilidad, es inducido a tomar una decisión. Es forzado a resolver el dilema
que tiene frente a sí, sin demasiada información (porque no le es dada o porque no es lugar ni ocasión de
requerirla), sin tiempo para reflexionar, condicionado por las circunstancias, en un contexto que empuja a
cerrar el negocio”.

También se ha señalado, por WAJNTRAUB, Javier H., en Ley de Defensa del Consumidor, Mosset
Iturraspe-Wajntraub, Rubizal Culzoni, Buenos Aires, 2008, que “dada la rapidez con que tiene lugar la
contratación, conduce a pensar que la decisión tomada por el consumidor no ha sido suficientemente

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Lo mismo ocurre con los contratos celebrados a distancia, mediante la utilización de medios
postales, electrónicos, telecomunicaciones, o servicios de radio, televisión o prensa.

§ 728. EJERCICIO DEL DERECHO DE REVOCACIÓN.- La ley le permite al consumidor

retractar la aceptación, siendo un derecho discrecional, dado que no tiene que expresar causa o
motivo para desistir. Obviamente la facultad de desistir le compete únicamente al consumidor, y
no al proveedor, quien no podría desvincularse de sus obligaciones unilateralmente.

El desistimiento unilateral debe manifestarse de cualquier manera que sea eficaz, porque es una
declaración de voluntad unilateral e incausada, de orden público e irrenunciable y su efecto es la
extinción del contrato122.

1) DERECHO IRRENUNCIABLE.- Se trata de una norma de orden público e irrenunciable, por

lo que sería nula cualquier estipulación que implicara la renuncia o limitación al derecho de
revocación del consumidor, como lo establece el art. 1110, cuando dice, en su último párrafo, que
“Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período
que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no
escritos”.

2) PLAZO.- El consumidor tiene un plazo para desistir, que es de diez días corridos. Conforme lo
ha señalado DE LORENZO, “el plazo de reflexión consiste en otorgar al consumidor que se
presume que ha sido víctima de un acoso comercial imprevisto, el tiempo necesario para sopesar
la oportunidad de la operación económica… se trata de un mecanismo tendiente a poner el
consentimiento in ralenti con el fin de reintegrarle a aquél la posibilidad de ponderar la
conveniencia –con nuevos elementos de juicio- de una contratación que la técnica empleada le ha
arrebatado”123. El consumidor no ha tenido un tiempo suficiente de observar el bien, de verificar
sus características, de compararlo con otros, etcétera.

El plazo se computa a partir de la celebración del contrato, o desde la aceptación, si ésta es

posterior a la entrega del bien. Si vence en día inhábil, se prorroga

Sin embargo, estos plazos no se aplican si el consumidor no ha sido debidamente informado de

su derecho de revocación, en cuyo caso recién comienza a correr cuando tome conocimiento de
la existencia de dicho derecho (art. 1111, in fine).

3) DEBER DE INFORMACIÓN.- La ley permite que el consumidor tenga conocimiento de su

facultad para desistir del contrato en estos supuestos, disponiendo al efecto en el art. 1111, que
“el proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión
en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de
negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como

madurada y reflexiva, al no disponer de tiempo suficiente. La premura con la que se suelen llevar estas
contrataciones puede llevar al consumidor a contratar bienes o servicios sobre los que no tiene una
verdadera necesidad”.

Stiglitz, Rubén S., “Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a
122 122

distancia”, LL, “Suplemento especial, Código Civil y Comercial de la Nación”, Stiglitz (dir.), 2015, pág.
281.
123
De Lorenzo, en Ley de Defensa del Consumidor, Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), t. I, La Ley,
Buenos Aires, p.378.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de

revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho”.

La información del derecho del desistimiento debe constar en caracteres destacados, en todo
documento que se le presenta al consumidor o en el que se instrumenta el contrato, y su ubicación
en el texto debe ser inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario, para que pueda
ser fácilmente visualizada.

El incumplimiento del deber de información determina que al consumidor no le comienza el plazo

para revocar la aceptación.

4) FORMA Y PLAZO PARA NOTIFICAR LA REVOCACIÓN.- El art. 1112 establece: “La

revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o
mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados conforme a lo
previsto en el artículo 1110”.

Dentro del plazo de diez días corridos, computados en la forma señalada, el consumidor puede
revocar la aceptación, y, en su caso, debe hacerlo de manera eficaz. La ley establece al respecto,
que sea por escrito o medios electrónicos o similares, sin requerirse de términos sacramentales.
También puede hacerlo mediante la devolución de la cosa dentro del mismo plazo.

5) EFECTOS DE LA REVOCACIÓN.- Corroborando que se trata de una resolución del contrato

con efectos retroactivos, el art. 1113 preceptúa: “Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo
y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y
deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido”.

La consecuencia de la extinción del contrato es que el consumidor debe devolver la cosa recibida,
con motivo del contrato, en el mismo estado que al recibió, aunque la imposibilidad de restituir
no impide su derecho de desistir del contrato. A su vez, el proveedor debe restituir los importes
recibidos y los gastos de devolución de la cosa.

6) IMPOSIBILIDAD DE DEVOLUCIÓN.- “La imposibilidad de devolver la prestación objeto

del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable,
debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio
del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo
caso la obligación queda limitada a este último” (art. 1114).

El ejercicio del arrepentimiento del contrato no genera responsabilidad alguna al consumidor,

salvo su obligación de restitución. En caso de imposibilidad de restituir, aunque sea imputable a
su parte, debe pagar el valor de mercado de la prestación recibida al momento del desistimiento,
aunque la ley permite que pague el valor de adquisición si su valor fuera superior en ese momento.

7) GASTOS.- “El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el
consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la
disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su
propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en
ella” (art. 1115).

La retractación por el consumidor no le debe generar gastos. En caso de que el bien que recibió
hubiera disminuido en su valor, como “consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su
propia naturaleza”, nada debe reembolsar. Tiene derecho a ser reembolsado por los gastos
necesarios y útiles que hubiera efectuado en el bien recibido.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

8) EXCEPCIONES AL DERECHO DE REVOCAR.- “Excepto pacto en contrario, el derecho de

revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados
conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o
que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de
suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han
sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía
electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas” (art.
1116).

Se justifica que el consumidor no pueda revocar el contrato cuando el bien ha sido confeccionado
por su propio pedido, o cuando haya recibido un bien que por su naturaleza no pueden ser
devueltos o se deterioran con rapidez.

Tampoco el consumidor puede revocar el contrato cuando hubiera descargado grabaciones

sonoras, de videos, discos o ficheros informáticos, que se suministran por vía electrónica, que no
pueden ser devueltos, porque ya han sido consumidos o utilizados.

Ni se pueden revocar los contratos referidos a suministro de prensa diaria, publicaciones

periódicas o revistas, luego de recibidos.

I)CLÁUSULAS ABUSIVAS

§ 729. NORMAS APLICABLES.- “Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por

las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas
predispuestas por una de las partes” (art. 1117).

Toda la normativa de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas

unilateralmente, son aplicables a los contratos de consumo, ya sea que en éstos
existan cláusulas predispuestas por una de las partes o que no existan, en ambos
supuestos.
De allí que el régimen establecido para los contratos por adhesión sobre las
reglas de interpretación (arts. 986 y 987), los mecanismos de inclusión (art. 985) y el
control sustancial o de contenido (art. 988), se aplican a los contratos de consumo.

§ 730. CONCEPTO DE CLÁUSULA ABUSIVA.- De conformidad a los

dispuesto por el art. 1119, “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es
abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por
objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.
A los fines de calificar de abusiva una cláusula, resulta indiferente que hubiera
sido o no negociada individualmente.

§ 731. CONTROL DE INCORPORACIÓN.- “Las cláusulas incorporadas a un

contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor” (art. 1118).
La cláusula incluida en el contrato de consumo puede ser declarada abusiva, más
allá que sea una cláusula particular negociada individualmente y aprobada por el
consumidor. Ello no es obstáculo para declararla abusiva, si provoca un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor.

52
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

La aprobación expresa del consumidor mediante la firma individual de una

cláusula abusiva, no importa legitimar el abuso, ni suprime la posibilidad del control
judicial. Conforme se ha señalado, “la cláusula puede ser declarada abusiva, ya que
la firma específica del consumidor o una cláusula redactada de modo de aparentar
una negociación individual, tan fácil de hacerlo para un profesional avezado, no
puede desafectarla de su ilegitimidad”124.

§ 732. SITUACIÓN JURÍDICA ABUSIVA. “Se considera que existe una

situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos” (art. 1120).
Es posible que la cláusula no sea abusiva aisladamente considerada, pero que
exista una situación jurídica abusiva, que se configura cuando existe una
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos, que pueden ser contratos
conexos o una conexidad entre un contrato y un documento cartular, y que persiguen
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor.
Se ha señalado que una cláusula no produce la consecuencia abusiva pero
coordinada con otras cláusula de un contrato conexo el resultado resulta disvalioso
en los términos del art. 1119 o de una cláusula especial. Por ejemplo, un contrato de
cosnumo celebrado a distancia en el que se establezca como jurisdicción el lugar de
recepción de la cosa en el domicilio del consumidor, en un todo acorde con el art.
1109, y que el contrato de financiamiento de la adquisición, autónomo y conexo entre
el consumidor y una financiera vinculada al proveedor que establece que la entrega
de la cosa se realizará en oportunidad de firmar la garantía en el domicilio del
proveedor125.

§ 733. LÍMITES A LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD.- El art. 1121

dispone: “No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio
procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en
normas legales imperativas.

Conforme lo hemos señalado, las cláusulas nucleares del contrato no pueden ser
declaradas abusivas (§ 690), como las relativas a la relación entre el precio y el bien
o servicio procurado, que derivan de una libre elección del consumidor, o que reflejan
disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas,
sobre las cuales no puede incidir la autonomía privada.

En el primer caso, el contenido sobre las cláuslas nucleares puede ser cuestionado
aplicando los principios del derecho común, como lesión, imprevisión, abuso del
derecho, buena fe. En el segundo, mientras la norma imperativa que se reciba en la
cláusula contractual no sea inconstitucional no habrá posibilidad de cuestionar la
cláusula, cuya inclusión resulta obligatoria126.

124
STIGLITZ, Contratos en el Nuevo Código Civil y comercial, T. I, p. 26.
125
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Tratado de los Contratos, T. II, p. 542.
126
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Tratado de los Contratos, T. II, p. 540.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 734. CONTROL JUDICIAL.- El art. 1122 preceptúa: “El control judicial de

las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las
siguientes reglas:
a) la aprobación admnistrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al
control;
b) las claúsulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe
integrar, si no puede susbsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivado de contratos
conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075”.

Ya hemos señalado que existen tres tipos de controles sobre las claúsulas
abusivas, judicial, administrativo y legislativo (ver § 679).
Las cláusulas abusivas se las tiene por no convenidas o no escritas (art. 1122 inc.
a, concordante con el art.988), lo que significa que son inexistentes y no nulas, pero
en el ámbito de los contratos de consumo, a diferencia de los contratos por adhesión
a cláusulas predispuestas unilateralmente (art. 988), en el inc. c del art. 1122, se
habla de nulidad.
El control o aprobación administrativa no excluye el control judicial (art. 112
inc. a), concordante con el art. 989 primera parte (ver § 691), como ocurre con las
cláusulas contenidas en las pólizas de seguros aprobadas por la Superintendencia de
Seguros de la Nación o con los contratos bancarios aprobados por el Banco Central,
etcétera.
Si el juez declara la nulidad parcial del contrato debe proceder a integrarlo, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad (art. 1122, concordante con el art. 989
in fine).

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CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

CAPÍTULO XXV

LESIÓN

§ 735. Introducción. — Vélez Sarsfield no había legislado sobre la lesión, habiendo

expuesto su opinión sobre el tema en la nota al art. 943, donde pone de manifiesto que en el
Derecho comparado no hay una regulación uniforme del instituto. Decía el codificador en la
referida nota: “En casi todos los códigos y escritos de derecho, se ve asentado que la lesión
enorme o enormísima, vicia los actos jurídicos. La mayoría de los códigos y autores no
generalizan la doctrina como debería ser, sino que la aplican sólo al contrato de compra-
venta. Para sostener nosotros que la lesión enorme y enormísima no deben viciar los actos, y
abstenernos por lo tanto de proyectar disposiciones sobre la materia, bastará comparar las
diversas legislaciones, y de las diferencias entre ellas resultará que no han tenido un principio
uniforme al establecer esa teoría”.
Luego de enunciar las diferencias entre las diversas legislaciones en la regulación de la
lesión, concluye que no corresponde legislar sobre ella, expresando, con un criterio
individualista propio de su época, que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones,
si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas
por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos”.

El instituto de la lesión fue regulado en nuestro derecho a partir de la reforma de la ley

17711 de 1968, reconociendo como antecedente las recomendaciones del Tercer Congreso de
Derecho Civil celebrado en la ciudad de Córdoba en 1961.
Los antecedentes históricos del instituto en cuestión se remontan al derecho romano:
“bajo el reinado de Diocleciano y Maximiliano, los rescriptos permitieron al vendedor pedir
la rescisión de la venta, cuando el precio era inferior a la mitad del valor real de la cosa en el
momento del contrato; esto es lo que los comentaristas han llamado lesión de ultramitad. El
comprador podía evitar la rescisión pagando en su justo precio lo que faltaba” 127.
En la Edad Media la Iglesia admitió la lesión, combatiendo la usura. Santo Tomás
enseña que en la venta es necesario un precio justo, estableciendo un precio más allá del cual
el vendedor no debe vender y un precio por bajo del cual el comprador no puede adquirir.
Para los economistas del siglo XVIII debía existir una libertad contractual absoluta,
derogando la limitación de la tasa de interés y suprimiendo la legislación sobre lesión. No
obstante ello, el Código francés de 1804 restablece las reglas sobre la lesión en la venta de
inmuebles y la partición128.
Así, en el Código Napoleón se permite la anulación de la venta de inmuebles por lesión
de los siete duodécimos a favor del vendedor (art. 1674). El propio Vélez mencionaba en la
nota al art. 943 el antecedente del Código francés, pese a lo cual se abstuvo de legislar sobre
la lesión. Existen distintas concepciones sobre la lesión.
a) Una objetiva, considera que en el contrato debe existir un equilibrio entre las
prestaciones y que si tal equilibrio no existe el contrato no puede ser mantenido, sin importar
la actitud subjetiva del beneficiado. Tal el sistema del Derecho Romano, canónico, del Código
francés.

127 L.2 y L. 8, C., de resc. vend., IV, 44. PETIT, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, Albatros,

Buenos Aires, 1954, p. 485.

128 RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. IV,

vol. I, p. 173.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

b) Otra subjetiva, considera que existe en la víctima un vicio del consentimiento,

equivalente al error o la violencia, producto de la explotación de una de las partes sobre la
otra. Es el sistema del Código alemán.
c) También existe un criterio subjetivo-objetivo que exige la concurrencia del
desequilibrio entre las prestaciones, pero que se haya llegado a él mediante el abuso de una
de las partes con relación a la otra. Es el sistema del Código italiano de 1942 y también de
nuestro CCCN.
El art. 332 preceptúa: “Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido
por el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.

§ 736. Ámbito de aplicación. — El instituto de la lesión se aplica a los contratos onerosos,

toda vez que de los términos del artículo surge que debe tratarse de actos jurídicos bilaterales
(alude a dos partes y habla de convenio), patrimoniales (habla de ventaja patrimonial) y
onerosos (menciona una desproporción de las prestaciones de las partes).
No se aplica a los contratos gratuitos, porque “quien da algo por nada no puede luego
invocar que la ventaja patrimonial es desproporcionada, por cuanto no hay modo de medir la
proporcionalidad”129, y “una desproporción no puede existir sin dos términos que se com-
paren”130.
Se había sostenido en las Quintas Jornadas de Derecho Civil que la lesión no funciona
en los contratos unilaterales, criterio que no compartíamos porque podía ser un contrato
unilateral oneroso, o sea con prestaciones recíprocas, en los que podía constatarse la
existencia de la desproporción de las prestaciones. El mutuo oneroso era un contrato
unilateral, y si los intereses eran usurarios se configuraba la lesión. Con la consensualización
de los contratos reales, el mutuo oneroso ya no es unilateral, sino que es un contrato bilateral,
por lo que puede sostenerse que en el actual régimen la lesión funciona en los contratos
bilaterales, que presuponen obligaciones, y por ende, prestaciones, para ambas partes.
En las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1976 se señaló que “el
art. 954 es aplicable a los actos de comercio. a) Si la presunta víctima es un comerciante,
ordinariamente no podrá invocar la inexperiencia o ligereza; b) La necesidad deberá
interpretarse como falta de elementos indispensables para la continuidad de la empresa; c)
Al determinar el valor de las prestaciones deberá tomarse en cuenta, entre otras
circunstancias, si el comerciante cumplió o no su función de intermediación”. En las mismas
Jornadas se concluyó que “en el campo del derecho administrativo: a) El administrado puede
invocar la lesión frente al Estado; b) El Estado puede encontrarse también en situación de
inferioridad y ser víctima de un acto lesivo”.
Asimismo es aplicable a los contratos aleatorios, en la medida que la desproporción
recaiga en las prestaciones ajenas al alea propia del contrato. Por ejemplo, si se paga un
precio por los peces que se saquen de una redada (pactum de spes), no puede haber lesión
porque no se saquen peces o se saquen pocos, porque por ello el contrato es aleatorio. Pero si
el precio pagado es excesivo, con relación al que valdría si se obtuviesen todos los peces que
puedan contenerse en la red, puede funcionar la lesión.

129 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 183.

130 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997,
p. 680.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 737. Requisitos. — Para que se configure el vicio de lesión deben concurrir tres
requisitos: 1) obtención por una de las partes de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación; 2) estado de necesidad, debilidad síquica o inexperiencia
del lesionado, y 3) explotación por el lesionante de la inferioridad de la otra parte.

§ 738. Desproporción. — Es un requisito objetivo, que consiste en determinar si al

tiempo del acto las prestaciones de las partes no son equivalentes, sino desproporcionadas,
para lo cual se recurre a una medida de valor común, como es el dinero.
Para que la desproporción sea lesiva, debe ser “evidente”, “sin justificación”, originaria y
subsistir al tiempo de la demanda. El art. 332 dice que debe haber “una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación” y que “los cálculos deben hacerse según
valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda ”.
a) Desproporción evidente significa que sea manifiesta, que no deja lugar a dudas,
inmediatamente apreciable. En cambio, si la diferencia de valores de las prestaciones es
pequeña o dudosa, o sea, si no es evidente, el remedio de la lesión deja de ser aplicable. Esta
determinación es una cuestión de hecho, librada a la apreciación de los jueces.
b) Además debe tratarse de una desproporción injustificada, porque si en una
compraventa el precio bajo obedece a que el derecho del vendedor sobre la cosa vendida es
dudoso o litigioso y se ha pactado que éste no responderá por evicción, ni por la restitución
del precio, ello implica que, si bien hay una desproporción evidente, está justificada y no
habilita la invocación de la lesión.
c) Debe existir en el momento mismo de celebración del contrato, porque la
inequivalencia de las prestaciones es estructural o genética, y no sobreviniente. Siendo
simultánea al perfeccionamiento del contrato, constituye un supuesto de nulidad y no de
rescisión, y no debe ser sobreviniente, porque en tal caso ya no regiría la lesión del art. 332,
sino la teoría de la imprevisión del art. 1091.
d) En la determinación de la desproporción de las prestaciones los cálculos deberán
hacerse según valores al tiempo del acto y deberá subsistir en el momento de la demanda. Si
en el momento de la demanda la desproporción ha desaparecido, o ha disminuido hasta dejar
de ser evidente, no corresponden las acciones por lesión por falta de interés jurídico tutelable.
Como dice LÓPEZ DE ZAVALÍA, debe distinguirse si la cosa recibida por el lesionado ha
aumentado de valor por mejoras introducidas por él, en cuyo caso, este cambio de valor no se
computa y la desproporción subsiste; en cambio, si, por ejemplo, se trata de un inmueble que
baldío era y baldío sigue, pero por la realización de una obra pública en la zona ha
incrementado su valor, cabe decir que la desproporción originaria ya no subsiste y que incluso
puede haber desaparecido totalmente.

§ 739. Estados de necesidad, ligereza o debilidad psíquica. — Para que haya lesión el
lesionado debe encontrarse en un estado subjetivo de necesidad, debilidad síquica o
inexperiencia.

a) NECESIDAD. Es la falta o carencia de las cosas que son imprescindibles para la vida,
la salud, el honor o la libertad. Para LÓPEZ DE ZAVALÍA, toda clase de necesidad queda
abarcada, “sea relativa a la persona física o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bienes,
de servicios, o de dinero, queda involucrada, y sea que la prestación a obtenerse la satisfaga
directa o indirectamente”131.

b) DEBILIDAD SÍQUICA. El Código derogado decía “ligereza”, mientras que el art.332

del CCCN habla de debilidad síquica. A diferencia del necesitado que advierte la
desproporción de su sacrificio, pero actúa impelido por su necesidad, en la debilidad síquica
no se puede advertir esa desproporción, por el estado en que se encuentra.

131 Ibídem, p. 689.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Existía un criterio en la doctrina que vinculaba la ligereza con una situación de patología
o debilidad mental del sujeto, que permiten su declaración de inhabilitación. Vale decir que
no todo actuar irreflexivo se considera ligereza sino aquellos que obedecen a una situación
patológica, con lo cual se quiere evitar salvar a alguien de su conducta imprudente o con error
inexcusable.
Si el sujeto ya está inhabilitado, el acto que realice con posterioridad es inválido, pero si
todavía no ha sido inhabilitado judicialmente y ha obrado con ligereza le quedaba la vía de la
lesión del art. 954.
Pensábamos, siguiendo a LÓPEZ DE ZAVALÍA, que el artículo aludía a cualquier ligereza,
aun cuando no derive de una situación de patología mental del sujeto; lo que importa es que
la otra parte instrumente ese actuar irreflexivo para realizar el acto lesivo.
Sin embargo, el CCCN en lugar de aludir a la ligereza en sentido amplio, ha circunscripto
al supuesto de patología o debilidad mental únicamente, por lo que no se tutela a quien obra
con ligereza, pero sin encontrarse en esa situación de debilidad síquica.

c) INEXPERIENCIA. Es la falta de conocimientos adecuados, que se adquieren con el uso y

la práctica. El sujeto puede no estar necesitado, y obrar en forma reflexiva, pero no advierte
la desproporción del sacrificio que asume porque carece de los conocimientos generales
adecuados para el acto que realiza.

§ 740. Actitud de explotación. — Es otro requisito subjetivo. Para que se configure la

lesión el beneficiado debe haber explotado la situación de inferioridad en que se encuentra el
perjudicado. Esto significa que la lesión no es puramente objetiva; no basta con la
desproporción evidente y sin justificación, sino que además el beneficiado debe haber conocido
y explotado la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia del lesionado.
Adviértase que el derecho admite que el contrato oneroso pueda tener prestaciones que
no sean equivalentes; lo que no tolera es que se haya llegado a la desproporción por medio de
una conducta inmoral de explotación por parte del lesionante al contratante que se encuentra
en situación de inferioridad.
Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que explotar es algo más intenso que aprovechar; el que explota
instrumenta para sus fines la situación de inferioridad en que se encuentra la otra parte,
obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esas circunstancias 132. De
allí que no se configura la lesión cuando que el que contrata con el perjudicado, aunque
conozca la situación de necesidad de éste, no ha determinado en modo alguno el contenido del
contrato, y por ende no puede hablarse de explotación de su parte, cuando se ha limitado a
responder a una invitación a ofertar dirigida al público, formulada por aquel.
Tampoco hay lesión ni puede hablarse de explotación por parte del que adquiere en un
remate público sin base.

§ 741. Acciones por lesión. — El artículo 332, cuarto párrafo, dispone: “El afectado tiene
opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de
estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado
al contestar la demanda”. Se trata de dos acciones por las que puede optar, nulidad o
modificación del contrato.

A) LEGITIMACIÓN ACTIVA. El art. 332 establece que “sólo el lesionado o sus herederos
pueden ejercer la acción
Las acciones por lesión (nulidad o modificación del contrato) le corresponde “solo” al
lesionado, y, en caso de fallecimiento, a sus herederos. De allí que los acreedores no pueden
accionar por lesión subrogándose en los derechos del deudor, ni tampoco la acción es cesible.
Las acciones por lesión son irrenunciables en forma anticipada, por tratarse de una
institución de orden público.

132 Ibídem, p. 694.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

b) PRESCRIPCIÓN. Se trata de un supuesto de nulidad relativa (art. 2562, inc. a), por lo
que la acción prescribe a los dos años. El art. 2563 inc. e) del CCCN establece que el plazo de
prescripción se computa “en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado
debía ser cumplida”.

c) ACCIÓN DE NULIDAD. Si el lesionado opta por la acción de nulidad, persigue aniquilar

el acto, y sus efectos se rigen por las reglas de las nulidades en general. La declaración de
nulidad determina que las partes deben restituirse mutuamente las prestaciones recibidas.
Con relación a los terceros es aplicable el art. 392 1051. Tratándose de una nulidad
relativa, no procede su declaración de oficio.
d) OFRECIMIENTO DE REAJUSTE. El demandado puede impedir la nulidad, si ofrece un
reajuste al contestar la demanda. El artículo 332 dice que la acción de nulidad “se debe
transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la
demanda”.
El reajuste ofrecido debe ser equitativo, en el sentido de que haga desaparecer el
desequilibrio que causa la lesión.
El demandado puede oponerse a la acción de nulidad y, en forma subsidiaria, ofrecer el
reajuste del contrato. En lugar de oponerse, puede allanarse a la demanda de nulidad y
ofrecer un reajuste equitativo del convenio. Asimismo, puede ofrecer un reajuste concreto, o
dejar su determinación al juez.
En el primer caso, si lo ofrecido fuera insuficiente, el juez tiene facultades para establecer
el monto que considere equitativo133. Si el juez hace lugar al reajuste ofrecido por el
demandado, debe hacerlo bajo apercibimiento de nulidad, en caso de incumplimiento por el
accionado134.

e) ACCIÓN DE MODIFICACIÓN. La ley le permite al lesionado demandar la modificación del

contrato, en lugar de demandar la nulidad, con el objeto de obtener “un reajuste equitativo
del convenio”.
En este caso, el lesionado no quiere la aniquilación del contrato sino su conservación,
pero con un equilibrio en las prestaciones. La determinación del reajuste equitativo del
convenio es una cuestión de hecho que deberá ser establecida prudencialmente por el juez.
Frente a una demanda de reajuste, el demandado no puede oponerse pretendiendo la
nulidad del contrato, porque si el contrato se anulara, el lesionado debe restituir la prestación
recibida y podría seguir siendo explotado en el juicio.

§ 742. Carga de la prueba. — El actor que invoca la lesión debe probar los requisitos
objetivos y subjetivos de su procedencia, es decir, la desproporción injustificada de las
prestaciones, el estado de necesidad, ligereza o inexperiencia y la explotación de la situación
de inferioridad.
La prueba de la desproporción es relativamente sencilla, porque se trata de comparar la
ventaja recibida con el sacrificio asumido al tiempo del acto y que subsiste en el momento de
la demanda.
El artículo 332 establece una presunción, que facilita la prueba al lesionado: “Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones”.
a) LORENZETTI ha señalado que “la interpretación extensiva en materia de presunciones
no es admisible toda vez que genera una gran inseguridad jurídica” y que “se crean incentivos
negativos para contratar con personas que, ab initio, puedan caer dentro de la regla
presuntiva. Por otro lado, existe el temor de que las presunciones extendidas eliminen de

133 ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 348.

134 OVSEJEVICH, en VIDELA ESCALADA, Federico N., Cátedra de derecho civil. Contratos, t. II, Zavalía,

Buenos Aires, 1973, p. 296.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

hecho todo requisito subjetivo y se retorne a una lesión objetiva no querida por el
legislador”135.
b) Por nuestra parte, consideramos que según el texto legal, cuando la desproporción de
las prestaciones es “notable”, lo que significa que es más que evidente, se presume que existe
tal explotación. Al referirse a “tal explotación”, la presunción legal se extiende tanto al hecho
de la explotación como a la existencia de los estados de necesidad, ligereza o inexperiencia,
sobre los cuales existe tal explotación136. Por lo tanto, si el actor prueba que la desproporción
de las prestaciones es notable, la ley presume que se encontraba en un estado de necesidad,
ligereza o inexperiencia y que ha sido explotado por la otra parte.
Se produce la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al demandado producir
la prueba contraria, para desvirtuar la presunción iuris tantum. Esta solución establecida en
la ley se asemeja a la lesión objetiva, que se basa en la mera diferencia de la entidad de las
prestaciones, pero la lesión sigue siendo también subjetiva, porque se admite que el
demandado pueda producir la prueba en contrario. Es decir, puede demostrar que, aunque la
desproporción sea notable, no ha existido lesión, porque estaba justificada en el caso concreto,
o porque el actor no se encontraba en estado de inferioridad o porque no ha existido ninguna
explotación de su situación.

135 LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, “Parte general”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004,
p. 368.

136 Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., ob. cit., p. 695) que “la fórmula de la ley conduce a que la

existencia misma de los estados sea presumida, pues no habla de ‘la’ explotación, sino de ‘tal’ explotación, en
la forma que es descripta en el segundo párrafo del art. 954 que abarca en una sola frase (‘explotando la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra’) tanto la actitud subjetiva del beneficiado, como la posición del
perjudicado”. En igual sentido, ZANNONI (Ineficacia y nulidad . . ., ob. cit., p. 334) expresa que “El
‘aprovechamiento’ o ‘explotación’ no son sino especificativos de aquello que se aprovecha. Y lo que se
aprovecha no es sino la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la víctima del acto lesivo”.

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