"TORREALDAY, Emilio Flavio, GAITAN Santiago Nolberto, ISSEL
Osvaldo Pedro - NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL
EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUBLICA S/ RECURSO DE CASACIÓN
(bajó del STJ- Registro anterior de Casación 882/17) (LEGAJO
1957/22)"
SENTENCIA Nº 79
___________________________________________________
En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los
doce días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, se reunieron el
Dr. Gustavo PIMENTEL, Darío PERROUD y Evangelina BRUZZO, Vocales de
la Cámara de Casación de Paraná, a los fines de deliberar y dictar sentencia
en la causa Nº 1957/22, caratulada "TORREALDAY, Emilio Flavio,
GAITAN Santiago Nolberto, ISSEL Osvaldo Pedro -
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA
FUNCIÓN PUBLICA S/ RECURSO DE CASACIÓN (bajó del STJ-
Registro anterior de Casación 882/17---------------)".
Habiendo sido oportunamente realizado el sorteo de ley, resultó que
debían emitir su voto en el siguiente orden: PIMENTEL - PERROUD -
BRUZZO.
I- Por sentencia de fecha 3/9/2020 la Cámara de Casación resolvió:
"... II- RECHAZAR parcialmente el recurso interpuesto por el Dr. Ignacio
Esteban Díaz (en fecha 29/06/17, cfr. fs.838/855), y en consecuencia
CONFIRMAR la condena a SANTIAGO NORBERTO GAITAN, como
COAUTOR material y responsable del delito de NEGOCIACIONES
INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUBLICA; y
ANULAR, sin reenvío, la parte pertinente de la sentencia en cuanto lo
declara coautor del delito de FRAUDE EN PERJUICIO DE LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA;
determinando la pena en DOS AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN
CONDICIONAL e INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA PARA
DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS, más el pago de la MULTA de la suma
de Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22 bis, 26, 27 bis, 40, 41,
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265, 45 y 54 del Código Penal-, más las reglas de conducta oportunamente
fijadas."
II- Habiéndose planteado la impugnación extraordinaria contra dicha
sentencia, el STJ, en fecha 30/6/2022 resolvió: "...2°) HACER LUGAR
PARCIALMENTE a la impugnación extraordinaria interpuesta por el Dr.
Ignacio Esteban Diaz, en su rol de defensor técnico del imputado Santiago
Norberto Gaitán y, consecuentemente, declarar la nulidad parcial de la
sentencia Nº 153 dictada por la Sala I de la Cámara de Casación
Penal, en fecha 03/09/2020, en cuanto le impuso la pena de DOS AÑOS
y CUATRO MESES de prisión de ejecución condicional, más inhabilitación
especial perpetua para ejercer cargos públicos y multa, confirmándose en
lo demás el decisorio impugnado.3°) REENVIAR las actuaciones a la Sala I
de la Cámara de Casación Penal, a fin de que, debidamente integrada,
renueve los actos pertinentes y dicte nuevo pronunciamiento ajustado a
derecho conforme lo expuesto en los considerandos de la presente."
III- En la audiencia fijada oportunamente, intervinieron las siguientes
partes: Sr. Defensor Técnico Dr. Esteban Diaz y la Sra. Procuradora
Adjunta Dra. Mónica Carmona.
a) Durante la audiencia, el Dr. Diaz, manifestó que el reenvío es por
considerar el STJER, que no hay debida fundamentación a la pena e
imponer también la reducción de la misma, según su entender. En tal
aspecto, ratifica en lo ratificable todos los argumentos vertidos en el
recurso de impugnación extraordinaria provincial. Se detiene en algunos
puntos, que considera pertinente examinar con mayor atención, dado que
debe conducir este razonamiento a la pretensión que luego pedirá.
En ese aspecto, refirió a la estimación numérica de la pena por
concurso de ambos delitos. Indicó, que la Cámara de Casación Penal en su
integración anterior, fue la que -en el recurso de casación- estableció la
improcedencia de la condena de su defendido por fraude a la administración
pública; quedando solamente vigente, el delito del art. 265 CP,
negociaciones incompatibles. En esa situación, solo en relación a la pena, si
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bien acertada y valientemente la casación nulificó en esa parte la sentencia
del tribunal de grado, se disconformaron enormemente en relación a la
graduación de la pena, porque solo la reduce de dos años y seis meses, a
dos años y cuatro meses. Eso le ha llevado a tratar de analizar y buscar la
lógica de esa reducción tan mínima, siendo que se han tomado estos dos
delitos para penar a los otros imputados, también condenados, se ha
tomado como parámetro los dos años y seis meses, cuando ya su defendido
no tenía por qué sufrir las consecuencias del fraude a la administración
pública. En esta reflexión, no encontró explicación lógica para que la
reducción sea solo de dos meses, siendo que el fraude en grado de
tentativa, sería más o menos dieciseis meses de reducción, y el máximo de
tres años. No se aplicó de la misma forma, para unos y para otros, no se
aplicó el principio de igualdad de trato, porque es imposible que siendo las
negociaciones incompatibles penadas de uno a seis años, a uno se le de dos
años y seis meses, y a su defendido se le reduzca en dos meses.
Agregó que, en la consideración de que no existen en esta causa
agravantes, resulta muy importante ver una lógica que no resulta apegado
a una pena justa esa reducción. La única agravante que se trató para
justificar esta pena, fue precisamente la responsabilidad como funcionario
público y la importancia de ser administrador; pero ese elemento, que fue
tomado como agravante en la pena, no corresponde ser tomado porque lo
fue como elemento tipificante, porque de otra manera, jamás podría haber
sido encuadrada la calificación como negociación incompatible.
Hizo saber que no era su deseo entrar en la cuestión de fondo, porque
no se va a debatir acá; indudablemente, el encuadre podría ser
absolutamente también arbitrario en este aspecto. Sí interesa tratar la
situación de que el único agravante citado en la pena, no puede ser
considerado, por aplicación del non bis in idem . En ese aspecto, hay muchos
fallos; solo cita algunos. También lo dice el STJER, que es una apariencia
de fundamentación, pero que no puede ser usado tampoco como agravante,
porque ya fue utilizado como elemento del tipo.
Por otro lado, refirió a las atenuantes; en primer lugar, su defendido
no tiene antecedentes penales (cfr. fs. 731); funciona el art. 41 CP; su
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defendido no es abogado, desempeñaba el cargo de administrador, pero no
era abogado, y la resolución que dicta, la Nº 1729 del 2006, fue en función
de un dictamen de uno de los condenados, asesor letrado de vialidad en ese
momento, y que ya venía como asesor. En ese dictamen, que aparece a fs.
51/52 de la principal, aconseja convenir el pago en función de la
interpretación que había resuelto el STJER en el expte. INDUVIAL. Hay otro
dictamen posterior, insistiendo Torrealday sobre esa cuestión. También se
debe tener en cuenta eso, como condición personal. Más importante, como
causa atenuante, pidió siempre que se analice el contenido de la resolución
1729 que lo que aprueba es un convenio, dentro del cual estaba la
determinación de abonarse; pero ese convenio, tiene muchas cláusulas; la
resolución aprueba el convenio, lo firma Torrealday porque tiene la
atribución por ley orgánica. Cree absolutamente necesario examinar el
contenido de estos convenios; más allá de que se refiera al monto. Dicha
resolución, analizando un poco el convenio, vemos que en el convenio,
Gaitán establece una serie de condiciones suspensivas, sin cuyo
cumplimiento la empresa no podía absolutamente cobrar; no se le podía
pagar. Esas condiciones, eran por las cuales se declaró lesiva la res. 1729,
que fue el incumplimiento, sin control de órganos autónomos. Para poder
cobrar, la empresa tenía que sujetarse a lo que se imputó. Pero además, en
ese convenio, se establecía que este convenio, además de pasar por los
órganos de control, debía ser homologado por la autoridad competente, que
era el STJER que intervino en el contencioso administrativo. Cuando se
presenta a homologación el convenio, fue rechazado, por incompetencia;
más aún, en ese convenio, se establecía que si la suma resultante que
propondrían como justa los órganos de control al realizar su tarea, si esa
suma se consideraba demasiada, la empresa aceptaba lo que los órganos
de control establecieran.
Ello, según entiende el defensor, sirve de atenuante, primero porque
no se podía considerar como agravante la función que desempeñaba, al
estar dentro del tipo; el examen de los convenios demuestra el espíritu de
Gaitán, quien siempre estuvo presente, con actitud de protección, de
resguardo a ultranza. Eso es precisamente lo que establece art. el 41 CP,
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como circunstancias de modo, lugar, tiempo y ocasión; no quiere decir que
su defendido no incumplió la aplicación de la ley, por no someter ese
convenio a examen de los órganos de control; pero de ninguna manera no
puede no valorarse ese esfuerzo para que los convenios o lo convenido
estuviera resguardando los intereses del Estado. Eso hace a la calidad de la
persona. La acción de lesividad se fundamenta en esa situación, por la
cuestión formal de no intervención de órganos de control, lo que
evidentemente Gaitán trató de hacer como acto posterior. La empresa no
iba a poder cobrar, de hecho no se le pagó.
Solicitó, que se aplique el mínimo de la pena establecida para el delito
por el que fuera condenado; condicional. Hizo la reserva del caso federal y
de los recursos locales.
b) Por su parte la Dra. Carmona manifestó no coincidir con las
apreciaciones efectuadas por el colega de la Defensa, en varios aspectos.
Así, expresó que Gaitán fue condenado por el delito referido de
negociaciones incompatibles del 265 CP, y yendo al recurso extraordinario
provincial, es en relación a la extensión o las consideraciones de la Sala
Penal: solo anula por falta de fundamentación, se limita a acoger como
protesta y agravio, la falta de fundamentación; no dice que es alta o baja,
solo dice que no se explicó suficientemente. Tampoco coincidió en cuanto a
que la única agravante era la responsabilidad como funcionario público, y
que ello implicaría una doble valoración; destacó también que a su criterio
el espíritu con que Gaitán firmó ese convenio obligando al Estado y la
resolución que luego firma, están firmes, todos esos agravios sobre lo que
hizo Gaitán posteriormente, es el reproche punitivo que se encuentra firme,
es la configuración del delito: omitir los controles.
Destacó que la sentencia de casación, en relación al hecho, es clara,
las penas de los coimputados son referencias, se encuentran firmes, como
así también, los hechos, en la instancia provincial. Citó la sentencia y la
normativa referida.
Refirió también que tenía extensa trayectoria, no lo desconocía, se le
imputa porque en éste caso se advierte una grave omisión de los pasos de
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control que debía respetar. Gaitán no sigue los consejos de Torrealday, se
contestó en las sentencias anteriores y se encuentra firme. Leyó las partes
de la sentencia que dan cuenta de los incumplimientos de Gaitán. Lo trajo a
colación, porque como dice la sentencia, se debe establecer el marco y la
culpabilidad, para extraer las condiciones personales y del ilícito; sigue a
D'Alessio, en el CP comentado, y fallos "Bordigion" (confirmado por la Sala
penal) y "Lauría" (proporcionalidad y racionalidad de la pena).
Manifestó que considerando las agravantes del fallo de juicio, el cargo
que ostentaba Gaitán, la importante suma de dinero del convenio -en 2006
era una suma millonaria- la sentencia de casación refiere, en los hechos, se
extrae la extensión del daño, la importante función, sus especiales deberes,
la experiencia en el cargo, etc. Todas estas consideraciones resultan
agravantes, como así también, el modo de comisión, por elusión deliberada
de los controles, previstos para seguridad y control de los fondos de la cosa
pública; también su formación, debió motivarse de acuerdo a la norma; se
ven las declaraciones de los contadores auditores. Obvió esos controles,
tenía una condición cultural y económica que le permitía conducirse de otra
manera; la importancia de la afectación al bien jurídico protegido, al día de
la fecha está estimada la suma en más de 7 millones, y la violación de la
confianza depositada por el Estado en este funcionario. No hay doble
valoración, el art. 265 refiere a cualquier funcionario público, hay
jerarquías, él era el funcionario máximo de un organismo muy importante,
se analiza la intensidad y la gravedad de esos presupuestos. Analiza la
personalidad del autor, siendo cuidadosos, por ser el ámbito de
autodeterminación de las personas, para graduar la culpabilidad y la
exigibilidad. También la edad, por madurez y asentamiento de ciertas
características; la participación en el hecho; por impacto concreto y
participación, en este caso, fue la más importante, no hubiera existido, la
influencia de su actuar fue el rol de mayor relevancia, determinó el injusto.
Los otros coimputados, eran una persona individual, y un asesor.
Dijo también que en relación a las atenuantes, la duración del proceso
ya fue tenida en cuenta por el tribunal de juicio, como es recurso de la
defensa no se puede ir más allá de la condena que ya hubo. En relación a la
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escala penal, estos delitos por los que se le quita la tentativa de fraude a la
administración pública, la disminución debe ser conforme al injusto
material, era un concurso ideal por lo que no se cambia la escala. La
sentencia habla de impugnaciones indeterminables como cuestión dilatoria,
desde que se anuló no ha transcurrido un tiempo excesivo, por lo que no
corresponde tomarlo en cuenta como atenuante. Tampoco la falta de
antecedentes al momento del hecho, teniendo en cuenta las condiciones
personales de Gaitán. La ausencia de condenas no es por sí sola atenuante,
salvo por entender que el delito fue una debilidad momentánea, o cuando
vienen de contextos económicos desfavorables, por el esfuerzo que implica.
Sí es atenuante la conducta posterior al hecho, al día de hoy, no se advirtió
otro conflicto con la ley penal, es un hecho único, el efecto desocializante
que ya fue considerado por el tribunal de juicio; entiende que como los
otros condenados tenían una responsabilidad menor en esta negociación
incompatible, siendo que es el delito más grave de los imputados, entiende
razonable la pena dispuesta por esta Casación en anterior conformación, de
dos años y cuatro meses, con más las reglas de conducta, la inhabilitación
perpetua, y la multa dispuesta oportunamente. Leyó un fragmento de los
autos "Lauría", donde se refirió a la racionalidad y proporcionalidad de la
pena. El mínimo de la pena sería un desconocimiento de todas las pautas
aplicables, tratándose de un delito cometido por un funcionario público, por
lo que hace reserva del caso federal.
IV- En la deliberación (Art. 517 CPP Ley 10.317) se plantearon
las siguientes cuestiones: primera: ¿qué corresponde resolver?, y
segunda: ¿qué sobre las costas del proceso?
A la primera cuestión el Dr. Gustavo PIMENTEL dijo:
Vienen los presentes nuevamente a conocimiento del Tribunal, en
virtud de lo resuelto por la Excma. Sala n° 1 en lo Penal del Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia, que en fecha 1 de junio de 2.022
-obrante a fs. 945/968 vta.-, que dispuso la nulidad parcial de la sentencia
n° 153 de esta Sala, de fecha 3 de septiembre de 2.020, en cuanto impuso
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la pena de dos años y cuatro meses de prisión de ejecución condicional,
más inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos públicos y multa;
al considerar que carecía de fundamentos la punición escogida, por lo que
se dispuso el reenvío a los efectos de un nuevo pronunciamiento sobre el
punto.
a) Sólo entendiendo la subsistencia de interés de las partes por los
efectos jurídicos producidos durante el lapso de abstención delictiva prevista
en el artículo 27 primer párrafo del ordenamiento adjetivo (excepción
prevista en Fallos 331:1765; 335:1635 y 336:593), y sumado a la carencia
de conocimiento certero sobre la comisión de un nuevo delito en dicho
período, es que puede aventarse la idea de que se esté frente a una
cuestión que carece de efectos prácticos en lo que refiere a la pena
privativa de libertad. Afirmo ello teniendo en cuenta el efecto que produce
respecto de la condicionalidad, el paso del tiempo y la falta de comisión de
delitos -"la condenación se tendrá com o no pronunciada..."-, como el
momento a partir del cual debe hacerse el cómputo de los cuatro años de
abstención -pronunciamiento originario, del 19/6/17 - (art. 27 in fine del
Código Penal).
b) Sentado ello, el reenvío resuelto pivotea sobre la base de una
ponderación sobre la repercusión que efectivamente tuviera en la pena el
hecho de que se entendiera nula la extensión de la calificación por fraude en
perjuicio de la administración pública respecto de Gaitán, delito que
conformaba el concurso ideal por el que se lo condenara.
La fórmula utilizada por el Cimero Tribunal Provincial sobre el
temperamento punitivo adoptado sin justificación de la reducción de sólo
dos meses de la pena primigeniamente impuesta, remite a la idea de la
recomposición de la pena, precisamente por la modificación de la
culpabilidad por los delitos sobre la cual se construyó (cfr. en este sentido
voto mayoritario en autos "Rosembrock" del S.T.J. del 19/10/09 y voto del
Dr. Zaffaroni en la causa Escudero -Fallos 330:1478-).
Así, aún cuando en los casos de concurso ideal se utiliza el principio de
absorción para determinar la pena, donde la aplicable resulta del delito que
se encuentre reprimido con la mayor de ellas (cfr. art. 54 del Código Penal);
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ello no implica que aquél absorbido no pueda incidir en la cuantificación,
habida cuenta que el doble encuadramiento intensifica la magnitud del
injusto por la mayor gravedad del hecho (cfr. Carlos Caramuti, en "Código
Penal y normas complementarias" de Baigún-Zaffaroni, T. 2 A, Hammurabi,
Buenos Aires, 2007, pg. 534).
Suprimida que fuera entonces la pluralidad delictiva, si bien ello no
conlleva una necesaria reducción del quantum punitivo -atento a cómo
gravita en la nueva construcción la magnitud de injusto supra referida-,
pero en el caso de que ella no acontezca, esta nueva e igual determinación
de pena reclama para si un deber especial de fundamentación (cfr. en
similar sentido [Link] y Corr., Sala II, "Habiaga, Raúl" del 21/11/16,
Reg. 934/2016, CCC 50459/2001/to1/CNC2, con cita de Claus Roxin,
"Derecho Procesal Penal", Del Puerto, Bs. As., 2000, pg. 454 y sgtes.).
c) De igual modo, la escala penal aplicable al caso -en lo que respecta
a la pena privativa de libertad-, se encuentra conformada en su mínimo, por
un año (art. 265 del Código Penal), y su máximo en dos años y cuatro
meses, devenido del monto fallado por el anterior Tribunal de Casación
-sentencia del 3/9/20-; límite máximo éste infranqueable, por imperio del
principio de la " reform atio in peius" que impide cualquier graduación mayor.
c.1) Sentadas dichas bases, y contrariamente a lo pretendido por la
defensa, entiendo como acertado considerar como agravante el cargo que
revistara Gaitán al momento de la comisión del hecho, como Director
Administrador del ente provincial. Sobre el punto, no le asiste razón a la
defensa cuando considera que el sopesar la importante función que cumplía
el condenado en la Dirección de Vialidad resulta una doble valoración
prohibida.
Así, cabe poner de resalto que la prohibición se circunscribe a la
obligación del juez de fundar la sentencia utilizando argumentos propios del
caso y no aquellos que, en forma general fueron tenidos en cuenta por el
legislador para crear la prohibición, es decir dejando de lado aquellos que
ya fueron consumidos por el creador de la norma (cfr. Ziffer, Patricia,
"Lineamientos de la determinación de la pena", Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, pg. 110).
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Se ha entendido asimismo que no importa una violación a dicha
prohibición, cuando se toma en cuenta para la fijación de la pena un
elemento previsto en el tipo penal, con el objeto de particularizar su
intensidad, como lo es el valorar el mayor o desmedido grado de violencia
empleado en un robo (cfr. D'Alessio Andrés, Código Penal de la Nación
comentado y anotado, 2da. ed., T. I, La Ley, Bs. As., 2.011, pg. 654 y cfr.
Ziffer, Patricia, op cit. pg. 107).
Considero que más allá del recaudo típico de ser funcionario público
para el delito por el que se lo juzgara a Gaitán, el hecho de ocupar la
Dirección del Área precisamente que administra los fondos y prevé los
gastos, no deja lugar a dudas acerca del mayor deber de actuar conforme a
derecho, producto de ese conocimiento de imparcialidad con la que debe
desenvolverse el órgano administrativo que integra, evitando así
condicionar espuriamente la voluntad negocial -preciso reproche de la
acción típica prevista en el art. 265-; lo que intensifica aún más el grado de
injusto.
Se ha dicho que " una posición social elevada - o la calidad de
profesional- no agravan el ilícito ni im plican por sí solas una m ayor
culpabilidad, en tanto no derive de tales calidades un deber m ayor de
conducirse conform e a D erecho. A sí, por ejem plo, no es posible afirm ar una
agravación general de todos los delitos com etidos por funcionarios, en tanto
el deber de conducirse conform e a derecho alcanza a todos por igual. A
pesar de ello, frente a ciertos delitos, la posición social, la profesión o bien
una particular relación entre el autor y el bien jurídico pueden im plicar una
m ayor conciencia acerca de la ilicitud de ciertas conductas , que revelará
una decisión m ás consciente en contra del derecho" (cfr. Patricia S. Ziffer,
"Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial", bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, T. 2
A, 2da. Ed., Hammurabi, Bs. As., 2007, pág. 88).
c.2) De igual modo, aleja la pena del mínimo el monto de dinero por la
cual se suscribió el convenio de pago, la que se traduce en el peligro
causado por la acción típica.
Sobre el punto, nos explica Ziffer que " La valoración de las
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consecuencias m ateriales del delito y del grado de afectación del bien
jurídico no puede realizarse desde una perspectiva puram ente objetiva, sino
que debe entenderse com o el resultado culpablem ente com etido.... y su
ponderación, en esa m edida se superpondrá con la valoración de la
gravedad del dolo o de la im prudencia ... en con tra d e tod a fu n ción d el
resu ltad o p rod u cid o y en favor -en lugar de ello- d el resu ltad o q u e el
au tor se rep resen tó o p u d o rep resen tarse (aunque no se haya
producido)..." (cfr. Patricia S. Ziffer, op. cit. "Código Penal...", pg. 83, el
resaltado me pertenece).
El condenado compromete con su actuación al Estado Provincial con
una suma cuantiosa de dinero al momento de celebrar el convenio,
conociendo que con ello beneficiaba a la firma Nediki S.A. y en desmedro de
las arcas que se había comprometido administrar, no llegándose a
concretizar el pago por razones ajenas a la voluntad del autor; por lo que
dicha circunstancia se yergue en un sino contrario al pretendido por la
defensa.
c.3) Entiendo que para salvaguardar la preclusión de los actos y evitar
un supuesto de reform atio in peius en su vinculación con el principio
acusatorio -dado el estrecho marco del reenvío-, se me encuentra vedado
considerar/introducir causas de agravación distintas a las sopesadas en la
primera sentencia de condena, por lo que he de obviar aquellas invocadas
por la Fiscalía recién en el marco de la instancia de mejoramiento ante este
nuevo tribunal conformado (cfr. audiencia del 13/4/23).
c.4) Por otra parte, en lo que a las atenuantes refiere, deviene
acertada la consideración por el Tribunal de Juicio de la falta de
antecedentes computables y de la extensión del proceso.
El primero de ellos y dentro de las circunstancias personales del autor,
en la medida que el hecho de no registrar antecedentes condenatorios, no
es un premio por la buena conducta precedente sino que, desde la óptica de
la culpabilidad, se diferencia de aquél que actuó delictivamente pese a tener
condenas anteriores o causas en trámite que activaron su conciencia de la
prohibición penal (cfr. "M., D. R. s/ Tentativa de robo agravado - Privación
ilegal de la libertad" del 25/08/1987, Sup. Corte Bs. As., disponible en
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Lexis Nº 14/16458).
Asimismo, en lo que respecta al inusitado tiempo transcurrido,
devenido de la dilación en el juzgamiento, gravita como atenuante por la
lesión a la inseguridad jurídica que padeciera el inculpado (cfr. contrario
sensu Bacigalupo, Enrique, "El debido proceso penal", 1º edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987 y C.N.C. y Corr., sala 1, 9/6/87,
LL-1987-D-302); a lo que debe adunarse la compensación de culpabilidad
por motivos de prevención especial (cfr. en este sentido, S.C. Tucumán, del
21/9/36, disponible en JA-57-613 y C.N.C. y Corr., sala I, del 9/6/87,
disponible en LL-1987-D-302).
c.5) Por el contrario, no merecen recibo las atenuantes formuladas por
la defensa, que giran en derredor a la supuesta conducta evitativa de
perjuicios tomada por Gaitán, como motivación de resguardar los intereses
del Estado y un obrar inducido por el dictamen de Torrealday.
Afirmo ello, en la medida que el carácter doloso y la entidad de la
conducta configurativa de las negociaciones incompatibles ya ha sido
resuelta, resultando la discusión sobre la tipicidad subjetiva ajena a esta
instancia.
De igual modo, esa suerte de principio de confianza a la que hace
alusión el esmerado defensor, se da de bruces con el acendrado
conocimiento del condenado de la función que desempeñaba, la ausencia de
toda obligatoriedad en los dictámenes de asesoría y la ratificación con una
celeridad inusitada de un trámite plagado de irregularidades; lo que aventa
toda idea de inexperiencia o que lo haya guiado un fin protectorio de la
administración.
c.6) Parágrafo aparte merece el agravio de lesión al principio de
igualdad referido en la audiencia.
En tesis general y según lo definido por la Corte Suprema de Justicia
Nacional, el principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la
Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros
en iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las
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diferencias constitutivas de los mismos (cfr. entre muchos otros Fallos
16:118; 123:106; 124:122).
En las presentes, aún cuando el hecho fuera subsumido en más de un
tipo penal para el caso de Torrealday e Issel, a los tres condenados se les
reprocha una única conducta, a la que concurrieron conforme sus distintas
competencias -intraneus y extraneus-, compartiendo todos ellos la
calificación del delito de negociaciones incompatibles -cuya pena en especie,
por ser la más grave, absorbe a las que pudieran concurrir idealmente-.
Por otra parte, decidido que fuera respecto de Gaitán la calificación de
su obrar sólo en el delito contra la administración pública, es que se
produce una merma en la pena impuesta -sentencia del 3/9/20-.
Visto de esta manera, y de los escuetos agravios direccionados sobre
el punto, no se observa palmario desde lo objetivo cual sería el trato
discriminatorio que recibiera el actual recurrente -sin perjuicio de lo que
sostendré seguidamente en derredor a la proporcionalidad reclamada-, todo
lo cual me lleva a descartar la vulneración constitucional aludida.
d) Como puede verse, las agravantes y atenuantes tratadas
precedentemente -y consideradas aplicables-, en definitiva son aquéllas que
fueron valoradas por el tribunal de juicio, no surgiendo en tal etapa, que la
materia concursal mereciera mayor detenimiento en lo que hizo a la
cuantificación de la pena.
Asimismo, si se tienen en cuenta las escalas penales de los delitos
integrantes del concurso ideal, puede apreciarse la diferente punción en su
máximo, devenido del conato del fraude en perjuicio de la administración
pública (art. 174 inc. 5° y 44 del C.P. -3 años-) frente a las negociaciones
incompatibles (art. 265 del C.P. -6 años-); por lo que, en lo que a la
gravedad de los delitos referida en abstracto, se observa la menor entidad
del primero, conforme surge de la comparativa de los ilícitos en juego.
Por otra parte, y desde la perspectiva de los bienes jurídicos
protegidos por las figuras en cuestión, no caben dudas del preponderante
resguardo que merece el correcto funcionamiento de la administración
pública, requisito indispensable para el desarrollo del sistema democrático
(cfr. D'Alessio, A. "Código Penal de la Nación" comentado y anotado, 2da.
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Ed., T. II, La Ley, Bs. As. 2.009, pág. 1.164); al punto que mereciera
especial cualificación en nuestra carta magna, como atentatorio a tal
sistema, quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento -cfr. art. 36 de la Constitución Nacional-.
Bajo estas premisas, y no perdiendo de vista que el concurso ideal era
la forma en la que concurrían los delitos enrostrados inicialmente a Gaitán
-donde, reitero, impera el principio de absorción de la pena más grave y
donde el hecho reprochado en sí permanece incólume-, el peso
específico que puede haberle cabido al delito anulado en la cuantificación de
la pena total primigeniamente fallada, resulta indefectiblemente menor; por
lo que también ha de ser pequeña -bajo esta idea de proporcionalidad-, la
incidencia que debe reflejar su ausencia en la actual determinación de pena.
e) Sin perjuicio de lo supra expuesto, la Sra. Fiscal en la audiencia
celebrada ante este Tribunal, ha introducido como nuevo elemento
valorativo en beneficio del condenado, la consideración de la conducta de
Gaitán con posterioridad al hecho; lo que ha de ser reconducido a
consideraciones de prevención especial, compensándose así con una
morigeración de pena, pero que no empece a la imposición de la misma.
Conforme lo sostiene Roxin, por motivos preventivo especiales la pena
no puede ser reducida hasta tal punto que la sanción ya no se tome en serio
por la comunidad; pues esto quebrantaría la confianza en el ordenamiento
jurídico y a través de ello se estimularía la imitación. En similar sentido,
Ziffer afirma que "... La prevención especial nunca puede constituir un
parám etro decisivo para la determ inación de la pena, por lo m enos, no en
tanto se pretenda organizar el sistem a penal com o un sistem a de
afirm ación de ciertos valores sociales, pues esto presupone necesariam ente
la relación entre la gravedad del hecho y la m agnitud de la sanción".
f) Teniendo en consideración lo desarrollado en los parágrafos
precedentes, y recurriendo al "caso comparativo" para tratar de ubicar la
pena correcta para cada caso (cfr. Sala I Cámara de Casación Penal de
Paraná, in re "Gonzalez, Ricardo" Sent.n° 154 del 5/4/18, con cita de
Ziffer, "Lineamientos ...", pg. 105), donde el "caso regular" -criminalidad
cotidiana y de gravedad proporcionalmente escasa- se ubica generalmente
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en el tercio inferior del marco legal y el "caso de gravedad intermedia" lo es
en la mitad matemática de la escala penal; las circunstancias agravantes y
atenuantes tenidas en cuenta supra, permiten ubicar la pena dentro del
primer tercio de la escala penal prevista para el delito de negociaciones
incompatibles para la función pública (art. 265 el C.P.), arribando así al
monto de dos años de prisión (arts. 5, 40, 41 y 265 del C.P.); pena que se
estima adecuada a la culpabilidad desarrollada.
g) En lo que a la modalidad de cumplimiento refiere, ambas partes se
conforman con que sea condicional la pena privativa de libertad impuesta
-conforme a la primigenia decisión del Tribunal de Juicio (cfr. fs. 791/824)-,
no correspondiendo aquí un tratamiento diverso sobre el punto.
h) Por otra parte, la inexistencia del concurso resuelta en nada influye
sobre la pena de inhabilitación especial perpetua impuesta, ya que esta,
está prevista como pena conjunta en el artículo 265 del Código Penal, por lo
que no es discrecional prescindir de ella; transitando así paralelamente con
la prisión y de manera acumulativa.
En el caso nos encontrarnos ante un abuso de los deberes que
imponía el cargo detentado por Gaitán, existiendo así una íntima relación
entre el fin precautorio legalmente buscado para fijar la incapacidad y las
actividades sobre las cuales se resuelve la privación.
Torna sentido aquí la manda prevista en el artículo 20 del
ordenamiento adjetivo, donde la consecuencia de su aplicación produce la
privación del empleo o cargo, refiriendo ello a la relación de derecho público
que vincula al autor con la administración, es decir, el puesto o función
pública que se desempeña en la relación de empleo que se disfruta.
La pena de inhabilitación no tiene otro objeto que reprimir el abuso de
un derecho previniendo a la vez su mal uso en lo sucesivo; es decir que
tiene dos aspectos: el privativo, que importa la pérdida del empleo, cargo,
profesión o derecho que se estaba ejerciendo al momento de cometer el
delito, y el impeditivo, reflejado en la incapacidad para obtener otro del
mismo género durante la condena (cfr. D'Alessio, A. "Código Penal de la
Nación" comentado y anotado, 2da. Ed., T. I, La Ley, Bs. As. 2.009, pág.
182).
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Concretizando entonces los alcances de la incapacidad que como pena
conjunta se ha impuesto, y habida cuenta que ésta debe estar dirigida a
limitar las actividades específicas del sujeto en el ámbito en que ha
delinquido y por las que el delito aparece consumado, es que la
inhabilitación para desempeñar cargos públicos fallada en la instancia de
juicio deviene acertada. Ello es así, dado que se trató de un abuso funcional
en oportunidad de encontrarse desempeñando el cargo de Director
Administrador de la Dirección Provincial de Vialidad y aprovechándose de
dicha situación, evidenciando la conducta criminal un arbitrario uso de la
posición institucional que ostentaba.
i) Por último, en lo que a la pena de multa refiere, tampoco considero
que procede morigeración alguna a la originalmente impuesta.
Al igual que con la inhabilitación, la presente resulta de una pena
conjunta que reconoce su basamento en la búsqueda de una ventaja
indebida de carácter pecuniario al cometer el delito. Propósito de provecho
económico que aparece patente -al menos para beneficiar a un tercero-, al
direccionar la actuación en la esfera administrativa de la entidad estatal,
para que se reconozca y pague a Nediki S.A. una importante suma de
dinero que no era a esa fecha líquida ni exigible.
Asimismo, no resulta óbice a su procedencia, que el beneficio indebido
no se logre, ya que la calificante se vincula con el disvalor de acción, al ser
un elemento subjetivo distinto del dolo, fincado precisamente en la especial
disposición de la voluntad por el interés patrimonial (cfr. D'Alessio Andrés,
Código Penal de la Nación comentado y anotado, 2da. ed., T. I, La Ley, Bs.
As., 2.011, pg. 215).
j)- Por todo lo expuesto, es que considero que no corresponde hacer
lugar al planteo realizado por la Defensa de que se imponga el mínimo de
condena previsto; fijando el monto de pena privativa de libertad en dos (2)
años de prisión de ejecución condicional, con más la inhabilitación perpetua
para el ejercicio de cargos públicos y la pena de multa originalmente
impuestas por el Tribunal de Juicio en la sentencia obrante a fs. 791/824
(arts. 20, 22 bis., 40, 41, y 265 del Código Penal).
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ASÍ VOTO.
A la misma cuestión propuesta, el Dr. Darío Perroud y la Dra.
Evangelina Bruzzo, expresaron que adhieren al voto precedente.
A la segunda cuestión el Dr. Gustavo PIMENTEL dijo:
En relación a las costas y atento al resultado al que se arriba, luego
del tratamiento de la cuestión, corresponde imponerlas al recurrente (art.
584 y 585 in fine del C.P.P.E.R.), no regulando honorarios profesionales por
no haber sido solicitados (art. 97 inc. 1° de la ley 7046 y sus
modificatorias).
ASÍ VOTO.
A la misma cuestión propuesta, el Dr. Darío Perroud y la Dra.
Evangelina Bruzzo, expresaron que adhieren al voto precedente.
A mérito de lo expuesto, y por Acuerdo de sus integrantes, la Sala I
de la Cámara de Casación de Paraná resolvió dictar la siguiente
SENTENCIA:
I. RECHAZAR al planteo realizado por la Defensa de que se imponga
el mínimo de condena previsto, y en consecuencia DETERMINAR el monto
de pena privativa de libertad en DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE
EJECUCIÓN CONDICIONAL; con más la inhabilitación perpetua para el
ejercicio de cargos públicos y la pena de multa, originalmente impuestas
por el Tribunal de Juicio en la sentencia obrante a fs. 791/824.
II- DECLARAR las costas de a cargo del recurrente -Arts. 584 y 585
C.P.P.E.R.-.
III- NO REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Esteban Diaz
por no haber sido ello solicitado (Art. 97 Inc. 1 del Decreto Ley 7046/82
ratificado por ley 7503).
IV- TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
V-Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase la
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presente causa al organismo de origen.
PERROUD Firmado digitalmente PIMENTEL Firmado digitalmente BRUZZO Firmado digitalmente
por BRUZZO Maria
por PERROUD Dario por PIMENTEL Gustavo
Dario Gustavo Gustavo Román Maria Evangelina
Fecha: 2023.05.12
Fecha: 2023.05.12
Gustavo
Fecha: 2023.05.12
[Link] -03'00'
Román [Link] -03'00' Evangelina [Link] -03'00'
D arío P ER R O U D G u stavo P IM EN TEL Evan ge lin a B R U Z Z O
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