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DESISTIMIENTO TCITO Y PERENCIN COMENTARIOS A LA LEY 1194 DEL 9 DE MAYO DE 2008 Y AL ARTCULO 209 A DE LA LEY 270 DE 1996 Nattan Nisimblat1 Abstract: This brief study compares two institutions in the Colombian Civil Procedure, which sanction the parties whenever they submit the process to oblivion, with the termination of the trial. Palabras Clave: Derecho, procedimiento, civil, desistimiento, perencin, tcito. Key Words: Law, Colombia, civil, procedure, desist, abdicate El 9 de mayo de 2008, el Gobierno Nacional sancion la ley 1194, "por medio de la cual se reforma el cdigo de procedimiento civil y se dictan otras disposiciones". La ley introduce una nueva institucin al procedimiento civil en su artculo 346, denominada desistimiento tcito, que reemplaza la antigua perencin, quedando esta as desmaterializada en el ordenamiento procesal civil vigente. A continuacin transcribimos el texto original de la ley 1194 de 2008, tal y como fue aprobada por el Congreso de la Repblica: Artculo 346. Desistimiento Tcito. Cuando para continuar el trmite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garanta, del incidente, o de cualquiera otra actuacin promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenar cumplirlo dentro de los treinta das siguientes, trmino en el cual, el expediente deber permanecer en secretaria. Vencido dicho trmino sin que el demandante o quien promovi el trmite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedar sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondr la terminacin del proceso o de la actuacin correspondiente, condenar en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicacin de esta disposicin haya lugar al levantamiento de medidas cautelares. El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificar por estado y se comunicar al da siguiente por el medio ms expedito. El auto

Abogado de la Universidad de Los Andes, Negociador del Programa de Negociacin de las universidades de Harvard, MIT y Tufts, Especialista en Derecho Procesal de la Universidad del Rosario, Especialista en Derecho Probatorio de la Universidad del Rosario, Conciliador en Derecho adscrito a la Cmara de Comercio de Bogot. Profesor titular de las reas de derecho procesal, derecho privado y derecho constitucional en las universidades Rosario, Catlica, San Martn y Santo Toms. Conferencista invitado en congresos, diplomados y seminarios.

que disponga la terminacin del proceso o de la actuacin, se notificar por estado. Decretado el desistimiento tcito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguir el derecho pretendido. El juez ordenar la cancelacin de los ttulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tcito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisin de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para as poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso. Pargrafo 1. El presente artculo no se aplicar en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial. Pargrafo 2. Cuando se decrete la terminacin del proceso por desistimiento tcito de la demanda, esta podr formularse nuevamente pasados seis meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que as lo haya dispuesto. ARTCULO 2. Derogatoria. Esta ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias del Cdigo de Procedimiento Civil y ser aplicable solo a los procesos de naturaleza civil y de familia. COMENTARIOS 1. Denominacin jurdica (nomen iuris). Se sustituye la sancin procesal de la perencin, por el desistimiento tcito. MORALES2, explica en su curso de derecho procesal que ambas instituciones, aunque comparten un elemento de resultado que es la terminacin del proceso o de la actuacin, no tienen el mismo significado. Perecer, segn el diccionario de la lengua espaola, significa fenecer, fallecer, caducar, extinguir, expirar, morir. Desistir significa renunciar, dimitir, cesar, abandonar, dejar, eludir, retroceder, rendirse o resignarse. 2. Aplicacin a otros trmites. A diferencia de la perencin, el desistimiento se predica de la accin, del procedimiento y de los recursos; la perencin, por lo tanto, slo tiene analoga con el segundo de tales efectos, a menos que se comprobare la reincidencia, caso en el cual se pierde el derecho sustancial reclamado.

MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Undcima Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991.

En el Derecho romano slo el desistimiento de la accin constitua una real y verdadera renuncia del derecho litigioso: Destitisse is videtur, non qui distulit sed qui liti renunciavit in totum, afirman las leyes del Digesto romano. 3. Sujeto pasivo de la sancin. Se extiende la sancin al demandado y a otros sujetos procesales. En la redaccin original del art. 346 la sancin nicamente cobijaba al demandante. La nueva previsin incluye conductas del demandado como son la denuncia del pleito, el llamamiento en garanta, los incidentes, o cualquier otra actuacin promovida a instancia de parte o de terceros. En este caso, la actuacin se entender desistida, caso en el cual no se podr, en virtud del principio de preclusin, incoar nuevamente la peticin, el recurso o el trmite desistido. Tampoco se limita su aplicacin en consideracin a las partes intervinientes en el proceso, cuando se trate de aquellos en que sea parte la Nacin, una institucin financiera nacionalizada, un departamento o un municipio o cuando se trate de procesos de divisin de bienes comunes, deslinde, liquidacin de sociedades, de sucesin por causa de muerte y jurisdiccin voluntaria (penltimo inciso del antiguo art. 346 que s la prohiba en tales actuaciones), pues la restriccin se limita exclusivamente a los procesos que no tengan la naturaleza de civiles, sin consideracin a las partes intervinientes y a aquellos en los que interviene un incapaz cuando carezca de apoderado judicial (Par. 1. Art. 1 L. 1194/08). Empero, bajo una interpretacin sistemtica, debemos entender que otras previsiones dentro del mismo cdigo prohben a la Nacin o a sus representantes realizar ciertos actos dispositivos del derecho debatido, como lo son el allanamiento a la demanda, art. 94 del C.P.C., la transaccin, art. 341, y el mismo desistimiento expreso consagrado en el artculo 343, razn por la cual no se admitira, as la norma no lo prohba, la declaratoria de desistimiento tcito de la demanda o del acto procesal, cuando el impulso corresponda a la Nacin, reparo que extendemos a los asuntos donde intervengan menores de edad, por razn de la especial proteccin constitucional consagrada en el artculo 44 superior. 4. Requisito de procedibilidad. Se introduce un requisito de procedibilidad de la sancin: El juez deber dictar un auto interlocutorio requiriendo a la parte que haya formulado la demanda o promovido el acto procesal para que cumpla con la carga de impulsarlo dentro de los treinta das siguientes a la notificacin. Con esto se modifica el rgimen anterior de procedibilidad de los seis meses de inactividad, el cual queda sustituido por el requerimiento del juez para que se cumpla con el acto procesal dentro de los 30 das siguientes a la notificacin. Dicho requerimiento puede ser realizado, inclusive, antes de los seis meses de que trataba la norma anterior. El requerimiento puede ser efectuado de oficio o a peticin de parte, conclusin que se desprende de la redaccin imperativa de la norma que reza: el juez le

ordenar cumplirlo, es decir, sin que medie peticin de parte, lo que no excluye, por supuesto, que sea la parte la que inste la decisin. Afirmamos que es interlocutorio el auto que ordena dar impulso, en la medida en que comporta el anlisis por parte del juez de la situacin procesal en concreto para concluir que un trmite o etapa que en efecto se encuentran inactivos, lo estn por el incumplimiento de una carga procesal endilgable a una de las partes o a un tercero que interviene en el proceso. Tal calificacin solo puede ser el producto del estudio de la carga procesal, en armona con el procedimiento aplicable, pues se entiende que no toda parlisis del proceso es el resultado de la inactividad de las partes o an del juez. 5. Notificacin y ejecutoria del auto que ordena cumplir. El auto que ordene dar cumplimiento a la carga deber ser notificado por estado y se comunicar al da siguiente por el medio ms expedito. El trmino de los treinta das se cuenta a partir de la notificacin del auto que ordena dar cumplimiento a la carga procesal. No es claro, sin embargo, si el trmino de los 30 das se cuenta a partir del da siguiente a la notificacin por estado, o a partir del da siguiente del recibo de la comunicacin, ya que, como se dijo antes, se estableci un rgimen de notificacin mixta. 6. Declaratoria del desistimiento. Vencidos los 30 das, el juez dictar auto interlocutorio disponiendo la terminacin del proceso o de la actuacin, segn sea el caso. El juez estar a lo resuelto en el auto anterior, es decir, al trmite para el cual fue requerida la parte, lo que no obsta para que se abstenga de decretar la terminacin del proceso si observa error en el requerimiento o improcedibilidad de la sancin. 7. Notificacin y ejecutoria del auto que declara el desistimiento y decreta el archivo. El auto se notificar por estado. En el rgimen anterior la notificacin de la perencin se realizaba por edicto. No encontramos, sin embargo, una justificacin para la mixtura de la notificacin frente al auto que ordena el cumplimiento, pero no para la que declara la terminacin del proceso. Esta forma de notificacin no es novedosa en el sistema procesal civil, pues ya en el artculo 69 se prev que la renuncia del apoderado no pone trmino al poder ni a la sustitucin, sino cinco das despus de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la direccin denunciada para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1 y 2 del artculo 320, previsin que estimamos debi incorporarse para el auto que

decreta la terminacin del proceso por desistimiento tcito y no tan solo para el auto que ordena el cumplimiento de la carga, pues si bien se entiende el sentido proteccionista de la norma, no as el por qu la limitacin del amparo frente al auto que define la cuestin de fondo. Vale tambin la pena mencionar el vaco que deja la norma frente a la posibilidad de noticiar al poderdante acerca de la imposicin que hace el juez de cumplir con la carga procesal, pues si bien es claro que al da siguiente de la notificacin por estado se comunicar la decisin por el medio ms expedito, no lo es que tal comunicacin se dirija tanto al apoderado como a la parte o slo al primero, caso en el cual podramos aplicar de manera analgica, mutatis mutandis, el contenido del inciso cuarto del artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil antes citado. 8. Recursos frente al auto que decreta el desistimiento tcito. Aunque en el texto no se incluy la expresa posibilidad de interponer el recurso de apelacin contra el auto que decrete el desistimiento tcito, debe tenerse en cuenta la previsin contenida en el numeral sptimo del artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual es apelable 7. El que decida sobre un desistimiento, una transaccin, la perencin, decrete o levante medidas cautelares, o por cualquier otra causa ponga fin al proceso. 9. Efecto en que debe concederse y tramitarse la apelacin. No se dispuso, sin embargo, del efecto en que se debe tramitar la apelacin. La norma anterior dispona: El auto que decrete la perencin es apelable en el efecto suspensivo. El que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido, y el que lo deniegue, en el devolutivo. El vaco crear inconvenientes, pues la disposicin anterior era de orden prctico, en la medida en que impide que se aplique el rgimen general del efecto devolutivo consagrado en el artculo 354 del CPC. Debe tenerse en cuenta la redaccin especial del inciso primero del artculo 354 en mencin: La apelacin de las sentencias se otorgar en el efecto suspensivo, salvo disposicin en contrario; la de autos en el devolutivo, a menos que la ley disponga otra cosa. Cuando la apelacin deba otorgarse en el efecto suspensivo, el apelante puede pedir que se le otorgue en el diferido o en el devolutivo; y cuando procede en el diferido, puede pedir que se le otorgue en el devolutivo. Es claro que no existe previsin en el sentido de alterar el efecto, cuando la apelacin se concede en el efecto devolutivo, pues tan solo se autoriza la peticin cuando deba tramitarse en el suspensivo o en el diferido, caso en el cual s es admisible pedir que se tramite en el diferido o en el devolutivo, respectivamente. Consideramos pese a ello que por tratarse de la apelacin de un auto que le pone fin al proceso, debe tramitarse en el efecto suspensivo, tal como lo indica el ltimo inciso del artculo 345 ibidem, segn el cual, el auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo. Otras normas que consagran asuntos similares confirman la posicin, como son el artculo 85

inciso final, respecto del rechazo de la demanda, el artculo 99 en su inciso final y 429, respecto de la terminacin del proceso por encontrarse fundadas las excepciones previas de falta de jurisdiccin y compromiso, el 147 respecto de las nulidades que impiden continuar el trmite procesal, el 171 que regula la suspensin del proceso y el 340 frente al auto que decreta la terminacin del proceso por transaccin. Y es que no puede ser distinta la conclusin, ya que si se tramitara la apelacin contra el auto que decreta el archivo por desistimiento tcito en el efecto devolutivo, implicara su cumplimiento, es decir, la terminacin del proceso mientras el superior resuelve, caso en el cual, de revocarse, habra que desarchivarlo y en consecuencia reabrirlo, situacin claramente atentatoria del principio de economa procesal. 10. Condena en costas y perjuicios. En el auto que ordene la terminacin se condenar en costas y perjuicios, siempre que como consecuencia de la aplicacin del desistimiento haya lugar al levantamiento de medidas cautelares. La condena ser in genere. 11. Extensin a todos los procesos civiles. Se extiende la sancin a los procesos ejecutivos y an a los hipotecarios, siempre que sean de naturaleza civil, salvo en lo relativo a la regla de la perencin establecida para este tipo de procesos en el artculo 209A de la Ley 270 de 1996. En la redaccin anterior, si la inactividad se verificaba en proceso ejecutivo no poda darse por terminado. Sin embargo, si el proceso era de ejecucin simple poda decretarse el levantamiento de las medidas cautelares con la respectiva condena en costas, las cuales no podan ser solicitadas dentro del ao siguiente, salvo que se tratara de ejecutivos hipotecarios, donde no era admisible el levantamiento de las cautelas. 12. Aplicacin en trmites de instancia y otros trmites procesales. Aunque no se revive el artculo 347, se entiende que el desistimiento aplica tambin para los trmites de la segunda instancia, tal como se desprende de la redaccin amplia de la norma, as como de la exposicin de motivos a la ponencia para segundo debate Proyecto de Ley 062 de 2007 Cmara. Tambin se aplica para cualquier trmite que se surta en el curso del proceso, sea este endgeno, como el recurso de casacin, o exgeno como los recursos de revisin o anulacin. A esta conclusin llegamos de la lectura del auto de marzo 21 de 1973, proferido por la Corte Suprema de Justicia, dentro del trmite del Recurso Extraordinario de Revisin, en el cual la Corte extendi los efectos de la perencin a otras etapas del proceso y an a los trmites posteriores. En el referido auto la Corte expres: Ninguna de estas dos normas, tampoco los preceptos que regulan el recurso de revisin, dicen expresamente que el abandono del litigante llamado a actuar en l para poner fin a un litigio se deba sancionar con los efectos de la perencin. De este silencio no puede inferirse sin

embargo la improcedencia de la sancin, puesto que si sta se consagra positivamente para el recurso ordinario de apelacin, con mayor razn debe admitirse que tambin procede en la revisin porque este recurso, dados su carcter extraordinario y su finalidad propia, constituye, pero limitada en el tiempo, una especial excepcin al principio de la cosa juzgada. (CSJ, auto mar. 21/73, T. CXLVI, pgs. 66, 2, 67, 1 y 2). 13. Trmino para iniciar el nuevo proceso. Se reduce el trmino para presentar nuevamente la demanda a 6 meses. La norma anterior prevea un lapso de 2 aos. En el caso de los procesos ejecutivos la demanda podr presentarse, inclusive, con solicitud de medidas cautelares, situacin que no cobija las dems actuaciones procesales, cuando como producto de la inactividad se declaren tcitamente desistidas, pues la proteccin tan solo se admite para el caso en que la sancin cobije todo el proceso y no una parte de l. 14. Efectos de la sancin. Los efectos de la sancin varan segn el acto declarado desistido, pues como antes expresamos, el desistimiento puede predicarse de la accin, del procedimiento y de los recursos, mientras que la perencin tan solo cobijaba al segundo de ellos, es decir, el procedimiento, salvo que por segunda vez el proceso se hubiere intentado y nuevamente feneciera por inactividad de la parte, caso en el cual la declaratoria haca trnsito a cosa juzgada respecto de la pretensin, situacin que se mantiene frente al desistimiento tcito, cuando despus de iniciado por segunda vez el proceso el juez decretare nuevamente su terminacin por inactividad, evento que extingue, como en el derecho romano, la pretensin y no simplemente la accin. Ahora, si se trata de otros actos procesales distintos de la demanda, el desistimiento tendr efectos relativos a la actuacin y a la parte que la promovi, ya que en el proceso es admisible el ejercicio del derecho de accin por personas distintas del demandante, como es el caso de la demanda de reconvencin, los incidentes de terceros, el remate de bienes, la intervencin ad-excludendum o la sucesin procesal, entre otros, casos en los cuales, dependiendo del derecho alegado, operar la preclusin y no la cosa juzgada, que si bien anlogas en su trato, no iguales en sus efectos, pues la primera impide que sobre una etapa cerrada vuelva el juez a pronunciarse y la segunda que el derecho pueda ser debatido ms de una vez en proceso posterior. 15. Principio de legalidad. Advertimos sobre el principio de legalidad de la sancin, el cual estimamos es aplicable, segn lo previsto en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, a toda clase de procesos. Segn el principio de legalidad la sancin debe estar sealada expresamente en el ordenamiento jurdico. El juez, aunque facultado para ejercer su poder de instruccin, de ordenacin y de disciplina, tan solo puede aplicar la sancin que prev la ley procesal o sustancial para el hecho demostrado, estando siempre limitado a su interpretacin positiva, nunca analgica o extensiva. En esta

medida, los aspectos no contemplados en la norma no podrn ser resueltos analgicamente, pues se entiende que por hacer parte del rgimen sancionatorio este tipo de aplicacin se encuentra expresamente proscrita por la constitucin. As lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia desde 1963, al determinar que en materia de sanciones, como en asunto de nulidades, el criterio y la norma

sobre el particular, segn lo tienen establecido la jurisprudencia y la doctrina, son de carcter restrictivo y por eso el principio de analoga jams tiene incidencia en esas materias. Quiere lo anterior decir que el juzgador debe ceirse estrictamente, cuando aplica una sancin, al texto de la norma que la impone, sin poder deducir nunca consecuencias que la hagan ms severa, porque de no proceder as, el juzgador impondra o agravara una sancin, que no quiso imponer ni agravar el legislador. (CSJ, Cas. Civil, sent. jun. 28/63. M.P. Enrique Lpez de la Pava).

16. Limitacin de la sancin segn la naturaleza del conflicto. En la exposicin de motivos el legislador manifest que la sancin es de aplicacin en todo tipo de procesos civiles, pero ya en la redaccin definitiva, se incluy la expresin de naturaleza civil y de familia (art. 2), limitando su aplicacin a tales asuntos, situacin que ofrece inmensas dificultades, pues en principio se entendera que se reserva a los procesos que tienen dicha calidad y no a los procesos que se tramitan ante la jurisdiccin civil y la de familia, lo cual excluira, por ejemplo, los procesos de naturaleza comercial, agraria y todos aquellos que se tramiten ante la jurisdiccin civil, pero no ostenten tal linaje, recordando en este punto la clusula de cierre de jurisdiccin que contempla el numeral 9 del artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ahora, sobre la posible extensin de la sancin a otros procesos donde el procedimiento civil es aplicable en caso de vacos, debemos expresar lo siguiente: i.- En primer lugar deber determinarse si la actuacin regulada extensivamente por el procedimiento civil admite desistimiento en consideracin al derecho debatido. Son ejemplos de ellas la accin pblica de inconstitucionalidad (D. 2067/92), la accin pblica de nulidad (D. 01/84) , la accin popular, la accin de nulidad electoral y la accin de prdida de investidura, las cuales por disposicin expresa del legislador no admiten desistimiento3. ii.- An en los casos en que el
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La figura del desistimiento, entendida como la facultad de disponer del derecho en litigio, no se encuentra consagrada en la Ley 472 de 1998 que desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, razn por la que debe acudirse al artculo 44 ibidem, el que a su vez remite a las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo, para regular los aspectos no previstos en la citada ley, tratndose de acciones populares cuyo conocimiento compete a la jurisdiccin contencioso administrativa, mientras no se opongan tales normas a la naturaleza y finalidad de esas acciones. En igual sentido, como quiera que el Cdigo Contencioso Administrativo no prev el desistimiento de la demanda, en principio debera aplicarse la remisin legal que el artculo 267 de ese estatuto hace al cdigo de procedimiento civil, codificacin sta ltima que en el artculo 342 dispone: El demandante podr desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso, actuacin que implica la renuncia de las pretensiones de la demanda. Sin embargo, a juicio de la Sala, el desistimiento de la demanda no es procedente en las acciones populares, por cuanto se opone a la naturaleza y finalidad de stas, ya que en las acciones populares se persigue la

legislador admita desistimiento expreso, como lo es el caso de la Accin de Tutela (art. 26 D. 2591 de 1991), por la naturaleza del asunto no sera admisible un desistimiento tcito en la forma actualmente prevista4, aunque s se prevea un modo de desistimiento cuando el tutelante omite expresar con claridad dentro del trmino otorgado por el juez las razones y fundamentos de su peticin. Nos preguntamos, sin embargo, si por estar regulada la perencin en el Cdigo Contencioso Administrativo, ms no el desistimiento tcito, que se incluye ahora en el Cdigo de Procedimiento Civil, podra aplicarse la sancin procesal a quien hubiere promovido actuacin dentro del trmite contencioso subjetivo (ej. Accin de reparacin directa, accin de controversias contractuales), pues es claro que no siendo lo mismo la perencin que el desistimiento, como antes aclaramos, tambin es evidente que en el rgimen procesal estatal ambas instituciones s podran coexistir, en la medida en al proceso contencioso le es aplicable ntegramente la regulacin civil, conforme al artculo 267 del Decreto 01 de 1984, todo sin perjuicio de lo prescrito en el artculo segundo de la ley 1194 de 2008. 17. Procesos de naturaleza comercial. Especial atencin merece el tratamiento que debe otorgrsele a los procesos de naturaleza o ndole comerciales, pues varias razones de derecho apuntan en un sentido restringido para la aplicacin de la ley, como son, entre otras: 1. La distincin a partir del 1 de enero de 1972 de los actos mercantiles de los no mercantiles, segn lo expresado en los artculos 1, 2, 20, 21, 22, 23 y 24 del Cdigo de Comercio. 2. La creacin en 1989 de los juzgados del circuito especializados en asuntos mercantiles con la expedicin del Decreto 2273 de 1989 (an vigente) y, 3. La clara diferenciacin que en materia mercantil trae la ley 222 de 1995, respecto del rgimen de sociedades y responsabilidad de los administradores. Segn los textos citados, tal y como ocurri con los asuntos de familia y los agrarios, -por tan solo citar algunos ejemplos-, que recibieron especial regulacin por parte del legislador, en materia mercantil tambin se estableci un rgimen
proteccin de los derechos e intereses de una colectividad. Por consiguiente, si una persona tuvo la iniciativa de presentar una demanda en ejercicio de la accin popular, mal podra pensarse en la procedencia del desistimiento de la demanda si se atiende a la naturaleza de las pretensiones que se invocan en la misma, encaminadas a la proteccin de derechos colectivos que se encuentran en cabeza de una comunidad, a la que son vulnerados o amenazados como consecuencia de la accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares. En igual sentido, es claro que los derechos colectivos que se pretenden proteger en las acciones populares desbordan los intereses personales o subjetivos de quien present la demanda, mxime cuando sta no acta en nombre o representacin de la comunidad, sino que, ante una situacin que considera violatoria de tales derechos, se constituy en defensor de las garantas de una colectividad, actitud que la misma Ley 472 de 1998 quiso reconocer mediante el incentivo econmico previsto en el artculo 39. En sntesis, considera la Sala que la figura del desistimiento no tiene cabida en las acciones populares, en atencin a la naturaleza colectiva de los derechos para cuya proteccin fueron instituidas aquellas por el constituyente, dado que su contenido y finalidad no es de orden personal o particular, sino, precisamente de naturaleza colectiva, de all que la titularidad de dichas acciones sea igualmente popular. Sentencia 00183(AP) del 03/07/10. Ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Actor: DENNIS OMAR TARAZONA. Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA. 4 Por la inminente necesidad de dictar sentencia en el lapso perentorio de 10 das, segn lo contempla el artculo 86 de la Constitucin Nacional.

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especial, que separa los asuntos civiles de los comerciales con marcadas diferencias que impiden que unos y otros puedan resolverse bajo el mismo criterio jurdico, situacin de la cual se ocup la Corte Suprema de Justicia en sentencia 006 del 7 de febrero de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, dentro del expediente No. 4602, en la cual expres:

Bien sabido es que al igual que ocurre con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil se ocupa de regular relaciones privadas, pero evidentemente no todas sino apenas aquellas que de acuerdo con el ordenamiento positivo constituyen la que acostumbra a denominarse materia comercial. Por eso es necesario, como acontece con cualquier estatuto normativo de carcter especial o singular, que l mismo se ocupe de fijar la clase de relaciones a las cuales les es aplicable, y a este objetivo tienden sin duda alguna, por lo que al Cdigo de Comercio vigente en el pas concierne, un buen nmero de sus disposiciones de entre las que aqu importa destacar los Arts. 1o, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y 100 de dicho cuerpo legal, habida cuenta que son ellos los que de manera general por lo menos, van a permitir saber, en cada caso particular, si el negocio, contrato u operacin de que se trata da origen o no a un verdadero asunto mercantil, independientemente de la calidad subjetiva de empresarios individuales o sociales (comerciantes) que tengan quienes participaron en su celebracin o en su ejecucin, esto por cuanto no es esa calidad, contra lo que podra suponerse sin mayor estudio del tema, el nico elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo como tal para los muchos conceptos en que hacerlo es cuestin jurdica prioritaria. (). Y sentada la premisa que antecede, cuya utilidad resulta evidente en punto de despejar las dudas que sobre el tema dej consignadas el sentenciador de instancia en la providencia que aqu es objeto de impugnacin, debe advertirse a continuacin que esa legislacin especial de la cual viene hablndose, no contempla una definicin genrica del acto de comercio, sino que presenta apenas una enumeracin declarativa (Art. 24 del C. de Com.) de los que deben ser tratados como tales cualquiera que sea la profesin de las personas que hayan tomado parte en ellos, y dentro de esa enumeracin que con sentido positivo y a la vez negativo aparece conjugada en los Arts. 20 y 23 de la codificacin en cita, preciso es sealar que hay all un buen nmero de actos que por su esencia no son ni mercantiles ni civiles, habida cuenta que de acuerdo con el criterio que inspira los textos legales que los contemplan, pueden revestir uno u otro carcter segn las circunstancias en que se realicen y donde los mviles determinantes juegan un papel preponderante cual ocurre, por ejemplo, con la adquisicin a ttulo oneroso de toda clase de bienes, as como tambin con su enajenacin, que se catalogan como mercantiles si la manera como las respectivas operaciones son gestionadas y la extensin que se les imprime, de hecho dan origen a una corriente comercial de negocios. Dicho en otras palabras, tratndose en concreto de esta clase de actos de compra y venta descritos en el num. 1o del Art. 20 del c. de Com., la intencin de especular bajo forma comercial sobre bienes races o muebles es el elemento que, por el ministerio de

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la ley, determina el carcter mercantil de esos actos y permite, por aadidura, identificar la legislacin de fondo que le es aplicable. () Llevando a la controversia especifica de la cual estos autos dan cuenta, el esquema de doctrina legal resumido en el aparte anterior de estas consideraciones, ninguna duda cabe que en verdad, de estarse a los textos positivos correspondientes, los elementos demostrativos de linaje documental sealados por la censura en este primer cargo, debido a notoria falta de ciudadosa observacin fueron ignorados por la corporacin sentenciadora en segunda instancia al declarar en su fallo que el negocio origen del conflicto, no se encuentra ...encasillado claramente en el Art. 20 del c. de Com., y por consiguiente, que la deuda reclamada por concepto de intereses se rige por el derecho comn, no as por el derecho comercial como lo pidi la demanda que al proceso le dio comienzo, omisin que para los fines del Art. 368 del c de P.C segn se dej explicado lneas atrs, configura un error de hecho manifiesto y trascendente, a la vez, puesto que llev al Tribunal a quebrantar de manera indirecta, en dicho enunciado decisorio, los Arts.884 del C de Com y 1617 del C. Civil, el primero por falta de aplicacin y el segundo por aplicacin indebida.
Con base en lo anterior y bajo una interpretacin ntegra y sistemtica de la ley, podemos asegurar que en la actualidad no cabe duda de la separacin que existe entre otros regmenes sustantivos de la legislacin civil, a pesar de la identidad del rgano competente para conocer de los conflictos bajo ellos regulados. As, podemos distinguir el rgimen de familia del rgimen civil (a pesar de su incorporacin en un mismo cuerpo normativo) o este ltimo del agrario, ya que el legislador no solo previ normas sustanciales sino procesales para resolver los conflictos derivados de tales relaciones. Son ejemplos de tales legislaciones el Decreto 2272 de 1989, el Decreto 2303 de 1989, la Ley 270 de 1996 y la 1098 de 2006, normas todas que indican claramente la separacin legal y por tanto conceptual de los actos y hechos de una y otra naturaleza, pues de antao se ha reconocido que, por ejemplo, en materia de familia, a pesar de estar contenidas sus previsiones en el Cdigo Civil, hacen parte de otra rama o especialidad del derecho, por regular aspectos de distinto linaje jurdico. Ahora, si se analizan las competencias de los jueces civiles, al margen de la denominada clusula de cierre, encontramos que distintos asuntos cuya naturaleza distinta de la civil se tramitan ante estos y otros despachos de la jurisdiccin civil ordinaria, como son las acciones populares (ley 472 de 1998), la accin de tutela (Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000), algunos procesos de familia no mencionados en el Decreto 2272 de 1989 por razn de la cuanta, la accin de repeticin contra los magistrados del Consejo de Estado (D. 01 de 1984), el Exequatur ante la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (la sala conoce de asuntos de cualquier naturaleza, siempre y cuando hubieren sido definidos en laudo o sentencia proferida por juez extranjero) y las acciones impetradas en contra de los actos administrativos emitidos por el

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Consejo de Estado (C.C.A., art. 97 modificado por el art. 36 de L. 270/96 y adicionado por el art. 33 de L. 446/98), entre otros. Claro ejemplo de lo anterior lo encontramos en el artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil, tal y como qued reformado por el artculo 7 de la Ley 794 de 2003, segn el cual los jueces municipales y promiscuos municipales conocen privativamente () de las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a procesos de competencia de las jurisdicciones civil y agraria, redaccin que no da lugar a interpretaciones adicionales. Segn lo anterior, y conforme al principio de legalidad que rige en el derecho sancionatorio, en la aplicacin de una pena (como en efecto se trata) jams se podr acudir a criterios de interpretacin analgicos o extensivos, pues tal posibilidad est reservada para el derecho supletorio sustancial y an para el procesal, pero jams para el sancionatorio, del cual hace parte la nueva institucin del desistimiento tcito, lo cual excluira de plano cualquier intento de aplicar a un conflicto de naturaleza comercial, la sancin prevista para otro de naturaleza civil. En suma, procesos en los cuales se disputen derechos derivados de un acto de comercio, como lo son, por ejemplo, aquellos en lo que ha intervenido una institucin financiera, estaran a salvo de la nueva regulacin, por razn de la aplicacin de los criterios objetivos y subjetivos del Cdigo de Comercio, conclusin a la que se arriba, adems, del anlisis de la derogatoria del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil por parte de la ley 794 de 2003, la cual en modo alguno incluy la perencin en materia contencioso administrativa, situacin que hizo subsistir un rgimen dual entre la legislacin procesal civil y la administrativa, donde hasta la fecha se mantiene la sancin de la perencin, por as disponerlo el artculo 148 del D. 01/84, sin que por ello, analgicamente, se pueda aplicar en el proceso civil. 18. Desaparicin de la perencin en el proceso civil. Finalmente, concluimos que en adelante cuando se aborde el estudio de sancin deber plantearse desde aquella prevista para el desistimiento ya que tal y como ha quedado redactado el artculo 346, desaparece por completo en el procedimiento civil la de la perencin, quedando reemplazada por aqul, entendido ahora en sus dos formas, el expreso y el tcito.

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LA PERENCIN EN LA LEY 270 DE 1996, ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Mediante Sentencia C-713 de 2008, con ponencia de la honorable Magistrada Dra. Clara Ins Vargas Hernndez, la Corte Constitucional revis la constitucionalidad del Proyecto de ley No. 286 de 2007 Cmara y No. 023 de 2006 Senado, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia. En dicho proyecto de ley se incluy el siguiente artculo: Articulo 23. Adicionase el Artculo 209A. Mientras se expiden las reformas procesales tendientes a la agilizacin y descongestin en los diferentes procesos judiciales, adptense las siguientes disposiciones: a) Perencin en procesos ejecutivos: En los procesos ejecutivos, si el expediente permanece en la secretara durante nueve (9) meses o ms por falta de impulso cuando este corresponda al demandante o por estar pendiente la notificacin del mandamiento de pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla al ejecutante, el juez de oficio, o a solicitud del ejecutado, ordenar la perencin con la consiguiente devolucin de la demanda y de sus anexos y, si fuera del caso, la cancelacin de las medidas cautelares evento en el cual condenar en costas y perjuicios al ejecutante. El auto que ordene devolver la demanda es apelable en el efecto suspensivo, y el que lo deniegue, en el devolutivo. En el numeral Vigsimo tercero de la mencionada sentencia, la Corte decide: Declarar INEXEQUIBLE el literal b) del artculo 23 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cmara, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia y EXEQUIBLE el resto del mismo artculo. COMENTARIOS 1. Regla de conflicto. Resulta apenas evidente que mientras la ley 1194 de 2008 (9 de mayo) sepulta definitivamente la institucin de la perencin, con las implicaciones ya anotadas, la ley Estatutaria de la Administracin de Justicia la revive casi al mismo tiempo con matices dismiles y encontrados. Es tambin evidente, que por la fecha de los proyectos de ley, aunado a la naturaleza jurdica de los cuerpos normativos que contienen ambas disposiciones, se evidencia un doble esfuerzo por parte del Congreso de la Repblica por revivir la institucin de la perencin, con el infortunado agravante de expedir a un mismo tiempo dos leyes, cada una de distinta categora jurdica, que regulan un

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mismo tema, como lo es la consecuencia procesal de la inactividad en procesos ejecutivos. En tal virtud, segn las reglas generales de interpretacin dadas por la propia Constitucin, la Ley 57 de 1887 y la Ley 153 de 1887: i. Se preferir la ley especial sobre la general. ii. Se preferir la ley posterior a la anterior. iii. Se preferir la ley Estatutaria por sobre la Ordinaria. Entonces, conforme a la primera regla, tenemos que la ley 1194 de 2008 no regul expresamente el proceso ejecutivo, como s lo hizo la reforma a la ley estatutaria, caso en el cual estaramos frente a ley especial frente a una general que, aunque complementa un estatuto especial como lo es el Cdigo de Procedimiento Civil, contempla varias situaciones reguladas por dicho estatuto. Conforme a la segunda, encontramos que aunque es evidente que el trmite de la ley 1194 de 2008 se dio despus de la reforma a la ley estatutaria, no as su expedicin, pues como hemos dicho, la propia Constitucin impone restricciones de carcter procedimental para la expedicin de este tipo de leyes, como lo son las mayoras, los lapsos para las discusiones y la revisin oficiosa por parte de la Corte Constitucional. Conforme a la tercera regla, dos son los aspectos que inclinan la discusin en pro de la Ley Estatutaria, como son: i. la circunstancia de ser una lex superior en la medida en que hace parte del bloque de constitucionalidad, de lo cual se deriva el segundo aspecto en virtud del cual, ii. La declaratoria expresa de constitucionalidad que mediante sentencia C-713 de 2008 realiz la Corte Constitucional. 2. Reduccin del trmino para notificar la demanda en procesos ejecutivos Cuando se estudian las reglas sobre perencin y desistimiento, necesaria referencia se debe hacer a la ley 794 de 2003, que no solo derog el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que reform el artculo 90 ibidem que en la redaccin anterior otorgaba un plazo de 90 das al demandante para notificar el mandamiento de pago al demandado, con un nuevo plazo de un ao para desplegar la misma conducta. En efecto, segn el citado artculo la presentacin de la demanda interrumpe el trmino para la prescripcin e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aqulla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del trmino de un (1) ao contado a partir del da siguiente a la notificacin al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Un ao son doce (12) meses.

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Sin embargo, conforme al nuevo artculo 209 A de la Ley 270 de 1996, en los procesos ejecutivos, si el expediente permanece en la secretara durante nueve (9) meses o ms por falta de impulso cuando este corresponda al demandante o por estar pendiente la notificacin del mandamiento de pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla al ejecutante, el juez de oficio, o a solicitud del ejecutado, ordenar la perencin con la consiguiente devolucin de la demanda y de sus anexos y, si fuera del caso, la cancelacin de las medidas cautelares evento en el cual condenar en costas y perjuicios al ejecutante. Conforme a lo aqu expresado, consideramos que en los procesos ejecutivos podrn presentarse al mismo tiempo dos consecuencias igualmente graves para el demandante inactivo como son: i. El decreto de la perencin, a juicio del juez a los nueve meses y ii. La no interrupcin de los trminos de caducidad y prescripcin a los doce meses. Las consecuencias, aunque jurdicamente diversas, pueden apuntar en un mismo sentido, esto es, la prdida del derecho sustancial reclamado, pues aunque es claro que en el caso de la perencin lo que se pierde es el derecho a demandar (accin) y en la caducidad y la prescripcin a reclamar (pretensin), en uno y otro la consecuencia puede atacar la segunda de ellas, esto es, la pretensin. 3. Decreto oficioso o a solicitud de parte De la lectura de la proposicin jurdica se extrae una aparente regla de excepcin a la notificacin por conducta concluyente, pues de una parte se faculta al juez para decretar oficiosamente la perencin, tambin se faculta al demandado para pedirla. Sin embargo, resulta apenas evidente que la norma prev aquella situacin procesal en que al demandando an no se le ha enterado de la existencia del proceso, evento en el cual, bajo una interpretacin literal, al formular la solicitud de archivo del proceso por perencin se tendra por ese solo hecho notificado del auto de mandamiento de pago por conducta concluyente, interpretacin que no consideramos del todo ajustada, pues se entiende que lo que se busca es excluir expresamente esta situacin de las contempladas en esta forma de notificacin. Ahora, si el demandado elige no solicitar como su primer acto el decreto de la perencin, se tendr por notificado del auto de mandamiento ejecutivo, caso en el cual consideramos que no sera procedente el decreto de la perencin, pues debe entenderse que en materia de procedimientos se debe preferir aquella regla que menos lesione el derecho sustancial debatido por sobre aquella que lo impida, segn lo previsto en el artculo 228 de la Constitucin Nacional, materializado en el artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Civil. 4. Trmino para iniciar el nuevo proceso.

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Debemos destacar que si se trata del instituto de la perencin, por regular de manera exclusiva procesos ejecutivos, el impedimento para presentar la nueva demanda no estar sometido a trmino alguno de espera, a diferencia lo regulado en la ley 1194 de 2008, la cual, como hemos dicho, no aplica a este tipo de procesos. 5. Coexistencia de la perencin y el desistimiento tcito en procesos ejecutivos Finalmente, debemos destacar que la situacin regulada en el literal a) del artculo 209 A de la Ley 270 de 1996, tal y como qued reformada, tan solo se refiere a la inactividad del demandante frente a la notificacin del mandamiento de pago. En todos los dems aspectos relativos a este proceso, tales como la intervencin de terceros, el llamamiento en garanta, los incidentes, las medidas cautelares y cualquier otro acto procesal, se regular por lo previsto en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, introducido por la Ley 1194 de 2008.

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TEXTO DEL ANTIGUO ARTCULO 346 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ART. 346.Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 166. Perencin del proceso. Cuando en el curso de la primera instancia el expediente permanezca en la secretara durante seis o ms meses, por estar pendiente su trmite de un acto del demandante, el juez decretar la perencin del proceso, si el demandado lo solicita antes de que aqul ejecute dicho acto. El trmino se contar a partir del da siguiente al de la notificacin del ltimo auto o al de la prctica de la ltima diligencia o audiencia. En el mismo auto se decretar el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere, y se condenar en costas al demandante. Dicho auto se notificar como la sentencia; ejecutoriado y cumplido se archivar el expediente. La perencin pone fin al proceso e impide que el demandante lo inicie de nuevo durante los dos aos siguientes, contados a partir de la notificacin del auto que la decrete, o de la del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, si fuere el caso. Decretada la perencin por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se extinguir el derecho pretendido. El juez ordenar la cancelacin de los ttulos del demandante si a ello hubiere lugar. Lo dispuesto en este artculo no se aplica a los procesos en que sea parte la Nacin, una institucin financiera nacionalizada, un departamento, una intendencia, una comisara, un distrito especial o un municipio. Tampoco se aplica a los procesos de divisin de bienes comunes, deslinde, liquidacin de sociedades, de sucesin por causa de muerte y jurisdiccin voluntaria. En los procesos de ejecucin podr pedirse, en vez de la perencin, que se decrete el desembargo de los bienes perseguidos, siempre que no estn gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que acte en el proceso. Los bienes desembargados no podrn embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un ao. En el trmite de las excepciones durante la primera instancia, el expediente permanece en secretara seis meses o ms, por estar pendiente de un acto del ejecutado, y el ejecutante lo solicite antes de que se efecte dicho acto, el juez declarar desiertas las excepciones. El trmino se contar como dispone el inciso primero de este artculo. El auto que decrete la perencin es apelable en el efecto suspensivo. El que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido, y el que lo deniegue, en el devolutivo. L. 446/98. ART. 19.Perencin. En materia civil, una vez cumplidas las condiciones del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juez, an de oficio, podr decretar la perencin del

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proceso o de la actuacin, aunque no hayan sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados. Tambin cabe la perencin cuando la actuacin pendiente est a cargo de ambas partes. PAR. 1En los procesos ejecutivos se estar a lo dispuesto en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. PAR. 2En los procesos de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo la perencin se regular de acuerdo con lo previsto en las normas especiales. Bibliografa 1. BETANCUR JARAMILLO, Carlos Derecho Procesal Administrativo. Seal Editora. Medelln. 1994. 2. BLONDEL, Andr. Le Contrle jurisdictionnel de la constitutionnalit des lois. Aix, 1928 3. CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo di costituzionalit delle leggi nel quadro delle funzioni delle Stado. En Vsquez del Mercado. Riv. Dir. Proc. 1960. 4. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil Segn el nuevo cdigo. Traduccin del oridiginal istituzioni di Diritto Procesuale Civile, secondo il nuovo cdice, segunda edicin actualizada. Traducido por Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires 1973. 5. CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ed. Temis S.A., 3 Edicin. Bogot, 2007. 6. CORREA HENAO, Nstor Ral, Derecho Procesal de la Accin de Tutela. Pontificia Universidad Javeriana. 2 edicin. 2005. 7. COUTURE, Eduardo J. Fundamento del Derecho Procesal Civil. Ed. De Palma. 3a. Edicin. Buenos Aires, 1966. 8. CRUET, Jean. La Vie du Droit et lImpuissance des lois. Paris. Flamarion. 1908. 9. DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1987. 10. FIERRO-MENDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Pblico. Editorial Leyer. Tercera Edicin. Bogot, 2006. 11. Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. 12. HERRERO LLORENTE, Vctor-Jos. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3. Edicin, Madrid, 1992. 13. LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurdica Dike. Segunda Edicin. 14. MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Undcima Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991. 15. NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis. 4a. Edicin. Bogot. 1991. 16. RECASENS Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 1980. 17. REY Cantor, Ernesto y RODRIGUEZ R. Ma. Carolina. Accin de Cumplimiento y los Derechos Humanos. Ed. Temis. Santaf de Bogot. 1997.

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