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James Reátegu¡ Sánchez

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MANUAL DE DERECHO PENAL

PARTE GENEML

VOLUMEN II
James Reátegui Sánchez

MANUAL DE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

Volumen ll
 INSTITUTO
PACIFICO ]

MANUAT DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Volumen ll
Aulor:
Jomes Reótegui Sónchez

Primero Edición - Julio 201 4

Copyright 2014
O lnsti'tuto Pocífico S.A.C.

Diseño, diogromoción y montoie:

Georgino Condori Chooue
Rlcordo De o Peño,\'loloodioc
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Diego Comosco Borlo

Edición o corgo de:

. Instituto Pocílico S.A.C. - 201 4
Poro su sello editoriol Pocífico Editores
Jr Costrovirreyno N" 224 - Breño
Centrol: 332-57ó6
E-moil: [email protected]

Tioie:2 000 eiemplores

Regislro de Proyecto Editoriql: 31 50,1 05.1 400óó8

ISBN: 978-ó I2 -4243-05-9

Hecho el Depósito Legol en lo
Biblioteco Nocionol del Perú N":2014-10453
lmpresión o corgo de:
Pocífico Editores S.A.C.
Jr. Costrovirreyno N'224 - Breño
Centrol: 330-3642

Derechos Reseruodos conforme o lo Ley de Derecho de Aulor.

Quedo lerminontemenle prohibido lo reproducción totol o porciol de eslo obro por cuolquier medio, yo seo
electrónico, mecónico, químico, óptico, incluyendo el sistemo de fotocopiodo, sin outorizoción escrito del
outor e lnstitu'to Pocífico S.A.C., quedondo protegidos los derechos de propiedod inteleciuol y de outorío por
lo legisloción peruono.
A mi esposa, Liseth Otazu
-

PRESENTACION

t.

El presente trabajo lleva como lílulo Manual de Derecho penal. Parte general
y, como toda rama del ordenamiento jurídico, tiene que estar en consonancia con la
norma de mayor jerarquía que tiene como nomen juriscarlapolítica, esto es, con la
Constitrción Política; entonces, el Derecho penal, como pane integrante de dicho
ordenamiento jurídico, es una norma en esencia polítical y sus interpretaciones
-tanto para la creación como para la aplicación- deben responder, en esencia, a
una tendencia política por parte de su operador; de ahÍ que también el aplicador
de la norma -penal-, es decir, el magistrado deba poseer una cuota mínima de
esa influencia de cofie político que le ha propinado el legislador al momento de
crear la ley penal. Sin embargo, la citada posesión que deba tener el magistrado al
momento de aplicar una ley en un caso concreto, no debe ser aplicada de manera
mecánica; ya que el legislador -sobre todo en materia penal- generalmente está
guiado por determinadas tendencias político-criminales de resguardo con intereses
comunitarios como la "seguridad social o ciudadana"; por el contrario, eljuzgador
más bien debería ser, al momento de redactar sus resoluciones judiciales, un "muro
de contención" de esa tendencia político-criminal y realizar una debida ponderación
de derechos involucrados en elcaso que pretende solucionar.
El político dedicado o comprometido con el Derecho penal usualmente cumple
su labor en tres fases distintas: en primer lugar, sirve de orientación al legislador
en la tarea de creación del Derecho penal positivo y de las nuevas instituciones
llamadas a luchar contra la criminalidad convencional o no convencional, sea que
parta o no de un determinado Derecho positivo. Asimismo, en segundo lugar, una vez
configurado el Derecho penal interviene en la elaboración dogmática jurídico-penal
del mismo; aunque habrá que adveftir que la jurisprudencia penal2 y la dogmática

Asimismo, que pretendo concientizar a los penalistas -entiéndase en sentido amplio de la

palabra- de la enorme y casi determinante influencia que t¡ene la política en las decisiones
jurídico-penales. Cabe advertir que cuando me refiero a las decisiones jurídico-penales, aludo
básicamente a dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, a la función de emanación de las
leyes penales que realiza, como función primigenia, el Congreso de la República; y en segundo
lugar, a la aplicación de dichas leyes ejercitada por los magistrados en materia penal, máxime
si se tratan de magistrados del Tribunal Constitucional, -que como se sabe también interpretan
normas penales y procesales penales- ya que estos interpretan nuestra Constitución y que
muchos constitucionalistas denominan Carta Política.
Un caso part¡cularmente especial lo constituye, por ejemplo, la iurisprudencia penal de aquellos
países que ya tienen regulación expresa de la omisión impropia en su respectlvos Códigos
Penales; esto se debe a que previamente la jurisprudencia se anticipó a la resolución de casos

INSTITUTO PACIFICO
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

jurídico-penal3 desde siempre se han irrogado el papelde "primerizo" en la mayoría de

instituciones que actualmente se encuentran regulados en el Derecho positivo (estado
de necesidad, consentimiento, autoría mediata, etc.)y otros no (como los criterios de
imputación objetiva), pero lo ciedo es que el papel de la dogmática es fundamental
en la interpretación del Derecho positivo, en aquellos países donde siguen el modelo
eurocontinental. En tercer lugar, el político critica el Derecho vigente a partir de los
resultados obtenidos por la labor dogmática y fórmula propuesta de enmienda y
reforma legales; es decir, como puede observarse, el político interviene en todo el
proceso de elaboración y ejecución del Derecho penal; entonces ¿alguien podría
cuestionar la influencia que tiene la política en las decisiones del Derecho penal?
En cada proceso electoral que se realiza en nuestro país -o quizá también en
otras latitudes- sobre todo para elegir al Presidente de la República o a nuestros
representantes para congresistas, vemos a cada instante que el "caballito de batalla"
de los políticos o de los partidos políticos -presentes y futuros- es ofrecer, desde
el punto de vista del Derecho penal, una doble función: en primer lugar, ofrecer a
través de los medios de comunicación social el agravamiento de las penas para
determinados delitos considerados graves;y, en segundo lugar, ofrecer la creación
o ampliación de nuevas figuras delictivas en la Parte especial o en legislaciones
complementarias y, a veces, desconociendo -culposa y hasta dolosamente por
usar términos penalísticos- elementales reglas dogmáticas de la teoría general
del delito, que hacen que la interpretación jurídico-dogmática de los críticos sea
algo distante de aquella interpretación que hacen, por ejemplo, los periodistas,
sociólogos, psicólogos, educadores y hasta criminólogos.

que tenían como controversia un comportamiento omisivo. Los sistemas jurídicos que no tienen
regulación expresa en la Parte general -como el Derecho argentino y antes de la entrada en
vigencia del Código Penal de España de 1995- srno solo a nivel -implícito- en Parte especial.
En consecuencia, los delitos de omisión impropia se han clasificado en: delitos de omisión de
configuración legal (los expresamente regulados por la ley) y los delitos omisión de configura-
ción judicial (aquellos en los que el Tribunal, al momento de aplicar la norma, lleva a cabo la
configuración, por no existir en la ley una formulación que, de modo expreso, prevea el delito
omisivo). En realidad, los delitos de omisión de configuración judicial ha propiciado el cuestio-
namiento de que si su admisibilidad pudiera implicar la afectación del principio de legalidad
(pues no hay parámetros seguros sobre la calidad de garantía y convertibilidad). Esta forma de
regulación tiene una explicación razonable: al no contener una fórmula específica en la Parte
general, habrá que encontrar supuestos típicos de omisión impropia en la Parte especial, es
decir, aquellos que estén escritos -o descritos- típicamente.
Resulta importante la posición metodológica de la dogmática jurídico-penal de un determinado
país, más todavía en instituciones de alto conten¡do extralegal -como el caso de la omisión im-
propia-. Como se sabe, la omisión impropia es una creación de la ciencia penal (principalmente
de la jurisprudencia y la doctrina) y no del derecho positivo. Por eso, cabe la siguiente pregunta:
¿puede el legislador seguir anclado a las "estructuras lógicas-objet¡vas"
que propone el siste-
ma finalista? Para un finalista, quizá la omisión impropia le resulte un poco "extraña" que a un
normativista. La omisión impropia es una construcción eminentemente jurídico-normativo y, en
esa construcc¡ón, asumo la posición de Roxin porque entiendo que el finalismo ya está siendo
superado.
Por lo tanto, con la ¡ncorporación en el Derecho posit¡vo de la omisión impropia, no contraviene
en lo absoluto el principio constitucional de legalidad, como algunos pretenden señalar; por el
contrario, se cumple plenamente dicho principio, pues se da cobertura legal y seguridad jurídica
a un fenómeno social que la dogmática jurídico-penal y la jurisprudenciayala admitían.

4 INSTITUTO PACIFICO
PRESENTACION

En otras palabras, pareciera que la estrategia de cada político más o menos

entrenado o de cada partido político más o menos consolidado, es buscar su
"popularidad" o "legitimidad" en el deseo que sienten las mayorías de un país;
esto es, su plan de acciones de gobierno normalmente debe estar acorde con
las necesidades de las mayorías (la voluntad del pueblo) y lo que quieren dichas
mayorías es por ejemplo: más educación, reducir la pobreza extrema, incentivar más
puestos de trabajo para la gente, traer más inversiones económicas (nacionales y
extranjeras) y, por supuesto, proteger a la seguridad ciudadana de la delincuencia.
Este tema sí se relaciona íntimamente con el Derecho penal o mejor dicho con
el sistema penal, ya que constituye el remedio más contundente -aunque no
debería ser así- para combatir la enfermedad llamada delincuencia convencional
o no convencional; dado que el problema de la delincuencia, como se sabe, no
es un problema exclusivamente del Derecho penal, sino que el problema de la
delincuencia es un tema -como señalan los criminólogos- principalmente de
estrucilira y formación social, de atianzar los llamados controles sociales de
naturaleza"informal" en el sentido de revalorar el núcleo de la familia, a la educaciÓn
a todo nivel, de incentivar los valores morales y éticos de las personas, entre otros.
Esto significa que afianzar los elementos de los controles sociales informales es
una tarea principalmente del Estado y no del Derecho penal, pretender que el
Derecho penal cumpla una labor promocional, pedagógica de incentivar que, por
ejemplo, los integrantes de una familia no cometan delitos, es una tarea que no
le compete exclusivamente al Derecho penal (a través de las normas represivas),
sino a las agencias estatales el diseñar una política criminal y penal acorde con
principios racionalizadores.
Estratágicamente, ningún político o partido político -estando en plena campaña
o ya estando en el Poder- se atrevería a sostener que dentro de su plan de gobierno
estaría, por ejemplo, el otorgar "garantías o determinados beneficios a quienes se
'ven implicados en un proceso penal a quienes han sido condenados judicialmente",
más aún si se tratan de delitos considerados de alta sensibilidad social como delitos
de violación sexual de menores, delito de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, entre
otros. Es ahí, a mi juicio, donde existe un distanciamiento inexorable entre los
objetivos de la política y los objetivos de un moderno Derecho penal; máxime si la
idea actual es encontrar la consolidación de un verdadero Derecho penal de cofte
democrático, donde debe primar la libertad e igualdad, valores que están ligados
normalmente al imputado/condenado y no con la sociedad en general.
A todo esto nos preguntamos lo siguiente: ¿Está del todo correcto que el
Estado -a través de sus llamados representantes: legisladores, magistrados
penales, magistrados constitucionales, las fuerzas del orden y también el Presidente
de la República- estén siempre de la mano o del lado de la seguridad ciudadana, o
mejor dicho de la sociedad?; ¿acaso si están del lado del imputado, del condenado
o de una persona involucrada de un hecho punible no estarían haciendo bien su
labor; ya que representaría una idea de garantismo que debería estar expectorado
de la idea de Estado moderno?; ¿acaso la política -porque todos los representantes
del Estado por el hecho de estar ahí realizan política- siempre y en todos los
casos, tienen que estar del lado de la sociedad, es decir, del lado de la seguridad

TNSTTTUTo p,qcÍrco
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

ciudadana o podría estar, en casos sumamente excepcionales, del lado también de

la persona individual, del imputado o del condenado? Definitivamente aquícomo
en todos los casos de decisiones estatales dentro de un país, está relacionado con
una idea firme de política, es decir, cómo se ejerce la política en un país y, sobre
todo, quiénes la ejercen.
Casi en el epílogo de esta breve presentación, quiero proponer, aún con
e[ riesgo de ser apocalíptico, una conclusión provisional: pienso que el Derecho
penal -entendido si se quiere en sentido formal/positivo- existe porque hay
una idea aunque sea mínima de política; o dicho de otra forma sin política no
existiría por ejemplo las leyes penales o las grandes reformas penales que han
sucedido, suceden y sucederán en el futuro. En ese sentido, si no hay leyes
penales; la función de la dogmática jurídico-penal perdería su rumbo o brújula
de orientación; razón por la cual no tendría un punto de referencia estable -la
ley positiva- para realizar su análisis crítico y sistemático; en realidad, la política
es la gran responsable del gran dinamismo que posee el Derecho penal en una
sociedad, ya que marca el hilo conductor de la labor de las agencias de control
penal, pues es la ciudadanía -y no los penalistas o los dogmáticos- que realiza
el filtro o el "control de calidad" de cómo se viene desenvolviendo un Derecho
penal en la sociedad, porque es la persona de carne y hueso la receptora de las
leyes penales. A mijuicio, creo que uno de los grandes problemas del Derecho
penal del siglo XX, en la década de los sesenta, en Alemania4, fue precisamente
querer solucionar los problemas sociales de la delincuencia a través del rigorismo
científico de Ia dogmática jurídico-penal, cuando la gran solución estaba en
las decisiones político-criminales del Estado. En suma, es la ciudadanía quien
califica el buen estado de salud del Derecho penal de un país y en eso la política
tiene que ver muchísimo; en consecuencia, los penalistas o quienes se dedican
al estudio del Derecho penal deben tenerlo en cuenta en todo momento. El
problema, en definitiva, no está tanto en la existencia de la política; ya que en el
pueblo o ciudad más pequeña siempre habrá un ápice de política que realizar
porque los representantes del Estado siempre tomarán decisiones; sin embargo,
a mi juicio, el problema está -reitero- en quiénes realizan o ejecutan la política

Véase, en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación del derecho penal con-
temporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. l4: "En realidad, esta'nueva crisis'del Derecho co-
mienza, como tarde, en los años sesenta en el momento en que quiebra de modo aparente-
mente definitivo el esquema tradicional de un Derecho penal de la retribución. Es entonces,
en efecto, cuando se rechaza por muchos sectores que el Derecho penal se justifique por la
realización de la justicia, finalidad metafísica que, al excluir de antemano toda constatación
empírica, mantenía la incolumidad del mecanismo punitivo, aislándolo del venir social. Tales co-
rrientes adquieren una plasmación espectacular en el Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf)
de un nuevo Código penal alemán, presentando en 1966 un grupo de profesores alemanes en
oposición al Proyecto gubernamental de 1962. En lo que hace a la fundamentación de la pena,
se contiene en el Preámbulo del Proyecto Alternativo la ya famosa expresión de que el fenó-
meno punitivo no constituye un expediente metafÍsico (ni simbólico, habría que añadir ahora),
sino "una marga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres". SILVA
SANCHEZ agrega (p. 15) que a esta cr¡sis se le añade otra: "En el marco de la ciencia del De-
recho penal, la referida crisis comienza en los mismos años, desde el instante en que empieza
a ponerse en cuestión el modelo clásico de ciencia deductivo-axiomática, abstracta y, en suma,
ajena también a la realidad social del delito".

@ INSTITUTO PACIFICO
PRESENTACION

en un país -si es un demócrata o es un autoritario- u obviamente cómo ejercen

su política en un país -a través de buenas o malas leyes, a través de buenos o
malos j ueces, etcétera.-.
El Derecho penal sin ejercicio político es como un ser en estado vegetativo,
sin proyección en la realidad social; el ejercicio de la política hace que el Derecho
penal se haga sentir en la sociedad -por ejemplo en leyes, en agencias penales,
en administración de justicia, etc.-; por ello, la idea de una buena o mala política
condiciona excesivamente el ejercicio -bueno o malo- del Derecho penal, es
decir, de las agencias del Derecho penal. En suma, el día que exista una buena
y correcta idea de política en el país, por parte de quienes tienen la obligación de
gobernar el país -desde las distintas áreas del Estado-, ese día el Derecho penal
recobrará y será un verdadero instrumento de control social formal más humano
y sobre todo más racional.
9. Termino este acápite con aquellas palabras hilvanadas en su momento por
dos célebres personajes de la Historia. El primero de ellos las del profesor alemán
Edmundo Mezger quien decía lo siguiente: "Se ha abusado con frecuencia, en el
pasado del Derecho penal. Se debería siempre tener presente, por lo tanto, que
todo Derecho penaltiene una misión doble y a menudo contradictoria: la de luchar
exitosa y eficientemente contra el delito y, al mismo tiempo, la de no descuidar
nunca las exigencias y los dictados de la humanidad. El estudiante también debe
estar al tanto de esta misión"5; continuando con Mezger, dicho autor concluye que:
"Esto nos hace recordar la f rase de J. H. v. Kirchmann (1847), de que tres palabras
de rectificación del legislador son suficientes para conveftir bibliotecas enteras en
tiras de papel. Sin embargo, esta frase "ingeniosa" toca tan solo la superficie. Una
ciencia auténtica no se convierte nunca en una "tira de papel"; aunque cambien las
leyes fundamentales. No solamente lo que se repite, sino también lo que acontece
una sola vez, merece y debe ser investigado por la ciencia. Concretamente, ver y
re-conocer lo general, es y sigue siendo, en todas pafies, el principal objetivo de
la Ciencia"6.
La segunda frase corresponde a aquellas célebres palabras de Honoré de
Balzac, quien decía, ya hace mucho tiempo, lo siguiente: "Las leyes son como las
telas de araña, a través de las cuales pasan libremente las moscas grandes y quedan
enredadas las pequeñas". Frase tan ciefta que ya daba cuenta, con diferentes
matices, la llamada Criminología Crítica vigente con gran vigor en su momento en
casitoda Latinoamérica en las décadas de los ochenta y noventa, denunciando que
el sistema dogmático del Derecho penal, o en su conjunto el sistema penal, como
si se tratara de una enorme telaraña, solo estaba al "servicio" para las clases altas
de sociedad, en el sentido de que dichos personajes -normalmente empresarios
y/o políticos- eran -y son actualmente- totalmente impunes a la sanción punitiva
del Estado, como si se tratara de verdaderas "moscas grandes"; por el contrario,
aquellas "moscas pequeñas" eran las personas menesterosas, de condición

q MEZGER, Edmund, Derecho penal. Libro de estudio parte general, Bibliográfica Argentina, Bue-
nos Aires, 1 958, p. 21.
6 MEZGER, Derecho penal. Libro de estudio parte general, cit., p.22.

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 .]AMES REATEGUI SANCHEZ

humilde, clientes normalmente del sistema penal en Latinoamérica. En todo caso,

el Derecho penal -Pafte general- que el suscrito propone en esta obra, es que
aquella "tela de araña" llamado sistema penal logre o, al menos, intente "atrapar''
a todas aquellas personas que infrinjan o traten de infringir la Ley -penal-, sin
distinción de ningún tipo o índoles, en tanto que la Ley -penal- sea aquel escudo
protector de los bienes jurídicos tutelados.

il.

Este trabajo -denominado Manual de Derecho penal. Parte generaF cuenta

con cinco partes bien definidas, que son las siguientes: en la Primera pade, se da
cuenta de las nociones fundamentales del Poder Punitivo; asimismo, se aborda
lo concerniente a los conceptos básicos del Derecho penal ya las otras ramas
punitival afines a la criminalidad (política criminal, la dogmática jurídico-penal y la
criminología); y los principios rectores del ius puniendi, aterrizando en la llamada
"Constitucionalización del Derecho penal (y procesal penal)". En la Segunda
parte, se analiza lo concerniente a la vigencia y rigor de la Ley penal, con las
características de temporalidad, espacialidad y personalidad en la aplicación de
la Ley. En la Tercera y Cuarta pafte se analiza lo concerniente a las categorías -y
subcategorías- sistemáticas del hecho punible, en su faz positiva y obviamente
negativa, aunado a ello se analiza las formas ampliadas del tipo penal como es
la autoría/pañicipación y los grados de desarrollo del delito; tomando posición, en
esta pafte, por la estructura finalista del delito, con la salvedad de que en algunas
zonas de la sistemática he optado por incorporar, sin entrar en contradicción, con
las categorías jurídicas propias del "f uncionalismo" jakobsiano: imputación objetiva,
intervención delictiva, entre otros. En la Quinta parte de la presente obra, se
analiza el tema de las consecuencias jurídicas del delito: especialmente se analiza
las teorías de las penas, las medidas de seguridad de internación y tratamiento
ambulatorio, la determinación judicialde la penas y las denominadas circunstancias
modificativas de la responsabilidad; asimismo se analiza la consecuencia más
drástica de nuestro sistema como es la cadena perpetua; por otro lado, se analiza
eltema de la reparación civil derivada del delito y las denominadas consecuencias
accesorias del delito.
Por último, y no por ello menos importante, quisiera agradecer en primer término, a
mi querida esposa Liseth Otazu por el tiempo que también ha dedicado a la elaboración y
corrección del presente libro; y en segundo término, al lnsütuto Pacífico por haber hecho
posible la realización de la presente obra y, además, por permitirme formar parte de su
prestigioso sello editorial.

Lima, invierno del 2014

James Reátegui 5ánchez

@ INSTITUTO PACIFICO
 ABREVIATURAS

A. P. Acuerdo Plenario
Art. / Arts. Artículo /Artículos
Cas. Casación
CC Código Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)
CdePP Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 enero de 1940)
CEP Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo Ne 654 del 2 de agosto de
1ee1)
Cfr. Conf róntese

CIDH Comisión lnteramericana de Derechos Humanos

Cir. Circular
cit. Obra citada
CJMP Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 96'l del 11 enero del
2006)
CoNA Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 del T agosto del2000)
Const. Constitución Política del Perú
CP Código Penal (Decreto Legislat¡vos 635 del 8 abril de 1991)
CPC Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial 010-
93-JUS del 23 abril de 1993)
CPCo. Código Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 mayo del 2004)
CSJLN Corte Superior de Justicia de Lima Norte
CT Texto Único Ordenado del Código Tributario (Decreto Supremo 135-99-EF del
19 agosto de 1999)
D. Leg. Decreto Legislativo
D. L. Decreto Ley
D. S. Decreto Supremo
D. T. Disposición Transitoria
D. U. Decreto de Urgencia
DC Disposición Complementaria
DCF Disposición Complementaria y Final
DCTF Disposición Complementaria, Transitoria y Final

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JAMES REATEGUI SANCHEZ

DCTU DisposiciónComplementariaTransitoriaUnica
DCU Disposlción Complementaria Única
DD Disposición Derogatoria
DDSF Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final
DF Disposición Final
DM Disposición Modificatoria
DMD Disposición Modificatoria y Derogatoria
DOEP Diario Oficial El Peruano
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 1948)
ed. Edición
Exp. Expediente
f.lff. Foja/fojas
f.j. lft.jj Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos
HC Hábeas corpus
inc. / incs lnciso / incisos
JIP Juez de investigación preparator¡a
LC Ley de Conciliación (Ley 26872 del 13 noviembre de 1 997)
LDA Ley de Derecho de Autor (Decreto Legislativo 822 del 24 abril de 1996)
LGA Ley General de Arbitraje (Ley 26572 del 5 enero de 1996)
LGS Ley General de Sociedades (Ley 26887 del 9 diciembre de 1997)
LGSC Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809 del 8 agosto del 2002)

llR Ley de lmpuesto a la Renta

LMV Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo
093-2002-EF del 15 junio del 2002)
LN Ley de Notariado (Decreto Ley 26002 del 27 diciembre de 1992)
LOP/LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo 052 del 18 marzo de
1981)
LOPJ Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo
017-093-JUS del 2 junio de 1993)
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301 del 23 julio del 2004)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 11 abril del 2001)
LPT Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 setiembre de 1996)
LPVF Texto único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar
(Decreto Supremo 006-97-JUS del 27 junio de 1997)
LTO Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley
28189 del lSmarzo del 2004)
LTV Ley de Títulos Valores (Ley 27287 del 19 junio del 2000)

@ INSTITUIO PACIFlCO
ABREVIATUMS

n. Número marginal
NCPP Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
Of. Cir. Oficio Circular
Ord. Ordenanza
p. / pp. Página / páginas
PA Proceso de amparo
Pl Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos
PJ Poder Judicial
R. / Res. Resolución / Resoluciones
R. A. Resolución Administrativa
RCEP Reglamento del Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo 015-2003-JUS
del 11 de setiembre del 2003)
R. D. Resolución Directoral
reimpr. Reimpresión
R. J. Resolución Jefatural
R. Leg. Resolución Legislativa
R. M. Resolución Ministerial
Res. Resolución
RTC Resolución de Tribunal Constitucional
RTF Resolución de Tribunal Fiscal
R, VM Resolución Viceministerial
§. / ss. Siguiente / siguientes
S. C. Sala Civil
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
T. Tomo
T. C. Tribunal Constitucional
T. P. Título Preliminar
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TLO Técnicas de litigación oral
TUO Texto Único Ordenado
Vol. Volumen

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 LA AUTORIA EN EL DERECHO
PENAL

I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS: TEORíA DEL SUJETO INFRAC-

TOR EN EL ÁMBITO JURíDICO-PENAL
Como es sabido los sujetos que pueden encontrarse en la tipicidad de la
conducta son sujeto activo y sujeto pasivo. En esta contribución, solo nos preocu-
paremos de la primera. Uno de los temas en el derecho penal moderno es, sin duda
alguna, la responsabilidad por pafte de quien ejecuta la acción típica. Aquellos que
pueden realizar la conducta típica pueden ubicarse en diversos supuestos, tales
como la ebriedad, la falta de dolo, etc.; y algunos componentes como la calidad
de garantía para los delitos impropios de omisión, que perfectamente puede ser
alcanzados por los funcionarios públicos, los empresarios, entre otros. La teoría del
sujeto infractor está relacionada con la teoría de la imputación en el ámbito procesal.
Los añículos 23'8'8, 24181e 251824 y 27tazt del Código penal deben guardar co-
herencia sistemática con el artículo77 del Código de procedrmientos penales o con
el Nuevo Código procesal penal de 2004 al decidir, por ejemplo, la imposición de
la prisión preventiva, donde se señala en el artículo 268, lo siguiente: "(...) 1. Que
existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo";
y la coherencia entre autoría y participación no solo es una cuestión de orden legal,

1818 Ar1ículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
serán reprim¡dos con la pena establecida para esta infracción.
1819 Ar1ículo 24.- lnstigación
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena
que corresponde al autor.
1820 Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria
El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se
hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá
prudencialmente la pena.
1821 Artículo 27.- Actuación en nombre de otro
El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio
representante autorizado de una sociedady realiza el tipo legal de un delito es responsable
como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no
concurran en é1, pero sí en la representada.

INSTITUTO PACIFICO
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

sino que es una imposición de orden jurisprudencial vinculante, al respecto véase

el Acuerdo Plenario Ns 6-2009/CJ-116, sobre el control de la acusación fiscal,
que en el punto 8 se ha dicho lo siguiente: "La acusación debe incluir un título de
imputación determinado, es decir, una calificación, siempre provisional, del hecho
punible objeto de investigación preparatoria o instrucción. Este comprende la
precisión de los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal
correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad objetiva
y subjetiva, al grado deldelito, a la forma de autoría o de parficipaciótt'.
La imputación concretizada en la individualización del presunto autor solo
puede realizarla la persona humana. En esta línea, se pueden encontrar un
conglomerado de sujetos (activos) que pueden ser pasibles en principio de una
responsabilidad y luego de una sanción jurídico-penal. En efecto, son cinco los
grupos de casos que pueden encontrarse en este tema:
.a) La responsabilidad directa de las personas jurídicas (pública, privado o
mixta);
b) La responsabilidad de la gestión y dirección de las empresas; dentro
de esta última temática, puede ubicarse la responsabilidad de los em-
presarios, en perspectiva individual-personal.
c) La responsabilidad funcionarial: aquí pueden encontrarse una división
fundamental: aquellos que tienen el antejuicio constitucional, como altos
Ministros de Estado, Presidentes de la República; y todos aquellos fun-
cionarios públicos que tienen la prerrogativa del antejuicio constitucional.
d) La responsabilidad penaldel profesional (médicos, abogados, ingenieros,
contadores, etc.).
e) La responsabilidad penal del menor de edad.

II. LA FÓRMULA LEGAL DEL ARTíCULO 23 DEL CÓDIGO PENAL

PERUANO EN EL CONTEXTO DE UN PLURALISMO CIENTíFICO
Así, como se extiende el ámbito de punibilidad para los casos de ejecución
incompleta del hecho punible (por ejemplo: tentativa, desistimiento); en esta misma
lógica, la tipicidad objetiva tiene como uno de sus elementos a los sujetos activos
que realizan la conducta típica. Aquí se proyecta, entonces, la teoría de la autoría
y la participación criminal. En otras palabras, hablar de sujetos activos es hablar
de autores del delito. EI sujeto activo forma pafte de Ia tipicidad objetiva y el autor
es quien tiene el dominio del hecho; en consecuencia, el sujeto activo es también
quien tiene el dominio del hecho.
El artículo 23 del Código Penal peruanol822 no ofrece un concepto legal de
autor, tampoco tendría por qué hacerlo, pues ello traería como consecuencia un

1822 El art. 23 del CP peruano, establece al autor en términos generales como: "El que realiza por
sí o por medio de otro el hecho punible y los que Io cometen coniuntamente". De la definición
legal, se desprende a su vez tres clases de autorías: en primer térm¡no, el autor directo es el
que domina el acontecimiento descrito en el tipo, debido a que emprende con su conducta
el inicio de la ejecución de propia mano, es Io que se denominado el dominio de acción,

@ cepÍluLo xllt, L,q RuloniR EN EL DERECHo pENAr

-
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

exagerado casuismo en los ordenamientos jurídicos, además, porque sería propio

de un acentuado positivismo decimonónico ya superado. Por ello, la distinción entre
autor y partícipe debe partirse de un concepto de autor basado como "realizador del
hecho" o como la teoría de la "perlinencia del hecho'1823. Tampoco habría mayores
problemas para admitir una interpretación de autoría según la teoría de la "deter-
minación objetiva y positiva del hecho" que la concibe como la estricta realizaciÓn
típica. Obviamente como se ha hecho hasta estos tiempos, se interpreta dicha
fórmula legal sobre la base de la teoría del dominio del hecho, pues la mayoría de
autores son quienes siguen esta postura.
Ello significa, además, que dentro de un Derecho penal garantista, siempre -y
lo más imporlante- tendrá que respetarse el sentido literal de la ley por imperio del
principio de legalidad. El profesor español Pérez Alonso apunta lo siguiente: "Así,
por ejemplo, teóricamente nuestro Código penal admitiría, incluso, un concepto
unitario (funcional) de autor, por no ser compatible con el texto de la ley, aunque
debe ráchazarse por razones de otra índole»1824. Es de acuerdo al avance teórico
y metodológico alcanzado por la sistemática del delito en un determinado tiempo
histórico, que va colocando límites fundamentalmente al intérprete de la ley.
Un resumen del desarrollo de la autoría -no solo en el ámbito del derecho
español sino también en el derecho comparado- lo podemos encontrar en las pa-
labras de Cuerda Riezu cuando afirma que: "En el ámbito de la autoría -y también
en la de la pafiicipación- se ha producido pues en la doctrina penal española un

característica de la autoría inmediata ("El que realiza por sÍ" ). En segundo lugar, se puede
dominar los acontecim¡entos fácticos y típicos. utilizando para ello un instrumento, un tercero,
es decir, sin tener o estar f Ísicamente presente en la realización del evento criminal, obviamente
es un dominio de la voluntad que caracteriza a la autorÍa mediata ("o por medio de otro"). En
tercer y último lugar, se puede dominar la realización del tipo dividiéndose el trabajo con otros
sujetos,poseyendo duranle la ejecución, un dominio funcional del hecho, prevto acuerdo en
común, esto caracteriza a la coautoría ("y los que lo cometen conjuntamente").
El Código Penal argentino lo titula "participación criminal", en la cual debemos entenderlo en
su versión amplia como intervención de varias personas. Empero, es necesario hacer una
distinción entre la genuina participación de las otras formas, donde igualmente existe una
pluralidad de personas responsables, en la que se haya exigida en las descripciones legales.
El concepto de autor en el Derecho argentino es de carácter legal y remanentes es decir, lo que
queda después de excluir como autores a los partícipes que no lo son, autor. En consecuencia,
no es el instigador ni tampoco el que haya tomado parle en la ejecución del hecho en calidad
de cómplice. La participación necesaria no es participación en el sentido del art. 45 y ss. del
Cód. Penal. Por ejemplo en Ios delitos de duelo (afi. 97) o contrajeron matrimonio (art. 134)
o aquellos que se alzaren en armas @rt. 226). La colaboración posterior a la consumación
del hecho, solo constituye cuando se realiza en cumplimiento de promesa anter¡or, y en su
defecto, constituirá delito de encubrimiento que no es participación en sentido estricto. El art.
49 del Cód. Penal excluye de la participac¡ón criminal en los delitos cometidos por medio de
prensa, a los que ún¡camente prestasen al autor una cooperación material necesaria para su
comisión (impresor, tipógrafo, distribuidor, etc.).
1B2g Esta es la concepción de MIR PUIG, Derecho penal. Pañe general, cit., [1996], p.366, quien
indica lo siguiente: "A mi juicio, solo son autores aquellos causantes del hecho imputable a
quienes puede atr¡buirse la pertinencia, exclusiva o compartida, del delito, de entre aquellos
causantes, el del¡to pertenecerá como autor a aquél o aquéllos que, reuniendo las condiciones
personales requeridas en el t¡po (esto es ¡mportante en los delitos especiales), apatezcan
como protagonistas del mismo, como sujetos princ¡pales de su realización".
1824 PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, cil., p. 144.

TNSTTTUTO pnCÍrtCO
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 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

proceso científico similar al que ha tenido lugar en la teoría del tipo: de un plantea-
miento puramente causal de la cuestión se ha pasado en una segunda fase a un
planteamiento ligado ala realización del tipo, y por último a una tercera fase en la
que se abordan las cuestiones desde una perspectiva especialmente valorativa,
hablándose incluso de la imputación de un hecho a un sujeto, de un modo similar
al tratamiento de la imputación objetiva en la teoría del tipo"l825
A mi juicio, los códigos (sobre todo los penales) no tienen dentro de sus
funciones el de proporcionar un marco pedagógico a la sociedad para entender
y comprender sus conceptos que son, en la mayoría de casos, eminentemente
normativos; un código penal, en líneas generales, es un programa sistemático de
criminalización donde está todo un catálogo de comportamientos que la ley con-
sidera como delitos y, para ello, debe seguirse unas reglas generales con el fin
de definir un hecho como delictivo y merecer una consecuencia jurídica; función
que es ejercida por quienes hacen dogmática penal, lo más que puede realizar
un código es el de establecer rasgos esenciales para generar un cierto grado de
motivación a los ciudadanos, en este caso de autoría, y de este modo sea interna-
lizada adecuadamente. En ese sentido, es la doctrina y la jurisprudencia quienes
serán los encargados de interpretar y de ir perfilando la definición de todo el arsenal
dogmático-conceptual referente al Derecho penal.
En definitiva, pueden admitirse las siguientes teorías que se han hilvanado
alrededor del concepto de autoría, así:

Teoría unitaria y extensiva (delitos culposos)

6
Teoría ob]etivo-formal (Cobo del Rosal-Vives Antón)
d=
6
la subsunción típica (Gimbernat Ordeig)
5
(¡)
c
.9
I
{g
Teoría de la pertenencra del hecho (Mir Puig)

o-
o
(,
(\
6
o
5 TeorÍa del dominio del hecho (Welzel, Roxin)

I TeorÍa de la infracción del deber (Jakobs)

1825 CUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autoría en los delrtos dolosos, imprudentes y de
omisión en Derecho penal españo|", en'. Fundamentos de un sistema europeo del derecho
penal, Barcelona, 1995, p. 285

@ CAPITULO XI I: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENEMT

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA

AUTORíA

1. Concepto extensivo de autor (teoría subjetiva de la participación)

Como antecedente, podemos decir que el concepto extensivo también se
fundamenta en la teoría de la equivalencia de las condiciones; sin embargo,
reconocen que la misma ley impone cieños grados de apoftación al hecho puni-
ble. ¿Cómo reconocer ese grado de diferenciación? Evidentemente, la doctrina
extensiva de la autoría también se respaldó doctrinariamente en la equivalencia
de las condiciones la cual se encontró con las mismas dificultades que padecía la
teoría unitaria de autor, pues encontrar una distinción tanto objetiva como causal
resultaba imposible, de manera que la atención habría que buscarla en la intención
delsujeto, a su ánimo. Las incongruencias de esta doctrina no se hicieron esperar
porque en el caso del sujeto que haya querido un resultado típico como propio y
lo haya ejecutado, no podrá ser considerado como autor; por el contrario, habrá
casos donde el sujeto debe ser considerado autor, pese a que no haya querido el
resultado en interés propio.
Hasta finales de los años sesenta, el Tribunal Supremo español ha venido
manteniendo la denominada doctrina del "acuerdo previo" cuyo origen histórico
es la teoría del complot, según la cual para ser autor basta el dato predominan-
temente subjetivo de una previa resolución conjunta de ejecutar el hecho entre
varios, con independencia de los actos materialmente realizados. Cuando existe
acuerdo previo, se es autor directo; cuando no existe acuerdo previo, no se es
autor. Ej., dos sujetos A y B se están peleando. A pide ayuda a un tercero y este
interviene entonces matando a B. A pedía ayuda, pero no que esta consistiese en
un homicidio; por eso no responde de la muefte, ya que faltó "un previo convenio o
eoncierto". En la actualidad, aunque no se ha abandonado totalmente, se encuentra
en franca decadencia. El fracaso paulatino de la teoría subjetiva de la autoría se
debe fundamentalmente a que soslaya los datos objetivos y materiales que rodean
a todo hecho punible, marcando su alejamiento total con la aparición y crecimiento
experimentado por la teoría del dominio del hecho.
En Alemania, las teorías subjetivas tuvieron mucho auge durante el siglo XIX
y a comienzos del siglo XX, a consecuencia de la influencia que tuvo el concepto
de acción de predominio voluntativo de Hegel y sus seguidores, siendo el caso
más conocido del Reichsgericht la llamada sentencia de la bañera: La hermana
de una pafturienta que acaba de dar luz a un niño ilegítimo ahoga al recién naci-
do "en interés" de la madre tras ponerse de acuerdo con ella; a la hermana se la
consideró por ello solo cómplice, a pesar de que ejecutó el hecho de propia mano;
y a la madre, autora.

INSTITUTO PACIFICO
@
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

En la teoría subjetiva de la parlicipación, se estableció para diferenciar el grado

de aporte el animus autorisy el animus soccl826, más concretamente del dolo1827.
Roxin también nos recuerda que en el año 1962 en el famoso caso Staschynsky,
en el que un agente ruso que por encargo del servicio secreto soviético mató, en
Munich, en plena calle, a dos políticos exiliados, solo fue condenado por complicidad;
igualmente, los delincuentes nazis que con sus propias manos habían matado. En
otras personas, fueron castigados por lo general como cómplices, si el actuar lo
hacían en interés de la dirección de aquel entonces1828.

2. Concepto restr¡ctivo o subjetivo-restrict¡vo de autor

Se dice que el concepto restrictivo de autor es el punto de partida correcto, en
cuanto remite la investigación de la autoría ala realización del tipo respectivo, se
basa en un carácter objetivo la separaciÓn entre autor y paftícipes, en la medida
en que,dependerá de la naturaleza de la contribución al hecho de cada uno. Esto
ha dado lugar a subteorías:

2.1. Teoría objetiva-formal

En primer lugar, las diferencias existentes entre autoría y participación esta-
ban determinadas en torno a un criterio formal: la realización de actos ejecutivos.
El autor interviene durante la ejecución del tipo; el cómplice, durante los actos
de preparación. En tal sentido, existe una relación entre la teoría del dominio del
hecho y la teoría objetivo-formal, en la medida es que se es autor quien cumple
con la realización del tipo penal. Lo decisivo es solo y siempre la realización de
todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente) en el
tipo legal. Será autor quien ejercita personalmente la acción típica y en los delitos

f,826 En Alemania las teorías subjetivas tuvieron mucho auge durante el siglo XIX y a comienzos
del siglo XX, a consecuencia de la influencia que tuvo el concepto de acción de predominio
voluntativo de Hegel y sus seguidores, siendo el caso más conocido del Reichsgericht la
llamada sentencia de la bañera: La hermana de una parturienta que acaba de dar luz a un
niño ilegítimo ahoga al recién nacido "en ¡nterés" de la madre tras ponerse de acuerdo con
ella, a la hermana se la consideró por ello solo cómplice, a pesar de que ejecutó el hecho
de propio mano, y a la madre autora. ROXIN también nos recuerda que en el año 1962 en
el famoso caso Staschynsky, en el que un agente ruso que por encargo del servicio secreto
soviético mató, en Munich, en plena calle a dos políticos exiliados, solo fue condenado por
complicidad, ¡gualmente, los delincuentes nazis que con sus propias manos habían matado.
En otras personas, fueron castigados por lo general como cómplices, si el actuar lo hacían en
interés de la dirección de aquel entonces (ROXIN, Claus, "Las formas de intervención en el
delito: estado de la cuestión", María Teresa Castineira (trad.), en AA. VV., Sobre el estado de
la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pp. 158 y 159.)
1827 La teorÍa subjetiva o Ilamada también "teoría subjetiva de la párticipación" tiene dos tendencias:
a) por un lado, la teoría del dolo defendida por VON BURI, quien decía que el autor no reconoce
otra voluntad superior a la suya, dicha voluntad iba precedida por la intención criminal que
ostentaba el protagonista principal llamado autor, mientras que la punibilidad del partícipe lo
dejaba a criterio del autor en la medida en que el hecho vaya llegar o no a la consumación,
y b) por otro lado, está la teoría del interés, defendida por FEUERBACH Y HENKE, entre
otros, quienes sostienen que si el sujeto tenía un interés personal en el injusto cometido se
verificará una autoría porque tendrá un animus autor¡s, y si tiene un interés ajeno, se trata de
un partícipe, porque contiene el animus socii.
1828 ROXIN, "Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión", cit., pp. 158 y 159.

@ CAPITUtO X ll: LA AUTORIA EN Et DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

pluriactivos, todo aquel que realice aunque sea solo uno de los elementos típicos.
Estamos, ante una complicidad cuando el colaborador, sin ejercitar personalmente
la acción típica, lo apoya. No resuelve el caso del autor, de la autoría mediata en
base a un instrumentols2e.

2.1. Teoría objetivo-material: Alcance sobre Ia teoría deldominio del

hecho
Quien primero utilizó la expresión dominio del hecho fue Hegler en 1915, en
una monografía sobre Los elementos del delito, aunque sin tener el significado
que tiene hoy en día1830. Aunque también se dice que fue Lobe el primer defensor
de la teoría del dominio del hecho, en la 5.' ed. del Leipziger Comentar de 1933,

1829 Esta doctrina proviene de Alemania y tuvo numerosos partidarios ya en el siglo XlX, fue
dominante en Alemania entre 1915 y 1933. Consideraba autor a todo aquella relevancia
delimitadora de la acción ejecutiva que proporcionaba la literalídad de los tipos penales, esto es,
se entiende por autor a todo aquel que ha reunido en sí (en su conducta) todos los elementos
causales que han aportado para "causar" lo que el tipo penal describe, por tanto serán los
verbos típicos quienes darán la pauta para individualizar la conducta del autor, por ejemplo,
sería autor el que "mata" en el homicidio, el que se "apodera" en el hufio, el que "perjudica
engañando en la defraudación. mientras que se entiende que únicamente puede ser partícipe
aquel que ha desplegado un aporte cualquiera a la contribución causal del hecho originario.
Esta teoría descansa, como puede observarse, sobre la teorÍa causal de la acoón. El autor
actúa típicamente, el partícipe no. Pronlo encontró serios inconven¡entes en estructuras típicas
puramente resultativas donde existe, en la descripción típica, una ausencia de las formas en la
cual se llevaría a cabo la conducta punible, y esto obviamente no permite una diferenciación
cabal entre autoría y participación. En ese sent¡do, si se parte de la letra de la ley, serán autores
"los que tomasen parte en la ejecución del hecho" (art. 45 Cód. Penal argentino). Teniendo
en consideración que esta afirmación legal resulta ser inadecuada o menor dichoinsuficiente
para cualquier teoría que pretenda diferenciar entre autor y partícipe, puesto que ambos toman
' parte en la ejecución del hecho.En este sentido: CUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la
autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en el Derecho Penal español", en
SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos de un s¡stema europeo del derecho penat. Libro homenaje
a Claus Roxin, cil., p. 287. La teoría objetivo-formal, en la doctrina española, se presenta en
dos versiones: una tradicional y otra modificada. La primera versión sitúa en sentido estr¡cto
el concepto de autor material o individual en aquel artículo 14.1 del anterior Código Penal de
'1973, en el sentido de entender a todos los que tomasen parte en la ejecución del delito, por
lo cual dejaba de lado a la autoría mediata o indirecta, y de las demás formas de participación
criminal: la inducción @n. 14.2 CP) y la cooperación necesaria (ad. 14.3 CP) serían una
extensión de la punibilidad a través de una participación accesoria, esto es, como todo aquel
que lleva a cabo actos preparatorios o de mero auxilio durante la ejecución. Se establece una
correspondencia entre autor-partícipe y actos ejecutivos-preparatorios.
Sin embargo, para la versión modificada de la teoría objetivo{ormal, llamada también
subsunción tÍpica, no sería suficiente asumir el criterio de actos ejecutivos para definir
legalmente la autoría, sino que hace falta realizar actos tÍplcos, de tal manera que el autor se
deriva de cada uno de los tipos de la Parte Especial del Código: autor es aquel sujeto cuya
actividad es subsumible sin más en el tipo de lo injusto de cada delito (autor típico). El art. 14
del CP español de 1 973, junto con el art. 1 6 constituyen causas de extensión de la pena porque
los inductores como los cooperadores no realizan por sí actos subsumibles directamente en
los tipos penales. Pareciera que no es posible dar un concepto de autor en abstracto sino solo
en referencia a un t¡po concreto. Es autor aquel que, reuniendo las exigencias personales
objetivas y subjetivas exigidas por el correspondiente tipo legal, realiza el hecho típico.
1830 DONNA, La Autoría y la parficipación criminal, cit., [2002], p. 30.

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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

es decir, unos años antes de la irrupción del finalismo183l. Luego la concepción

dogmática ha ido variando de acuerdo con el desarrollo doctrinario del delito, lle-
gando a una etapa en la cual se muestra cierto consenso de considerar a la teoría
del dominio del hecho, argumentado por el profesor alemán Hans Welzel, quien lo
desarrolló en congruencia con su concepción final del injusto, como aquella que
proporciona un criterio válido y convincente, para delimitar la autoría de las demás
formas de participación criminal, sobre todo en el marco de los injustos dolosos.
Welzel decía que no "es autor de una acción dolosa quien solamente causa un
resultado, sino quien el dominio consciente del hecho dirigido hacia el fin. Aquí
se eleva el autor, por la característica del dominio finalista del hecho, por encima
de toda participación'l832.Por su parte, Villavicencio Terreros parece evidenciar
algunos "rezagos" de la concepción finalista. Así, sostiene que el "Autor es el que
tiene el dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un poder de conducción
de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el
objetivo determinadd't833, es una definición prácticamente que lo viene asumiendo
desde sus Lecciones de derecho penal de 1990 (p. 198).
Welzel afirmaba que "autor final es señor de su decisión y la realización de
esta, con ella, señor de "su" hecho que conforma ser-así con la finalidad cons-
ciente". La teoría del dominio del hecho tuvo su verdadero impulso en 1963 con
la aparición de la monumental obra de Claus Roxin láferschaft und Tatherrschaft
(Autoría y dominio del hecho), que dicho sea de paso, todavía sigue teniéndola; es
la obra más completa que se ha escrito sobre la teoría del dominio del hecho que
es aceptada de forma mayoritaria en la doctrina comparada. Roxin admite como
auténticas formas de autoría: la autoría inmediata unipersonal (dominio de la ac-
ción), la autoría mediata (dominio de la voluntad) y la coautoría (dominio funcional).
Desde la aparición de su monumental obra de Roxin sobre Autoría y dominio
delhecho en derecho penal, durante décadas, pareció arribarse a ciertas conclu-
siones fijas -al menos en Alemania y en la doctrina y jurisprudencia comparada-
sobre el alcance y límites de que lo se entiende por autoría en derecho penal. Al
menos tres son los puntos donde ha tenido recepción la doctrina roxiniana. En
primer lugar, la adopción del sistema de diferentes formas de intervención en el
delito frente a la concepción unitaria de autor; en segundo lugar, la concepción de
que el concepto restrictivo de autor es correcto y, en tercer lugar, la idea de que el
dominio del hecho representa, al menos para una buena pafte de delitos, la base
decisiva de la autoría18s. Por otro lado, la teoría del dominio del hecho fue introdu-
cida en la literatura castellana por el profesor español Luis Jiménez de Asúa y en
la doctrina argentina se debe principalmente a los apoñes de Enrique Bacigalupo
y Eugenio Raúl Zaffaroni.

1831 PEREZ ALONSO, La coautoia y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, cit., p. 80.
1832 WELZEL, Derecho penal, Parte general, cit., [1956], p. 104 (el resaltado es del texto original).
1833 VILLAVICENCIO TEBREROS , Derecho penal. Parte genera{ cit., [2006], p. 469.
1834 Véase, al respecto: SCHÜNEMANN, Bernd, "El dominio sobre el fundamento del resultado:
base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de
otro", en DONNA, Revista de Derecho Penal, cil., [2006], p. 30.

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

En los delitos dolosos, es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho
y tiene consecuencias concretas tales como:
a) Siempre es autor que ejecuta por su propia mano todos los elementos
del tipo. Se considera autor a aquel que se encuentra en una relación
especialmente importante respecto de alguno de los hechos previstos
como delitos en la Parte especial o que constituyen fases de imperfecta
eiecución de los mismos (autoría directa o dominio de la acción).
b) Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a un instrumento (auloría
mediata o dominio de la voluntad). Sin embargo, en determinadas
circunstancias, es posible afirmar la existencia de varias personas
responsables por el peligro y no siempre estableciéndose una relación
horizontal entre ellas (coautoría), sino también vertical (autor detrás del
autor).
,c) Es autor, el coautorque realiza una parte necesaria de la ejecución del
plan global (dominio funcional del hecho, coautoría). La autoría es una
forma de autoría, con la particularidad de que el dominio es común a
varias personas.
A partir de la concepción del dominio del hecho se desarrolla las clásicas hipó-
tesis de autoría, como son la autoría inmediata, autoría mediata y coautoría. Resulta
sumamente sugestiva la incorporación, en la presente obra de una temática sobre la
autoría en los delitos de infracción de deber, con lo cual da a entender que resulta
insuficiente la fundamentación de la teoría del dominio del hecho en determinados
ámbitos de autoría delictiva (principalmente, según el autor, en la coautoría y en la
autoría mediata). Sin embargo, cabe precisar algunas observaciones puntuales:
Villavicencio afirma que en los delitos de propia mano para ser autor se requiere
la "realización corporal de la acción prohibida" y pone como ejemplo el delito de
violación en el supuesto de acceso vaginal1835. Esta afirmación, sin embargo, no
sería tan cierta si tenemos en cuenta lo regulado por el Estatuto de Roma.
El dominio del hecho, como elemento de la autoría, es un elemento del tipo
penal. "En su parte objetiva, es decir, retener objetivamente en sus manos el curso
típico del hecho, eldominio del hecho es elemento deltipo penalobjetivo, se debe
extender el dolo como voluntad de dominar el hecho. En consecuencia, es conve-
niente describir el elemento general de la autoría, bajo la incorporación de su parte
subjetiva, como dominio final del hecho"1836. No resulta aceptable la configuración
del dolo como elemento decisorio en la constatación del dominio del hecho -en su
terminología "dominio de la acción"- ya que determinados conocimientos del autor
no pertenecen al dolo sino al elemento subjetivo del dominio del hecho.
Se trata de un concepto material de autor que ha permitido explicar convin-
centemente -hecho que no podían hacer las demás teorías anteriores-, la autoría

1835 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Pafte genera¿ c¡t., [2006], p. 470.
1836 GÓSSEL, Karl Heinz, "Coautoría sucesiva y teorías de la autoría", traducción de Patricia
B. López, en DONNA, Edgardo Alberto (Dir.), Rev¡sta de Derecho Penal,N.e 1, AutorÍa y
participación ll, Santa Fe-Buenos Aires, 2005, pp. 52 y 53.

INSTITUTO PACIFICO
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

mediatal837. Aunque, como se conoce, el dominio del hecho no proporciona sólidos

cimientos para la construcción del autor en los delitos imprudentes, desde que
el autor no tiene ni siquiera la finalidad criminal de producir un daño a los bienes
jurídicos; por lo tanto, no hay posibilidad de dominar el curso causal. La doctrina,
como hemos visto, expresa dos conceptos distintos de autor dependiendo de las
modalidades conductuales-subjetivas que se presenten: en los delitos comisivos
dolosos, es el concepto restrictivo de autorfundamentado en la teoría del dominio del
hecho, que dicho sea de paso es el único supuesto donde se exige la diferenciación
entre autor y parlícipe y, en los delitos culposos o imprudentes, un concepto unita-
rio de autorltttque impide distinguir entre autor y partícipes. Que impide distinguir
entre autor y panícipes, es decir, todos los intervinientes en el hecho punible serán
considerados como "autores". La doctrina alemana distingue varios conceptos de
autor: en los delitos dolosos, el concepto restrictivo de autor fundamentado en la
teoría del dominio del hecho; y en los imprudentes, un concepto unitario que impide
distinguir entre autor y partícipes.
La teoría del dominio del hecho, ligado umbilicalmente al sistema finalista,
como es sabido, presenta algunos límites como son los criterios de dominabilidad
y previsibilidad. A mi entender, el dominio del hecho puede ser clasificada tanto
en un dominio fáctico del hecho como un dominio normativo del hecho. El primer
criterio de clasificación está referido al plano naturalístico que da contenido y
fundamentación al comportamiento físico-corporal y material (como las discutidas
ejecuciones de propia mano del hecho) del sujeto, específicamente a la categoría
de autoría inmediata individual. En esta perspectiva, encontramos a Mir Puig quien
puntualiza la concepción de autoría en "...un sentido estricto del término "autot'',

1837 En las primeras Jornadas Nacionales de derecho penal en la Universidad de Belgrano en 1973.
- HERRERA, Lucio Eduardo sostenía como criterio válido para el derecho argent¡no la teoría
material objetiva fundada en el "domin¡o del hecho", pero part¡endo de la formal adecuación
del hecho al tipo penal. Este autor negaba que el sujeto que se vale de una maquinarta
organizada de poder para cometer un delito pueda ser autor mediato, cuando utiliza un
ejecutor responsable aunque fungible, toda vez que quien imparte la orden no tiene el dominio
del hecho, que en la situación concreta solo es poseído por quien lo realiza materialmente,
porque es el único que puede detener o dejar correr el suceso delictivo. El primero será el
instigador o inductor y el último el autor directo. (V¡d. LASCANO, Carlos Lascano, "Teoría de
los aparatos organizados de poder y delitos empresariales", en Nuevas formulaciones en las
c¡encias penales. L¡bro homenaje al profesor Claus Roxin, cit., p. 360).
1838 Las teorias unitar¡as del autor, alavez se fundamentan en la causalidad de la conducta, que
en su versión tradicional se adhiere a alas equivalencias de las condiciones: todo causante
que interviene en un hecho punible tiene que ser considerado autor del mismo, con lo cual
la participación es solo importante a efectos de la med. judicial de la pena en calidad de
atenuante. Esta concepc¡ón, recomendada especialmente por la escuela moderna, pero por el
derecho penal de la voluntad, hace posible colmar todas las lagunas de punibilidad y orientar
las sanciones con arreglo únicamente a la personalidad del autor. Esta opción legislativa fue
adoptado por el código penal de ltalia de 1 930 a consecuencia de la tendencia unitaria de la
época. Así mismo, en los países de habla alemana han introducido el concepto unitario de
autor como el Código Penal austriaco en su N'2. Esta teoría como es de suponer no diferencia
el tratamiento penal que existía entre el autor y un participe. El concepto unitar¡o de autor
niega en absoluto la trascendenc¡a del principio de accesoriedad en la participación, además,
amplia la punibilidad por tentativa en todo el ámbito del fomento de un delito en definición no
realizada.

@ CAPITULO Xlll: tA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANI]AL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

también llamado "concepto ontológico" o "concepto real" de autor porque se en-

tiende que responde al significado propio de la palabra autor: el "verdadero" autor
de un hecho sería, en efecto, a aquel que realiza y del que se puede afirmar que
es "suyo,183e . ZanfaronilAlagia/Slokar18ao sostienen que el recorte de orden objetivo
derivado de la función conglobante de la ticipidad mediante la posibilidad de que
una obra sea imputada al agente como propio, es a través de la hipótesis de la
dominabilidad. En efecto, autor y hecho son términos de un juicio analítico y no
sintético; pues sin dominio del hecho, no hay autoría dolosa; pero toda vez que
sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse
acerca de la existencia real y efectiva de dominio, resulta que la dominabilidad es
el presupuesto objetivo del dominio.
El concepto finalista de autoría tuvo rápidamente aceptación en la doctrina
alemana como en su legislación; así sus disposiciones sobre autoría y participa-
ción del Código Penal alemán (parágrafos 25 a 3'l) -aprobadas por la Ley de 4 de
julio de 1969 que entró a regir el 1 de enero de 1975, en una nueva redacción del
Código Penal de 1871- introduce un precepto que diferencia por vez primera en la
ley misma, entre autoría (autor único), autoría mediata y coautoría, y pronto tuvo
un eco impodante en la doctrina española. En la jurisprudencia argentina, se sigue
con la tendencia del dominio del hecho, asítenemos: "De acuerdo a la teoría del
dominio del hecho -receptada en la sentencia e invocada en el recurso de casa-
ción-, autor, a diferencia de los padícipes, es quien tiene el dominio del suceso".

3. Hacia un dominio del hecho típico

El punto de partida de la teoría del dominio del hecho para la solución de la
autoría es utilizar un concepto restrictivo y la conexión que supone con el tipo legal
correspondiente. Es decir, surge como una síntesis de criterios objetivos y subjeti-
vos, más concretamente, de la teoría objetivo-formal y de la teoría subjetiva de la
participación, más concretamente del dolo. Pérez Alonso sostiene que la teoría del
dominio del hecho es exclusivamente objetiva, es decir, que consiste en el poder de
configuración del transcurso de los sucesos de actuación con relevancia jurídico-
penal, que se lleva a cabo mediante la prestación de una contribución eficaz y con
peso objetivo para controlar y dirigir la ejecución del hecho injusto18a1.
La teoría de la imputación en generaltiene que establecerse en primer lugar
un 'luicio típico" y después un "juicio de culpabilidad". En el plano de la catego-
ría de la tipicidad, deberá distinguirse en tres puntos: la imputación personal, la

1839 MIR PUIG, Derecho penal. Parfe general, cit., [1996], p.537. El mismo autor más adelante
sostiene que la teoría del dominio del hecho sigue anclada en una perspectiva ontológica que
desconoce el sentido fundamentalmente social - normativo de imputación que caracteriza a la
calificación de autor ya que esta supone que el delito es imputable al sujeto como suyo, supone
pues una relación de pertenencia. También este criterio es compartido por ZAFFARONI,
Manual de derecho penal. Parte general, cit., [1994], p.568. Pues que los conceptos de autor,
cómplice e instigador no son creaciones del derecho penal sino tomados de la vida cotidiana,
de la realidad de lo óptico. En igual sentido VILLAVICENCIO TERREROS, Lecciones de
derecho penal. Parle general, cit., p. 198.
'1840 ZAFFARONyALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., [2000], pp.741 y 742.
1841 PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, cit., p. 179.

INSTTUTO PACIFICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

imputación objetiva y la imputación subjetiva. La imputación personal es eljuicio

jurídico-normativo que permite considerar a una persona autor del delito de la Parte
especial o leyes especiales. La imputación personal necesita que en la persona
imputada de una infracción penal se verifiquen los elementos del tipo de autoría
que se le atribuye, conforme al artículo 23q del Código Penal y al supuesto típico
utilizado en eljuicio de subsunción, es decir, si es un autor directo, autor mediato o
coautor. En tal sentido, autor de un delito es la persona que realiza la acción típica;
dado que el verbo rector-típico es la que delimitará los alcances de la imputación
personal, relativizándose claro está en el supuesto de la autoría mediata. Si bien
actualmente la teoría formal-objetiva ha sido abandonada por la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia, no puede dejarse de lado que al menos, dicha teoría
expresó en su momento que solo puede imputarse como autoría aquello que el
legislador había expresado en los tipos penales y que a pafiir de ahíse podía dar
inicio a la punibilidad de los intervinientes del delito.
Slel comportamiento de un sujeto ha realizado un hecho típico, solo la puede
ofrecer la autoría teniendo en cuenta todos los elementos típicos. Así, nadie po-
dría afirmar que un sujeto que ha robado o que es autor de un robo si aquel no ha
realizado los elementos típicos -objetivo y subjetivo- de la correspondiente figura
delictiva. En efecto, Binder afirma que "cada tipo penal tiene previsiones sobre el
autor y no hay que presuponer que toda fórmula general cumple mejor la función
que limita, porque muchas veces la necesaria abstracción de los casos particulares
produce el efecto contrario, generando conceptos abiertos siempre peligrosos para
el sistema de garantías. Por lo tanto, no es conveniente desvincular el problema
de Ia autoría de cada figura delictiva y en ese marco de valoración la dogmática
deberá constituir el concepto más restrictivo posible, especificando en cada figura
qué significa ejecutar la acción típic¿"ta+2.
La fórmula legaldescrita en el at.45 del Código Penal argentino deja latente
1a posibilidad de admitir en su descripción un marco teórico referente al autor1843.
Tendrá que entenderse en una pluralidad y neutralidad para que el intérprete pueda
realizar su función. Prueba de ello es que se pueden hacer interpretaciones según
la teoría objetivo{ormal clásica, como aquel que realiza un acto ejecutivo del tipo
penal. También puede admitirse la concepción moderna de la teoría objetiva-

1842 BINDER, lntroducción al derecho procesal penal, cit., [2004], p. 175.

1843 GÓMEZ BENÍTEZ, Ob. cit. p. 109. Precisa que el concepto de "sujeto activo" es más primitivo
que el de "auto/', en el sentido de que para ser autor se exigen más requisitos jurídicos que
para ser suieto activo. El concepto de "sujeto activo" es la base objetiva del concepto de
autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, y que la tipicidad solo excepcionalmente
no comporta antijuricidad, dicho sujeto activo normalmente será el autor del hecho. Entonces
la expresión sujeto activo no debe confundirse con la de autor, la idea de autor lleva
implícitamente la de responsabilidad criminal por el hecho acaecido, mientras que el sujeto
activo es solamente la persona que ejecuta el comportamiento típ¡co, persona que, puede ser
o no ser catalogada como autor. También en este sent¡do: QUINTERO OLIVARES Ob. cit. p.
538. PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal. Estudio programático de ta pafte general,
cit., [1994], p.298. En cambio: ROY FREYRE, Derechopenal. Parle especial, cit., [1986], p.
47. Equivocadamente entiende que sujeto activo es el autor, material o moral, de la acción
u omisión delictiva que la ley precisa valiéndose para tal efecto de la utilización de un verbo
principal.

@ CAPITULO Xlll: l-A AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

formal, como es la subsunción típica, es decir, autor es quien realiza la conducta

directamente subsumible en el tipo.
Esto significa que el autor interviene de algún modo en el hecho típico. Cada
vez que podamos afirmar que ha intervenido, de acuerdo al plan concreto, en la
realización material del hecho y era coposeedor del dominio funcional del hecho,
podremos afirmar que se trata de un coautorlsaa. Es autor quien tiene dominio sobre
la acción típica, actuando durante el proceso ejecutivo. Mientras el cómplice realiza
un aporte en el estado de preparación, no puede tener tal dominio, ya que no está
en su realización; la ejecución misma elimina su dominio, habida cuenta que élya
ha salido de su esfera de influencia con autoridadlsas.
En efecto, Maurach/Góssel/Zipf afirman que "...e| tipo contiene la descripción
de una lesión jurídica conforme al sujeto, al objeto y a la acción típica. De acuerdo
con ello, solo puede ser autor y, por ende, también coautor, quien ejecute una lesión
a un bien jurídico, es decir, quien tenga el dominio del hecho respecto de una lesión,
concreta y típicamente descripta, de un bien jurídico. En este contexto, preparación
y tentativa son vistos como etapas en el proceso de perjuicio del bien jurídico [...].
No es decisivo si su colaboración ha producido un aporte en estado de tentativa
de una agresión ejecutada en común contra un bien jurídico, sino exclusivamente
si un colaborador, mediante su propio apofte, toma pade deldominio colectivo del
hecho, es decir, si participa en el tener entre manos un acontecer típico que ha
ingresado en la zona de punibilidad"1846. Asimismo, Pérez Alonso señala que: "...e|
precepto supone una plasmación expresa del principio de legalidad en materia de
autoría. Cuando señala que son autores quienes realizan el hecho (tipo punible),
el artículo 28.1 está acogiendo un concepto restrictivo de autor, al reconocer el
principio de referencia al tipo como presupuesto ineludible de cualquier concepto
y clase de autoría. La tipicidad constituye la barrera infranqueable entre la autoría
y participación: solo puede ser autor quien realice el hecho típico.
En suma, el ar1ículo 28.1 proclama un concepto restrictivo de autor, basado en
el principio de referencia altipo, cuyo fundamento reside en la realización del hecho
típica"raaz. Hernández Plasencia: "...que el dominio del hecho no es, como pretende
la imputación objetiva, el marco para dilucidar si una conducta es o no típica, ni
tiene como objetivo suplantar los criterios de determinación de los elementos del
tipo, sino un criterio para averiguar quién ha realizado una conducta típica. Lo que
es cosa ajena en el hurto, el resultado muerte en el homicidio o si existe relación
de causalidad entre la ingestión de un veneno y una intoxicación no se determinan,
desde luego, con arreglo aldominio del hecho"18a8. Debe establecerse como expresa
Schünemann una estructura lógico-objetiva común para todas las formas posibles

1844 HERRERA, Lucio Eduardo, "Coautoría por división de f unciones", en la Ley, 1 990-D, Buenos
Aires, p. 30.
1845 CCC, Sala Vll, "Slafer, Sergio D. y otro" del 14.05.84, LL, 1985-D, p. 568.
1846 UAURRCHICÓSSEUZIPF, Derecho penat. Parte general, cit., [1995], t. ll, p.374.
1847 pÉAeZ ALONSO, Esteban, "La autoría y participación en el Código penal español de 1995 y
en la reciente reforma penal", en DONNA, Revista de Derecho Penal, cit., [2006], p. 154.
1848 HERNÁNDEZ PLACENCIA, Ulises, "lmputación objetiva versus dominio del hecho", en
DONNA, Rev¡sta de Derecho Penal, cil.,120061.

INSTITUTO PACIFICO
E
 IAMES REATEGI]I SANCHET

de autoría. Así "...el gran arsenal de descripciones gráficas de la autoría directa o

inmediata (individual), que se halla en los tipos penales en pafticular, recibe indi-
rectamente también Ia clave para las restantes formas de autoría. En efecto, ya del
principio de igualdad surge que la relación con eldelito de los otros tipos de autoría
del coautor y del autor mediato debe ser equiparable con la relación que tiene el
autor directo o inmediato, de modo que los criterios utilizados para esto deben ser
coordinar unos con otros y no pueden ser absolutamente heterogéneos"te+s.

!V. LA AUTORíN ETrI LOS DELITOS DE OMISIÓN

1. Considerac¡onesgenerales
La cuestión ahora será eltipo de autor, esto es, equiparable una omisión a la
producción activa de un resultado. La redacción del artículo 13e del Código Penal
peruaRo pareciera, en principio, referirse únicamente al autor del delito ("El que
omite..."). Esta interpretación es válida y racional en la medida en que el codificador
ha seguido una secuencia lógica-sistemática, ya que casi todos los tipos penales
de la Parte especial están redactados en función a un autor directo; en cambio, si
existiese una pluralidad de personas (garantes o no) en el evento delictivo, la re-
levancia de sus aportes se establecerá según las reglas generales de autoría y de
participación ubicados desde la Parte general, fundamentalmente en los aftículos
23e,24e y 2Sqdel mismo código acotado.

2. Teoría del dominio del hecho y om¡s¡ón impropia: ¿lnsuficiencia

de Ia teoría del dominio del hecho para defin¡r la autoría en los
delitos de omisión?
La teoría del dominio del hecho fue diseñado principalmente para estructuras
'típicas de comisión dolosa; en esa lógica, aquella doctrina no cumpliría igual fun-
ción fundamentadora en determinadas manifestaciones delictivas "excepcionales"
como serían los delitos de omisión, paft¡cularmente la impropia -por la equiparación
que existe con la comisión positiva- donde el sujeto no ejecuta la conducta ordena
por la norma imperativa, pues la omisión no brinda dominio alguno sobre el curso
causal de los hechos185o.

1849 SCHúNEMANN. "EI dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común
para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro", cit., p. 37.
1850 En este sentido ROXIN, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal" cit. p.500. Quién
indica que la dirección, con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido
y la persona del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que justamente
falta en las omisión es pues solo se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso. El
mismo autor, Dogmática penal..." Cit. p. 363. OÓtr¡EZ geNífez, José Manuel, "El dominio
del hecho en la autoría (validez y límites)," en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Madrid, 1984, p. 107. Indica que "Más discutido se presenta el caso en los delitos omisivos
(concretamenle de comisión por omisión) en los que el dominio del hecho se maneja, en su
caso, como dominio "potencial". BUSTOS/HORMAZÁBAL, Lecciones de derecho penal, cil.,
[1999], vol. ll, p. 306.

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANI]AL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El mismo Roxin decía que nuestras "...reflexiones conducen, al sorprendente

resultado de que las consideraciones sobre el dominio del hecho de entrada no
son pefiinentes en los delitos de omisión: el omitente no llega a ser autor por su
eventual dominio del hecho...'18s1. Por ello, debe adelantarse que el criterio del
dominio del hecho -como cualquier otro- no tiene validez universal para definir
la autoría en todos los tipos de delito1852. De ahí que tenga razón Gómez Benitez
cuando afirma que ello "...no impide que siga considerándose el criterio básico
sobre el que construir la teoría de la autoría, por ser el general criterio de imputa-
ción al autor de los delitos dolosos, respecto al cual los demás criterios construyen
auténticas excepciones"l 853.
Desde la perspectiva del dominio del hecho, habría que analizarla en función
a los casos que se plantean, pues el ejemplo del salvavidas de una playa, que ob-
serva que su peor enemigo se está ahogando o aquel que golpeó a otra persona,
la deja herida y la abandona en medio de la carretera, podría decirse, al margen de
si la acción tiene incidencia causal en el resultado, que tanto el salvavidas como la
persona que golpeó tienen "en sus manos el señorío" de los acontecimientos; pues,
en última instancia, deciden conscientemente sobre el resultado típico, ya que de
ellos dependen si su peor enemigo se termina ahogando en la playa o aquella per-
sona se termina desangrando en la carretera; admitiendo la posibilidad -y ahíestá
la diferencia del dominio de hecho en los delitos de comisión- que en la trayectoria
hacia el resultado puede fracasar el objetivo criminal, ya que el omitente lo que
logra dominar es su no acción o aquella acción distinta a la ordenada por la norma.

2.1. Adaptac¡ones del "dominio del hecho" para fundar una autoría
en el marco de estructuras típicas de omisión
Sin embargo, si queremos que la teoría del dominio del hecho se adapte a
las peculiaridades de los delitos de omisión, esta tendría que ser concebida de
dos modos:
a) Lo que se llama "dominio del hecho" ahora será la "posibilidad de in-
tervenir con el objetivo de evitar un hecho típico". Si esto es así, solo
hay dos salidas: O bien, dado que no todo omitente puede responder
como autor, cabe conceder que además del "dominio del hecho" -que
se da siempre y, por tanto, nada aporta a la distinción-, se requiere
una pcsición de garante: entonces ya no es la posibilidad de evitar el
resultado, sino el deber, lo que decide sobre la autoría1854. Esta parece
ser la concepción de Maurach /Góssel lZipl cuando dicen que: "...solo
la posesión del dominio del hecho, en sus dos elementos del dominio
del hecho objetivamente existente y de la voluntad de este en el ámbito
subjetivo pueden fundar la autoría por omisión"ress. [-ssge afirman que

1851 ROXIN, "Autoría y participación en el Derecho penal", cit., p.499. En términos parecidos:
STRATENWERfH, Derecho penal. Pafte general, cit., [1999], p.315.
1852 pÉatZ ALONSO, La coautoría y la compticidad (necesaria) en Derecho penat, cit., p. 171.
1853 COUÉZ BENITEZ, Jose Manuel, Teoría juridica det detito, Civitas, Madrid, 1984, p. 107.
1854 ROXIN, "Autoría y parlicipación en el Derecho penal", cit., p. 501.
1855 MAURACH/GÓSSEUZIPñ Derecho penat. Parte generat, cit., [1995], t. ll, p.324.

tNSTITUTo pacinco
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

el concepto de autor de una omisión dolosa debe determinarse básica-

mente del mismo modo que los hechos dolosos, complementado con
elementos especiales de autoría: la posición de garante.
En esta línea de pensamiento, Muñoz Conde I García Arán sostienen
"...que en algunos formas de delito (imprudentes, comisión por omisión,
especiales) el dominio del hecho tiene, sin embargo, que ser comple-
mentado por otros criterios específicos, como infracción del deber ex-
trapenal, posición de garantía, etc. Autor además del dominio del hecho
materialmente, tiene un deber específico de impedir el resultado típico,
aunque la infracción deldeber (de diligencia, de la posición de garante)
no es por sí suficiente para fundar la autoría. Es decir, aparte que la
autoría por delitos de omisión ofrece una particularidad es necesario, a
mijuicio correctamente, que se exija un elemento objetivo adicional de
limitación como es la posición de garantía1856". Dicha posición también
' la encontramos en la doctrina argentina18s7. En este orden de ideas, la
posición de garantía cumple dos funciones yuxtapuestas:fundamentar
la punibilidad de los delitos impropios de omisión y al mismo tiempo
fundamentar el extremo de la autoría, esta última porque se deduce de
la propia esencia de los delitos de omisión, de manera si el omitente
es garante y si cumple los demás requisitos exigidos por el tipo penal
correspondiente, necesariamente será autor.
La otra salida sería intentar la distinción conceptual entre autoría y par-
ticipación criminal en la mayor o menor dificultad de evitar el resultado.
Según lo cual un omitente sería señor del hecho, no ya cuando podría
evitar el resultado, sino solo cuando sea posible evitarlo sin gran esf uer-
zo. Esta última opción no parece ofrecer sólidos resultados desde que
se funda en consideraciones hipotéticas o de probabilidad muy difícil
de probar, o sobre todo de ofrecer certeza en la realidad.
b) La otra concepción sería acudir al llamado "dominio del hecho social",
es decir, someter a la consideración social que hacer y omitir ya no se
distinguen en el plano de la realidad, donde la inactividad no aparece
como tal; sino solo como manifestación del hecho comisivo y, por tanto,
como conducta ligada a un dominio. En ese sentido, en el supuesto de
la madre que estaba haciendo gimnasia en la terraza y no alimentaba a
su menor hijo con lo cual se produjo la muerte del mismo; en el lenguaje
popular, el caso merecerá un juicio de valor en el sentido que la madre "ha
matado" a su víctima, no importando para esto la modalidad conductual
con lo cual se llegó a tal resultado lesivo, en consecuencia, el suceso
causal ha estado sometido a "dominio". Una concepción peculiar es la
esbozada por Baigún que, en primer lugar, no admite reparos en admitir

1856 GARCÍA/MUÑOz, Derecho penal. Pañe general, cit., [1996], p.451.

1857 TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 115,
"Únicamente a quien reúne los requis¡tos especiales es posible formularle la imputac¡ón
objetiva lo convierte en sujeto activo del delito de omisión impropia, el hecho de que él tiene la
responsab¡lidad, jurídicamente ¡mpuesta, de hacer lo posible para evitar la consecuencia. Para
graficar la situación, la doctrina d¡ce que esa persona se halla en posición de garante".

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANL]At DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el dominio del hecho a los delitos de omisión y acepta una responsabili-

dad penal ad hoc de las personas jurídicas; en tal sentido, "si la persona
jurídica decide permanecer inactiva no obstante su obligación de actuar,
esta decisión expresa el poder de manejar la situación y resolver si se
produce el resultado'18s8. Baigún acepta, sin embargo, que la persona
jurídica desde una perspectiva omisiva, participa del proceso social di-
rigido a producir un acontecimiento lesivo. En este sentido no le queda
dudas de que la decisión de no hacer depende exclusivamente de su
dominio; aunque más limitado, el dominio del hecho está presentel8se.
No parece aconsejable ni conveniente construir un dominio de los
sucesos por omisión a partir de consideraciones o juicios sociales,
concretamente desde el punto de vista de la seguridad jurídica, -eso
sería retroceder y revivir épocas donde la moral circunscritas a juicios,
valores sociales y el derecho se confundían para imputar un hecho
* punible- pues en el caso de la madre que no cumple su deber en ese
instante, lo único que hay que reprocharle es no hacer, o mejor dicho
no haber evitado el resultado típico "homicidio".
Finalmente, las consecuencias que produce la aplicación de la teoría de do-
minio del hecho a las estructuras típicas por omisión (impropias) llevan consigo a
resultados dogmáticos y político-criminales indeseables, pues lo decisivo, como
se dijo, para afirmar la autoría, será que el sujeto domine o controle (con previsi-
bilidad) el curso causal tendiente a producir el resultado lesivo o peligroso. En ese
sentido, Gómez Benitez por ejemplo pone el caso que "el intraneus no evita que
un extraneus actúe delictivamente y con dolo contra el objeto material respecto al
que el intraneus tiene un deber de garante. Se trata, pues, de un caso en el que
el garante omite, y el extraneus doloso (y plenamente responsable, es decir, no
capaz de culpabilidad) actúa. Pues bien, la teorÍa del dominio del hecho -continúa
el autor- conduce a la conclusión de que el garante debe ser partícipe por omisión
(cómplice) en el hecho, que solo ha dominado el extraneus¡'1860.
El presente caso desnuda las falencias intrasistemáticas que padece la acep-
tación de la teoría del dominio del hecho a determinados sectores delictivos de cofte
excepcional, ya que aquellos autores que asumen que en los delitos impropios de
omisión, existe una equivalencia normativa casi estricta entre omisión y comisión
del hecho típico, ven solo una pafiicipación a título de cómplice del garante que
omite, pues únicamente el actuante concurrente asume el protagonismo del control
del curso causal lesivo (entendido como "dominio de acción"), cuando en realidad
el intraneus podría ser considerado como autor, porque, precisamente, su posición
especial de garante en relación con el bien jurídico conduce racionalmente a tal
afirmación; otro tema será la discusión sobre la existencia de los requisitos de la
omisión impropia.

1B5B BA|GUN,2000,p. 194.

1859 Loc. cit.
1860 COtr¡ÉZ BENITEZ, Teoría jurídica det detito, cita., p. 107-108.

INSTITUTO PACIFICO
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 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

3. Criterios para la construcción conceptualde la autoría en los de-

litos de impropios de omisión
Este apartado lo que persigue es delimitar, en la medida de lo posible, algunos
criterios por los cuales se debe construir adecuadamente un concepto de autoría
(material y normativo) en los delitos de omisión impropia; en tal sentido, son cuatro
los puntos que debe seguirse, con o sin dar relevancia a algún orden de prelación,
y ellos son: que la fórmula legal referida a las reglas generales de autoría delictiva
ofrezcan una abertura a un pluralismo científico; los antecedentes y exposición que
la doctrina ha esbozado en relación al tema; enseguida se asumo una postura;
finalmente todo ello no tendría sentido o sería arbitrario cualquier interpretación si
no hay ninguna referencia a un principio general del tipo.

3.1. La fórmula Iegaldel artículo 45 del Código Penal argent¡no en el

contexto de un pluralismo científico
El artículo 45 del CP argentino1861 no ofrece un concepto legal de autor, tam-
poco tendría por qué hacerlo, pues ello traería como consecuencia un exagerado
casuismo en los ordenamientos jurídicos, además, porque sería propio de un
acentuado positivismo decimonónico ya superado. A mijuicio, los códigos (sobre
todo los penales) no tienen dentro de sus funciones el de proporcionar un marco
pedagógico a la sociedad para entender y comprender sus conceptos que son, en
la mayoría de casos, eminentemente normativos; un Código Penal, en líneas gene-
rales, es un programa sistemático de criminalización donde está todo un catálogo

1861 El Código Penal argentino lo titula 'participación criminal . en la cual debemos entenderlo en
su versión amplia como intervención de vanas personas. Empero, es necesario hacer una
distinción entre la genuina participación de las otras formas. donde igualmente ex¡ste una
pluralidad de personas responsables, en la que se haya exigida en las descripciones legales.
El concepto de autor en el Derecho argentino es de carácter legal y remanentes es decir. lo que
queda después de excluir como autores a los partícipes que no lo son, autor. En consecuencia.
no es el instigador n¡ tampoco el que haya tomado parte en la ejecucrón del hecho en calidad
de cómplice. La participación necesaria no es participación en el sentido del art. 45 y ss. del
Código penal. Por ejemplo en los delitos de duelo (art. 97) o contrajeron matrimonio (art. 134)
o aquellos que se alzaren en armas (ar|. 226\. La colaboración posterior a la consumación
del hecho, solo constituye cuando se realiza en cumplimrento de promesa anterior, y en su
defecto, constituirá delito de encubrimiento que no es participación en sentido estricto. El art.
49 del Cód. Penal excluye de la participación criminal en los delitos comet¡dos por medio de
prensa, a los que únicamente prestasen al autor una cooperación material necesaria para su
comisión (impresor, tipógrafo, distribuidor, etc.).
El ad. 23e del CPp, establece al autor en términos generales como: "El que realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible y los que lo cometen conjuntamente". De la definición legal,
se desprende a su vez tres clases de autorías: en primer término, el autor directo es el que
domina el acontecim¡ento descrito en el t¡po, debido a queemprendecon su conducta el inicio
de la ejecución de propia mano, es lo que se denominado el dominio de acción, característica
de la autoría inmediata ("El que realiza por sí" ). En segundo lugar, se puede dominar los
acontecimientos fácticos y típ¡cos, utilizando para ello un instrumento, un tercero, es decir,
sin tener o estar físicamente presente en la realización del evento criminal, obviamente es un
dominio de la voluntad que caracteriza a la autoría mediata ("o por medio de otro"). En tercer y
último lugar, se puede dominar la realización del tipo dividiéndose el trabajo con otros sujetos,
poseyendo durante la ejecución, un dominio funcional del hecho, previo acuerdo en común,
esto caracteriza a la coautoría ("y los que lo cometen conjuntamente").

E cRpÍl¡Lo xr r: r-A AUToRÁ EN EL DERECHO pENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de compofiamientos que la ley considera como delitos, y para ello debe seguirse
unas reglas generales con el fin de definir un hecho como delictivo y merecer una
consecuencia jurídica; f unción que es ejercida por quienes hacen dogmática penal,
lo más que puede realizar un código es el de establecer rasgos esenciales para
generar un cierto grado de motivación a los ciudadanos, en este caso de autoría,
para que sea internalizada adecuadamente. En ese sentido, es la doctrina y la
jurisprudencia quienes serán los encargados de interpretar y de ir perfilando la
definición de todo el arsenal dogmático-conceptual referente al Derecho penal.
Ante todo, el concepto de autor debe buscarse en el plano de los principios
valorativos y de los criterios metanormativos por los que opte el intérprete al mo-
mento de construir y delimitar el concepto de autor o padícipe en un caso concreto.
Es de suponer que debe asumirse una combinación de consideraciones ontológicas
y teleológicas en el sentido que no se debe desconocer, en primer término, los
acontecimientos cotidianos de la vida en relación y para luego desvalorarlos y de-
limitarlosa través de actos legislativos (convefiirlos en injustos penales) que estén
guiados por la finalidad (político-criminal) que persigue el sistema penal de cada
país. Ello significa, además, que dentro de un Derecho penal garantista, siempre
-y lo más importante- tendrá que respetarse el sentido literal de la ley por imperio
del principio de legalidad. El profesor español Pérez Alonso apunta lo siguiente:
"Así, por ejemplo, teóricamente nuestro Código penal admitiría, incluso, un concepto
unitario (funcional) de autor, por no ser compatible con el texto de la ley, aunque
debe rechazarse por razones de otra índole"1862. Es de acuerdo al avance teórico
y metodológico alcanzado por la sistemática del delito en un determinado tiempo
histórico que va colocando límites fundamentalmente al intérprete de la ley.
La fórmula legal descrita en el art. 45 del Código Penal argentino deja latente
la posibilidad de admitir en su descripción un marco teórico referente al autor1863.
Tendrá que entenderse en una pluralidad y neutralidad para que el intérprete pueda
réalizar su f unción. Prueba de ello es que se pueden hacer interpretaciones según
la teoría objetivo-formal clásica, como aquel que realiza un acto ejecutivo del tipo
penal. También puede admitirse la concepción moderna de la teoría objetivo-
formal, como es la subsunción típica, es decir, autor es quien realiza la conducta
directamente subsumible en el tipo.

1862 pÉaeZ ALONSO, La coautoría y ta complicidad (necesaria) en Derecho penat, cit., p. 144.
1863 GÓMEZ BENíTEZ, Ob. cit. p. 1 09. precisa que el concepto de "sujeto activo" es másprimitivoque
el de "autol', en el sentido de que para ser autor se exigen más requisitos jurídicos que para
ser sujeto activo. El concepto de "sujeto activo" es la base objetiva del concepto de autor,
porque alude a la persona que realiza el tipo, y que Ia tipicidad solo excepc¡onalmente no
comporta antijuricidad, dicho sujeto activo normalmente será el autor del hecho. Entonces
la expresión sujeto activo no debe confundirse con la de autor, la idea de autor lleva
implícitamente la de responsabilidad criminal por el hecho acaecido, mientras que el sujeto
activo es solamente la persona que elecuta el comportamiento típico, persona que, puede ser
o no ser,catalogada como autor. También en este sentido: QUINTEBO OLIVARES Ob. cit. p.
538. PENA CABRERA, Raúl, Tratado de derecho penal. Pafte especial /, Ediciones Jurídicas,
2q ed., Lima, 1994, p.298. En cambio: ROY FREYRE, Derecho penal. Parie especial, ci|.,
[1986], p. 47. Equivocadamente entiende que sujeto activo es el autor, material o moral, de la
acción u omisión delictiva que la ley precisa valiéndose para tal efecto de la utilización de un
verbo principal.

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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

Asimismo puede interpretarse, siempre en el parámetro legal del art. 45 có-

digo Penal argentino, desde posturas objetivo-materiales y normativas, señalando
que para la distinción entre autor y partícipe debe partirse de un concepto de autor
basado como "realizador del hecho", como la teoría de la "peftinencia del hecho"1B6a.
Tampoco habría mayores problemas para admitir una interpretación de autoría de
acuerdo con la teoría de la "determinación objetiva y positiva del hecho", que la
concibe como la estricta realización típica. Obviamente como se ha hecho hasta
estos tiempos, interpretarse dicha fórmula legal según la teoría del dominio del
hecho, pues la mayoría de autores son quienes siguen esta postura. Finalmente
para los delitos de omisión impropia también puede asumirse, para efectos de im-
putar un título de autor, una determinada teoría o postura que sea coherente con
el razonamiento que importa su estructura típica.

3.2. Exposición doctrinal en referenc¡a a la autoría en los delitos de

omisión
Lo que caracterizaa los delitos de omisión impropia es el dato que solo pueden
ser realizados por quien no impide el resultado típico siendo asíque, por situarse
una calidad de garantía, a través de las fuentes que se prevé, estaba obligado a
hacerlo; por consiguiente, todo omitente-garante será autor (por cumplir con las
características objetivas de la autoría de la omisión impropia) del correspondiente
tipo de injusto en la modalidad de omisión impropia y nunca podrá ser considerado
como partícipe en el mismo. De todo esto se desprende una conclusión simple pero
significativa: o se es garante o no se es garante. sin embargo. habría que decir que
es punible un omitir sin posición de garante. Como decae la autoría por faltar el deber
y a menudo también la posibilidad de evitar el delito, solo cabe, subdiariamente,
abarcar el suceso criminal como complicidad por omisión, de manera que junto al
omitir sin tipo de omisión, en el omitir sin posición de garante podemos presentar
una segunda manifestación de la participación por omisión.
Parala autoría de la omisión impropia, es preciso que se den todos los ele-
mentos típicos y además que exista un elemento adicional lo cual ha derivado
varios criterios restrictivos: según uno, ese elemento sería la posición de garantía,
en este sentido, Jakobs apunta que autor "...de un delito de omisión solo puede
serlo el titular de un deber de responder de que se evite el resultado (deber de
garants¡"te0s. Para otros, es necesario que exista la creación del riesgo de que se
produzca la lesión del bien jurídico. De otro lado, Roxin expresa que de "...considerar
a los hechos omisivos como delitos de infracción de deber, la vulneración del deber
(extrapenal) de garante convrefte por sísolo al omitente en autor; la parlicipación

1864 Esta es la concepción de MIR PUIG, Derecho penal. Pañe general, cit., [1996], p.366. euién
indica Io siguiente: "A m¡ juicio, solo son autores aquellos causantes del hecho imputable a
quienes puede atribuirse la pertinencia, exclusiva o comparlida, del delito, de entre aquellos
causantes, el delito pertenecerá como autor a aquél o aquéllos que, reuniendo las condiciones
personales requeridas en el tipo (esto es importante en los delitos especiales), aparezcan
como protagonistas del mismo, como sujetos principales de su realización',.
1865 JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., [1997],
p. 968.

E CAPITULO X]II: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

por omisión solo cabe, pues, allí donde el tipo no es realizable por omisión (por
ejemplo, en los delitos de propia mano y en los de apropiación)"raoo.
Así por ejemplo para Silva Sánchez, el autor en comisión por omisión es "...
cuando el riesgo cuyo control se ha asumido frente a la colectividad (por el com-
promiso) es el riesgo que, de modo inmediato, habrá de realizarse en el resultado
y concurren, además, los restantes elementos de autoría"1867. Bustos lHormazabal
sostienen que para ser autor en delitos de omisión basta con la conciencia de la
situaciónl868. Por su parte, Bacigalupo sostiene que la "...autoría del delito de omi-
sión depende de la infracción del deber de actuar o de impedir el resultado que
sea equivalente a su producción activa"186e. Otra variante lo encontramos en Bottke
quien dice que en los casos de "no evitación del hecho penal, con especial infracción
de deber, es conveniente otra discusión sobre la autoría penal, hay que probar,
asimismo, -más allá de la mera especial infracción de deber- el de un dominio de
configuración de superior relevancia". Cuando no se cumple con estos criterios,
desaparece la autoría omisiva por falta de un eficaz y constitutivo ejercicio fáctico y
efectivo del"dominio de configuración de superior relevancia". solo se podría afirmar
la existencia de parlicipación por omisión. Es decir, que dicho autor, pade de la
consideración que para la autoría directa en los delitos comisivos dolosos, sea a
través de un hacer positivo, como sea a través de una omisión, que lleva consigo
el criterio de soberanía de configuración (actuación corporal) añadido sobre é1, la
relevancia. Luego puntualiza que lo "...esencial para la autoría directa omisiva es,
solamente, que la propia actuación corporal solo tiene eficacia para fundamentar la
responsabilidad, por la causación dirigida del suceso cuando el riesgo ocasionado
no se malogre por propia responsabilidad de la víctima"1870.
En otro sentido, Donna sostiene que en los delitos dolosos de comisión,
en donde la persona que mata lo hace por actuación corporal. En los casos de
omisión, la autoría directa se manifiesta al existir un no hacer corporal, que trae
bomo consecuencia un daño al bien jurídico o, por lo menos, un aumento del
riesgo a ese bien jurídico, tanto en los delitos de omisión impropia el no hacer
es un equivalente al hacer"1871. Del citado párrafo se puede deducir que Donna
tiene razón cuando dice que para la definición de autoría en delitos de omisión
-pañicularmente para la omisión impropia- antes es necesario partir del concepto
de omisión, concepto en el que está incluida la conducta. En ese sentido, dicho

1866 ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Joaquín Cuello Contreras y
José Serrano González de Murillo (trad.), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 706.
1 867 SILVR SÁNCH eZ, "Aspectos de la comisión por omisión. Fundamento y formas de intervención.
El ejemplo del funcionario penitenciario", en Cuadernos de Política Criminal N.e 38, Madrid,
1989, p.397.
1868 BUSTOS/HORMAZÁBAL, Lecciones de derecho penal, cil., [1999], vol. ll, p. 306.
1869 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, c¡1., [1999], p. 564. De la misma manera:
BACIGALUPO, Silvina, "Cuestiones especÍficas de la participación en Derecho penal
económico", en ¿Más Derecho?,2, Buenos Aires,2001, p. 152.
1870 BOTTKE, Wilfried, "Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para
la construcción de un sistema de derecho penal de la comunidad europea", en Fundamentos
de un Sistema Europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, p. 317.
1871 DONNA, La Autoría y la participación criminal, ci|.,12002), p. 41
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 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

autor acepta en líneas generales que en la omisión existe lisa y llanamente una
ausencia de actuaciÓn; en consecuencia, Se muestra partidario de una concep-
ción no normativa de la omisión, cuando la realidad jurídica demuestra, como
hemos señalado en el capítulo segundo, que en la omisión penal sí existe una
actuación corporal, lo que pasa es que dicha actuación es distinta a la ordenada
por la norma. Sin embargo, para efectos de la omisión impropia, ese no hacer
se corresponde a la comisión.

3.3. Un concepto normat¡vo de autoría para delitos de omisión

El asumir una toma de postura en relación a la autoría delictiva en los deli-
tos de omisión impropia, no solamente responde en un estricto nivel dogmático,
si debemos mantener o no la posición o situación de garantía como elemento
objetivo y diferenciador de la omisión propia; sino también debemos responder
o mejor adentrarnos a una cuestión puntual que la doctrina penal ha esbozado
actual y mayoritariamente y, que es decisivo al momento de determinar un título
de imputación en cualquier modalidad típica conductual; en otras palabras, es el
de determinar cuándo hablamos de delitos de dominio y cuándo de delitos, de
infracción de deber.

3.3.1. Eldominio del riesgo

No es posible evidenciar fácticamente un control de proceso causal en sentido
naturalístico (causalidad lisztiana) por parte del sujeto activo cuando este no ha
actuado o lo ha hecho de manera distinta a la ordenada por la norma primaria. Re-
sulta dif ícil actualmente sostener un concepto rígido de autor que no ofrezca, intra-
sistemáticamente hablando, un concepto, digamos "flexible", que esté orientado a
los cambios o requerimientos de las nuevas formas de comportamientos externos
p.roporcionados por la delincuencia moderna, sobre todo en ámbitos empresariales
y en aparatos organizados de poder.
En ese sentido, que no necesite la constatación de un contacto próximo o
directo con el resultado típico, pero que, por consideraciones de punibilidad, es
imperativo catalogar que tal sujeto ha realizado eltipo correspondiente y sea tildado
como autor penaimente y, que sea merecedor de las consecuencias jurídicas del
delito (los ejemplos paradigmáticos serían los casos de autoría mediata individual,
caracterizado por instrumentalizar a un tercero y los delitos de omisión donde la
"pasividad" no es el que "origina" la afectación al bien jurídico).
En tal virtud, la doctrina, para solucionar estos problemas, ha pregonado un
segundo criterio de clasificación de carácter normativo que estaría relacionada más
bien con el acontecer riesgoso típico de la figura delictiva, esto es, como dijimos,
que no se exija la probanza empírico de un dominio absoluto de los sucesos que
rodean al hecho punible; pero sí que permitan afirmar racionalmente que dicho
sujeto, en esos momentos, tenía un control objetivo (causalidad) y subjetivo (pre-
vijiOitiOaO¡ del evento criminoso. En efecto, se le hace imputable el hecho punible,
esto sin desconocer obviamente la realidad fáctica que le sirva de base, la misma
que estará orientada a decisiones valorativas.

cnpiruLo Xlr: t-A AUToRIA EN Et DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAT

En otras palabras, siguiendo a Silva Sánchez "Dominio del hecho significa,

así, para mí, dominio del tipo, pertenencia del tipo, en el sentido de control sobre
la relevancia típica del riesgo. En lo que a la comisión por omisión se refiere, en los
casos en que el proceso principal lesivo no es, de por sí, delictivo, no hay problema,
@
puesto que es la omisión la que genera la relevancia típica del hecho, convierte el
riesgo en riesgo típico. Si el hecho principal es en sídelictivo no cambia nada. El
omitente, en realidad, no interviene en el hecho delictivo comisivo, sino que realiza
el suyo propio, domina su propio hecho"1872. En definitiva, todo "dominio o control
fáctico" en cuanto se considera relevante para definir una institución jurídica, pasa
necesariamente a "normativizarse'1873.

3.3.2. EI principio de referencia alt¡po

Habría que precisar que el concepto de autor no se deriva directamente del
concepto de acción como en su momento lo expresaban los profesores Córdoba
y Maurach, sino que a mijuicio, la doctrina de la autoría y la participación criminal
pertenece a la teoría del injusto1874. En este orden de pensamiento, el que tenga
dominio del hecho será considerado autor, aunque no realice materialmente ningÚn
elemento del tipo objetivo (válido tanto autoría mediata como para coautoría) si
un código penal se inspira en una concepción personal del injusto. Por ejemplo, el
Código Penal del Perú castiga la tentativa de delito (art. 16) y es preciso apreciar la
existencia de algunos elementos subjetivos distintos del dolo en la Pafie especial
(ar1. 185 se precisa un animus de lucro). El que tiene, entonces, el dominio del
hecho aparece como el centro personal del injusto.
Si bien pafiimos de la base de la teoría del dominio del hecho, pero este
a su vez es un dominio del riesgo, también es cierto que es necesario realizar
una interpretación estricta y sistemática con los tipos penales involucrados en
la resolución de los casos, en mérito al principio de legalidad, para determinar
la contribución causal del autor y demás partícipes. De lo expuesto, podemos
inferir que asumimos, como punto de parlida, las consideraciones de la teoría
objetivo-formal y que de hecho los mismos defensores de la teoría del dominio
del hecho admiten que aquella teoría es su precursora más inmediata, pero ya
sabemos que simplemente lo objetivo-formal resulta insuficiente para poder
captar todas las formas posibles del comportamiento humano y su definición en
la dogmática jurídico-penal.
En tal sentido, existe un principio de referencia al tipo para definición del
concepto del autor, que constituyelarazÓn fundamental a favor de la opción por
un concepto restrictivo de autor. No cabe duda que el tipo penal es el punto de

1872 SILVA SÁNCHEZ, "Aspectos de la comisión por omisión. Fundamento y formas de intervención.
El ejemplo del funcionario penitenciario", cit., pp. 388 y 389.
1873 BOLEA BARDON, Carolina, Autoría mediata en Derecho penal, Valencia, 2000, p. 131.
1874 En este mismo sentido: WELZEL, Derecho penal, Pañe general, cit., [1956], p' 104. CEBEZO
MlR, José, "La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho penal
española", en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1975, p 51. El mismo:
"Autoría y participación en el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal", Anuario de
Derecho penal y ciencias penales, Madrid, p. 541.

TNSTITUTo pncirLco
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

apoyo teórico-legal para cualquier concepto y clase de autoría, configurando el

presupuesto general de la autoría para los delitos de comisión u omisión, dolosos
o culposos1875.

4. Las distintas formas de autoría y participación en los delitos de

omisión impropia
En los delitos de omisión, quizá el mayor problema que se presenta es qué
modalidades de autoría son susceptibles de cometerse por omisión. No es posi-
ble hablar de una autoría mediata omisival876 en el sentido que no es posible una
instrumentalización de un sujeto mediante una omisión. Desde mi punto de vista,
entonces, en estos casos, es autor quien causa el resultado (de cualquier manera)
mediante una violación de su deber especial típicamente específico; mientras el
que no es alcanzado por este deber solo puede ser un paftícipe, incluso cuando
influye en el omitente actuando activamente1877.
Para la existencia de la coautoría, es necesario que no haya subordinación
a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la propia decisión
sobre la consumación del delito. Se requiere que la aporlación se efectúe en la
etapa ejecutiva y estas consideraciones no pueden ser aplicadas al delito omisivo
más aún, al no darse un dolo en el sentido de los delitos de comisión; en suma, no
es posible una "decisión común al hecho"1878.

1875 PEREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. cil.. p. 170.
1876 En este sentido ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal. cil.. p. 509.
BACIGALUPO. 1997, p. 413.LOPEZ BARGADE QUIROGA. Ob. c¡t.. p.61 , OCTAVTO DE
TOLEDO/HUEFITA TOCILDO, Ob. cit. p. 59. En contra: MEZGER. Tratado de Derecho Penal,
cit., p. 300. Quien dice lo siguiente: 'La omisión puede ser cometido en la forma de autoría
mediata: el que detiene en su conducta al obligado a actuar. por ejemplo, narcotizándole,
puede ser hecho responsable -presupuesta la necesaria culpabilidad- como autor en la
' omisión de la acción exigida, incluso también cuando a él mismo no le incumbiera un deber de
actuar. Ciedamente que ha desplegado una conducta activa, cuando aleja, v. gr. a la madre.
impidiéndola que dé alimento a su niño, pero el delito como totalidad sigue siendo un delrto
de omisión". MAURACH/GÓSSEUZIPF, Derecho penal. Parte general, cit., [1995], t. ll, p.
357. MIR PUIG, Derecho penal. Pa¡le general, cit., [1996], p.390. BACIGALUPO, Silvina,
"Cuestiones específicas de la participación en Derecho penal económico", Art. cit., p. 152
donde apunta que: "También es posible hablar de autoría mediata en los delitos de omisión. En
la medida que uno, med¡ante fuerza f ísica irresistible, impide a otro realizar la acción mandada,
no se da sino la acción positiva del que impide realizar la acción y produce la lesión del bien
jurídico".
1877 Cfr. ROXIN, Claus, Dogmática penal y política criminal, Manuel Abanto Vásquez (trad.),
ldemsa, Lima, 1998, pp. 363 y 364.
1878 BACIGALUPO, Enrique, Principios de derecho penal español. Pafte genera{ Akal, Madrid,
1997, p. 413. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Ob. cit. p.71, VILLAVICENCIO TERREROS,
Lecciones de derecho penal. Pa¡le general, cit., p. 284, BACIGALUPO, Silvina,"Cuestiones
especÍficas de la participación en Derecho penal económico", cit., p. 152. En contra:
JESCHECK, Tratado de derecho penal. Pañe general, cit., vol. l, p. 621, MIR PUIG, Derecho
penat. Pafte general, cit., [.1996], p. 390. BAIGÚN, 2000, p. 217. Apunta que en primer
lugar, cuando coexisten una acción ¡nstitucional dolosa, realizada por una persona jurídica
que después de la resolución Ia lleva a la práctica mediante la realización, y otra que,, no
obstante su obligación de impedirla, se abstiene totalmente, en segundo término, cuando dos
decisiones institucionales de diferentes socied des, unido por el deber común de actuar, optan
en conjunto por Ia inacción". MARÍN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena 8., en ZUGALDÍfu

@ CAPITULO Xll : LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAL

Habrá que advertir que el mero conocimiento de la realización de un hecho

punible definitivamente tiene relevancia jurídico-penal'u'n y, por tanto, corresponde
asignarle una participación delictiva (autoría) en los hechos. Empero, esta vincu-
lación del sujeto con los hechos a través de su conocimiento efectivo, solo puede
ser considerado válidamente por dos motivos puntuales:
1. En principio, si tiene previamente una calidad de garante (artículo 13,
inciso 1 del Código Penal peruano), se obliga jurídicamente a impedir
afectaciones (lesión o peligro) al bien jurídico tutelado, de acuerdo a
su ámbito de dominio y competencia. En este supuesto, hablamos de
delitos de omisión impropia en calidad de autoría, siempre y cuando
quede satisfecha la equivalencia típica.
2. Sin embargo, si no tiene la calidad de garantía nitampoco la equivalencia
típica de acción a una omisión, el conocimiento de un ilícito penal por
, parte del sujeto omitente solo puede constituir una modalidad omisiva
propia. Ahora bien, dicha responsabilidad penal por autoría tendrá que
ser de un delito "independiente"l88o como es la omisión propia y puede
presentarse en varios supuestos típicos: delito de omisión de denuncia
(artículo 4071881de| Código Penal peruano), delito de omisión de auxilio
o aviso a la autoridad (artículo 127e1882 del Código Penal peruano), delito
de omisión de ejercer la acción penal pública (artículo 424e1883 Código
penal peruano). Un caso particular es el caso del delito de fuga del lugar
del accidente para evitar identificación o eludir comprobaciones (art.
4081884 del Código Penal peruano). En todos estos supuestos, hablamos
de delitos de omisión propia en calidad de autoría. Aquíel sujeto obliga-
do no responderá por el delito no evitado, sino por un delito autónomo.

PEREZ ALONSO, Derecho penal. Pafte general. cit., p.824. No hay problema de coautoría
om¡siva. En el Perú, HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Pa¡7e general l, [1997], cit.,
p. 564. ROY FREYRE, Derecho penal. Pañe especial cit., [1986], pp. 92 y 93.
'1879 Esto t¡ene relación con nueslra postura que para verificar la tipicidad subjetiva de los delitos
de omisión impropia, se necesita solo el dolo cognitivo, esto es, aquello que el sujeto se
representó en su mente la idea de "omitir" o "seguir omitiendo".
1 BB0 Cuando me ref iero a delitos "independiente" me estoy ref iriendo a delitos cuyos bienes ju rídicos
son "distintos" a aquellos bienes lurídicos donde se pretende construir la omisión impropia.
1881 Dicho artículo prescribe: "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca
de la comisión de algún delrto, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho punible no
denunciado tiene señalado en la ley penal privativa de libedad superior a cinco años, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años".
1882 Dicho artículo prescribe: "El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado
de grave e inminenté peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de un año o con veinte a ciento veinte días-multa".
1883 Dicho adículo prescribe: "El Fiscal que om¡te ejercitar la acción penal será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno n¡ mayor de cuatro años".
1BB4 Dicho adículo prescribe: "El que, después de un accidente automavilístico o de otro similar
en el que ha tenido parle y del que han resultado lesiones o muerte, se aleia del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por
razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte dÍas-multa".

INSTlTUTO PACIFICO
E
 .]AMES REATEGU I SANCH EZ

También se puede aplicar la omisión impropia a supuestos concretos de com-

plicidad delictiva, siempre y cuando, el sujeto paftícipe ostente la calidad de garantía.
Por otro lado, en la jurisprudencia colombiana, debe citarse Ia Sentencia ex-
pedida en el Proceso N.q 12742, de fecha 4 de abril del 2003 de la Corte Suprema
de Justicia-Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: Alvaro Orlando Pérez
Pinzón, "Para afirmar la tipicidad de un compofiamiento a título de complicidad por
omisión, son necesarias dos exigencias:
. En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura,
o comisión por omisión, -aunque también se podría admitir en materia
de delitos activos-, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación
legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición
de garante o de garantía. Es lo que se desprende del inciso segundo
del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha
. de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partíc¡pe-, de
acuerdo con el cual, "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el
resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo". Y es lo
que emana del inciso segundo del artículo 25 delCódigo Penal de12000,
en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando
en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma
correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga
a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya
encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.
. En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda. además. se predican
las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor -o varios-.
b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto
al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como
autor o autores, y otro u otros, como ayudantes, como colabora-
dores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en
el resultado final.
c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de
acuerdo en aquello que cada uno de ellos va arealizar, convenio
que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitan-
te a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor
como en el cómplice.
d) Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple
uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta
imputada es atípica.1885

1885 AsÍ,LOPEZPEREGRIN,M.Carmen, Lacomplicidadenel delito, Valencia,p.352"haque

decir que la posición de garante es la pieza fundamental para determinar responsabilidad
en comisión por omisión tanto para el autor como del cómplice. Si es, por tanto, la posición

E CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANI]AL DE DERECHO PENAL, PARTE GENEMT

Los preceptos de la parlicipación criminal (arls.24 y ss.) son quienes tienen

que dar solución a la participación omisiva, de la misma manera en que tienen
que dar para la participación activa1886. Así, cuando el deber que voluntariamente
asume el sujeto no se refiera al riesgo que de modo directo e inmediato se realiza
en el resultado, sino a otros que contribuyan a que este se realice.
La colaboración que presta un tercero mediante un comportamiento pasivo en
la doctrina se encuentra dividido. En primer lugar, están quienes sostienen que el
sujeto-garante es siempre autor; en segundo lugar, están quienes sostienen que
el sujeto-garante es un partícipe; y en tercer lugar, quienes sostienen que en algu-
nos casos, son autores (deber de proteger los bienes jurídicos) y otro es partícipe
(deber de vigilar una fuente de peligro).

V. LA AUTORíR Y PRNTICIPACIÓN CRIMINAL SEGÚN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Hace ya buen tiempo que el Tribunal Constitucional viene dictando sendas
resoluciones en materia penal-constitucional, bajo el entendido que como supremo
intérprete de la Constitución debe suministrar líneas claras en cuanto al sentido y
alcance de ciertas normas, principios o institutos dogmáticos. Esta labor no está
exenta de críticas, por cuanto si bien nadie duda que toda labor jurisdiccional
está vinculada y sujeta a la Constitución, todos los conceptos y definiciones que
establece el Tribunal Constitucional, en ramas tan especializadas como el dere-
cho penal o procesal penal no deben ser temas penales en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional aceptados incondicionalmente. De lo contrario, habría que
convencernos que los miembros delTribunal Constitucional son seres omnipoten-
tes, una suerte de dioses a los que cualquier especialista del derecho debe recurrir
para tener ce¡t.eza acerca de si los conceptos con los que trabaja diariamente son
"legítimos o válidos; puesto que, según el Tribunal Constitucional, las categorías,
por ejemplo, del Derecho penal, solo tienen legitimidad en tanto sean conceptos
seguidos de la palabra constitucional.
Respecto al tema en cuestión, analizaremos la sentencia la sentencia
Ns 1805-2005-HC/TC, Lima, Máximo Humbefto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril
de 2005. Si bien en esta resolución se abordan temas referidos a los plazos de
prescripción, a la detención domiciliaria, al conflicto de leyes en el tiempo y a las
formas de intervención delictiva, nos circunscribiremos a estudiar solo este último

de garante la que determina la frontera entre lo punible y lo impune, la acción omitida será la
que delimitará, dentro de los sujetos responsables, quiénes lo serán como autores y quiénes
como cómplices. Cómplice será el garante que omite una acción que hub¡era obstaculizado
la comisión del delito del autor". CASTILLO ALVA, José Luis, "¿El presidente cómplice o el
presidente imprudente? Bases para una responsabilidad penal del ex presidente Alberto
Fujimori", en Actualidad jurídica, agoslo 2001, t. 93, p. 32. Sostiene que "Lo fundamental en
el delito de omisión, y también en la complicidad omisiva, es la existencia de un deber jurÍdico
que obliga a efectuar un determinado comportam¡ento con el objeto de neutralizar un riesgo o
para impedir que este surja".
lBBO De la misma manera: MEINI MENDEZ, "La comisión poromisión: una interpretación alternativa
del art. 13 CP", cit., p. 457.

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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

tópico. En este punto, se verá que el Tribunal Constitucional toma partido por
una determinada posición doctrinal acerca de la intervención delictiva, definiendo
quién es autor y quién es partícipe. Con este fin, se afilia a la teoría del dominio
del hecho según la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio sobre el
resultado del hecho, y, por otro, es participe quien contribuye con el actuar del
denominado autor, sin tener dominio del hecho.
Asimismo, elTribunal Constitucional se pronuncia acerca delfundamento de
la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este responde por brindar
un apofie accesorio al autor, para la realización del hecho punible. Con esto, el
TC no hace más que recoger una posición doctrinal de larga tradición, que incluso
es doctrina ampliamente mayoritaria tanto en nuestro país, como en los países de
nuestra órbita cultural, y que, además, ha servido de fundamento para todos los
pronunciamientos judiciales de los últimos años.
Dicho ello es menester resaltar la posición delTribunal Constitucional respecto
a la intervención delictiva y alfundamento de la parlicipación. No obstante, resulta
interesante apreciar la forma en que el Tribunal Constitucionaljustifica su incursión
en el análisis de conceptos estrictamente jurídico-penales. Asíen el fundamento
32 de la sentencia en análisis, señala Io siguiente:

"No obstante, es menester precisar que si bien la callficación del tipo penal es atri-
bución de juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las ga-
rantías que, dentro de un inter procesal diseñado por la ley, están previstas en la
Constitución Política del Perú, razón por la cual el TC estima conveniente revisar el
marco técnico-jurÍdico de las formas de la intervención delictiva.'
Es claro que el TC se exalta por la teoría del dominio del hecho. al sostener que autor
es quien tiene dominio sobre el resultado tÍpico y que el partícipe no posee tal domi-
nio, por lo que es solo un colaborador del autor. Agregan además que el autor puede
manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse. En tanto que el partÍcipe
está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce
siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentat¡va, sin el cual no hay
complicidad ni instigación. Sobre este punto es importante recordar que, conforme
ya se ha anotado, el inicio de la ejecución del ilícito constituye el listón que debe su-
perar el hecho para adquirir relevancia jurÍdico-penal. De modo tal que no se puede
afirmar simplemente que la intervención del partícipe solo se produce si el autor llega
al grado de tentativa, pues esta constituye el límite que marca la relevancia penal del
hecho, para todos los que intervienen en é1, se denomine autor o partícipe. Además,
si, según el TC, autor es quien domina el hecho, es claro Que "el partícipe no tiene
dominio del hecho". Esta idea, tan asentada en la doctrina y jurisprudencia nacional,
conforme hemos ido demostrando a lo largo del presente trabajo, no es exacta. To-
dos dominan el hecho de alguna manera, y todo responden por la infracción colecti-
va del deber, sucediendo simplemente que, como es de esperar, algunos tienen un
mayor dominio del riesgo típico que otros, lo cual solo cobrará relevancia al momento
de la determinación judicial de la pena, pero no marca diferencia alguna a nivel de
tipicidad, conforme cree la doctrina mayoritaria, la jurisprudencia nacional y el propio
TC.
En el fundamento 35 de la resolución bajo comentario, continúa el TC desarrollando
su concepto acerca de autor, afirmando que « [...] es autor quien tiene el poder para
manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es consi-
derada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la
entidad material de su intervención [...]". Y, respecto a la participación, expresa que

E CAP TUtO Xlll: LA AUTORIA EN Et DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

« [...] es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido

por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del
delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución". Como puede
apreciarse, el TC tiene la idea clara de que el partícipe solo se limita a coadyuvar en
la ejecución del hecho. De un hecho principal que, según la teoría de la accesoriedad,
solo pertenece al autor, pues este tiene dominio sobre el resultado típico. El injusto es
extensible al partÍcipe solo por las reglas de extensión del tipo penal contenidas en
las normas de la parte general del código penal.
Además, a este hecho típico, el partícipe solo accedería por medio del autor y, pre-
cisamente, el aportar al hecho de otro sería el fundamento de su punición. Esta ex-
plicación la hemos criticado anteriormente, por ser incompatible con el principio de
autorresponsabilidad, según el cual una persona responde penalmente por haber
colaborado en el hecho de otro. El hecho, en tanto unidad desestabilizadora de la
norma, les pertenece a todos los que resulten competentes, por haber brindado una
razón para ello, un aporte que los vincula normativamente. Este es el fundamento de
la responsabilidad penal, pero no solo del llamado «partícipe», sino de todo aquel
que, de acuerdo a los criterios cualitativos de la imputación objetiva, resulte compe-
ténte por el injusto.
Finalmente, debe descartarse la idea naturalista de que el hecho solo pertenece al
autor porque este lo ejecuta, lo lleva a cabo, lo domina en su momento más lmpor-
tante (la realización), pues no se trata de imputar responsabilidad en su máxima ex-
presión (autofl basado en quién derrama más sangre o más gotas de sudor, sino en
quién brinda el aporte más importante de cara al hecho típlco, el cual, por cierto, se
determina normativamente. Por ello, a estas alturas, esperamos haya quedado claro,
primero, que es necesaria la búsqueda de una nueva teoría de la intervención delicti-
va y, segundo, que la teoría del in.lusto único de pañicipación, con límites cualitativos
en la teoría de la imputación objetiva, y, cuantitativos, en el inicio de la ejecución del
hecho (estadio punible), resulta una alternativa que obligatoriamente debe conside-
rarse en la discusión actual.

VI. LA AUTORíR TVIEOIRTR

1. Considerac¡onesgenerales
Señala Binding que probablemente uno de los primeros casos de lo que hoy
se conoce con el nombre de autoría mediata se debió dar en la antigua Roma,
cuando el señor utilizaba a su esclavo para la comisión del delito el cual tenía un
deber de obediencia. Por tanto, era el señor y no el esclavo el que respondía. Sin
embargo, el concepto de "autoría mediata" tal como se le conoce actualmente
aparece por primera vez con la obra de Stübel, Ubre die Teilnahme mehrerer
Personen an einem Verbrechen ("Sobre la participación de varias personas en un
delito") publicada en 18281887.
La autoría mediata se desarrolló como consecuencia de la accesoriedad ex-
trema que exigía en el autor inmediato también el requisito de la culpabilidad; por
lo tanto, lo que inducían a autores inculpables resultaban impunes. Sin embargo,
introducida la accesoriedad limitada, se mantuvo porque ha quedado demostrado
que esencialmente se trataba de casos de autoría1888. La evolución ulterior de la

1887 RODRíGUEZ DEVESA, Derecho penat español. Pa¡le generat, cit., p. 800.
1888 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte genera{ cit., [1999], p. 505.

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t-
]AMES REATEGU] SANCHEZ

autoría mediata sirvió para colmar las lagunas existentes entre la autoría inmediata
y la inducción, como un "fenómeno tapagueros" de este último.
Las formas de autoría responden a la idea del dominio de la ejecución del
tipo, con independencia de si el autor ejecuta o no por sí mismo el propio delito.
Lo esencial de la autoría radicaría pues, más que en ejecutar el hecho, en dominar
su ejecución. Desde una concepción material del injusto, resulta evidente que la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico a título de autor no se puede limitar
a la ejecución físico-corporal del tipo. El bien jurídico también puede ser lesiona-
do cuando el hombre de detrás realiza el hecho a través de otro. Las formas de
autoría y sus límites vendrían dados entonces por la forma de dominar el curso
del acontecimiento típicol88e. ¿Por qué fracasa la autoría directa cuando un sujeto
utiliza un intermediario para cometer el delito?
La primera respuesta sería porque aquel "instrumento" o "intermediario", en
cuanto.a su comportamiento meramente causal no tiene ninguna connotación en
el ámbito jurídico-penal. Empero, esto nos demuestra unavez más que los aporles
meramente causales-materiales no son suficientes para catalogar a una conducta
como punible, si es que, antes no se le somete a una consideración de carácter
jurídico-normativa. En ese sentido, el instrumento para que pueda quedar por f uera
del ámbito punitivo debe obrar según determinadas causas de anulación o cance-
lación de la punibilidad: ¿por atipicidad?, ¿por justificación?, ¿por inculpabilidad?,
o simplemente porque no es ¿punible?
La autoría mediata, siguiendo al profesor Quintero Olivares, es "...quien realiza
el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra persona que actúa
inconscientemente de la trascendencia penal de lo que hace'18e0. El hombre de
atrás pese a no ser ejecutado el compofiamiento típico, mantiene el dominio del
hecho a través de otra persona cuya voluntad, por distintas causas, se encuentra
pometida a sus propósitos18e1. Lo relevante está dado por la voluntad del hombre
de atrás que aprovecha su información, la mayor inteligencia, latuerza o el estatus
diferentelse2. La expresión "autoría mediata" indica autoría mediante determinación
de otro, pero no "autor mediante otro auto/'porque frecuentemente el interpuesto no
es autorl8e3. En la autoría mediata, se invieften los papeles que, por regla general,
corresponden a la realización material del delito, en donde el sujeto de delante es
el autor y el de atrás el partícipe.

1889 HERNANDEZ PLASENCIA, José Ulises, La autoría mediata en Derecho Penal, Granada,
1996, p. 4
1890 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Derecho Penal. Pa¡le General, Barcelona, 1992, p. 549 (las
cursivas son del texto).
1891 LASCANO, Carlos Julio, "Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales",
en Nuevas formulaciones en las ciencias penales. L¡bro homenaje al profesor Claus Roxin, cit.,
p. 350.
1892 DONNA, Edgardo Alberto, "El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de
Roxin", en Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje al profesor Claus
Roxin, cil., p.299.
1893 ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, c¡t., [1994], p. 574.

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAT

Aun cuando la autoría mediata encuentra consenso en la doctrina penal,

Gimbernat dice que en la dogmática penal hay tres cuestiones (imputación obje-
tiva, comisión por omisión y dominio del hecho) que no llegan a unos resultados
concretos y seguros; al menos hasta ahora y habrá que averiguar hasta dónde se
llegal8ea; por eso quizá algunos Códigos penales actualmente vigentes en Latinoa-
mérica como son los casos de Venezuela, Uruguay, Panamá, Ecuador, Guatemala,
Argentinalse5, Honduras, Chile, la autoría mediata no se encuentra expresamente
regulada en la Pafte general. Pero hay otro grupo de legislaciones penales que sí
la contemplan como son el Código Penal alemán (ar1ículo 25), el Código Penal de
Colombia (ar1ículo 29), el Código Penal para el Distrito Federal-México (aftículo
22),el Código Penalde España (ar1ículo 28),el Código Penalde Paraguay (artículo
29, inciso 1), el Código Penal peruano (artículo 23), entre otros.
Entre las legislaciones que contemplan la autoría mediata, se puede distinguir
dos modelos de regulación, aquellas que muestran una interpretación amplia en
la in'strumentalización: el añículo 25 del Código Penal alemán: "se castiga como
autor a quien comete el hecho punible por sí mismo o a través de otro"; el Código
Penal de Paraguay, ar1ículo 29, 1e: "Será castigado como autor el que realizara el
hecho obrando por sí o valiéndose para ello de otro"; el Código Penal de Bolivia
(artículo 20): "Son autores quienes realizan el hecho por medio de otros los que
dolosamente prestan a una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría de
cometerse el hecho antijurídico doloso"; y el ar1ículo 23 del Código Penal peruano
señala expresamente: "El que realiza por sío por medio de otro el hecho punible
(...)". Existe un segundo grupo de legislaciones penales que establecen expre-
samente el término "instrumento" lo cual definitivamente hace más restringida la
conceptualización de la autoría mediata. Así, el Código Penal de Colombia (aftículo
29): "Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utrlizando
a otro como instrumento"; el Código Penal para el Distrito Federal (México), ar1í-
culo 22, inciso 3, dispone que: "Los que llevan a cabo sirviéndose de otro como
instrumento"; el Código Penal de España, artículo 28, dispone que: "Son autores
quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que
se sirven como instrumento".
Un tema aparte resulta el artículo 25, numeral 3 del Estatuto de Roma18e6
donde se establecen reglas sobre la autoría y participación para el Derecho pe-
nal internacional. Así se reconocen la autoría individual, la coautoría y la autoría

1894 Conversaciones con Gimbernat Ordeig, Enrique, por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo
Cardenete, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,2001. [Ver en línea: <bit.
lyl1 nYdcRb>1.
1895 Empero, en el Código penal de Argentina algunos opinan que la autoría mediata se encuentran
expresamente regulado en el artículo 45, última parte, que se refiere al que determinase a otro
a cometer un delilo (Así, ZAFFABONI/ALAGIfuSLOKAR, Derecho penal. Parte general, cil.,
l2oo2l, p.748).
1896 La creación de la Corte Penal lnternacional (CPl), cuyo estatuto fue aprobado en Roma
en 1998, constituye un gran avance en la historia del Derecho lnternacional en general y
del Derecho Penal lnternacional en especial. Es por ello que, la CPI será una Code Penal
permanente con jurisdicción mundial encargada de procesar a individuos acusados de la
comisión de los más graves crímenes contra la humanidad.

INST]TUTO PACIFICO q
t JAMES REATEGUI SANCHEZ

mediata; y como formas de pafticipación, se prevén la instigación, complicidad y

encubrimiento. En tal sentido, existe una concepción amplia de autoría en el Esta-
tuto de la Cofte Penal lnternacional, pues no solo se limita a los supuestos en los
que el instrumento actúa atípicamente, de modo justificado o sin culpabilidad, sino
también incluye los casos en los que el ejecutor es penalmente responsablelseT. Es
decir, según elcitado Estatuto, es autor mediato "quien en elámbito de la jerarquía
trasmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo".
Por otro lado, el Anteproyecto de Ley del Código Penal peruano, Pafie general
(2004) considero peftinente no introducir ninguna modificación en el artículo 23
del texto legal, con lo cual la autoría mediata sigue con la misma redacción. Por
su pafte, el aftículo 23 del Código Penal peruano señala expresamente: "El que
realiza por sío por medio de otro el hecho punible (...)" no supone que la instru-
mentalización se lleve a cabo directamente o que exista una relación inmediata y
de conocimiento recíproco entre el ejecutor y el hombre de atrás. En principio, no
existe autoría mediata cuando el instrumento obra libremente y conociendo la situa-
ción, esto es, lo que se conoce como instrumento doloso18e8. Si el instrumento no
se encuentra en los supuestos de falta de libertad o falta de conocimiento, recaerá
en él directamente la condición de autor del hecho delictivo que está realizando.
Toda la responsabilidad penalse estructurará según su conocimiento y el llamado
hombre de atrás no será más que un inductor, esto es, un parlícipe en el hecho
ajeno. Adviéftase que, en este supuesto, el que efectivamente posee el dominio
del hecho es el instrumento doloso y no el hombre de atrás.
Los ejemplos que generalmente se consignan en la doctrina para la autorÍa
mediata son los siguientes:
a) Comete delito de homicidio, en autoría mediata, quien envia una bomba
envuelta como regalo por medio de un mensajero (llamado instrumento)
que ignora el contenido de dicho regalo.
' b) 'A" quiere introducir droga en España, a tal efecto, disimula un paquete
que contiene quinientos gramos de cocaína en la maleta de su amigo
"8". Este desconoce por completo esta circunstancia y, por lo tanto, no
actúa dolosamente. "B" se encuentra en una situación de error de tipo
invencible y en consecuencia su comportamiento es atípico. La respon-

1897 CARO CORIA, Carlos, "La tipificación de los crÍmenes consagrados en el Estatuto de la Corte
Penal lnternacional", en lus et veritas, N.a 23, p. 260.
1898 Véase, en este sentido: BERDUGO GOMEZ et at., Lecc¡ones de derecho penat. Parte
general, cit., [1996], p. 249. JESCHECK, Tratado de derecho penal. Parte general, cit.,
vol. ll, p.920. Sostiene que "La posibilidad de autoría mediata term¡na, en primer lugar,
allí donde el instrumento es en sí mismo un autor plenamente responsable, pues la ley
penal parte de que el que actúa ¡nmediatamente en este caso ha de responder del hecho
en su propia persona como autor, de suede que la intervención de un hombre de atrás
solo puede contemplarse en forma de "participación en el dominio del hecho" (coautoría) o
como inducción. SOLER, Derecho penal argent¡no, cit., [1963], t. ll, p. 250. VILLAVICENCIO
TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., [2006], p.480. Dice que "a nuestro criter¡o
la figura de la autoría mediata, no puede utilizarse sin límites, pues cuando el intermediario
actúa dolosa y plenamente responsable, el dominio del hecho le pertenece y se excluye la
posibilidad de una autoría mediata".

@ CAP TUtO Xlll: LA AUTORIA EN EL DEREC¡O PENAI

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sabilidad penal debería recaer directamente sobre A, quien ha utilizado

a su amigo como instrumento para cometer el delitol8ee.
La calificación de autor mediato no lo tiene quien ejecuta corporalmente eltipo
penal, sino el que se vale de este para perpetrar el ilícito, logrando configurarlo a
su antojo. La autoría mediata se da solo cuando el sujeto de detrás se inmiscuye
en la formación de voluntad del ejecutor-material, ejerciendo sobre ella un influjo
dominante. La autoría mediata es una construcción sobre todo normativa, aunque
posee también una base ontológica1e00. La norma penal solo requiere la existencia
de dos parles pero deja abierta la posibilidad que el dominio del suceso a través
del ejecutor material pueda realizarse empleando diversos mecanismos. Uno de
ellos -como veremos más adelante- puede ser el dominio de la organizaciÓn1eo'.
La propia estructura de esta autoría presupone necesariamente la interven-
ción de dos personas como mínimo. Por un lado, el hombre de atrás quien tiene
el dominio del hecho, o mejor dicho, el dominio de la voluntad; y por otro lado, el
hombre de adelante llamado instrumento, quien realiza la conducta descrita en el
tipo penal. Empero, habrá que mencionar que puede darse el caso que intervengan
tres sujetos en la realización del hecho en autoría mediata (autor, instrumento y
víctima), pero también es frecuente que el instrumento sea la propia víctima del
delito1eo2, como por ejemplo en los casos de error.
La autoría mediata tiene una sustantividad propia en nuestro ordenamiento
jurídico-penal al igual que la coautoría y la autoría directa. El autor mediato no
realiza directa ni personalmente el delito, sino que lo realiza utilizando a otro como
instrumento; de ahí el nombre de autor "mediato" ya que entre él (el "hombre de
atrás") y la ejecución que pretende existe un intermediario (el "hombre de adelan-
te") del que el primero se vale para tal fin. El hombre de detrás es el único que
toma una decisión autónoma en relación al peligro; por ello, se le va a considerar
plenamente responsable.
El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo
con conciencia del peligro (conocimiento real del peligro). La noción de autor me-
diato no altera para nada la concepción de autor, ya que el autor mediato responde
del hecho, como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado. En realidad, la
autoría mediata no sería más que una autorÍa directa normativizada, en la medida
en que lo relevante es el dominio del hecho y no asíla forma cómo el sujeto eje-
cuta tal dominio. Además, las consecuencias dogmáticas tienen un gran impacto
en las consecuencias punitivas, dado que son las mismas si se imputa un delito
en autoría mediata o en autoría directa.

1899 BERDUGO GÓMEZ et al., Lecc¡ones de derecho penal. Pa¡íe general, cit., [1996], p. 248.
1900 CASTILLO ALVA, ¿El pres¡dente cómplice o el presidente imprudente? Bases para una
responsabilidad penal de ex presidente Alberto Fujimori", cit., p. 28.
'1901 CASTILLO ALVA, José Luis, "Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder.
El dominio de la organización", en JAEN VALLEJO y REYNA ALFABO, Sisfemas penales
iberoamericanos. Libro homenaje al protesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, ci|.,
p.616.
1go2 ZUCltoiNpÉREZ ALONSO , Derecho penal. Parte general, cii., p.72o.

INST]TUTO PACIF CO
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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

La característica principal es que el autor no haya ejecutado físico-corporal-

mente el hecho punible y que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante
del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de
este1s03. El ejecutor inmediato no está en condiciones de disputarle eltítulo de autor
porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fáclicamente el curso lesivo
y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el
riesgo. El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de detrás, al poner en marcha
un proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma autónoma nadie más.
La instrumentalización del hombre de delante, fundada en distintos motivos,
convierte al hombre de atrás en la figura central y clave del suceso de actuación
típico1soa. Para que se realice la autoría mediata, debe darse: a) una relación de
instrumentación que implique una subordinación del sujeto de delante frente al
sujeto de atrás, originado normalmente por una carencia o déficit existente en la
conformación del hecho propio; b) el sujeto de atrás debe crear o aprovecharse
de la slluación de necesidad o de miedo insuperable que sufre el instrumento y
dominar o determinar el hecho; y c) el sujeto de delante debe realizar la acción
más idónea y más apta para la producción del resultado típico.
En otras palabras, el sujeto de atrás domina de manera "mediata", pero a la
vez directa, ya que maneja a través de la relación de instrumentación del sujeto
de delante, la creación de la acción arriesga o del riesgo que tiene como cualidad
intrínseca la producción irremediable del resultado con sus circunstancias con-
cretas e irrepetibles. Una manipulación de esta clase normalmente se consigue
generando en el autor inmediato un déficit de conocimiento o de liberlad, ya sea
provocando una situación de necesidad coactiva para otra persona. ya sea mani-
pulando una decisión delictiva ajena en contra de un tercero; o bien, provocando
un estado de inimputabilidad o un error de prohibición en el hombre de delante.
Pero en ocasiones, el dominio del riesgo se obtiene sin necesidad de provocar en
ól autor inmediato ni un defecto de conocimiento ni de libertad. En concreto, me
estoy refiriendo a organizaciones que operan al margen de la ley, en las que el
hombre de detrás dispone de capacidad para dictar órdenes, pudiendo contar con
que las mismas serán cumplidas por los inferiores jerárquicos (sobre este punto
volveremos más adelante).
A mi entender el elemento material constitutivo de la autoría mediata seguirá
siendo el dominio del hecho del "hombre de atrás". La autoría mediata solo ad-
quiere una fundamentación adecuada a través de la teoría del dominio del hecho.
La formal-objetiva no alcanza tal fundamentación pues su punto de partida es
demasiado estrecho. Por su parte, la teoría subjetiva tampoco sirve como un ade-
cuado fundamento pues, al contrario de Ia formal-objetiva, extiende demasiado el
concepto de autorleos. La autoría mediata encuentra singulares contradictores en

1903 ROXIN, Claus, "Autoría y participación en el Derecho penal", Enrique Bacigalupo (trad.), en
Derecho penal. Parte general, Materiales de Enseñanza, Lima, 1995, p. 483.
1904 pÉAtZ ALONSO, La coautoría y ta complicidad (necesaria) en Derecho penat, cit., p. 194.
1905 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parle general, cil.,12006l, p. 471.

g CAPITULO XIII: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

quienes todavía se aferran a la teoría formal-objetiva de la autoría, que es la que,

en realidad, genera todos los problemas para admitir la autoría indirectale06.
En verdad, si se supera este obstáculo admitiendo por ejemplo una teoría
material-objetiva (como la teoría del dominio del hecho) o inclusive una teoría pu-
ramente subjetiva, la distinción entre autoría inmediata y mediata solo se justifica
desde un punto de vista pedagógico, es decir, para la academia, ya que lo funda-
mental será que el sujeto tenga el dominio del hecho (en los delitos de dominio),
la infracción del deber o el animus auctoris, según el punto de vista adoptado, no
importando las forma cómo se ejercita.
Desde una perspectiva dogmática, la teoría del dominio del hecho descansa
sobre el entendimiento de la autoría como una realización deltipo en sentido ma-
terial1eo7. No es lo mismo que el sujeto ponga sus manos en el hecho (acción), que
el que se sirva de otra persona, dominada por él (su voluntad), para una realización
del tipo penal, por eso el legislador distingue así entre un dominio de la acción y
un dominio de la voluntad. Si el "hombre de atrás" actúa con dominio del hecho,
entonces existirá una autoría mediata y solo ante la ausencia del momento de abuso
que la caracleriza procederá a calificar su responsabilidad, según las reglas de la
participación. Desde una postura funcionalista el autor mediato no se encuentra
directamente vinculado con la conducta del instrumento, sino que debe responder
de esta porque ha organizado la condición de instrumento. Pero no es decisivo
el dominio, sino la competencialeos. Jakobs dice que la autoría mediata "...no es
otra cosa que una autoría directa disfrazada: el sujeto que actúa interviene en un
cÍrculo de organización ajeno, lo único que sucede es que aquello que desde la
perspectiva del genotipo es mera naturaleza, se presenta desde el punto de vista
fenotÍpico como conducta de una persona, esto es, como compodamiento del así
llamado instrumento"leoe.
En general, en la autorÍa mediata, se produce una responsabilidad por trans-
ferencia en el sentido que en el hombre de atrás tiene el dominio del hecho o de
la voluntad que impone su dominio hacia el otro sujeto de adelante. En suma, la
autoría mediata se trata de una transferencia de la disponibilidad fáctica de la
fuente de peligro del autor mediato hacia el instrumento humano. Sin embargo,
esta transferencia no se produce en términos de complementariedad *porque si no
fuera una coautoría- sino en términos supletoriedad, pues el hombre de adelante
no responde penalmente en lo absoluto por los actos lesivos a los bienes jurídicos.

1906 AsÍ, en este sentido: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autoría y cómplice en derecho penal,
Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Madrid, 1966, p. 221 . Dice que el: "Autor del
delito es aquel cuya actividad es subsumible, sin más, en el tipo de la pade especial".
1907 Véase, en este sentido ROXIN, Claus, "La delimitación entre autoría y participación según el
Derecho alemán", Dogmática penal y política criminal, cit., p. 359.
1908 JAKOBS, Günther, "El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización
de los conceptos jurÍdicos", Manuel Cancio Meliá (trad.), en JAKOBS/CANCIO, El sistema
funcionalista del derecho penal, ci|. p. 187.
1909 JAKOBS, "EI ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los
conceptos jurÍdicos", cit., p. 184.

INSTITUTO PACIFICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHET

En el hombre de adelante, existe, pues, una insuficiencia en la disponibilidad fáctica

para fundamentar un ámbito de competencia.
Un concepto cercano a la autoría mediata es la de "autoría intelectual". Este
Último concepto es una construcción que más bien le pertenece al argot criollo que
a las elaboraciones jurídico-dogmáticas, en la medida que los tratados de par.te
general del derecho penal no lo ubican usualmente como una clasificación de la
autoría delictiva. Con la autoría intelectual, generalmente se quiere catalogar a quien
solamente diseña y planifica la comisión de un delito, sin ejecutar materialmente el
mismo. Mejor dicho, la intelectualidad está en función a la "mente" delictiva -que
muchas veces está lejos del evento criminal- y no a las "manos" delictivas -que
sí está cerca del evento delictivo-. con todo esto, la "autoría intelectual" está más
ligada a la autoría mediata que a la autoría directa, ya que el privilegio del intelecto
es estar en lejanía "mediata" del curso causal lesivo.
La responsabilidad del ejecutor-material no excluye necesariamente la autoría
mediata como en los casos de delitos de aparatos organizados de poder, sobre
todo en la posición de Roxin.La teoría formal-objetiva no podía resolver los casos
de intermediación, ya que en el autor no intervenía en la ejecución personal de los
verbos típicos, entonces se recurrió a la teoría de la "preponderancia", que procura
reemplazar la falta de acción personal por una interpretación amplia del concepto
de autor para los casos de autoría mediatalel..En principio, habría que decir que
la interposición de una decisión autónoma en el proceso iniciado por otra persona
en principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor
al primer agente.
El autor mediato debe encontrarse plenamente calificado para cometer el
delito. En consecuencia, deben concurrir en él tanto los presupuestos objetivos
y subjetivos del dominio. En todos los casos de autoría mediata, no debe existir
una vinculación de conocimiento ni asunción de los elementos típicos entre autor
mediato e instrumento. Desde un aspecto subjetivo, también el hombre de atrás
debe tener la voluntad que caracteriza al dominio del hecho. Como este elemento
pertenece al dolo, el desconocimiento del dominio lleva al error y en consecuencia
a la exclusión del dolo, quedando solo el remanente de la culpals11. También el
elemento subjetivo en la autoría mediata tiene que ver con eltema del exceso, es
decir, cuando el intermediario comete un hecho distinto o hace más de aquello que
el autor mediato quiso. En la medida que el exceso difiera de la dirección final del
"hombre de atrás", este carecerá del dominio del hecho o al menos, lo ha perdido
parcialmente. La jurisprudencia peruana (R.N. Ayacucho 3840-97 de 09-10-g7) ha
dicho que: "El autor mediato solo debe responder en la medida que el hecho principal
concuerde con su intención, no resultando responsable del exceso en el que han
incurrido los agentes a quienes utilizó, al no tener dominio ni control del hecho"lel2.

1910 BACIGALUPO, Derecho penal. Pañe general, cit., [1999], p. 506.

1911 DONNA, La Autoría y la pañicipación criminal, cit.,120021, p. 47.
1912 Extraída de CARO CORIA, Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica
penal, cil., p. 172.

E cAp TULO x il, LA AUTOR|A EN Et DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

2. La autoría mediata y su (onexión con el principio de legalidad. ¿Es

la autoría mediata una ampliación delámbito de responsabilidad
penaly, por ende, una infracción al principio de legalidad?
A la pregunta: ¿Se necesita que el instituto de la autoría mediata esté regu-
lada expresamente en la Pade general para que se pueda aplicar judicialmente?
Mi respuesta es no, ya que en la Parle general de los códigos penales solo tiene
que estar contenido un estándar mínimo de las instituciones jurídico-dogmáticas,
es decir, no debe regularse "todo" de manera casuística y con ello cumplirse con
el principio de legalidad o más propiamente dicho con el principio de taxatividad.
Como es sabido, el principio de legalidad en la Parte general cumple una función
viftual y en la Parte especial cumple una función real. De talforma, que, por ejem-
plo, debe regularse en la Pafie general, si fuera el caso, la fórmula siguiente: "será
considerado autor aquel que comete el hecho punible"; con esta definición genérica,
se estalía dando cabida a todas las formas existentes de la autoría delictiva que
la doctrina y la jurisprudencia han elaborado con el paso del tiempo, y entre ellas,
obviamente, a la autoría mediata.
Que sea la dogmática cientifica quien defina el contenido y los límites de
dicha institución y no el legislador penal, quien muchas veces está imbuido de
consideraciones político-criminales. Sin embargo, cabe una pregunta relevante: ¿La
dogmática jurídico-penal puede ir más allá de las regulaciones legales?; o mejor
dicho: ¿La voluntad del intérprete puede abarcar o llenar supuestos no contem-
plados en su momento por la voluntad del legislador? Nuevamente, me remito a la
anterior referencia, la dogmática si puede llenar supuestos no previstos en la Parle
general; por eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a
la autoría mediata, como el caso peruano, no impide que la dogmática cumpla su
función de delimitación, aunque esta tenga como objetivo "amplia/' la punibilidad.
Este mismo fenómeno ocurre con la tentativa, con la complicidad, inducción, omi-
sión impropia, todos ellos contemplados en la ley; pero aun cuando no hubiesen
estado presentes, igual se tendría que aplicar judicialmente.
Hay quienes piensan que la autoría mediata o la coautoría resulta ser una
ampliación de la responsabilidad penal. En esta lógica, solo la autoría directa o
inmediata sería la verdadera autoría que castiga el derecho penal y las demás
de autoría -la autoría mediata y la coautoría- requieren una especialjustificación
valorativa. En mi opinión, todas las formas de autoría delictiva deben mostrar una
equivalencia valorativa que permita que se les considere idénticas en el plano
normativo; lo que no es de extrañar si a todas ellas las queremos tratar como ver-
daderas clases de autoría. Así, por ejemplo, cuando el sujeto que no realiza acti-
vamente el hecho, sino que lo "realiza" por omisión (omisión impropia), el Derecho
penal lo cataloga como conducta delictiva y tiene los mismos efectos penológicos
-aunque en algunas legislaciones está atenuado- que como lo estuviera haciendo
activamente; en tal sentido, para el derecho penal, la omisión impropia adquiere
una identidad normativa con la comisión activa, igual ocurre con la autoría mediata
respecto de la autoría directa.

INSTITUTO PACIFICO -E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

3. Entre la autoría mediata y las otras formas de autoría y participa-

ción
La frontera normativa entre "actuar a través de otro" (autoría mediata) y "actuar
con otro" (coautoría) es también posible, ya que'puede hablarse de una coautoría
mediata, por ejemplo: cuando dos o más sujetos acuerdan previamente instrumen-
lalizar a un sujeto para cometer un delito (A, B y C acuerdan instrumentalizar a un
sujeto para cometer el delito y montan una farsa). Asimismo, el superior dominio
de la decisión es fácticamente divisible, varias personas pueden emplear para sí
un instrumento, uniendo sus fuerzas. También se puede emplear en un hecho va-
rios instrumentos, como coautores. Ejemplo: un padre luerza a sus hijos a destruir
una cosa ajena conjuntamente. Varios instrumentos pueden ser también autores
simultáneos (forzados); ejemplo: un padre obliga a sus hijos a cruzar la frontera
cada uno con un fajo de divisas de contrabando; la suma total sobrepasa el límite
permitido por la familiale13.
Por otro lado, la diferencia estructural entre la autoría mediata y la participación
estaría determinada por la responsabilidad o no del ejecutor material: si es respon-
sable, habrá parlicipación; de no ser así, habrá autoría mediatalsla. Concretamente
las diferencias entre la autoría mediata y la inducción para cometer delito son cada
vez más débiles, ya que en la práctica pueden operarse hipótesis de convertibilidad
del intermediario en un sujeto inducido, cuando aquel durante el proceso de ejecu-
ción criminal internaliza y toma conciencia de lo que está haciendo y por la labor
de convencimiento del inductor asume como propio el hecho, es decir, recupera
el dominio del curso causal lesivo o peligroso'e'5. En oposición al inductor, cuyo

1913 JAKOBS, Derecho penal. ParTe generat. Fundamentos y teoria de la imputac¡Ón. cit., [1997].
p. 765.
1gl4 y ya sabemos que las diferencias entre un autor y partÍcipe son abismales en cuanto
al tratamiento jurídico-sustantivo y hasta procesal, por los principios de accesoriedad y
proporcionalidad que imperan en este sector.
1915 Véase, en este mismo sentido: ROJAS VARGAS, Fidel, "Los menores que delinquen inducidos:
¿Parricidio y homrcidio simple a título de autorÍa mediata o determinación?", en Estudios de
Derecho penal. Lima, 2004, pp. 173 y 174. Este autor señala las siguientes semejanzas entre
autor mediato e inducción:
a) Ambas sin títulos de imputación personal que han ido conquistado a través de la evolución
y desarrollo de las ideas ¡urídico-penales, espacios conceptuales y normativos propios.
Ambas corresponden a la otrora difundida pero hoy olvidada tesis de la autoría intelectual.
b) Tanto en la autoría mediata como en la inducción hay un "hombre de atrás" y un
ejecutor material ("instrumento" para el caso de la autoría mediata y autor directo para la
determinación), y obviamente una víctima.
c) El "hombre de atrás" en la inducción como en la autoría mediata comete delito por
intermed¡o de otra Persona.
d) En ambos títulos de imputación personal hay un dominio de la voluntad.
e) En ambos títulos de imputación no hay responsabilidad penal por el exceso en que
incurran el ¡nstrumento y el autor directo.
f) La determinación o inducción, que propiamente es una modalidad de participación, al
igual que la complicidad, está equrparada pun¡t¡vamente al nivel de la autoría.
Este mismo autor señala las diferencias entre autor mediato e inducción:
a) La autoría mediata, como su nombre lo indica es propiamente una modalidad de autoría,
la inducción es una forma de participación en el delrto equiparada a la autoría. En

@ cApiruLo Xf r: LA AUToR|A EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

rol se agota luego de la provocación del deseo maligno y se somete a la voluntad

del autor principal, el autor mediato mantiene, desde un comienzo y hasta elfinal,
el control del desarrollo de los acontecimientoslsl6.
Por su par1e, Mir Puig dice que lo "...característico de la autoría mediata, que
distingue a esta de la inducción o de la cooperación necesaria, es que en ella se
invierte la relación existente entre la persona que realiza los últimos actos necesa-
rios para la presencia del delito (la persona de delante) y la que induce o coopera
con ella (la persona de detrás). Si normalmente la persona de delante es la figura
central del hecho y por ello es autor, mientras que la persona de detrás es solo
inductora o cooperadora, hay autoría mediata cuando la persona de delante es
utilizada como instrumento por la persona de atrás, que por ello es la autora"1sl7. La
frontera entre la autoría mediata y participación delictiva se habría lrazado norma-
tivamente solo una vez que se produzca respecto del denominado error de tipo un
proceso semejante al que llevó en las primeras décadas del siglo 20 aldesarrollo de
la concepción normativa de la culpabilidad con respecto al error de prohibición1e18.

4. ¿Autoría med¡ata vs. pr¡ncipio del hecho prop¡o?

En el derecho penal contemporáneo, impera el principio del hecho propio,
o simplemente principio de responsabilidad, por el cual ninguna persona puede
responder por hechos o acciones ajenas; no es posible imputarle, por ejemplo, al
Presidente una decisión y acción que solo compete asumirla al Congreso. Hoy en
día, la responsabilidad penal y la imposición de una sanción jurídico-penal se ca-
raclerizan por exigir una conducta efectivamente comet¡da y porque en ellas cada
persona responde según su acción y grado de contribución objetiva y subjetiva en
la producción del delito.
Actualmente, está vedada la responsabilidad por acciones ajenas. Ella es
personal e intransferiblelele. Somos responsables de nuestras acciones, pero ello
únicamente cuando hayamos actuado en situación de responsabilidad. El principio

consecuencia en la autoría mediata, autor es el hombre de atrás, y en la determinación

autor es el inducido.
b) En la autoría mediata el autor indirecto se vale de instrumento para realizar materialmente
el delito. En la determinación, el inducido o autor directo, actúa conscientemente, esto
es, con conocimiento de lo que hace.
c) En la determinación el inductor ha formado la voluntad de delinquir en el inducidos para
ello se vale de diversidad de medios inductores. En la autoría mediata, el autor mediato
tiene el pleno dominio de la voluntad del instrumento.
d) En la autoría mediata, el instrumento que obra sin dolo, no es responsable penalmente.
En la determinación, tanto el inductor como el inducido responden penalmente por el
delito realrzado, a títulos diferentes: inductor , el hombre de atrás y autor directo el
inducido.
'1916 MAURACH/GÓSSEUZIPñ Derecho penat. Pañe generat, cit., [1995], t. ll, p.332.
1917 MIR PUIG, Santiago, en Prólogo al libro de BOLEA BABDON, Carolina, Autoría mediata en
Derecho Penal,Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 12.
1918 VAN WEEZEL, Alex, "Normativización de la autoría mediata. Una explicación desde la
problemática del comienza de la tentativa", en Los Desafíos del Derecho Penal del siglo XXl.
L¡bro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Lima, 2005. p. 604.
1919 CASTILLO ALVA, Principios de derecho penal. Pafte general, cit., [2002], p. 456.

INSTITUTO PACIFICO
@
 ]AMES REATEGUI SANCH EZ

de responsabilidad responde históricamente a concepciones del dominio del hecho

que ha de tener el autor mediato sobre el instrumento que es un dominio fáctico,
algo que no es admisible en los aparatos de poder organizados; y si se adopta tal
presupuesto, habrá que concluir que et hombre de detrás, po( no tener et dqminio
fáctico sobre el hombre de delante, no puede ser autor mediato.
En este sentido, uno de los presupuestos necesarios para poder aplicar la
sanción penal es el principio de coincidencia: en el momento de realización del
hecho delictivo, el autor mantiene intacta la capacidad de culpabilidad. La figura
de la actio libera in causa agrupa aquellos supuestos que pueden considerarse
problemáticos desde esa exigencia de coincidencia temporal, debido a que el
compodamiento penalmente relevante no viene acompañado de esa situación de
culpabilidad. El principio del hecho propio admite ciertas excepciones en el ámbito
de la dogmática jurídico-penal, así los supuestos de omisiones impropias y autoría
mediata. En este último caso, por ejemplo, el principio de autorresponsabilidad
lleva a'negar todas las formas y variañtes de la tesis del "autor detrás del autor''1e20.
Naturalísticamente, no se ejecuta el delito, pero el hecho que haya una de-
cisión personal sobre el manejo del curso causal, hace que el resultado lesivo se
le impute penalmente el hecho a quien se encuentra por detrás de quien efectiva-
mente lo cometió. Para el derecho penal, tal hecho seguirá siendo "propio", no en
función causal sino en función normativa, ya que tiene un ámbito de injerencia de
responsabilidad. Por tal motivo, Maurach/Góssel/Zipf correctamente sostienen que
"...e1 autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno, sino que realiza por
sí mismo el hecho propio, aunque mediante la incorporación de otro ser humano
como un sujeto en síidóneo para la comisión responsable del hecho",e2,.
Hay que reconocer que se produce una ampliación de la responsabilidad en
el sentido que se extiende la autoría a esferas de responsabilidad normalmente
.relegadas al ámbito de la participación (por tratarse de intervenciones anteriores a
la de un sujeto plenamente responsable por el peligro). Pero ello es consecuencia
de la decisión de imputar el hecho a más de una persona y nada tiene que ver con
hacer responder por la conducta de otro. Precisamente, para no romper con el
principio de la propia responsabilidad, deben quedar claros los criterios materiales
que han de servir para afirmar que el autor tras el autor responde por su propio
hecho y no por una conducta ajena. La figura del autor tras el autor supondría una
quiebra del principio de la propia responsabilidad si fuese utilizada para convertir
en autoría conductas básicas de participación, con remisión a criterios arbitrarios
o simplemente vagos.

1920 Así, DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge, "Autoría y parlicipación en el dominio de la criminalidad

organizada: el dominio de la organización", p. 101. Anota que "El coherente desarrollo del
principio de responsabilidad implicaría, pues, que la autoría mediata nunca pudiese extenderse
a los casos en que el ejecutor actuase con culpabilidad dolosa, quedando restringida a las
situaciones en que el mismo fuese inimputable o actuase en estado de error o bajo coacción".
En igual sentido: CASTILLO ALVA, "Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de
poder. El dominio de la organización", cit., p. 611.
1921 MAURACH/GÓSSEUZIPF, Derecho penat. Parte generat, cit., [1995], t. ll, p.330.

@ cnpiruLo xltt, L¡ nulonÍn EN EL DERECHO pENAL

MANUAT DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

Por ello, la ampliación del concepto de autor que se consigue a través de la

figura del autor detrás del autor debe quedar perfectamente justificada desde el
punto de vista de la valoración jurídica, sin olvidar que ha de encontrar respaldo
en algunas regulaciones legales. El principio de la responsabilidad parte que el
dominio del hecho característico de la autoría mediata no puede identificarse con un
fenómeno fáctico-psicológico, sino que, se determina de acuerdo con los criterios
normativos que deciden la existencia o no de responsabilidad penal.
Efectivamente como anota Gómez Rivero "...|a calificación de los casos en
que se incita a un delito a quien obra en error de prohibición dependerá del carácter
vencible o no del error: dado que Ia vencibilidad del error no excluye la responsa-
bilidad penal, sino solo atenúa la culpabilidad, habría que concluir que el autor,
en cuanto sujeto responsable, conserva un margen de liberlad que desvirtúa su
consideración como mero instrumento de un autor mediato. Si, por el contrario,
el error de prohibición era invencible, la exclusión de la responsabilidad del autor
implicaiá igualmente la de su condición de inducido para convenirse en mero ins-
trumento de la voluntad del hombre de atrás"1e22.
Si se aplicara estrictamente el principio por la responsabilidad por el hecho
propio, tampoco los delitos de omisión impropia tendrían reconocimiento dogmático
en la actualidad; pues el principio por la responsabilidad por el hecho propio es
un postulado de la dogmática penaltradicional. En consecuencia, asistimos a una
relativización de dicho principio, ya que encuentra algunas excepciones palpables
en los casos de autoría mediata y la omisión impropia. En ambos casos, como se
sabe, el sujeto activo no responde jurídico-penalmente por la conducta desplegada
en forma personal, sino que en la autoría mediata, por ejemplo, se utiliza un ins-
trumento para la comisión delictiva y en los delitos de omisión impropia; si bien no
hay una instrumentalización humana, existiría una instrumentalización "jurídica",
ya que la imputación es netamente normativa.

5. Alcances en torno al sujeto de adelante ("intermediario")

Habíamos dicho que el aspecto central de la autoría mediata radica en la
degradación de un ser humano a la categoría de un medio material no libre para
la obtención de fines delictivos, en el abuso de una persona en cuanto instru-
mento. Este quien es el ejecutor material no está en condiciones de disputarle el
título de autor al hombre de atrás porque aunque esté en condiciones de dominar
fácticamente el curso causal, no tiene dominio sobre el hecho. El riesgo originado
por la conducta de primer agente no depende para la realización de la decisión
autónoma del ejecutor. La interposición autónoma en el proceso lesivo iniciado
por otra persona, en principio, interrumpe Ia posibilidad de imputar como autor al
primer causante1s23.

1922 GÓMEZ RIVERO, M: del Carmen , La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, p. 223
1923 MÁROUEZ CÁRDENAS, Alvaro Enrique, "Autoría mediata en Derecho penal. Formas de
instrumentalización", ver en Iínea en: <bit.lylTV1 iNu>.

INSIITUIO PACIFICO
r
 .]AMES REATEGU SANCHEZ

El instrumento carece de dominio del suceso. El instrumento no obra en abso-

luto, sino que produce en el supuesto de hecho en forma exclusivamente corporal
o como un objeto natural. En estos casos, solamente puede ser autor el que, de
esta forma, se ha servido del otro1e24. Este intermediario, en razón a una serie de
circunstancias pafticulares, se encuentra en una situación de inferioridad respecto
al autor mediato1e25. El término "instrumento de su voluntad" hay que entenderlo en
sentido estricto, es decir, que la ejecución directa aparezca como obra del "hombre
de atrás" o autor mediato, de cuya voluntad es un ejecutor instrumental otra per-
sona1e26. Aquí reside la diferencia fundamental entre autoría mediata e inducción.

Rojas Vargas dice que el "instrumento debe reunir condiciones de idoneidad

causal para producir el resultado lesivo, así como actuar bajo una configuración
subjetiva de inexistencia de dolo y hallarse subordinado en relación a la voluntad
delictiva de autor mediato, para adquirir caracteres propios de instrumento. La
instrumentalización del ser humano puede producirse directa o indirectamente (en
este último caso cuando, dadas las circunstancias de disposición causal de los
actos ejecutivos, puede ser cualquier persona la que ejecute el delito)1e27.
Generalmente elvocabto "instrumento" en el derecho penaltiene dos signtfica-
dos: en primer lugar, está referido a los medios típicos (por ejemplo: arma blanca,
arma de fuego) que utiliza el sujeto activo para perfeccionar el hecho punible, el
instrumento vendría hacer el medio -idóneo- para la comisión de un delito. En
segundo lugar, eltérmino "instrumento" es un elemento indispensable en la noción
de autor mediato, a tal punto que sin dicho concepto resulta imposible concebir a
un autor mediato.
En relación al concepto de instrumento. hay dos posturas:
a) En primer lugar, quienes opinan que el instrumento debe obrar sin vo-
luntariedad humana, como una "masa material", que es un significado
. cercano a lo r'inerte"1e28.
b) En segundo lugar, están quienes opinan que el instrumento debe obrar
necesariamente con voluntariedad humana. En efecto, Márquez Cárde-
nas afirma "...que el empleo para cometer para cometer el delito de otra
persona cuya voluntad queda completamente anulada nos remite a la
autoría individual o unipersonal. Como en el caso en el que, atropella-
do por un vehículo, da contra una vitrina y la destruye o el que rompe
el jarrón ajeno como consecuencia de un acto reflejo que le provoca
otra persona. En dichos casos -afirma el mencionado autor- no es

1924 TRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, cit., [1999], p. 235.

1925 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte general l, [2005], cit., p. 865.
1926 GOMÉZ BENITEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte General,
Civitas, Madrid,1984 (reimpesión 1988), p. 141
1927 ROJAS VARGAS, Fidel, "La autoría mediata: Nociones dogmáticas y desarrollos
jurisprudenciales", en sus Estudios de Derecho penal, cil., p. 160.
1928 Véase, el ejemplo.de lafuerza física irresistible para admitir la autoría mediata propuesto por
JIMENEZ DE ASUA, La ley y el delito, cit., [1981], p. 500: "Este puede haber empleado la
violencia, es decir, la fuerza f ísica, tomando la mano de otro, en la que ha depositado un puñal,
para llevarla hasta el pecho enemigo aferrada a la suya."

@ CAPITULO XIIL: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

necesario acudir a la autoría mediata porque la persona de adelante

es perfectamente equiparable a una fuerza inanimada. Se empieza a
considerar la posibilidad de admitir autoría mediata cuando se da un
mínimo de voluntad en el sujeto de delante. Mínimo de voluntad que
permite afirmar que el de atrás controla el curso causal de la misma
forma que lo haría de propia mano que permite atribuirle el dominio del
hecho, ya sea de forma exclusiva (autoría mediata en sentido exclusivo)
o de forma compartida (autor detrás del autor¡"rszs.
Según la concepción de MárquezCárdenas, para la configuración de
la autoría mediata en el suleto material, debe haber un mínimo de co-
nocimiento de los hechos, una cuasirresponsabilidad, lo que nos lleva
a preguntarnos: ¿Entonces no sería simplemente un instrumento sino
un sujeto intermediario? Es necesario mencionar la ejecutoria que tiene
dicho que "...contra la tradicional concepción de autoría mediata, que
' definía al ejecutante directo del delito como mero instrumento desprovis-
to de voluntad y en consecuencia no pasible de responsabilidad penal
frente al resultado producido, está la posición doctrinaria que concibe
esta forma de autoría sin excluir la posibilidad de sancionar penalmen-
te al ejecutor directo del delito; ello se explica a través de la teoría del
dominio, según la cual "el hombre de atrás" -en términos de Roxin- es
quien controla el resultado típico, aun cuando ni siquiera se asoma a la
escena del crimen; este tipo de autorÍa tiene lugar en el marco de es-
tructuras organizadas, en las que el fin único de las conductas confluye
hacia la realización del resultado tipico" (R.N.. San Román-Juliaca Puno
5049-99 de 16-03-2000¡"'o:0.
En otras palabras, debe haber un conducta punible y para que esto
ocurra, debe haber siquiera una voluntariedad humana. El interme-
diario solo puede ser otro ser humano, si se hace uso de animales o
cosas con dinamismo funcional, estaremos en el terreno de la autoría
inmediata. Entonces, las formas de instrumentación relevantes para la
autoría mediata no están en función de términos "causales", sino que

1929 MARQUEZ CARDENAS, "Autoría mediata en Derecho penal. Formas de instrumentalización",

cit., ver en línea en: <bit.lylTV1iNu>. En este sentido también: MIR PUIG, Derecho penal.
Parte general, cit., [1996], p.373. Anota que: "Cuando no realiza un comportam¡ento
humano no se halla justificado acudir a la autoría mediata, pues la utilización meramente
material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo el control de su voluntad, no
tiene por qué distinguirse del empleo de otro ¡nstrumento no humano. Conviene considerar
a la persona a la persona de atrás autor directo". HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises,
La autoría mediata en Derecho Penal, Comares, Granada, 1996, p. 96 sostiene que "En
los casos de vis absoluta existe auténtica autoría directa.". VILLAVICENCIO TERREROS,
Derecho penal. Parte general, cit., [2006], p.473. "Esto en razón que la autoría mediata no
implica una utilización de las personas como meros ob.ietos inertes, sino le empleo de sus
acciones. En este caso, consideramos que se trata de un supuesto de autoría directa pues la
utilización meramente material de un hombre no se distingue del empleo de otro instrumento
no humano".
1930 CARO CORIA, Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, cit.,
p. 174.

INSTITUTO PAClFICO
E
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

en función de términos de "intermediación", ya que debe haber una vo-

luntad remanente en el sujeto de adelante. Se afirma que la actuaciÓn
del instrumento no puede entenderse como un "ciego proceso causal"
comparable a un mecanismo automático o un animal, sino que debe
tratarse de un comportamiento humano dirigido por la voluntad.
Siguiendo en esta segunda postura, hay otra subclasificación que indica
que la autoría mediata no solo existe cuando el sujeto de delante fuera
absolutamente irresponsable desde una perspectiva jurídico-penal, sino
también cuando el instrumento fuese un instrumento "cuasirresponsa-
ble", con lo que admiten la figura del autor detrás del autor. En estos
casos, el instrumento mantiene su cuota de responsabilidad ya que se
trata de una condición parcial de instrumento. En este sentido, Jakobs
afirma que se trata cuando "...e| instrumento no pierde por completo su
cualidad de persona, por ejemplo, porque yerra de modo evitable acerca
' de la realización del tipo o del injusto correspondiente a su comporta-
miento, o entra en un estado de mera imputabilidad reducida o, siendo
un instrumento coaccionado, se equivoca de modo evitable no viendo
una salida al dilema de bienes djenes"tsst.
Dentro del instrumento con voluntariedad y, por ende, obrar con dolo,
puede distinguirse dos situaciones concretas:
a) Cuando el ejecutor directo actúa con la voluntad requerida por el
dolo pero sin la especial intención o elemento subietivo distinto del
dolo o del injusto que requiere el tipo penal ('Tnstrumento doloso
sin intención'). Son razones subjetivas que lo impiden. Para suplir
esto, se propuso considerar autor mediato al instigador y cómplice
al ejecutor inmediato.
b) Cuando el ejecutor directo actúa con pleno conocimiento, pero no
concurre la cualidad personal que el tipo exige para ser autor idóneo
("instrumento doloso no cualificado'). Son razones objetivas. A su
vez cabe distinguir dos casos: posible autoría mediata del sujeto no
cualificado (extranues), que se sirve de un cualificado (intraneus)
pararealizar un delito especial;y posible autoría mediata del intra-
neus que se sirve del extraneus para realizar el delito. En el primer
caso, se parte de la premisa que los delitos especiales no pueden
ser cometidos por cualquier persona, vale decir, quien no puede
ser autor directo, no puede ser autor mediato.
c) En delitos especiales propios, como el instrumento, no realiza un
hecho principalen el cualfundamentar la responsabilidad delextra-
ño no cabe acudir ni a la inducción ni a la complicidad, por la que
la conducta del instigado sería impune. En los delitos especiales
impropios, por el contrario, no habría problema en considerarlo autor
mediato o indirecto deldelito común básico que aparece conectado

1931 JAKOBS, "EI ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los
conceptos jurídicos", cit., p. 190.

r CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con el delito especial. En el segundo caso, nada impide que un

sujeto cualificado utilice a otro no cualificado como instrumento
para cometer un delito especial. Acá impera el principio inverso del
caso anterior, quien puede cometer un delito por sí mismo, puede
ejecutarlo también mediante un instrumento.
La praxis judicial da a entender que no necesariamente quien es utilizado
como instrumento por pañe del autor mediato no tiene capacidad ante el derecho
penal. Es más, hay supuestos donde el llamado instrumento es -y debe ser- ple-
namente responsable jurídico-penalmente de sus actos. La doctrina debe cambiar
de rumbo en este tema, es decir, desde siempre se ha puesto toda la atención
posible al "autor mediato", pero creo que ha llegado la hora de fijar también la
atención en los sujetos "intermediarios", que es quien alfin y al cabo lleva adelan-
te la realización típica. Aquí encontramos un primer nivel de análisis: cuando el
instrumento es responsable penalmente es ya incompatible con la teoría del autor
mediatb, ya que precisamente la "mediatez" lo representa ese sujeto intermediario
que no obra con voluntad en el evento criminal. En tal sentido, solo debe hablarse
de autor mediato en la medida en que este gob¡erne en absoluto el dominio del
curso causal llevado adelante por el intermediario, siempre y cuando, el tipo penal
correspondiente lo permita.
Cuando el instrumento es quien tiene el dominio del hecho, nos salimos del
campo de la autoría mediata y entramos al terreno de la pafticipación. En otras
palabras, cuando el hombre de atrás pierde el control absoluto -o sea el dominio
del hecho- del curso causal iniciado por el sujeto intermediario resulta jurídicamente
imposible imputar a título de autor mediato al hombre de atrás, ya que el protago-
nismo lo ha asumido, con su dominio del hecho, el sujeto de adelante; este será
considerado ahora como autor directo y la única relevancia jurídico-penal que tendría
el sujeto de atrás sería catalogarlo como pañícipe: instigador o como cómplice.
El "instrumento" vendría a ser la utilización de un tercero que le falte uno de los
presupuestos necesarios de la autoría (el dominio del hecho) y mientras él quede
en quien le lleva a la acción. Las hipótesis que pueden dar lugar a una autoría
mediata son diversas tales como:
a) Falta de concurrencia de la parte objetiva deltipo, esto es, el instrumento
obra atípicamente: a) por engaño1e32,1s33 b) por violencia, c) Por idonei-
dad del instrumento para ser autor (instrumento doloso no cualificado).
Es el empleo de un no calificado (extraneus) por un autor mediato
(intraneus)1esa .

1932 Ej. A hace tocar a B un cable de alta tensión ocultándole esta circunstancia y produciéndole de
esta forma la mueile.
1933 Ej. El autolesionarse es atípico.
1934 El funcionario o servidor público que valiéndose de un no funcionario o pañicular comete un
delito especial propio en el ámbito de su competencia.

]NSTITUTO PACIFICO
E
 ]AMES REATEGIJI SANCHET

b) Falta de concurrencia de la parte subjetiva deltipo existen dos supuestos

posibles: i) El instrumento actúe sin dolo1e35, ii) el instrumento actúa sin
elementos subjetivos del tipo (instrumento doloso sin intención)1e36.
c) Concurrencia de una causa de justificaciónle37.
d) lnstrumento que actúa sin posibilidad de imputación personal, que
plantean los casos cuando alguien se sirve para la comisión de un
delito: i) cuando el instrumento obra inimputablementele3s,le3e ii) miedo
insuperable; iii) error invencible de prohibición1e40.
e) La problemática especialconstituyen: i) el instrumento que actúa dentro
de un aparato organizado de poder; ii) en los delitos de propia mano,
los que la doctrina alemana no admite pues requiere de una realización
personal (actos contrarios al pudor o delicta carnis); y iii) en los delitos
especiales.
f). Otra forma de autoría mediata es cuando se utiliza a niños para la comi-
sión del delito, solo constituyen variaciones de los tipos fundamentales
ya presentados: al niño le falta elconocimiento del significado del hecho
(por lo que se presenta un casos de error), como le resulta irresistible
el impulso proveniente del que obra detrás de él (con lo que aparece la
correspondencia con los casos de coacción). Lo mismo puede decirse de
los enfermos mentales utilizados como herramienta para la ejecución1ea1.

6. La tentativa en la autoría med¡ata

Una temática igualmente interesante es cuando nos preguntamos: ¿Cuándo
empieza la tentativa en la autoría mediata?; ¿en el momento en que la persona de
atrás realiza su pafte o cuando el instrumento se pone a realizar los actos decisivos?
Para poder decir que el autor mediato ejecuta el delito en sentido jurÍdico-penal, es
necesario distinguir entre ejecución o realización del hecho en sentido naturalístico,
y ejecución o realización del tipo en el plano normativo. De ahí, va a ser relativa-
mente fácil deducir que el autor mediato ejecuta el delito a efectos de la tentativa.

1935 Ej. Alguien introduce en el vehÍculo de un amigo que lo desconoce una importante cantidad
de dinero, con el objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de pasar la frontera y
proceder así a la ilícita evasión del capital. Ej. La enfermera inyecta al paciente una droga
nociva y mortal que "discretamente" preparó el hombre de atrás.
1 936 Ej. A se hace tomar por su criado B las gallinas del corral vecino, aunque B conoce la ajeneidad
de los gallinas no los toma con "ánimo de lucro" como exige el hurto.
1937 Ej. Alguien interpone una denuncia falsa en contra de un enemigo, pero rodeada de una
aparente veracidad que obl¡ga al policía a detener de buena fe al supuesto denunciado. El
policía actúa amparado bajo una causa de justificación en cumplimiento de un deber o cargo
(Art. 20 inc.B del CP).
1938 Alguien emborracha a otro plenamente para que decline o utiliza a un niño de corta edad para
que cause un incendio.
1939 Alguien causa miedo para que decline.
1940 Se da cuando alguien provoca o aprovecha la creencia en otra persona (de un extranjero) de
que el hecho no afecta ningún bien jurídico.
1941 ROXIN, Claus, "Autoría y participación en el Derecho penal", cit., p. 485.

E CAPITUtO Xlll: tA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

A mi modo de ver, lo imporlante no es determinar en qué medida el ,,hombre

de atrás" ejerció influencia sobre el intermediario, sino el ejercicio de una efecti-
va agresión contra un determinado bien jurídico tutelado, bajo el dominio -de la
voluntad- del hecho del "hombre de atrás". La distinción entre autoría mediata e
inducción tiene impofiantes consecuencias para la tentativa punible. En la induc-
ción, la tentativa solo podrá darse cuando el instigado dé comienzo ala ejecución
del hecho. Antes de ello, el inductor será impune, dada la accesoriedad de la
participación. En la autoría mediata, el principio de ejecución comienza cuando se
empieza a actuar sobre el instrumento.
Se han propuesto básicamente dos modelos diferentes de solución:
' La atenc¡ón exclusiva sobre Ia acción del autor mediato (solución
individual). Como su propio nombre lo aconseja, el comienzo de la
tentativa debe tener lugar con la conducta del autor mediato. Para Mir
, Puig, se inclina que la tentativa debe pensar siempre cuando el autor
mediato pone en marcha el proceso que incide o ha de incidir definiti-
vamente en el instrumentolsa2. Por su parte, Rojas Vargas apunta que
"En estos casos la tentativa comienza tan pronto como el instrumento
del mandante, se pone en actividad parala elecución típisa"rsae.
. La atención sobre la acción global, compuesta por la acción de
influencia, en conexión con los aportes dejados al intermediario
(solución global). En este modelo de solución, la tentativa comienza
cuando el instrumento da comienzo directamente a la ejecución del
tipo. En talsentido, Maurach /Góssel lZipf afiman que lo decisivo "...es
la agresión contra el bien jurídico dominada por el 'hombre de atrás' y
ejecutada por la persona del intermediario. Para la transgresión de los
límites de la tentativa solo puede resultar decisivo si el hecho global han
. avanzado tanto que habrá de desembocar directamente en la realización
típica"1s++.¡sscheck concurre siempre, pues que " la tentativa en cuanto
el intermediario da principio a la ejecución del hecho punible. pero tam-
bién debe estimarse ya tentativa en el estadio previo si al autor mediato
se le escapa de las manos el dominio del hecho, sin que en tal caso
pueda existir diferencia alguna entre que el instrumento actué dolosa o
no dolosamente"le45.

7. Autoría mediata culposa

Tampoco no cabe autoría mediata imprudente porque el dominio del hecho
mediante el dominio de la voluntad exige eldolo del sujeto. Además, la imprudencia
del supuesto autor mediato se uniría a la imprudencia del ejecutor directo y ambos
se convertirían en autores de un hecho imprudente. Peña Cabrera dice que "...quien
se sitÚa atrás jamás puede resultar autor si carece de esa voluntad conductora

1942 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, c¡t., [1996], p. 378.
1943 ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentat¡va y consumación del delito, cit., p. 2gg.
1944 MAURACH/GÓSSEUZ|PF, Derecho penal. pafte generat, cit., [1995], t. il, p. 362.
1945 JESCHECK, Tratado de derecho penal. Parte general, cit., vol. ll, p. 931.

INSTITUTO PACIFICO -E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

del hecho; de esa forma, queda claro que la autoría mediata es propia solamente
a los dolosos caracterizándose porque el hombre de atrás tiene en sus manos el
control más impofiante del hecho y, además, es el único al que puede imputarse
el tipo como suyo"le46.
Puede pensarse en el caso del padre que acostumbra maltratar a su hijo
que para gastarle una broma le dice que lesione a un compañero de estudios y
el hijo creyendo que si desobedece el mandato de su progenitor será castigado,
inflige las lesiones. Queda claro que el padre pudo prever (conocer) que su hijo
podría entender que su broma no era tal y que, en efecto, lo conminaba a realizar
las lesiones, pero sí creía que nunca lo haría, a pesar de que él se lo decía1e47.
Aquí también puede ubicarse la teoría del actio libera rn causa culposa: el sujeto,
imprudentemente, se autoinstrumentaliza para cometer un hecho punible.

8. La autoría mediata en función a estructuras organ¡zadas de poder

En la actual sociedad de riesgos, las relaciones no se plantean en el plano
de interacción individual; sino que lo básico y nuclear son las relaciones contex-
tualizadas en el ámbito colectivo. Esto conduce, en el ámbito penal, a resolver la
cuestión acudiendo a una "responsabilidad penal referida a la organización" tenien-
do en cuenta el "rol" que desempeña en la organización y los deberes que viene
obligado a observarlsas. Los nuevos criterios telelógico-normativos con los que se
analiza el sistema penal y principalmente las tendencias funcionalistas de la teoría
del delito ha puesto en debate la estructura del denominado viejo derecho penal
liberal. Por eso, Silva Sánchez ha denominado de una verdadera metamodosis
actual del modelo ilustrado. Uno de los aspectos principales de cambio se verifica
en el ámbito del principio de legalidadleae.
Actualmente, las exigencias jurídico-dogmáticas fundamentales de la Pafte
. general, aquellas que tiene que ver con las vÍas de imputación de corle individual
no son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición
de la pena y del sistema de sanciones. Así, por ejemplo, los casos de responsa-
bilidad por el producto, los casos de la accesoriedad administrativa del Derecho
penal y decisiones colegiadas y, en general, los temas que tienen que ver con
la criminalidad organizada. Definitivamente, el "caso Montesinos" ha puesto de
manifiesto las enormes insuficiencias que padece el Código Penal de 1991 . Dicho
caso presenta particularidades de responsabilidades compadidas en todo el ám-
bito de la administración pública, sobre todo porque las formas de intervención en

1946 PENA CABRERA, Tratado de derecho penal. Estudio programático de la pafte general, cil.,
[1994], p. 307. cOMÉZ BENITEZ, Teoria Juridica del delito, cit., p. l50. VILLA STEIN, Derecho
penal. Parte general, cit., [2008], p. 299.
1947 MElNl, lván, Responsab¡l¡dad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados, Tirant lo blach, Valencia, 2003, pp. 1 60 y 161
.

1 948 LOPEZ BABJA DE QUIROGA, Jacobo, "El papel del derecho penal en la segunda modernidad",
en YACOBUCCI, Los desafíos del derecho penal del siglo XXl. Libro homenaje al profesor Dr.
Günther Jakobs, cit., p. 753.
1949 En este mismo sentido: YACOBUCC|, "Latransformación de la legalidad penal como desafío
del nuevo siglo", c¡t., p. 634.

E CAPITULO Xlll: l-A AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAI

el delito (mayoritariamente delitos especiales), tienden a imponerse fórmulas de

no distinción entre autoría y parlicipación; algo que ya se advierte en los delitos
cometidos a través de aparatos organizados de poder.
En definitiva, pues, sea que se adopte una teoría objetivista, subjetivista,
normativista o del dominio del hecho de la autoría y participación, la solución de
individualizar responsabilidades en delitos cometidos dentro de una estructura
organizada desconoce que los delitos cometidos en estos ámbitos responden a
una actitud criminal del grupo, por lo que se trata de una responsabilidad de orga-
nización por una conducta de la propia organización.
En estructuras vedicales como en los órganos empresariales u órganos de
Administración Pública se recurre, generalmente a la calificación jurídica de la
autoría mediata del superior jerárquico1eso. Efectivamente, la doctrina penal ha
ventilado determinados supuestos donde el instrumento (humano) es dominado
por la v.oluntad de un "hombre de arriba" ubicado en un aparato organizado de
poderrssr. En el ámbito de la autoría mediata, el sistema de imputación responde
de forma vertical, es decir, posibilita que la "persona de atrás" responda por los
delitos que han cometido los órganos subordinados, teniendo aquel el dominio del
hecho (dominio de la voluntad).

1950 Así, en este sentido: ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cit., pp. 257 y ss.
El mismo "Voluntad de dominio de la acción med¡ante aparatos de poder organizados", Carlos
Elben (trad.), en Doctrina Penal,Depalma. Buenos Aires, año 8, 1985, p.402. MAURACH/
GÓSSEUZIPF, Derecho penat. Parte general, cit., [1995], t. ll, p.355. TRATENWERTH,
Derecho penal. Pañe general, cit.. [1999], p.242. HIRSCH, Hans Joachim, "Acerca de los
límites de la autoría mediata", traducción de Esteban Sola Reche y Michele Klein, en Derecho
penal. Obras completas. Buenos Aires, t. l, p. 210. Este autor se muestra cauteloso y afirma
que puede admitirse la autoría mediata en estos supuestos cuando "el autor inmediato no
. puede, en vidud de la orden dictada, formar una decisión psíquicamente libre sobre su acción
si éstos no concurren, el autor inmediato es quien domina la realización de la acción y no quien
le manda. Cuestión aparte -agrega el autor- es la de en qué medida podría ser apreciado
un supuesto de coautoría". AMBOS, Kail GRAMMER, Christoph, "La responsab¡l¡dad de la
conducción m¡litar argentina por la muerte de Elisabeth Kásemann. Una cuest¡ón de dominio
de hecho por organización", traducción de Eegenio Sarrabay, en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Año lX, N.' 16, Buenos Aires, 2003, p. 168. SANCINETTI, Marcelo,
Teoría de delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas
de un concepto personal de ilícito circunscrito al disvalor de acción, Hammurabi, Buenos
Aires, 1991, p.713. El mismo: Derechos Humanos en la Argentina post-d¡ctatorial Lenner,
Buenos Aires, 1988, p. 29. BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, cit., [1999], p. 510.
RUSCONI, Maximiliano, "Comentarios a los artÍculos 45146",et: BAIGÚN, David/ZAFFARONI,
Eugenio/TERRAGNI, Marco, Código Penal y normas complementar¡as, Hammurabi, Buenos
Aires, 2002, t. ll., p. 163. En forma implícita: ABOSO, Gustavo E., "Autoría mediata a través
de un aparato organizado dd poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del
Tribunal Supremo Alemán (Busdesgerichtshof)" en La Ley, 1999-8, Buenos Aires, p. 563.
1951 En este sentido: AMBOS, Kai,"Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores apodaciones, en Themis, Na 37, Lima,
1998, p. 88 afirma que "Las empresas no son criminales per se, sino que lo que pers¡guen ente
1

todo es la obtención legal de beneficios financieros. Puede suceder que la comisión de delitos se
convieda en un fenómeno acompañante de cierta estrategia de mercado". Prosigue el autor que
"Si la situación es diversa, es dec¡r, si las "actitudes criminales" son mayoritarias, se trataráde
organizaciones criminales, con lo que estaremos en el ámbito Del "crimen organizado de modo
similar a la mafia", y por tanto en el grupo de casos aquí analizados. (p. 189).
 JAMES REAIEGU SANCHEZ

Para la aplicación de la autoría mediata, no impofta si eldelito es de naturaleza

común o especial, siendo las únicas restricciones aquellas estructuras típicas de
"propia mano" y de "intención". Sin embargo, esta forma de autoría en su versión
tradicional, enfrenta una dificultad: tiene que verificarse que el subordinado esté
en una situación de "instrumento", esto es, tiene que obrar en situación de error
de tipo o de prohibición, en coacción, en causa de justificación (especialmente en
estado de necesidad) lo cualserá en la mayoría de supuestos casi imposible, desde
que el subordinado tiene plenamente conciencia y voluntad, y no actúa de manera
"instrumental"; en esta situación cobra importancia la coautoría.
Esta forma de autoría mediata ya no responde sobre situaciones donde el
"hombre de adelante" actúa sobre la base de engaño o coacción que, en muchas
ocasiones, obra de forma plenamente responsable (autor directo), sino que aho-
ra será sobre Ia base de la fungibilidad del ejecutor material y sobre la dirección
(dominig) de la organización. Los órganos decisores dentro de una organización
criminal son los denominados "autores de escritorio" o "autores de despacho"
que en sí mismo no colaboran en la ejecución (o durante la ejecución) del hecho
punible, pero tienen propiamente el dominio del suceso típico porque al disponer
de la organización, cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes
del "aparato" en la ejecución del hecho"1e52. En la cadena de mandos de esta
forma operativa, supone que la responsabilidad se hace mayor cuando se acerca
gradualmente a la fuente de poder e inversamente menor cuando se aproxima al
ejecutor material del hecho.
Para poder afirmar la autorÍa del hombre de atrás, una vez confirmada la ple-
na responsabilidad del autor inmedrato es necesario constatar una manipulación
de la situación que permita al hombre de detrás contar con la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisión
gutónoma en relación al mismo proceso lesivo. El dominio del hombre de detrás no
tiene por qué suponer un control efectivo de la voluntad ajena (cuestión empírica
de difícilconstatación, salvo en casos de ausencia de la misma), siendo suficiente
con poder afirmar el control del riesgo en términos normativos y no prejurídicos.
La base naturalística, a la que con frecuencia se vincula el dominio del hecho, no
va a resultar suficiente para fundamentar la autoría mediata si no se encuentra un
complemento normativo.
Asimismo, se percibe en distintos tipos penales de la Parte especialtendencias
a criminalizar organizaciones criminales como efecto agravatorio, que son muestras
del moderno derecho penal en aras de la eficacia preventiva más simbólica que
real, funcionaliza los conceptos dogmáticos hasta límites claramente incompatible
con los principios de legalidad e intervención mínima característico del Estado de
Derecho. Estas organizaciones criminales tienen como opción la imputación a
título de autoría mediata -y no es obviamente la única ya que existe la coautoría y
participación-, que es una extensión normativa ya que sin haber realizado acciones
típicas es considerado autor. En estas condiciones, si lo determinante de la autoría
no es la realización de los tipos penales, sino el dominio del hecho por fuera de los

1952 Véase, en este sentido, TRATENWERTH, Derecho penal. Pafte general, cit., [1999], p. 315.

@ CAPITUtO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

límites formales de aquello, el principio de legalidad de los delitos y de las penas,

la ley previa queda sin fundamento.
El máximo exponente de la teoría del dominio de la voluntad en viñud de
aparatos organizados de poder lo es Claus Roxin, quien esbozó una revolucio-
naria tesis en este campo, como consecuencia del gobierno nacional socialista
alemán en el periodo de 1943 a 1945. En el año 1963, Roxin presentó en la revista
Goltdammers Archivo su doctrina del "dominio de voluntad en vifiud de aparatos
organizados de poder'', desarrollada con base en la teoría del dominio del hecho. La
tesis apuntaba a raíz del "caso Eichmann". Adolf Eichmann era un alto funcionario
nazi que planificó y puso en marcha actos de exterminio ejecutados materialmente
por otros1e53. Eichmann no cooperó ni al principio ni alfinal del hecho delictivo, más
bien su intervención se limitó a pertenecer a eslabones "intermedios" de los man-
dos decisorios de la organización. Es decir, dicho sujeto con sus manos no hacía
nada, ng mataba a nadie, se trataba del "burócrata" o "autor de despacho" que
fue juzgado y condenado como autor de los delitos de asesinato. Lo característico
de la autoría mediata, para esta hipótesis, es la responsabilidad predominante del
autor mediato en virlud de su superior dominio en la decisión.
Roxin explica que la fundamentación de la autoría mediata radica en el deno-
minado "dominio de la voluntad", porque, a diferencia del dominio de la acción, el
autor mediato no tiene un dominio caracterizado en la ejecución inmediata y directa
de una acción, sino "en el poder de la voluntad conductora". Para hablar de un do-
minio por organización, Roxin dice que debe reunir tres requisitos fundamentales:
1 ) que se trate de un aparato organizado de poder con una estructura jerarquizada

rígida; 2) que se verifique una efectiva fungibilidad del autor inmediato, lo que implica
que la organización posee ya una cierta dimensión; 3) que el aparato de poder se
hubiese desligado del ordenamiento jurídico, optando por la vía criminal; así, sobre
qste último punto, la Sentencia de fecha 07 de abril de 2009, en el Expediente No
19.01.2009 expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Code Suprema de
la República ("caso Alberto Fujimori") nos habla de otro presupuesto objetivo para
la autoría mediata por dominio de la voluntad de poder organizados, esto es la
"desvinculación" o "apartamiento" del Derecho, identificando a este último como

1953 El fundamento del dominio de la voluntad de las instancias superiores de Eichmann, también
puede encontrarse en su defensa realizada por su abogado: "el defensor de Eichmann
señalaba a su favor que de haberse negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno
en la ejecución del exterminio de los judÍos y por eso no habría importado a sus victimas. La
maquinaría de impadir órdenes habría seguido funcionando como lo hizo después de que
mataron a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los crímenes individuales. Frente a la orden
del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aquí el crimen no es obra del
individuo, el propio Estado es el autol' (ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal,
cit., p.271).
Pero también se le aplicó, en Alemania, para los casos del "Consejo Nacional de Defensa".
Se trata aquídel caso de los soldados de f ronteras de la República Democrática Alemana que
disparaban contra las personas que querían huir a la República Federal, o que los mataban
colocando minas ant¡personales. El BGH consideró a los guardas de fronteras como autores
de un delito de homicidio (BGHSI 39, 31, 40, 232), pero condenó también a los miembros del
Consejo Nacional de Defensa de la República Democrática Alemana, a los que consideró
responsables de las órdenes de matar, como autores mediatos.

INSTITUTO PACIFlCO g
 JAMES REATEGUI SANCHET

un sistema u ordenamiento jurídico representado por un conjunto coordinado de

normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado, como comu-
nidad, define un orden normativo. Este orden normativo solo puede ser un orden
jurídico, aquel que comúnmente se relaciona como el "derecho del Estado" o el
"Derecho Nacional".lesa
Por otro lado, según la citada Sentencia de fecha 07 de abril de 2009, en el
Expediente N" 19-01-2009 expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Cor-
te Suprema de la República ("Caso Alberlo Fujimori") en la cual se señala como
presupuesto "general" de la autoría mediata por dominio de la organización,la
existencia de la organización. Luego, una característica importante de esta clase
de estructuras organizadas jerárquicamente y que pone de relieve su estricta ver-
ticalidad es, pues, la asignación de roles. Esta expresión resulta más ideográfica
que aquellas que usa comúnmente la doctrina penal extemporánea para explicar
la relación entre el nivel estratégico y el ejecutor, y que aluden a una división del
trabajo o distribución de funciones.le55
La autoría y la participación en el seno de organizaciones (como en elcaso
Eichmann), sin lugar a dudas, trae a colación la figura de "autores de detrás
del autor" (autor mediato con ejecutor directo doloso, o mejor dicho: "arriba del
autor"). La autoría mediata en virtud de un dominio de la organización ha sido
aceptada por tribunales de justicia de diversos países del mundo, entre ellos,
destaca el Tribunal Supremo Alemán y la Corte Suprema argentina y chilena1e56.
En Argentina, cobró importancia para los juzgamientos de los militares de las
Juntas Militares que gobernaron dicho país entre los años 1976 y 1983, quie-
nes encabezaron un esquema de terrorismo de Estado contra quienes ellos
consideraban enemigos del régimen. El Tribunal tenía por probado que en
marzo de 1976, día en que las Fuerzas Armadas derrocaron a las autoridades
constitucionales y se hicieron cargo del gobierno de aquel entonces, algunos
de los procesados, en virtud a su cargo de Comandante en Jefe de los lnstitu-
tos Armados, ordenaron una serie de "procedimientos" y "tácticas" para luchar
contra la subversión periodística.
Así, en elJuicio a las Juntas Militares (1985), se observa la confirmación de
la Corte Suprema, en el considerando 23, lo siguiente:

1954 ASENCIO MELLADO, José María y otros, "El caso de Alberto Fujimori Fujimori, La sentencia",
bajo la coordinación DE VELÁSQUEZ DELGADO, Percy, Juristas Editores, L¡ma, 2009, p.
977.
1955 ASENCIO MELLADO, "El caso de Albefto Fujimori Fujimori, La sentenc¡a", cit., p. 970.
1956 También en el desafUero del Ex presidente Pinochet por su actuación en la Operación
Cóndor por asociación llícita en el mando de una estructura legal, el profesor Hugo Gutierrez
en relación al considerando 11 de la Sentencia de primer grado, invoca la Teoría del Autor
Mediato de Clauss Roxin, para señalar que se acrecienta el conocimiento cabal y directo
en los hechos de la operación Cóndor y que es posible utilizar la estructura del Estado para
sostener una estructura llícita. La cual se funda en una reunión convocada por el Presidente
de Chile (Pinochet), a sus homólogos de Argentina y Uruguay en el marco de desarrollar un
trabajo de represión conjunta y coordinada hacia los opositores políticos de las dictaduras
del Cono Sur, lo cual queda al descubierto cuando cae la dictadura de Stroesner en Uruguay,
develándose los archivos secretos condenatorios.

@ CAPÍIULO XI I: LA AUTORiA EN EL DERECHO PENAI

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

"Que asimismo, esta corriente del "dominio del hecho"--expresión sobre la que no se
ha llegado a un concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden
a la participación mediante aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada
en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia--(Boxin, "Voluntad de dominio de la
acción mediante aparatos de poder organizados", Doctrina Penal, año Vlll, julio/set.
@
1985, N 31, pp. 400 y ss.), reconoce que la inmediata realización del tipo implica la
calidad de autor inmediato, que coexiste con la de autor mediato; con lo que produce
no solo la inconsecuencia metodológica resultante de que el autor inmediato goza de
la presunción irrefutable de su dominio sobre el hecho, sino también la conclusión de
que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por extensión, sin haber realizado
acciones típicas. En estas condiciones, si lo determinante de la autoría delictiva no es
la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los limites
formales de aquellos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa", queda
sin fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el art. 18 de la Constitu-
ción Nacional. Por ello es que, en las circunstancias fácticas que se han dado por
probadas, el dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas enca-
minadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede repre-
se'ntar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados
realizaran las características de los t¡pos de homicidios, privaciones ilegítimas de la
libertad, tormentos y demás delitos investlgados; es decir que tal como sucedió en el
caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para realizar
los hechos ilícitos analizados son partícipes como cooperadores necesarios, y no
autores en los términos del art. 45 del Cód. Penal, porque estos están en el campo de
la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art 43, Cód. Penal) y consumación
(art. 45) (Núñez, "Manual de derecho penal", pp. 300 y ss., 3 ed., Ed. Lerner, 1984).
No debe olvidarse que el hecho ha sido fijado por la sentencia como que "los cuadros
inferiores tenían amplia libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía
ser liberado, sometido o proceso civil o militar o eliminado físicamente" con lo cual
no se admite el grado de sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que
supone el criterio del "aparato de podei'de Roxin.
En el considerando 24) tiene lo dicho lo siguiente:
"Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que -más allá de la con-
figuración de los tipos respectivos- se han llevado a cabo en la sentencia; la primera,
por haber efectuado una interpretación integrativa que creó una contradicción, y que
se infiere de aceptar la existencia simultánea de un autor mediato, que es quien ten-
dría siempre el llamado "dominio del hecho" y la de un autor inmediato, su ejecutor.
En efecto, dichas existencias simultáneas no se concilian, porque si existiera un eje-
cutor responsable del delito, este tendría el "dominio del hecho" y desplazaría al autor
mediato. De aquÍ que para aceptar la coexistencia de ambos autores haya debido re-
currirse a un concepto extensivo del autor, a la manera del doctrinario alemán Roxin,
quien, como se dijo, sostiene que es posible la coexistencia de un autor, mediato y
de otro inmediato cuando se trata de un obrar a través de un aparato organizado de
poder caracterizado por la fungibilidad del ejecutor, que no opera como una persona
individual sino como un engranaje mecánico. Así, este concepto de autor es extensi-
vo con relación al tipo de cada figura delictiva de homicidio, privación ilegítima de la
libertad, torturas y tormentos y demás delitos imputados, dado que la ampliación de
la participación en tales futuras solo se puede realizar conforme a la regla del art. 45
del Cód. Penal, que coloca al autor o autores en el campo de la ejecución del hecho,
y denomina cómplices a los que realicen cualquier otra acción previa o concomitante
fuera del marco de la ejecución. Frente al criterio legal, que define a la autoría o a la
coautoría bajo la exigencia de "tomar parte en la ejecución del hecho", cualquier otra
intervención vinculada a la realización del delito importa una cooperación, un auxilio
o una ayuda.

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Sobre esta base fáctica, los camaristas concluyeron que en este caso, el ins-
trumento delque se valieron los enjuiciados era elsistema mismo que manejaban
discrecionalmente, sistema que estaba integrado por hombres fungibles en función
del fin propuesto. El dominio no era entonces sobre una voluntad concreta, sino
sobre una "voluntad indeterminada", cualquiera sea el ejecutor-material, el hecho
igual se iba a producir. Esta teoría encontró eco favorable en el propio procura-
dor general argentino Guana, y por el voto de la minoría de la Corte (Petracchi y
Bacqué); mientras que el voto que resultó ser mayoritario, descartó la teoría de la
autoría mediata.
Como bien señala Rodríguez Mourullo, una cosa es reconocer la posibilidad
y necesidad delconcepto de autor mediato y otra distinta indicar los límites dentro
de los cuales puede ser invocada una autoría mediata1es7. Pues el recurso de la
autoría mediata acabaríasustituyendo la responsabilidad individual por una difusa
responsabilidad colectiva. En otras palabras, unos de los problemas que debe
enfrentar la autoría mediata en estructuras jerárquicas, es cuando el instrumento
humano -el subordinado- obra consciente y voluntariamente en el hecho criminal.
Esto nos lleva a la temática, aún no resuelta en la doctrina con claridad, del deno-
minado "instrumento doloso" (doloses werkzend''1.
'19-
Según la Sentencia de fecha 07 de abril de 2009, en el Expediente Nq.
01-2009 expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Cofte Suprema de la
República ("caso Albedo Fujimori") nos habla de presupuestos y requisitos objetivos
en la autoría mediata por dominio de la organización. En ese sentido, como requisito
objetivo nos señala el poder de mando, que es la capacidad del nivel estratégico
superior del hombre de atrás, de impartir órdenes o asignar roles a la parte de la
organización que le está subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser
conferida, en atención a una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia deri-
vadas de factores políticos, ideológicos, sociales, religioso, culturales, económicos
o'de índole similar.less
Sin embargo, el autor mediato no es solo eljefe máximo del aparato de po-
der; sino también todo aquel que, en el ámbito de la jerarquía, transmite la orden
delictiva con poder de mando autónomo y, de este modo, "prolonga" la cadena
hacia los ejecutores. Eldominio de la organización no es simplemente determinar
la responsabilidad de los entes colectivos o de las organizaciones por sí mismas,
sino de las personas físicas que se encuentran en la cÚspide del poder y ejercen
el mando material, cuestión que se erige como la piedra angular en este ámbitoless.
Según Roxin, existen "organizaciones" o "centros de pode/'que, estructurados
jerárquicamente y dotados de una fuerte disciplina interna, asumen un modo de
funcionamiento casi "automático" y, en esa medida, adquieren naturaleza de meros

1gS7 RODRíGUEZ MOURULLO, Gonzalo, "El autor mediato en Derecho penal español" , en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales,1969, p. 467
1958 ASENCIO MELLADO, "El caso de Alberto Fujimori Fujimori. La sentencia", cil., p. 972.
1959 CASTILLO ALVA, "Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio
de la organización", cit., p. 580.

CAPIIULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

"instrumentos" que reaccionan de forma mecánica a órdenes o instrucciones de

sus jefes.
Además, el que la ausencia de voluntad del ejecutor se encuentre referida a su
utilización como instrumento de la maquinaria, no tiene por qué ser un requisito de
esta modalidad de autoría mediata; dado que, aun cuando el ejecutor tenga plena
voluntad de ser instrq¡entalizado, ello no exonera o disminuye la responsabilidad
penal del hombre de detrás, quien, a pesar de ello, sigue manteniendo el dominio
sobre la organización1e6o.
La teoría de los aparatos organizados de poder es una estructura de persona
y medios, es una organización veftical y lerarquizada que, por lo general, se sirve
de los recursos estatales, que actúa en su totalidad al margen del ordenamiento
jurídico. Lo que hay que procurar es que la interposición de los sujetos instru-
mentados no impida que los hechos aparczcan como obra del hombre que actúa
detrás (autor mediato). Si esto es así, no hay ningún inconveniente en afirmar que
el autor mediato, aun no ejecutando materialmente el hecho, realiza el tipo penal
y que, por ello, su comporlamiento es directamente subsumible en el mismo como
lo sería la conducta del autor inmediato.
La mayor objeción que ha recibido el dominio de la organización, sea el que no
puede haber autoría mediata ni puede predicarse la calidad de instrumento cuando
el ejecutor es libre, no presenta déficit en la formación de la voluntad (violencia o
error) o sencillamente es responsable de sus actos. La postura de negar el dominio
del hecho del hombre de detrás, cuando el de delante actúa con responsabilidad
penalplena, responde a dos premisas que deben ser rechazadas:.la primera, res-
ponde a la necesidad de identificar el criterio material del dominio del hecho con
la idea de dominar fácticamente a otra persona, y, la segunda, a la conveniencia
de reducir el tema de la responsabilidad al aspecto de la responsabilidad criminal.
.l-a decisión libre del ejecutor material no modifica en lo absoluta la situación y no
representa un impedimento esencial para atribuir una responsabilidad al hombre de
atrás como autor mediato. No existe una instrumentalización del ejecutor como en
los casos tradicionales, sino una instrumentalización de la organización o aparato
de poder organizado para delinquirle6l.
Lascano admite la teoría de los aparatos organizados de poder para el derecho
argentino, dentro de la categoría participativa de los "determinadores" prevista en el
último párrato delartículo 45 del Código Penal, con lo que no resultaría vulnerado el
principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional1e62.
En consecuencia, "determinador propio" o "determinadof'a secas es quien -aunque
no realice los actos ejecutivos del hecho descripto en el respectivo tipo delictivo y,
por lo tanto, no puede ser su autor- ejerce el dominio del hecho a través de otro

1960 MElNl, Besponsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados,
ci|., pp. 122 y 123.
1 961 GARCÍA VITOR, Enrique, "La tesis del "dominio del hecho a través de los aparatos organizados
de poder'', en Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje al profesor Claus
Roxin, cil., p.346.
1962 LASCANO,"TeoTía de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales", cit., p. 363

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 JAMES REATEGUI SANCHET

cuya voluntad se encuentra "determinada directamente", es decir, sometida al

plan delictivo de aquel, sea o no el ejecutor un sujeto penalmente responsablele63.
Existe una parte de la doctrina que niega la autoría mediata para los apa-
ratos organizados de poder. Por citar solo algunos ejemplos, Jakobs anota que
la "...construcción de la autoría mediata es nociva porque, en los hechos de la
época del régimen nacional-socialista, encubre la vinculación organizativa de
todos los intervinientes ni mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en
un hacer común. Solo mediante la conjunción de quien impafie la orden y quien
ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación a
una unidad que abarque diversas acciones ejecutivas"1e64. En este mismo sentido,
Fernández Sánchez sostiene que: "Por tanto, rechazamos la tesis de la autoría
mediata aplicable a los supuestos de criminalidad organizada siempre que no
se adapte el concepto de autor mediata generalmente aceptado por la doctrina,
es decir, aquel que para la comisión del hecho ilÍcito utiliza un instrumento que
actúa bajo coacción o error, sin tener conocimiento o libertad de acción y de
voluntad a la hora de cometer el delito" 1e65.

Asimismo, Bolea Bardon dice que la "...tendencia actual a calificar como

autores mediatos a los dirigentes de organizaciones criminales no hace más que
demostrar la necesidad de aceptar la figura del autor tras el autor, además de
poner de manifiesto, una vez más, que el criterio de responsabilidad criminal no
es adecuado para establecer los límites de la autoría mediata (...) hay que seguir
insistiendo en el hecho de que el hombre de delante, por más intercambiable o
dispuesto a cometer el delito que se muestre, no puede ser considerado un ins-
trumento dominado en manos de los mandos dirigentes de la organización y, que
ello, tampoco es necesario para afirmar la autoría de estos últimos, pues lo decisivo
es poder constatar que compañen el dominio del riesgo con el hombre de delante
desde una posición de control de la organización"1s66.
Más escépticos son las apreciaciones de ZallaronilAlagia/Slokar cuando dicen
que si "...bien no habría dificultad para compatibilizar esta tesis con el texto legal
argentino, puesto que no cabe duda de que el comitente es un determinador y su
posición es bastante distinta, la diferencia estribaría en que si se lo considera autor
mediato, habrá tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si se
lo considera instigador, recién será punible cuando el ejecutor final comience su
conducta. En rigor, no se observa las ventajas de esta complicada construcción,
entre otras cosas porque es una cuestión de hecho determinar si se mantuvo o
no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descadar la coautoría o la parti-
cipación necesaria"1s67.

1963 LASCANO,"TeoTía de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales", cit., p. 364
1 964 JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., [1997], p. 784.
1965 f f nruÁfrlOfZ SÁruCHeZ, María Teresa, "Autoría y participación en la criminalidad organizada",
en: Díaz-Santos y Sánchez López (Coords.) Hacia un derecho penal sin fronteras, Editorial
Colex, 2000, p. 35
1966 BOLEA BARDON, Carolina, Autoría mediata en derecho penal, Tirant lo blanch, Valencia,
2000, p. 368.
1967 ZAFFARONVALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., [2000], p.747 y 748.

@ CAPIIULO XI I: L\ AUTORIA EN Et DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

En razón de que el ejecutor de adelante no está en una situación de inferiori-

dad ya que el ejecutor toma una decisión libre; en consecuencia, puede hablarse
de una relación de horizontabilidad lo cual nos permite hablar de una coautoría.
No me parece convincente la postura que apunta a la coautoría en los delitos or-
ganizados de poder, ya que para que se verifique este título de imputación debe
darse el acuerdo o la decisión común entre los integrantes, lo que implica que
tienen que conocerse previamente, o al menos presumir que lo conocía. Empero,
como hemos establecido, en los delitos cometidos por aparatos organizados de
poder, su característica principal es la fungibilidad o intercambialidad del ejecutor
material, donde este muchas veces no conoce exactamente quien le dio la orden
criminaly elsuperior jerárquico de la organización tampoco tiene conocimiento de
quien finalmente lo ejecutará.
Habrá que mencionar también que quizá una solución posible a los delitos
cometidos en aparatos organizados sea reservar la palabra "instrumento" para
referiinos al ejecutor material/no autor y emplear el término "intermediario" cuando
aparezca la figura del autor tras el autorle68. Ahora bien, lo que sí es claro, es que
en la autoría mediata en estructuras jerárquicas puede admitirse una coautoría, ya
que no debería existir ninguna contraposición entre uno y otro concepto (coautoría
entre autores mediatos)1e6e. Aquí no se habla de un dominio de la acción, no es
posible hablar de un dominio de la voluntad; ya que el sujeto de adelante obra con
pleno conocimiento y voluntad de causa. Tampoco se puede atribuir un dominio
funcional; debido que el ejecutor material no conoce a fondo el plan común, si
bien interviene f Ísicamente en la ejecución del delito. Se habla de un dominio de
la organización, donde el sujeto de atrás debe controlar una ficción jurídica, a algo
abstracto-conceptual como es una institución estatal por ejemplo.
La figura de la intervención a través de organización constituye el complemento
de la figura de la autoría por dominio de la organización, precisamente construida
para la imputación de hechos delictivos a los directores de organizaciones criminales
(aparatos organizados de poder)1e7o. En definitiva, el manejo de la organización
dependerá del concepto de "organización" que se maneje, o mejor dicho si es una
institución ficticia o una realidad social. Las recomendaciones del Congreso de la
Asociación lnternacionalde Derecho Penalde Budapest en el cual se recomienda el
principio de "responsabilidad de la organización", por el cual los jefes responden por
los delitos cometidos por los miembros de la propia organización. Parece bastante
aceptable esta propuesta porque sin entrar en discusiones dogmáticas, resuelve

1968 BOLEA BARDON, Autoría mediata en Derecho Penal, ci|.,2000, p. 178.

1969 Así, en este sentido: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, "Los confines de la inducción: de la
responsabilidad penal a la responsabilidad moral", en AA VV, La Ciencia del Derecho Penal
ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Protesor Doctor don José Cerezo Mir, Madrid,2002, p.
930.
1970 StfVR SÁfrlCHEZ, Jesús-María, "¿'Pertenencia' o 'intervención'? del delito de 'pertenencia a
una organización criminal' a la figura de la 'participación a través de organización' en el delito",
en YACOBUCCI, Los desafíos del derecho penal del siglo XXl. Libro homenaje al profesor Dr.
Günther Jakobs, cit., pp. 326 y 327.

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 ]AMES REATEGUI SANCHFT

la demanda político-criminal de sancionar a los "peces gordos" con las penas que
le correspondería como ejecutantes directos de los delitosleTl .

Cada actividad del aparato que se prolongue de modo no autónomo puede

tener el efecto de fundar una pafticipación. Quien solamente actúa en función de
consejo, quien proporciona medios de existencia será considerado cómplice. De
la misma forma, el denunciante que está fuera del aparato solo es un instigador
porque él puede influir en la decisión de otro a cometer delitosle72. El dominio de la
organización necesita, en definitiva, una mejor fundamentación (¿se trata de una
fungibilidad "abstracta posterior" envez de "concreta"?), que entienda normativa-
mente el principio de la responsabilidad.
No debe olvidarse, además, que en el autor mediato -no en el instrumento-
también deben concurrir todos los elementos de la culpabilidad como en cualquier
supuesto de imputación individual. A la teoría del dominio de la organización se han
sumaflo otras posturas como la de Schulz que ha propuesto rechazar el dominio
de organización por ser demasiado amplio, sustituyéndolo por el dominio a través
de la coacción. Asimismo, Murmann defiende un dominio del hecho por poder de
instrucción. Por último, puede encontrarse a Schroeder que postula un criterio la
decisión incondicional de cometer el hecho en la persona del ejecutor, considerando
que el dominio por organización es una "construcción ad hoc".
La conexión entre el principio de responsabilidad por los riesgos originados
en propia esfera organizativa y el principio de autonomía no solo afecta a la
la
distinción entre autoría y parlicipación, sino que también nos sirve para establecer
la frontera entre autor medrato y autor tras el autor, pues existen situaciones en
las que, pese a la actuación autónoma del ejecutor material (autor inmediato), el
hombre de detrás sigue manteniendo una especial relación con el peligro.
La comisión de un delito a través de otra persona, característica de una forma
de autoría tradicionalmente conocida como autoría mediata, no responde a una
estructura única. Así de hecho, la realización mediata de un tipo de autorÍa puede
concretarse en dos figuras: la autoría mediata en sentido estricto y el autor tras
el autor. No coinciden, sin embargo, ni en cuanto al fundamento ni en cuanto a la
estructura. El fundamento del autor detrás del autor es otro. Las diferencias entre
la autoría mediata y el autor detrás del autor es la siguiente; mientras que el autor
mediato comete el delito a través de un sujeto que no responde como autor (dolo-
so) del hecho por él ejecutado materialmente, el autor tras el autor (doloso) utiliza
para realizar el delito a un sujeto que es autor (doloso) del hecho que ejecuta. La
atribución de responsabilidades a título de autor conforme a una estructura vefiical
se corresponde con la figura del autor tras el autor.
Quizá elcuestionamiento de la autoría mediata en estructuras organizadas de
poder sea en no fijar el límite entre una responsabilidad personal y una responsabi-
lidad colectiva. Sin embargo, habrá que advertir que cuando se intenta responsabi-

1971 ZUNIGA RODRIGUEZ, Laura, "Redes internacionales y criminalidad: A propósito del modelo
de 'participación en organización criminal"' en El derecho penal ante la globalización, Colex,
Madrid, 2002, pp. 51-71. Ver en línea: <bit.lyllozOxjG>.
1972 ROXIN, "Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados", ci1. p.407

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

 MANUAT DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAI

lizar al "organizador" siempre se está haciendo en función a una persona natural, o

sea, desde un punto de vista personal. No es que la tesis de la autoría mediata dé
aparatos de poder sea una solapada responsabilidad colectiva; sino que siempre
tiene como presupuesto responsabilizar a quien tiene el mando y control de la or-
ganización, que generalmente es una persona natural insefia en una organización
criminal. Así, por ejemplo, cuando se toca el tema de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, los autores generalmente ubican a la autoría mediata por
estructuras organizadas como una cuestión alternativa y no complementaria a la
responsabilidad penal colectiva.

8.1. EI poder estatal y los movimientos criminales fuera de Ia Iey como

formas de aparatos organizados de poder
En la concepción de Roxin, los aparatos de poder organizado pueden darse
en dos hipótesis:

8.1.1. El poder estatal

Por una parte, se puede cometer delitos al interior del poder estatal utilizando
organizaciones subordinadas para ello, como ocurrió en el caso conocido como
Eichmann y en el caso Staschynsk4. Esta apreciación tiene que ser contextuali-
zado, en el caso peruano, a través de la sentencia de fecha 29 de mayo del 2003
que refiere lo siguiente: "...respecto a la fase consumativa del delito de peculado
por apropiación, materia de juzgamiento, debe puntualizarse que se trata de un
hecho criminal global cometido en los marcos de un aparato organizado de poder
estatal, en el que el acusado Vladimiro Montesinos Torres tiene una actuación de
primer nivel, fue quien decidió la apropiación de fondos para su inculpado Bedoya
De Vivanco, que se solicitó al hacerle entrega de un presupuesto, que según re-
fi.ere era para gastos de su compañía política". Es decir, que la sentencia ubica la
responsabilidad penal dentro de la teoría del "dominio de organización,,.

8.1.2. EI movimiento criminal

Las organizaciones criminales pueden también referirse a movimientos clan-
destinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes. En
tales casos, debe tratarse de un "Estado dentro del Estado", en general indepen-
diente de determinadas relaciones respecto al ordenamiento de la comunidad,
ejemplo de esto lo tenemos en los atentados políticos, asesinatos por asociaciones
secretas o también en la delincuencia común1e73. Es decir, la teoría de Roxin abar-
caría aquellos aparatos no estatales situados al margen del derecho, consistentes
en las organizaciones criminales que tiene objetivos contrarios a la ley, como la
ETA en España o IRA en lrlanda o como lo fue sendero Luminoso en nuestro país.

1973 Ante la del¡ncuencia común se puede utilizar a la autoría mediata en la responsabilidad penal
de los d¡rectivos empresariales, véase CESANO, "Problemas de responsabilidad penal de la
empresa", cit. [Ver en línea en: <bit.lyl1k2sEM6>].

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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

8.2. Lafungibilidad como característica de la autoría mediata en virtud

de aparatos organizados de poder
El hecho de ser prescindible en el plan total del evento criminal, hace que el
ejecutor sea fungible. En qué medida debe ser reemplazado el ejecutor, desde el
momento en que se inicia el hecho, durante la ejecución del hecho. Resulta obvio
que una vez consumado el delito, ya no es posible catalogar aquel ejecutor como
fungible para ese delito, podría ser fungible -y, por ende, dar paso a una autoría
mediata por dominio de la organización- para otros delitos como el encubrimiento
o delito de receptación.
La idea de la fungibilidad del ejecutor alberga el inconveniente de que solo
puede aplicarse a las organizaciones criminales de gran tamaño y envergadura,
que poseen una base abundante de posibles realizadores del hecho criminal. La
fungibilidadleT4 o intercambiabilidad de los agentes subalternos funciona con un
automatismo que transforma a tales ejecutores en figuras anónimas y sustituibles,
engranajes cambiables en la máquina del poder. La fungibilidad o intercambiabilidad
del ejecutor que permite afirmar que la realización del delito en modo alguno depen-
derá de é1, sino que existe una retención del dominio acerca de la decisión de llegar
al resultado típico por parte del hombre de atrás. La maquinaria sigue activa con
independencia de la pérdida de un individuo o su renuencia a ejecutar una orden.
Castillo Alva sostiene que el "...criterio de la fungibilidad del ejecutor en la
medida que solo se basa en criterios cuantltativos debe rechazarse, dado que no
es aplicable a todos los casos ni fundamenta de manera adecuada el dominio de
la organización. A lo mucho puede servir de elemento indiciario, como otros, para
acreditar el dominio de la organización"1e75.
En este punto, cabe preguntarse: ¿Constituye acaso la "fungibilidad" del eje-
cutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible de la autoría mediata
en aparatos organizados de poder? Evidentemente que sí. Asícomo se habla de
ausencia de dolo, de causa de justificaciones o de inculpabilidad, lo que permite

1974 MElNl, lván, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados, Valencia, 2003, p. 162 "En efecto, 'fungible' significa 'que se consume con
el uso', y tal cualidad no solo no es compatible con la condición de persona sino nada tiene
que ver con la posibilidad de sustitu¡r a los ejecutores del hecho antijurídico en el seno de un
aparato de poder organizado. De ahíque resulte preferible emplear el térmrno 'intercambiable',
'sustituible' o'prescindible'.
1975 CASTILLO ALVA, "Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio
de la organización", cit., p. 620. DE FIGUEIREDO DIAS, "Autoría y padicipación en el dominio
de la criminalidad organizada: el dominio de la organización", en Delincuencia organizada:
aspectos penales, procesales y criminológicos. Universidad de Huelva, 1999, p. 103. De
la misma manera: REANO PESCHIERA, José Leandro, "Autoría y participación en delitos
especiales de funcionar¡os públicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: un
análisis dogmá1ico a partir del delito de asociación ilícita", en CARO CORIA/SAN IUARTÍN
CASTRO/REANO PESCHIERA, Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito
y asociación para delinqu¡r. Aspectos sustant¡vos y procesales, cit., p. 259 anota que"En
definitiva, el presupuesto de esta teoría es la intercambiabilidad de los integrantes de la
organización quienes ocupan posiciones subordinadas, y el dominio de la organización por
parle de los cabecillas, pues de otro modo se trataría de una inducción o instigación".

@ CAPITULO Xlll: [A AUTOR A EN EL DERECnO PENAL

MANi]At DE DERECHO PENAL. PARTE GENEML

configurar como un como un verdadero "instrumento" a la doctrina de la autoría

mediata en los aparatos organizados de poder es la "fungibilidad", sin este con-
cepto no es posible hablar de una autoría -mediata- al superior jerárquico. Quizá
se estaría ante un caso de autoría directa o dominio de hecho de la acción; ya que
no hay ningún intermediario en la ejecución del hecho punible.
La fungibilidad es un concepto peculiar debido a que el intermediario material
es un sujeto con conciencia y voluntad, que debería responder por sus actos, es lo
que se llama un "instrumento doloso"; pero que, en principio, debería ser penado
sin mayor problema. Pero a esta conciencia y voluntad cuando se le agrega el
vocablo fungibilidad permite que el sujeto intermediario sea catalogado como un
"instrumento" para el Derecho penal. De manera, el que no puede ser cambiado
es aquel que tiene que decidir cuándo y cómo y tiene que decidir el sí del delito,
el que se encuentra detrás de los autores1e76.
Fungibilidad del ejecutor por la posibilidad ilimitada que tiene el superior emisor
de la orden de reemplazar a la persona destinada a ejecutarla. Precisamente esta
fungibilidad garanliza al hombre de atrás el control de los acontecimientos, pues
sabe que el hecho será de todas maneras realizado, ya que el ejecutor no es más
que una pieza de engranaje sustituible (el mando superior de la organización no
renuncia al hecho pretendido solo porque un subordinado se niegue a la ejecución
del delito)1s77. En efecto, puede buscarse la responsabilidad en autoría mediata del
hombre de atrás y es el hombre de adelante plenamente responsable, pues como
indica Silva Sánchez "...dada la situación de amplio dominio de todo el marco y
condiciones de la ejecución del hecho por pane de tales hombres de detrás, que
de hecho determina que el ejecutor inmediato pueda llegar a ser un sujeto fungible,
que incluso no conozca el sentido último del hecho, se entiende por algunos que
el principio de autonomía o autorresponsabilidad de este no puede operar como
barrera de imputación que impida la atribución de la condición de autor al sujeto o
sujetos situados en los niveles más altos de la cadena jerárquica"ls78.
Creo que la fungibilidad del ejecutor en las organizaciones de poder no es,
sin embargo, decisiva para admitir un dominio del hecho en quien las dirige plani-
ficando, aportando medios y ordenando las acciones delictivas. Tener un aparato
en las manos no es decisivo porque no consigue por sí una instrumentalización
del ejecutor, cuando sin estar sometido a error o coacción hace propia la influencia
que recibe de sus dirigentesleTe. En el dominio de la organización, no interesa la
libertad con la que actúa el ejecutor o si se trata de una persona absolutamente

1976 Véase: ALDUNATE ESQUIVEL, Enrique Eduardo, "El autor detrás del autor. Reflexiones
sobre el dominio de voluntad en vidud de aparatos organizados de pode/', en XIV Congreso
Latinoamericano, lV lberoamericano y ll Nacional de Derecho Penal y Criminología,
Universidad de Valparaíso, 20002, p.73.
1977 REVILLA LLAZA, Percy Enrique, "Comentarios al añículo 23 del Código Penal", en Código
penal comentado, Lima,2004, t.|., p. 892.
1978 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, "La autoría delictiva en estructuras organizadas", en
STLVA SÁNCHezlSUÁaez GONZÁLES, La dogmática penal frente a la criminatidad en la
administración pública y otros problemas actuales en el derecho penal, cit., p. 44.
1979 HenruÁfrlofz PLASENCIA, José Ulises, La autoría mediata en Derecho Penal, Comares,
Granada, 1996, p.274.

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responsable que puede hacerse acreedor a una pena por la comisión de un deli-
tole80. El ejecutor inmediato es una figura anónima y sustituible en la organización.
En ese sentido, esto se diferencia de la inducción dado que en este no depende
de la decisión o de la voluntad libre del autor inmediato.
Aun asíante teorías subjetivas del ilícito penal como la que propugna San-
cinetti, no han podido extirpar del seno jurídico-penal ala autoría mediata como
forma de responsabilidad penal. Este autor propone, en principio, derogar la autoría
mediata y resolver todos los casos por medio de una parlicipación no accesoria.
Básicamente, esto fracasaría, dice el mencionado autor, porque de nuevo frente a
necesidades prácticas; por ejemplo, en todos los casos de autolesión, en los que
la víctima es inducida por el "hombre de atrás" mediante un error sobre el carácter
lesivo del acto: la mayor punibilidad de la "inducción dolosa a un suicidio culposo
(autoría mediata de homicidio), en comparación con la de la instigación al suicidio
-en los códigos que la prevé- solo podría estar justificada, precisamente, en que
el "padícipe" es mucho más que eso: domina el hecho, y, por ende, es autor"1e81.
El ejecutor no actúa autónomamente sino dentro de un plan o de unas direc-
trices de actuación diseñadas por el hombre de atrás. Cuando la orden es directa,
los problemas son menores que, en los casos donde el ejecutor actúa presumiendo.
Se discute si quien dio la decisión, responde por inducción, por autor mediato por
dominio de organización o será coautor del delito imputado. No puede ser inductor
porque este ni siquiera conoce al inducido, no hace hacer la idea del delito. No
puede ser coautor porque si bien existe codominio funcional parcial de los hechos,
acuerdo común, el que decide, no participa en fase ejecutiva. Además, la coautoría
responde a un nivel horizontaly la autoría mediata en organizaciones responde a
un nivel vedical. La que mejor se adapta es la autoría mediata en aparatos organi-
zados de poder. El autor material, es decir, los f usiladores son personas fungibles o
intercambiables. El hombre de atrás controla el resultado típico a través del aparato,
'sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en escena más
o menos de forma causal. Aquel tiene el sentido literal de la palabra "dominio" y,
por tanto, se trata de autor mediato.
Según la Sentencia de fecha 07 de abril de 2009, en el Expediente N" 19-
01-2009 expedida por la Primera Sala Penal Especialde la Corte Suprema de la
República ("caso Alberlo Fujimori"), nos habla de requisitos subjetivos de la autoría
mediata por dominio de la organización, en la cual señala a la fungibilidad; por
ello, se identifica dos clases de fungibilidad: negativa y positiva. Esta fungibilidad
negativa significa, pues que una posible abstención de la persona interpuesta para
realizar los designios delictivos del plan criminal de la organización que le fueron
asignados, no impedirá que aquellos sean materializados. Ello porque el incum-
plimiento de la orden por el primer ejecutor determinará, por la propia estructura

1980 CASTILLO ALVA, "AutorÍa mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio
de Ia organización", cit., p. 585.
1981 SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y d¡svalor de la acción, Hammurabi, Buenos Aires,
2001, p.694.

@ CAP TUIO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

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MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

del aparato de poder, que un segundo ejecutor tome inmediatamente su lugar, no

afectándose en nada la concreción de la conducta punible1s82.
Por otro lado, la misma sentencia aludida anteriormente señala la fungibilidad
positiva, en la cual surge y se aprecia, justamente, a partir de la concurrencia de
@
una pluralidad de ejecutores potenciales en la estructura del aparato de poder. Esto
último otorga al nivel estratégico superior, mayor garantía para el cumplimiento
de su orden, en función a las necesidades particulares que la ejecución que esta
demande. Por tanto, aquel conoce que no tendrá, necesariamente, que utilizar
siempre los mismos ejecutores en Ia concreción de un hecho punible; sino que
podrá intercambiarlos atendiendo a las circunstanc¡as y magnitud de cada evento
criminal, para lo cual evaluará, entre otros factores, las especialidades, capacidades
y habilidades que estos tenganleB3.
Por último, según la Sentencia de fecha 07 de abril de 2009, en el Expediente
N" '19-01-2009 expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de la República (caso "Alberto Fujimori") nos habla, en cuanto a los requisitos sub-
jetivos de la autoría mediata por dominio de la organización, de la predisposición a
la realización del hecho ilícito que, en términos concretos, esta categoría alude a
una predisposición psicológica delejecutor alarealización de la orden que implica
la comisión del hecho ilícito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura
el cumplimiento de aquella, sino el internalizado interés y convencimiento de este
último en que ello ocurra. Se trata, entonces, de factores eminentemente subje-
tivos y a los que algunos autores identificaron con el proceso de una motivación
justificativa, lo que podían transformar a "millones de personas en potenciales y
obedientes instrumentos"'e84.

9. ¿Se admite la autoría mediata en delitos de propia mano?

Los delitos de propia mano son considerados como delitos especiales por-
que solamente lo pueden cometer un determinado grupo de personas, aquellas
personas que ejecutan corporalmente el delito. Por tanto, únicamente la persona
que lleve a cabo de forma directa y por sí misma la acción típica será considerado
autor, no siendo posible la autoría mediata o indirecta a través de otra persona1e85.
Habrá que advertir que los delitos de propia mano no solo afectan a la categoría
de la autoría mediata, también adquieren una especial configuración en la actio
libera in causa,la omisión, entre otras. Como exclusión en los delitos de propia
mano de la autoría mediata, se hallaría la Sentencia de Tribunal Supremo de 2 de
noviembre de 1994 (Ponente Excmo. Sr. BacigalupoZapaler. R.4.8386)que, en
su Fundamento de Derecho Tercero, viene a reconocer que la "teoría de los delitos
de propia mano (proveniente de la doctrina alemana) vincula a estos determina-

1982 ASENCIO MELLADO, José María y otros, E/ caso de "Alberto Fujimori Fujimori" La sentencia,
lnstituto peruano de criminologÍa y Ciencias p. 982.
1983 ASENCIO MELLADO, , "El caso de Albeño Fujimori Fujimori, La sentencia", cit., penales,
fondo Editorial, Lima, p. 983.
1 984 ASENCIO MELLADO, "El caso de Albe¡7o Fujimori Fujimori, La sentencia", cit., 201 1 , p. 985.
1985 Véase, en este sentido: BUSTOS nRVíRfZ. Obras Complefas. c¡t.. t. l. p. 1078. LUZON
PEÑA, Curso de Derecho penal. Pa¡le general, cit., pp. 308 y 309.

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 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

das consecuencias entre las que aquíinteresan especialmente la exclusión de la

coautoría y la autoría med¡ata'le86.
Desde de un punto de vista légico-formal (teoría de los textos) se tendría que
ver solo los tipos penales y que los bienes jurídicos solo se protegerían de los ata-
ques personales, pero es cuestionable porque existen igualmente comportamientos
mediatos que lesionan el bien jurídico. Según esta teoría "deltenor literal", la propia
formulación de cierlos delitos de la Parte especial del Código Penal, su propio tenor
literal excluiría la comisión de los mismos en autoría mediata o coautoría. Para
averiguar, pues, si estamos ante un delito de propia mano, se trataría, en definitiva,
de establecer cuándo el compodamiento descrito por el legislador para el actuante
inmediato puede ser realizado también, sin quebrar el tenor literal del tipo, por un
hombre de atrás. Además desde un punto de vista victimológico, la ofensa al poder
del bien jurídico se produce de igual manera, es decir, con independencia de si el
autor interviene directamente o es un tercero.
Poi el contrario, desde un punto de vista teleológico-material,se deja de lado
la arbitrariedad de los formalistas del legislador y se fija en la materialidad de la
lesión al bien jurídico, donde la cualidad de autoría destaca de la ejecución perso-
nal porque así lo exige la propia conducta en sí. Aquí los delitos de propia mano
no se apoyan en el tenor literal de los tipos penales, sino que se encuentra en las
cualidades del autor o del hecho o en las relaciones entre víctima y autor. Por eso
mismo, los diversos delitos de propia mano tienen diversos fundamentos, a pesar de
que la consecuencia sea la misma: la de no admitir sino una ejecución personal1e87.
Hernández Plasencia ha dicho que: "La existencia de los delitos de propia
mano, deducida de la naturaleza de las cosas. no puede apoyarse entonces y úni-
camente en las palabras del legislador, en interpretaciones literales o meramente
formales. Los delitos de propia mano deben fundamentarse no en la conducta propia
mano, sino en la debida cualificación y disposición del sujeto pararealizar lo injusto.
No se tipifica de un modo determinado la conducta porque tenga que realizarse
personalmente, sino porque solo la puesta en escena de esa actividad a través de
un sujeto cualificado produce lo injusto. La expresión literal es un medio, no un fin
de la norma"1s88. Por ello, no es tan descabellado señalar que jurídico-penalmente es

1 986 Extraída de MORENO Y BRAVO, Autoría en la doctrina del Tribunat Supremo, cit., p. 73. Este
mismo autor en la cita 67 que esa misma sentencia señala que: "En la doctrina española,
aunque se suele considerar que la violación es un delito de propia mano, no falta quienes
también admiten en ella la posibilidad de la coautoría, reduciendo de esta manera el concepto
de propia mano simplemente a la cuestión de qüe el varón sería el único que puede realizar
el acceso carnal. Es indudable que, reducido el problema a tales límites, a padir de la premisa
sentada (sólo el varón podrá tener acceso carnal) no se deriva en modo alguno que se deba
excluir la coautoría, dado que la estructura del tipo permite que la violencia sea ejerc¡da por
quien no realiza personalmente el acceso carnal, ni tampoco la imposibilidad de la autoría
mediata, puesto que la lesión del bien jurídico se puede lograr aunque el acceso carnal no se
realice personalmente, por medio de otro se abre sobre la base de un error o ignorancia".
'1987 He RruÁruOfZ PLASENCIA, La autoría med¡ata en Derecho penat, cit., p. 290
19BB HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho penat, cit., p. 299 y 300

E cnpírtLo xu, Ll nulonÁ EN EL DERECHO pENAL

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MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

posible admitir el instituto de la autoría mediata en el delito de violación sexual, sin

recurrir a la odiosa fórmula de "los actos análogos" prevista en el Código Penallese.
Asíel artículo 170 del Código Penal prescribe: "El que con violencia o grave
amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal..."; lo mismo puede decirse
de los verbos típicos expresados en el ar1ículo 171 delCódigo Penal; artículo 172
del Código Penal; ar1ículo 173 del Código Penal; artículo 175 del CÓdigo Penal. En
principio, solamente aquella persona que tiene ayuntamiento carnal sería autora
del delito violación real, pues quien tiene "acceso carnal" es el sujeto activo. Sin
embargo, esto sería admitir una visión causalista y no adscriptivo de la responsabi-
lidad penal, porque lo que debe imperar en la tipicidad penal de la conducta es un
criterio jurídico-normativo. De tal forma que tener acceso carnal para configurar la
violación sexual no solamente es, por ejemplo, quien penetra total o parcialmente
en la cavidad vaginal de la mujer, sino que quien instrumentaliza a otro sujeto para
que este tenga acceso carnal con la víctima.
En primer lugar, la teoría de la autoría es una cuestión de la Parte general, en
la cual se analiza prioritariamente la doctrina del dominio del hecho -dominio de la
voluntad en este caso- y las particularidades de la conducta típica es una cuestión
de la Parte especial -como tener "acceso carnal"-. No necesariamente la conducta
típica "...tener acceso carnal..." debe ir acompañado del dominio de la acción (auto-
ría directa), sino que también deberá ir acompañado de un dominio de la voluntad
(autoría mediata). En conclusión, se puede admitir la figura de la autoría mediata en
los delitos de violación sexual real; no obstante que es un delito de propia mano, ya
que si bien el sujeto de adelante es quien tiene el acceso carnal, este sigue siendo
un intermediario y quien verdaderamente domina la voluntad del intermediario es el
sujeto de atrás, por tanto este es el autor del delito de violación sexual.
La mayoría de los delitos que hoy se reconducen a la categoría de los de
propia mano son susceptibles de una autoría mediata, principalmente por la razón
'de que su naturaleza no está fundamentada satisfactoriamente. Esto debido a
que la autoría mediata puede determinarse con arreglo la teoría del dominio del
hecholeeo. Para un estudio pormenorizado de los cuestionamientos que plantean
los delitos de propia mano en relaciÓn con la figura de la autoría mediata, es pre-
ciso discriminar en esta, a su vez, dos subclases: autoría mediata "desde fuera" y
autoría mediata "hacia dentro". Autoría mediata hacia dentro existiría por ejemplo
respecto de un hipotético delito de incesto entre hermanos, cuando el hermano

1989 Así, SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Angel, "Comentarios acerca de los institutos del actuar
en nombre de otro y la autoría mediata con especial referencia a la legislación peruana", en
Cátedra, N" 8-9, Lima, p. 1.17, cita 60. Afirma que "Así, por eiemplo, Adroga a una mujer B,
luego se vale de un enajenado C al que utiliza para que este tenga relaciones con B, o si A usa
un ebrio al cual dice haber contratado una prostituta y que lo espera en el cuafio, igualmente
es válido el ejemplo en el cual una mujer A ata a su enemiga B en una cama y obliga a C
a violarla bajo amenazas de matar a sus hijos, C se niega y A para forzarlo realizada dos
disparos matando a uno de sus hijos e hiriendo al otro en una pierna, ante ello C termina
realizando el acto sexual".
1990 En sentido contrario, DONNA, La Autoría y la parlicipación
criminal, cit., [2002], p. 82.
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Pañe general, cit., [2006], p. 473. Que no
admiten autoría mediata en delitos de propia mano.

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 ]AMES REAIEGUI SANCHEZ

A usa como instrumento a otra persona B para que realice actos sexuales con su
propia hermana (de A).
Por su par1e, estaríamos ante autoría mediata desde fuera, cuando un tercero
no-hermano se sirve de dos hermanos, por ejemplos, inimputables, para que realicen
entre sí actos sexuales. Aunque ambos tipos de autoría mediata no habían sido
adverlidos por la doctrina penalística, como ya este breve ejemplo demuestra sus
presupuestos no son idénticos ni por ello, tampoco, sus soluciones. Puesto que el
incesto es un delito considerado de propia mano, esta teoría tendría que concluir
que ambos tipos de autoría mediata, hacia dentro y desde fuera, son impunes.

10. La autoría med¡ata por dom¡nio organizativo no estataly su ¡mpl¡-

canc¡a en el caso'Abimael Guzmán". A propósito de la Sentencia
de! 13.10.06 emitida por la Sala Penal Nacional de Terrorismo

10.1.
' del 13.10.06 constituye un hito im-
La emisión de la Sentencia
portante en Ia jurisprudencia peruana sobre el título de imputa-
ción en materia penal
Recientemente, se ha expedido la sentencia de fecha 13.Oct.06 (Expediente
acumulado Ne 560-03), emitida por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en elcaso
"Abimael Guzmán Reinoso y otros", donde precisamente se destaca el rol protagónico
que ostentaba Abimael Guzmán Reinoso en el Paftido Comunista del Perú (Sendero
Luminoso), y toda su parlicipación en el proceso de aprobación de Ios planes de
acciones armadas, órdenes concretas y sistemas de control de toda la organización.
Guzmán Reinoso era el máximo y principal responsable de todos los hechos declara-
dos probados en el presente proceso, siéndole atribuible su intervención en calidad
de autor mediato por dominio en una organización no estatalleel.
' Esta propuesta de imputación fue introducida por el representante del Ministerro
Público en el presente proceso, manifestando básicamente lo siguiente: "Además que
en su condición de miembro del Comité Central de la referida Organización terrorista,
era responsable mediato de la orientación de la Academia César Vallejo. Y responsable
juntamente con Guzmán Reinoso e Yparraguirre Revoredo, quienes conformaban el
Comité Permanente, por haber impanido desde este Organismo de dirección, la ma-
sacre contra los pobladores de Lucanamarca, que fue ejecutada por los integrantes
del Comité Regional Cangallo Fajardo, en una actitud de venganza a la oposición y

1991 Según la Sentencia de fecha 13.10.06 emitida por la Sala Penal Nacional de Terrorismo
los delitos imputados a Abimael Guzmán son los siguientes: delito de terrorismo agravado
previstos en los artículos 1e,2e incisos b), d) y e) del Decreto Legislativo 046,288e A,2BBe B
inciso f) del Código Penal de 1 924, introducido por Ley 24651 ,288e B inc¡sos b) y f) del Código
Penal de 1924, modificado por Ley 24953, artículos 3'19e,320a inciso 6) del Código Penal de
1991, y, el artículo 3e inciso a) primer párrafo del Decreto Ley 25475, y, contra el delito contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud- Homicidio Calificado en agravio deZaragoza Allauca Evanan y
otros tipificado en el artículo 152e del Código Penal de 1924, en este último caso en concurso
ideal con el artículo 1a del Decreto Legislativo N.s 046 de conformidad con el régimen de
concurso especial definido por dicho decreto en su artículo 8q.

@ CAPITULO Xlll: l-A AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANL]AL DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAL

rechazo mostrado por los campesinos (mesnadas) a los fines del partido". Luego esta
propuesta fue confirmada por el Colegiado de la Sala Penal Nacional de Terrorismo.
Por tal motivo, el objetivo de la presente contribución no tiene como finalidad
analizar si este nuevo proceso penal llevado en contra de Abimael Guzmán y su
organización "Sendero Luminoso" se han respetado todos los estándares de ga-
rantía constitucional, sino tiene un aporte mucho más modesto: rescatar el valor
jurídico de un título de imputación penal, que antes de la presente sentencia solo
constituía una versión jurídico-doctrinaria, como es la autoría mediata por dominio
de la organización.
Una vez más se demuestra que si los operadores jurídicos (órganos persecu-
tores y decidores) tienen conocimiento de algunas instituciones jurídico-dogmático
como la autoría mediata por dominio de la organización, la solución resulta incues-
tionable porque precisamente en los libros de Derecho Penal, Parte general se
pone como ejemplo paradigmático el cabecilla de las organizaciones criminales.
Este programa de imputación delictiva se orienta a la búsqueda de mecanismos de
atribución penal que solucionen, de manera adecuada, problemas propios de las
organizaciones criminales, en especial los que se vinculan a los directivos, líderes
mandos de la organización.

10.2. La autoría mediata por dom¡nio de la organización como forma

básica de intervenc¡ón punible
En principio, la autorÍa mediata o indirecta forma parte de la idea básica de
autoría delictiva que rige actualmente en nuestro derecho positivo, según el artículo
23 del Código Penal. El concepto jurídico de autoría mediata se ha expresado en el
presente texto lo siguiente: "...|a autorÍa mediata se trata de una transferencia de la
disponibilidad fáctica de la fuente de peligro del autor mediato hacia el instrumento
.humano. Sin embargo, esta transferencia no se produce en términos de comple-
mentariedad -porque si no fuera una coautoría- sino en términos supletoriedad,
pues el hombre de adelante no responde penalmente en lo absoluto por los actos
lesivos a los bienes jurídicos.
En el hombre de adelante ex¡ste, pues, una insuficiencia en la disponibilidad
fáctica para fundamentar un ámbito de competencia'1ee2. La principal conveniencia
de la teoría del dominio del hecho en la autoría reside en la facilidad con que per-
mite explicar la autoría mediata, ya que como bien es sabido el autor mediato no

1gg2 ReÁfecul SÁNCHEZ, James, "La responsabilidad penal en forma mediata. Especial mención
a las intermediaciones en el ámbito de organizaciones de poder", 1a parte, en Actualidad
jurídica, Lima,2006, t. 150, p. 110. (el resaltado es del texto original). Al respecto: CEREZO
MlB, Obras Completas, cit., t.l, p. 1084. A la pregunta que se formula ¿Era necesario la
introducción de la figura del autor mediato? contesta de la siguiente manera: "Creo que sí.
El autor mediato no realiza la acción típica y no es posible castigar siempre como inductor o
cooperador necesario, aunque se parta del criterio de Ia accesoriedad mínima. No es posible
castigar al autor mediato como inductor o cooperador necesario cuando el instrumento realice
una acción que no sea típica (por faltar, por ejemplo, un elemento subjetivo de lo injusto, como
el ánimo de lucro en el hurto). No puede decirse entonces que induzca a otro a ejecutar el
hecho, o que coopere a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado".

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 JAMES REATEGI]I SANCHEZ

realiza por sí mismo actos típico-ejecutivos; sin embargo, resulta innegable que el
autor mediato controla el hecho delictivo y lo dirige desde atrás (no en vano se le
denomina "autor detrás del autor" material).
En la autoría mediata, el instrumento no es responsable, salvo el supuesto
de quien actúa dentro de un sistema organizado de poder; debido que la superio-
ridad que ejerce el autor mediato sobre el instrumento no será suficiente para la
eliminación de la responsabilidad delautor inmediato, al ser un intermediario en la
ejecución de una decisión delictiva determinada, no obrando ni coaccionado ni por
errorlee3. La doctrina del sistema organizado de poder y su objetivo de criminalizar
en forma mediata a quien ostenta el mando y control de dicho organismo, responde
a una idea básica de actualidad: los delitos ya no son obra de autores individuales
que actúan en concierto y en ejecución de un plan común más o menos delineado.
Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones
que, de manera colectiva y buscando una finalidad común, cometen diversas
infracciones penales con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder
según el delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos
de dirección. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y
recursos, nivel de adaptación y cobertura, estas organizaciones se encuentran en
condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de
lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido.
El máximo exponente de la teorÍa del dominio de la voluntad en virlud de apa-
ratos organizados de poder lo es Claus Roxin, quien esbozó una revolucionaria tesis
en este campo, como consecuencia del gobierno nacional socialista alemán en el
periodo de 1943 a 1945. según esta valoración, es posible considerar como autores
a dirigentes como Hitler, Himmler, Honecker. Videla y Pinochet. El poder fáctico de
control decreciente hacia arriba en la jerarquía de mando es compensado. en cierto
¡nodo, con la mayor responsabilidad de quienes están en las posiciones más altaslse'.
La tesis apuntaba a raíz del "caso Eichmann". Adolf Eichmann era un alto
funcionario nazi que planificó y puso en marcha actos de exterminio ejecutados
materialmente por otros. Eichmann no cooperó ni al principio ni al final del hecho
delictivo, más bien su intervención se limitó a pertenecer a eslabones "intermedios"
de los mandos decisorios de la organización. Es decir, dicho sujeto con sus manos
no hacía nada, no mataba a nadie, se trataba del "burócrata" o "autor de despacho"
que fue juzgado y condenado como autor de los delitos de asesinato.
Como destaca Roxin: "...|a autoría mediata a través de aparatos organizados
de poder es una figura jurídica rendidora, que se está resistiendo a algunas obje-
ciones; ella permite abarcar como autores a los hombres de atrás, sobre todo en
delitos cometidos por órganos estatales y delitos de la criminalidad organizada y
de terrorismo"lees.

1993 MORENO Y BRAVO, Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo, cit., p. 121.
1994 AMBOS, Kai, La parte general del Derecho penal internacional bases para una elaboración
dogmática, traducción de Ezequiel Malarino, Montevideo, 2005, p.228.
1995 ROXIN, Claus, "La autoría mediata por dominio de la organización", Manuel Abanto Vásquez
(trad.), en DONNA, Revistade Derecho Penal,cil., [2006], p.28 (el resaltadoes nuestro).

E CAPiIULO X I : LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANI]AI DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

Lo característico de la autoría mediata, para esta hipótesis, es la responsabili-

dad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio en la decisión.
El problema se plantea cuando, el ejecutor no es un instrumento ciego ni actúa
en ninguna de las dos circunstancias planteadas en relación a la autoría mediata,
-error o coacción- sino que reúne las condiciones para ser autor y responsable
de su acto. Roxin explica que la fundamentación de la autoría mediata radica en
el llamado "dominio de la voluntad" porque, a diferencia del dominio de la acción,
el autor mediato no tiene un dominio caracterizado en la ejecución inmediata y
directa de una acción, sino "en el poder de la voluntad conductora". Efectivamente,
como sostiene López Barja de Quiroga: "Esta solución, que a nuestro entender es
más correcta se basa en aceptar la posibilidad de la prevalencia del dominio de
la decisión sobre el dominio de la acción, en aquellos casos en los que existe una
influencia determinante de la persona que obra detrás sobre el autor dependiente,
aunque este, esto es, el autor, sea plenamente responsable'1ee6.
El elemento objetivo del denominado "dominio de organización" radica como
bien ha puesto de relieve Aboso que en un caso normal, "...1a lejanía del lugar de
comisión del hecho por parte del que impafte la orden letal debería ser valorada
en carácter de participación, ya que el autor de la orden ocupa una zona cont¡gua
al suceso principal y de aquí que no pueda afirmarse el dominio del hecho. Sin
embargo, la intermediación de un aparato de poder invierte la presente cuestión, ya
que este dominio de la organización compensa el déficit de lejanía del que ocupa
un puesto prominente en dicha organización y la relación entre el autor del autor
y el ejecutor no se encuentra más estructuralmente abarcada por la figura de la
instigación"1es7. A todo habrá que decir que esta particular imputación también ha
recibido críticas, pues como bien dice Felipe Villavicencio "...la figura de la autoría
mediata no puede utilizarse sin lÍmites, pues cuando el intermediario actúa dolosa-
mente y plenamente responsable, el dominio del hecho le pertenece y se excluye
la posibilidad de una autoría mediata"1ee8.
Finalmente, cabe mencionar lo que en su momento expresó el profesor Silva
Sánchez: "Este punto de vista responde a una evidente necesidad político-criminal
y se muestra, ala vez, conforme con el sentido del lenguaje, con lo que el marco
ontológico no se vulnera al a tribuir la condición de autor a estos sujetos. Sin em-

1996 LOPEZ BARJA DE OUIROGA, Jacobo, Autoría y participación, Akal, Madrid 1996, p. 56
1997 ABOSO, Gustavo Eduardo, "Autoría mediata a través de un aparato organizado de podel'.
Semblanzade esta crítica forma de autoría mediata y las propuestas alternativas formuladas
en la dogmática penal para el tratamiento de la criminalidad de los aparatos de poder'', en
DONNA, Revista de Derecho Penal, cit., [2005], p. 265
1998 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., [2006], p. 480. Más
escéptico en relación a la autoría mediata en aparatos organizados de poder es la opinión de
DIEZ RIPOLLES, José Luis, "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo
Código Penal", en DONNA, Rev¡sta de Derecho Penal, cil., [2005], p. 109. Cuando dice que la
hipótesis denominada "autor detrás del autoi' en realidad deben ser tratadas como supuestos
de cooperación necesaria o inducción, y eventualmente de coautoría. De la misma manera:
CEREZO M1R,2006, p. 1088 cuando dice que: "Esta construcc¡ón no me parece convincente,
pues la fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho.
Es cierto que muchos de los supuestos contemplados por ROXIN serán realmente autoría
mediata, pero por la aplicación de otros criterios, coacción, error, etc.".

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bargo, ello no obsta a que tal solución haya sido criticada; y es cierlo que pueden
darse casos en que la solución de la autoría mediata activa, cuando el ejecutor
directo es plenamente (y dolosamente) responsable, ofrezca dificultades. Piénsese,
por ejemplo, en casos en que el superior favorezca imprudentemente o de modo
doloso-eventual el hecho inferior, o bien en quienes, en su calidad de eslabones
intermedios en la cadena jerárquica, se limitan a transmitir instrucciones desde el
superior hasta el inferior, o bien, en supuestos en que el dóminio'organizatoriot:
no sea tan intenso"leee.

10.3. Abimael Guzmán y su calidad de autor med¡ato del delito de

terrorismo
La calificación de autor mediato en virlud del dominio sobre la organización
puede recaer sobre cualquier persona que ocupe un lugar, desde el que pueda
impartir órdenes al personal subordinado. Lo único relevante sería que detente la
capacidad de dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que
dejar a criterio de otros la realización del delito. El funcionamiento de los aparatos
organizados de poder se puede advertir que el dominio sobre el ejecutor ostenta
el hombre de detrás se encuentra supeditado al dominio que este tiene sobre la
organización. El dominio sobre el ejecutor que permite considerar al sujeto de de-
trás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento
en que el hombre de detrás no conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero
suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria.
que se logra a través del dominio directo sobre el aparato,
En ese contexto, de la lectura de la sentencia en comento se desprende que
los actos terroristas se llevaban a cabo sobre la base de órdenes que se deriva-
ban de decisiones de la Dirección Central y de los acuerdos del Comité Central,
. donde en la cúspide estaba Abimael Guzmán, las que se traducían en directivas
o consignas; las mismas que eran retransmitidas por los propios dirigentes a sus
aparatos o transmitidas a través de enlaces a los diversos comités, para que estos,
dependiendo si era una orden para una concreta acción decidida o también plani-
ficada por la dirección o se trataba del desarrollo de una campaña, procedieran a
reunir a los comités de acciones o a elaborar los planes operativos tácticos, reunir
a los destacamentos o pelotones que ejecutarían las acciones, dependiendo si
era en la ciudad o en el campo respectivamente, aSícomo los "medios" (armas) y
otros para la realización del ilícito.
En ese sentido, Abimael Guzmán Reinoso, como máximo representante de la
organización "sendero Luminoso", era quien ostentaba la dirección y la evaluación
de los atentados perpetrados; de modo tal que tenemos claramente determinado
no solo su dominio de organización, sino también el proceder doloso de su con-

1999 SILVA SÁNCHEZ, "Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en el derecho
español" en Fundamentos de un s¡stema europeo del derecho penal. Libro homenaie a Claus
Roxin, cil., pp.370 y 371.

4 CAPITULO Xl l, LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

fecha 13.Oct.06 (Expediente acumulado Ne 560-03), en

ducta2000. La sentencia de
el considerando Décimo Cuarto, dice textualmente lo siguiente:
"El acusado desde la cúspide del aparato dominaba todos los aparatos de la organi-
zación,los que recibían las directivas o consignas para ejecutar acciones armadas
a través de las llamadas retransmisiones por pafie de los dirigentes del Comité Cen-
tral o de enlaces que bajaban a los diversos comités. El procesado no solo ejercía
ampliamente su capacidad de definición y decisión de las actividades ilícitas, en tér-
minos de dar órdenes directas o a través del desarrollo y aplicación del programa
criminal, sino también se servía de determinados principios como el centralismo y la
disciplina para tener bajo sujeción a los miembros de la organización".

Esta misma sentencia, en el considerando Décimo Cuarto, se tiene dicho lo

siguiente:
"El dominio que ejercía en la organización, además de las órdenes directas o los pla-
nes generales, se complementaba en rigor con un control de las actividades de sus
miembros, elemento indispensable para verificar la eficacia en el cumplimiento de las
órdenes previamente fijadas, para lo cual los diversos comités y aparatos al término
de las campañas o acciones en concreto de envergadura, preparaban un informe y/o
se reunían con los miembros de la Dlrección Central para personalmente informar al
líder,'.

En suma, el poder de decisión que tenía Abimael Guzmán era tal que muchas
de las órdenes consistían en una serie de gestos y prácticas que solo los miem-
bros de la organización y particularmente sus dirigentes manejaban. Así, era un
procedimiento reglado por la cÚpula.

10.4. Sendero Lum¡noso como sistema organ¡zado de poder

Para hablar de un dominio por organización, Roxin señala que deben reunirse
tres requisitos fundamentales: 1) que se trate de un aparato organizado de poder
con una estructura jerarquizada rígida; 2) que se verifique una efectiva fungibilidad
del autor inmediato, lo que implica que la organización posee ya una ciefta dimen-
sión; 3) que el aparato de poder se hubiese desligado del ordenamiento jurídico,
optando por la vía criminal. Sobre esto hablaré en las siguientes líneas.

10.4.1. La fungibilidad como característica del dominio de la organi-

za(¡ón
La fungibilidad o más propiamente la intercambiabilidad de los ejecutores se
funda en que la negativa del ejecutor de llevar a cabo el plan no impide que este
efectivamente se realice; ya que si él no cumple la orden, según el organigrama
del aparato de poder, inmediatamente otro le suplirá, no resultando afectada la
ejecución del plan global. La teoría del dominio por organización supera la libertad

2000 La sentenc¡a de fecha 13.10.06 (Expediente acumulado N.'Q 560-03) dice textualmente lo
s¡guiente "Dolo: La intención de los miembros del Partido Comunista del Perú de provocar, crear
o mantener en estado de zozobra, alarma o terror a la población de diversos departamentos
del país, se acredita de manera indubitable con lo expresado por su Dirección Central en sus
diversos eventos y que constan en los documenlos allegados a la presente causa".

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E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

ajena del hombre de adelante con el criterio de la fungibilidad; puesto que quienes
ejecutan directamente el hecho son solamente ruedecillas intercambiables en el
engranaje del aparato de poder, al hombre de atras no le interesa quién cumple
sus órdenes2ool.
El actor inmediato solamente es un "engranaje" reemplazable en la maquina-
ria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de quien finalmente
ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato. Pese a
todo, los dadores de la orden ubicados en la palanca del poder son autores me-
diatos, pues la ejecución del hecho, a diferencia de la inducción, no depende de
la decisión del autor inmediato. Dado que la autoría inmediata del ejecutante y la
mediata del hombre de atrás descansan en presupuestos diferentes -la primera,
en la propia mano; la segunda, en la dirección del aparato- pueden coexistir tanto
lógica como teleológicamente2002.
El profesor Ambos sostiene "...que laluerza persuasiva de la teoría del dominio
por organización se encuentra en la validez del criterio de la fungibilidad. Pues, si
se pane de que el hombre de atrás que domina la organización no puede confiar
más en que sus órdenes serán cumplidas por quien quiera que fuese, fracasaría
su dominio del hecho por esa seguridad concretada en la liberlad del hombre de
adelante. Entonces, un dominio del hecho tan solo se podría fundamentar con la
ayuda del dominio por coacción o por error, lo que presupone sin embargo algo
más que el mero dominio del aparato, esto es, el dominio concreto del hombre de
adelante. Por otra parte, de la dependencia del dominio por organización del criterio
de la fungibilidad se sigue que tal dominio no existe solo si se puede contradecir
en el caso concreto la intercambialidad del ejecutor. AquÍse trata. ante todo, de un
puro problema empírico, esto es, de si realmente en todos los casos de comisión
de un hecho por medio de un aparato organizado de poder se puede partir de la
fungibilidad del ejecutor directo"2003.
Los miembros que formaban pañe del Partido Comunista del Perú-Sendero
Luminoso, sean estos dirigentes, cuadros, militantes, combatientes o "masas",
estaban subordinados por jerarquía a los acuerdos de los organismos de dirección,
las directivas y las consignas; las que obligatoriamente debían ser cumplidas, por
estricta aplicación de los principios de centralismo y disciplina, correspondiendo a
los miembros encargados de la ejecución de los atentados la planificación en con-

2001 La sentencia de fecha 13.10.2006 (Expediente acumulado N.s 560-03), en el caso "Abimael
Guzmán Reinoso y otros", expresa que: "El dominio sobre la organización consiste en el
aprovechamiento de la predisposición del ejecutor para realizar la orden. Si cuando el encargado
de llevar a cabo la orden se desiste otro le reemplaza y se asegura así el cumplimiento de la
orden, es porque el reemplazante, al igual que la mayoría de los que componen el colectivo de
ejecutores, están dispuestos a eJecutar la orden. En otras palabras, están dispuestos a cumplir
con los mandatos que reciban de las instancias superiores. La posibilidad de sustituir a los
ejecutores representa únicamente la existencia de mayores probabilidades de que el hecho se
realice, pero no fundamenta dominio alguno".
2002 ROXIN, "La autoría mediata por dominio de la organización", cit., p. 10.
2003 AMBOS, Kai, La parte general del Derecho penal internacional, bases para una elaboración
dogmática, traducción de Ezequiel Malarino, Montevideo, 2005, p. 221 y 222

@ CAPIIULO XIII: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANI]AL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

creto de cada acción, elaborando el denominado Plan Operativo Táctico2ooa. Como

expresa la propia sentencia de fecha 13.Oct.06 (Expediente acumulado Na 560-03),
en el caso "Abimael Guzmán Reinoso y otros": "Ahora bien, con relación a la fun-
gibilidad del ejecutor y la condición de "cuadro" como elemento no intercambiable.
Es más, los ejecutores son parle de una organización a la cual voluntariamente
"prestan sus servicios" y, por otro lado, que el hombre de detrás, al aprovecharse
de la funcionalidad de la organización, se aprovecha de la disposición de los eje-
cutores pararealizar el delito. Y este aprovechamiento no tiene por qué suponer un
déficit de conocimiento ni de libeftad, ni un defecto de responsabilidad en el sujeto.
lncluso la posibilidad de sustituir a los ejecutores (sin dejar de ser un dato fáctico)
confirma que el dominio sobre la organización consiste en el aprovechamiento de
la predisposición del ejecutor para realizar la orden".
La misma sentencia expresa en el caso de la fungibilidad que: "El dominio
de la o¡ganización no niega la libertad con la que actúa el ejecutor material en la
realización del delito, pero lo hace bajo los vínculos de disciplina, sujeción y espí-
ritu de grupo a los que se encuentra sometido, situación que lo lleva a asumir la
decisión y perpetración del hecho punible. Elsujeto, más allá de sisiente el hecho
como suyo o ve en él algún tipo de beneficio, sabe que la obra no le perlenece tanto
como a la organización. Si no acluara a cuenta del aparato de poder, difícilmente
hubiera cometido el hecho por su iniciativa y riesgo. En su comportamiento no
é1, sino el ente colectivo y los jefes y mandos a los que obedece".
se ve reflejado

10.4.2.Sendero Luminoso como forma de organizac¡ón no estatal

Como lo estableció el propio Claus Roxin en una Conferencia dictada
17.Nov.02 en la Universidad de Lusíada de Lisboa (Portugal), diciendo que:
"El modelo presentado de autoría mediata no solamente alcanza a delitos cometidos
. por aparatos de poder estatal, sino también rige para la criminalidad organizada no
estatal y para muchas formas de aparición del terrorismo. Los conceptos menciona-
dos son difíciles de delimitar, pues se entrelazan entre ellos. No obstante, no importa
la calificación que se les dé, sino solamente el sí están presentes los presupuestos
descritos del dominio de la organización".

En tal sentido, en la concepción de Roxin, los aparatos de poder organizado

pueden darse en dos maneras: el poder estatal2005 y aquellas organizaciones fuera

2004 Todo plan operativo táctico en Sendero Luminoso contenía la asunción de tres objetivos:
político, militar y de construcción. Los cinco pasos de todo atentado eran: tipo de acción,
distribución de fuerzas y medios, preparación del plan, la ejecución y el balance.
2005 En el poder estatal puede cometer delitos al interior del poder estatal utilizando organizaciones
subordinadas para ello, como ocurrió en el caso conocido como "Eichmann" y en el caso
"Staschynskij". Esta apreciación tiene que ser contextualizado, en el caso peruano, a través
de la sentencia de fecha 29 de Mayo del 2003 que refiere lo siguiente "respecto a la fase
consumativa del delito de peculado por apropiación, materia de juzgamiento, debe puntualizarse
que se trata de un hecho criminal global cometido en los marcos de un aparato organizado
de poder estatal, en el que el acusado Vladimiro Montesinos Torres tiene una actuación de
primer nivel, fue quien decidió la apropiación de fondos para su inculpado Bedoya De Vivanco,
que se solicitó al hacerle entrega de un presupuesto, que según refiere era para gastos de
su compañía política". Es decir, que la sentencia ubica la responsabilidad penal dentro de la

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 .]AMES REATEGU SANCHEZ

de la ley. En esta última, se encuentran las organizaciones criminales que pueden

también referirse a movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de
criminales y grupos semejantes. Es un presupuesto de la autoría mediata que los
aparatos organizados de poder se encuentren al margen de la legalidad o desvin-
culados del derecho; puesto que solo cuando la estructura y la organización en su
conjunto actúen fuera del ordenamiento jurídico podrá plantearse esta forma de
autoría. Debe tratarse de un "Estado dentro del Estado", en general, independiente
de determinadas relaciones respecto al ordenamiento de la comunidad; ejemplo de
esto lo tenemos en los atentados políticos, asesinatos por asociaciones secretas
o también en la delincuencia común2006.
El Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso era una organización ilícita,
con una estructura y dirección claramente establecida y diferenciada.
La sentencia de fecha trece de octubre de dos mil seis (Expediente acumu-
lado N.e,560-03), en el caso "Abimael Guzmán Reinoso y otros", expresa: "Una
organización delictiva es un sistema penalmente antijurídico, esto es, un sistema
social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente
personas) se hallan funcionalmente organizadas para obtener fines delictivos. Tal
organización, como sistema de injusto, tiene, así, una dimensión institucional-de
institución antisocial- que hace de ella no solo algo más que la suma de sus paftes,
sino también algo independiente de la de sus parles. En esa dimensión institucional
radica seguramente su diferencia especÍfica con respecto a las meras agrupaciones

teoría del "dominio de organización . También corno nos recuerda CASTILLO ALVA. Autoria
mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización . cit.,
p. 627. Cuando dice que: 'En el Perú ocupa un lugar especial la presunta responsabilidad de
los mandos rnilitares y funcionarios del más alto nivel del gobierno aprista que con el pretexto
de sofocar un motín en el penal 'El Frontón' ordenaron la muerte de todos los internos. o
el caso de la responsabilidad de Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos por los
crímenes cometidos en la Cantuta y en barrios altos. En el primer caso murieron estudiantes y
profesores de una universidad luego de ser detenidos en un reglaje y en el segundo se mató a
hombres, mujeres y niños durante una pollada bailable creyendo que allíse reunían miembros
de Sendero Luminoso".
2006 Ante Ia delincuencia común se puede utilizar a Ia autoría mediata en la responsabilidad penal
de los directivos empresariales, véase: CESANO, "Problemas de responsabilidad penal de la
empresa", cit. [Ver en línea en: <bit.lyl1k2sEM6>]. Aunque habrá que destacar que el propio
Roxin se muestra renuente a la aplicación de la autoría mediata a los delitos económicos, así,
véase: "La autoría mediata por dominio de la organización", cit,, p. 23. Cuando dice: "la figura
de la autorÍa mediata por aparatos organizados de poder no es de ningún modo -tal como
opina Herxberg- una "sobreextensión de la autorÍa". Pero ella sí lo es, en efecto, cuando se
traslada esta construcción sin más a la motivación de acciones delictivas por superiores en
empresas económicas y otras organizaciones jerárquicamente organizadas, tal como hace
la jurisprudencia alemana reciente con creciente frecuencia. Este desarrollo ya tenía sus
raíces con la Quinta Sala cuando dice: "Una autoría mediata entendida de tal manera no
solamente entrará en consideración en caso de abusos de poderes estatales, sino también
en la criminalidad organizada a la manera de una mafia". (p.237) Hay que añadir aquí -
dice Roxin- tal como ya se dijo al principio, que también las organizaciones terroristas, en las
cuales están a disposición numerosos ejecutantes intercambiables, tiene un amplio campo de
aplicación el dominio de organización. Pero la sentencia va demasiado lejos cuando continúa:
"También puede resolverse así el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de
empresas económicas"-

g CAPÍTULo xIII. L¡ nuIonÁ EN EL DERECHO PENAL

t-
I
MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

coyunturales para cometer delitos, del mismo modo que su funcionalidad delictiva
la distingue de otros sistemas soc¡ales".
Por eso, dicho partido se trata de una organización paralela a lo que puede ser
una organización de poder estatal. En la cúspide jerárquica del Partido Comunista
del Perú Sendero Luminoso, se ubica la Dirección Central que es la que ejercía el
poder real de toda la organización, pues se encargaba de presidir las reuniones
con los organismos intermedios y de controlar la marcha permanente de todo el
colectivo. Los organismos de dirección estaban constituidos por el Comité Central,
el Buró Político y el Comité Permanente, llamado también Dirección Central; los
que gobernaban el conjunto de la organización sancionado los acuerdos y estable-
ciendo las directivas y consignas que debían ser ejecutadas por todos los aparatos
y comités de la organización. La función del Comité Central era llevar adelante los
eventos partidarios y aprobar los acuerdos que regían a toda la organización, entre
otros, aprobar los denominados Grandes Planes Militares o Planes Estratégico
Operativos que constituían el marco o programa de su actividad ilícita armada. Los
organismos intermedios estaban compuestos por los llamados Comités Regionales
y Comités Zonales, luego más abajo encontramos a los Comités Subzonales y
comités de células.

11. ¿El caso'Abimae! Guzmán" se trataba de una coautoría med¡ata

o autoría med¡ata individual?
De la sentencia en comento se destaca básicamente que los acusados Manuel
Rubén Abimael Guzmán Reinoso y Elena Albeftina Yparraguirre Revoredo, son
quienes ostentaron tal poder de dirección en el Parlido Comunista del Perú. En
ese sentido, la sentencia en el caso de la condenada Elena Albertina Yparraguirre
Revoredo tiene establecido lo siguiente:
' "La condición de miembro del Comité Central, Comité Permanente y Buró Polít¡co
desde el inicio de la denominada guerra popular en mayo de mil novecientos ochenta
hasta su detención, así como su responsabilidad en la marcha orgánica, ideológica,
política y militar, que compartía con Guzmán Reinoso, y cuya dirección la ejercían
mediante planes, directivas y guías de acción, se encuentra corroborada por la de-
claración prestada en el juicio oral por su coacusado Oscar Albefto Ramírez Durand,
quien ha indicado que la conoció como la camarada Miriam desde el año mil nove-
cientos setenta y nueve en una reunión del lX Pleno'?oo7 del Comité Central, donde se
definió el inicio de la lucha armada.
Refiere asimismo, que su coacusada formaba parte del Comité Permanente del auto
denominado PCP-SL, indicando que los cargos de los demás miembros del comité
central eran solo formales porque en la práctica la dirección real la ejercieron Guz-
mán Reinoso, Augusta La Torre o camarada Norah2oo8 y Elena Yparraguirre. Agrega
que, al ser Guzmán Reinoso quien proponía no solo planes generales sino una serie
de acciones concretas, Yparraguirre Revoredo tenía conocimiento de las mismas, lo
que formalmente quiere decir que estaba de acuerdo, habiendo ejercido ambos la
dirección central, en la que han estado juntos después de la muerte de la camarada
Norah.

.1979.
2007 Desarrollado del 12 de mayo al 05 de junio de
2008 Augusta la Torre Carrasco, esposa, de Abimael Guzmán Reinoso, fallecida el 14 de noviembre de 1 988.

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 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

Señaló también que como segunda en la dirección central tenía un status corres-
pondiente a esa jerarquá, habiendo estado presente en las reuniones del Comité
Permanente, del Buró Político y del Comité Central siendo que todos los informes
que presentaban eran vistos por el Comité Permanente y resumidamente por el Buró
Político antes de ser presentados al Comité Central, lo que le hace suponer que
intercamblaba opiniones con Guzmán Reinoso, concluyendo en mérito a ello que la
acusada tenía voz y voto respecto de las decisiones que se tomaban".

Como puede verse, Yparraguirre Revoredo comparlía eldominio del aparato

organizado, Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso conjuntamente con
Abimael Guzmán; por lo tanto, tiene que hablarse técnicamente de una coautoría
mediata más que de una autoría mediata individual. En consecuencia, la coautoría
mediata queda constituida no solo por la inmediata intervención del autor en el
hecho, sino también cuando sucede en forma mediata. Es cuando existen varios
coautores, con dominio funcional del hecho y alavez con dominio de la organización
(en la versión de Roxin de autoría mediata). Se trata de una mixtura de horizonta-
lidad entre los mandos superiores (coautoría) y verticalidad por la subordinación o
instrumentalización hacia la organización (autoría mediata)200e. La autoría mediata
o la comisión "a través de otro" tiene una estructura vertical (en el sentido de un
curso de arriba hacia abajo, del motivador hacia el ejecutante); la coautoría o la
comisión "conjunta"; por el contrario, está estructurada horizontalmente (en el
sentido de estar al lado de otro entre los coautores).
Para la existencia de la coautoría mediata, pueden presentarse los siguientes
supuestos:
a) Todos los coautores se valen de la conducta de un instrumento.
b) Cada uno de los coautores se vale de la conducta de distintos determi-
nados.
c) Unos actúan determinando a otros y los restantes por síel hecho.
Empero, habrá que advertir que las reglas de imputación penal en el pre-
sente caso no varían mucho porque como ha dicho la doctrina si existe una
coautoría vs. autoría mediata en un mismo supuesto fáctico, la doctrina se inclina
en aceptar las reglas de ésta última2010, es decir, se conserva la estructura de
la autoría mediata.

2009 AMBOS, Kai y Chammer, GRAMMER "La responsabilidad de la conducción militar argentina
por la muerte de Elisabeth Káseemann. Una cuestión de dominio del hecho por organización.",
en Cuadernos de doctrina y Jurisprudencia penal, N 1 6, p. 1 66 "se desconoce, particularmente,
que la realización en coautoría se basa en una estructura horizontal, mientras que en los casos
en cuestión predomina una estructura vertical entre el que ordena y el subordinado".
2010 Véase, en este sentido: ROXIN, "La autoría mediata por dominio de la organización", cit., p. 20.
Amparándose en una cita de Bloy.

E CAPIIULO Xl l: L-A AUTOR A EN Et DERECHO PENAL

MAN|]At DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL

12. Excurso: La autoría mediata por dominio de la organización es

un concepto jurídico-normativo mas no legalista-formal: Sobre
la función virtual del principio de legalidad en la Parte General
de los códigos penales
Habrá que adveftir que el dominio del hecho como categoría incuestionable en
la mayoría de la dogmática de la autoría delictiva, también lleva implícitamente un
obstáculo difícilmente salvable: la extraordinaria vaguedad del concepto "dominio
del hecho". Precisamente, el mismo Claus Roxin ha reconocido que los llamados
"delitos de dominio" sería un concepto cerrado o "fijado", sino "abierto". Es decir, no
consistiría en una definición exacta, sino en una descripción que podria adaptarse
con facilidad al sentido material de los cambiantes casos concretos y en ese con-
texto, es que Roxin elaboró la trilogía de dominio del hecho: dominio de la acción
para la autoría única, el dominio de la voluntad para la autoría mediata y el dominio
funcional para la coautoría.
La "flexibilidad" del concepto de "dominio del hecho", que para Roxin constituye
una de sus principales ventajas, también podría ser contemplada como una de sus
más destacables limitaciones, sobre todo en conceptos como la autoría mediata
por dominio de la organización, donde definitivamente se procede a una renuncia
a su sentido último como dominio "fáctico" u "ontológico". En tal sentido, ya no se
trataría de una actuación delictiva a través de "otro" que, en casos normales, sería
a través de una persona natural; sino que se trataría de una actuación a través de
un ente social. Roxin aclara que no se trata de la creación de una doctrina ad hoc,
ni un "derecho de excepción para delitos muy reprobables" y que es difícil armoni-
zarlos con las formas tradicionales de la autoría, sino que el "dominio del hecho"
es un concepto abierto y solo a través de él se puede dar cuenta de las distintas
formas de autoría que suelen aparecer en la realidad.
Vale la pena destacar algo relevante en la sentencia de fecha 13.Oct.06 (Ex-
pediente acumulado N'Q 560-03), en el caso "Abimael Guzmán Reinoso y otros",
cuando expresa con respecto a la autoría mediata por dominio de la organización
que:

"Es pues un concepto normativo, que nada tiene que ver con el dominio de la volun-
tad ni con un dominio fáctico, sino, únicamente, con la posibilidad de valerse de la
actividad de una organización, en la cual destaca un colectivo de ejecutores predis-
puestos a llevar a cabo los mandatos que reciban".

Esto responde a la tesis incuestionable, a nuestro juicio, que no todas las

normas de la parte general del Derecho penal están positivadas en los códigos
penales. lncluso muchos conceptos que encontraron asiento legal en el proceso
codificador como las reglas de error, del dolo, etcétera, no se agotan en las pa-
labras de la ley. La obligada generalidad y, por tanto, relativa indeterminación de
las normas de la Pafte general ha exigido al práctico y al teórico el desarrollo de
reglas y criterios allende lo positivado, que permitan la adecuada aplicación de las
normas de la Parte especial.

INSTITUTO PACIFICO g
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

Resulta loable y conveniente que la propia sentencia en comento, en el

considerando Décimo Tercero, señala lo sigu¡ente: "En rigor, en el Código Penal
de mil novecientos veinticuatro, no estaba expresamente mencionada la autoría
mediata por coacción o por error, sin embargo, para evitar lagunas de punición,
fue desarrollada por los penalistas peruanos y aplicada por los jueces en los casos
concretos. En ese sentido, nada impide, que los jueces puedan aplicar la tesis de
Roxin sobre la autoría mediata por dominio en organización, formulada desde mil
novecientos sesenta y tres, posteriormente desarrollada por é1, por otros doctrinarios
y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal de Alemania. Teniéndose en
cuenta que por principio los jueces interpretan las normas en el momento en que
las van aplicar, por ende siempre es posible una interpretación evolutiva, no sien-
do perlinente sostener que estamos frente a un supuesto de retroactividad de la
jurisprudencia. La interpretac¡ón judicial es siempre una interpretación en concreto
y operativa, aunque eventualmente pueda tomar en consideración el resultado de
alguna interpretación científica".
Con esta apreciación, se confirma mi tesis de que el principio de legalidad
en la Parte general solo cumple una función virtual más no real2011. Esto ya fue
esbozado por mí en otro anterior trabajo, que decía textualmente lo siguiente: "A
la pregunta: ¿Se necesita que esté regulada expresamente en la Pafie General
el instituto de la autoría mediata para que se pueda aplicar judicialmente? Mi
respuesta es no, ya que en la Pade General de los Códigos penales solo tiene
que estar contenido un estándar mínimo de las instituciones jurÍdico-dogmáticas,
es decir, no debe regularse "todo" de manera casuística y con ello cumplirse con
el principio de legalidad o más propiamente dicho con el principio de taxatividad.
Como es sabido, el principio de legalidad en la Parte general cumple una función
virtual y en la Pafie especial cumple una función real. De tal forma. que por ejem-
plo, debe regularse en la Parte general, si fuera el caso, la fórmula siguiente: "será
.considerado autor aquel que comete el hecho punible"; con esta definición genérica
se estaría dando cabida a todas formas existentes de la autoría delictiva que la
doctrina y la jurisprudencia han elaborado con el paso del tiempo, y entre ellas,
obviamente, a la autoría mediata. Que sea la dogmática científica quien defina el
contenido y los límites de dicha institución y no el legislador penal, quien muchas
veces está imbuido de consideraciones político-crim¡nales"2012.

2011 Por eso la Sentencia de fecha 13.10.2006 (Expediente acumulado N.'g 560-03), en el caso
"Abimael Guzmán Reinoso y otros", se destaca algo curioso planteado por la defensa técnica
de los acusados: "Por eso solo un desconocimiento de las instituciones dogmáticas puede
darse pie a un argumento como la esbozada por la defensa de los acusados cuando sostiene
que: "ha planteado como argumentos defensivos diversas objeciones contra la aplicación
de la autoría mediata por dominio en la organización como criterio de imputación individual.
Sostiene Ia defensa,que la tesis de Roxin sobre autoría mediata por control de organizaciones
de poder no es aceptada mayoritariamente ni en la doctrina ni en la jur¡sprudencia comparada,
en este último caso solo se ha dado en casos de delitos cometidos por agentes del Estado. La
autoría mediata recién se halla contemplada en el Código Penal de mil novec¡entos noventa y
uno, por lo tanto no es aplicable retroactivamente para hechos producidos bajo la vigencia del
Código Penal derogado".
2012 Véase, en este sent¡do: ReÁf eGU l, "La responsabilidad penal en forma mediata", cit. p. 1 11 .

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

 MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

En tal sentido, no se necesita que esté taxativamente incorporada en el Có-

digo Penal la autoría mediata por dominio de la organización -ya sea estatal o no
estatal- para que se aplique a un caso concreto. Como resulta cierto, recién en
199.1, se incorporó la autoría mediata a nuestro derecho positivo penal, también
resulta ciefto que la autoría mediata (y también el supuesto de dominio de la or-
ganización) en la dogmática jurídico-penal se venía recepcionando con relativa
frecuencia, con lo cual bastará en la Parte general del Código penal una mención
legal (aunque sea escueta y deficiente) en las reglas de autoría y participación,
sin mencionar expresamente, por ejemplo, las clases y requisitos para existencia
de la autoría y pafticipación.
Para interpretar las normas (aunque escuetas y deficientes) de la parte ge-
neral es tarea primordial de la dogmática jurídico-penal, antes que la del legislador
ordinario. De tal manera, que no puede tener asidero jurídico lo planteado por la
defensa técnica de los condenados, en el sentido que no puede aplicarse la autoría
mediatá por dominio de organización porque en 1991 , fecha de vigencia del actual
Código Penal, recién se contemplaba dicho título de imputación, y los hechos por
los que fueron juzgados y condenados Abimael Guzmán Reinoso y su organización
sucedieron mucho antes, bajo la vigencia del derogado código Penal de 1924,
que no contemplaba a la autoría mediata ni mucho menos la autoría mediata por
dominio de una organización no estatal.

13. Algunas reflex¡ones conclusivas

Las conclusiones a las que he arribado son las siguientes:
1. El fallo "Abimael Guzmán" debe servir como precedente fundamental
para otros supuestos judiciales donde se presente de por medio una
organización criminal no estatal; ya que como es sabido, esta particular
forma de imputación ha estado ligado desde el derecho comparado a
aparatos de poder de forma estatal (con estructura reglada-militarizada)
como el caso Hitler en Alemania o Videla en Argentina. En consecuen-
cia, es la primera vez que se aplica, en el Perú, la autoría mediata en
estructuras terroristas y ahí su trascendencia.
2. La aparición de la fórmula de la "autoría mediata por dominio de la
organización" responde al hecho que las demás categorías penales
de la intervención delictiva (se llama coautoría-inducción-complicidad)
resultan ser insatisfactorias para explicar y resolver los casos de inter-
vención de los que dirigen y controlan una organización (criminal). El
dominar la organización implica tener control de un conjunto de personas
que están unidas bajo un mismo objetivo y designio criminal. El hom-
bre de atrás no domina la voluntad del ejecutor de modo directo, sino
solo indirectamente a través del aparato de poder, que no es poco si
tenemos en cuenta dos factores: primero, lo decisivo de la conducción
del aparato; y segundo, la vinculación, pertenencia y subordinación por
parte del ejecutor a la jerarquía del aparato. La responsabilidad, en este
caso, debe ser identificada en elautor mediato y no en el intermediario
o sujeto fungible.

INSTITUTO PACIFICO ---E

 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

3. De acuerdo con la sentencia de fecha 13.Oct.06 emitida por la Sala Penal

Nacional de Terrorismo, Abimael Guzmán Reinoso es responsable de los
delitos imputados porque a criterio del Colegiado -a mi juicio correcto-
se le considera autor mediato por dominar una organizaciÓn no estatal,
realizada con dolo directo de primer grado. Es decir, Guzmán Reinoso
es responsable de los procesos causales normales derivados de un
comportamiento inequívoco de haber decidido la ejecución de varias
personas. Resulta obvio que Guzmán Reinoso en la mayoría de veces
no ha estado físicamente en el lugar de los hechos, sino más bien que
su actuación ha estado ligado a dominar -objetiva y subjetivamente-
la organización "Sendero Luminoso"; pero dicho dominio no se trata
a nivel de coautoría (horizontalidad), sino a nivel de autoría "mediata",
(verticalidad). Además, sin perjuicio de lo dicho, el correcto título de im-
putación penal para Abimael Guzmán era de coautoría mediata y no de
una autoría mediata individual;ya que el dominio estaba compartido con
su coacusada Elena Albertina Yparraguirre Revoredo, según lo señala
la propia sentencia.
4. Como habíamos destacado, la trascendencia del fallo es que se aplica a
organizaciones no estatales, es decir, a una organizaciÓn terrorista (Par-
tido Comunista del Perú-Sendero Luminoso); en consecuencia, siempre
se mantuvo al margen del ordenamiento jurídico (desvinculada del de-
recho). Ante esta situación, la pregunta que resulta es la siguiente: ¿El
"Partido Comunista del Perú-Sendero Luminoso" se tratÓ verdaderamen-
te de una organización jerárquica y reglada con deberes de obediencia,
al igual de lo que se plantea, por ejemplo en una organizaciÓn de poder
estatal? A mi entender sí podría hablarse de una organización, pues
habría una división de trabajo y jerarquías de f unciones. En ese sentido,
los diversos comités subordinados preparaban balances que elevaban
a la Dirección Central para su evaluación, en los que consignaban el
número de acciones y particularmente las acciones más destacadas, que
podían ser aquellas que tenían una gran repercusión por la magnitud de
los daños personales. De esta manera la cúpula controlaba el accionar
de los ejecutores, adoptando medidas correctivas cuando no se había
cumplido con lo planificado, formulando recomendaciones, como elevar
la cantidad y calidad de aniquilamientos o mayor contundencia en los
sabotajes o la realización de nuevos procedimientos como los asaltos de
demolición, que suponían una combinaciÓn de procedimientos violentos
y obtener de esa manera resultados catastróficos que se tradujeran en
estados de conmoción en las poblaciones.
5. El hecho que sea fungible o intercambiable un integrante de la orga-
nización, hace que el "hombre de atrás" sea considerado como autor
(mediato) de los delitos que se cometan en el marco de funcionamiento
de la organización. Entonces, la autoría mediata por dominio de la orga-
nización puede ser considerado como un dominio del hecho "macro" de
corte jurídico-normativo por dos cuestiones: primero, porque se domina

@ cnpiruLo xu: LA AUTORíA EN EL DERECHO PENAL

MANUAT DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAT

a un nÚmero determinado de personas que se encuentran al interior de

la organización; y segundo, porque dicho dominio se realiza en función
a una maquinaria criminal -estatal o no- que opera en el transcurso del
tiempo. Efectivamente, como dice la Sentencia en comento, Abimael
Guzmán y Elena Albertina Yparraguirre Revoredo ienían el dominio de
la voluntad de la organización no estatal "Sendero Luminoso,,y, en ese
contexto, es que se perpetran los hechos punibles por varias décadas.

VII. LA COAUTORÍA
1. Base legaly considerac¡ones generales
Para la definición de la coautoría, tendremos que parlir del art.23 del código
Penal peruano que prescribe lo siguiente: "El que realiza por sío por medio de otro
el hechopunibley los que lo cometan conjuntamenfe serán reprimidos conjunta-
mente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción". por su pafte,
el Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo Ne 961)en elafiículo'16
prescribe: "Es autor el militar o policía que realiza la conducta punible de función
por sí mismo, por medio de otro o si, mediante acuerdo previo, la cometan conjun-
tamente, y serán reprimidos con la pena prevista para dicha infracción".
En consecuencia, dos son los datos saltantes de la definición legal: el "hecho
punible" y los que lo "cometan conjuntamente". A nivel de legislación comparada el
artículo 45q del Código Penal argentino es contundente al referir que los coautores
necesariamente tienen que tomar parle en la fase ejecutiva del delito. Al respecto,
textualmente dicho aftículo refiere que: "Los que tomasen pafte en la ejecución
del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no
habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma
pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".
La coautoría se ha presentado como recurso fácil para imputar con base en
su supuesto vínculo de solidaridad, que hace que la aportación de uno valga para
todos los demás2013. Resulta claro entonces que la coautoría radica en la parlici-
paciÓn objetiva de una persona individual en el tener entre sus manos el curso del
acontecimiento típico por una comunidad de personas. Para que haya coautoría,
el que interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice. La
intervención en el hecho de otro (del que otro es el autor principal), dará lugar a
la participación si se dan sus presupuestos. cada uno de los coautores puede
realizar solo pafte del hecho o realizarlo completamente. Coautor es aquel que
tiene los atributos y cualidades exigidos para configurar al autor y que concurre
con otro u otros a la comisión de un hecho delictivo común, sea que uno lo realice
en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de Ia acción típica, o que

2013 SANCHEZ-OSTIZ GUTlERREZ,Pablo, "Mutuo acuerdo y el exceso de algún intervin¡ente en

casos de coautorÍa. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo español del 11 de mayo
de I 994", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penat, N 1 0-8, 2000, p. 600

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del mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actÚan como instrumento,
para cometer el hecho.2ola
Por eso, siguiendo a Fierro, que hablamos de coautoría cuando en la pluralidad
de sujetos activos que caracteriza a un supuesto de participación, dos de ellos,
por lo menos, han intervenido en los actos consumativos, ya sea ejecutando cada
uno de ellos la acción típica descrita por la respectiva figura penal, desdoblando
la acción típica cuando ella se integra por distintos elementos y es susceptible de
tal comportamiento, lo que ocurre en los llamados delitos compuestos. En estos
casos, ambos o varios, según se trate, son coautores en tanto hayan ejecutado la
totalidad o parte de la acción definida por el tipo respectivo.2o1s
El profesorWelzel anota que la "coautoría es en símisma una forma de autoría,
al lado de la autoría sola. Coautoría es autoría"2016. Por lo tanto, los elementos de
esta última deben ser compadidos por el coautor. En este sentido, el coautor debe
tener en primer lugar el codominio del hecho (elemento general de la autoría) y tam-
bién las calidades objetivas que lo constituyen en autor idóneo (delitos especiales),
asícomo los elementos subjetivos de la autoría (o de lo injusto) requeridos por el
delito concreto. Coautoría, en el sentido de coejecución de la acción típica, solo
es posible en los delitos dolosos de comisión. En la coautoría, existen requisitos
objetivos y subjetivos: En lo subjetivo: decisión comÚn.
Porsu parle,ZaÍfaroni/Alagia/Slokarenseña que"serácoautorelque realice un
aporie que sea necesario para llevar a delante el hecho en la forma concretamente
planeada. Cuando sin ese apofte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado,
altíexiste un coautol'.2017 La coautorÍa se rige por el prrncipio de imputación recÍproca
y sus requisitos son decisión común (aporte subjetivo del hecho) que determina la
conexión de las parles del hecho llevadas a cabo por distintas personas. en otras
palabras, el acuerdo de voluntades. Luego tenemos la realización comÚn (aporte
. objetivo del hecho) que se fundamenta en el principio de trabajo,
que, a su vez,

2014 FIERRO, Teoría de la pañicipación criminal, c¡t., pp. 401 y 402. BACIGALUPO, Derecho penal.
Parte general, cit., [1999], P. 501.
2015 FIERRO, Teoría de la pañicipación criminal, cit', pp. 401 y 402.
2016 WELZEL, Derecho penal, Parte g.eneral, cit., [1956], p. 116 (el resaltado es del texto original).
COBO DEL ROSAWIVES nrufÓru, Derecho penal. Parle general, cit., p.576. "La coautoría
es, conforme a lo expuesto, verdadera autoría"'
2017 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Pañe general, cit., [2000], p. 753. solo una
postura como la de ROXIN, Autoría y dominio det hecho en derecho penal, cil., p. 387. Puede
servir de fundamento de punición del coautor en requerir la acción ejecutivo del Funcionario
público. Así, este autor estima que el dominio del hecho no basta en los delitos de infracción
para fundamentar coautoría, la cuestión hay que plantearla de modo radical: ¿Resulta
necesario el dominio conjunto del curso del hecho al menos junto a la infracción del deber, o
no hace falta?. A mi juicio -dice Roxin- hay que descadar complemente la idea del dominio del
hecho. Piénsese en que dos sujetos han de administrar conjuntamente un patr¡mon¡o. Ambos
conciben el plan de embolsarse los caudales a su cargo. En la ejecución, sin embargo, Ia
transacc¡ón decisiva la lleva a cabo solo uno de los administradores, mientras que el otro solo
lleva a actuar en la fase preparator¡a o a favorecer el plan. Aquí no se da una dependencia
funcional en el sentido de la teoría del dominio del hecho. No obstante, ambos t¡enen que
ser autores de la administración desleal, pues también el que objetivamente se limita a
auxiliar infringe el "deber de salvaguardar intereses patrimonialmente ajenos" que le incumbe,
inf ringiéndole "asÍ un perjuicio a aquel por cuyos intereses tenía que vela/''

q cApÍTULo xil: LA AUToRiA EN EL DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

se basa en dos aspectos: a) plan común y b) contribución objetiva a la realización

del hecho. Además, cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los
demás formándose un todo unitario, realizando en la etapa de los actos de ejecu-
ción. Debe tenerse en consideración que desde el punto de vista del Derecho penal
funcionalista, también se han fundamentado los niveles de coautoría2018.
Por su pafie, la jurisprudencia argentina también ha delimitado los contornos
generales de la coautoría. En tal sentido, los magistrados argentinos -como no
podía ser de otra manera- se han adherido a la teoría del dominio funcional del
hecho del prof. Claus Roxin. Así: "...que habrá co-dominio del hecho cada vez
que el partícipe haya apodado una contribución al hecho total en el estadio de la
ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución al hecho no hubiera podido
cometerse de acuerdo con la modalidad comisiva elegida"201e.
Una muestra de que "...1a esencialidad se satisface si el aporle encierra un
determi¡ado grado de imporlancia funcional, de modo que la colaboración de cada
uno de ellos mediante el desempeño de la función que le corresponde, se presenta
como una pieza esencial para la realización del plan general"2020. "En cuanto al
momento del apode resulta fundamental que se produzca durante la ejecución
misma del o los delitos. No es posible dominar el hecho si la contribución no se
realiza en esa faz. Si digiera que el coautor realiza un tramo de la conducta delictiva
previamente lrazaday el cumplimiento de ese fragmento es lo que le da su carácter
de coautor, no puede serlo quien no cumple ningún fragmento. No basta a ese
fin una mera cooperación en la etapa preparatoria del delito, por más importante
que ese aporle sea, si él no se completa con otro en la faz ejecutiva, porque en
la etapa preparatoria el aporte no supone todavía la función de ninguna parle del
dominio del hecho. Dicho de otro modo, quien no cumple ningún fragmento del
todo delictivo -sea él ilícito en si mismo o no-, no puede ser coautor, porque de
ninguna manera puede, quien no parficipa en el hecho, dominar ese hecho'2021 .

Ee la misma manera, la jurisprudencia argentina ha dicho que: "Respecto de la

pañicipación criminal de las nombrados considero que imporla para cada uno de
ellos un supuesto de coautoría o autoría conjunta. Es necesario para que se dé este

2018 "EI compodamiento de todos y cada uno de los intervinientes debe ser interpretado conforme
al mismo patrón en lo que se refiere a la creación y al incremento del riesgo, presentándose
así como reparto de tareas. Es necesario que el esquema de interpretación sea tenido
recíprocamente como vinculante, ya que solo de este modo Ia aportación propia expresará
para el agente mismo y para el otro o a los otros intervinientes un sentido conjunto, es decir,
representará la "voluntad" coincidente de todos los intervinientes". KINDHÁUSER, Urs,
"Cuestiones fundamentales de la coautoría", en: CDJP, N 15,2003, p.63 "Los coautores,
al haber unido sus círculos de organización en función de un determinado esquema de
interpretación, reconocido recíprocamente como vinculante y referido a un riesgo no permitido
concreto, actúan simultáneamente por sí mismos y por el otro o los otros. En tanto en cuento
se muevan dentro del esquema común de interpretación, cometen un hecho, que consiste en
la creación del riesgo que se determina a partir ese esquema común de interpretación. Puesto
que a todo coautor se le imputan acciones de los demás como propias, el riesgo no permitido
en cuestión le incumbe d¡rectamente del mismo modo que al autor individual".
2019 Véase: Cámara Federal San Madín, Octubre 5-989 "Abella, Juan C y otros" (Extraída de
Doctrina judicial, Buenos Aires 1990, t.l.\, p.527
2020 Véase: Cámara Federal San Martín, Octubre 5-989 "Abella, Juan C y otros" cit., p. 526
2021 Véase: Cámara Federal San Martín, Octubre 5-989 "Abella, Juan C y otros" cit., p. 526

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supuesto de participación, que haya un co-dominio del hecho y que los imputados
hagan un aporte a la ejecución del delito'2022.

2. El principio de imputación recíproca

La coautoría produce el efecto de la recíproca imputación de las distintas
contribuciones parciales, esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del
suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del planzozs. El principio de
imputación recíproca de la coautoría como problema de la tipicidad (o de injusto
como dicen algunos autores) encuentra su punto límite a través del principio de
culpabilidad. En la coautoría, la resolución común permite la recíproca imputación
directa de todos los aportes al hecho.
Aquí no rige -como en la participación- el principio de accesoriedad, de modo
que no se trasladan las eximentes de uno de los coautores a los otros; y el principio
de ejecución es único con independencia. Como es sabido, todos los problemas
que se susciten al interior del injusto penal (acción, tipicidad y antijuricidad) la
ciencia penal ha dicho que deben ser tratados en forma impersonal-abstracta.
Sin embargo, restaría todavía por verificar el tercer elemento de la sistemática del
delito, como es la culpabilidad, es decir, si el sujeto tenía capacidad penal para
comprender el carácter delictuoso del acto y si se podía compoftar de acuerdo
a Derecho.
Bajo el principio de imputación recíproca, basta que solo uno de los coautores
funcionales haya sobrepasado la línea mínima de ejecución tÍpica (tentativa de
acuerdo alart. 16 CP), será suficiente para imputarle el delito tentado a todos los
intervinientes. El concepto de coautoría funcional es donde mejor se debe aplicar
el principio de imputación recíproca, ya que la funcionalidad 1ue implica realizar
una pade del tipo- de uno de los coautores es la que va a dar pie a la punibilidad
.de todos. No debe confundirse el principio de la imputación recíproca que es propio
y exclusivo de la coautoría con el principio de la unidad deltítulo de la imputación
que su campo de estudio es mucho más amplio y abarca la teorÍa de la autoría y
participación criminal.
Resulta cierto que la coautoría en elfondo es una autoría. La frase tiene mucho
de razón; ya que si bien todos los actos que realicen uno de los coautores redundan
en los otros (principio de imputación recíproca), también es cierto que la imputación
jurídico-penal debe ser individual o mejor dicho la culpabilidad (como categoría del
delito) de cada coautor debe ser tratado en forma independiente. Maurach/Góssel/
Zipf opinan que la coautoría "...se presenta cuando los concurrentes coordinan
sus respectivos acciones hacia un resultado anticipado en forma igualitaria por
ellos, de una manera tal que dicho resultado se manifiesta como un producto de
la actividad unificada: coautoría es la división de trabajo tendiente a un resultado,

Véase: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital,

caso "Calzada, oscar Hugo y otro s/inf.. art. 142, 149bis, lB9bois, 194 y 227 ter del Código
Penal"
CRIoERÓN¡CHOCLÁ¡{, Derecho penat. Parte general, cit., [2001], t. l, p. 393.

E CAPITULO Xlll: LA AUTOR|A EN Et DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

donde cada uno de los concurrentes tiene el dominio final del hecho con respecto
a la globalidad del acontece/'2024.
En consecuencia, aquella frase que acuñara Welzel de que la "coautoría
es una autoría" solo sirve para efectos típicos más no para efectos del análisis
sistemático del hecho punible que se pretende enjuiciar, pues quizá uno de los
intervinientes, que interviniendo en la etapa de ejecución, sea un extranjero que
no puede internalizar los mensajes jurídico-normativos de nuestro país o quizá
uno de los intervinientes poseen una responsabilidad limitada de acuerdo al art.
21 del Código Penal. Por lo tanto, "principio de imputación recíproca-principio de
culpabilidad individual" deben ser analizados en un orden de prelación dinámica
y no estática, mirando en todo momento las circunstancias y condiciones fácticas
que rodean un determinado caso concreto, donde si bien el injusto penaltiene un
poder de alcance amplificador -por su carácter impersonal y abstracto-, dicho
poder debe ser neutralizado por un juicio de reproche, como lo es la culpabilidad.
personal del sujeto enjuiciado.

3. Principio de relación de horizontalidad

En términos generales en la coautoría debe existir una relación de horizon-
talidad entre todos los intervinientes, aunque ingresen alescenario criminaldesde
el inicio o durante la ejecución. La llamada relación de horizontalidad permite di-
ferenciarla de la coautoría de la participación criminal; ya que en esta, existe una
relación de dependencia (principio de accesoriedad) con respecto al autor princi-
pal. Además, la horizontalidad permite entender que los apoñes que realicen los
diversos sujetos, tengan el mismo grado de jerarquía esencial a la causa criminal.
Es decir, por ejemplo, si unos intervinientes por más que su aporte sea esencial y
determinante al ilícito penal, pero no tenga, desde una perspectiva concreta, una
relación de horizontalidad entre todos, su título de imputación será de padicipación;
ya que será por descarle, una relación de dependencia o accesoriedad.
La relación de horizontalidad debe estar de la mano de los procesos de desa-
rrollo del delito; en el sentido que los coautores serán considerados como tales solo
si sobrepasan la línea de ejecución típica. Sobre la fase de ejecución, como criterio
mínimo de punibilidad, es donde la mayoría de la doctrina se ha amparado para
sancionar el lado objetivo de la coautoría y no le falta razón; ya que precisamente
la tentativa es el estadio mínimo de sanción jurídico-penal no solamente para iniciar
un delito, sino también para iniciar la sanción jurídico-penal del (co)autor y esto, a
su vez, para iniciar la sanción al partícipe (principio de accesoriedad cuantitativa).
La horizontalidad que debe reinar en el concepto del coautor debe estar en
función a los requerimientos que exige el tipo penal correspondiente. No puede
haber coautoría en función de un concepto genérico de ilícito penal. No puede
imputarse a título de "coautoría" un hecho punible que por más que sea aberrante
y haya causado conmoción e impacto social, sino antes no se ha verificado una
relación de horizontalidad entre los coautores. Esto es a todas luces evidente, más

2024 MAURACH/GÓSSEUZIPF, Derecho penat. Parle general, cit., [1995], t. ll, p.370.

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todavía en una materia como el Derecho penal donde el principio de legalidad debe
reinar a plenitud. En consecuencia, la coautoría debe estar en función al grado de
ejecución de los tipos penales de la Parte especial, no existe otra forma de enten-
der el principio de ejecución común, como dato objetivo. "El límite temporal para
la asunción de este acuerdo común se extiende incluso hasta la propia ejecución
del hecho, siempre y cuando este no haya alcanzado la etapa de consumación,
lo cual dependerá exclusivamente de la naturaleza y alcance de cada una de las
modalidades delictivas"2o25.

4. Las clases de coautoría

En la dogmática jurídico-penal, se ha hilvanado hasta cuatro clases de coau-
torías:

4.1. Coautoría paralela

Esta autoría se presenta cuando cada sujeto realiza la acción típica sin me-
diar un acuerdo previo. Es cuando cada autor realiza la totalidad del ilícito penal,
de acuerdo a un "acuerdo común". En realidad, como dicen algunos autores, esta
coautoría debería ser tratado como autoría individual2026; poI ejemplo, conforme a
lo planeado, todos arrojan piedras contra una vidriería, cometiendo cada uno un
delito de daños. Otro ejemplo sería A y B quieren matar a C, entonces A pone una
dosis de veneno en ei café de C, y B -sin ponerse de acuerdo con A- también
pone otra dosis en el mismo café.
Los coautores son interdependientes alternativamente, tienen necesariamente
que estar de acuerdo para poder obrar conjuntamente, viceversa: si la aportación del
hecho de un interviniente ha contribuido a un resultado, sin estar de acuerdo con los
demás, no puede ser coautor; le tiene que haber faltado entonces el conocimiento
de la relación mutua, requisito para elejercicio de la coautoría efectiva"2o27. Ante la

2025 ABOSO, Gustavo Eduardo, "Aspectos esenciales de la coautoría f uncional q sus consecuencias
dogmáticas'', en DONNA, Revista de Derecho Penal, ci|., [2005], p. 235
2026 Asi, la iurisprudencia argentina, en un lnteresante fal\o (C. 22146 -'VARANDO, Jorge E. s/
proc. -CNCRIM Y CORREC FED - Sala ll - 29112/2004 Buenos Aires, 29 de d¡ciembre de
2004.1/- ha sintetizado las críticas que encierra el concepto de "(co)autor paralelo: "b) En
cuanto a los autores extranjeros, WELZEL sostiene que en estos casos, "el hecho de cada uno
se aprecia y ¡uzga en sí mismo" (Derecho penal, Pa¡le general, cit.). Y Günter Stratenwenh
dice que "la expresión 'independencia' de los autores accesorios no se debe entender de
otra manera que como la falta de conexión que es propia de la coautoría" (Derecho penal.
Pa¡te general l. El hecho punible, trad. Manuel Cansio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Bueno
Aires, 2005, pp. 252 y ss.). JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Pañe general, cit., vol.
ll, p. 611. En igual sentido, aclara que la autorÍa paralela "dogmáticamente carece de valor
propio, puesto que solo se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autoría
individual". Santiago MIR PUIG postula que "el principio de imputación recíproca se funda en
la aceptación por pañe de todos de lo que va a hacer cada uno de ellos. Por ello no tendría
sentido aplicar el principio respecto de quien interviene unilateralmente. Su contribución ha de
enjuiciarse de forma independiente. Se habla entonces, como siempre que falta el acuerdo
mutuo, de autoría accesoria (que no es verdadera coautoría)" (Derecho penal. Pañe general,
cit., [1996], p.388).
2027 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cil., p.314.

E CAPITIILO Xlll: tA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

ausencia de tal designio en común debe advertirse que la autoría paralela no cons-
tituye una categoría con sustantividad propia, sino que se trata de la concurrencia
de autores individuales que no actúan en coautoría, por lo cual la inceftidumbre
sobre el curso causal de las diferentes acciones de los que dispararon no puede
ser subbanada para imputar a todos ellos el resultado mediante la utilización de
este recurso dogmático. En estos casos, cada contribución debe ser examinada
de manera independiente.2o2s
En síntesis, en aquellos casos donde no hubo acuerdo, es decir, en que se
actuó unilateralmente, no corresponde; (como en la coautoría) una imputaciÓn
común del hecho y su resultado; sino que cada autor debe responder de manera
independiente. "Esa carencia la distingue de la coautoría y determina que en ella
no sea aplicable el principio de imputación recíproca. A cada uno de los que inter-
vienen no les puede ser imputado el hecho global, hay que depurar individualmente
la responsabilidad de cada una de las personas que intervienen, ajustándola a la
concreta conducta realizada"2j2e. En cada caso, debe verificarse cómo se relaciona
la conducta del imputado, en su faz objetiva y subjetiva -fuera del contexto general,
pues no hubo un plan común- con el resultado típico.

4.2. Coautoría funcional

Esta es la verdadera coautoría y se basa en que cada coautor realiza una parte
del ilícito penal, esto es, cada uno por sísolo no podría cometer el delito pactado
y solo a través de una división de trabajo se llegará al objeto final: la consumación
del delito. La coautoría funcional se caracteriza porque se alcanza el merecimiento
de pena propio del injusto específico realizando, de forma incompleta o parcial,
el tipo; por otro lado, lo peculiar del control del suceso es que solo se logra como
consecuencia de la intervención conjunta de varios sujetos"2030. El dominio funcional
de.l hecho, confirma la tesis de que resulta demasiado estrecho el entendimiento de
la"realización deltipo" como ejecución directo-corporal de la acción típica, pero no
por ello hay que "difumina/' los límites de la coautoría de tal manera que pudiesen
caber dentro de ella los actos preparatorios o de preparación del hecho típico2031.
El dominio funcional del hecho lo tiene, siendo autor, por tanto, todo aquel
que le corresponda y preste una contribución independiente y esencial para la
realización del tipo -de acuerdo con el plan delictivo conjunto- cuya no prestación
interrumpe o desbarata el plan global"zosz. Es decir, la coautoría se rige por el
principio de imputación recíproca y horizontal de las contribuciones que está com-
plementado con la corealización deltipo. Aquí claramente se vislumbra dos clases

2028 C.22146 -"VARANDO, Jorge E. s/proc. y- CNCRIM Y CORREC FED - Sala ll - 29/1212004
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2004.ll-
2029 SAINZ CANTERO, José, Lecciones de derecho penal. Pañe general, tomo lll, Barcelona,
1985, p.183
2o3o oÍfZ nlpOt-lÉS, "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código
penal". cit. p. 93
2031 Véase, en este sentido: GOMEZ BENITEZ, José Manuel, "El dominio del hecho en la autoría
(validez y límites)", en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1984, p. 110
2032 pÉAtZ ALONSO, La coautoría y la compticidad (necesaria) en Derecho penal, cit., p.244

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de dominio de hecho en la coautoría: "dominio de hecho negativo" y "dominio de

hecho positivo". El primer dominio es el poder de interrupción en el transcurso del
suceso mediante la no prestación de la contribución. En cambio, el dominio del
hecho positivo es tener poder de decisión y configuración sobre el síy el cómo de
la ejecución del hecho típico.
a) El dominio positivo expresado en la relevancia objetiva-material de la
contribución prestada: "así, por una parte, cada contribución prestada
en el marco del plan delictivo ha de tener una función autónoma, de tal
"
forma que los intervinientes aparezcan como sujetos emancipados o
equiparados mediante un comportamiento del mismo rango (esencial).
Pero, en realidad, los sujetos se sitúan de forma plenamente emancipa-
da no solo cuando adoptan el acuerdo de cometer el hecho en pie de
igualdad, sino también cuando prestan la contribución que, de acuerdo
con el plan del hecho conjunto, les corresponde a cada uno de ellos
' independiente y responsablemente"2o33.
b) El dominio negativo expresado en la idea deJ desbaratamiento del plan
delictivo. El poder de interrupción no estaría referido a la posibilidad
de hacer fracasar el delito mediante una acción positiva (llamando a la
policía), que en todo caso sería una omisión propia, sino a la desbaratar
el plan delictivo simplemente dejando de prestar su contribución. Para
la configuración concreta de autoría, no depende de la decisión autó-
noma de otra persona para realizar el hecho criminal, aunque pueda
depender negativamente de que otro no decida hacer fracasar el plan
y, en este sentido, se diga que posea un dominio negativo del hecho. El
partícipe puede tener un dominio negativo, pensemos, por ejemplo, en
el cooperador que en el último momento retira su contribución al hecho;
pero carece, en todo caso, del dominio positivo característico delautor.
' La comisión del delito depende en última instancia de la conducta que
realice el autor (dependencia fáctica). El único que tiene dominio ne-
gativo (para hacer fracasar) y, a la vez, dominio positivo (decisión final
de llevarlo a cabo) es el autor. Es él quien decide de forma autónoma
sobre la realización típica2o3a.
El ejemplo más claro sobre la "funcionalidad" de la coautoría (funcional) lo da
el propio profesor Roxin -el creador de la doctrina funcional en la coautoría- cuando
pone expresamente el siguiente ejemplo: "El interviniente no puede ejecutar nada
solo; la intimidación de los empleados del banco o el sujetar a la víctima no realizan
el resultado: únicamente sielcompinche coopera "funciona" el plan. Sin embargo,
el otro se ve igualmente l'desamparado"; de no quedar inmovilizados los empleados
del banco, sería detenido y de no sujetar nadie a la víctima, esta se defendería
o huiría. Así pues, para ambos, la situación es la misma: solo pueden realizar su
plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado puede anular el plan

2033 PEREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, cil., p.247.
2034 BOLEA BARDON, Carolina, Autoría med¡ata en Derecho penal, Valencia, 2000, p. 141 .

E cnpÍruLo Xll: LA AUToRÍA EN EL DERECHO pENAt

MANUAL DE DERECHO PENA[- PARTE GENERAL

conjunto retirando su aportación. En esta medida, cada uno tiene el hecho en sus
manos"2035. Aquísí existe el "acuerdo común".

Bacigalupo dice que: "El co-dominio del hecho en la autoría presupone la co-
misión común del hecho. De acuerdo con ello, habrá codominio del hecho cuando
los coautores se dividen funcionalmente las tareas según un plan común; sin un
plan que dé sentido unitario a la acción de cada uno, no puede haber coautoría"2036.
En esta clase de coautoría funcional, se han presentado tres casos problemáticos:
"el campana", el "jefe de la banda" y el "entregadod'. Los apofies parciales de cada
uno de ellos carecen de una autonomía propia y solo pueden ser valoradas como
piezas integrales e insustituibles del plan delictivo genérico.
Díez Ripollés apunta que: "El acceso típico se caracleriza porque se alcanza el
merecimiento de pena propio del injusto específico realizando de forma incompleta
o parcial eltipo; por otro lado lo peculiar del control del suceso es que solo se logra
como consecuencia de la intervención conjunta de varios sujetos"2037. Por su parte,
Fernández Sánchez2038 apunta que si hablamos del dominio funcional del hecho, se
debe a que no es necesario que cada coautor lleve a cabo la ejecución del delito; sino
que basta con su aportación al hecho en función de la división de trabajo entre los
intervinientes. Es decir, basta con que funcionalmente pueda dominar la ejecución
de hecho típ¡co, aunque no sea el que lo ejecuta materialmente. Asimismo, Huftado
Pozo dice, respecto de la coautoría funcional, que: "...se enumeran las siguientes
condiciones: a) decisión común: entre los intervinientes ha existido decisión común
de realizar extorsión; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada
uno de los acusados es y ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de
ellos hubiera retirado su aporte podría haberse frustrado el plan de ejecución, y c)
tomar pañe en la fase de ejecución: cada acusado ha tenido un dominio parcial del
acontecer, circunstancia que da contenido real a la coautoría"2o3s.
. Estas consideraciones también son recogidas en la jurisprudencia peruana.
Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad Ne 4647-95 de fecha
25 de enero del 1997, ha dicho que: "...su participación en el evento delictivo es
el de ejecutor en sentido estricto y en el del segundo de los nombrados es el de
actor vigilante según la división de tareas acordado previamente, y por tanto a
este último le alcanza responsabilidad en calidad de coautor funcional, por cuanto
conjuntamente con sus procesados planificaron y acordaron la comisión de dicho
evento delictivo, distribuyéndose el trabajo a realizar por cada uno de ellos en la
ejecución del mismo y teniendo el codominio del hecho al momento de su perpe-
tración, determinándose la realización en común del delito, por pade de todos los
coprocesados en la relación de interdependencia funcional de los agentes funda-

2035 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cil., p.3o7.
2036 BACIGALUPO , Lineamientos de la teoría del delito, cit., [1994], p. 175.
2037 oÍez RlpOl-t-ÉS, "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevoCódigo
penal", cit. p. 93.
2038 FERNANDEZ SÁruCHfZ, María Teresa, "Autoría y participación en la criminalidad organizada",
en Ma Rosario Diego DÍAZ-SANTOS, Virginia SÁruCHfz LÓPEZ, Hac¡a un Derecho Penal sin
fronteras, Madrid, 2000, p. 36.
HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte general l, [2005], cit., p. 876.

INSI]TUTO PACIFICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

mentada sobre el principio de la división del trabajo, todo lo cual da origen a una
imputación recíproca, en el sentido que lo ha sido realizado por los ejecutores en
sentido estricto le son también imputables a los otros..."20a0.
En otra jurisprudencia, la Sala Penal de la Corle Suprema, Recurso de Nu-
lidad Ne 6017-97 de fecha'11 de marzo de 1998, se sostiene que: "a) decisiÓn
común: toda vez que entre los intervinientes existe una decisión común de realizar
el robo, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales
que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporle individual realizado por cada
agente ha sido esencial o relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado
su aporte, puedo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la
fase de ejecución: cada sujeto al tomar parle en la ejecución ha desplegado un
dominio parcial del acontecer, dando asícontenido real a la coautoría, por los que
les corresponde a todos los encausados la misma sanciÓn..."2041 .

Asíse tiene que la Cofie Suprema ha sostenido que: "Los procesados tiene
la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuación denota que planificaron y
acordaron su comisión distribuyéndose los aportes en la base al principio de reparto
funcional de roles, sea en los preparativos y en la organización del delito, en el acto
de secuestración, en la retención del menor como rehén, y en el pedido de rescate,
lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito
en eltipo penal (...)".20a2 Por último, existe una Sentencia delTribunalConstitucional
peruano que ha definido a la coautoría (funcional) en los siguientes términos: "Es
un virtud del principio de reparlo funcionalde roles y de las contribuciones de los
intervinientes en el ilícito penal se establecerá su intervención delictiva!'2c'1s.
Si bien bajo una concepción de coautoria funcional -al estilo de Roxin- de-
bemos que tener en consideración que la coautorÍa funcional no resalta el aspecto
. que el autor esté físicamente en la etapa ejecutiva del delito en cuestión, sino
más bien que el coautor realice un apone esencial al hecho criminal. Por ello, la
coautoría funcional demanda una base legal porque, de lo contrario, puede parecer
violatorio de la legalidad que quien no realiza más que una pade delacto típico sea
considerado autor, aunque ello no supone que se trata de una mera creación del
legislador, dado el claro límite óptico que respeta esta forma de autoría2oaa.
Díez Ripollés ha dicho al respecto lo siguiente: "En cuanto a los criterios ma-
teriales extralegales frecuentemente utilizados, como los de dominio del hecho,
dominio objetivo-positivo... etcétera, carecen de legitimación para sustituir a los
legales, dada la existencia de una definición legal y de su desarrollo precisamente
a través de determinados criterios materiales. Ello no les priva de su virtualidad,

2040 ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, cit., p. 164.

2041 ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, cil., p. 161 .

2042 Sala Penal Permanente, RN N.e 488-2004. Lima. AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y
ROBLES ARICgÑO, Mari Elizabeth, Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia
Penal de la Corle Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 130. (el resaltado es nuestro).
2043 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente 180-2005-HC-TC, en el caso "Máximo
Humberto Cáceda Pedemonte", en el considerando 37.
2044 ZAFFARONI/ALAGItuSLOKAR, Derecho penal. Parie general, cit., [2002], p. 785.

CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

t-
I
MANUAL DE DERECHO PENAL, PARÍE GENERAL

pero esta queda confinada a la concreción de lo que sea realización del hecho y
siempre que sean susceptibles de integrarse en el ámbito de los criterios materia-
les legales"2oas.A diferencia de lo que sucedía bajo la regulación del Código penal
peruano derogado el cual establecía que debían "tomar parte en la ejecución"20a6.
Por eso, resulta de algún modo contradictorio que, en un mismo razonamiento,
se diga que el cumplimiento del principio deltipo y, ala vez, se acoja la teoría del
dominio funcional del hecho, como lo ha hecho nuestro Alto Tribunal Judicial al
decir que: "Es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de propia mano todos
los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar
a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que los sentenciados han
sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección del acontecer habiendo
tenido alavez la posibilidad de evitar el resultado"2oa7.

Plan común
(Aspecto subletivo)

Teoría de los motivos

Teoría subjetiva -"-
-----a
Teoría del ¡nterés
Coautoría Ejecuc¡ón común
funcional (Aspecto objetivo)
,, Acciones ejecutivas típicas
TeorÍa objetiva -¡-
---r
Acciones ejecutivas no típicas

V ,l
"Jefe de
"El entregadoi'
la banda"

Aspectos problemáticos

4.3. Coautoría suces¡va

Se trata de la incorporación de un coautor durante la ejecución del hecho,
siempre y cuando, la totalidad del delito todavía no se ha cometido. El coautor
sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fácticas que conozca y
hayan sido realizadas por los demás intervinientes, en tanto le aprovechen y él
las secunda con su intervención2o48. Se da cuando una persona toma parle en un
hecho cuya acción se inició ensamblando su actuación con la del autor, y logra la

2045 DíEZ RIPOLLÉS, José Luis, "Una ¡nterpretación provisional del concepto de autor en el nuevo
Código penal", en DONNA, Revista de Derecho Penal, cil., [2005], p. 91.
2046 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Pa¡fe generall, [2005], cit., p. 878.
2047 En la sentencia de fecha I de junio del 20O4 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia en el Expediente N.q 23-2004-Ucayali.
2O4B JESCHECK, Tratado de derecho penal, Pañe genera¿ cit., [1993], p. 618.

INSÍITUTO PACIFICO
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 IAMES REATEGI]I SANCHEZ

consumación. No se requiere un acuerdo expreso. La coautoría sucesiva se da

cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecución se inició en régimen
de autoría única por otro sujeto, con el fin de que, ensamblando su actuación con la
de este, logre la consumación, no requiriéndose de acuerdo expreso para tal fin204e.
Ejemplos:
a) Tres coautores A, B y C acceden clandestinamente a un banco y se dan
cuenta de que a pesar de que se encuentran en el lugar donde está la
caja fuerte, con lo cual están cerca de su meta, necesitan para la aper-
tura definitiva de la caja fuerte un especialista electrónico E. Este es
finalmente encontrado y facilita con su conocimiento el apoderamiento
del contenido de la cája fue¡1g"zoso.
b) La Sentencia del BGH (Tribunal Supremo Federal)tiene un interesante
caso al respecto: "P habría cometido robo con fractura en un quiosco,
' sustrayendo una parte de los alimentos y llevándolos a la vivienda de
un conocido suyo, N, a quien despertó, le contó el robo e hizo que le
ayudase a acarrear el género que quedaba en el quiosco todavía abier-
to. Más tarde ambos se repartieron todo el botín. Aquíel BGH, como P
desde el principio quiso perpetrar el delito en dos acciones parciales,
decide castigar a N como autor de robo con fuerza. El supuesto de hecho
evidencia, en cambio, que no cabe hablar de coautoría de N en el robo
con fuerza del que solo con posterioridad sabe"20s1.
No puede pretenderse que en un delito de injuria verbal, que es un delito, por
tradición, de mera actividad (unisubsistente), pretenda hablarse de una coautoría
sucesiva; dado que la consumación formal ya se produjo en el mismo instante en
que el sujeto activo habló denigrantemente hacia el sujeto pasivo. Es decir, que la
estructura típica del art. 130 del Código Penal peruano no permite que el concepto
. de coautoría sucesiva se cumpla a cabalidad, ya que el recorrido del proceso au-
mentativo de ejecución del delito de injuria verbal no permite incorporar "nuevos"
autores. En todo caso, podrá hablarse de varios autores individuales de delitos de
injurias, si el mismo sujeto injurió varias veces a una misma persona, configurán-
dose un delito continuado, o si dos sujetos a la vez injurian a la misma persona
dándose el caso de una coautoría paralela, ya que ambos realizan la totalidad del
injusto penal, pero no de una coautoría sucesiva.

2049 Según la Jurisprudenc¡a, exige los siguientes requ¡sitos:

a. Que alguien hubiere dado lugar a la ejecución del delito,
b. Que otro u otros, posteriormente ensamblen su actividad a la del primero para lograr Ia
consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel,
c. Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó
la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por este, no
bastando el simple conocimiento.
d. Que cuando intervengan los que no participaron de los actos de iniciación aún no se haya
producido la consumación.
2050 GÓSSEL, Karl Heinz, "Coautoría sucesiva y teorías de la autoría", traducción de Patricia B.
López, en DONNA, Revista de Derecho Penal, cil., [2005], p. 55.
2051 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cit., p. 319.

@ CAPITULO X l: LA AUTOR A EN Et DERECI-IO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Donde sí podrá hablarse de una coautoría sucesiva es cuando los procesos

de desarrollo de un delito ofrezcan márgenes de lesividad al bien jurídico y ma-
nejo del curso causal muchos más amplios, donde la incorporación a la ejecución
del delito de los "nuevos" sujetos sea todavía típica, es decir, no consumada. La
@
pregunta que salta a la vista es si los resultados típicos ya producidos pueden ser
imputados a los nuevos sujetos que se incorporaron al plan criminal. A mijuicio,
los resultados típicos que ya se produjeron no pueden ser imputados a los nuevos
sujetos, sino se estaría vulnerando el principio de imputación subjetiva que indica
qudun sujeto solo puede responder ante la ley penal a título de dolo o culpa, aunque
podría discutirse el tema del dolo eventual en los nuevos sujetos.

4.4. Coautoría mediata

En esta forma de coautoría, se presenta cuando existen varios coautores que
"instrumentalizan" o "mediatizan" a un sujeto -sujeto intermediario- para realizar
la condLcta punible. Vale destacar que la coautoría al igual forma que la autoría,
queda constituida no solo por la inmediata intervención del autor en el hecho, sino
que también dicho modo de padicipación tiene lugar cuando sucede en forma me-
diata o simplemente cuando cumple el individuo una pafte del accionar delictivo
de carácter determinante para la resolución final del mismo. Es cuando existen
varios coautores, con dominio funcional del hecho y, a la vez, con dominio de la
organización criminal (en la versión de Roxin de autoría mediata). Se trata de una
mixtura de horizontalidad entre los mandos superiores (coautoría) y verticalidad por
la subordinación o instrumentalización hacia la organización (autoría mediata)2052.
La auloría mediata o la comisión "a través de otro" tiene una estructura veñical
(en el sentído de un curso de arriba hacia abajo, del motivador hacia elejecutante);
la coautoría o la comisión "conjunta", por el contrario, está estructurada horizontal-
mente (en el sentido de estar al lado de otro entre los coautores). Ejemplo: A y B
Quieren matar a C y para ello le dicen a un menor de edad que lleve un sobre -que
contiene una bomba- hacia el auto donde se encuentra C. La bomba es llevada a
su destino y explota al poco tiempo muriendo C.
Si la imputación se hace en función a la coautoría mediata, es decir, coautoría
vs. autoría mediata, la doctrina se inclina en aceptar las reglas de esta última2os3.
En la coautoría mediata, pueden presentarse los siguientes supuestos:
a) Todos los coautores se valen de la conducta de un instrumento.
b) Cada uno de los coautores se vale de la conducta de distintos intermediarios.
c) Unos actúan determinando a otros y los restantes, por sí el hecho.

AMBOS, /GRAMMER, "La responsabilidad de la conducción m¡litar argentina por la muerte

de Elisabeth Káseemann. Una cuestión de dominio del hecho pororganización.", cit., p. 166.
"..se desconoce, particularmente, que la realización en coautoría se basa en una estructura
horizontal, mientras que en los casos en cuestión predomina una estructura veñical entre el
que ordena y el subordinado".
Véase, en este sentido: ROXIN, "La autoría mediata por dominio de la organización", cit., p.
20 amparándose en una cita de Bloy. ZAFFARONI, Eugenio Raú|, Tratado de derecho penal.
Pañe general, Ediar, Buenos Aires, 1988, t. lV.

INSTITUTO PACIFICO
E
 IAMES REATEGUI SANCHEZ

4.4.1. Coautoría mediata funcional

Existe coautoría funcional mediata cuando hay más de un coautor y cada uno
realiza una parte deltipo penal. Se caracterizapor que estos coautores se encuen-
tran fuera del escenario donde se ejecutó el hecho criminal; pues para que exista
una autoría (funcional) mediata debe acreditarse que entre el autor mediata y el
instrumento debe existir una subordinación. Generalmente, para hablar de este tipo
de coautoría, debe verificarse, además, que el (co)autor mediato haya dominado
efectivamente la "organización" y no solo un instrumento humano, ejemplo: dos
sujetos planean robar un banco y para ello utilizan a un menor de edad que es el
único que logra entrar al banco y apoderarse del dinero.

4.4.2. Coautoría med¡ata paralela

La coautoría paralela mediata se caracteriza por que cada autor ha realizado la
totalidad del tipo penal por cuenta propia, es decir, no hay una decisión en común,
además, lo realizado es mediante un instrumento, ejemplo: dos sujetos quieren
matar a otro sujeto mediante veneno. Cada sujeto, y sin mediar acuerdo criminal,
coloca a través del camarero en la bebida de la víctima casi simultáneamente la
dosis moftal. Ambos sujetos, en principio, son autores individuales del homicidio
porque no hubo pacto criminal entre ambos, pero a lavez son autores mediatos
porque se valieron del camarero (instrumento humano que obró con ausencia de
dolo -error de tipo-) para tal propósito.

4.5. Coautoría accesoria

Esta se define cuando dos o más personas sin común acuerdo, actuando
cada uno de forma independiente y desconociendo la actuación de la o las otras
personas, producen el resultado lesivo o peligroso. Es una autoría individual, con
.un resultado provocado en forma casualmente coincidente, dada la forluita con-
vergente de las actuaciones de voluntadzosa, lo que implica que cada autor acce-
sorio responderá únicamente por lo realizado por sí mismo; a diferencia de lo que
ocurre en la coautoría en la que el coautor responde del conjunto. Los casos más
frecuentes de autoría accesoria se da en forma culposa que en dolosa, cometidos
ya sea por comisión u omisión, por eso se dice que no cabe hablar de coautoría
imprudente, sino autoría accesoria imprudente2oss.
La autoría accesoria o concomitante se presentará en ciudades donde exista
un nivel de producción económica considerable, que hace evidente pensar que la
instalación de las industrias o fábricas -de donde la contaminación del aire y el no
reciclaje de los desechos- tienen una relación específica y directa con la actividad

MAURACH/GOSSEUZIPF, Derecho penal. Pa¡7e general, cit., [1995j, t. ll, p.388. HURTADO
POZO, Manual de derecho penal. Parte general l, [1987], cit., p. 531 sostiene que el concurso
de tales acciones puede deberse al azar, destacando el hecho de que la autoría accesoria no
t¡ene relevanciaen dogmática debido a que se trata del concurso fortuito de varios casos de
autoría individual (propiamente dicho).
Véase, en este sentido: GOMEZ BENITEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito. Derecho
penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1988, p. 140.

g CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

económica. Resulta evidente que el resultado será la convergencia de varios pro-

cesos de emanaciones tóxicas acumuladas que hacen imposible deducir de dónde
exactamente proviene.
@
Autoría Autor plural paralelo o concomitante
individual (No hay pacto criminal)
(art. 2s CP)

. lnstrumento que actúa atipicamente o sin dolo.

Autoria . lnstrumento que actúa conforme a derecho.
mediata
I
. lnstrumento que actúa inculpablemente.
(art. 23 CP) . lnstrumento que actúa a través de aparatos orga-
nizados de poder (tesis de Roxin).
L

. Coautoría paralela o concomitante (hay pacto cr¡m¡nal)

Decisión comÚn
. Coautoría funcional-r> Sjecución común
Coautoría * Diui"ión de roles
(imputación
reciproca)
. Coautoría sucesiva
(art. 23 CP) 1 . Coautoría aditiva
. Todos los coautores se valen de un ¡nstrumento
. Coautoría alternativa . Cada coaulor se vale de distintos instrumentos
o utilizan a unos ¡nstrumentos y los restantes
a otros.
- Se aplican reglas de . Unos actuan determrnando a otros y los otros
autoría med¡ata restantes realizan por sí el hecho.

5. Toma de posición: Sobre eldominio funcionaltípico

Como hemos dicho en el plano objet¡vo, la coautoría es la ejecución del hecho
en común, esto es, todo coautor debe contribu¡r objetivamente al hecho con un
aporte esencial (porque, de lo contrario, habrá solo complicidad) prestada en la
fase de ejecución del delito (pues de prestarse en la fase de preparación se daría
la cooperación necesaria). Por tanto, solo puede existir coautoría si la correaliza-
ción del hecho tiene lugar durante la ejecución; mientras que en los demás casos
-durante la preparación- solo cabe considerar la preparación como cooperante.
Pero la problemática relativa a la esencialidad del aporte, que debe ser entendido
como aporte sin el cual el delito no hubiera podido cometerse.2056
Asimismo, solo puede ser coautor quien también es autor idóneo, por lo que
la coautoría en los delitos de propia mano requiere la realización personal de la
acción típica de todos los coautores, en los delitos especiales, que en ellos recaiga
la cualidad requerida en eltipo. Como se vio, la fórmula empleada por el legislador
requiere aún una mayor precisión que permita determinar materialmente quién

2056 CALDERÓN/CHOCLÁN, Derecho penal. Pafte general, cit., [2001], t. l, p. 392

INST TUTO PACIFICO

E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

es autor. La teoría del dominio del hecho permite explicar satisfactoriamente la

coautoría que, en suma, está sobre la base de la distinción entre autor y cómplice.
En la coautoría, existe un dominio del hecho común. Conforme a este criterio,
todos los intervinientes deben compafiir la decisión conjunta de realizar el hecho
y, además, cada uno ha de apoftar objetivamente una contribución al hecho que,
por su imporlancia, resulte cualificada para el resultado y vaya más allá de una
acción preparatoria; por ello, la concurrencia de intervenciones tiene que tener lugar
en la fase de ejecución del delito. Hasta acá todo lo concerniente a la conocida
teoría funcional del hecho, que de alguna manera está vinculada a las palabras
empleadas por el legislador; sin embargo, dicho dominio funcional debe, además,
ser entendido a través de un criterio restrictivo.
Así, para enjuiciar una conducta a título de coautoría, es preciso detenernos en
dos consideraciones: elcontrol del suceso y el acceso a la descripción típica. Una
persona puede tener un control absoluto y soberano del acontecimiento delictivo,
ya sea en forma de autor inmediato o mediato o en forma de coautoría; tiene lo que
para muchos sería el dominio del hecho. Sin embargo, con esto, todavía no debería
hablarse de una imputación penal por autoría; ya que restaría por verificar si dicho
control del hecho fáctico tiene un correlato con eltipo penal que está cometiendo,
esto es, si el control del hecho o mejor del curso causal iniciado tiene "acceso" a
la descripción típica.
El acceso a la descripción típica está condicionado a los medios que prevé
los tipos penales. Hay tipos en la Pat1e especial que solo se pueden cometer de
determinada forma porque son delitos de propia mano, son delitos de intención,
son delitos especiales con una determinada forma de comisión; y que la referencia
altipo penal es que da la "partida de nacimiento" para ingresar a la esfera típica
(punible) como también emite la correspondiente "partida de defunción" cuando
. no se subsume la calidad de autoría a la tipicidad imputada.
Por ello, las posibilidades de imputar penalmente a un sujeto a título de
coautoría dependerán de cómo estén estructurados los tipos de la Parte especial
o leyes especiales:
a) Así, si se trata de tipos monosubsistentes o de estructura simple como
el delito de homicidio (art.106 CP) donde los autores tienen solo una
conducta típica el cual es el "comatar" a la víctima. Lo mismo tendría
que decirse del delito de hurto (art. 185 CP), en el cual tiene que "co-
sustraerse la cosa mueble total o parcialmente".
b) Lo mismo tiene que decirse de los tipos penales que tienen una es-
tructura conductual alternativa cerrada, como puede ser el delito de
supresión o alteración del estado civil (art. 143s CP) donde solo puede
ser coautor de dicho delito aquella persona "coaltera" o "cosuprime" el
estado civil de otra persona y punto; ya que el tipo penal no permite otra
forma conductual que lesione el bien jurídico "estado civil". Lo mismo
tiene que decirse del delito de violación sexual (art. 170 CP), que solo
lo puede cometer -en coautoría- el que ejerce una "co-violencia" o el
que "coamenaza gravemente" a la víctima. En el delito de peculado

@ CAPITULO Xl l: LA AIITOR A EN Et DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

doloso (art. 387e CP), solo puede ser coautor -aparte de la calidad de
funcionario público- el que "coutiliza" o existe una "coapropiación" de
los caudales o afectos de los bienes públicos.
c) Una especial consideración es aquellos tipos penales que tienen una
estructaraconductual alternativa abierta, es decir, que admiten una inter-
pretación analógica como sucede en su tipicidad objetiva, por ejemplo,
en eldelito de estafa (art. 196). En consecuencia, solo será coautor de
dicho delito aquella persona que mediante "engaño", "astucia", "ardid"
u otra "forma fraudulenta", mantiene en error a la víctima y solo podrá
ser coautor de dicho delito aquella persona que coengaña o en general
que "codefrauda" a la víctima.

6. Sobre los requisitos de Ia coautoría (funciona!)

Sin embargo, ha sido en la coautoría funcional donde la doctrina ha realizado
los tres requisitos comúnmente conocidos:

6.1. Pluralidad de agente: dos o más autores

Existen determinados delitos que necesariamente tienen que ser cometidos
por más de dos sujetos (delito de rebelión), que resulta imposible la consumación
sin el concurso de algunas personas. El derecho penal cataloga a estos sujetos
como autores del delito. Es decir, en principio, cabría la posibilidad de aplicar la
teoría de la autoría directa, mediata y coautoría en los delitos de parlicipación
necesaria; dado que esa participación se hace que fije, precisamente el grado de
participación de cada sujeto de acuerdo a su dominio del hecho.
Habrá que mencionar, o en todo caso diferenciar, la pluralidad de personas
como elemento objetivo de la coautoría de los llamados tipos pluripersonales o
de delitos de participación necesaria. Esta categoría, a su vez, puede ser de dos
maneras: delitos de "convergencia" y delitos de "encuentro". En los primeros, las
conductas se dirigen unilateralmente a un mismo fin, por ejemplo, las asociacio-
nes ilícitas. En los delitos de convergencia, en virtud de la ley penal, todos los
intervinientes en la ejecución del hecho punible serán considerados como autores
directos, coautores, según el grado de su intervención. Cabe resaltar que, en estos
delitos, no se plantea el verdadero inconveniente de la intervención pluripersonal.
Donde sí habrá que tener especial interés es en los delitos de encuentro, que
existe cuando hay varias acciones que son coincidentes con la dirección volitiva,
ya que esas coincidencias se impelen recíprocamente entre sí, de tal manera que
el "encuentro" produce el efecto consumativo del respectivo tipo penal.
En los delitos de encuentro, las conductas se cruzan, dando lugar de este
modo a la tipicidad, en forma tal que es necesario determinar en muchos casos
cuál es el papel que juegan los distintos protagonistas. Estos delitos se caracterizan
por la necesidad de que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo para llevar

INSTITUTO PACIFICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

adelante las exigencias típicas, por ej. el delito de cohecho

pasivo2057, pues para
que exista como tal tiene que haber un cohechante activo, más allá de que resulte
o no punible con arreglo a las demás categorías dogmáticas del delito; otro delito
sería el de bigamia, entre otros.

6.2. Coejecuc¡ón de la acción típica

Se puede ser coautor en actos ejecutivos aunque no en actos consumativos,
porque no se produce: se puede ser coautor de tentativa. La exigencia excluye del
concepto de coautoría, según un criterio temporal, los apofies anteriores al comienzo
de la ejecución, asícomo los apoftes posteriores a la consumación, pues en ambos
falta la existencia de actos ejecutivos de los que se forma pafte. No basta solo la
cooperación en la preparación de este, porque con ello no se obtiene participación
alguna en el dominio del hecho. Si bien actualmente la teoría formal-objetiva ha sido
abandonada por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, no puede dejarse de
lado que, al menos, dicha teoría expresó en su momento que solo puede imputarse
como autoría aquello que el legislador había expresado en los tipos penales y que
a partir de ahí, se podía dar inicio a la punibilidad de los intervinientes del delito.
Por su pafte, Soler indica que: "Lo que caracleriza objetivamente la acción
del verdadero coautor es su intervención en actos consumativos"2058. Asimismo,
Núñez sostiene que: "...se debe subrayar que la coautoría es ejecución del hecho,
lo que excluye la posibilidad de que se estructure por actos indeterminados o de
cooperación, aunque sean cumplidos en razón de un acuerdo o plan criminal
determinadoil21se. Zatfaroni / Alagia / Slokar sostienen que: "...también lo son los
coautores que llama ejecutores, es decir, los que realizan una parle de la conducta
típica, por efecto de un reparto de la ejecuciÓn de la empresa criminal, sin que
ninguno realice la totalidad de la misma, que solo realizan todos juntos, por lo que
el aporte de cada uno es imprescindible (necesario)"2060.
Por su parte, Breglia Arias / Gauna afirman que: "Se considera coautores,
no solo a quienes realizan conjuntamente la acción principal o típica consumativa,
sino a quienes toman pafte en su ejecución..."2061. Aboso afirma que: "El límite
temporal para la asunción de este acuerdo común se extiende incluso hasta la
propia ejecución del hecho, siempre y cuando este no haya alcanzado la etapa

2057 En contra, para el Derecho argentino: DONNA, tomo 111,2000, p.214, quien sostiene que
el del¡to de cohecho pasivo es esencialmente un delito de convergencia, de codelincuencia
necesaria, ya que no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo. LAJE ANAYA,
junto y ENRIQUE ALBERTO GAVIER, Nota al código penal Argentino, Lemer, Córdoba, 1996,
t.lll., p. 144, indican que la recepción o la aceptación de la promesa por parte del funcionario,
es subjetivamente convergente con el fin perseguido por el autor del cohecho activo. Existen
autores que explican que se trata de un delito bilateral. AsÍ, SOLER, Derecho penal argent¡no,
cit., [1992], p.207. NUÑEZ, tomo V, ll, 1992, p.98.
2058 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, tomo ll, p. 300.
2059 NUÑEZ, Trutado de derecho penal. Pa¡le generat, cit., t. ll, pp. 285 y 286.
2060 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., [2002], p. 770.
2061 BREGLIA ARIAS/GAUNA, Código Penal y leyes complementarias, cit., t. l, p. 421.

@ CAPITULO Xlil: l-A AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

de consumación, lo cual dependerá exclusivamente de la naturaleza y alcance de

cada una de las modalidades delictivas"2062.
Mir Puig sostiene que: "Lo acertado es, pues, considerar coautores no solo
a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes
aportan una pañe esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva"2063.
Bacigalupo anota lo siguiente: "Para determinar cuándo hay un aporte sin el cual
el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmula de la
supresión mental de la teoría de la conditio sine qua non. en el cual para el caso
concreto, se suprime mentalmente la apofiación y la ejecución pudiéndose concluir
que la aportación es un requisito necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta
que no se debe requerir una necesidad absoluta, sino que es suficiente con la que
la aportación sea "difícilmente reemplazante" en las circunstancias concretas de
la ejecuciónD2064. Por su parte, Pérez Alonso sostiene que "...e| precepto supone
una plasmación expresa del principio de legalidad en materia de autoría. Cuando
señala que son autores quienes realizan el hecho (tipo punible), elaftículo 28.1 está
acogiendo un concepto restrictivo de autor, al reconocer el principio de referencia
al tipo como presupuesto ineludible de cualquier concepto y clase de autoría. La
tipicidad constituye la barrera infranqueable entre la autoría y pafticipación: solo
pued e ser autor quien realice el hecho típico.
En suma, el artículo 28.1 proclama un concepto restrictivo de autor, basado
en el principio de referencia al tipo, cuyo fundamento reside en la realización del
hecho típic6"zoos. Por su parle Cerezo Mir sostiene que: "En realidad en la coautoría
no todos los coautores tienen por qué realizar actos ejecutivos, aunque sí tiene
que intervenir, como hemos visto, durante la fase de ejecución. La definición de la
tentativa solo resulta directamente aplicable a la coautoría cuando los coautores
realizan actos ejecutivos; en los casos restantes es preciso hallar un criterio co-
herente con el fundamento de lo injusto de la tentativa. Por otra pade, el principio
'de
imputación recíproca, que está en la base de la coautoría, no puede obviar las
exigencias del principio del hech0"2066.
De la misma manera, los profesores españoles Calderón Cerezo / Choclan
Montalvo afirman lo siguiente: "En la coautoría hay un dominio del hecho comÚn.
Conforme a este criterio, todos los intervinientes deben compartir la decisión con-
junta de realizar el hecho y, además, cada uno ha de aportar objetivamente una
contribución al hecho que, por su impoftancia, resulte cualificada para el resultado
y vaya más allá de una acción preparatoria; por ello, la concurrencia de interven-
ciones tiene que tener lugar en la fase de ejecución del delito."2067 Al respecto, el

2062 ABOSO, Gustavo Eduardo, "Aspectos esenciales de la coautorÍa f uncional y sus consecuencias
dogmáticas", en DONNA, Revista de Derecho Penal, cil., [2005], p. 235.
2063 MIR PUIG, Derecho penal. Parfe general, cit., [1996], p. 387.
2064 BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general c¡t., [1999], p. 504.
2065 pÉatZ ALONSO, "La autoría y participación en el Código penal español de 1995 y en la
reciente reforma penal", cit., p. 154.
2066 CEREZO MlR, José, Obras completas, c¡t., t.l, pp. 1097 y 1098, cita 84.
2067 CALDERÓN/CHOCLÁN, Derecho penal. Parte general, cit., [2001], t. l, p. 391 .

TNSTTTUTo pncÍrco
@
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

penalista peruano Huftado Pozo sostiene que: "Es necesario, además y sobre todo,
que sus intervinientes constituyan "actos ejecutivos"2068.
Si bien puede establecerse una separación teórica entre actos preparatorios
y actos ejecutivos para efectos de establecer supuestos de pafticipación (actos
preparatorios) y autoría (acciones ejecutivos); en la realidad, resulta bastante difícil
hacer esta separación ya que hay supuestos concretos como por ejemplo aquel que
presta su revolver a otro en una pelea, con el cual dispara y mata a su víctima. La
pregunta sería si el que prestó el arma lo hizo en una etapa preparatoria o ejecutiva,
ya que en una etapa como en otra cambiaría eltítulo de imputación que le corres-
ponde. Al parecer, la línea de colaboración del que presta elarma estaría ubicada
en la etapa preparatoria; por lo tanto, su aporte sería de cómplice (necesario); sin
embargo, existe lo que se llama el principio de inmediatez, es decir, si el aporle
y el resultado típico se producen casi simultáneamente, entonces el aporte será
considerado como coautoría. Debe existir una inmediatez entre actos preparatorios
y ejecutivos para extender la responsabilidad de participación a una autoría206e. AsÍ,
en el caso del que prestó el arma, si el homicidio se cometió inmediatamente de
producido el apofte, será considerado coautor del delito de homicidio.

6.3. La contr¡buc¡ón esencial a! hecho delictivo: La verificación del

aporte "necesario" y "objetivo" dentro de la etapa ejecutiva
Ser coautor no es el mero "apofte" a actos ejecutivos. De lo contrario, se formu-
larían cadenas causales hacia el infinito (ayuda alque ayuda ejecutar). Roxin ha dicho
que "quien [...] ejerce una "función esencial", quien presta "un aporte al hecho difícil
de reemplazar, será solo -pero también- un auténtico autor, con la consecuencia de
que puede serle atribuida la totalidad de la realización deltipo, si él ha desempeñado.
en la ejecución misma este papeldecisivo. En estos casos, en efecto, el que coacta
.ha decidido hasta el último momento sobre la realización del tip6..."zozo.
Cerezo Mir apunta que "...|a teoría del dominio funcional del hecho parte de
una contemplación ex ante de la contribución a la comisión del delito. Si ex ante
la contribución aparece, de acuerdo con el plan delictivo, como esencial, el sujeto
tendrá el dominio funcional del hecho aunque ex post dicha contribución no haya
resultado esencial. Por ejemplo, la función del campana o sujeto que vigila mientras
sus compañeros ejecutan el robo, puede aparecer como necesaria ex anfe según
el plan delictivo, pero ex posf puede ocurrir que su papel haya sido irrelevante"2o71.

2068 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte general l, [2005], cit., p. 876.
2069 FlOXlN, Autoríaydomin¡odel hechoenderechopenal,cit.,p.333."Estaampliaciónalarelación
inmediata deja espacio suficiente para la valoración judicial de supuestos-límite concretos. El
concepto de la inmediatez no remite a datos previos con forma fija (lo que precisamente se
persigue en este ámbito), pero sí pone de manifiesto, por otra parle, que el ámbito de lo que
integra la fase ejecutiva no puede extenderse a voluntad, sino que debe mantenerse en la
proximidad inmediata de lo simultáneo en sentido mensurable".
2070 ROXIN, Claus, "Sobre la autorÍa y padicipación en el Derecho penal", Enrique Bacigalupo
(trad.), en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosof ía del derecho. Libro homenaje
al profesor Luis Jiménez de Asúa, Buenos Aires, 1970, p. 67
2071 CEREZO MlR, José, "Cooperadores necesarios, coautores y cómplices", en DONNA, Revista
de Derecho Penal, cit., [2006], p. 11 .

@ CAP TULO Xlll: LA AUTORIA EN Et DERECHO PENAL

MANI]AL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Rusconi "Para que un agente sea calificado de coautor, su apofte objetivo al hecho
debe llegar a un nivel de trascendencia funciona que como mínimo permita suponer
que ese hecho no podría haberse cometido sin su intervención»2o72. Núñez por su
parte manifiesta que "La presencia activamente ineficaz respecto a la ejecución
del delito no puede constituir autoría"2073.
A nivel de legislación comparada puede citarse el caso del Código Penal del
Paraguay, que en su artículo 29,"2e preceptúa que: También será castigado como
autor el que obrara de acuerdo con otro de manera tal que, mediantesuapofre al
hecho+comparta con el otro el dominio sobre su realización". Asimismo, en Código
Penal colombiano, que en su artículo 29 prescribe lo siguiente: "Es autor quien
realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son
coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal afendiendo kjmportancia del apoftd' .
Gomo se ha dicho, el "coautor" tiene que realizar su aportación en fase eje-
cutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser actualizada al momento de
la realización del tipo. La razón es clara, solo así puede decirse que el sujeto tiene
eldominio (funcional) del hecho. Teniendo en cuenta, además, que no es posible
dar un concreto de autor en "abstracto", sino solo en referencia a un tipo penal
concreto. Por lo tanto, es autor aquel que reuniendo las exigencias personales
objetivas y subjetivas exigidas por el correspondiente tipo legal, realiza el hecho
típico2o7a. "El carácter conjunto de la ejecución no requiere la cercanía espacial, ni
la simultaneidad temporal, pudiendo concebirse hipótesis en que la contribución
ejecutiva al hecho común, de alguno o algunos de los coautores, tenga lugar a
distancia o en un momento distinta de la de los restantes"2o7s.
Bacigalupo dice que el aporte objetivo que determina la existencia de un co-
dominio puede resumirse en la siguiente fórmula: habrá codominio del hecho cada
.vez que el partícipe haya apoftado una contribución al hecho total, en el estadio de
la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquel no hubiera podido cometerse, esto
es, quien domina una pafte esencial del hecho lo domina en su totalidad, pues el
retiro de esa pafte esencialfrustraría la realización del mismo (así, STS español8
de febrero de 1991). En este sentido, todo el que eleva la posibilidad de lograr el
resultado, tiene, según el plan del hecho y en la ejecución, una función relevante
y lo convierte en portador del codominio del hecho.2076
En ese sentido, se ha pronunciado Jescheck en los siguientes términos: "el
dominio del hecho no se circunscribe a los supuestos de realización de propia
mano de una acción típica. En el desarrollo del plan global, puede hacerse nece-
sario un reparto de funciones que atribuya también a los distintos sujetos contri-
buciones por fuera del tipo penaly condicione la ejecución del hecho"2077. Agrega

2072 RUSCONI, p. 158.

2073 ruUÑeZ, Las disposiciones generales del Código penal, cil., p. 197.
2074 Véase: BUSTOS RR¡¡ÍneZ, Obras Completas, cit., t. l, p. 1973.
2075 coBo DEL ROSAWIVES RrurÓru, Derecho penal. Pañe general, cil., p.577.
2076 CALDERÓN/CHOCLÁN, Derecho penal. Parte general, c¡t., [2001], t. l, p. 392.
2077 JESCHECK, Tratado de derecho penal, Pafte general, cit., [1993], p. 620 (el resaltado es nuestro)

INSTITUTO PAC]FICO
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l
I

Jescheck que "...la aportación de cada coautor debe alcanzar una determinada
JAMES REATEGUI SANCHEZ

impoftancia funcional, de modo que la cooperación de cada cual en el papel que

le correspondiera constituya una pieza esencial en la realización del plan conjunto
(dominio funcional)"2078. Por su parte, Mir Puig ha dicho que: "...no solo a los que
ejecuten en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes apoftan
una pañe esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos
"pertenece" el hecho, que es "obra" inmediata de todos, los cuales "compafien" su
realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene Rtga¡"'o's.
"Teniendo a Ia vista el plan concreto del hecho sabremos con cefteza si el dominio
del mismo estuvo en'algún momento ejecutivo en las manos del sujeto, es decir,
si de su actividad dependió el éxito o el fracaso de la empresa"2080. Más adelante
agrega que: "será co-autor el que realice un apoñe que sea necesario para llevar
adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese apofte en
la etapa ejecutiva, el plan se hubiese frustrado, allí tenemos a un coautorn2o81. r'La
coautoría requiere que los intervinientes en la ejecución del hecho actúen en común,
para lo cual cada uno debe hacer un aporte objetivo que consista en la realización
de un elemento deltipo, basado en un acuerdo previo, con dominio funcional del
hecho y plena responsabilidad personal, de modo que aun cuando ninguno logre
efectuar la totalidad de los aportes causales que requiera la estructura típica, la
resolución conjunta hace que se le puedan atribuir las contribuciones de los demás
intervinientes como si fueran propias"zoez.
La Sala Suprema Penal Permanente, Recurso de Nulidad N'q 602-2004 de
fecha02 de julio de2004, en el considerando tercero, sostiene: "Que los imputados
alegan como agravio en su impugnación que no actuaron en forma concretada.
sino que cada uno tuvo una pafticipación individual; que sin embargo. está probado
que los imputados actuaron a sabiendas del total de la droga trasportada (acuerdo
previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, esto es. de su concreta
intervención (división de tareas o funciones previamente acordadas), y, a su vez,
aportaron una conducta específica (contribución esencial al hecho típico), lo que
los constituye claramente -al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del
delito imputado con las circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos,
pues, realizaron conjuntamente el delito a nivel de coautora ejecutora, y, como tal,
asumen por igual la responsabilidad de su realización»2083.
La jurisprudencia argentina ha dicho que: "Además del común acuerdo que
permite la recíproca imputación de las distintas contribuciones individuales, la
coautoría funcional requiere que cada interviniente realice durante la etapa ejecu-

2078 JESCHECK, Tratado de derecho penal, Parte general, cit., [1993], p. 614.
2079 MIR PUIG, Santiago; Derecho penal. Parle general, Ta ed., BdeF, Buenos Aires-Montevideo,
2005, p. 393
2080 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, cit., [1988], 1.|V., pp 332 y 333.
2081 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, cit., [1988], t.lv., p.333. (el resaltado
es del texto original).
2082 TCas. Pen, sala ll, 28-6-2001, "Arce, Víctor Angel s/Recurso de casación", c.2934
2083 ExtraÍdo de PÉREZ ARROYO, La evolución de ta jurisprudencia penal en et Perú (2001-2005),
cit., t. l, p. 478.

@ CAPITULO Xlll: LA AUTOR1A EN Et DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARIE GENERAT

tiva un aporte objetivo al hecho de importancia tal que resulte indispensable para
su comisión y confiera a quien lo efectúa eldominio globalde la acción, es decir,
el cogobierno del suceso en cooperación con los demás intervinientes y la con-
secuente posibilidad de decidir la interrupción o consumación del ilícito con solo
retirar o mantener su apoyo"2oB4.
La doctrina se ha centrado históricamente en determinar el grado de necesi-
dad de la aportación, en relación a la ejecución del hecho; la misma que permitiera
hablar de una complicidad necesaria. En principio, se discutía si la aportación
necesaria debería ser analizada en el caso concreto o era de carácter abstracto.
Para la coautoría, es decisiva la aportación objetiva al hecho por parte del coautor.
Según Bacigalupo, la aportación objetiva que determina la existencia de un co-
dominio del hecho puede resumirse en una fórmula de utilización práctica: habrá
codominio del hecho cadavez que el pañícipe haya aporlado una contribución al
hechototal, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella, aquel no
hubiera podido cometerse2oss.
Lo más importante en el comentario de Bacigalupo es que para determinar
cuándo hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de
utilidad, el criterio de la fórmula de la supresión mental de la teoría de la conditio
sine qua non. Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se pue-
den llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario2086. En cambio,
Roxin habla de que "...el coautor debe ejercer una función esencial, quien presta
un "aporte al hecho difícil de reemplazar'', será solo -pero también- un auténtico
autor, con la consecuencia de que puede serle atribuida la totalidad de la realiza-
ción deltipo, si él ha desempeñado, en la ejecución misma este papel decisivo. En
estos casos, en efecto, el que actúa ha codecidido hasta el último momento sobre
la realización del tipe"zoez.
. La contribución objetiva debe entenderse que no necesita reunir por sí mis-
mo todos los elementos del tipo, pues cada uno de ellos, debido a la resolución
conjunta y en el marco de la misma, se le atribuye contribuciones de los demás
intervinientes como acción propia. Ejemplo: en el atraco a un banco, se produce
de manera que, un interviniente espera en el coche con el motor en marcha; otro
desconecta la instalación de alarma; un tercero cubre la salida; un cuarto mantiene
arayacon la pístola a la persona de la caja; y un quinto se apodera del botín. Todos
son coautores aunque solo el cuaño y el quinto realizan un elemento del tipo2088.
En la cuestión de si el aporte al hecho era esencial "en el momento de la
ejecución", se sostendrá que lo más importante no es el momento en el cual se lo
ha prestado, sino al modo en que se producen los efectos en la ejecución. Stra-

2084 Tcas.Pen. de Buenos Aires, sala ll,4-4-2002, "Maidana, Humberto Fabián y Castro, Cristián
Alberto".
2085 BACIGALUPO, Principios de derecho penal español. Parte general, cit., [1997], p. 366.
2086 BACIGALUPO, Principios de derecho penal español. Pañe general, cit., [1997], p. 367.
2087 ROXIN, Claus, "Sobre la autoría y participación en el Derecho penal", Enrique Bacigalupo
(lrad.), Derecho penal. Parte general, Lima, 1995, p. 490
2088 JESCHECK, Tratado de derecho penal, Pa¡te general, cit., [1993], p. 620.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

tenwerth sostiene que en la planificación y organización de un delito ejecutado por

varias personas, por ejemplo, también fundamentarán la coautoría, aun cuando
el organizador no aparezca durante la ejecución, comunicándose telefónicamente
con los autores2ose.
Sobre la relevancia configurativa de la contribución al hecho delictivo, no to-
dos tienen el mismo valor prestado en fase ejecutiva. Los defensores de la teoría
del dominio del hecho coinciden en fundamentar el dominio del hecho funcional
en una división del trabajo entre varios sujetos en el marco de un plan en común.
Se recurre, en consecuencia, a la exigencia de que la contribución del coautor
consista en la realización de una contribución esencial para la comisión del hecho
punible. Se discute la cuestión de lo que proceda entender por contribución objetiva
al hecho. En principio, debe tenerse presente que el aporte ha de ser "esencial"
y, con esta expresión, en modo alguno queremos decir que sea "causal". Aporte
esencial y aporte causal no son sinónimos20e0. Es decir, puede haber aportaciones
que hayan sido causales y que no por eso permiten entender que el que las hace
vaya a ser coautor. Así, por ejemplo, el que suministra el veneno o la ganzÚa,
para el asesinato o el robo, no necesariamente puede ser cÓmplice. Tomar parte
"material" indica que no puede bastar un mero concurso de voluntades y que se
requiere una intervención "objetiva", aunque sea "parcial" en la realización deltipo.

6.4. División de roles criminales

Son estos coautores en cuanto concurren a la comisión del delito en una doble
comunidad objetiva y subjetiva que se concreta -empero- en acciones autónomas.
de manera que cada uno de ellos resulta un verdadero autor2oe'. Roxin sostiene que:
"...|a idea de la división del trabajo acierta en la esencia de la coautoría únicamente
si se la limita a la fase ejecutiva. Solo en ella la imbricación de los actos individua-
les procura a los intervinientes el dominio conjunto sobre el acontecer tÍpico"zosz.
Bajo una óptica legalista del reparto de tareas, como criterio fundante para la
existencia de la coautoría (funcional), es en realidad repartirse una parte del tipo
penal. Es dividirse, entre los intervinientes, de una cuota de los aspectos causales
(y por tanto objetivos) del delito a cometerse. Así, en el ejemplo aludido del robo
al banco: de acuerdo al plan común, el decir que uno utilice "violencia", el otro
"amenaza" y él "sustraiga" el dinero, es en otras palabras, dividirse el tipo penal
del artículo 185 del Código Penal en cuantas paftes sea necesariapara lograr la
consumación. En igual sentido, en delitos que solo poseen verbos rectores que
puedan cometerse bajo una modalidad específica como "matar" o la "injuria verbal"
(delitos unisubsistentes) todos los coautores tendrían que cometer una parte del
respectivo tipo penal.

20Bg TRATENWERTH, Derecho penal. Pa¡7e general, cit., [1999], p. 251.

2090 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Autoría y participación, 1996, p. 66.
2091 Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, Cám. Primera en lo Crim., 26-3-2004, "Garro,
José Antonio s/Robo agravado", expte. 18.367, LSPO3, Fs 205, (Extraído de DONNA, Rev¡sta
de Derecho Penal, cil., [2005], p. 329).
2092 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho pena¿ cit., p. 331.

@ CAPITULO Xlll: l-A AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

6.5. Decisión común

El concepto del dominio del hecho y su correlato del plan del autor son unas
herramienta, valiosa, de interpretación para saber "históricamente" la calidad eje-
cutiva de los actos y la intervención de las personas en ellos, pero no auloriza a
suplir -aun existiendo dominio del hecho conforme al plan- la falta de participación
en actos ejecutivos2oe3. En relación a la importancia del plan común en la coautoría,
la jurisprudt ncia peruana ha dicho que: "En cuanto al título de su intervención,
sin duda alguna, los acusados tienen la condición de coautores, pues de común
acuerdo -tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extremar las
medidas que era delcaso implementar para garanlizar el éxito de su objetivo, pla-
nificarlo debidamente y contar con varios ejecutores materiales-, llevaron a cabo
todas las acciones imprescindibles que según el plan criminal acordado debían
realizarse; que la ejecución del hecho impoftó, como se ha sostenido, el concur-
so de. numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la
cobedura de seguridad -en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar el
automóvil, irrumpir violentamente en é1, eliminar a todo aquel que se interpusiera
en su ejecución , dar muerte a la víctima sin imporlar que en su desarrollo se
tenga que atentar -como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que
impidieran su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con
el menor perjuicio posible a sus integrantes2oea.
Es el principio de referencia altipo, como dato objetivo, el que va a racionalizar
el lado subjetivo, o sea, el plan criminal. El plan criminal de los coautores puede
tener una extensión y planificación que supere los requerimientos del tipo penal
a cometerse, pero solo cuando ingresan al terreno de la tipicidad penal del delito
planeado es donde verdaderamente encuentra racional y coherencia cualquiera de
las formas posibles de la coautoría. Podrá hablarse de todas las formas teóricas
para fundamentar la autoría (formal-objetiva, teoría subjetiva, teoría del dominio
del hecho, teoría de los roles, etc.), pero todas deben tener algo en común: que
solamente pueden ingresar al terreno jurídico-penal aquellas conductas que hayan
satisfecho los verbos rectores descritos en los tipos penales (conducta típica) y
que tengan relación con un resultado lesivo o peligroso al bien jurídico (principio
de lesividad).
La punición del delito comenzará en la medida en que la resolución común
sea "activada" por actos ejecutivos en forma típica por pofte de algunos de los
participantes y ni siquiera por actos preparatorios que generalmente son impunes,
salvo que el legislador lo haya convertido en un delito autónomo.
No puede negarse que el acuerdo o de la decisión común tiene un papel rele-
vante para poder delimitar, de manera correcta, los casos de participación criminal,
representa una condición necesaria para la coautoría funcional, mas no suficiente
para afirmarla. No se satisface con la equiparación subjetiva de todos los autores,
hace falta constar la parte obletiva de la coautoría. En este sentido, Sánchez-Ostiz

2093 Of m RÚR, Jorge, Código Penal argentino. Parte General, Buenos Aires, 1997, pp. 852 y 853
2094 En la sentencia de fecha 21 de julio de 2004, de la Sala Permanente de la Corte Suprema, R.
N. N.e 1260-2004-Lima

INSTITI]TO PACIFICO
E
 .]AMES REATEGU I SANCHEZ

Gutierrez apunta que: "El mutuo acuerdo -tanto si surge antes como si se origina
o perfecciona durante la ejecución- se perpetúa en la fase ejecutiva, de tal forma
que ni el mero acuerdo, ni la coincidencia espacio-temporal de aporlaciones fundan
por sísolos la coautoría. Por lo que se refiere al tipo subjetivo, la coautoría supone
que los intervinientes se representen mutuamente llevar a cabo sus apofiaciones
en cuanto conjunto. En ese sentido, la realización conjunta se nos presenta como
referente ineludible del mutuo acuerdo: será la apoñación en consonancia con el
mutuo acuerdo lo que constituya realización conjunta"zoss.
La decisión común como elemento subjetivo es el elemento fundamental que
permite entender la coautoría funcional. "La doctrina mayoritaria -seguida en lo
fundamental en el ámbito jurisprudencial- coincide en que la decisión común es
el vehículo que determina la conexión de los diversos apoftes al hecho llevados a
cabo por distintas personas, permitiendo imputar a cada uno de los intervinientes
la parle de los otros"2oe6.
La decisión común comparte los mismos elementos que se necesitan para el
lado subjetivo del denominado iter crimrnis o camino hacia el delito. En tal sentido,
debe verificarse en primer término la ideación, esto es, el momento del nacimien-
to en la cabeza de los intervinientes; en segundo lugar, la deliberación, es decir,
evaluar los beneficios y los perjuicios que conlleva la ejecución del ilícito ideado;
y por último, la resolución gue, en otras palabras, sería la propia decisión delictiva
a la que han arribado los intervinientes. La parle resolutiva solo será considerado
como decisión común en la medida en que sea comparlida por todos los que van
a ejecutar y consumar el delito ideado. Solo la resolución en común es lo que va
a permitir entender la división del trabajo de manera funcional hacia la afectación
del bien jurídico.
La decisión común no es otra cosa que el dolo que deben tener todos los in-
tervinientes hacia el hecho delictivo, que bien podría denominarse un "dolo común"
o "colectivo". Aquí habría que agregar que la decisión común es lo que permite
diferenciar por ejemplo de la "coautoría alternativa", ya que los sujetos se pondrán
de acuerdo que indistintamente cualquiera de ellos puede cometer el ilícito penal y
si no hay un acuerdo común, simplemente se hablará de una autoría plural paralela
o concomitante. Es decir, cada uno de los intervinientes tiene que actuar con dolo;
ya que no se permite, a mi entender, que exista coautoría en delitos imprudentes,
de manera tal que puede habar dolo del sujeto, pero este puede ser un "dolo in-
dividual" y no compafiido con el otro, con lo cual decae el concepto de coautoría.
Esta ideación colectiva tiene que ubicarse generalmente al inicio de la ejecu-
ción de los hechos. No puede ubicarse después; dado que los hechos ejecutados
están condicionados a lo que subjetivamente se haya planeado en su momento.
Si todos los intervinientes acordaron solo robar y sustraer el dinero del banco, mas

2095 SÁfrlCHEz-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo, "Mutuo acuerdo y el exceso de algún interviniente en

casos de coautorÍa. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo español del 11 de mayo
de 1 994", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. N 1 0-8, 2000, p. 605
2096 SCJBA, 30.03.2005, "8.,J.A. s/Recurso de casación", C.P. 82.042) Extraído de DONNA,
Revista de Derecho Penal, cit.,l20}5l, p. 412.

@ CAP TULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

 MANI]AL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

no cometer homicidios dentro del establecimiento bancario; pero si uno lo comete,

ese exceso producido no puede imputársele a los otros, pues no pertenece al plan
común ideado anteriormente. No existe coautoría, en cualquier de sus formas, si
no existe un plan previamente concebido. No se necesita un plan criminal en for-
@
ma escrita y expresa, basta con un plan mínimamente concebido y que exista un
consenso -aunque sea implícito- entre los intervinientes.

6.5.1. El exceso en el acuerdo común

Más allá del acuerdo mutuo, no hay imputación recíproca posible. Para que
la "imputación recíproca" pueda tener lugar, es preciso el mutuo acuerdo entre
los intervinientes, que convierte en paftes de un plan global unitario, pero de dis-
tintas contribuciones. El tema del exceso se presenta generalmente cuando uno
de los autores no "respeta" el plan común y comete un resultado lesivo distinto al
previamente concebido. Lo más complicado es cuando ese resultado resulta ser
más giave. Un coautor realiza un robo, mientras que solo se habría acordado una
coacción o durante el robo, un coautor mata a la víctima que únicamente debía
quedar sin sentido. Como bien dice Roxin: "...un sujeto no puede ser castigado como
coautor por circunstancias cualificantes que en el momento en que se suma al plan
del hecho ya estaban realizadas"zoe7. El caso límite ocurre cuando el sujeto sabe
que otro u otros están realizando un delito y contribuye a él por propia iniciativa. Si
los demás advieften y aceptan, siquiera tácitamente, su intervención, no hay duda
de que existe coautoría -aunque no lleguen a conocerse-. No bastará, en cambio,
que el sujeto sepa que contribuye, si los otros no saben o no lo admiten2os8.
La jurisprudencia peruana ha dicho en relación a este tema lo siguiente: "No
existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de
los intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna persona con
las armas que porlaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución -acuerdo
' precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros
que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el robo - coautoría sucesiva. Es
claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana López intentaron
ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no podaban en ese momento
armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que,
el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo
consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo
mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este
exceso era previsible por todos, supuesto en el que sí cabría la imputación íntegra
del suceso típic6"zoss.

2097 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cit.

2098 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., [2005], p. 394.
2099 En la sentencia de fecha 05.04.2004 de la Sala Penal Permanente Corte Suprema de la
República, R.N. N.s 3694-2003-Ucayali

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AutorÍa Autor plural paralelo o concom¡tante

individual (No hay pacto criminal)
(art. 23 CP)

lnstrumento que actúa atípicamente o sin dolo.

Autoría lnstrumento que actúa conforme a derecho.
med¡ata lnstrumento que actúa inculpablemente.
(art. 23 CP) lnstrumento que actúa a través de aparatos orga-
nizados de poder (tesis de Roxin).

. Coautoría paralela o concomrtante (hay pacto criminal)

Decisión común
. Coautoría funcional-- > Ejecución común
Coautoría * Diri.ión de roles
(ipputación
recíproca)
. Coautoría sucesiva
(art. 23 CP) . Coautoría aditiva
. Todos los coautores se valen de un instrumento
. CoautorÍa alternativa . Cada coautor se vale de d¡stintos instrumentos
. Coautoría mediata o utilizan a unos instrumentos y los restantes
a otros.
- Se aplican reglas de . Unos actúan determinando a otros y los otros
autoría mediata
restantes realizan por sí el hecho.

7. ¿Aporte esenc¡al-no típico al hecho vs. Aporte ejecutivo-típico al

hecho? Entre la teoría del dominio del hecho y la teoría formal-
. objetiva: El caso del "campana" y el caso del 'Jefe de la banda"
Hoy en día, debería volverse a los postulados que pregonó la teoría formal-
objetiva, pero solo en aquello que sirva para delimitar la imputación de la autoría;
por ello, el principio de referencia al tipo debe ser estudiado fundamentalmente en
la ejecución común como dato objetivo de la autoría. De ahíque quienes no rea-
licen conductas (acciones u omisiones) típicas no podían ser considerados como
verdaderos autores del delito, como el caso del "campana", del "jefe de la banda"
o del "entregador de información" que actúan en etapas preparatorias, general-
mente impunes y la manera de criminalizarlo era considerándolos como partícipes
(cómplices necesarios) del delito.
Entonces, por defecto, son padícipes cuando, en realidad, por virtud, serían
coautores; ya que tanto el "campana", el "jefe de la banda" y el "entregador de infor-
mación" desempeñan un aporte esencial al hecho, pero por aplicación del principio
de referencia al tipo como pade integrante del principio de ejecución común no
pueden ser autores sino solamente partícipes. La razón es la siguiente: el "campa-
na", el "jefe de la banda" y el "entregador de información" si bien apoftaron lo suyo
-y de manera relevante-, dependen de alguna manera de la intervención de otras
personas para el éxito del delito planeado; de manera que tal que su ingreso de

@ CAPITUtO Xlll; LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARIE GENERAL

aquellas personas al escenario cr¡minal es de manera accesoria y dependiente, y los

que verdaderamente tienen el control y dominio del hecho son quienes intervienen
en la ejecución típica. Son estas personas quienes tienen en sus manos el curso
causal de los acontecimientos. De ahíque, por ejemplo, la coautoría funcional si
bien está en función a que los intervinientes realizan una parte del hecho punible,
lo realiza en función al tipo penal y delimitado por el plan criminal.
Así, por ejemplo, en el caso del robo del banco, uno utiliza la "violencia f ísica"
para neutralizar al vigilante del banco que se encuentra en la pueña, el otro ingresa
al banco y "amenaza" con su revólver logrando reducir a los clientes del banco y
el otro finalmente se "apodera" o "sustrae" ilegítimamente el dinero. Como puede
verse, cada uno de los intervinientes realiza en forma típicamente objetiva lo des-
crito en el artículo 187 del Código Penal peruano, es decir, cada uno realiza una
parte deltipo penal, que si bien aquípodría sostenerse la idea que el "campana",
por encontrarse en un vehículo al frente del banco y que participa subjetivamente
del delito de robo, es decir, sabe perfectamente el plan, pero que no pafiicipa de
la ejecución típica del ar1ículo 187 del Código Penal, su título de imputación tiene
que ser de complicidad necesaria. Por esta razón, el éxito y el fracaso dependerán
de la habilidad y destreza de quienes ingresaron al banco; por tanto, el dominio
(funcional) del hecho lo tienen ellos y no el "campana".
El "campana" cumple una tarea funcional del plan general criminal; sin em-
bargo, esta tarea funcional es accesoria. Si el tipo penal señala que el delito de
robo también lo pueden cometer quienes se encuentren "de cualquier otra manera"
que no sea violencia-amenaza y sustracción total o parcial del bien mueble, recién
ahí podemos sostener que el "campana" puede ser coautor del delito de robo. Si
bien esta no sea la concepción tradicional que se tenga de robo en el Derecho
penal, pero es lo que el legislador quiso criminalizar en un momento, ya sea por
cuestiones coyunturales o político-criminales. Además, no debemos olvidar que
este planteamiento hacia la legalidad responde a una lógica en el sentido que en
la Parle especial, el principio de legalidad debe cumplir una función real y que toda
construcción e institución jurídico-dogmática proveniente de la Parte general como
lo es ahora la autoría debe tener su cable a tierra a través de los tipos penales de
la Parte especial.

7.1. El caso deltampana"

El caso del "campana" es el que ha traído más problemas interpretativos en
la autoría y participación, más aún en la delimitación conceptual entre el coautor
y el cómplice necesario; asimismo, pone en tela de juicio el límite infranqueable
entre el dominio del hecho del autor y la accesoriedad del paftícipe. La pregunta de
rigor es si el "campana" si bien interviene en el hecho criminal ¿toma pane en su
ejecución del hecho o no? Si el "campana" toma parte en la ejecución del hecho,
esto puede ocurrir cuando el "campana" asume otras actividades que no son las
de mera asistencia a los autores, por ejemplo, distraer a los custodios mientras se
produce el robo de un banco. Tomar pane en la ejecución del hecho significa, por
lo menos, llevar a cabo "una actividad que conforme una circunstancia caracterís-

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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

tica de la acción típica", el que despliega una conducta extraña a la acción típica
-aunque ésta converja con las otras acciones-2100.
7,2. El caso del"jefe de la banda"
Generalmente, en los delitos organizados de poder en los que habrían dos
autores identificables (autor mediato y autor inmediato), sería realmente inadecua-
do hablar de una verdadera autoría mediata. Por eso, en el ámbito de la autoría
delictiva (dolosa), se ha pretendido el uso de las fórmulas de la coautoría, por la
concurrencia de varias personas en forma inmediata y mediata, para situaciones
de responsabilidad de las decisiones al interior de un grupo. Sin embargo, cual-
quier forma de imputación, como en este caso el de coautoría, en el marco de la
criminalidad organizada, deberá respetar irrestrictamente los parámetros legales
impuestos por la normatividad penal.

{sí, el arl.23 del CP peruano estatuye en la parte peñinente: "...los que toma-
ran parte en la ejecución...". Uno de los defensores de esta postura es Jakobs21ol:
"Solo mediante la conjunción de quien imparle la orden y quien la ejecuta se puede
interpretar un hecho singular del ejecutor como aporlación de una unidad que abar-
que diversas aportaciones ejecutivas". Pero la solución que propugna este autor
resulta inaceptable dado que no se interviene en la fase de ejecución, el hombre
de atrás nunca podrá ser considerado coautor de la infracción penal.
En el caso del "jefe de la banda", Welzel refiere: "Pero también el que en lo
objetivo solo realiza meros actos preparatorios o de ayuda es coautor. cuando es
coportador de la decisión común del hecho"2'02.Roxin dice lo siguiente: "...yo quiero

2100 Así, véase: CREUS, Carlos. "El 'comienzo de ejecución como presupuesto de punición de la
tentativa. La participación del 'campana'en el delito'. en La Ley. 1993-8, p. 86
En el Perú, sobre el "campana", véase el R. N. N., 317 -2007 - LIMA, de fecha 28 de agosto
de 2007, expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
que ha dicho: "Que, igualmente el procesado Carlos Alberto Fiestas Navarro, tampoco ha
brindado una versión coherente, pues en sede policial brindó una dirección domiciliaria distinta
a la que realmente tenía según consta del acta de registro personal e incautación de fojas
treinta y seis, habiendo incluso negado conocer a su hermana, ¡dent¡f¡cándose con un nombre
diferente al suyo, conforme se infiere de la declaración testimonial de Víctor Hugo Agüero
Meraz de fojas ciento cuarenta y ocho, y de su declaración rendida en el juicio oral cuya acta
corre a fojas seiscientos diecisiete, además, el rmputado al rendir su manifestación policial
de fojas veintisiete, en el acta de entrevista personal de fojas cuarenta, y en su instructiva de
fojas cien, reconoce que acompañó a su hermana desde el Callao hasta Miraflores a dejar
una encomienda que iba dirígida al extranjero a cambio de dinero, no obstante, que con ellos
iba la interesada a quien solo han identificado como "la china", quien pudo haber efectuado tal
diligencia de ser este un acto lícito, aún más, si se quedó afuera esperando que su hermana
salga del local, correspondiendo tal accionar al denominado "campana" encargado de informar
sobre la presencia de la autoridad policial, conducta que corresponde a la de coautor, pues
existía en él una decisión orientada al logro exitoso del resultado, tomando parte en la fase de
ejecución del delito.
2101 JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., [1997],
p. 784. Así, JESCHECK, Tlatado de derecho penal, Pañe general, cit., [1993], p. 611. RlGHl,
Esteban y Alberto FERNANDEZ, Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena,
Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 303.
2102 WELZEL, Derecho penal, Parte general, cit., p. 117.

@ CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENEML

para el coautor, si bien no la presencia en el lugar del hecho, sí al menos alguna

cooperación en el momento del hecho (aun cuando sea por teléfono, por radio o a
través de intermediarios), que puede consistir, por ejemplo, en imparlir o transmitir
órdenes o en cubrif'2103. Para Jakobs, no es necesaria que la coautoría se presente
bajo la forma de una decisión conjunta, sino que considera suficiente la decisión de
ajustarse a la conducta del autor (y aun cuando el otro coautor ignore la existencia
del aporte). Puede haber coautoría aunque la intervención del autor se produzca
durante los actos preparatorios si su aporle ha configurado la ejecución.
En numerosos casos, el "organizado/' sigue "dirigiendo" la realización del
hecho, aun cuando no llegue arealizar acciones de "ejecución" en sentido objetivo-
formal (lo que, sin embargo, también es cieñamente pensable como hipótesis
frecuente); por lo que su dominio funcional del hecho queda actual¡zado en la fase
de ejecución y no existiría inconveniente teórico ninguno para ordenarle, por tanto,
entre los coautores. Ahora bien, si la labor de "organización" no se ha actualizado ni
siquierá como "dirección de la ejecución", es preiiso seguir restringiendo el ámbito
de la coautoría, de manera que no termine confluyendo en la genérica imputación
del hecho a título de coautor al menor "organizador-preparador", es decir, a quien
realiza actos preparatorios2l0a.
Sieljefe de la organización ha prestado una aportación de tal magnitud que,
a pesar de no actuar, se entiende que dicho jefe ha dominado funcionalmente el
hecho, entonces la tesis de coautoría tendría fundamento. Sin embargo, Ferré
Olivé apunta que si "...no se constata suficientemente su aportación y dominio del
hecho, y no existen actos ejecutivos, la vía de la coautoría estará completamente
vedada. Se corre el grave peligro de condenar al jefe de la organización como
coautor por el simple hecho de ser jefe, lo que nos conducirá hacia un modelo de
derecho penal de auto/'2105.
. La jurisprudencia peruana ha dicho que: "Los procesados tienen la calidad de
coautores, pues el conjunto de su actuación denota que planificaron y acordaron
su comisión distribuyéndose los aporles en base al principio de reparto funcional
de roles, sea en los preparativos y en la organización del delito, en el acto de se-
cuestración, en la retención del menor como rehén, y en el pedido de rescate, lo
que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito
en eltipo penal; que asílas cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva
parcial pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas y, de otro lado, se produjo
una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparlo de papeles entre todos los
intervinientes en la realización del delito, el procesado no estuvo presente en el
momento de la ejecución del hecho criminal, pero desde luego le corresponde un
papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la determinación de su
planificación y en la información para concretar y configurar el rescate. No se trata

2103 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho pena{ cit., p. 696.
2104 GOMÉZ BENITEZ, José Manuel, "El dominio del hecho en la autoría (vatidez y límites)", en:
ADPCfl 1984,p.112.
2105 feRRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, "Blanqueo" de capitales y criminalidad organizada,', en Ferré
Olivé y Anarte Borrallo (Eds.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y
criminológicos, Huelva, 1999, p. 97.

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 JAMES REATEGUI SANCHEZ

de una autoría mediata, en tanto el procesado no se sirvió de otras personas para

cometer el delito, esto es, no utilizó ejecutores materiales impunes, ni se está ante
una organización criminal bajo su control o condomin¡o"2106.
Muñoz Conde que dice que dentro de la coautoría debe distinguirse entre
coautoría ejecutiva, total o parcial, y coautoría en la que alguno o algunos de los
coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecución del
delito. Si el fundamento de la coautoría -agrega el autor- es el llamado dominio
funcional del hecho; lo importante no es ya o solamente la intervención en la ejecu-
ción del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga, aunque
no esté presente en la ejecución. "Solo así pueden calificarse también como auto-
res de un delito, por ejemplo, no solo aljefe y dirigentes de la banda que asuman
funciones de decisión, dirección u organización estrechamente relacionadas con
o que son pafte integrantes fundamental de la realización del delito, sino también
a los miembros de la misma que, sin intervenir en la ejecución, realizan durante la
mismá tareas de apoyo, vigilancia o transporte"2107.
En lo personal, no veo que esta alternativa de imputación sea la más adecua-
da. Los conceptos jurídico-penales deben referirse en algún modo a determinadas
imágenes rectoras, que representen una configuración normativa de los sucesos
reales. En ese sentido, pues, la idea de coautoría no es la responsabilidad del resto
de los intervinientes (que también están presentes en el caso de los inductores y
cómplices), sino la "realización mancomunada". De tal forma, entonces, la propia
definición de la coautoría funcional no puede representar la mejor opción en este
marco de responsabilidad. Así, los que dan las órdenes y el ejecutor directo ni
siquiera se conocen y en modo alguno se hallan entrelazados sus comportamien-
tos. La orden solo tiene una única finalidad: desencadenar la acción típica. En
cualquier caso, ellos no deciden absolutamente nada en forma conjunta ni menos
están situados al mismo nivel. El que actúa realiza una orden, que es precisamente
' contrario a una resolución conjunta.
Además, la tesis de la coautoría elude la decisiva diferenciación estructural
entre autoría mediata y coautoría, consistente en que la autoría mediata está es-
tructurada vefiicalmente (de arriba abajo, del que ordena al ejecutor); mientras que
la coautoría lo está horizontalmente (en el sentido de actividades y simultáneas).
Con razón, dice Bloy: "cuando, como aquí, se deben llevar a cabo conductas cla-
ramente coordinadas de forma vertical, en las que el papel del hombre de atrás
está dispuesto de antemano contando la completa ejecución del hecho por otros,
entonces claramente se habla contra la coautoría y a favor de la autoría mediata»2108.

2106 En la sentencia de 7 de mayo 2004 de la SALA PENAL PERMANENTE R.N. N.a 488-2004-
LIMA
2107 VUÑOZ CONDE, Francisco, "¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin
realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia
organizada y empresarial", en DONNA, Revista de Derecho Penal, cit.., [2002], pp. 761 y 762.
2108 Citado por ROXIN, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada",
traducción de Enrique Anarte Borrallo, en Revista Penal, N.q 2, Praxis, Barcelona, 1998, p. 63.

@ cApiTULo Xilt: i-A AUTOR|A EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENER,AL

8. Diferencias entre la coautoría y la complicidad

Generalmente, se ha dicho que para diferenciar (co)autoría y complicidad
debe recurrirse a que en el primero se base en un dominio funcional del hecho;
mientras que el segundo se mueve en el marco de una dependencia respecto
al dominio; sin embargo, según Gimbernat, señala que a través del dominio del
hecho no es posible distinguir al autor del cómplice. Argumenta que la mayoría de
los partidarios de la teoría del dominio del hecho se limitan, en estos casos, a dar
criterios demasiados esquemáticos con los que es difícil empezar algo en el caso
individual2los. A pesar de ello, en este aportado, recurrimos de modo referencial
a la teoría del dominio funcional del hecho que para efectos de confrontary ala
vez diferenciar cada título de imputación penal -autor o cómplice*, sin que ello
signifique nuestra adhesión absoluta a la teoría del dominio funcional del hecho
de Roxin parala coautoría, pues como hemos dicho, nosotros nos adherimos a la
teoría.del dominio funcional de carácter típico2110.
Sentada esta adveftencia necesaria, elobjeto de este apartado será demostrar
¿por qué es distinto defender técnicamente a un coautor que un cómplice en un
hecho delictivo? Si dogmáticamente la coautoría presenta una estructura distinta
a la complicidad criminal, también cuando se imputa procesalmente un delito por
coautoría y no por complicidad criminal, es obvio que las estrategias de defensa
técnica son distintas también al momento de alegar una pena justa o una inocencia
de los cargos. Las razones de esta "desigualdad" en la defensa técnica serían las
siguientes:
a) En primer lugar, porque la coautoría (funcionat) se fundamenta en el
dominio funcional del hecho, y se apoya en los requisitos objetivos
(división de trabajo, coejecución de la acción típica) y en requisitos sub-
jetivos (decisión común al hecho), en la coautoría el hecho le pertenece
al (co)autor. Mientras que la complicidad criminal -ya sea primaria y

2109 GIMBERNAT, Autoría y cómplice en derecho penal, cil., pp. 136 y ss.
2110 Sobre los alcances de la diferenciación entre "autoría" y la "complicidad", por ejemplo, véase:
R. N. N.e 813 - 2008 La Liberlad de fecha 22demayo de 2008, expedido por la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: "Que, en éstas circunstancias
podemos inferir que la participación del procesado en el hecho punible f ue en grado de cómplice
secundario y por tanto con responsabilidad atenuada de conformidad a los alcances del
segundo párrafo del artículo veinticinco del Código Penal, pues su aporte no fue indispensable
para la realización del delito y que a decir de Esteban Pérez Alonso, en su adículo La Autoría
y la Participación en el Código Penal Español 1995 y en la reciente Reforma Penal, "cómplice
simple es aquél que presta ayuda que no es esencial para el sí del hecho, es decir, cuando,
desde la perspectiva ex ante del espectador objetivo, tiene una función prescindible o de fácil
acceso o reemplazo. La razón de su menor castigo res¡de en que ataca en menor grado el
bien jurídico, incrementando en menor ¡ntens¡dad el riesgo de lesión del mismo" (Dogmática
Actual de la Autoría y la ParTicipación Criminal, ldemsa - Perú, junio de 2007, p. 501), en
consecuenc¡a, se descarta una complicidad primaria, al no concurrir los elementos que la
caracterizan, esto es, la intensidad objetiva del aporte al delito y el momento en que se realiza
el aporte, teniendo como base este segundo supuesto, la colaboración que se da en la fase
preparatoria del hecho delictivo, razones por las que concluimos que se encuentra acreditada
la comisión del delito comprendido en el artículo 188", y su modalidad agravada descrita en el
1e' párrafo, incisos 3, 4 y 5 del adículo 1 89" del Código Penal, ya que es ev¡dente que se afectó
la libertad, la integridad física y el patrimonio de Ia agraviada".

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secundaria-, se apoya en el principio de la accesoriedad, es decir, se

trata de una categoría dependiente y subordinada hacia la conducta del
autor. En otras palabras, el "cÓmplice" no tiene un hecho principal, no
le pertenece ese hecho.
b) En la teoría de la coautoría, se habla de distintas clases: funcional, su-
cesiva, mediata o concomitante; por ejemplo, si se imputa una coautoría
sucesiva,la defensa técnica estará focalizada en descartar un grado
de responsabilidad por "incorporación" de los hechos, asítambién si se
imputa una coautoría funcional,la defensa estará focalizada en descartar
una responsabilidad por "iniciación" en los hechos. Mientras que en la
complicidad criminal, se habla de distintas clases: material, psicológica,
apoyo activo u omisivo.
c) Para ejercicio de la defensa técnica, será importante ubicar el "mo-
. mento" del aporte del "autor" o "cómplice" en el itinerario del delito. Así
por ejemplo en la coautoría (funcional) el aporte tiene que producirse
necesariamente en la fase de eiecución típica deldelito; en cambio, el
aporte del cómplice puede hacerse indistintamente en fase de prepa-
ración como en fase de eiecución.
d) La defensa técnica tendrá que demostrar, para descartar la coautoría
funcional, que el sujeto no tenía el control absoluto del curso causal
funcionaldelhecho que se vienen juzgando; mientras que si se quiere
descartar la complicidad criminal, se tendrá que demostrar que el sujeto
jamás "ayudó" o "cooperó" al hecho principal realizado por el coautor.
e) El apoyo de citas bibliográficas también será distinta para descartar una
coautoría funcional de una complicidad criminal. Así, en la coautoría
funcional, se citará por ejemplo la obra de Roxin referida al Dominio del
hecho en derecho penal: en cambio, en la complicidad criminal, se citará,
por ejemplo, la obra de López Peregrin referida ala La complicidad en
el delito.
f) Por razones de penalidad, también serían distintas si es "coautor" o
"cómplice"; ya que siempre un coautor tendrá mayor pena en los hechos
que el cómplice; de manera que la determinaciÓn iudicialde la penaserá
valorada teniendo en grado de injusto cada uno de ellos.
En conclusión: siguiendo una teoría diferenciada de autoría y participación,
que es la que actualmente se sigue en elCódigo Penal peruano en contraposición
a la teoría unitaria de autoría, no solo deben reflejar una distinta forma de entender
cada una desde el punto de vista jurídico-dogmático, sino desde el punto de vista
del ejercicio de la defensa.

i c,qpÍtuLo xili, t-A AUTOR|A EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

VIII.EL ELEMENTO ESPECIAL DE LA AUTORíA: ¿DELITO ESPECIAL O

DEL¡TO INSTITUCTONAL? EL CASO DE LA POSICIÓN DE GARAN.
TíA EN EL DELITo DE OMISIÓN IMPRoP¡A
Como sabemos, la calidad de garantía es una condición necesaria para la
autoría de los delitos impropios de omisión, como pade integrante de los elemen-
tos del tipo objetivo. Por esta consideración, como habíamos dicho, la dogmática
entendió que los hechos punibles cometidos por omisión impropia deben consi-
derarse como delitos especiales (intraneus)2111. Una especie de intuitu personae
determinado por una posición previa de estatus. La diferencia que habría entre los
delitos impropios de omisión y los delitos especiales propios estaría en que, en los
primeros, la precisión del autor brota de la calidad de garante; mientras, que en los

2111 WELZEL, Derecho penal alemán, Parte general, cit., [1970], p.287. Una aporlación válida
para los delitos impropios de omisión en funcrón a la posición de garantía, pues éstos son
considerados delitos especiales propios, puede encontrarse en las ideas propaladas por
KAUFMANN, Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna, ci|., p.
180. Quien indica que los "delitos especiales propios, solo existe una norma, y por cierto que
se trata de una norma especial. Aquí, como en el caso de los delitos especiales impropios,
el sujeto de la norma, en el supuesto concreto, es podador de un deber especial. Un "deber
especial" está constituido solo por la concreción de una norma especial en un caso particular.
En consecuencia, el 'deber especial' del funcionario consiste, por ejemplo, en que no debe
dejarse sobornar, y se fundamenta s¡ concurren las circunstancias concretas, que convieñen
a un hombre en funcionario en sentido jurÍdico-penal". JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho
Penal Mexicano, México. 1972, t.l, p. 109. NOVOA MONBEAL, Eduardo, Fundamentos de
los delitos de omisión, Buenos Aires. 1984, pp. 136 y ss. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/
HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general. teoría jurídica del delito, cit. p. 578.
HUERTA TOCILDO. Problemas fundamentales de los delitos de omisión, c¡t., 1987, p. 173.
GRACIA MARTIN, Luis, E/ actuar en lugar de otro en el Derecho penal, Zaragoza, 1986, t. ll,
p. 158. Habla de "dominio social" y sujeto de garante como delito especial ya que se traduce
en el "...domtnio del sujeto sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. Los delitos especiales, de
este modo, tanto los propios como los impropios, se configuran sustanclalmente como delito
de dominio social. A su vez, esa estrecha relación del sujeto del dominio social con el bien
jurídico fundamenta una posición de garante del sujeto respecto del objeto de la protección
penal de lal modo que, desde este otro punto de vista, los delitos especiales son también
delitos especiales de garante". BUSTOS RAMíREZ, Manual de derecho penat español. Pañe
general, cit., [1994], p. 412. BACIGALUPO, Lineam¡entos de la teoría del delito, cit., [1994], p.
208. ROMEO CASABONA, Carlos María, "Límites de los delitos de comisión por omisión", en
Omisión e imputación objetiva, Derecho penal Madrid, 1994 p. 38. GOMÉZ BENITEZ, 1998, p.
591. FARALDO CABANA, Los delitos societarios, cit., p. 258. DONNA, Derecho penal. Parte
especial, cit., [2003], p. 273. RlGHl, "Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un
delito", cit., p. 194. EBCOLINI, Julián D., "La no evitación negligente de un resultado originado
en un hecho doloso", en La Ley, t. C, Buenos Aires,2OO1, p.57. CALDERÓrufCHOCúfrl,
Derccho penal. Parle general, c¡t., [2001], l. l, p. 264 "La posición de garante constituye una
característica objetiva de la autoría, y pertenecen al tipo objetivo las circunstancias fácticas
que fundamentan el deber de garantía, lo que convierte al delito de omisión impropia en delito
especial". GARCIA NAVARRO, Edward, "Lineamientos a la estructura del tipo de omisión
impropia en la legislación peruana", en Libro de Ponencias, XVI Congreso Latinoamericano,
Vlll lberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Lima, 2004, p.90. Considera
a la omisión.impropia como delitos especiales. MARIN DE ESPINOZA CEVALLOS, Elena B.,
en ZUGALDIA/PEREZ ALONSO, Derecho penal. Pafte general, cit., p. 799. En contra: MEINI
MÉNDEZ, "La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art. 13 CP", cil., p. 427.
"en la comisión por omisión no se debe exigir al sujeto activo cualificación alguna, a no ser que
el mismo tipo de la parte especial la requiera".

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segundos ha de aparecer en los términos deltipo penal o en las exigencias de este

que conciernen a la clase de acción descrita. Existen otros autores que afirman -la
misma que va tomando fuerza- que los delitos de omisión son básicamente delitos
de "infracción del deber"2112 por oposición a los delitos comisivos, que son los que
tienen la idea de dominio (por acción causal). Los delitos de omisión considerados
como infracción del deber se deben al mismo tema de discusión que viene pade-
ciendo los delitos de omisión desde comienzo del siglo veinte.
Esto es, que en el plano teórico, se arriba a la conclusión que la acción y la
omisión son irreconducibles; de modo que no tiene sentido, hasta ahora, tratar de
buscar puntos de conexión sólidos en ambos delitos, distinto de la pura antijuricidad
formal2113. Es menester advertir que la afirmación de considerar tipos especiales
propios a la omisión impropia también le es aplicable a los delitos propios de omi-
sión; ya que, por ejemplo, en el delito de omisión de auxilio (art. 108 del Código
Penal argentino), la descripción típica limita los círculos de posibles sujetos activos;
lo mibmo podríamos decir de los delitos de deberes de asistencia (a11. 179 del
Código Penal argentino).

2112 Los delitos de infracción de deber es la formulación de Roxin -defendido en su obra

fundamental Táterschft und Tatherrschaft, siguiendo la lógica fundamental de su concepto
de teoría del tipo- que se refiere a la categoría de delitos especiales y los delitos de omisión.
El criterio determinante de la autorÍa es únicamente la infracción del deber extra-penal que le
alcance solamente al agente, respecto del cual tiene una determinada posición frente al bien
jurídico, con total independencia de si tuvo o no independencia (mientras en los delitos de
dominio, la participación requiere un auto principal que obre dolosamente. ello no es requisito
indispensable en los delitos e inf racción del deber, en los que el partícipe es quien participa sin
lesionar un deber especial, aunque el autor principal haya actuado sin dolo. En consecuencia.
los casos de delitos de infracción del deber son para Roxin todos los delitos de omisión y
actualmente los delitos ¡mprudentes ya no forman parte de aquel esquema por considerarlos
incorrectos. La crítica que se le hace al planteamiento de Floxin es que no fundamenta en
qué consiste esos deberes extra-penales conformados como realidades prev¡as al tipo,
dejando más bien al legislador la tarea de realizar los tipos, bien en función de delitos de
dominio o de infracción del deber, porque a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe
a la decisiva valorativa del legislador (CARO JOHN, José Antonio, "Algunas consideraciones
sobre los delitos de infracción de debef', en Aspectos fundamentales de la parte general del
Código Penal peruano. Anuario de derecho penal,Lima,2003, p. 55. Paralelamente, en las
ampliaciones de autoría el tema no encierra coherentemente, así ¿no se podría decir que
Roxin peca al mismo tiempo, en su diseño de los Plichtdelikte, por exceso y por defecto?
Por exceso porque llega a admitir una parlicipación sin autoría dolosa, por defecto porque no
renuncia a variantes de autoría (mediata, coautoría) que serían, en realidad, innecesarias si la
titularidad del deber extrapenal fuera suficiente para la delimitación de Ia autoría. (PIZARRO
BELEZA, Teresa, "La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de
un deber: ¿titularidad vs. dominio del hecho?", en Fundamentos de un Sistema Europeo del
Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1 995, p. La categoría de los delitos
de infracción de un deber no ha sido reconocido lo suficientemente en la doctrina alemana
y en la española fue objeto de severos cuestionamientos porque se decía que su recepción
iba en contra del principio de lesividad de los bienes jurídicos. Sin embargo, el desafío más
significativo es si los "delitos de deber" o por « competencia institucion¿l » QUe pueden tener
mucho de fundamentación mater¡al, es si aquella doctrina puede ser trasladada a los tipos de
injustos de la parte especial. (SANCINETTI, "Exigencias mínimas de la dogmática del hecho
punible en la Pafte general en los Códigos penales", cit., p. 11). CHOCANO RODRIGUEZ,
Reiner, /nstrgación al delito e interrupción de la prescripción penal, Lima, 2006, pp. 46 y ss
2113 SILVA SÁNCHEZ, Et defto de omisión. Concepto y sistema, cit., p. [2003], 468.

E cApiTuto xilt, LA AUTORíA EN EL DERECHO pENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

Según García Cavero211a, existe una confusión de planos entre "delitos comu-
nes/delitos especiales" pues se basa en condicionamientos formales establecidos
por el legislador. En cambio, la dicotomía "delitos de dominio/delitos de infracción
de un debed' se refiere a una diferenciación material. Los delitos de infracción del
@
deber no necesariamente pueden equipararse a los delitos especiales. Es cierto que
normalmente un delito de infracción de un deber se expresa típicamente como un
delito especial, pero, en lo que alcanzo, existe también un deber institucional común
a todos los ciudadanos: la solidaridad. En el delito de omisión del deber de socorro,
el rol general de ciudadano se convierte en un rol especial que vincula esferas de
organización próximas. Es un delito común de infracción de un debercuya punición se
materializa no en el dominio del riesgo, sino en la infracción de un deber institucional.
En los delitos de comisión, la base imputativa reside fundamentalmente en la
relación de causalidad existente entre la conducta del sujeto y el resultado típico,
sin impotar de algún modo los posibles círculos de autores, que dependen más
bien de criterios de tipificación y a la naluraleza de los bienes jurídicos a proteger.
Por el contrario, en los delitos impropios de omisión, por su especial estructura
normológica (hay una norma prohibitiva que se infringe de manera omisiva), el
sistema de imputación tiene que hacerse de manera restrictiva; ya que por ej. una
norma enunciativa de mandato tiene un mayor alcance en la sociedad que una
norma de prohibición, pues es distinto "no matarás" en la cual tiene que verificarse
una acción positiva causal del sujeto hacia el resultado y otra muy distinta es "res-
petarás la vida de tu prójimo" que en el día a día nos encontramos con diferentes
casos, sino basta con subir a los microbuses de la cuidad y no dar una limosna a un
mendigo podríamos estar atentando contra su vida, poniéndola en riesgo (tentativa
de homicidio o lesiones leves o graves).
En el ejemplo de la pileta de la ciudad, donde se está ahogando una persona,
están los bañistas circunstanciales, los permanentes y el salvavidas contratado
para tal efecto. En el presente caso, habrá que diferenciar dos situaciones: no es
lo mismo catalogar la conducta, en términos penales, de los bañistas que la del
salvavidas porque el ordenamiento jurídico espera de los bañistas una prestación
activa de cara a interrumpir el curso causal latente de producción resultativa, el
ordenamientos jurídico espera que el salvavidas realice tal prestación activa pre-
cisamente por encontrarse emplazado jurídicamente (en garantía) con Ia vida de
las personas concurrentes a la pileta. En el peor de los casos, los bañistas res-
ponderán por el art. del CP, pero no por el delito de homicidio que sí será posible
la conducta del salvavidas.
De acuerdo con un amplio sector de la doctrina, la diferencia entre una omisión
propia e impropia está en el sujeto activo. Se encontró una limitación dogmática
no en la conducta típica ni en el resultado, sino en el círculo de autores; se trata
de una responsabilidad especial de garantía en relación a determinados bienes
jurídicos que corren peligro y que los afectados conf ían en la intervención positiva
del garante; en otras palabras, debe mostrarse una "causa jurídica específica"

2114 GARCIACAVERO, Percy, Laresponsabilidadpenal del adm¡nistradordehechodelaemprcsa.

Criterios de imputación, Bosch, Barcelona, 1999, p. 42.

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para que alguien excepcionalmente pueda ser responsable de haber omitido actuar
positivamente para proteger bienes jurídicos ajenos2l15. Lo que sí está claro es
que se trata de una selección imperativa de sujetos para la realización del delito
de omisión impropia. Ser "garante" en Derecho penal es una condición típica de la
que está investido una persona, que la adquiere en algún momento de su vida y en
vifiud de un hecho relevante, pues nadie nace garante de nada nide nadie, es decir,
ningún sujeto nace "funcionario" o "empresario". Ser garante implica una reducción
que reconoce su fundamento, en última instancia, en un principio de libertad de los
ciudadanos, conforme al cual estos son libres para comportarse como lo desean,
a menos que su comportamiento constituya, de manera patente, una trasgresión
normativa21l6. Es menester adveñir que la posición de garante es una característica
de un sujeto que precede a las conductas concretas que vaya realizando luego de
su adquisición en el ejercicio de las funciones que le corresponden. La posición de
garante, en concreto, precede siempre a la omisión de cualquiera de las acciones
que lé es posible realizar al garante en el ejercicio de sus funciones2117.
La doctrina dominante en la Argentina afirma que la calidad de garante es
un elemento que determina el nacimiento de la estructura típica por omisión im-
propia porque solamente quien tiene esa condición personal frente al bien jurídico
merecedor de protección penal se le puede imputar (valorativamente) el resultado
típico, como si verdaderamente lo hubiese causado activamente. En ese sentido,
Soler afirma que: "...e| límite para la interpretación está señalado por esta pregunta:
¿Cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo
la amenaza de imputarle el resultado como si fuera obra suya? La mera abstención
se transforma en omisión punible, cuando el que habría evitado el resultado era
jurídicamente exigible". Continúa el autor sosteniendo que "...es si el sujeto tenía
o no tenía el deber jurídico de evitar resultado'!!2118.
Por su parte, Frías Caballero /Codino/Codino afirman que: "...es importante
señalar que el deber de intervenir para cesar la situación de peligro únicamente
incumbe a la persona puesta en el Derecho para eso (esta persona se denomina
"garants"¡'"s. El profesor Donna comentando la figura delictiva del abandono de
persona del art. '106 del Código Penal, dice que se trata de un delito de autor
calificado: "solo puede serlo el sujeto que está obligado a mantener o cuidar a un
incapaz de valerse, o quien ha incapacitado a la víctima. Es decir, quien ocupa una
posición de garante"2120. Fierro, por su pafie, estima que la "doctrina moderna llama

2115 JESCHECK, Tratado de derecho penal. ParTe general, cit., vol. l, p. 584. (el resaltado es del
texto original). ABANTO VASOUEZ, "La tipicidad en el derecho penal", cit., p. 34 "Tiene que
haber un "motivo jurídico especial" que haga responder a las personas por omitir la protección
de bienes jurídicos, cuyos titulares confían o deben confiar en que van a ser protegidos
precisamente por aquella persona".
2116 Así, NOVOA MONREAL, Fundamentos de los delilos de omisión, cit., p. 135.
2117 GRACIA tr¡RRfíru, "Los delitos de comisión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina
dominante", cil., p. 476.
2118 SOLER, Derecho penal argentino, cit., p. 385.
2119 FRIAS CABALLERO/CODINO/CODINO, Teoría del delito, cil., p. 208. En este sentido:
CREUS, Derecho penal. Pa¡le general, cit., [1999], p. 177.
2120 DONNA, Derecho penal. Pafte espec¡al cit., [2003], p. 273.

@ CAPITULO Xlll: tA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

a esas personas como garante, tratándose de sujetos a quienes el orden jurídico

coloca en una posición de garante y les impone un especial deber de actuación
con relación al bien cuyo cuidado se encuentra a su cargo"2121 .
En el caso específico de que ocurriere la muerle de una persona por omisión,
¿qué implicancias puede suscitar esto para la autoría delictiva, o mejor dicho, pue-
de tener algún tipo de relevancia penal, el hecho que lo haya causado un sujeto
"indeterminado" o uno "determinado"? Porque observamos usualmente que la ca-
lidad de garante, en estos supuestos, se incorpora implícitamente y no a través de
una base legalmente tipificada. En principio, es evidente que la calidad de garante
solo está contempladapara el supuesto ("Si ocurriere la muerte...") del art. 106,
tercera parte, del CP. Para esta situación, entonces, el delito de homicidio simple
del art. 79 del CP es fundamentalmente de comisión positiva, al no contemplarse
expresamente como circunstancia fundamentadora de la autoría: la calidad de
garante. En consecuencia, no existe un delito de homicidio por omisión impropia
expresamente ti pif icado2122.

Como bien sostiene Silvestroni, la "inclusión expresa de la misma en el art.

106 prueba que el legislador (como ente abstracto) hubiese querido que esta fuera
un requisito del art. 79, Ia hubiera incluido también expresamenle»2123. Con este
razonamiento, advieñe que si incluimos una posición de garante en el art. 79 del
CP, más que salvar la analogía, la pone de manifiesto: "la prueba más cabal de
que toda la argumentación es analógica es la necesidad de acudir a la teoría de la
posición de garante para fundamentar la autoría, limitando el número de autores"212a.
En este sentido, Bacigalupo sosteniendo la insuficiencia conceptual de la teoría de
la infracción del deber, afirma que es evidente que la ley penal, a pesar de estar
en consideración un bien jurídico de impoilancia como es la vida, no considera
equivalente la omisión de ayuda que no impide la muefte con la producción activa

2121 FIERRO, Causalidad e imputación, cit., p. 373.

2122 En sentido contrario: ruUÑeZ, Ricardo C., Tratado de derecho penat. Pañe especial, Lerner,
Córdoba, 1987, t. lll, p. 25. Comentando el homicidio (art.79), dice este autor que: "puede ser un
del¡to de comis¡ón o de comisión impropia, no es conciliable con la noción de los delitos de omisión
simple".De igual forma: FONTÁN BALESTRA, Ca¡los; Tratado de derecho penal. Parte especial,
3e ed., actualizada por Guillermo Ledesma, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1996, p. 72. "la muerte
puede ser causada por acción u omisión". TERRAGNI, Marco Antonio, Delitos contra las personas,
Mendoza, p. 104 "El mandato legal es prohibitivo: está vedado matar. Pero la manera de matar
puede consistir tanto es una actuación positiva como en el provocar la muerte dejando de hacer
lo que se debe". De manera expresa: SOLER, tomo lll, p. 15. "El hecho puede ser cometido por
omisión siempre que el sujeto se encuentre en alguna de las s¡tuac¡ones que hacen nacer el
deber.lurÍdico de actuar, la madre que priva de alimento al hijo, el que deja perecer de hambre a
quien tiene encerrado'r. DONNA, Derecho penal. Parte especial, cit., [2003], p.24."en cuanto al
homicidio por omisión solo podrá serlo la persona que se encuentre en la posición de garante".
También, BEGLIAARIAS/GAUNA, Tomo l, p. 654 nos dice: "Eso sí, doctrinal y jurisprudencialmente
se asumió que para imputar al omitente una conducta y hacerle responder por el resultado son
necesarias la exigencia de una posición de garante y de una causalidad hipotética".
2123 SILVESTRONI, Mariano, "Homicidio por omisión. EI artículo 106 del Código Penal y la reforma
de la ley 24.410", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal,N.e 1 y 2, Buenos Aires,
1996, p.273.
2124 SILVESTRONI, "Homicidio por omisión. El artículo 106 del Código Penal y la reforma de la ley
24.410", cil., p.277.

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de la misma que es sancionada con una pena mucho mayor en el aftículo 79 del
Código Penal2125. Lo mismo podríamos decir del delito de estafa, donde también
puede admitir el engaño por omisión (silencio), con lo cual entramos al terreno nue-
vamente de la omisión impropia, que como ha pregonada la doctrina: "...e| sujeto
deberá tener posición de garante, esto, el deber de evitar el resultado lesivo al bien
jurídico"2l26. Luego veremos, que esto se debe, a una cuestión de modelo u opción
legislativa que hasta el momento sigue rigiendo en el Derecho Penal argentino.
El argumento del profesor Núñez de considerar innecesario la regulación
expresa de la omisión impropia porque, entre otras situaciones, el antiguo aft.
277 inc.6 del Código Penal (actualmente derogado por la Ley 25.246) solamente
tipificaba, una modalidad de encubrimiento personal, la conducta omisiva del
funcionario y del profesional de denunciar la comisión de algún hecho criminal, y
no tenían esa misma obligación jurídica todos los ciudadanos2127, resultaba a mi
entender incorrecto.
En primer lugar, siguiendo la lógica delautor, las personas en generaldentro
de sus ámbitos de relaciones intersubjetivas -cada vez más complejas y hetero-
géneas* no tendrían compromisos para con los demás ni tampoco obligaciones
dentro de su actividad profesionalo económica, máxime si son riesgosas. Sibien
es ciedo resultaría racional sostener que el Estado (a través de la omisión impropia)
no debería tener injerencia en la esfera privada de las personas, también es ciefio
que las personas una vez que asumieron voluntariamente o por actividad anterior
crearon peligro para los demás, deberían recibir algún tipo de tratamiento jurídico;
en consecuencia. deben asumir su responsabilidad de las consecuencias que se
originen de tales actos y esto sí responde a una lógica de convivencia social: el
sentido común nos dice: cada uno es responsable de sus actos y de sus asunciones
voluntarias que realicen. Definitivamente, esta realidad no puede ser obviada por
Bl Derecho penal-y con ello no se pretende vulnerar el principio de última ratio-,
que resulta ser, en nuestro contexto cultural, una nueva forma de asumir determi-
nados roles "jurídicos" que fundamenta uno de los elementos típico-objetivos de
la omisión impropia: la autoría delictiva.
En segundo lugar, si lo que Núñez quiso decir es que la calidad de garante no
está premunido de características especiales en el sujeto activo y, por tanto, sería
peligroso político-criminalmente sostenerla; sin embargo, como ya hemos visto,
la calidad de garantía (fuente y situación) se construye sobre la base de delitos
especiales o llamados por otros autores delitos de infracción del deber abarcando
f uncionarios y profesionales.

En tercer lugar, la estructura típica de arl.277 inc. 6 responde a una técnica

distinta a los objetivos que persigue el delito de omisión impropia, aquelcastiga la
mera omisión de no poner en conocimiento a las autoridades competentes de un
hecho criminal; en cambio, la otra se castiga el no haber impedido, dentro de sus
posibilidades, un resultado típico.

2125 BACIGALUPO, "Conducta precedente y posición de garante en Derecho penal", cit., p. 41 .

2126 ROMERO, Gladys N, Delito de estafa, Buenos Aires, 1998, p. 160.
2127 frlUÑfZ, Tratado de derecho penat. Parte general, cit., t. l, p. 239.

@ CAP1TULO XII : LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Por último, en el delito de omisión de denuncia lo que se protege es el bien

jurídico administración pública, y lo que se pretende con la omisión impropia es
que no solamente se proyecte racionalmente sobre bienes jurídicos institucionales,
sino también a bienes personales y patrimoniales principalmente.
En España, también constituye doctrina mayoritaria quienes consideran la
idoneidad de la posición de garante para fundamentar la equiparación entre los
delitos de acción y los de omisión, es el eje central sobre el que se articula esta
construcción para la equiparación entre ambos comportamientos2l2s. Es así, que
desde el punto de vista histórico-dogmático, la posición de garante nació con la
idea que un delito de omisión jamás podrá ser idéntico a un delito de comisión, si
no viene precedido por el elemento "posición de garante", el mismo que permitía
cerrar el círculo de posibles autores; en otras palabras, la posición de garante era
la base fundamental para tal equivalencia2l2s. Como habíamos dicho anteriormente,
uno de los problemas neurálgicos que enfrenta la omisión impropia "no escrita" -y
en alguha medida también los "escritos" pero su situación es más atenuada ya que
o bien está determinado legalmente en la Parte general o en la Parle especial- es
precisamente con el principio de legatidad (principio de reserva) y su carácter de
tipos abiertos porque en aqueldelito nien la Parte general ni en la especial, indica
quién será el correspondiente autor, al contrario de lo que sucede en los delitos
propios de omisión.
Uno mismo no puede asumir un rolsocial de asunción de responsabilidad de
sus propios bienes jurídicos; en otras palabras, no se admite jurídico-penalmente
las "autogarantías". El Estado, como ente abstracto y colectivo, no puede inmis-
cuirse en las esferas jurídicas ajenas sancionando penalmente las conductas de
aquellas personas que por ejemplo decidió acabar con su vida. En este supuesto,
considero que los niveles de garantía se dejan al libre albedrío, salvo que exista
una garantía respecto de cada individuo de preservar el género humano, además
de que sería cuestionable la incorporación como bien jurídico-penal la "preserva-
ción de laraza humana". El concepto "calidad de garante" tiene la característica
de ser un concepto de relación: se habla de garantía en función o en relación a
"algo" o a "alguien" y estos "terceros" tienen que ser distintos a quien o a quienes
asumen los roles de compromisos. Esta afirmación no debe confundirse cuando
uno realiza habitualmente mecanismos de defensa (repeler una agresión ilegítima,
por ejemplo) en salvaguarda de sus propios bienes jurídicos.

2128 Así, en este sentido, REBOLLO VARGAS, Rafael, "Algunas reflexiones sobre los delitos de
comisión por omisión en el Código Penal españo|", en MORALES/QUINTERO, El nuevo
derecho penal español. Estud¡os penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, cil..
p. 657. Por ejemplo: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, "El Sida en la cárcel: algunos problemas
de responsabilidad penal", en Doctrina penal, N.e 59/60, Depalma, Buenos Aires, 1992, pp.
345 y ss. Este autor establece una "posición de garantía" cualificada de los funcionarios de la
administración penitenciaria (carácter de "inst¡tucional total") con respecto de los internos. El
mismo, "Lrbertad de terapia y responsabilidad penal del médico", cit., p. 205.
2129 MEINI MÉNDEZ, "La comisión por omisión: una interpretac¡ón alternativa del art. 13 CP", cit.,
p.428.

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lX. EXCURSO: ALGUNOS CUESTIONES PUNTUALES EN TORNO A LA

AUTORíA EN EL DERECHO PENAL

1. Hans Welzely su pensamiento en la posición de garantía (de au-

toría) en los delitos de omisión
En el pensamiento de Hans Welzel, se muestra un tanto cauteloso y prudente
al momento de tomar posición por tal o cual teoría sobre la calidad de garantía, que
según él es la parte extralegal del tipo que debe elaborar el iuez. En un principio,
acepta una trilogía en la estructura por la cual el garante tiene el deber de evitar
resultados: ley, contrato e injerencia, pero durante el desarrollado teórico de los
mismos se observa un cierto distanciamiento; pues, por ejemplo, en la ley puede
estar reconocida directamente en un precepto jurídico, en que el grupo más im-
portante lo constituye el deber de protección y asistencia entre parientes. Acepta
también que el garante puede provenir además por asumirse de hecho la garantía,
su aplicación más imporlante lo constituyen los deberes contractuales.
Sin embargo, destaca una postura funcional cuando señala que: "Más bien,
es decisivo el asumir fáctico de la posición de deber correspondiente al contrato,
y cierlamente, solo cuando comienza la situación de peligro, de cuyo manejo está
encargado el garante"2130. En lo que respecta a la injerencia, destaca que debe
tenerse en consideración el principio de confianza. Lo que sí llama la atención es
que Welzel acepte -aunque acepte que este junto a la injerencia son los casos más
problemáticos- que la garantía puede fundarse en una especial relación de lealtad,
que pueden ser de dos clases: la "comunidad de vida" y la "comunidad de peligro".
Esta última se reduce a otras dos enraizadas con la injerencia: por un lado. a una
garantía de protección asumida recíprocamente; y, por otro, a la "concepción de
monopolio", esto es, el estar dependiente de una ayuda recíproca2131 .
' Lo que sí deja constancia Welzel es que las clasificaciones ulteriores, sobre
todo aquellas que vienen a sustituir la diferenciación de acuerdo con la procedencia
del deber de garante, por una funcional que distingue según la labor de defensa
que tenga el obligado. En este punto, dieron como resultado la ampliación de la
responsabilidad del garante sobre el seguro contingente tradicional de garantía.
En tal sentido, con toda razón, sostiene que esta tendencia"...se corre el peligro
de que mediante la "des-positivación" de los deberes de acción, se pierda la línea
divisoria entre un deber meramente ético-social y otro consolidado jurídicamente"2132.
"Sin embargo, aunque no se pueda volver al primitivo y restringido punto de partida
de un deber jurídico formulado en la ley, hay que exigir la consolidación jurídica
del deber de garante; esto es, la responsabilidad del garante, aunque no se lea
directamente en la ley, tiene que poder ser confirmada por la ley".

2130 WELZEL, Derecho penal alemán, Parte general, cit., [1970], p. 295.
2131 WELZEL, Derecho penal alemán, ParTe general, cit., [1970], p. 300. El mismo'. Derecho Penal.
Parte General, traducción de Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires, 1956, pp.207 y 208.
Establece como cuarta posición de garantía una relación especial de confianza.
2132 WELZEL, Derecho penal alemán, Pañe general, cit., [1970], p.293.

E CAPITULO Xlll: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

2. Los deberes institucionales y de organización en la doctrina de

Jakobs: Crítica
Una opinión que está cobrando especial consideración en la doctrina de la
omisión impropia es la sostenida por Günther Jakobs en la forma de estructuración
de los sujetos garantes2l33. Este autor, en principio, gravita su centro de imputación
del delito de omisión, no precisamente en la posición de garante, sino en una vul-
neración de deberes jurídicos213a. En consecuencia, Jakobs no elabora la teoría del
delito sobre la distinción entre comisión y omisión, sino entre deberes que provienen
de la organización de la intervención del agente y deberes que provienen de la
posición institucional de este. Por lo tanto, los delitos de dominio se corresponden
con el ámbito de la organización de la propia actividad (la cual es irrelevante que se
trate de una acción o de una omisión) donde resalta los delitos de aseguramiento
de la relación, injerencia, asunción de deberes -se trata de ámbitos de responsa-
bilidad,por peligros- y los delitos de infracción se refieren al ámbito institucional
en el cual se resaltan las relaciones paterno-filiales, el matrimonio, relaciones de
confianza, relaciones estatales de poder. Ante esto, los deberes en virtud de una
competencia de organización -dominio para Roxin- es el primer fundamento de
responsabilidad y a ello se refieren los deberes generales de actuación, que por ser
persona está obligada a cumplir con deberes generales que le incumben a todos
en igualdad de condiciones, siendo el deber más elemental el de no lesionar a los
demás en sus bienes -neminem laed+.
Siguiendo a Caro John, decimos que la "...existencia de los deberes genera-
les hace que la libertad general de configuración que tiene cada persona no sea
ilimitada y de hecho tiene que haber límites a la libeftad. Los límites a la libertad
surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en sociedad, es decir, de
su haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en su mundo
.socialmente configurado -nadie que viva en sociedad se compofta como un ermi-
taño que solo respeta las normas de su convivencia-213s.

2133 En España seguramente el profesor Enrique BACIGALUPO sea el más significativo seguidor
de Jakobs en la distinción entre deberes institucionales y deberes derivados de la organización.
En su última obra: VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal. Parte general, cit., [2006],
pp. 662 y ss. Desarrolla los deberes de garantía propuesto por el Profesor Jakobs, lo cual da
a entender que sigue la línea funcionalista en la omisión impropia en la posición de garante.
2134 JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., [1997], p.
969. como "ley requiere un deber de responder de carácter jurídico, la fuente debe proporcionar
deberes jurídicos -y no, p. ej. "solo" morales- .Y como además se trata de delitos de omisión
impropia tiene que ser de la importancia del deber jurídico de omitir en los delitos de comisión:'.
Desde esta perspectiva, existen autores como REYES ALVARADO, Yesid, "La imputación
objetiva y el delito de enriquecimiento ilícito", en Cuadernos de Derecho y Jurisprudencia y
Penal, N 6, p. 99 que conecta la omisión impropia (posición de garante) con la teoría de la
imputación objetiva. Este autor dice que: "debe quedar claro es que dentro de esta particular
concepción de la teoría de la imputación objetiva las denominadas "posiciones de garante",
es decir, los deberes de conducta que socialmente le son impuestos a los miembros de una
determinada comunidad tienen importancia en cuento sirven de parámetro para establecer
cuándo una conducta es creadora de un riesgo jurídicamente desaprobado, sin que con ello
se agote el juicio de imputación objetiva".
2135 CARO JOHN, "Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de debe/', cit., p. 56.

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La teoría formal de las calidades de garante encuentra vigencia en los plan-

teamientos modernos del prof. Jakobs sobre las llamadas competencias institu-
cionales y organizacionales. En estos últimos estamos ante los delitos de dominio,
es decir, aquellos delitos en los que se castiga a un ciudadano por organizarse
de una manera tal que se generen riesgos frente a terceras personas. Para poder
ser garante en estos delitos, es necesario que el ciudadano haya asumido la com-
petencia concreta por el dominio del riesgo. Distinta es el caso de competencias
institucionales, ya que el criterio del riesgo es reemplazado por la infracción de un
deber institucionalmente configurado. Se trata de los delitos de infracción de un
deber, en los que la posición de garantía no se determina por la asunción efectiva
de una posición de dominio, sino por la vinculación formal establecida en viñud
de una institución social específica, como la familia (padre-hijo o esposos) o los
deberes estatales (funcionarios públicos)2136.
Los deberes positivos y negativosson aquellos que resultan de la necesidad de
garantía de las relaciones entre personas en el interior de una sociedad. El hecho
de que esta clase de deberes genere posiciones de garantía hace que la discusión
sobre la limitación de los deberes negativos a prohibiciones y los positivos a man-
datos se sobrepase, pues los negativos contienen tanto la prohibición de causar
lesiones a través de una actividad, como también mandatos de contener cursos
lesivos. De igualforma, los deberes positivos contienen tanto prohibiciones como
mandatos y, en verdad, esto no es más que el resultado de una vrnculación jurídica
en la que el contenido del deber está determinado por estrechas relaciones entre
personas. Estos surgen de una realidad negativa que contiene una expectativa de
omisión (no lesionar otra persona) y de una relación positiva porque la expectativa
es de acción (proporcionar ayuda a una persona determin?da)er:;.
Planteada asíla cuestión, la posición de garante que, en su momento cons-
tituyó elemento primordial y exclusivo en el delito impropio de omisión -solo si
eixiste una posición de garante, el sujeto tiene la obligación de evitar el resultado
típico y si es autor de un delito de comisión, no se le exige ser garante; por lo
tanto, no está obligado a evitar el resultado típico- actualmente se produce un
movimiento contrario, empleándose en la comisión, las categorías de la omisión,
teniendo en cuenta que lo decisivo en la formulación del Derecho (penal), no
es la mera causación det cambio del mundo exterior, sino si se han defraudado
las expectativas que los roles sociales conllevan y que se encuentran jurídico-
penalmente protegidas2l 38.
Perdomo Torres dice que el "...fundamento para elsurgimiento de deberes de
garantía debe ser buscado directamente en la sociedad y, en verdad, no a través
de abstracciones terminológicas como "posición social" o "rol social" (a pesar de
que estos conceptos también cumplen aquíun papel imporlante), sino de la mano

2136 Véase, en este sentido: GARCIA CAVERO, "La comisión por omisión en el Código penal
peruano", cit.
2137 PERDOMO TORRES, "Algunas consideraciones dogmáticas sobre la regulación de la
comisión por omisión en el nuevo Código penal colombiano", cit., pp. l48-150.
2138 En este sent¡do, SÁNCHEZ-VERA, "lntervención omisiva, posición de garante y prohibición de
sobrevaloración del apode", cit., pp. 303 y ss.

E CAPITULO X I : LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

de aquellas condiciones básicas y necesarias para la configuración social, es decir,

de la mano de aquellas circunstancias que garantizan la identidad normativa de
la sociedad"2l3s.
. Ello lleva a una responsabilidad en una doble vertiente: una responsabilidad
de un ámbito de organización, en elsentido que las personas que están incursos
en la omisión se les llaman garantes y esto, a su vez, conduce a que los seres
humanos configuren la realidad y respondan si la configuran en un ámbito en
que son otros los que están autorizados para configurarla. En segundo lugar,
los seres humanos viven en el marco de ciertas vinculaciones características
hacia los demás, esto es, ostentan determinados roles. Producen una defrau-
dación si abandonan su rol; esto conduce a la responsabilidad por la lesión de
una institución. Por ejemplo: el automovilista es garante de que el empleo de
su vehículo no produzca daño alguno y "empleo" significa que, según en qué
situación, no debe acelerar (y si a pesar de ello lo hace, realiza, porque actúa,
un delito de comisión) o debe frenar (y si no lo hace, realiza -"comete"- un
delito de omisión porque no hizo lo que era correcto). En el ámbito de la com-
petencia institucional, es igual de simple superar el límite entre movimiento
corporal y no-hacer-nada. Y no es otra cosa que aquel ámbito que Jakobs ha
esbozado para el delito de comisión bajo el rótulo de "imputación objetiva"; de
esta forma, la omisión se configura como omitir la salvación ante el peligro y
solo se responde si su abstención es determinante.
En la presente investigación, como ya se ha visto, no asumo abiertamente
la posición del normativismo radical del prof. Gunther Jakobs pues él sustenta no
solo su criterio del delito omisión impropia en las llamadas esferas de competencias
de los sujetos competentes. sino que dichas esferas de competencias sustentan
casi toda su teoría de la imputación penal. Por eso, para Jakobs, las posiciones
de garantías deben ser múltiples en su contenido y también en su aplicación (son
'alrededor de casi dos docenas de posiciones de garantía) y ello, en alguna medida,
tiene sentido; pues su teoría de la omisión impropia, en realidad, en el fondo, su
teoría del delito o mejor dicho su teoría de la imputación penal.
En otras palabras, para el prof. Jakobs, si el sujeto apretó el acelerador de su
automóvil o lo dejó de apretar en un momento determinado que finalmente provocó
un accidente de tránsito, no tendrá transcendencia para el Derecho penal; ya que
lo más relevante -en una posición normativa radical- es si el sujeto activo organizó
un peligro que podría dañar a terceras personas (competencia por organización);
o si al sujeto le incumbe un deber institucional que lo obliga impedir determinados
resultados típicos (competencia por institución)2140; todo ello, en el marco del rol que
debe ostentar cada ciudadano en una determinada sociedad. lncluso una propuesta

2139 PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, La problemática de la posición de garante en los

delitos de com¡s¡ón por omlsión, Universidad Externado De Colombia, Bogotá, 2001 , p. 147.
2140 Véase, para más referencias: PERDOMO TORRES, La problemática de la posición de
garante en los delitos de comisión por omisión, cit., pp. 72 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy,
"Algunas consideraciones sobre el funcionalismo en el Derecho penal", en VALLEJO JAEN y
REYNA ALFARO, Sistemas penales iberoamer¡canos. Libro homenaje al profesor Dr. Enrique
Bacigalupo en su 65 Aniversario, cit., pp. 166 y ss.

INSTITUTO PAC]FICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

como la que manifiestan los seguidores del normativismo penal radical, no haría
falta una cláusula cita en la Parte general del Código Penal-ni tampoco en la Pafte
especial- para los delitos de omisión impropia; ya que una lectura adscriptivo de
los diferentes tipos penales no sería necesaria hacer todo el rodeo argumental,
pues las omisiones pueden dar pie también a una imputación penal, siendo solo
indispensable precisar en qué casos el resultado típico se le puede imputar a un
omitente desde los delitos de la Pafte especial21a1.
En este parte, resultan pertinentes las palabras del prof. español Gracia
Martín en relación a la crítica a la teoría del normativismo penal radical. "indepen-
dientemente de que las exposiciones de cada una de las posiciones de garante
en Jakobs -expresa Gracia Martín- podrían insertarse en el lugar sistemático
correspondiente de los Manuales de Derecho civil, de Derecho administrativo,
etc., sin que estos acusaran ninguna contaminación penal a la vista de la orfan-
dad jurídico-penal de las posiciones de garante en tal exposición -por lo demás
caracteiístico en todas las exposiciones semejantes de la doctrina dominante-,
interesa subrayar aquí que no solo el elevado número de posiciones de garante
explicadas por Jakobs, sino sobre el hecho de que cada una de ellas revele tener
una vida propia e independiente con respecto a las demás, conforma precisa-
mente la lejanía de Jakobs -y, con él de la doctrina dominante de la comisión
por omisión, de la que Jakobs no más que un exponente digno de mención- del
modo de proceder a una -en palabras de Gimbernat- "fructífera aprehensión
sistemática de los problemas y de las instituciones penales", y su completa in-
mersión, por el contrario, en una -también por Gimbernat denominada- "tópica
exasperante y caótica"2l 42.
En consecuencia, en la presente investigación, asumo -se podría decir- la
posición contraria seguida por el normativismo radical, pues para nosotros la
problemática de la omisión (impropia) no descansa en las llamadas esferas de
óompetencias de los sujetos competentes, sino más bien descansa entre otras
cosas, en la problemática que enfrenta los delitos de omisión y, obviamente, en su
"similitud" a los delitos de comisión. En otras palabras, la presente investigación es
una búsqueda permanente por encontrar puntos sólidos de aquella equivalencia
de la omisión a una comisión activa; por eso, ponemos énfasis en la solución del
problema planteado en la llamada "equivalencia típica", que para el prof. Jakobs
dicha equivalencia resulta irrelevante jurídico-penalmente.

2141 Véase, por ejemplo la propuesta para el derecho peruano de GARCIA CAVERO, Percy,
Derccho penal económico. Pa¡'te especial, Grilley, Lima, 2OO7, p.620. Para los delitos de
def raudación tributaria.
2142 GRACIA ¡¡RRTÍN, "Los delitos de comisión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina
dominante", cil., pp. 427 y 428.

@ CAPITULO XIII: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

3. La fórmula de la "actuación en lugar de otro" en el Derecho penal

3.1. Consideraciones generales

Para Caro Coria, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus
órganos ofrece tres aspectos problemáticos2143'
a) La responsabilidad penal de la propia persona jurídica, en tanto a la
agrupación de personas o corporaciones, hay veces con personalidad
jurídica.
b) La responsabilidad penal de los órganos de la persona jurídica en los ca-
sos de delitos comunes, lo que nos ubica ante eltema de la delincuencia
en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas o imputación
plurisubjetiva.
c) La responsabilidad de los órganos en los casos de delitos especiales,
' en los que las condiciones, cualidades o relaciones exigidas por el tipo
concurren en la persona jurídica, pero no en los órganos que la integran,
ámbito en el que se otorga relevancia a la actuación "en lugar de otro".
Siendo el último tema el que se realizará y elaborará en el presente trabajo,
como se observará posteriormente.
En principio, la fórmula de la actuación en lugar de olro2144 que en el Derecho
argentino no encuentra regulación expresa en la Parle general del Código Penaly
talvez síalgunos pretenden encontrarla en la Parte especial de manera "encubiefta"
o "simulada". Ante esta s¡tuación de ausencia normativa, el legislador argentino
ha optado por incorporar regulaciones de cláusulas específicas en determinados
sectores para castigar a los representantes de las personas jurídicas2tn5, ño siempre

z|43 CARO CORIA, Carlos, "La responsabilidad de la propia persona jurídica en el derecho penal
peruano e lberoamericano", en Rev¡sta Peruana en Ciencias Penales, N.e 11 y12, ldemsa,
2002, pp.505 y ss.
2144 El tratamiento penal del "actuar por otro", "en nombre de otro" o "enlugar de otro" se inicia por
vezprimera en el parágrafo 14 del SIGB, luego lo incorporó el Código español en el art 15 bis
y luego mediante el art. 31 del Código penal de 1995. En el Derecho español, hasta antes de
la entrada en vigencia del art. 15 bis, el Tribunal Supremo nunca tuvo reparos en sancionar
a las personas físicas en actúan en nombre de una persona jurídica, acudiendo a criterios
político-criminales para salvar lagunas de punibilidad. La regulación peruana del art. 27 del
Código penal inspirado bajo la redacción del antiguo y criticado art. 15 bis CP introducido por
la Ley de Reforma Parcial y urgente del Código Penal de 25 de junio de 1983, era demasiada
restringida, solo se admitía para casos de representación de órganos autorizados, soslayando
la admisión de una posible representación voluntaria o fáctica, además que se restringe para
representar a una persona jurídica, y no para personas naturales como lo hace la legislación
española, pues la regla actual, parece prescindir de cr¡terios formales y atender, más bien, a la
actuación efectiva del representante, es decir, si de facto, realizaba labores de representantes
admitidas o tolerables por el representado.
2145 VÁSOUEZ, Marcelo Pablo,"La responsabilidad penal de las personas lurídicas. Régimen penal
y contravencional. El instituto del actuar en nombre de otro incluido en la ciudad de Buenos
Aires. Similitudes con España y Alemania", en: Cuadernos de derecho y jurisprudencia penal,
Buenos Aires, 2001 , p. 492. En este sentido, la descripción legal que venimos comentando, al
menos en el Derecho argentino, no es una que pertenezca exclusivamente al Derecho penal
económico, pues por ejemplo la Ley 23.723 (Ley de estupefacientes) en el arl. 27 prevé lo

INSTITUTO PACIFICO q
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

acorde con las anteriores leyes especiales2146. Uno de los autores más importantes
sobre la actuación en lugar de otro es sin duda Gracia Martín2la7, quien apunta que
la fórmula del autor por otro, es un precepto de conexión al régimen general de la
autoría que no produce ninguna modificación externa. lnternamente, sin embargo,
en el ámbito de los delitos especiales -y solo por lo que se refiere al círculo de
intranei- provoca ciedos efectos que es preciso tener en cuenta aquí. La cláusula
del a11. 15 bis CP (se refiere al abrogado Código español) en virtud deljuicio de
equivalencia implícito en ella, otorga a los actuantes en lugar de otro -formalmente
extranei- la categoría de intranei.
El actuar en lugar de otro es aquella que trasmite los elementos objetivos
-pertenecer a los órganos ejecutivos de dirección o coordinación que en principio
es destinatario la persona jurídico por la decisión social- a las personas naturales
que la representan. De allí, entonces, que la figura del autor por otro se traspasa al
gerente la calidad de deudor de la persona jurídica, con lo cual se puede configurar
por ejeinplo el tipo penal de fraude tributario2las.

siguiente: "En todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como
agente de una persona jurídica y las características requeridos por el autor no lo presente este
sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor representare esa característica".
En materia penal tributaria se optó también por un problema político-criminal que iba acorde
con la responsabilidad penal en las personas naturales y no en las jurídicas, por eso la
derogada Ley 23.771 @n. 12) así lo establecia. Ahora en la legislación vigente (Ley 24.759)
se consagra una mejoría en la técnica legislativa al establecerse que "Cuando algunos de Ios
hechos previstos en esta ley hubiese sido ejecutado en nombre. con la ayuda o en beneficio
de una persona de ex¡stencia ideal. una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de
no tener calidad de suleto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado. la pena
de prisión se aplicará a los directores, gerentes. síndicos. miembros de consejo de vigilancia.
administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el
hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de f undamento a la representac¡ón
' sea ineficaz".En la legislación de riesgos laborales, an. 32, inc.s Ley 24.557 se establece:
"Cuando se trate de personas jurídicas la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes,
síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes
que hubiesen intervenido en el hecho punible".
En Ia Ley de Defensa de Competencia, arl. 42, inc. 2, (Ley 22.262) establece: "Cuando
el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios,
gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de personas de existencia ¡deal,
con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera
que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de
existencia ideal". En la legislación del Sistema lntegrado de Jubilaciones y Pensiones señala
que: "Cuando el delito se hubiera cometido a través de una persona de existencia ideal,
pública o privada, Ia pena de prisión se aplicará a los funcionarios públicos directores,
gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o
representantes, que hubiesen intervenido en el hecho, o que por imprudencia, negligencia
o inobservancia de los deberes a su cargo hubiesen dado lugar dado a que el hecho se
produjera".
2146 En este sentido: RODRÍGUEZ ESTÉVES, Juan María, El Derecho penal en la actividad
económica. Planteos del bien jurídico protegido y de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, Buenos Aires, 1998, p. 250 y 251
2147 GRACIA MARTIN, Luis, E/ actuar en lugar de otro en el Derecho penal, Zaragoza, 1986, t. ll,
p. 110y 111.
214A Por ejemplo, en un delito tributario, la deudora es la empresa, y el gerente general es quien ha
actuado, él personalmente ha pagado todos los impuestos, con lo cual no podría perseguirse

@ CAPITULO XIII: LA AUTORIA EN EL DERECHO PENAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

Ante todo, es una fórmula que no tiene relación alguna con el tema de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, pues como ha puesto de manifiesto
Octavio de Toledo2l4e "la fórmula legal del autor en nombre de otro no se ofrece
como un paliativo a los efectos indeseables del Sociefas delinquere non potest, sino
que, a paftir del mantenimiento de este principio, lo que trata de paliar son efectos
(más bien los defectos) que la despersonalización de los individuos, consecuente
con la personificación de la sociedad, acarrea en el momento de particularizar la
responsabilidad penal". Por ello, aun cuando en el sistema positivo se dispusiera
la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas seguiría existiendo la
necesidad de regular el "actuar en lugar de otro"2150.
Por el contrario, Reyna Alfaro afirma que la actuación en lugar de otro, surge
como respuesta ante los vacíos de punibilidad que se presentaban por la irres-
ponsabilidad de la persona jurídica (Societas delinquere non potest); ya que los
administradores de la persona jurídica al realizar una conducta prohibida no eran
alcanzados por el tipo penal correspondientes, porque carecían de ciertos elemen-
tos objetivos del tipo que sí poseía su representado (la persona jurídica), dándose
una situación de impunidad. Se afirma, en efecto, una laguna de punibilidad por-
que repugna al sentimiento de justicia material y no responde a las necesidades
político criminales del ordenamiento punitivo el dejar impunes las conductas de
determinados sujetos, quienes no obstante haber producido el resultado que la
norma penal quería evitar, carecen de ciertos elementos personales típicos para
ser sancionados2l5l .

La actuación en lugar de otro tiene como presupuesto relevante el de solventar

las situaciones de legalidad en aquellos casos donde no sea posible imputar penal-
mente a determinados sujetos que poseen especiales características personales,
y no está diseñado para resolver problemas que plantean la comisión de hechos
.punibles en estructuras complejas y organizadas. Tampoco la fórmula no está
pensada para solucionar carencias probatorias en el marco de delitos económicos

el delito de fraude tributario, puesto que la empresa no puede ser sujeto activo del del¡to
y tampoco el gerente, pues él no es el deudor tributario, dado que en ella no concurre la
específica cualidad o condición exigida en el tipo, pero tampoco puede considerarse como
autores de un paralelo delito común, al tratarse de un delito especial propio.
2149 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, "Las actuaciones en nombre de otro", en: Anuario
de Derecho penat y ciencias penales,19BB, p. 28. RODRÍGUEZ ESTEVES, 1gg}, p.222
sostiene que "...e| actuar en lugar en de otro no tiene que ver sustancialmenle con la cuestión
de la responsabilidad penal de las personas de exrstencia ideal, sino con una cuestión más
general. En definitiva, el actuar en lugar de otro es un problema de responsabilidad de
personas individuales". LÓPEZ CAMELO, Raúl Guillermo, "El actuar en nombre o en lugar de
otro", en Revista de Derecho Penal Buenos Aires, 2002, p. 699. "Este instituto no tiene como
aspiración de resolver la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas".
2150 Véase: MElNl, lván, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados, Valencia, 2003, p. 436
2151 REYNA ALFARO, Derecho penal económico. Parle general y parte especia¿ c¡t., p. 130. De Ia
misma manera: ABANTO VÁSOUEZ, Derecho penal económico. Consideraciones jurídicas y
económicas, cit. p. 146.

INSTITUTO PACIFICO
 ]AMES REAIEGUI SANCHEZ

y en los empresariales2l52 o incluso, a veces, se les trata como contrapunto a la

solución condensada en el aforismo Societas delinquere non potesf1s3.
En tal sentido, la fórmula del "actuar por otro"2154 debe resolverse en el ám-
bito de la autoría2155. Asílas cosas, se aplica exclusivamente a delitos especiales,
y dentro de esta categoría se distinguen en propios e impropios; en este último
no habrá mayores inconvenientes; ya que si bien solo puede ser sujeto activo un
sujeto idóneo o cualificado, en la que se puede modificar, atenuar o agravar los
elementos de autoría, además que tienen una correspondencia típica común de
la que puede ser cualquiera. El problema se presenta, entonces, en los delitos
especiales propios, esto es, aquellos que pueden ser cometidos por determinadas
personas que poseen "elementos objetivos" (relaciones, condiciones o cualidades
especiales de autoría)2'uu que por afectar la Parte esencial del tipo del injusto no

2152 tUelrul n¡ÉruOf Z, lván, La responsabitidad penat de tas personas jurídicas, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 145.
2153 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Autoría y Participación, Madrid, 1996, p. 95.
2154 Las teorías de fundamentación más utilizadas de Ia "actuación en lugar de otro" son: La teoría
de la representación, que es la doctrina dominante, entiende que el representante asume todas
las cualidades del representado y por eso se le traspasan aquellas cualidades típicas. Esta
teoría ubica a la representación no en un sentido del Derecho Civil, sino desde el punto de vista
penal. esto es, determinar conforme a la estructura orgánica y funcional de la persona jurídica,
si en esa conducta precisa, la persona natural actuaba por ello. Es de señalar que la teoría de
representación adopta el criterio de escisión o de disociación de los elementos del tipo del delito
especial. Empero. esta teoría encuentra varios obstáculos como los casos de "representación
fáctica", de "delrtos de tendencias subjetivas o anÍmicas egoístas, o en los casos donde se requiere
que el representante actúe 'como tal". es decir. el representante tiene que actuar en interés de
su representado. SCHÜNE[,'lANN. "Cuestiones básicas de dogmática juridico-penal acerca de
la criminalidad de la empresa", c¡t.. pp. 543 y ss. Es quien ha desnudado las insatisfactorias
consecuencias de ésta teoría. La otra es la teoría de la posición de garantía. sustentada por
Schünemann, quien sostiene que el ámbito de la responsabilidad penal del representante queda
' constitu¡do según su propia naturaleza, por aquellos elementos especiales de autor que describen
una relación de dominio sobre la causa del resultado igual a Ia del garante, es decir, se le puede
sancionar como autor de un delito especial al que, en lugar del autor descrito en Ia ley, haya
asumido de hecho sus actividades y ejecute la acción descrita en el supuesto de hecho típico.
Por último, tenemos la teoría de la función o "dominio social", que focaliza a la efectiva función
que desempeñan las personas al interior de la persona jurídica, pero que puede ser demasiado
amplio y afectar el principio garant¡sta de taxatividad del Derecho Penal. Esta teoría tiene a su
representante en el Prof. Gracia Mañín, quien entiende que los delitos especiales son del¡tos de
"dominio social" en el sentido de que el elemento especial de la autoría en estos delitos radica en
el ejercicio de una función específica determinada de la construcción de una estrecha y peculiar
relación entre el sujeto competente y los bienes jurídicos involucrados en la relación.
2155 LOPEZ BABJA DE QUIROGA, Autoría y participación, Madrid, 1996, p.95. En el mismo
sentido: MEINI MÉNDEZ, lván, "El 'actuar en lugar de otro' en el derecho penal peruano", en
.1
Nuevo Foro Penal, N.e 62, Lima, 999, p. 1 28. GARCÍA CAVEBO, Percy, "El art. 27 del Código
Penal. El actuar en lugar de otro en derecho penal", en Aspectos fundamentales de la parle
general del Código Penal peruano, Anuario de Derecho Penal, Lima,2003, p.468.
2156 Así expresamente: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, "El actuar en lugar de otro" (artículo 31)
en el nuevo Código Penal español en su Esfudlos de Derecho Penal, cil., p. 126. GRACIA
MARTIN, El actuar en lugar de otro en derecho penal, cit., p. 95. MARTINEZ-BUJAN PEREZ,
1998, p. 214. LOPEZ BARJA DE QUtROGA, 1996, p. 96. SCHÜNEMANN, 1988, p. 542.
ABANTO VASQUEZ, Derecho penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas, cil.
p. 146. REYNA ALFARO, Derecho penal económico. Parte general y pafte especial cit., p.
130. CARO CORIA, Carlos, Protección penal del ambiente, Von Karen, Lima, 1995, p. 164.

@ CAPITULO XIII: I-A AUTORIA EN EL DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

encuentra correlato en una figura común paralela. En consecuencia, creo nece-

sario el recurso a dicho precepto para solventar los supuestos de impunidad, ya
que por ejemplo el art. 14 del SIGB está diseñado para casos concretos de delitos
especiales propios ("...y hubiese actuado con base en este encargo, se aplicará
entonces también a los encargados la ley que fundamente la punibilidad con arreglo
a elementos personales especiales, aunque estos elementos no concurran en é1,
pero síen el titular del establecimiento").
La "actuación en lugar de otro" suele concentrarse en la base de la pirámide
de la estructura societaria, pues la responsabilidad de los escalones más bajos
de la cadena funcional son quienes ejecutan las órdenes de un plan previamente
concebido arriba21s7. Es decir, que descarga la responsabilidad penal en sujetos
que poseen un limitado poder de decisión, quienes son, en definitiva, sustitui-
bles; por esta razón la "aptitud criminal de grupo" puede seguirse manteniendo
sin problemas con otro representante. Por otro lado, se puede aplicar la fÓrmula
del"'actuar en lugar de otro" al delito de omisión impropia, todo depende si se
considera a la omisión impropia como delitos especiales, precisamente por la
posición de garantía que ostenta el sujeto omitente. Otras de las limitaciones que
pueden argumentarse a la aplicaciÓn del "actuar en lugar de otro" en los delitos
omisivos lo trazan aquellos cuya propia naturaleza de estructura típica impide que
se pueden cometer mediante una omisión, de todas maneras debe analizarse la
naturaleza particular cada delito.
En este orden de ideas, se postula una propuesta de reforma en la legisla-
ción [email protected] CP) en el sentido de ampliar la punibilidad de estafórmula
dogmática a los delitos especiales impropios porque la lÓgica indica que si para un
delito especial propio se construyó la fórmula del "actuar en lugar de otro" con el
objetivo de que no se deje impune al sujeto no cualificado que actúo y, en definitiva,
se le imponga la sanción que corresponde al delito especial propio, no debe haber
inconveniente en aplicar la misma ratio al sujeto no cualificado que realiza un hecho
previsto como delito especial impropio. Con razón, dice Meini que aquí no se trata
de un análisis cuantitativo; sino, cualitativo; es decir, no se trata de imponer más
o menos pena, sino de imponer la pena que corresponde al delito especial, sea
propio, cuando se "actúa en lugar de otro'21s8.
El anteproyecto de Ley de la Pafte general del CÓdigo Penal peruano (2004)
estableció algunas modificaciones en la figura del "actuar por otro". Así, en el punto
24 se dijo: "Una variante importante se aprecia en la figura del actuar por otro en la
que se elimina la frase "órgano de representación autorizado" o "socio representante
autorizado", propio de la normatividad alemana, para referirse al representante

21s7 ZUÑlOn RODRíGUEZ,"Modelos de imputación penal para sancionar la criminalidad de

empresa en el CP. Español de 1995", cit., p. 977. También: "La cuestión de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, un punto y seguido", disponible en: <www.lexstricta.com>,
quien indica la responsabilidad del representante también se denomina responsabilidad
hacia abajo.
2158 VglNl H¡ÉXOEZ, "El'aclua¡ en lugar de otro' en el derecho penal peruano", cit., p. 151.
MEINI MÉNDEZ, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados, cil.

TNSTITUTo pncínco
E
 JAMES REATEGU] SANCHEZ

de la empresa. También se agrega la representación "de hecho" de una persona

jurídica, a fin de incorporar formas de representación voluntarias o fácticas reales,
al margen de formalismo.
Se admite que la actuación sea por una persona jurídica "regular'' o "irregular",
con el propósito de evitar la impunidad por falta de formalidades de construcción
de una persona jurídica pues el daño social sigue latente aun si ha sido cometido
por agentes jurídicos informales. Además, se adiciona la representación de una
"entidad pública" o de "una persona natural". Este último agregado resuelve un
vacío del texto penal vigente que solo admite representación de una persona
jurídica, aceptando, como en la legislación española, la representación de per-
sonas físicas".

3.2. Requisitos para la aplicación de Ia fórmula del artí<ulo 27o del

Código Penal
En el artículo 27 del Código Penal peruano, se regula la "Actuación en nombre
de otro", bajo los siguientes términos: "El que actúa como órgano de representación
autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una
socredad y realiza eltipo legalde un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en
é1, pero síen la representada".
Para poder aplicar la norma del actuar en lugar de otro, el ar1ículo 27 del
Código Penal se establece cierlos presupuestos:

3.2.1. La relación de representación

La regulación del artículo 27 del Código Penal exige que el extraneus del
tipo penal (aquel que no reúne la calidad especial de autor) actúe como órgano
'de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante
autorizado de una sociedad. La regulación asume la llamada teoría de la repre-
sentación, según la cual requisito necesario para que se presente una situación
de actuación en lugar de otro es que entre el extraneus y el intraneus exista una
relación de representación.
Solamente podrá actuar en lugar de otro con relevancia para el Derecho penal,
el órgano de representación de las personas jurídicas y el socio representante en
el caso de sociedades.
A. Órgano de representación autorizado de una persona jurídica
Como primer supuesto de representación, el artículo 27 del Código
Penal regula la representación orgánica de las personas jurídicas. La
representada en estos supuestos es una persona jurídica, esto es, una
organización social con personalidad jurídica propia, sea de Derecho
privado o de Derecho público.
Para que tenga lugar esta relación de representación, no es necesario
que se trate de una organización perfectamente constituida; sino que

@ CAPITULO X II. LA AUTOR]A EN EL DERECHO PENAT

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

puedan incluirse también las que adolecen de algún defecto en su

constitución.
B. Socio representante autorizado de una sociedad
El artículo 27 del Código Penal refiere a los socios representantes de
una sociedad como segundo supuesto de representación, pues parece
tratarse de una especificación, hasta cierto punto, innecesaria, en tanto
se trata igualmente de un representante y de una persona jurídica.
La interpretación del artículo 27 del Código Penal ha dado lugar a una
disputa doctrinal entre la llamada teoría de los intereses y la llamada
teoría de la función:
1. La teoría de los intereses: Señala que el representante debe
actuar en el círculo de tareas derivado de su relación de represen-
tación siempre en interés de su representado. Estos intereses se
' determinan según criterios puramente económicos, de manera tal
que no interesa si la actuación produce efectos jurídico-negociables
en el representado.
2. La teoría de la función: Por el contrario, esta teoría indica que
el interés no juega ningún rol importante, sino solo que el repre-
sentante se encuentra en una relación funcional con el círculo de
tareas y deberes que asume mediante la representación. Se trata,
por tanto, de un criterio objetivo que no puede verse alterado por
una intención de provecho propio o de su representado.

3.2.2. La realización deltipo penal

El ar1ículo 27 del Código Penal peruano exige además que el representante
realice el tipo penal. Esto quiere decir que el delito especial debe poder serle impu-
lado objetiva y subjetivamente al representante. Para ello, resulta de importancia
central precisar si se trata de un delito de dominio o de un delito de infracción de
un deber, pues el fundamento de la imputación no es el mismo en ambos casos. Si
se trata de un delito de dominio, la imputación del hecho al representante depen-
derá de la infracción de su rol de ciudadano; ya que en los delitos especiales de
dominio, el propio tipo penal delimita el rol general de ciudadano en un determinado
ámbito, entonces debe determinarse si el representado resulta competente por la
organización en este ámbito.

3.2.3. Los elementos especiales deben concurr¡r en la representada

El artículo 27del Código Penal requiere, por último, que los elementos espe-
ciales de autoría que no se dan en el representante, se den en el representado.

INSTITUTO PACIFiCO
E
 LA TEOR¡A Y LAS CLASES DE
PARTICI PAC¡ON CRI M I NAL

I. INTRODUCCIÓN
Üno Oe los temas que suscita la atención de quienes tienen que interpretar
la ley penal, como son los jueces, es que a la hora de decidir y resolver un caso
penal, tienen que respetar irrestrictamente determinadas instituciones y principios
jurídicos, la mayoría de ellos de jerarquía constitucional. Aquí el que nos interesa,
a modo de introducción, es el principio de legalidad, que es elprincipio más impor-
tante en el campo del Derecho penal, y en general del sistema penal.
En los sistemas de Derecho liberal se establecen determinados delitos y su
consecuentemente sanción jurídico-penal, en consecuencia, para el penalista el
significado de la ley es un verdadero dogma, es decir, debe de tenerse por verdad
firme y cierta para el Derecho penal. El dogma penal nullum crimen nulla paena
sine lege (no hay delito si no está señalado en la ley), asimismo Ia proscripción de
la analogía215e, establecido en el artículo 139.92160 de la Constitución peruana y en
el artículo ll12161 del Título Preliminar del Código Penal son consecuencia directa
de lo que estamos manifestando.
El mensaje del principio de legalidad es que solo se considera lícito y racional
castigar penalmente una conducta en tanto y cuando esté descripta en una norma

2159 La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato
constitucional (artículo 139.e, inciso 9), Constitución). En cambio, sí se reconoce la
legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación (En este sentido, HURTADO
POZO, "A propósito de la interpretación de la ley penal", cit., p. 89). Las cláusulas de
interpretación analógica no vulneran el principio de lex cefta cuando el legislador establece
supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe
referir otros supuestos análogos, pero no expresos. (BACIGALUPO, Enrique, "El conflicto
entre el tribunal constitucional y el tribunal supremo", en Revista Actualidad Penal, N.e 38,
2002). Véase para más detalle: SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Angel, "La analogía en el
derecho penal peruano. Un análisis casuístico para su desmitificación y la lucha por una
jurisprudencia liberal y creativa", en Diálogo con la jurisprudencia, N.'93, 2006, pp. 185 y

2160 Constitución, adículo 139.- "Son principio y derechos de la función jurisdiccional: 9. El principio
de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinian derechos".
2161 Código penal. Título Preliminar, Artículo lll.- "No es permitida la analogía para calificar el
hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde".

INSTITUTO PACIFICO
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I
I

I
]AMES REATEGUl SANCHEZ

penal. Sin embargo, la racionalidad de las decisiones judiciales encuentra, hasta

ciefto punto, una cuota de legitimidad en la medida que se aiuste no solamente a los
requerimientos típicos (principio de legalidad penal), sino también a los cánones que
impone la dogmática jurídico-penal. Así, la ley penal debe encontrar un trasfondo
en las categorías que exige la dogmática para alcanzar una ciefta previsibilidad
en las resoluciones judiciales. Como es sabido en el Perú, a través de un proceso
constitucional de hábeas corpus se puede cuestionar una resolución judicial, en el
que se haya aplicado de manera errónea una norma legal, es decir, se cuestionada
su legitimidad constitucional debido a una falta de tipicidad del delito o de la pena
de manera clara y precisa2162.
Empero, en Derecho penal pasa algo curioso que en otro lado lo hemos expre-
eljuego sistemático de la imputación jurídico-penal pasa fundamentalmente
sado2163,

2162 Sobre las implicancias del principio de legalidad en un determinado caso y el proceso de
hábeas corpus como reparador a la vulneración del principio de legalidad (que en realidad,
a mi juicio, representa un derecho mucho más amplio "Derecho a la obtención de una
resolución con imputación concreta"), véase, para más detalle, mi artÍculo: REÁTEGUI
SÁNCHEZ, James, "¿Existe el derecho a obtener una resolución con ¡mputación concreta?
Una aproximación a su problemática", en Actualidad iurídica, Lima, 2006, t. 154, pp. 117
y ss. En este sentido: LANDA ARROYO, "lnterpretación Constitucional y Derecho penal",
cit., p. 99. Anota que el Tribunal Constitucional peruano puede abordar la litis desde
una línea jurisprudencial estricta dada Ia doble función constitucional de los procesos
constitucionales:
a) Así, tenemos una ¡nterpretación estricta del hábeas corpus que es cuando juez
constitucional examina la tipicidad penal en tanto afecta el derecho lundamenlal a la
libertad personal demandado sobre la base del expediente ludicial ordinario. cuando
otorga mérito constitucional suf¡ciente a los actuados jud¡ciales. Se llama la tesis de
la automoderación, según el cual el hábeas corpus cumple una dimensión subjetiva,
y tutela situaciones concretas en que se hallan los parliculares. En función de ello, el
juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario ¡ure et de iure. Con estos
.-
recaudos procesales indiscutibles se pasa luego a realizar un examen de la motivación
y relevancia const¡tuc¡onales de la tipicidad penal que afecte al demandado derecho
fundamental a la libertad.
b) Por otro lado, tenemos la interpretación flexible del hábeas corpus, que es cuando el juez
constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso, y rcaliza
un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado
judicialmente (judicial activism). A partir de la tesis de la dimensión objetiva del hábeas
corpus -que va más allá de los intereses parliculares en juego-, el juez constituc¡onal
asume competencia para examinar el juicio ordinario con un canon constitucional propio
del supremo intérprete de la Constitución, con lo cual puede revisar la tipificación penal,
ya se la establec¡da por el legislador o la que interprete el juez penal en tanto no sea
conforme a la Constitución.
Finalmente: LANDA ARROYO, "lnterpretación Constitucional y Derecho penal", cit., p. 102
dice: "que dentro del marco de un proceso constitucional de hábeas corpus no corresponde
determ¡nar la responsabilidad penalde una persona, lo que es competencia exclusiva de la
justicia penal ordinaria. No obstante, cabe señalar que es al Tribunal Constitucional al que
le corresponde, de pleno derecho, tanto examinar la resolución judicial elevada en revisión
como apreciar la norma legal aplicada por el juez, cuando de su constitucionalidad depende la
decisión final sobre la demanda de hábeas corpus, por cuanto en el curso del proceso judicial
una errónea o falsa aplicación o interpretación de la tipificación penal cuestionada puede
haber afectado el derecho fundamental a la libertad personal demandado o el ordenamiento
constitucional mismo".
2163 REÁTEGUl, "La responsabilidad penal en forma mediata", cit. p. 111.

@ CAPÍTULO XIV: I-A TEORÍA Y LAS CLASES DE PARTICIPACION CR]M NAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARIE GENERAL

por dos cuestiones puntuales: la pafte general y la parte especial de los códigos
penales. En la parte especial, como se sabe, se describe taxativamente todas las
conductas criminales y donde se anexa una sanción penal; en la parle general, en
cambio, se describe un conjunto "unitario" de reglas de imputación penal para los
delitos contenidos en la pafte especial. Y aquí es donde quisiera detenerme, ya
que por ejemplo en el rubro "Autoría y participación" se desprende varias temáticas
que vale la pena mencionarlas2l6a: por ejemplo, después de un largo periodo se ha
llegado a urr consenso en la ciencia penal de que la teoría del "dominio del hecho"
en el autor y la "accesoriedad de la participación criminal" son los criterios rectores
para imputar un título de responsabilidad alsujeto activo, pero estos conceptos no
están descriptos taxativamente en las disposiciones genéricas del Código Penal
peruano y de ningún código comparado2l65, pues tanto el concepto de dominio del
hecho y la accesoriedad son bases teóricas que fundamentan determinadas insti-
tuciones como la "autoría y participación"; en otras palabras, sirven para interpretar
y delimitar las contribuciones que realizan los cointervinientes en un determinado
hecho criminal.
Pero no siempre la teoría del dominio del hecho en la autoría y la acce-
soriedad en la participación criminal, estuvo "de moda" pues en su momento lo
estuvo la teoría unitaria de la pafiicipación, donde no se distinguía los aportes
de los sujetos, después estuvo de moda la teoría formal-objetiva, etc.; es decir,
cada base teórica de la pafticipación criminal responde una determinada con-
cepción dogmática del hecho punible. solo así se puede interpretar lo dicho en
la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de fecha 29.04.2005, Exp. Ne
1805-2005-HCffC, en el caso "Máximo Humbefio Cáceda Pedemonte", que en
el punto 32 tiene dicho lo siguiente:

2164 Además, la parte general y la parte especial no solo representa un valor de interacción
dinámica sino también un valor de exclusión, en el sentido que las reglas de la participación
criminal si bien se refieren a las normas de la pañe especial, no expresan criterios de
aplicabilidad. Dichas meta-normas obligan a amplificar las normas de la parte especial
(crear nuevas normas de la parte especiales): a part¡r del art. 106 del Cód. Penal (tipo de
homicidio simple), tendríamos una norma para el autor/coautor/partÍcipe primario/instigador.
Cabe insistir en su carácter meta-normativo, debido a que su funcionalidad depende de la
existenc¡a y/o aplicación de la norma (objeto) de la parte especial. En este sentido: ALONSO,
Juan Pablo, lnterpretac¡ón de las normas y derecho penal Buenos Aires, 2006, p. 150. Este
autor dice que: "Toda sentencia penal condenatoria siempre debe hacer referencia al menos
a una norma de la parte especial, es decir, a un tipo penal que especifique una conducta con
su pena respectiva. Ninguna condena penal es imaginable sobre la exclusiva aplicación de
normas de la parte general. De ahÍse concluye que toda las normas de la parte general, por
más complejas que establecen, son dependientes de su vinculación metanormativa con al
menos una norma especial".
2165 Véase, en este sentido: GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María, La responsabitidad penal det
coautor, Valencia,2001, p.540 anota lo siguiente: "Respecto a la regulación contenida en el
Código Penal español de 1995, debemos afirmar que el Ordenamiento jurídico-penal español
no se decanta expresamente a favor de ninguno de los sistemas o conceptos anteriores.
Correctamente, la doctrina científica española, pese a la carencia de un reconoc¡miento
expreso del principio de accesoriedad, ha optado de forma prácticamente unánime por el
restrictivo de intervención delictiva que acepta la diferenciación entre formas de autoría y de
participación"

INSTITUTO PACIFICO q
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

"es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez
penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro
de un íter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del
Perú, razón por la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar el marco
teórico-jurídico de las formas de intervención delictiva". (Las cursivas son mías)

Lo que debe dejarse en claro es que siempre, o casi siempre, el sopofte

teórico-jurídico que fundamenta una instituc¡ón dogmática (en este caso la "Autoría
y participación") avanza mucho más rápido que la visión congelada de la ley penal.
A veces las disposiciones penales, en la parte general, solo sirve para acreditar que
existe un Código Penal responde a una determinada línea de imputación, pero sin
afiliarse contundentemente a ella, ya que eso traería serios problemas a la hora
de la interpretación judicial.
Si el principio de legalidad cumpliría verdaderamente una función real en la
parte géneral del Código Penal, el principio de accesoriedad en la parlicipación cri-
minal no debería aplicarse ya que esta no se encuentra incorporada expresamente
en las disposiciones generales sobre autoría y participación. Lo mismo podríamos
decir del "principio de confianza", del "principio de riesgo permitido", etc. que son
criterios -en su mayoría normativos- que sirven -y quien puede dudar ahora de
ello- para interpretar y delimitar en mejor medida los ámbitos de responsabilidad
penal de tipo culposo. Así, tampoco debería la ley decidirse si se adopta una teo-
ría material, formal o mixta para la calidad de garantía en los delitos impropios de
omisión.
En consecuencia, y volviendo a nuestro tema, el principio de la accesorie-
dad como criterio fundacional actualmente en los ámbitos de responsabilidad
del partícipe debe permanecer del lado de la dogmática jurídico-penal, que es
su lugar de origen, y no del lado de la ley penal que pertenece al legislador y
al derecho positivo, lugar que solo ha servido para confirmar y dar vistos de
"literalidad" a aquello que la dogmática (mayoritaria) la ha tomado como válida
y cierta. La fórmula lleva a la misma extensión de la tipicidad, pero no directa-
mente, sino poniendo en conexión las normas de la parte especial con las de
la parte general.
En tal sentido, la parte especial de los delitos solo está dirigida a los autores di-
rectos, en cambio, para buscar la responsabilidad penalde los autores mediatos, coau-
tores, y parala participación criminal (inductores y la cómplice primaria y secundaria)
necesitamos volcarnos hacia la parte general. Sin embargo, alaluz del Código Penal
peruano se puede percibir ya en la parle especial determinados tipos que sancionan
la conducta del partícipe, es decir, de manera autónoma, sin esperar la contribución

g c¡,pÍruLo xtv: LA rEoRÍA y LAS ct-ASES or pRmlclp¡clót cRtMtNAL

MANUAT DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

del autor principal. Así, por ejemplo, puede citarse el art. 1 132166 CP' art. 1482167 CP;
art.. 148-A2168; art.. 152216e CP; ar1. 2442170 CP; aft. 2472171 CP; art. 302 CP2172.

Empero, no solo se puede establecer actualmente una cieda vinculación del

juez a la ley penal, sino también una vinculación deljuez hacia los "precedentes"
como un valor fundamental y casi "excluyente" en el sistema Penalerzs. En efecto,
existe un efecto vinculante de Ia ley a través del derecho creado por los mismos
magistrados en aplicaciones anteriores a la ley.

2166 Art. 113 CP peruano, primer párrafo, prescribe: "El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a
cometerlo, será reprim¡do, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de
libedad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
2167 Art. 148 CP peruano: "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus
padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena
p¡ivativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio co munitario de veinte
a cincuenta y dos jornadas".
2168 Ad. 148-A "El que instiga o induce a menores de edad a padicipar en pandillas perniciosas, o
actúa como pandilla, líder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo lll-A
del Título lll del Libro Cuarlo del Código de los Niños y Adolescente será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20) años."
2169 En el art. 152 CP peruano, tercer párrafo, prescribe que: "La misma pena se aplicará al que
con la finalidad de contribuir a la comisión de delito de secuestro, suministra información
que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona
deliberadamente los medios para la perpetración del delito".
2170 En el ar1. 244 CP peruano, último párrafo (modificado por el art. 3 de la Ley 28755 del
06.06.06) dice: "Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que
hayan participado en el delito. será reprimidos con la misma pena que corresponde al autor".
2171 En el art. 247 CP peruano. segundo párrafo prescribe: "Los acciones, asociados, directores,
gerentes y funcionarios de la institución que cooperen en la ejecución del delito, serán
reprimidos con la misma pena señalada en el párrafo anterior y, además, con inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4".
2172 El art. 302 CP peruano, primer párrafo, prescribe: "El que instiga o induce a persona determ¡nada
para el consumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libedad no menor
de dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa".
2173 HASSEMER, Crítica al derecho penal de hoy, cit., pp. 42 y 43. "Junto a una formación y
selección de los juristas or¡entada al estado de derecho, para la concreción de la prohibición
de analogía son también de importancia sobre todo dos cuest¡ones que caractenzan en cierta
medida a nuestra justicia penal: la formación de la jurisprudencia en un s¡stema transparente
y su acompañamiento crítico por la opinión pública. El temor de que la prohibición de analogía
a disposición del juez tenga como consecuencia subjetivismos imprevisibles e indominables
por parte de los jueces padiculares en perjuicio del afectado, carecería de fundamento, no se
tomaría en cuenta que la jurisprudencia, en las formas de organización modernas, constituye
un sistema complejo de información, control y corrección recíproca. La jurisprudencia está
'sujeta' a sí misma (menos afectivamente a la ley, sino, en la práctica, en forma múltiple):
las instanc¡as más bajas en la misma causa, a Ia decisión de las más altas, y todas a la
"opinión dominante" o a las propias tradiciones del tribunal. La mayoría de estos vínculos
son informales, pero no por ello menos efectivos, por regla general, evitan modificaciones
espontáneas. Por cierto, su problemática también se ve claramente: la falta de transparenc¡a
de un sistema complejo para quien está fuera de é1. Aquí solamente se puede ayudar a largo
plazo mediante los instrumentos "blandos" de una mejor información de la opinión pública
acerca del ¡nterior de la justicia (medios, instrucción jurídica)". Véase, también: CASTILLO
ALVA, José Luis, "El uso de los precedentes judiciales en materia penal como técnica de
argumentación racional. Su alcance y valor en el derecho peruano", [Ver en línea en: <bit.
lyll maeAgp>1.

INSTITT]TO PACIFICO
@
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

El valor de la jurisprudencia del Supremo Tribunal, conforme a la legisla-

ción vigente, se desenvuelve a partir del presente panorama. El aftículo 22 de
la LOPJ estipula que, en principio, no cualquier sentencia del Tribunal Supremo
puede configurar doctrina jurisprudencia y vincular a los tribunales inferiores. solo
lo serán aquellas ejecutorias que trimestralmente la propia Sala Suprema define
y únicamente en el ámbito concreto -ratio decidendr que ella misma disponga.
La obligatoriedad de los fallos, sin embargo, no es absoluta, pues los jueces y
magistrados pueden apanarse de su sentido siempre que lo motiven expresa y
especialmente -exigencia de previa motivación de la discrepancia.
a) El artículo 80. 4 de la misma LOPJ, modificado por el artículo 2 de la Ley N"
27645, también permite al Supremo Tribunal instituir fallos vinculantes o de
principio. Para esto se requiere que trimestralmente asílo acuerden la Sala
Plena de la Corte Suprema. En este supuesto, pareciera que no cabe que
ningún órgano jurisdiccional inferior pueda apartarse de este tipo de sentencia.
b)
' El artículo 3O1s-A del Código de Procedimientos Penales, introducido
por el Decreto legislativo No 9594, semejanza del artículo Vll del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, estipuló lo siguiente:
"1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 12q de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
constituyen precedente vinculante cuando así lo expresan las mis-
mas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala
Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
En ambos casos la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial y,
de ser posible, a través del Portal o Página Web del Poder Judicial.
2. Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes
de la respectiva Sala Penal en sus decisiones sostuvieran crite-
rios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una
determinada norma, a instancia de cualquiera de las Salas, de la
Fiscalía Suprema en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo -en
relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional- se
convocará inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal
de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria, la que se
adoptará por mayoría absoluta. En este supuesto no se requiere
la intervención de las partes, pero se anunciará el asunto que la
motiva, conocimiento del ministerio Público. La decisión del Pleno
no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que
determinaron la convocatoria al Pleno de los Vocales de lo penal.
La sentencia plenaria se publicará en el Diario Oficial, y, de ser
posible, a través del Portal o Página Web del Poder Judicial"2174.

2174 Así, SAN MARTIN CASTRO, "Estudio preliminar, presentación y prólogo", cit., p. 13. El valor
de Ia jurisprudencia del Supremo Tribunal, conforme a la legislación vigente, se desenvuelve a
partir del presente panorama. "Cabe acotar -dice SAN MARTIN CASTRO, "Estudio preliminar,
presentación y prólogo", cit., p. 13. Que similar disposición se encuentra en el NCPP, artículo

@ CAPITULO XiV: LA TEORIA Y LAS CLASES DE PART CIPACION CRIMINAL

MANUAT DE DERECHO PENAL, PARfE GENERAT

En Argentina, la jurisprudencia penal plenaria, al igual que el instituto de la

casación, y otros medios procesales como el recurso de inaplicabilidad de la doc-
trina legal, responden a la necesidad de uniformar la jurisprudencia respecto de
ciertos puntos conflictivos, habiéndose discutido su alcance retroactivo, el cual se
le acuerda pues la equiparación a las leyes interpretativas2lTs.
La actividad de los jueces suele acomodarse a las llamadas "tendencias
jurisprudenciales" y estas tendencias deben de adecuarse a ciertos estándares
que impone la dogmática jurídico-penal, que en definitiva es la misma doctrina
aplicada al caso concreto. En tal sentido, el análisis e interpretación jurisprudencial
es veces un "fiel reflejo" de lo que pasa en el análisis e interpretación doctrinal.
La interpretación que realizan los jueces -en materia penal- es una interpretación
que debe seguir los cánones que impone la doctrina dominante2l'6. Como se sabe
una de las funciones de la dogmática jurídico-penal consiste "en establecer mo-
delos de decisión que actúen como indicadores de calidad de Ia fundamentación
de las bentencias. Ello es útil para los jueces como guías para su trabajo y como
mecanismo de control y transparencia, útil tanto para el control interno de las de-
cisiones (impugnaciones) como el control externo del Poder Judicial que realiza la
comunidad científica y profesional y el público eñ sene¡¿¡"zrzz.
Puede decirse que la jurisprudencia es el derecho vivo2I78, y como tal su
aplicación no debe contradecir la posición doctrinal dominante. La fusión entre
"jurisprudencia-doctrina" debe ser una relación dinámica y sistemática en la inter-
pretación sobre una institución jurídico-dogmática. "En el caso concreto, la pena
justa es casi siempre el resultado de la colaboración entre ley y iuez. No toda pena
legalmente posible es justa, o sea, pena justa en el caso particular y, pues, penal
legalmente admisible. La ley exige la colaboración del juezpara encontrar la reacción
justa"'''n. Pues como dice Hurtado Pozo: "La ley no es simplemente una especie
de proposición en diversas soluciones que el intérprete pueda ignorar a su antojo.
Además, como ya lo hemos señalado, la aplicación de la ley se hace en un
contexto determinado por el conjunto de normas legales, principios jurídicos y crite-
rios jurisprudenciales"2lE0. Por eso sería conveniente que todo Juez siga -expresa

400q, y que, a su vez, está reforzada con un mot¡vo de casación específico: que el tribunal
se aparte de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema (artículo 429e. 5
NCPP), como reconocimiento de los principios de igualdad en la aplicación judicial de la ley y
de nomofilaquia, en tanto metas esenciales o tarea privilegiada de todo Tribunal Supremo".
2175 Sobre esta cuestión véase: FIERRO, Guillermo J., Legalidad y retroactividad de las normas
penales, Hammurabi, Buenos Aires, 2003.
2176 Una prueba de ello es, por ejemplo, cuando los juzgadores tratan de conceptuar la autoría
en derecho penal, y para ello se basan en lo que la doctrina mayoritaria, hasta la fecha, ha
establecido como "dogma", es decir, la teoría del "dominio del hecho". Así: "Es autor todo aquel
que realice la acción tÍpica o alguno de sus elementos, y, en los delitos doloso, será también
autor el que tenga el dominio final del hecho, aunque no haya realizado la conducta típica".
CNCCorr, sala V, 1B-B-2004, "Acevedo Benmuya, Ezequiel Salomón", c. 24.941,lntranet.
2177 BINDER, lntroducción al derecho procesal penal, cit.,120041, p.77.
2178 REYES ECHANDÍA, Derecho penal. Pafte general, cit., p. 48.
2179 BAUMANN, Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema, cit., p. 65.
2180 HURTADO POZO,"A propósito de la ¡nterpretación de la ley penal", cit., p.515.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

o implícitamente- una línea de adhesión a una determinada teoría del delito: si un

Juez es "causalista" es obvio que la solución del caso concreto en cualquiera de
las instituciones será diferente si el Juez es un "finalista". "En la actuación de la
ley -donde en definitiva se hace la verdadera ley- el juez incluye en su contenido,
el contenido de su propio juicio, que muchas veces significa la introducción de un
elemento nuevo en la significación legal, sin que ello signifique desnaturalizarla ni
mucho menos torcerla"2181. La calidad de una interpretación jurisprudencial depende
de la consolidación que se hayaalcanzado en la elaboración dogmática-conceptual.
La dogmática jurídico-penal es la disciplina, cuyo objeto consiste en descubrir,
construir y sistematizar los principios rectores del ordenamiento penal positivo, y
estos objetivos estuvieron presenten de alguna manera a lo largo del desarrollo
histórico que ha tenido la dogmática jurídico-penal, a partir de Franz von Liszt (con-
cretamente en la segunda mitad del siglo XIX). La dogmática es la conformación de
un sistema coherente y ordenado desde sus conceptos más abstractos a los más
concretbs; constituye la disciplina fundamental en la ciencia del derecho penal y
su fin es la resolución de problemas jurídicos. Lo recomendable es que cualquier
dogmática que pretenda llamarse "jurídico-penal" deben tener como objetivo que
las teorizaciones penales tengan un cable a tierra, pero a la tierra de aplicación de
los "sistemas dogmáticos" más o menos coherentes2182.
Aproximadamente en ciento veinte años de dogmática jurídico penal, han ha-
bido diversas construcciones sistemáticas del delito, con sus respectivas vinculacio-
nes filosóficas-ideológicas y sus correspondientes implicaciones teórico-prácticas.
Cada teoría esbozada, por ejemplo, en torno a la naturaleza de la autoría y parti-
cipación es, en definitiva, el resultado de una determina concepción sistemática-
dogmática del hecho punible: así, el sistema unitario de la autoría respondía al
sistema positivista-causalista (equivalencia de las condiciones) imperante en la
época. Asimismo, la teoría del dominio del hecho del autor y la accesoriedad en la
participación responde al s¡stema finalista del hecho punible. Por último, los delitos
de dominio y delitos de infracción del deber responden a un sistema funcionalista
del hecho punible.

2181 CN Paraná, diciembre 28-956 "Vera, Juan C. y otros" extraído de: La Ley-86, 1957, p. 413.
2182 A mi juicio, la discusión penalística por momentos parece caer en autismo: los principales
debates de la dogmática jurídico penal del siglo XX se limitaron a discutir en los primeros
años si la culpabilidad del sujeto es una relación puramente psicológica o un mero juicio de
reproche a su autor, a mediados del siglo si el dolo está en el tipo, en la culpabilidad o en
ambos lugares, y a fines de este si el criterio de imputación objetiva debe ser el aumento
del riesgo o la defraudación de roles. Es decir, si bien estas discusiones en su momento
"enriquecieron" enormemente el sistema dogmático-penal, alavez lo volvieron "parasitario" al
no resolver el verdadero sent¡do que debe tener un sistema dogmático coherente y racional:
el conflicto social suscitado por el delito, en otras palabras, resolver el caso concreto. Con
esto no estamos pregonando que la resolución de casos penales debe quedar ausente toda
adhesión a un sistema dogmático, es más, no puede resolverse un caso penal, al menos en
nuestro orbe jurídico continental, si no se t¡ene en cuenta, mínimamente un sistema dogmático,
al menos en la cabeza del juez que resuelve el caso. Lo que pasa es que la "abundancia" en
discusiones teóricas sobre determinadas instituciones, empeoran y marginan el verdadero
obletivo de la dogmática jurídico-penal.

E cepÍruto xlv, Ln lronÍ¡ y LAS cLASES or pnnttclpnclóN cRtMtNAt

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

II. LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

Y CONSTITUCIONAL
A veces una interpretación jurisprudencial responde a una idea de sistema
dogmático del hecho punible, lo cual va dirigida a la academia y juristas, cuando en
realidad -dicen los críticos- debe responder a una idea simple de justicia, al alcance
de los ciudadanos. Así, por ejemplo, existe una jurisprudencia argentina donde se
examina muy genéricamente todas las teorías y grados de la accesoriedad -que
como dice el fallo es la doctrina dominante en materia de la pafticipación criminal-.
Así puede leerse lo siguiente:.
"La afirmación de la participación en la conducta y no en el hecho del autor carece
de base dogmática. En efecto, son categóricos los artículos 45 y 46 del Código Pe-
nal en cuanto para unos (autor o autores) dicen "tomasen parte en la ejecución del
hecho" y para otros (partícipes primarios) "prestasen al autor o autores un auxilio o
cogperación sin los cuales no habría podido cometerse" (el hecho), o bien (partícipes
secundarios) "los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho. Es
pacífica la doctrina nacional en cuento a la doble exigencia para que haya participa-
ción: su accesoriedad y la concurrencia de los partícipes en un hecho común (voto
del Dr. Mitchell¡"'''s.

En otra jurisprudencia también se ha dicho lo siguiente:

"Los alcances del principio de accesoriedad interna de la participación distan de ser
aplicables en el Derecho argentino, razón por la cual, aunque se acepta hoy como
dominante la llamada teoria de la accesoriedad limitada que recepta, por ejemplo, la
legislación alemana y que requiere que el autor haya concretado o cuando menos
tentado un ¡njusto -acción típica y antijurídica-, convergen en doctrina otras tenden-
cias que se extienden desde la mera exigencia de la realización de un tipo objeti-
vo, hasta la "hiperaccesoriedad", a cuyo tenor solo podría participarse en un tÍpico,
antijurídico y culpable y punible de otro. Entre esos extremos median, además, las
" denominadas reglas de accesoriedad mínima y máxima"ztea.

Sin embargo, esta misma jurisprudencia pone en tela de juicio las bondades
de la aplicación del principio de accesoriedad en materia de participación criminal,
al decir lo siguiente:
"Ello anticipado, parece claro que la incongruencia jurídica de que la suerte de lo
accesorio -la pafticipación- ya ha sido distinta de la suerte de lo principal -la auto-
ría- no puede inferirse, sin más, de la regla de la accesoriedad de la participación,

2183 CN Cas.Pen., sala ll, 6-5-96, "A., A y P, N s/Recurso de Casación, BJCNCas. Pen, 1996,
segundo trimestre, p. 49 (Extraído de DE LA FUENTE, Javier/DONNA, Edgardo/MAlZA,Matíal
PINA, Roxana, El Código penal y su interpretación en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe-Buenos Aires, 2005, t. l, p.477).
2184 CN Cas.Pen, sala l, 1 7.1 0.2002, "Rusc, Eugenio H. s/Rec. de casación", LL 2003-D-101 4 . La
jurisprudencia argentina ha dicho: "El autor del delito ejecuta la acción principal, en tanto las
acciones de los partícipes son accesorias a la misma. Así, la acción principal es la acción típica
y las acciones de los partícipes son coadyuvantes, de auxilio, pero constituyen una extens¡ón
del tipo. La participación implica una culpabilidad propia, accesoria del hecho pero no de la
culpabilidad del auto/'. (Véase: Ccrim. Catamarca,2a Nom, 1998102/27, "Luque, Guillermo D.
Otro")

INSTITUTO PACÍFICO
E
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

porque según se prefiera una u otra interpretación puede darse la hipótesis de que el
autor haya actuado sin uno u otro de los elementos del delito; no obstante lo cual el
partícipe habrÍa de responder por su conducta'2185.

La jurisprudencia peruana, confirmando la unánime posición asum¡da por la

doctrina, sostiene en el mismo Sentido que la complicidad -y por ende la partici-
pación- se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho
principal dominado por el autor o los coautores. (RN La Libertad 64-99 de 22 de
marzo de 1999). En otra sentencia se ha establecido que:
"(...) la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un
hecho principal dominado por el autor o los coautores.'2186.

Asimismo, se puede Percibir:

"[a parlicipación en la comisión del delito, supone, una conducta accesoria de parte
del agente, dependiente de la existencia de un hecho principal; sin embargo, dicha
accesoriedad puede significar dos tipos de participación distinguible, de allíque pue-
da expresarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho punible o
a través de un simple acto de colaboración (...)""u',

Lo ciefto es que hasta en elTribunal Constitucional peruano se ha determinado

una idea de sistema dogmático en la intervención delictiva -por ejemplo, en este
caso, adh¡riéndose a la teoría diferenciada de la autoría y padicipación-. Así, en una
Sentencia delTribunal Constitucional fecha 29-04-2005, Expediente Ns 1805-2005-
HCffC, en elcaso "Máximo Humberto Cáceda Pedemonte", sostiene lo siguiente:
"33. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la
participación.
El artículo 234 de Código Sustantivo establece que "[E]l que realiza por sí o por medio
de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con
la pena establecida para tal infracción". A su vez, distingue tres formas en que una
persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza
por sí misma el hecho punible; b) cuando rcaliza por medio de otro el hecho punible;
c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros.

2185 CNCas.Pen, sala l, 17.10.2002, "Rusc, Eugenio H. s/Rec. de casación", LL 2003-D-1014

2186 R.N.5163-9S,enROJASVARGAS, Jur¡sprudenc¡apenal yprocesal penal (1999-2000),cil.,p.
30S. Así también: La Sala Penal, Exp. N.e 4010-2000 (Huanuco-Pasco) de fecha 09.01 .2001 ,

"que, el cómplice secundario es aquel que otorga un indispensable para la realización del
delito, cuya actividad se encuenlra en dependencia en relación a la del autor, por lo que es
indiferente la etapa de su parlicipación, pero siempre antes de la consumación". Asimismo
.11
la
Corte Suprema de Justicia. Primera Sala Penal Transitoria. R.N. N.e375-2004 de fecha de
octubre 2004 (Ucayaly), en el considerando segundo dice: "Que, el Código Penal, respecto
a la participación, asume la tesis de la "accesoriedad de la participación" es decir, que la
part¡cipación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la
complicidad no goza de autonomía típicapropia o estructura delictiva distinta a la cometida
por el autor de hecho punible, de tal forma que la unidaddel título imputativo será la que le
corresponda al autor (unidad del título de la imputación)" (Extraído de: AVALOS RODRIGUEZ,
Constante Carlos/ ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth, Modernas tendencias dogmáticas en
la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Lima, 2005, p. 152)'
2187 R.N.2924-gg,enROJASVARGAS, Jurisprudenciapenalyprocesalpenal(1999-2000),c¡1.,p.523.

E CAPÍTULO XIV: LA TEORÍA Y HS CLASES DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

34. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos do-
losos. Así, define como autor de delito doloso a "[a] aquel que mediante una conduc-
ción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor
sobre la realización del tipo". Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del
hecho y puede desistirse inclus¡ve.
En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su interven-
ción solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de ten-
tativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe
no tiene dominio del hecho. (Las negritas son mías).
35.Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya
contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total
le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es
partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor
o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que
su intervención se limita a coadyudar en su ejecución". (las negritas son mías)

I¡I. ANOTACIONES PRELIMINARES EN TORNO A LA TEORíN OT IR

PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO PENAL

1. Cuestionesprel¡m¡nares
Históricamente, la comisión del delito por varias personas resultó s¡empre más
peligrosa que la comisión de un delito por una sola persona. Por un lado, ello es
justo, la pañicipación asume una consumación calificada, son varias las personas
que determinan no solo la acción, sino también la eliminación de todo obstáculo
a la creación de las condiciones más favorables para la consumación del delito, y
además resuelven los problemas de real¡zación y ocultan con mayor cuidado las
pruebas deldelito. Sin embargo, y esto es un dato cierto, que un delito puede revestir
mayor peligrosidad para la sociedad aunque sea producida por una sola persona.
La actividad delictiva es producto muchas veces de la concurrencia de varias
personas, y esto enfrenta una doble problema: 1) por la naturaleza material de la
aporlación al delito de cada uno de los intervinientes; y 2) por la clase de respon-
sabilidad contraída por ellos. En cuanto a la naturalezadela aponación al hecho
punible estriba en la de determinar si la conducta de uno de los concurrentes lo
realiza de manera directa, de modo que el hecho aparczca como "suyo" (hecho
propio), o por el contrario, su acción produce el delito solo de manera "indirecta", es
decir, a través de un tercero, como hecho ajeno. La participación puede darse en
cadena, por ejemplo, instigando a instigar o colaborando con el cómplice. También
es posible que exista instigación a la complicidad y complicidad en la instigación.
Como se trata de una participación criminal indirecta o mediata en el hecho del autor,
para que sea punible será necesario el principio de ejecución del injusto principal.
El partícipe es la contrapadida dogmática del autor. Alguien que no tiene el
dominio del hecho, es decir que no tiene la decisión final sobre el curso causal del
hecho -interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc.-, sino alguien que "ayu-
da" o "instiga" a otro a interrumpir, desviar, hacer cesar o suspender, etc. el curso
causal de los hechos. No hay que confundir el vocablo "partícipe" con la categoría

INSTITUTO PACIFICO
E
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

conceptual de "copafticipación". Más bien la frase "copañicipación" es una categoría

que usualmente se ha utilizado para referirse a lo que se conoce como teoría de la
participación necesaria, específicamente para referirse a los delitos de encuentro o
delitos de convergencia2lss, como el cohecho, asociaciÓn ilícita, etc., pero nunca se
le ha utilizado para referirse como una tercera vía dentro de la participación junto a
la complicidad (artículo 25, primero y segundo párrato, CÓdigo Penal) e instigación
(artículo 24 del Código Penal).
Tenemos que advertir que en el Código Penal, derogado de 1924, específi-
camente en elTítulo Xll de la Parte General, si bien se reguló la Participación en
hechos Punibles, también es ciefio que en el artículo 100 del mismo código acotado
se establecieron expresamente cuatro formas de participación:la coautoría ("los que
tomaren parte en la ejecución"),la instigación ("los que intencionalmente decidieran
a otro cometerlo"), la complicidad primaria ("Los que coadyuvaren intencionalmente
con auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido perpetrarse") y la com'
pticidad secundaria ("los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente
prestado asistencia para cometer el hecho punible"). En este cuerpo normativo el
término "pafticipación" fue empleado en sentido amplio, toda vez que bajo dicho
título se comprendía a la coautoría. Lo que es conforme a su significado gramatical
de tomar pane en una cosa218e.
Se ha confirmado prácticamente que la "teoría de la diferenciación entre autor
y participación" se ha afiliado gran parte de la dogmática jurídico-penal y por su-
puesto nuestro Derecho. Basta con revisar el Código penal peruano, en el a¡tículo
5 que prescribe: "El lugar de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor
o pafiícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen
sus efectos"; o el aft. 9 del mismo cuerpo de Ley que dispone: "El momento de la
comisión de un delito es aquel en el cual el autor o pañíctpe ha actuado u omitido
la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se
produzca". Sin embargo, no solo a nivel del derecho sustantivo se puede establecer
las distintas aportaciones entre autor y partícipe, sino también a nivel de nuestra
legislación procesal penal, distinguiéndose entre autores y pañícipes. Así, el aftículo
72 del Código de Procedimientos Penales establece que: "La instrucción tiene por
objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se
haya perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan
tenido los autores y cómplices...". El artículo 77 del Código de Procedimientos Pe-
nales estatuye que: "...que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe...".
En tanto y en cuanto prevalecen las teorías restrictivas, resulta indispensable
lrazar un límite claro entre el comportamiento del autor y el comportamiento del
partícipe. La distinción entre autores y partícipes, y entre las diversas modalidades
de participes, es un privilegio exigible Únicamente en el Derecho penal que se ha

2188 Sobre la naturaleza jurídica de las llamadas "participaciones necesarias" en el Derecho penal,
véase: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, "Los delitos de corrupción de funcionario y criminalidad
organizada", en Revista de Derecho Penal, Delitos contra la administración pública ll, Santa
Fe,2OO4, p. 337 y ss.
2189 Así, decía: HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Pa¡fe general l, [1987], cit , p. 510.

cepituLo xtv, u, TEoRiA y t-AS ct-ASES DE PARTtctPACtoN cRtMtNAl

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAT

materializado en los aftículos 23 y siguientes del Código penal peruano. Esta distin-
ción por ejemplo no se ve en el ámbito del derecho administrativo sancionador2le0.
Por otro lado, el afiículo 47, primera parte, del Código penal argentino cumple dos
funciones generales en el régimen de la participación criminal: 1) propone la base
dogmática más segura para distinguir autoría de complicidad: la consagración del
sistema restrictivo de autoría y está dado por el a11ículo 47 y no por los artículos
45 y 46, que establecen el régimen de penas para los distintos intervinientes en el
delito, sin hacer diferencias conceptuales2lel.
La discusión que se suscita al interior de la problemática de la participación
criminal -y por ende la autoría- es que si los conceptos de autoría y participación
son términos que son ordenados y dimensionados por la voluntad del legislador, o
si los mismos lo preexisten; es decir, se trata de elementos prescritos por la norma
jurídico-penal o de naturaleza óntico-ontológico21e2. A nuestro entender si bien los
términos jurídico-penales deben tener una naturaleza normativa, en el sentido que
el legislador es el que debe moldear la mayoría de la situación "punible" en la sis-
temática penal, también hay que tener en consideración que deben existir límites
ónticos en la elaboración de conceptos dogmáticos.
La jurisprudencia argentina ha dicho "...que los conceptos de autor, cómplice
e instigador, no son conceptos jurídicos sino óntico-ontológicos, que vienen dados
al legislador pero este no los puede alterar ni desconocer pues surgen de la rea-
lidad de la vida; y la ley penal los establece como conceptos jurídicos que sirven
para determinar la escala penal aplicable". (ST Formosa, "Romero, Bruno Edgardo
Oscar y otro", 1998/1 2lO4). De tal manera que Jescheck, por ejemplo opina que "...
la descripción de procesos vitales que a través de su sentido social se encuentran
también cumplidamente determinados para el enjuiciamiento jurídico. Conceptos
como autoría, autoría mediata, coautoría, inducción y complicidad han sido acuña-
dos de antemano por la naturaleza de las cosas, y de ahí que jurídicamente deban
bonservar un contenido que se corresponda con su comprensión natural"21e3.

2. La participac¡ón criminales una extens¡ón de la tipicidad

Por lo tanto, la participación criminaly la autoría (o sea, directa, la mediata y la
coautoría) forma pade de la ampliación deltipo penal2lea. La conducta del parlícipe

2190 Véase, en este mismo sentido: ME|Nl, lván, Responsabilidad penal del empresario por los
hechos comet¡dos por sus subordinados, Valencia, 2003, p. 91 y 92
2191 Véase: VEGA, Dante Marcelo, El exceso en la partic¡pación criminal. Alcance de la
responsabilidad en la intervención criminal, Buenos Aires, 2003, p. 332 y 333
2192 Así, sobre la naturaleza óntica: FERNÁNDEZ, Alberto A.IPAZTORIZA, Luis G., Autoría y
part¡cipac¡ón criminal, Buenos Aires, 1987, p. 30
2193 JESCHECK, Tratado de derecho penal, Parte general, cit., [1993], p. 586. Así, también:
BOCKELMANN, 1960, p. 7 cuando dice que "Esa accesoriedad no es "producto de la ley", ella
está en la naturaleza misma de la cosa".
2194 En ese sentido, la no existencia de autor -y mucho menos partícipe- dará como resultado
inmediato que se interponga una excepción de naturaleza de acción: SAN MARTÍN CASTRO,
Derecho procesal penal, cil., p. 397. Apunta que: "atipicidad -falta de adecuación directa o
indirecta del hecho al tipo- puede ocurrir en dos hipótesis: 1 ) Cuando el hecho está descrito en
la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allíexigido, es esta la ¡nadecuación típica

INSTITUTO PACIFICO
E
 ,]AMES REATEGUI SANCHEZ

no es un elemento constitutivo del delito tal como está descrito en la norma incrimi-
natoria, sino que es un acto meramente eventual que, como tal, puede existir o no.
Sin embargo, unavez que esté efectivamente presente su incriminación, depende
de una norma penal distinta, esto es, de la extensión o integración de la primera:
de la norma sobre la participación. La participación criminal es una extensión lícita
y hasta ciefto punto racional del tipo penal. La teoría de la participación criminal se
encuentra dentro de lo que se conoce como las causas de exclusión del tipo y de
la forma o formas ampliadas de subordinación (Sebastián Soler) o dependencia
(Ernst Beling) porque se hallan previstos en algunas figuras de la Pafie General,
frente a tipos independientes de la Parte Especial. "Serán indirectos o dependientes
porque sí solo se trataría de tipos huecos, sin contenido, que únicamente tienen
sentido jurídico-penal en conexión con el contenido y con la pena de un delito
independiente de la Parte Especial"21e5.
Por su pafte, Hurtado Pozo dice: "Esta índole accesoria deriva de la misma
significación del término parlicular: tomar parte en algo ajeno. Por eso, resulta co-
rrecto afirmar, a diferencia de lo que sucede con la tentativa, que la "padicipación
no íntegra un tipo delictivo autónomo, sino un simple concepto de referencia, cuyas
notas específicas están determinadas legalmente (ar1s.24 a 26). Como ya hemos
indicado antes, las nociones de complicidad e instigación fundamentan la amplia-
ción de la punición. Las reglas generales que las definen, aplicadas en relación
con las disposiciones de la parte especial, amplían los tipos legales previstos en
estas normas"21e6. En este sentido, López Peregrin dice: "Las normas reguladoras

propiamente tal, podríamos hablar en tal caso una atipicidad relativa...la cual se plantea frente
a cualquier elemento del tipo: sujetos -activo y pasivo- .

2195 FRIAS CABALLERO/CODINO/CODINO. Teoría del del¡to. cii., p.428.

2196 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parie general l, [2005], cit., p. 886. Así, lo ha
entend¡do la doctrina en su gran mayoría. En este punto DONNA, La Autoría y la participación
' criminal,cit.,l2OO2l, p.93 dice que: Las formas de participación -instigación y complicidad-,
tanto la necesaria como la no necesaria (arts. 45 y 46, Cód. Pen.), fueron caracterizadas
como "fundamentos de extensión de la pena". FIERRO, Teoría de la parlicipación criminal, cil.
Sostiene que: "Estas disposiciones o, mejor dicho, estos disposiciones ampliatorios del tipo a
los cuales recurre a técnica penal, son de distinto orden y naturaleza. El de la tentativa pretende
abarcar acciones que en sí no son todavía la acción típica descripta por la figura penal, y ello
vendrÍa a ser una espec¡e de ampliación temporal, mientras que la padicipación se refiere a
acciones de otras personas que son en todo momento atípicas, pero que t¡enen una conexión
esencialmente causal (objetiva) y culpable (subjetiva) con el hecho ilícito principal hacia el
cual éstas convergen. Resulta obvio que mediante este ensanche de la base típica se pueden
sancionar acciones que no son propiamente el matar o el robar, pero que tienen con ese
resultado delictuoso una relación manifiesta y directa y, por ende, adquieren con referencia
a esa acción principal punible un marcado tinte criminoso'. JESCHECK, Tratado de derecho
penal, Pañe general, cil., [1993], p. 585. "La teoría de la participación constituye una parte de
la teoría del tipo". STRATENWERIH, Derecho penal. Parte general, cit., [2005], p. 412. Anota
que: "Así visto, las prescripciones vigentes sobre la instigación y complicidad (parágrafo 26,
27) configuran una ampliación de la punibilidad a formas de conducta que si no quedarían
impunes. Eso significa a la vez que no pueden ser incluidas otras variedades de concurso
de personas en un hecho punible que las mencionadas expresamente por la ley: autorÍa,
instigación y complicidad forman el numerus clausus de las formas de intervención punible en
un delito". Por su parte BUSTOS RAMÍREZ, Obras Comptefas, cit., t. l, p. 1082. "Habiéndose
precisado que todo delito tiene un determinado autor que surge respecto de la realización
del correspondiente tipo legal y que su comportamiento constituye el hecho principal, todo

@ c,qpÍruLo xtv: LA TEORÍA y LAS ct-ASES DE pARTtclpACtoN cRtMtNAL

MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de la autoría pueden considerarse de esta forma como normas de interpretación

extensiva de los tipos"zts;. Asimismo, esto significa que la participación criminal
no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un "tipo de referencia" o
"concepto de referencia". No es posible la participación si no se la conecta a un
hecho punible realizado por otro distinto del padícipe (cómplice o inductor). La ex-
tensión de cualquiera de los tipos de la Parte Especial a otras conductas que son
su comisión misma solo es posible mediante el dispositivo técnico que proporcionan
las reglas referidas a la parlicipación en sentido estricto (inducción y complicidad).

3. Sobre los fundamentos de la participación criminal

Son diversas las tesis que en el desarrollo de la dogmática han intentado di-
lucidar la naturaleza jurídica de la pafticipación. Así, un sector de la doctrina llevó
hasta sus últimas consecuencias la teoría de la equivalencia de las condiciones,
para extraer los fundamentos que avalarán la existencia de un concepto monista de
intervención delictiva que por definición impedía distinguir entre autor y partícipe. En
Alemania del siglo XIX la presencia de la relación de causalidad en la participación
criminal fue determinante, al punto tal que sobre ella se construyen los conceptos
unitario y extensivo de autor (se llegó incluso a consolidar a la pafticipación criminal
no ya como una teoría conexa sino como parle de la causalidad)21e8.
EI sistema unitario de autoría casi está desterrado del derecho positivo compa-
rado, salvo elcaso delderecho austríaco que en elparágrafo 12 del SIGB, dispone
que: "La acción punible la realiza no solo el autor d¡recto, sino también aquel que
determina a otro a ejecutarla, o que de otro modo contribuye a su realización". Se
trata de una cláusula de ampliación de los tipos individuales de la Parte Especial. Una
consecuencia inevitable de este sistema unitario es que el partícipe no responde por
el injusto "ajeno", que se le imputa con base en el principio de accesoriedad; sino más
bien todo partícipe (instigador o cómplice) responde como autor directo de la realización
típica de acuerdo alparágrafo 12 del Código penalaustríaco. Elconcepto restrictivo
de autor, defendido en este trabajo, delimita la distinción entre autores y partícipes.
Por su par1e, en ltalia del siglo XIX eltratamiento de la participación criminal
fue menos riguroso, sin ir más lejos, los autores relevantes de este periodo no
lograron desprenderse del todo de las viejas categorías medievales del mandato,
auxilio y consejo (lo que incluye a Carrara, no obstante su distinción entre autor
y cómplice), predominando un tratamiento causal de la materia2lee. Puede citarse
a Antolisei, Battaglini, Maggiore, Cicala, entre otros; en ese sentido, Maggiore ha

otro interviniente habrá de realizar'una actividad accesoria". OUINTERO OLlVARES,Gonzalo/

MORALES PRAST, FeTmín/PRAST CANUT, José Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte
General, Barcelona, 622 y 623. CABRAL, Luis C., Compendio de Derecho penal y otros
ensayos, Buenos Aires, 1997, p. 215 "La participación es un instituto que cumple una función
similar a la de la tentativa porque -al igual que ésta- amplÍa el radio de acción de los tipos
penales".
2197 LÓPEZ PEREGRIN, M Carmen, La complicidad en el delito, Valencia, 1997, p.52.
2198 Véase: VEGA, El exceso en la participación criminal. Alcance de Ia responsabilidad en la
intervención criminal, cit, 2003, p. 78
2199 Véase: VEGA, El exceso de la padicipación criminal. Alcance de la responsabilidad en la
intervención criminal, p. 82 y 83

INSTITUTO PACIFICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

dicho que "lndudablemente, una sólida construcción dogmática del concurso tiene
que alzarse sobre la base del principio de causalidad. Este principio, fundamento
de la criminación del delito individual, es también fundamento del delito colectivo.
Asícomo un hombre es castigado por cuanto una acción u omisión suya es
causa de un resultado criminal, así también varios hombres sufren pena por el
delito cometido por asociación, por cuanto el evento es consecuencia de la acción
u omisión común. En ambas hipótesis el reo responde del hecho propio, pero en
el hecho singular se refleja el hecho colectivo, pues las diversas acciones de cada
uno de los copadÍcipes -y esta es la característica del concurso- se funden de tal
modo que constituyen un solo hecho'2200. Por otro lado, "La concepción unitaria
-continúa Maggiore- de la estructura del concurso implica el rechazo de la teoría
accesoria. Creemos que esta teoría (que seguimos también en otro tiempo) cons-
tituye un obstáculo para la recta comprensión y construcción de tan importante
i nstitución 1ur ídica"22o1 .

La posición de Bettiol que si bien se adhiere a una concepción restrictiva de

autor. "Criterio que no podrá basarse en el requisito de la causalidad, porque aun la
actividad de los paftícipes debe tener eficacia causal-como que la falta de eficacia
causal del acto de participación se resuelve en una falta de participación-, sino en
el de la tipicidad en el sentido de que el acto del partícipe, aun siendo un acto típico,
no es un viftud de la norma principal que incrimina la actividad del autor, sino por
la de participación prevista en la pafte general del Código"2zo2. En consecuencia,
es partícipe "quien concurre a la perpetración de un delito desarrollando una acti-
vidad lógicamente distinta de la del autor, en cuento cae dentro de la esfera de las
normas secundarias sobre participación. de carácter extensivolr22ca.
Debe recordarse que la accesoriedad. como fundamento de la participación
criminal, se presenta respecto del hecho acontecido y no de quien interviene como
. autor principal en su producción. Por eso, Núñez correctamente dice que "La parti-
cipación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por
esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se
refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.
La parlicipación depende del hecho y no de la culpa del autot''2204.
Efectivamente, la problemática o mejor dicho la punibilidad del paftícipe, an-
tiguamente, estuvieron representados en el efecto que él producía sobre el autor.
Esta teoría se llamó la "padicipación en la culpabilidad (en la culpabilidad "del auto/')
o también teoría de la corrupción, en el sentido que el ilícito de la participación
criminal se explicaría en que el partícipe ha conducido al autor a la culpabilidad y
a la pena, en otras palabras, lo ha corrompido o lo ha seducido al mal (instigación)

2200 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal,traducción de José Ortega Torres, Bogotá, 1954, p.
101
2201 MAGGlORE,derecho penal, vol ll, cit, p. 102
2202 BETTIOL, Giuseppe, Derecho Penal. Pañe General traducción de José León Pagano, Bogotá,
1965, vol. ll, p. 500
2203 BETTIOL, 1965, p.500
2204 NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Pa¡1e general, Lerner, Córdob a, 1987, p. 276.

@ CAPITULO XIV: l-A TEORIA Y LAS CI-ASES DE PARTICIPAC1ON CRIMINAt

l MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

o ha fomentado en una mala decisión ya tomada (cómplice). La punibilidad del

paftícipe se explicaba a pafiir de la denominada teoría de la accesoriedad máxima
y la hiperaccesoriedad, pues se tiene que llegar a la culpabilidad (dolo) del autor
y alcanzarse la pena, en todo caso, en el delito cometido.
Actualmente, la punibilidad del partícipe se produce en función del hecho
cometido2205. Esta teoría se ha denominado "criterio del favorecimiento (o de la
acusación). Elfundamento delcastigo se halla en que el partícipe produce la acción
típica y antijurídica del autor, es decir, cocausa la lesión del bien jurídico tutelado2206.
La teoría del favorecimiento tiene una doble consideración: 1) el partícipe contri-
buye a la puesta en peligro del bien jurídico, cuando no a su lesión, realizada por
el autor; 2) participa, es decir, favorece el injusto penal realizado por elaulorzzo7.
De la teoría del favorecimiento o de la causación se desprende básicamente que
la voluntad del partícipe debe orientarse hacia la ejecución del hecho principal y
que hay que exigir dolo en el hecho principal.
Según Roxin, el f undamento penal de la participación puede ser caracterizado
como "ataque al bien jurídico mediante causación accesoria"22o8. Se trata de una
"teoría mixta" que estructura el injusto de la pafticipación a partir de elementos
independientes y derivados. La condición necesaria (aunque no suficiente) de la
imputación a la participación es, efectivamente, la causación accesoria de un hecho
del autor (sea consumado o tentado), típico y antijurídico220e. Roxin traslada la teoría
de la imputación objetiva al campo de la participación criminal, porque según la
normativa del Código penal alemán (artículo 26 y 27) solo existe una participación
dolosa y la creación dolosa de un peligro no permitido es acertadamente nombrada
con la designación de "ataque".

2205 Así, la jurisprudencia ha dicho que: "La afirmación de la participación en la conducta y no

en el hecho del autor carece de base dogmática. En efecto, son categóricos los artículos
45 y 46 del Código Penal en cuanto para unos (autor o autores) dicen "tomasen parte en
la ejecución del hecho" y para otros (partícipes primarios) "prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse" (el hecho), o bien (partícipes
secundarios) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho. CN Cas.Pen.,
sala ll, 6-5-96, A., Ay P, N s/Recurso de Casación, BJCN Cas. Pen, 1996, segundo trimestre,
p. 49 (ExtraÍdo de DE LA FUENTE/DONNtuMAIZA/PIÑ A, El Código penat y su interpretación
en la jurisprudencia, cil., p. 477).
2206 También la jurisprudencia argentina ha establecido este criterio: "El partícipe no vulnera por sí
mismo la norma contenida en el tipo del delito, sino que su injusto consiste en la cooperación
o ayuda a Ia vulneración de la norma por parte del autor. Ella requiere la causalidad de la
contribución con la finalidad de lograr el resultado del hecho principal, para lo cual basta que
objetivamente se lo posibilite, facilite o intensifique". T Cas. Pen. de Buenos Aires, sala l, 13-
11-2003, "R., G., 8., H. A., A., J.L., G., C.R.,L., L.,A.N. s/Recurso de casación", causas N 2929,
2947 y 2948, Juba
2207 GÓMEZ BENITEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito. Derecho penat. ParTe general,
Civitas, Madrid, 1984, p. 501. Según: MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., [2005], pp.
387 y 398. La teoría de la causación es la más adecuada al Derecho español.
2208 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cil., p. 397.
2209 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cit., p.398.

INSTITUTO PACIFICO q
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

El propio Roxin dice que allí "...donde no se proteja un bien jurídico frente
al partícipe, o sea donde este no puede en absoluto atacar al bien jurídico de
manera relevante, le es imposible al pañícipe la creación o el incremento de un
peligro jurídicamente desaprobado para su persona, de manera que se excluye
una participación, pese a que ella se produce para la autoría"2210. En suma, la teo-
ría del ataque accesorio al bien jurídico surge como consecuencia de atender la
evitación de la unilateralidad latente tanto en la teoría pura de la causación como
en la orientada a la accesoriedad, mediante la consideración de que el injusto del
partícipe se deriva, no solo del hecho que comete el autor, sino también del propio
ataque al bien jurídico que aquel, en cuanto tal, realiza.
Sólo esta teoría es compatible con los postulados de la ley, en tanto deja en
claro que el partícipe no infringe por sí mismo la norma contenida en el tipo del
delito, consistiendo su injusto en cooperar a la vulneración de la norma por parte
del autor. Por ello, el injusto del hecho del padícipe tiene que depender, en su
causa y medida, del injusto del hecho principal. Asimismo, el contenido del injusto
de la participación criminal, atendiendo a que solo implica un favorecimiento refor-
zado del hecho principal ya que su influencia respecto del injusto únicamente es
indirecta, resulta menor en todos los casos que el contenido del injusto del hecho
principal, de manera que también la culpabilidad del partícipe es menos grave que
la del autor. La idea de la causación, o de la coafectación del bien jurídico puede
interpretarse de dos formas totalmente opuestas: desde un criterio dependiente
del ilícito del autor (teoría de la pañicipación en el ilícito), hasta una extrema, que
se ha denominado "autonomÍa del delito del partícipe (teorÍa del disvalor propio
de la pafiicip ación2211).
Por otro lado, por ejemplo. la versión del profesor Lesch es una fundamenta-
ción funcionalista en la intervención delictiva. Así, "Autoría, inducción y complicidad

2210 Loc. cit.

2211 Así, por ejemplo la postura de SANCINETTI, Casos de Derecho penal, cil., pp.756 y 757.
Que propone una autonomía externa de la participación: SANCINETTI, Casos de Derecho
penal, cit., p. 748 propone construir una "autonomía externa de la participación", en el
sentido que Ia construcción de la norma que sería infringida por el partícipe, dado que si
el instigador o el cómplice han infringido una norma, ésta tiene que ser una prohibición o
mandato, referidos precisamente al sujeto respectivo, no al autor principal. Pues todo ilícito
t¡ene que provenir necesariamente de la contradicción de un compodamiento determinado con
una norma determrnada, dirigida a ese comportamiento". Pero el "reflejo" normativo hacia el
partÍcipe, producido por la norma "principal" referida al autor, podría ser pensado también con
la estructura del ilícito de un delito de omisión: si'hás hecho nacer en otro la voluntad de matar
o has colaborado en un proyecto de homicidio, entonces, evita que esa voluntad se concrete
en principio de ejecución". "lnstigación y complicidad -dice Sancinetti- deberían ser punibles
con total independencia de la creación "objetiva" del comienzo, dependiendo solo de si el
momento activo de la parlicipación, o el posterior omisivo, existieron aun allí cuando el autor
hubiera podido tomar injerencia propia, según la representación del partícipe". SANCINETTI,
Marcelo A., "Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva", en CANCIO MELIA/
FERRANTE /SANCINETTI, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, cit., pp. 70 y
71. El mismo: "Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la Pade General de
los Códigos penales", en: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, No 11,2001, p. 115.
CASTRO, Julio César, "La participación como tipo autónomo. Hacia un concepto no accesorio
en la participación criminal", en DONNA, Rev¡sta de Derecho Penal, cil., [2005], pp. 279 y ss.

@ CAPITUtO XIV: LA TEORIA Y LAS CLASES DE PARTICIPACION CRll,/lNAt

MANI]AL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

señalan por tanto fenómenos de determinación de la pena, que han sido integrados
en la imputación y que han conducido a la tipificación de las diferentes formas de
intervención en el delito. La diferencia entre estas formas de intervención es, de
entrada, simplemente cuantitativa, la cual significa que cada una de las cuotas de
responsabilidad cuando el delito se organizada en forma dividido se rige, al menos
en principio, según la envergadura de la intervenciónn2212.
La doctrina finalista clásica en la Argentina, representado en aquel entonces por
Enrique Bacigalupo y Eugenio RaúlZaffaroni se afiliaron a la teoría delfavorecimiento
que era desarrollado y compaftido por la mayoría de los finalistas de la época, en
especial por su mentor Hans Welzel y orientaron sus desarrollos teóricos a la parti-
cipación en el ilícito ajeno, sustentado la idea de la accesoriedad como fundamento
del mismo. Bacigalupo en 1965 invocó el arl.47 del Código penal argentino como
punto de padida para, la elaboración dogmática del concepto de autor2213.
El arismo Bacigalupo en un ensayo sostuvo que: "El dolo y la culpabilidad no
son una misma cosa puesto que siendo la participación dependiente del dolo del
autor principal, sin embargo, la culpabilidad de los partícipes es independiente de
la del autor, que por lo tanto, puede haber actuado dolosamente pero de manera
inculpable"22la. Zallaroni dice que "Al conceptu ar a la pafticipación en la forma en
que lo hemos hecho, diciendo que consiste en el apofte doloso que se hace al
injusto doloso ajeno, hemos adelantado nuestra opinión respecto de la naturaleza
accesoria de la participación y respecto del objeto de que es accesoria: entendemos
que la participación siempre es accesoria del injusto doloso ?jens"zzts.
En sus consecuencias, siguieron a la doctrina de la accesoriedad limitada. En
ese sentido, respecto a la pafticipación criminal se puede decir que la opinión ac-
tualmente dominante se expresa en la forma de la llamada teoría delfavorecimiento
(o la acusación). Son partícipes, entonces, quienes favorecen de un delito ajeno,
oolaborando como cómplice o determinando al autor a cometerlo. La existencia

2212 LESCH, Heiko H., lntervención delictiva e imputación objetiva, traducción de Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelles, Bogotá, 1994, p.73
2213 BACIGALUPO. Enr¡que, La noción de autor en el código penal Abeledo-Penot, Buenos Aires,
1965, p. 31.
2214 BACIGALUPO. Enrique, Culpabilidad, dolo y participaclón, Ediciones Alvares, Buenos Aires,
1966, p.38. Esta posición es asumida por BACIGALUPO, Enrique, Lineamientosde lateoría
del delito, Astrea, Buenos Aires, 1978 (reimpresión), pp. 128 y 129. Esta postura es mantenida
en la 3.'ed. de sus Lineamientos de la teorÍa del delito, Buenos Aires, 1994, p. 179 "De
acuerdo con nuestro punto de partida, la participación es accesoria de un hecho principal" y en
su Manual de Derecho Penal. Parte General, Bogotá, 1998, p.200. En esa misma dirección:
Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, 1999, p. 519. "La accesoriedad de la participación
presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello, tiene carácter accesorio. Accesoriedad de
la participación quiere decir, entonces, dependencia del hecho de los parlÍcipes respecto del
hecho del autor o lo autores".
2215 Esta doctrina es seguida en: ZAFFABONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal. Parte general,
cit., [2002], pp. 791 y 792. Sostiene que "La pafticipación siempre es accesoria del injusto
doloso ajeno, como que no puede concebirse la tipicidad participativa que no sea accesor¡a
de algo diferente a una conducta típ¡ca y antijurídica el fundamento de su punición no se
puede asentar en la producción de una lesión al bien jurÍdico en forma independiente de la
lesión producida por el autor". También véase: ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte
general, cit., [1994], pp. 585 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ]AMES REATEGUI SANCHEZ

de partícipes (cómplices o instigadores) presupone la comisión por otro (el autor)

de un hecho principal, al que ellos realizan su aporte (instigando, auxiliando, o
cooperando). De este principio de accesoriedad se derivan una serie de aspectos,
que están relacionados con esta, unas veces porque integran por sí mismos su
propio contenido o esencia, y otras porque tal vez son consecuencia de la misma.
Es decir, con relación al autor mediato, este es el verdadero autor, cabe aclarar
que su conducta no es accesoria, sino principal, es decir que sobre la conducta
desarrollada por éste, podrá determinarse la responsabilidad penal de otros, ya
que el mediato realiza el injusto típico como "propio".

4. El principio de accesoriedad (o dependencia) como criterio fun-

damental para fundamentar la participación criminal
Gramaticalmente lo accesorio, en una de sus acepciones, es "Que depende
de lo principal o se le une por accidente»2216. La relación indesligable entre el autor
de un hecho criminal y los otros partícipes, ha sido reconocida uniformemente por
la doctrina. Por tal motivo, resulta impensable dogmáticamente la responsabili-
dad jurídico-penal por acto de parlicipación en un ilícito penal sin autores.2217 La
participación criminal no se configura como una tipicidad independiente, no hay
producciones separadas de lesión al bienes jurídico, Ia del autor y del partícipe.
El principio de accesoriedad es una necesidad conceptual y jurídica toda vez
que implica una conducta punible básica, la del autor, que realiza el núcleo del hecho
punible y otras conductas periféricas que acceden a la principal. El reconocimrento
del principio de accesoriedad no se basa en motivos abstractos-conceptuales, sino
en una situación real y concreta. El principio de accesoriedad está enmarcado en
un ámbito restrictivo-limitativo que mediante el mismo se opera en relación con
la punición de las formas de cointervención criminal. Una forma de restricción en
.las formas de coadyuvar ala realización de un hecho punible, porque si no fuera
conducta dependiente y accesoria a la del autor, sería una ampliación exagerada
de los cursos causales, y con ello una ampliación de la responsabilidad penal.
Cuando en la comisión de un delito se verifica la concurrencia de personas,
debe existir una relación de accesoriedad o dependencia en función de quien tie-
ne el mando y control del delito. Esta relación de dependencia de la participación
criminal (cómplices e inductores) respecto de la autoría, exige ineludiblemente una
correspondencia lógico-jurídico entre la colaboración objetiva y subjetiva prestada
por el partícipe y el hecho típico realizado por el autor en cualquiera de sus moda-
lidades. No puede haber pafiicipación al delito sin que exista el propio delito o la
comisión delictiva que le da vida. Solo caben actos de colaboración ("complicidad")
o de determinación ("instigador") mientras el delito exista, es decir, mientras se
desarrolla el iter criminis, por Ial motivo el principio de ejecución en el delito y la
autoría y participación deben ser tratados de manera sistemática.

2216 Diccionario de la Real Academia Españoia, tomo l, Madrid, 1992, p. 19

2217 ROJAS VARGAS, Fidel, Estud¡os de Derecho penal, cil., p. 193. Luego más adelante veremos
que procesalmente la accesoriedad como fundamento de la participación criminal admite
algunas contradicciones y falencias.

@ CAPITULO XIV: LA TEORIA Y tAS CIISES DE PARTICIPACION CRIMINAL

MANUAL DE DERECHO PENAL, PARÍE GENERAL

Ya el maestro italiano del derecho penal liberal Francesco Carrara -sin ser
un representante del finalismo-, se había anticipado a la cuestión de la accesorie-
dad como fundamento de la participación criminal. Así: "El autor principal -dice
Carrara- del delito es el que ejecuta el acto consumativo de la infracción. Los que
toman pafte en los actos consumativos son coautores o correos, pero todos son
delincuentes principales. Todos los demás que participan en el designio criminoso
o en otros actos, fuera de los de la consumación, son delincuentes accesorios o
cómplices en sentido lalo»2218.
Debe señalarse las comprobaciones desarrolladas en el marco de la teoría
de la participación, especialmente en lo que concierne a la accesoriedad respecto
del dolo, y que también se dedujeron del concepto personal de lo ilícito de Wel-
zel221e. Este autor decía que: "Toda participación está en su esencia relacionada
con un hecho principal. No existe ninguna instigación o complicidad "en sí", sino
solamente una instigación o complicidad al hecho: es la llamada accesoriedad
de la participdción"zzzo. La adopción del principio de accesoriedad de la participa-
ción criminal se materializa en la exigencia de que al menos uno de los sujetos
intervinientes en el hecho punible cumpla con todos los elementos exigidos por
el correspondiente tipo penal, con lo que adopta el principio de accesoriedad el
significado primario de definir estrictamente el "ámbito de lo punible".
En las próximas líneas, y sin agotar este tema, haremos una descripción su-
cinta de todos aquellos autores -que pertenecen al Derecho penal euro continen-
tal- que de alguna manera se adhieren expresamente a la teoría de accesoriedad
como fundamento de la participación criminal.
Así, por ejemplo en la literatura alemana puede citarse, entre otros, a Maurach/
Góssel/Zipf'z221; Bockelmann2222' Wessels2223; Stratenwerth222a, Kindháuser222s. La
fundamentación habitual para admitir la institución de la participación sucesiva es

2218 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Pa¡le General, traducción de José J.
Orlega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, vol. l, 1977, p. 287.
2219 Véase, en este sent¡do: HIRSCH, Hans Joachim, "El desarrollo de la dogmática penal después
de Welzel", en Derecho penal. Obras Completas. Libro homenaje, cit., p.16.
2220 WELZEL, Derecho penal, Parle general, cit., [1956], p. 118.
2221 MAURACH/GÓSSEUZIPF, Derecho penal. Pa¡le generat, cit., [1995], t. ll, p. 411.
2222 BOCKELMANN , Paul, Relaciones entre autoría y pafticipación, traducción de Carlos Fontán
Balestra y Eduardo Friker, Buenos Aires, 1960, p.7 "La participación es, necesariamente,
accesoria, es decir, dependiente de la existencia de un hecho principal".
2223 WESSELS, Johannes, Derecho Penal. Parte General, traducción de Conrado A. Finzi,
Buenos Aires, 1980, p. 163 sostiene que "La instigación y la complicidad dependen de
la existencia de un hecho principal antijurídico en el sentido del parágrafo 11, I, N.e 5
(accesoriedad de la participación). Como colaboración en una realización de otro del tipo,
ambas formas de participación derivan su contenido de iniusto de lo injusto del hecho
principal".
2224 STRATENWERfH, Derecho penal. Pañe general, cit., [2005], pp. 415 y ss.
2225 KINDHÁUSER, Urs, "Cuestiones fundamentales de la coautoría", en Cuadernos de
jurisprudencia penal, No 15, 2003, p. 63. "Más bien cabe denominar la intervención del partícipe
como "adhes¡ón" no autónoma, lo que al m¡smo tiempo puede explicar la accesoriedad de la
part¡cipación. Dicho de otro modo: el riesgo no permitido en cuestión incumbe al partÍcipe solo
de modo mediato".

INSTITUTO PACIFICO
E
 JAMES REATEGUI SANCHEZ

el principio de accesoriedad. La responsabilidad de los partícipes no depende de

los componentes del injusto que (co)realiza él mismo, sino del injusto que realiza
el autor, a cuyo hecho coopera el parfícipe2226.
Por su parte, en la literatura italiana puede citarse, entre otros, a Bettiol2227;
Latagliata2228.

En la literatura española puede citarse entre otros a Jiménez de Asúa222e;

Cuello Calón2230; Muñoz Conde2231; Mir Puig2232; Cobo del Rosal/ Vives Antón2233;
Rodríguez Devesa223a; Cerezo Mir2235' Sainz Cantero2236; Berdugo Gómez de la

2226 Véase, para más detalles: SCHMOLLER, Kurt, "¿Participación sucesiva?", traducción de
lsidoro Blanco e lsabel Sánchez, en DONNA, Revista de Derecho Penal, cit., [2006], p. 29.
2227 BETTIOL, Giuseppe, Derecho Penal. Pa¡7e General, traducción de José León Pagano, Bogotá,
1965, p. 511 "De la neta separación entre la figura del autor y la del partícipe se deriva una
regla que consideramos fundamental en materia de participación: la de la naturaleza accesoria
de la participación'.
2228 LATAGLIATA, Angelo Raff aele, El concurso de personas en el dellfo, traducción y notas de Carlos
fozzini, Buenos Aires, 1967, p.63. "La comisión del delito constituye el punto de referencia
normativo para establecer el relieve jurídico-penal de estos compoñamientos llamados de
mera complicidad, que obtienen el fundamento de su incriminación, no directamente de la
conformidad al modelo legal de la acción prevista por la ley como delito. sino únicamente de
la relación de dependencia o de accesoriedad que los liga al delito cometido por uno o varios
copadícipes".
2229 JIMÉNEZ DE ASÚA, La tey y el del¡to. cit.. [1963]. pp. 506 y 507 Dice que 'La participación
es accesoria de un acto principal. pero se es solo culpable de la propia culpabilidad y a nadie
aprovecha la inculpabilidad ajena .

2230 CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal.l.l (parte general). vol. ll, (revisado y puesto al
día por César Camargo Hernández), Barcelona. 1971. volumen segundo, p. 627 "Los actos
' de part¡cipación carecen de aulonomía propia y solo ti