EL TRABAJO EN LA HISTORIA

I. Introducción
La actividad laborativa “propia’’ del Derecho del Trabajo es aquella que
tiene lugar en la “empresa privada’’.
La “forma” de trabajo que regula nuestra disciplina no fue conocida en los
tiempos de la Roma Imperial, ni en la Edad Media. Ella requiere de
condiciones, de “ambiente histórico”, que sólo se generan a partir de los
tiempos modernos y que han ido desarrollándose hasta nuestros días...
Estas “condiciones históricas” podrían sintetizarse en los siguientes
caracteres: existencia de un empresario movido por un afán de lucro y en
competencia que organiza la producción masiva de bienes y servicios,
asumiendo el riesgo de la utilidad o pérdida de su “negocio”. El empresario
requiere del trabajo humano y de la máquina para producir. El trabajo pasa
a ejecutarse “colectivamente” y en forma “subordinada” bajo la dirección
de aquel que paga a su personal una remuneración bivalente y
controvertida.
Competencia, capitalización, renovación técnica, riesgos, por una parte, y
por la otra, necesidades de subsistencia, las posibilidades de desarrollo
familiar, la defensa de la vida y de la integridad de la persona de los
trabajadores; ocupación, cesantía, protección para la vejez, los accidentes,
las enfermedades; sindicatos, intervención del Estado; necesidades del
país involucradas en la gestión y ejercicio de las empresas.
Tras estas breves palabras, está la gran problemática socio económica, y,
aun, política, de los últimos 300 años, que ha cambiado el curso de la
Historia y ha hecho evolucionar el Derecho.
Hasta la Edad Media, la fabricación de bienes era “unitaria” y se hacía bajo
pedido previo. No se necesitaban grandes Ideales que son propios de una
empresa de producción masiva, con muchos hombres y máquinas.
Una tarea interesante es explicarse cómo y por qué pudo cambiar tanto el
cuadro socio económico de la Edad Media.
Para nosotros resulta de fundamental importancia describir la trayectoria
del trabajo, en la historia, para poder dar un concepto actual y jurídico
sobre él.
 II. El trabajo en la Roma clásica

Características:

1. El trabajo de los esclavos

Se hacía fundamentalmente por los esclavos. El pueblo que vencía otro, en
la guerra, tenía derechos totales sobre el ves respetaron la vida de este
último y la esclavitud aparecía explicable frente a la calidad de uno y otro,
y, puesto que la vida significaba gasto, el vencido debía “servir” a su
vencedor.
El trabajo en cuanto significaba un esfuerzo correspondía que lo ejecutaran
los vencidos, o sea, los esclavos, en forma incondicionada.

2. Las actividades económicas

De las actividades económicas la agricultura era considerada la más
importante. Luego, estaba el comercio, el transporte, la manufactura
artesanal, la fabricación en escala reducida de especies alimenticias, de
vestimenta y útiles. Para las “personas” eran “ideales” el sacerdocio, la
milicia, la política. Los cargos públicos en la administración del Estado eran
ocupados por los “locupletes” (personas con bienes).

3. El menosprecio del trabajo

De lo dicho resulta claro que el trabajo era, en realidad, despreciado y
considerado como propio de los vencidos y esclavos.
El trabajo era un “fruto”, de un “bien” o “cosa”, que entraba en el patrimonio
(derecho real) de su propietario”.

4. El trabajo libre.
En todo caso existía el trabajo libre. Las formas superiores de él, las
desarrollaban los “médicos”, los “ingenieros”, quienes por sus servicios no
cobraban retribución. Su éxito era recompensado con los honores
públicos” que se les rendían. De ahí viene la expresión “ad honorem”. Se
regulaba por las reglas del mandato.
El trabajo artesanal de producción de bienes y servicios se materializaba a
través de la compraventa y de la “locatio res”, cuando el cliente
proporcionaba los materiales o se trataba de servicios habituales. Con el
tiempo, la ‘’locatio res”, se diferenció de la “locatio operis”, cuando
encargaba la confección de una obra material a un trabajador libre y en la
“locatio operarum”, cuando se la contrataba con una persona que se
comprometía a hacerla con esclavos suyos.
El trabajo de fabricación unitaria o artesanal —“operis”— era
desempeñado por los “proletarii”, que eran personas sin bienes pero con
“prole (que la ofrecían al Estado para sus acciones bélicas).
Los trabajadores libres, se reunían en “corporaciones”, diversas de las
"medievales, para defender sus derechos. Tenían características
rudimentarias de “gremio” o de “colegio profesional”.

5. El trabajo público
Existía el trabajo público institucional con funciones político ejecutivas, de
representación, y funciones administrativas, que tenían las características
esenciales de la institucionalidad jerárquica y diversas formas de
retribuciones.
Como puede apreciarse en la antigüedad era irreconocible un contrato de
trabajo y un Derecho del Trabajo.

III. El trabajo en la Edad Media

Características:

1. El feudalismo
Como se sabe, en este largo período, del orden de nueve siglos, la vida de la
ciudad se desplaza a los feudos, luego de la caída del Imperio Romano.
La vida pasa a girar en torno al “castillo” y al “señor feudal”, titular de una
especie de “mini estado” y sobre éste está la Iglesia, y, muy principalmente,
junto al Castillo, “el Monasterio”, en donde se radicó la espiritualidad y la
intelectualidad de la época. Recordemos que en sus bibliotecas se
guardaron las obras de la antigüedad.
La Edad Media generó una institución típica que agrupó a los trabajadores
libres de una misma actividad y los representó y defendió ante el Pequeño
Estado y la Iglesia. Esta tenía un considerable poder espiritual, religioso y
moral, y también “temporal-terrenal”.
 2. El trabajo agrario y feudal
El trabajo se ejecuta fundamentalmente en los talleres de las
corporaciones. Era, en el fondo, el lugar del trabajo más libre. También, se
ejecutaba el trabajo en los campos, en una relación de ‘’locatio”, entre el
señor y sus “siervos”, la que imponía sumisión, dependencia laboral,
personal y familiar, fidelidad; el “señor” se comprometía a la defensa –-que
tenía gran importancia por las frecuentes guerras— y a la “asistencia”. El
“señor” usaba, además, los servicios de siervos para todas las labores de su
castillo. También había esclavitud pero en medida diversa y menor a la de
la antigüedad.
Pero, el trabajo de manufactura, de comercio, de construcción y de
servicios variados, incluyendo los de médicos, juristas y otros, estaba en la
“corporación”, justamente constituida por actividad para la defensa de sus
integrantes frente a los grandes poderes señalados.

3. La concepción moral
Profundamente influenciada por el pensamiento religioso, la sociedad
medieval subordinaba los actos del hombre a un fin “post mortem”. Por
temor al castigo eterno no persiguió, en general, la riqueza, ni el lujo. Las
construcciones, los muebles y las ropas de entonces así lo prueban
(compárese un castillo del siglo x con otro del siglo xviii). Los bienes se
conciben como medios y no fines. Se buscaba el “justo precio” de las cosas
y la moderación patrimonial: El comercio se apreciaba severamente y los
intereses de los préstamos estaban prohibidos. El justo precio era el que
recompensaba el costo de los materiales y el esfuerzo empleado en
producirlo.

4. Concepción del Trabajo

En esta nueva mentalidad medieval, aquél se revaloriza. No es despreciado
y se le concibe como un deber de todos, alentándose su práctica como
“cualidad inherente a la persona humana””. Inclusive en los monasterios el
trabajo material se practicaba también por los propios monjes. Benedetto
Da Norcia, creó el Monasterismo Occidental sobre reglas de trabajo
manual, intelectual y religioso. De su Monasterio salió la máxima, histórica,
“el ocio es el enemigo del alma'
Gregorio Magno se preocupó del salario justo y de la limitación de la
jornada de trabajo, codificando derecho y obligaciones de nobles y
“colonos”.
 5. Las corporaciones medievales
Fueron organizaciones propias y fundamentales de este período. El
hombre común, trabajador libre, se relacionaba con su Iglesia y con su
señor feudal por medio de la “Corporación”. Desde este punto de vista, las
‘’corporaciones” fueron organizaciones “sociales intermedias” y cumplían
funciones multivalentes en los campos religioso, político económico,
profesional, asistencial y aun jurisdiccional.
El Mini Estado y la Iglesia “reconocían” a la Corporación organizada por
actividad, y, con ello, ésta adquiría los derechos de servicio exclusivo. La
Corporación pagaba a dichos poderes sus tributos. Quien no estuviera
inscrito en la Corporación no podía actuar, al margen de ella.
La “corporación” estaba organizada como una persona jurídica. Tenía,
registro de socios, domicilio, estatutos, en los que se regulaban su
representación y los derechos y deberes de sus socios.
Como se ha dicho las “corporaciones” se constituían por ciudades y por
actividades, como textiles, notarios, comerciantes, médicos, constructores,
herreros y metalurgia, carpinteros, mueblistas, etc. No obstante que el
comercio se apreciaba severamente, la corporación más poderosa,
generalmente, era la de los comerciantes.
En el campo político religioso, la corporación daba apoyo y sostén
económico al Castillo y a la Iglesia. En lo económico tenía atribuciones para
bajar precios, importar materias primas, exportar, reglamentar las
exigencias de los productos, etc. En lo educacional “formaba” a sus
miembros por medio del “aprendizaje”. Tenía facultades “asistenciales”,
por lo que se hacía cargo de los socios viejos, o accidentados e incluso de
viudas y huérfanos de miembros fallecidos.
Las corporaciones defendían a sus miembros, los educaban y muchas veces
éstos se vinculaban además familiarmente. Fijaban los requisitos de
ingreso, y, como se ha dicho, fuera de ella no se podía trabajar. Sus socios
estaban obligados a tributar.
La corporación estaba organizada piramidalmente con maestros,
compañeros y aprendices. Los conocimientos se impartían en forma
escalonada. Conducía la corporación un jefe o presidente que era el
maestro más calificado.
El espíritu del trabajo no era especulativo. Por medio de él no se trataba de
obtener el máximo del comprador, sino de hacer un bien en la mejor forma
posible, casi con arte. De ahí el término de artesano. La producción como
se ha dicho era unitaria. No había el riesgo de que, una vez fabricada la
especie, ésta no fuere vendida.
 6. Las relaciones de trabajo
Eran, en las corporaciones, jerarquizadas y asociadas, En el fondo eran
relaciones de trabajo “institucionales”. No había “un patrón”, ni
trabajadores dependientes, con intereses contrapuestos.
Ordenado un trabajo, esto se hacía colectiva y asociadamente. El precio
convenido, se repartía entre los que habían intervenido en la producción,
una vez deducidos los costos.
Es muy importante diferenciar este “precio” del medioevo, del “precio” de
los tiempos modernos, ya que este último se aumentó para cubrir nuevos
rubros de costos, como eran la máquina y su renovación, el riesgo de no
venta, pues se pasa a producir masivamente y sin orden previa de
colocación, y, el afán de riqueza, de lujo y de poder que alentará al
empresario.
Como se puede apreciar, en la Edad Media, en el trabajo libre de la
corporación, no hay empresa, ni empleador, ni trabajadores dependiente.
No hay, pues, bases para un contrato, ni un Derecho del Trabajo.
En cuanto al trabajo en los campos y en el castillo, debemos decir que se
reguló por las reglas de la “locatio”, específicamente de la “locatio
operatum”, en el que cada hombre arrendaba no sólo su esfuerzo, sino que
comprometía su persona y la de su familia, toda su vida, e incluso la de sus
hijos.
Contra esta dependencia personal y sumisión luchará la Revolución
Francesa. Por eso, en el Código de Napoleón hubo especial preocupación
por limitar el arriendo de servicios.
En el monasterio hubo un trabajo comunitario exento de fueran asociativos
y comunitarios.
IV. El trabajo en los tiempos modernos

Características:

Hacia el centenio del 1400 operaron cambios impulsados por una nueva
mentalidad, favorecida por la vuelta de la vida a las ciudades y varios
fenómenos políticos, bélicos, culturales, socio económicos, comerciales. La
represalia del cierre del canal de Suez, por los árabes, resultó decisiva para
los viajes y el descubrimiento de América. Esta mentalidad pidió más
bienes; la riqueza comenzó a desearse; el lujo pasó a ser necesario para
“diferenciarse”. La mayor “demanda” hace nacer al “comerciante
empresario”, quien trata de satisfacer las nuevas exigencias, operando con
lucro.
El mayor consumo exige una producción más masiva y rápida, y, se crea la
“máquina”. El comerciante empresario contrata entonces a los primeros
trabajadores “dependientes”, congregándolos en locales mayores, en los
que empieza a trabajarse con “espíritu de fábrica”.
De América, hacia el siglo del 1600, empieza a llegar gran cantidad de una
inflación. Esta provoca una “fiebre” de “comprar bienes para “defenderse”
de la desvalorización. Hay una inyección más fuerte a la necesidad de
producir masivamente.
La corrupción y división de la Iglesia le había hecho perder fuerza moral y
sus admoniciones sobre la riqueza habían perdido mérito. Se pasa a buscar
la riqueza, el poder económico por aquellos primeros comerciantes
empresarios, que con espíritu capitalista montan la empresa; ellos, como
patrones, y, al frente, no más el maestro, compañero o aprendiz, ni espíritu
asociativo, sino “dependientes”, a quienes hay que pagarles el mínimo, para
bajar los costos y favorecer mejor el negocio.
Estamos en presencia de un nuevo cuadro productivo, en el escenario de
los tiempos modernos: reyes, cortes, lujo, “estados absolutos”, la “fábrica”
que produce, y los empresarios y comerciantes, que sostienen al Estado sin
acceso al poder político. Para ellos el poder económico fue una necesidad
vital.
Del cuadro que hemos bosquejado aparecen como nuevos elementos
relativos al trabajo, la fábrica, el patrón -empresario, los trabajadores y el
espíritu de lucro capitalista; todo esto, con otras dimensiones, contenido y
finalidades de lo que hubo antes, en la Edad Media.
Nos parece necesario destacar los siguientes puntos:

1. El pensamiento capitalista
Uno de los grandes mutamentos de la historia es el cambio de posición del
hombre frente a los bienes, la riqueza. Sin este cambio no habría podido
generarse la revolución industrial. Desde el 1500 se desecha la idea del
castigo eterno por los bienes y el lujo. Se sostiene como deseable a alegría
de vivir, el confort, sin preocuparse de la equidad terrenal. Cada cual es
libre para buscar lo mejor, sin atender el costo. Cada cual debe defenderse
a sí mismo. La Iglesia debilitada no pudo contener las nuevas ideas que
perfilando una profunda rebelión contra los grandes poderes, de entonces,
religioso y político.
 2. El cambio, socio productivo
El taller corporativo artesano cedió su lugar a la “fábrica”. El empresario
substituyó al maestro jefe y los obreros reemplazaron a los maestros,
compañeros y aprendices de la antigua corporación. No hubo más espíritu
asociativo, sino contraposición (violenta) de intereses: A la producción
unitaria sucedió la masiva. El justo precio quedó atrás para dar lugar al
precio “de mercado”.
Este se eleva, con nuevos márgenes, para pagar la máquina, la renovación,
los riesgos de la competencia y de la venta, las utilidades y la necesidad de
capitalizar, a fin de dar al empresario (burguesía) el lujo que requería para
compensar su falta de “nobleza” y la conformación del nuevo poder
económico.
Las corporaciones que pretendieron resistir fueron enfrentadas
violentamente hasta que los empresarios consiguieron que se las
prohibiera como contrarias a la libertad. En Inglaterra, véase ley de
Francia, la ley Le Chapellier, del año 1791,
El esquema medieval fue abrogado por el espíritu capitalista. Su eje clavo
fue la empresa y el empresario. Estos conducen a la sociedad al consumo
de los bienes que fabrica y a cambios importantes.
El liberalismo ideológico, la reducción del poder terrenal dela Iglesia, la
caída de la nobleza, el poder de la burguesía, su independencia de la moral,
el estímulo del saber y de las artes, el desarrollo de la técnica, la formación
de las clases, los nuevos Estados, aparecen estrechamente ligados a los
fenómenos de las nuevas formas de producción que conforman una nueva
visión del trabajo y de los trabajadores.

3. La empresa de producción masiva

Es, como hemos dicho, el gran instrumento del espíritu capitalista. Es una
organización privada de producción masiva con finos de lucro. Su dueño,
por ser tal, dirige y soporta todos los riesgos, percibiendo las utilidades que
merece su habilidad, o soporta las pérdidas de su error. El, es dueño de
todo. Del local, de las máquinas, de las materias primas y del trabajo que
“compra” a los obreros. En realidad, empresa, como organización de
producción, ha habido desde la antigüedad, pero no con las características
de la empresa moderna, con producción masiva, con la significación de
lucro, con muchas máquinas y muchos trabajadores subordinados.
Estas empresas, de incipiente comienzo, a la salida de la Edad Media, en el
transcurso de casi 400 años, se han convertido en la empresa
contemporánea, con nuevos elementos y proyecciones, como lo veremos
más adelante.
 4. El obrero
En la organización de la empresa, el empresario necesita el trabajo humano
para que accione la máquina. La producción masiva crea en el interior de
la fábrica grupos importantes, conjuntos de hombres: los “obreros” o
“asalariados”, como se les llama. Su salario es el más bajo posible de pagar.
Su monto alcanzaba para un kilo de pan diario y trabajaban 16 y 14 hrs,
Entre ellos, hay hombres, mujeres, niños y niñas, sin descansos semanales,
ni vacaciones, ni licencia por enfermedad. El que se enferma o accidenta se
va. Es un problema para la empresa. (Este cuadro existió hasta el siglo xix).
Cada trabajador está frente a su empresario, con prohibición de asociarse
a los demás. En un comienzo, el empresario “compra” el trabajo, A partir
del siglo xvi, se habla de “arriendo” de trabajo, lo que recogió el código
napoleónico”.
El obrero, analfabeto, explotado, en situación casi de miseria, es una gran
figura de la historia. Sus esfuerzos y sacrificios sirvieron como contribución
decisiva al desarrollo de la actual civilización.

5. El empresario
Es el dueño de la empresa, de todos los bienes. Fue un “pionero” que
introdujo un cambio profundo. El pagaba los salarios más bajos posibles
porque estaba en competencia y debía reducir los costos, en una decisión
ajena del todo a la moral y a la equidad.
Sus precios eran los más altos posibles porque debía cubrir sus riesgos, las
pérdidas, la renovación de las máquinas; porque debía financiar a la
nobleza decadente, sus fiestas, las cortes y a su Estado, y, porque, en ese
cuadro, él, debía capitalizar para impulsar el cambio político.
El empresario es una figura nueva en la historia cuya contribución también
resultó decisiva para la actual civilización.

6. La máquina
Las nuevas necesidades introdujeron la máquina industrial. Varias
máquinas accionadas por otros tantos trabajadores aumentaban la
producción. Al hacerla masiva y competente, su precio unitario se reducía.
La necesidad de satisfacer exigencias de calidad y de cantidad estimula el
mayor y mejor rendimiento de la máquina. En una primera fase, la máquina
es sólo de “repetición” y necesita la energía del hombre y de su conducción
para que ejecute su movimiento. En un segundo paso, la máquina es dotada
de un motor, de modo que no precisa de la energía humana, pero siempre
necesitó del manejo que sólo el hombre podía hacer. El paso que se está
ahora dando, elimina la conducción del hombre, la que es substituida por
un computador, Cerebro electrónico, aplicado a una máquina con
movimiento propio de su motor, El trabajo humano deberá desplazarse al
“terciario”... (¿).
La máquina del 1700 era “primaria”, y de fácil manejo, Por eso el salario
era bajo (hasta un niño la podía manejar). Aun así, provocó grandes
cambios en los cuadros laborales y su perfeccionamiento continuado ha
causado cesantía, y nuevos empleos, para los cuales el trabajo ha debido en
forma ascendente ir especializándose y perfeccionándose.
La máquina ha sido, así, un elemento de costo, de fabricación masiva y
“pivote” fundamental del progreso tecnológico que hoy admiramos.

V. El trabajo en la época contemporánea

Características:
El siglo del 1800 apresuró la evolución del cuadro político, social y
económico que venimos examinando. El desarrollo alcanzado hasta
entonces parecía asombroso, el pensamiento fue valiosamente
incrementado por el cultivo de las ciencias y la mayor educación, lo que
contribuyó a ampliar las posibilidades en todos los campos de la actividad
humana. La mayor cultura y la filosofía llevaron a plantear el problema de
la justicia en las relaciones de los hombres y se reclamó una actitud
diferente de los Estados, a través de movimientos de trabajadores y de
políticos
Resumiremos las características de nuestro siglo en la siguiente forma,
siempre referido a la cuestión del trabajo.

1. El sindicato
Nuestro siglo presencia la acción, ya consolidada, de un gran sujeto
colectivo de la historia: el “sindicato”. Más de 200 años tardaron los
trabajadores en diseñarlo, constituirlo y darle potencia.
El sindicato nace de un hecho: el trabajo conjunto de los trabajadores. Ellos
vieron que sus problemas, sus necesidades, eran comunes y que la solución
debía ser para todos o para ninguno. Todos estaban afectados por bajos
salarios, exigencias de trabajo excesivas, falta de protección frente a sus
riesgos de cesantía, de vejez, de accidente.
En una larga primera fase pretendieron resolver sus problemas en tratos
individuales con sus patrones, y, después, en forma violenta, sufriendo
fracaso tras fracaso; pero, a mediados del siglo pasado, consiguiendo
formar su “conciencia colectiva” y organizarse en forma sólida, obligando
a los empresarios y a los Gobiernos a reconocer su existencia y sus métodos
de acción: el contrato colectivo y la huelga. Recuérdese que éstos eran tan
resistidos, que habían sido calificados de delitos (la asociación para
defenderse y la huelga).
A lo largo de este siglo, la vigencia del sindicato se ha universalizado; su
éxito es manifiesto, a tal punto, que el Estado, los poderes políticos y
económicos han debido aceptar, como una realidad, la negociación con
ellos de condiciones económico sociales, como una forma de favorecer la
“paz social”.

2. La intervención estatal
Esta es otra característica de nuestro siglo, comenzada en los últimos
decenios del anterior.
Los Estados, en los siglos pasados, bajo el impulso de los empresarios, que
les proporcionaban apoyo político y económico, establecieron las
condiciones señaladas (prohibición de sindicato, delito de huelga,
ilegalidad del contrato colectivo). Libertad e igualdad para que el
empresario y “cada uno” de sus trabajadores trataran su propio y exclusivo
asunto contractual.
Por la presión de los trabajadores, de intelectuales y políticos, a partir de
la segunda mitad del siglo xx, se reconocen los sindicatos y sus
instrumentos, y, hacia fines de dicho siglo, se empiezan a dictar leyes
“protectoras’’.
Dichas leyes establecen mínimos inderogables de salarios, de condiciones
de trabajo, exigencias de higiene en los locales, de organización sindical, de
tramitación del “conflicto colectivo”, de legalización de la huelga, de
reconocimiento del contrato colectivo, de solución para los casos de
accidentes, enfermedades, embarazos, protegiendo a los trabajadores y
crearon un sistema especial al respecto.
Durante el presente siglo, se estima un deber del Estado intervenir en la
situación del trabajo y se perfeccionan las legislaciones, se crean
Organismos especiales, una Judicatura con competencia exclusiva y
normas propias para los asuntos del trabajo
Es tanta la importancia que los Estados reconocen a los asuntos del trabajo
que, hasta llegaron a constituir una Organización Internacional, con sede
en Ginebra, en donde se incentiva el estudio y mejoramiento de las
condiciones laborales.
 3. El pensamiento social
Las duras e inhumanas condiciones que sufrieron os trabajadores en el
pasado llevaron a los intelectuales a estudiar los nuevos fenómenos. Desde
el siglo xx viene una preocupación cada vez mayor por lo “laboral
colectivo”. Se reacciona en contra el individualismo y su egoísmo; se
denuncia como un absurdo, recubierto por una utopía, pensar que puede
haber igualdad de trato entre el poderoso y el débil. Se sostiene que debe
existir una conciencia social (socialismo) y se levanta, como una exigencia
de la época, establecer condiciones equitativas y protectoras. Este
pensamiento es impulsado por estudiosos, por centros e institutos
privados, por universidades, por las Iglesias. Se habla de una opinión
pública o pensamiento generalizado de la sociedad, que los gobiernos
deben recoger y hacer suyos, reconociendo su calidad de mandatarios de
la ciudadanía.
Este pensamiento social ha sido un valioso aporte al establecimiento,
desarrollo y perfeccionamiento del Derecho del Trabajo y la Previsión
Social, que son las disciplinas creadas para enfrentar la problemática del
trabajo y de los trabajadores.

4. Evolución del cuadro social

a) Elevación del trabajador

Del obrero analfabeto del 1700 se ha avanzado, en nuestro siglo, a un

trabajador con instrucción básica obligatoria y muchas veces con más
instrucción, capacitación y experiencia que se ha pasado al trabajador
calificado y especializado. En este siglo, se ha conseguido un conocimiento
generalizado de los derechos y obligaciones de cada parte, el
establecimiento de jornadas de trabajo que en los países industrializados
es de sólo 35 horas semanales, feriados anuales, condiciones de higiene y
seguridad y protección frente a los infortunios.
La figura del trabajador es diametralmente opuesta a lo que fue 200 años
atrás. La potencialidad social y personal del trabajador es uno de los
grandes hechos de este siglo.

b) El empleador
Hay a su respecto grandes cambios.
En el presente siglo opera una disociación de la calidad de propietario, con
la de empresario, y, aun, específicamente con la del empleador, o sea, de la
persona que dirige, y controla al trabajador. En el pasado, dichas calidades
formaban una unidad. Las complejidades y las dimensiones de la empresa
han hecho que sean sujetos diferentes, el dueño, el empresario y el
empleador. En los casos de sociedades, ello es palpable.
El empresario es, muchas veces, un “directorio” que adopta resoluciones y
líneas de acción, cuyo cumplimiento le corresponderá a un “gerente”,
ordinariamente, un “empleado” suyo directivo.
El empresario se ha profesionalizado y actúa bajo los consejos de cuerpos
de asesores que examinan especializadamente las consecuencias de cada
uno de sus movimientos.
En lo laboral comprende que no es un “amo post feudal”, sino un agente
económico, sujeto a responsabilidades y terminará por ajustarse al
Derecho del Trabajo.
El empleador es quien conduce el proceso productivo, y es quien
concretamente dirige y fiscaliza a sus trabajadores. Muchas veces es,
también, empleado, directivo, que opera con poderes delegados del
directorio, el que, a su vez, los subdelega en jefes de departamentos o
secciones. En la práctica, este último es quien aparece ante el trabajador
como su “empleador” (Es un empleado que “representa” al empleador).

c) La empresa
Ella ha pasado a ser objeto de las mayores discusiones actuales. Cada vez
aparece más evidente un concepto “técnico” de ella, como una unidad de
producción, manejada con criterio científico, destinada a producir con la
máxima eficiencia económica, haciendo suyas varias exigencias sociales y
nacionales. La empresa pasa a concebirse, inclusive, como un organismo en
el que interactúan varios intereses; el del propietario, el de los
trabajadores, el del país, frente a la acción de otras empresas que se
mueven en el campo internacional.
Todavía la acción internacional y el desarrollo tecnológico son tan
importantes que pueden causar efectos contra la voluntad, inclusive del
mismo empresario. Por ejemplo, supongamos una empresa que logró la
máxima eficiencia en fabricar tubos de radio. Frente al transistor, o quebró
se sometió al cambio, y, cuando lo logró, o cerró o ha tenido que empezar a
fabricar los “circuitos integrados”...
La empresa no es, pues, un mecanismo aislado, que se pueda manejar al
mero arbitrio. Es una célula que precisa de las fuerzas del país y que debe
retribuir a éste sus aportes, así como mantener un nivel de entendimiento
con sus trabajadores para alcanzar la máxima eficiencia requerida. Los
países, por su parte, asumen compromisos internacionales y las empresas
dentro de líneas macro nacionales tienen deberes que cumplir. La empresa,
desde otro ángulo, pasa a ser un “engranaje” con repercusiones nacionales
en lo financiero, en el comercio exterior, en la inflación, y muchísimos otros
aspectos.
Nace, pues, la legislación o derecho económico que contiene las reglas a las
que la actividad empresarial deberá ajustarse.
La empresa contemporánea es uno de los temas más complejos de la
actualidad, por sus múltiples facetas, su diversidad de funciones, de
tamaños, por los problemas de todo orden que presenta, y sus actuales
dimensiones hacen difícil creer que, un día, hace 300 años, fue la “fábrica”
que antes describimos.
En suma, la empresa de hoy, de alta tecnología y mecanización, de grandes
dimensiones, de complejos humanos formados por miles de trabajadores,
con capitales cuantiosos inmovilizados y operaciones para las que se
requiere de crédito interno e internacional, con personal profesional y
técnico, dirigida por mandos preparados, con clara incidencia en la
economía de cada país, parece no tener parentesco con aquella, lejana, de
comienzos del 1700.
Frente a la empresa actual se sitúa el interés del país todo, que reclama de
la autoridad, del empresario, de los trabajadores, de los proveedores, de
los consumidores, una actitud racional.

d) La tecnología
Otro aspecto imponente es el perfeccionamiento de la máquina, la que hoy
plantea exigencias cada vez más sofisticadas y costosas, impuestas por los
productores de países industrializados y que repercute grandemente
naciones como las latinoamericanas, exigiendo personal especializado,
variando costos, obligando al cierre de algunas, “condicionando" el
consumo del mercado.
El desarrollo cultural, los avances de la electrónica, de la mecánica, han
creado condiciones de vida, exigencias y limitaciones que giran en torno de
lo tecnológico. Piénsese en las características de la vida actual y se
comprenderá que el hombre gira y está envuelto por toda clase de
instrumentos técnicos y tecnológicos, que se proyecta que sean más
condicionantes a partir del próximo decenio.
Tan alta tecnología ha creado “condiciones” nuevas en el trabajo, exigiendo
nueva especialización a los trabajadores, obligando a empresarios a cerrar
fábricas y líneas y reemplazarlas por nuevas; ha “condicionado” el mercado
y plantea grandes incógnitas e interrogantes para el futuro.
 5. La civilización post industrial
Hacia fines de este siglo hay un conjunto de características nacionales e
internacionales que hemos venido bosquejando, de gran incidencia en el
campo del trabajo. Los medios audiovisuales dan a diario información con
imágenes instantáneas del avance mundial, formando tendencias. Los
países industriales están conformando nuevos complejos industriales y
nuevas exigencias de vida con una tecnología superlativa. Antes, ya dijimos,
que la integración del computador a la máquina motorizada planteará que
grandes masas de trabajadores deberán dejar sus antiguos trabajos y tratar
de encontrar una nueva ocupación. El uso del computador generalizado,
mucho más que las calculadoras de bolsillo o los relojes, será fuente de
otros tantos cambios que aún nadie tiene claro.
Lo que está proyectado, en los países industrializados, es la eliminación del
operario, del trabajo manual, la eliminación de grandes franjas de servicios,
y su ocupación sólo en el terreno del “terciario”, o sea, de servicios
calificados, que tendrán como centro, la más sofisticada “arma” creada por
el hombre: el computador.
No obstante, una, es la realidad de los grandes países potencias. Otra, la de
países en vías de desarrollo y otra la de los países con concepciones
político-económicas diferentes...

Resumen Derecho Laboral I

Concepto: no cuenta con límites exactos, pero si con una esencia definida:

“Rama del derecho que, en forma principal se ocupa de regular

tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan, de modo
total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un periodo apreciable de
tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica, que
remunera los servicios”
Desglose del concepto:
• Humano: descarta a personas jurídicas o seres de otras especies.
• Productivo: supone la generación de bienes o servicios (descarta
beneficencias).
• Por cuenta ajena: no norma el trabajo para sí mismo.
• Libre: descarta trabajos forzados o impuestos.
• Subordinado: descarta trabajos independientes respecto de un
acreedor (discutido).
Perspectivas del concepto:

• Como rama inasimilable del derecho: sustentada post 1raGM +

creación OIT.
• Como regulador tuitivo: tutela al más débil en la situación de
desigualdad en la relación laboral (existen excepciones).
Se torna parcial frente a situaciones de igualdad en la relación.
• Sobre ciertas personas naturales: descarta tutelar trabajo de
empresas u otros no humanos.
• Que obliga a la capacidad por un tiempo: descarta “honorarios”,
establece la disposición de aptitudes en un tiempo determinado por
una remuneración
• Sobre a quién se proporciona y remunera empleos: puede ser natural
o jurídica. Es parte en la relación laboral, de la cual surge la base del
D. Laboral.

Características:

• Nuevo: cerca de 1 siglo de vida (post 1raGM).

• Tuitivo de trabajadores dependientes: considerados los más débiles en
la relación.
• Generalmente referido al ámbito privado económico-social:
excepcionalmente en empresas públicas.
• De rápida evolución: en virtud de cambios sociales. Es regulador e
impulsador.
• De orden público: busca impedir abusos derivados del desnivel
socioeconómico entre empleado y empleador.
• Inconcluso: en constante búsqueda de normas que reparen el
desajuste social.
• Frecuentemente imperfecto en su reglamentación: por la rápida
evolución del medio.
• Garantizador de derechos irrenunciables: descarta ser supletorio.

La evolución permite agregar 2 características más:

• Paulatinamente pierda su carácter tuitivo, por la maduración político-
social.
• En menor medida de carácter supletorio, toda vez que existe la
tendencia de reemplazo de la norma legal, por normas convencionales,
que fortalecen a organizaciones intermedias.
Relaciones con otras disciplinas:
- Con el derecho tradicional (civil, comercial, procesal, penal): la relación
laboral se inserta en el marco común de las relaciones de propiedad, del
comercio, del cumplimiento o infracción de leyes, y de sus sanciones.

- Con el derecho contemporáneo (industrial, agrícola, DIP, DIPRI,

económico): principalmente convergen en su origen, la OIT creada al
alero de un tratado internacional.

- Relativo al derecho público o privado: se considera en una zona

intermedia, toda vez que regula con carácter público, materias que
recaían sobre la autonomía privada.
- Con la sociología: respecto a relaciones humanas, antropología, historia,
filosofía, y ciencias sociales en general.
- Seguridad social: se considerarse una íntima relación entre ellos, pero
no se identifican entre sí.

FUENTES DEL DERECHO LABORAL, aquella fuente social capaz de crearlo.

a) Fuentes materiales: factores histórico-culturales que impulsa su
crecimiento y desarrollo (circunstancias políticas, sociales, religiosas,
filosóficas, etc.).

• Aparición del cristianismo: consideraba en Jesús un mandato tan

humanamente relevante, que hacía imposible sustentar la esclavitud
como institución (paulatina aparición de la dignidad personal).
• Régimen gremial en el feudo: tras una importante concepción de la
propiedad como base de poder social, el gremialismo surgió como
una necesidad de orden en variados aspectos laborales.
• Rev. Francesa e independencia de EEUU: se realza el sentido del
liberalismo, en la libertad económica y libertad de trabajo.
• Apogeo del capitalismo financiero/industrial y la cuestión social: fue
una época de incubación para ideas revolucionarias de perspectiva
obrera y religiosa.
• Socialismo de estado (Biscmarckiano): condujo a la Rerum Novarum
y esta a su vez, a la OIT, que dio alcance universal a principios de la
encíclica.
• Tendencias cercanas al individualismo liberal: acercaron la lógica
liberal al derecho civil, y en general la superioridad laboral del
individuo por sobre el colectivo, y a medidas arbitrarias por sobre las
que apelan a un orden común.
 • Tendencias anarquistas: rechazo frente a soluciones estatistas, que,
en conjunto con el repudio a liberales individualistas, sugería un
mayor protagonismo sindical.
• Socialismo: en todas sus variantes, principalmente marxista,
arrogaba un acento clasista a la lucha contra la propiedad de medios
y explotación del hombre sobre el hombre, con soluciones estatistas.
• Doctrina social de la iglesia: necesidad de armonía entre derechos de
libertad del hombre con exigencias superiores del bien común.
• Cooperativismo.
• Herencia político social de la monarquía española y su legislación.
• Aparición de corrientes liberales (basadas en Rev. Francesa).

b) Fuentes formales: medio de expresión a través del cual toma forma el

mandato creador (ley, costumbre, doctrina, actos jurídicos y
corporativos, etc.).
• Fuentes de origen internacional:
o Organización Internacional del trabajo (OIT):
- Adherida por Chile por la ley 3.557 (1919)
- Reconocida por la ONU como ente especializado para
comprender acciones que aseguren el cumplimiento de sus
propósitos y materias
▪ Órganos: Conferencia internacional del trabajo, Consejo
de administración, Oficina internacional del trabajo,
Comisiones de industria (y de otras especies),
Conferencias regionales, Organismos internacionales
autónomos de cooperación técnica.
(Organización se trabaja en comisiones).
*No se ahonda mayormente en cada órgano por tratarse
de Derecho Internacional, más que laboral.

▪ Principio estructural OIT: tripartismo:

(Representantes del gobierno (2), empleadores (1) y
trabajadores (1)).
*(Números son la cantidad que hay de cada uno en
delegaciones de estado).
*Puede exigirse presencia femenina si ha de tratarse
temas relativos a ello.

- OIT ha aprobado más de 5000 convenios.

Convenios clave de OIT → convenios 29 y 105 “sobre
trabajo forzoso”, 87 y 98 “sobre libertad de
sindicalización y negociación”, 100 “sobre igual
remuneración entre hombre y mujer en igual labor”, 111
 “contra discriminación en empleo y ocupación”, 138
“sobre edad mínima para admisión de empleo” y 182
“sobre peores formas de trabajo infantil”.
→ Hasta el año 2000 Chile ha suscrito 59 convenios,
incorporados a la legislación vigente.
- OIT cuenta con órganos de control permanente y
procedimientos contenciosos para asegurar la eficacia y
cumplimiento de convenios.
o Otros pactos internacionales:

Pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos:

Contempla derechos como → libertad de sindicalización,
principio de reserva legal sobre limitación a
restricciones de derechos, prohibición de legislar contra
las obligaciones contraídas por el estado en el convenio
de 1948, contempla situaciones excepcionales de
limitación al pacto.

Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

Contempla derechos como → derecho de sindicatos a
confederarse, funcionamiento expedito de sindicatos,
derecho a huelga, no prohíbe establecer limitaciones en
el ejercicio de estos derechos.

• Fuentes de origen nacional:

o Constitución Política de la República:

- Ausencia casi total de preceptos laborales en constituciones
previas a 1925.
- En la CPR de 1933 relacionaba el trabajo con el derecho a
sufragio, y mencionaba “empleos y funciones públicas”.
- Consagraba la no prohibición de cualquier tipo de trabajo
que no sea contrario a las buenas costumbres, seguridad o
salubridad.
- CPR de 1925 cautelaba admisión a todos los empleos,
protegía el trabajo, consagró literalmente el artículo antes
mencionado, y libertad sindical.
- CPR de 1980: art. 16, 17, 18, 19 consagra protección y
libertad de trabajo, libre contratación, prohíbe
discriminación, libertad de afiliación, discriminación
positiva, negociación colectiva, huelga, sobre empleos
públicos, derecho a seguridad social.
 o Leyes:
- Ruido de sables en 1924 hace aprobar el “Código del
Trabajo”, Seguro Obrero Obligatorio, Accidentes de Trabajo,
Organización Sindical, etc.
- Fue modificado por Carlos Ibañez del Campo en 1931 y duró
hasta 1978 y reconocía esfuerzo intelectual por sobre el
físico, posteriormente modificado.
- Clasificaciones relevantes: codificada y complementaria
(codifica o refunde). Propiamente laborales o de seguridad
social. Derecho individual y colectivo. Derecho
administrativo, procesal, penal del trabajo.

o Reglamentos, decretos y circulares: detalla o aplica la ley (se

subordina). Forman jurisprudencia administrativa.
o Jurisprudencia: algunas fuentes son la Dirección del Trabajo
(principal en sector Privado) que emite dictámenes obligatorios
a empleadores, Superintendencia de Seguridad Social,
Superintendencia de Administradoras de fondos de Pensiones,
Consejo de Defensa del Estado, Contraloría General de la
República (principal en sector Público).

o Costumbre: poco consideradas, pero éticamente relevantes para

la defensa del trabajador, desde una perspectiva social.
▪ Principios sobre el empleo: deberá ser: lícito, legal, sano,
seguro, adecuado, determinado, remunerativo,
formativo, libre, estable, digno, participativo,
ecológicamente equilibrado, grato.

o Fuentes empresariales y profesionales: reglamentos de

empresas, acuerdos sindicales, convenios colectivos.
- La empresa como escenario principal de la gestación del
D. del Trabajo, adopta acuerdos obligatorios para sus
trabajadores o sindicatos.

PRINCIPIOS DEL DERECHO TRABAJO

Los principios de esta rama del derecho tienen por finalidad entregar los
criterios necesarios para comprender y aplicar la legislación laboral. Se
pueden definir como aquellas ideas fundamentales o líneas directrices
propias y exclusivas de esta rama del derecho que informan e inspiran,
directa e indirectamente, la legislación laboral.
Las funciones principales o básicas de los principios del Derecho del
Trabajo son tres:
• Función informadora, pues supone que los principios sirven para
inspirar la normativa laboral. El principio más relevante del Derecho del
Trabajo es el principio protector; por lo tanto, la idea de protección, en
sentido amplio, es la que inspira la normativa laboral.

• Función normativa o integradora, que supone que los principios sirven

para suplir la ausencia de normas, es decir, brindan los criterios para
resolver un problema cuando no existe una norma laboral que lo
solucione.

• Función interpretadora, que supone que los principios sirven para

contribuir o resolver conflictos de interpretación que pueda presentar
la aplicación de las normas laborales.

Los principios propios del Derecho del Trabajo son:

1.- Principio protector.
2.- Principio de continuidad de la relación laboral.
3.- Principio de primacía de la realidad.
4.- Principio de razonabilidad.
5.- Principio de irrenunciabilidad.

1. Principio protector.
Es el principio fundamental del Derecho del trabajo y orienta toda la
legislación laboral.
La configuración de este principio se deriva como una de las consecuencias
de las circunstancias históricas que motivaron el nacimiento del Derecho
del Trabajo: se pretende como finalidad básica conferir protección jurídica
a los trabajadores subordinados; por lo tanto, nace claramente con una
finalidad tutelar.
El principio protector se manifiesta o materializa, en primer lugar, en el
establecimiento de normas imperativas de origen estatal que rompen el
dogma de la autonomía de la voluntad para establecer, en favor del
contratante más débil, que es el trabajador, derechos mínimos e
irrenunciables, y, en segundo lugar, en la tutela colectiva de los derechos
del trabajador, a través del reconocimiento y fortalecimiento del principio
de la libertad sindical.
El deber general de protección que se le impone al empleador se encuentra
consagrado en el Art. 84 del Código del Trabajo, que señala que el
empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Del principio protector se derivan las reglas de aplicación de normas

laborales que se verán a continuación.

A) Regla in dubio pro operario 1

Es una regla que se aplica en materia de interpretación de leyes laborales
y significa que, en aquellos casos en que una norma laboral dé lugar a más
de una interpretación, se debe preferir aquella interpretación que sea más
favorable al trabajador,
1 Esta locución latina puede entenderse como que, ante la duda en la
interpretación de la ley del trabajo, se estará a favor del trabajador u
operario.

B) Regla de la norma más favorable

Si, frente a una situación laboral específica, hay más de una norma que
pueda ser aplicable al caso concreto, se debe preferir aquella que sea más
favorable para el trabajador, aun cuando ello altere las reglas de la
jerarquía normativa. 3
3 Por ejemplo, tenemos una ley que establece una jornada de trabajo de 45
horas semanales, un contrato individual que establece una jornada de
trabajo de 42 horas semanales, un contrato colectivo vigente, del que el
trabajador forma parte, que establece una jornada de trabajo de 40 horas
semanales. En este caso, se debe preferir lo que establece el contrato
colectivo.
C) Regla de la condición más beneficiosa
Supone que la aplicación de una norma laboral posterior nunca puede
significar la disminución de la condición más favorable en que se encuentra
el trabajador; en otras palabras, rige la teoría de los derechos adquiridos
para el trabajador. Si un derecho ingresó al patrimonio del trabajador, la
dictación de una ley posterior, por regla general, no puede afectar dicho
derecho 4
4 Por ejemplo, el artículo séptimo transitorio del Código del Trabajo
dispone que los trabajadores con contrato de trabajo vigente al 1 de
diciembre de 1990, y que hubieren sido contratados con anterioridad al 14
de agosto de 1981, tendrán derecho a las indemnizaciones que les
correspondan conforme a ella, sin el límite máximo a que se refiere el
artículo 163.
2. Principio de continuidad de la relación laboral
El principio de la continuidad laboral tiene por finalidad conseguir que
relaciones laborales sean estables, es decir, que estas se mantengan en el
tiempo y que se asegure la regularidad en la permanencia del trabajador la
empresa, protegiendo a las relaciones laborales de rupturas e
interrupciones; en definitiva, se busca asegurar la estabilidad en el empleo,
decir, que los trabajadores tengan un cierto grado de certeza de que su
trabajo se va a mantener en el tiempo y que su permanencia en la empresa
va ser relativamente continua, pues la estabilidad laboral va asociada a la
estabilidad económica.
Este principio se explica, además, por el hecho de que el contrato individual
de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota con
la realización instantánea de un solo acto, sino que perdura y se mantiene
en el tiempo.
El principio de continuidad de la relación laboral se manifiesta en distintas
materias a lo largo del Código del Trabajo, como por ejemplo en la
preferencia del legislador laboral por la existencia de contratos de trabajo
de duración indefinida, por sobre los de duración definida o determinada,
a través del establecimiento de distintas limitaciones de estos últimos5; la
amplitud para reconocer modificaciones al contrato de trabajo como
consecuencia de que el contrato de trabajo sea de tracto sucesivo6; el
establecimiento de un sistema de estabilidad relativa en materia de
terminación del contrato de trabajo, que requiere de una causal, legal y
justificada, para poder poner término a la relación laboral, y un sistema de
excepción de desahucio pagado limitado a determinados trabajadores7.
5 El artículo 159, N°4, del Código del Trabajo establece limitaciones a los
contratos de duración definida, supuestos en que estos se transforman en
contratos de duración indefinida y una presunción simplemente legal en
favor de los contratos de duración indefinida.
6 El artículo 11 del Código del Trabajo señala que las modificaciones del
contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las
partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será
necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos os
aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o
establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo en fallos
arbitrales. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración de trabajador
deberá aparecer actualizada e os copos por lo menos una vez lao,
incluyendo los referidos reajustes.
7 El inciso 2° del artículo 161 del Código del Trabajo establece los
trabajadores que se regirán por el sistema de desahucio pagado.
3. Principio de primacía de la realidad
En caso de discordancia o diferencia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que surge de los documentos o acuerdos, debe preferirse lo primero, es
decir, lo que ocurre en el terreno de los hechos, especialmente si ello es
más beneficioso para el trabajador.
Este principio se funda en que el contrato de trabajo es de naturaleza
consensual, es decir, se perfecciona con el solo acuerdo de las partes; por
lo tanto, la escrituración de su contenido es más bien una formalidad de
prueba. Si las partes lo ejecutan de manera diferente, prima la realidad,
particularmente si esta es más beneficiosa para el trabajador.
Donde más se manifiesta la aplicación del principio de primacía de la
realidad es en el caso de los llamados falsos trabajadores autónomos,
situación que es recurrente en la práctica en nuestro país. En este caso, a
través de un contrato civil de arrendamiento de servicios, denominado “a
honorarios”, se encubre una relación de trabajo de carácter subordinado,
con la finalidad de evadir el cumplimiento de la legislación laboral. El inciso
1° del artículo 8° del Código del Trabajo constituye una clara manifestación
de este principio a través de la presunción de laboralidad. Por lo tanto, si
se intenta encubrir una prestación de servicios a través de la celebración
de un contrato de naturaleza civil, y en la práctica existe una subordinación
entre el trabajador y su empleador, prima la realidad, y no lo que se
establece en el contrato, es decir, en dicho caso existirá una relación de
naturaleza laboral, a la que se le debe aplicarla legislación laboral.
Las principales manifestaciones del principio de primacía de la realidad se
detallan en lo sucesivo.

A) Cláusulas tácitas de un contrato individual de trabajo

Son cláusulas de un contrato de trabajo que se incorporan al mismo a
través de una manifestación tácita de voluntad y que implican reconocer
un nuevo derecho o un nuevo beneficio para el trabajador. El fundamento
para admitir la existencia de las cláusulas tácitas viene dado por el
carácter consensual del contrato individual de trabajo. En efecto, el
contrato individual de trabajo se perfecciona por el solo acuerdo de
voluntad y manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. En el
caso en que la manifestación sea tácita, hay un comportamiento del
trabajador y del empleador que permite entender que existe una voluntad
de reconocer un derecho o beneficio que no ha sido incorporado
explícitamente al contrato8.
8Un ejemplo de una cláusula tácita de un contrato individual de trabajo se
da en el caso en que, a pesar de no convenirse en el contrato individual de
trabajo el pago de una asignación de colación, que es una suma de dinero
que paga el empleador al trabajador para que pueda solventar los gastos
de alimentación durante la jornada de trabajo y que no constituye
remuneración, si, en la práctica, el empleador la paga mensualmente y con
posterioridad niega este beneficio, los trabajadores pueden exigir que se
siga otorgando esta asignación de colación, porque el otorgamiento del
beneficio por un tiempo consecutivo ha hecho entender que hay una
voluntad del empleador de dar ese beneficio y una voluntad del trabajador
de aceptarlo.

B) Las reglas de conducta

Implica que las partes, a través de una manifestación tácita de voluntad,
modifican una cláusula ya existente en el contrato de trabajo9.
9 Un ejemplo de modificación tácita de la jornada de trabajo se advierte en
el caso en que si esta se fija a las 8:00 y el trabajador lega todos los días a
las 8:30, sin que el empleador advierta que está llegando tarde, y dicha
conducta se produce reiteradamente en el tiempo, es posible entender que
ha habido una regla de conducta, en virtud de la cual la nueva jornada de
trabajo comienza a las 8:30.

4. Principio de la razonabilidad
Consiste en la afirmación esencial de que el ser humano en sus relaciones
laborales procede y debe proceder conforme a la razón, es decir, debe
comportarse razonablemente, lo que implica también que el ejercicio de
los derechos debe realizarse de manera racional, conforme a sentido que
tienen, de lo contrario puede configurarse un abuso del derecho. La
razonabilidad busca en último término lograr una cierta verosimilitud en
la actuación de las partes del contrato de trabajo.

5. Principio de irrenunciabilidad
Este principio se encuentra consagrado en el inciso 2° del artículo 5° del
Código del Trabajo, que señala que los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo. El
principio de irrenunciabilidad plantea que los titulares de derechos
mínimos laborales están imposibilitados jurídicamente de desprenderse
de ellos, por lo tanto, no se puede interpretarla legislación laboral de tal
manera que se permita la renuncia de los derechos mínimos laborales.
Después de terminado el contrato de trabajo, el trabajador puede negociar
o desprenderse de sus derechos, porque al finalizar la relación laboral
desaparecen los presupuestos que justifican la protección, cuales son la
subordinación y dependencia del trabajador al empleador; por lo tanto,
vuelve a tener sentido la autonomía de la voluntad de las partes.

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Por fuente del Derecho se entienden las formas o medios a través de los
cuales se manifiesta el ordenamiento jurídico y que permiten tomar
conocimiento de las normas jurídicas. Se suele distinguir entre fuentes
materiales del Derecho, que son aquellos hechos que contribuyen a generar
normas jurídicas, por ejemplo, la cuestión social; y fuentes formales del
Derecho, que a su vez pueden ser: fuentes generales del Derecho que tienen
una incidencia en materia laboral y fuentes propias o específicas del
Derecho del Trabajo.

EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD SINDICAL

El otro gran principio del derecho del trabajo, junto con el de protección,
es la libertad sindical.
La libertad sindical es la base de un sistema democrático de relaciones
laborales, Esta libertad ha sido consagrada en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales sobre
derechos fundamentales.
La libertad sindical comprende tres derechos básicos: la organización
sindical, la negociación colectiva y la huelga. Estos tres elementos
configuran la denominada visión triangular del derecho colectivo del
trabajo. Se la puede definir como “derecho de los trabajadores y sus
agrupaciones para organizarse y defender sus intereses en común. Por otro
lado, nada impide que los empleadores formen sus propios sindicatos o
agrupaciones gremiales.
La libertad sindical es un derecho humano esencial y constituye un
estándar de democracia en el mundo.
Para algunos autores existe una relación entre el principio de protección y
el de libertad sindical, en el sentido de que la intervención estatal en las
relaciones de trabajo se hace necesaria en la medida que los sindicatos no
poseen la fuerza suficiente para proteger a los trabajadores. Se afirma que,
en los países con economía de mercado, el dirigismo estatal se reduce en
relación inversa al fortalecimiento de las organizaciones sindicales.
Desde una perspectiva de esquemas de regulación, encontramos sistemas
reglamentaristas, de autonomía colectiva plena y mixta. No cabe duda que
la primacía de los sindicatos no hace necesario un intervencionismo tan
fuerte en las relaciones de trabajo. Por el contrario, en países como el
nuestro dicho intervencionismo es de vital importancia.
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva;
procedimental o sustantiva, y positiva o negativa.
En efecto, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La primera
se relaciona directamente con los trabajadores individualmente
considerados y la segunda con los sindicatos o agrupaciones de
trabajadores una vez constituidos, a fin de posibilitar la realización del fin
último de toda organización sindical, esto es, la defensa de los intereses
colectivos de sus representados. Un ejemplo de la individual es el derecho
de cada trabajador de participar en la creación de un sindicato. De la
colectiva, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento de
negociación colectiva. La libertad sindical colectiva es conocida también
como autonomía sindical, autonomía colectiva o anarquía sindical.
La libertad sindical también puede clasificarse en procedimental o
sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relación con las formas
y procedimientos a seguir tanto en la constitución como en la vida del
sindicato, a diferencia de la sustantiva, que dice relación con los derechos
básicos de los trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La
libertad sindical procedimental es funcional respecto de la sustantiva, ya
que muchas veces tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin
embargo, una excesiva procedimentalización de la libertad sindical puede
constituir un grave impedimento para el desarrollo de esta, desde una
perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser
solo procedimental, lo que significa la plena negación de este principio ya
que su consagración es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser, a
su vez, individual o colectiva, según el caso.
Otra clasificación distingue, dentro de la libertad sindical individual, entre
libertad sindical positiva o negativa, según se permita a los trabajadores
constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como
libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o no pertenecer
a sindicato alguno.
Es posible distinguir diversos atributos o subprincipios de la libertad
sindical, que nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos
esenciales.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los
particulares, especialmente los empleadores respecto de los trabajadores,
como ha enfatizado la Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva
consagrada en nuestra Constitución Política, en el sentido de que dicha
autonomía “debe entenderse frente al empleador y frente a la
Administración del Estado”. Los tres primeros atributos se relacionan con
la libertad sindical individual y los restantes, con la colectiva.
Libertad de constitución: forma parte de la libertad sindical individual
positiva y consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de
constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan.
Implica que la legislación no debe hacer distinciones en cuanto a la
posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en
cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política;
tampoco debe exigirse una autorización previa para constituirlos, y el tipo
de organización debe ser libremente determinada por los constituyentes
de la misma. La única excepción a este atributo radica en los límites que el
Estado pueda contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía,
las cuales, por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos
derechos.
Libertad de afiliación: los trabajadores, los empleadores y sus respectivas
organizaciones son libres de adherir a la o las organizaciones o
agrupaciones que deseen.
Libertad sindical negativa: los trabajadores y empleadores son libres de
desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer
a organización alguna, lo que incluso puede garantizarse a nivel legal. Por
el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se vulnera
este atributo y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y la sindicación
obligatoria es determinada por los actores sociales a través de negociación
colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sindical.
Libertad colectiva de reglamentación: consiste en la facultad de los
sindicatos para dictar sus propios estatutos y reglamentos internos. Si la
legislación establece exigencias a los estatutos, estas deben ser solo de
forma y no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter
discrecional, por parte de las autoridades.
Libertad colectiva de representación: los sindicatos son libres de elegir a
sus representantes sin injerencia del Estado y con la única limitación de
respetar el principio democrático.
Libertad colectiva de disolución: los sindicatos solo pueden ser disueltos o
su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución
judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión
administrativa.
Libertad colectiva de federación: los sindicatos pueden libremente
federarse, confederarse y formar organizaciones internacionales, así como
asociarse o desafiliarse de las mismas. Además, las federaciones y
confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la libertad
sindical ya enunciados.
Libertad colectiva de actuación sindical: consiste en el derecho de los
sindicatos de estructurar su propio programa de acción, en directa relación
con los objetivos de la organización sindical, esto es, la defensa de los
intereses económicos y sociales de los trabajadores. Se trata del más
importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los
demás.

Esta libertad faculta a los sindicatos para organizar libremente su

administración y actividades internas, sin injerencias de ninguna especie,
salvo el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones,
para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha
democracia,
Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho
de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los
miembros de la organización. Este atributo comprende especialmente el
derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga. Tanto la
negociación colectiva como la huelga son los dos instrumentos esenciales
de la libertad sindical, sin los cuales todos los demás aspectos carecen de
relevancia. La huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva que
permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de
que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permitió
el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y, como ya hemos
manifestado, constituye la principal garantía de cumplimiento de los
derechos laborales, más eficaz que cualquier otro mecanismo de orden
judicial o administrativo”,
Con la actuación sindical, el principio de libertad sindical se concreta
permitiendo, en los hechos, la defensa de los trabajadores y la protección
de la parte débil de la relación de trabajo. Para el derecho, la actuación
sindical implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de
contar con un contrapeso adecuado a la obligación de subordinación que el
ordenamiento laboral otorga como derecho al empleador.
Se destaca que una de las características de la actuación colectiva es su
capacidad para crear derecho o sancionar la aplicación del mismo. En
general, podemos distinguir las técnicas destinadas a crear derecho (reglas
generales como las leyes y reglamentos, y reglas particulares producto de
la autonomía privada) de las destinadas a sancionar su aplicación
(actividad jurisdiccional, procedimientos ejecutivos). En la acción
colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creación y sanción del
derecho. Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede establecer nuevas
reglas entre las partes y sancionar su incumplimiento por parte del
empleador.

En palabras de Sumor:
“Los sindicatos, la huelga y la negociación colectiva, se volvieron piezas de
una maquinaria institucional que transforma relaciones de fuerza en
relaciones derecho.
Toda la actuación sindical y especialmente la negociación colectiva y la
huelga nos llevan a la noción de autonomía colectiva o sindical.
La palabra autonomía proviene del griego “auto nomos”, que significa ley
dictada por uno mismo. En derecho, la autonomía privada implica un poder
de autorreglamentación, de dictarse su propia ley y de gobernarse así
mismo, pudiendo definirse -en palabras de Bern- como la actividad o
potestad de darse un ordenamiento. La idea de autonomía nos lleva a la de
un “orden no otorgado”, esto es, no impuesto por alguien extraño a la
organización, sino por sus propios miembros y en virtud de su calidad de
tales. La heteronomía es exactamente lo contrario.
En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica
en la autonomía colectiva, en cuanto, poder normativo que se concreta en
un contrato muy especial, denominado acuerdo, pacto, convenio,
convención o contrato colectivo o contrato-ley, según los ordenamientos
de cada país.
Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo
del trabajo, configurando una “doble ruptura” respecto del derecho
privado y del derecho público, ya que se hace inaplicable a esta realidad el
derecho de las obligaciones y se reconoce un poder autónomo (y para
algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto proceso
normativo autónomo.

Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva la

actividad necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite
calificar a una organización como “sindical”, consistente en la autotutela de
los intereses inherentes a las relaciones laborales. La libertad colectiva de
actuación sindical es funcional, ya que pretende que el trabajador participe
en la formación de las reglas que gobiernan sus relaciones de trabajo,
Se distingue entre plena autonomía colectiva y la autonomía colectiva
derivada. La primera se produce cuando los sujetos colectivos, sin previa
determinación por ley, desarrollan su acción con capacidad de determinar
condiciones de empleo. La segunda trata de la autonomía colectiva
derivada de la ley, es decir, esta habilita el actuar colectivo.
La autonomía colectiva como poder normativo es un poder que se
encuentra disperso en múltiples unidades de negociación y no concentrado
en una sola instancia normativa. Se trata de un poder conjunto de los
representantes de los trabajadores y de los empresarios, que se hace
efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o burocrático
proceso de negociación entre los sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación
puede ser en forma natural o predeterminada por el Estado, o el resultado
de fórmulas intermedias de fomento de ciertas unidades de negociación. Es
esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el
reconocimiento del derecho de huelga, que permite que los trabajadores
cuenten con el poder suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los
empleadores, defender sus derechos y contratar colectivamente.
En cuanto a los límites a la actuación sindical, estos deberán fundarse en el
interés general y no podrán afectar su esencia.
Debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la
efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero sindical,
los permisos sindicales y las prácticas antisindicales. Por el carácter
introductorio de esta obra, no profundizaremos en los numerosos alcances
de este principio":
Finalmente, como ya hemos enfatizado, el derecho colectivo y su principio
de libertad sindical constituyen el derecho laboral más sofisticado, por su
ideal emancipador.

LA NO DISCRIMINACIÓN LABORAL

Introducción.
La discriminación ha sido una realidad siempre existente pero que sólo ha
sido afrontada con nuevos instrumentos jurídicos en el siglo XX. En sí
misma, la idea de discriminación, de distinción, no es contraria a lo justo
nial derecho. Sin embargo, la discriminación arbitraria, carente de
justificaciones y basada en prejuicios y en hechos que en definitiva
suprimen la igualdad de oportunidades entre las personas sí constituye un
atentado a la dignidad del ser humano.
La discriminación arbitraria puede asumir muchas formas. Una de las más
graves es la relativa al trabajo, ya que por medio de éste las personas se
realizan y pueden acceder al bienestar necesario para su desarrollo
integral tanto personal como familiar (educación, salud, recreación,
cultura, etc.). Por tanto, cuando se posterga a una minoría o grupo
determinado, la discriminación se expresa, entre otros ámbitos, en el
mundo del trabajo donde los puestos de poder, de prestigio y de
reconocimiento social son negados a estas personas por los prejuicios
existentes. De esta forma, puede mantenerse a una minoría
permanentemente en estado de pobreza y de subordinación social.
De los grupos discriminados sin duda el más numeroso es el de las mujeres,
las que paradójicamente no son una minoría sino al menos la mitad de la
población de nuestro planeta. Salvo excepciones, en la mayoría de las
civilizaciones conocidas la mujer ha estado en una situación de
subordinación respecto de su par masculino, relegada a las labores
domésticas y a la crianza de los hijos, sin acceso a la educación ni al
mercado de trabajo, sujetas a la potestad paterna, del marido o de los hijos
varones, muchas veces víctimas de maltrato y violencia de diversas
especies. Lamentablemente, en la actualidad, gran parte de las mujeres del
mundo siguen sujetas a estos tratos degradantes.
En el devenir del siglo XX, la masiva incorporación de la mujer al mundo
del trabajo en Occidente constituyó uno de los grandes avances por la
igualdad de la mujer, en conjunto con el reconocimiento de sus derechos
políticos. Esta incorporación ha implicado que la familia tiene una nueva
fuente de ingresos, que las mujeres son más independientes, los hombres
han debido asumir nuevos roles como padres y la sociedad toda se ha visto
beneficiada por el aporte intelectual de una mitad de la población relegada
hace centurias del espacio público.
“Con todo, la liberalización de la mujer, su derecho a sufragio, la posibilidad
de estudiar y trabajar, no han significado el fin de las postergaciones y
discriminaciones.
Esta situación es aún más grave si se considera que en los sectores más
pobres de la población la mayoría de los jefes de hogar son mujeres, por lo
que las políticas de superación de la pobreza en nuestro país se encuentran
especialmente focalizadas en las jefas de hogar. En este contexto, su trabajo
financia la educación de sus hijos, única posibilidad de romper el círculo
vicioso de la pobreza.
Otras discriminaciones importantes en el caso de Chile se relacionan con el
origen racial y la nacionalidad, ya que la población indígena también se
encuentra discriminada, así como los inmigrantes orientales y de países
vecinos.
La discriminación laboral es un problema cultural y de educación, respecto
del cual el derecho puede encauzar y fomentar ciertos cambios, como
ocurre en Estados Unidos donde ha surgido con fuerza hace unos cuarenta
y cinco años el derecho antidiscriminatorio, en base a la lucha jurídica por
superar la discriminación racial de la población de color en dicho país.
Como ya precisamos al hablar de la idea de discriminación, debemos
señalar que el principio de igualdad no implica una prohibición absoluta de
las diferencias, sino una aspiración normativa la igualdad entre todos los
seres humanos respecto de los derechos cuya titularidad exige dicha
condición, “de ser humano” (Peña: 1996,608).
En consecuencia, no todas las diferencias son relevantes para el juicio de
igualdad, sino sólo las esenciales cuando son arbitrarias, ya que carecen de
razonabilidad. En la misma línea, el principio de no discriminación permite
la existencia de diferencias, siempre que éstas sean razonables.
Por lo tanto, la médula del principio de igualdad implica determinar
cuándo se está en presencia de una diferencia o igualación razonables y
cuándo ante una discriminación o equiparación injustas, ya que en el
primer caso se permite y promueve un tratamiento diverso o equivalente,
mientras que en el segundo repugna la diversidad o identidad en el trato
(Fernández: 2001, 55).
No obstante, se reconoce un núcleo duro de igualdad, donde las diferencias
no pueden justificarse en razón de raza, sexo, Origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión filosófica o política, salvo casos excepcionalísimos
justificados por medio de un control más riguroso.
En cuanto a los instrumentos de la política antidiscriminatoria éstos
pueden ser represivos, correctores y preventivos (Fernández: 1992, 99).
Los primeros estatuyen una sanción para las conductas discriminatorias.
Los correctores, por su parte, reparan los efectos de la discriminación, y los
preventivos, implican una verdadera política social de manipulación
dirigida a los fundamentos de la discriminación, a fin de lograr la igualdad
efectiva de la mujer en el mundo del trabajo. En este tercer tipo de medidas
encontramos las acciones positivas.
Respecto del marco normativo, cabe decir que la Constitución Política, en
su artículo 1°, establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos. Además, consagra como deber del Estado el asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
El artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental consagra como garantía
constitucional la igualdad ante la ley, disponiendo que en Chile no hay
persona ni grupo privilegiados y que los hombres y mujeres son iguales
ante la ley. Agrega que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias.
Además, el artículo 19 N° 16 de la Constitución, en su párrafo tercero,
prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos. Lamentablemente, la
acción de protección no comprende esta garantía lo que suscita diversas
dudas interpretativas y, en alguna medida, deja en letra muerta a la
disposición constitucional.
Por su parte, la normativa internacional consagra ampliamente el principio
de igualdad ante la ley y de no discriminación. Tanto la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su artículo 7, como la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo II,
establecen la igualdad ante la ley.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, consagran, respectivamente, en sus artículos 3 y 26,
y 2.2, la igualdad ante la ley y la no discriminación. Además, el segundo de
estos Pactos en su art. 7 letras a) y e) contempla la igualdad de
remuneraciones respecto de las mujeres, y el derecho a ser promovido en
el trabajo.
Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San
José de Costa Rica”, establece en su Art. 24 la igualdad ante la ley y la no
discriminación.
Asimismo, el Convenio N° 111 de la OIT, de 1958, sobre discriminación
(empleo y ocupación), contempla un concepto de criminación (art. 1);
establece el deber de promoción de la igualdad de oportunidades y de trato
en materia de empleo y ocupación (art. 2); dispone diversos deberes de los
Estados signatarios, como los de promulgar leyes y programas educativos
y derogar disposiciones legislativas y modificar prácticas incompatibles
con la igualdad de oportunidades o de trato en las materias ya señaladas
(art. 3), y contempla la posibilidad de adopción de medidas especiales
destinadas a favorecer a las personas discriminadas (art. 5).
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979, contiene un concepto de discriminación contra la
mujer (art. 1), precisa los deberes estatales en este sentido (art. 2), tales
como enmendarla Constitución y leyes del caso o adoptar las medidas
legislativas u otras que permitan dar cumplimiento a los objetivos de la
Convención.
El Convenio N° 156 de la OIT, de 1981, sobre la igualdad de oportunidades
y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades
familiares, establece la necesidad de incluir en la política nacional medidas
que permitan a los trabajadores de ambos sexos compatibilizar sus
responsabilidades familias y profesionales.
Toda esta normativa internacional vigente en nuestro país tiene rango de
constitución material al tenor de lo dispuesto en el Art. 5, inc. 2do, de la
Constitución, en orden al deber del Estado de respetar y promover los
derechos esenciales, garantizados por la Constitución así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Cabe destacar que, en los estudios comparativos de derecho del trabajo en
las naciones industrializadas, encontramos prohibiciones de
discriminación (basadas en las Convenciones internacionales vigentes)
por razones de raza, sexo (vinculado al estado civil, responsabilidades
familiares, embarazo, acoso sexual y orientación sexual), libertad
ideológica y de conciencia, responsabilidades familiares, discapacidad,
salud, vida privada, edad, etc.
A nivel legal, el Art. 2° inc. 2do y siguientes del Código del Trabajo dispone:
‘’Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con
todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son
actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones referidas en el inciso tercero.
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la
ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o
comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los
responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para
dicho fin declaración ni certificado alguno’’.
Exceptúense solamente los trabajadores que tengan poder para
representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o
apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos,
de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a
su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las
obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán
incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.
Además, el art. 5, inc. 1, del Código, dispone que el ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
El inciso final del Art. 194 del Código, establecido por la ley N° 19.591,
estatuye que ningún empleador podrá condicionar la contratación de
trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato o la promoción o
movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir
para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra
o no en estado de gravidez.
El art. 215 preceptúa que no se podrá condicionar el empleo de un
trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical,
prohibiéndose impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo,
en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación
en actividades sindicales.
En el párrafo siguiente se reproducirá el dictamen de la Dirección del
Trabajo N' 3704/134 del 11 de agosto del 2004”, donde se analiza el
contenido del principio de no discriminación laboral en relación a lo
establecido en el art. 2 del Código del Trabajo.

6. CIUDADANÍA EN LA EMPRESA O LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES EN MATERIA LABORAL
(TEORÍA DE LA DRITTWIRKUNG)

El principio más importante del Derecho del Trabajo, el principio

protector, tiene una manifestación muy interesante a propósito de los
derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.
Por cierto, de la relación contractual nacida del contrato de trabajo surge
un poder de dirección y control que detenta el empleador respecto del
trabajador. Dicho poder encuentra su límite en los derechos fundamentales
del trabajador, derechos que emanan de su propia naturaleza humana y
que no pueden ser vulnerados en el ejercicio del legítimo poder del
empleador sin que el legislador laboral reaccione estableciendo
mecanismos de reclamo y de reparación.
La doctrina laboral ha llamado derechos fundamentales inespecíficos a
aquellos derechos fundamentales que no son específicamente laborales,
sino que son derechos subjetivos que detenta el trabajador en cuanto
persona y que tienden a resguardar ciertos espacios de libertad dentro de
la empresa.
De acuerdo a doctrina asentada de la Dirección del Trabajo, los derechos
fundamentales se cimientan genéricamente en la idea de favorecer el
desarrollo integral de la persona humana, potenciando todas las
posibilidades derivadas de su condición, constituyéndose, así, en
‘’verdaderos derechos subjetivos, en tanto amparan y tutelan los espacios
de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero 'status jurídico'
para los mismos, irrenunciable e irreductible. De esta forma, los derechos
fundamentales han de regir plenamente en cualquier ámbito, siendo
oponibles, por tanto, no solo a los poderes públicos sino también a los
sociales, desarrollando así una eficacia horizontal o pluridireccional’’.
Acerca de la manera en que los derechos fundamentales se hacen presentes
en la relación laboral, estima la jurisprudencia administrativa que "el
desnivel de poder entre las partes de dicho contrato, lo revelan como un
escenario particularmente fértil al análisis del ámbito de acción de los
derechos fundamentales, toda vez que estos precisamente nacieron como
limitaciones a un poder a todas luces superior - de ahí que al efecto de los
derechos fundamentales frente al Estado, se le denomine ''efecto vertical''
-, revelándose con ello, la importancia del análisis de la vigencia de los
derechos fundamentales ante el contrato de trabajo, al constatar que el
ordenamiento jurídico reconoce al empleador extensos espacios para
mandar respecto del trabajador". Además, citando a Sergio GAMONAL,
afirma la Dirección del Trabajo que se trata de un "ambiente propicio para
los abusos de poder de un sujeto sobre otro y, por ende, para la probable
lesión de algunos de los derechos fundamentales del sujeto subordinado".
Si bien los derechos fundamentales nacen como una garantía del individuo
frente al poder del Estado, esto es, con una eficacia vertical, Alemania,
primero, y Estados Unidos, después, reconocieron a través de sus
ordenamientos jurídicos que no solamente en el ámbito público se corre el
riesgo de afectación de las garantías individuales, sino que también es
posible que sean entes privados quienes, ejerciendo cierto poder,
particularmente un poder económico, puedan amenazar los derechos
fundamentales de otros ciudadanos.
La formulación de la teoría de la Drittwirkung, o de Ia eficacia horizontal
de los derechos fundamentales, parte de la base de que los derechos
fundamentales reconocen un espacio de libertad o consagran garantías
básicas para los individuos no solo frente al Estado, sino que también
frente a los particulares, que en su actuación pueden amenazar el ejercicio
legítimo de esas garantías.
La principal razón por Ia que la teoría de la Drittwirkung se ha arraigado
en el Derecho del Trabajo tiene que ver directamente con la situación de
desigualdad que existe en las relaciones laborales, particularmente por la
subordinación y el poder de dirección; por lo tanto, hay en el ejercicio del
poder de dirección un riesgo de eventual afectación de los derechos
fundamentales de las personas.
La teoría de la Drittwirkung llega a Chile, básicamente, por medio de la
labor de la Dirección del Trabajo, a partir de la década de los noventa.
Luego, mediante la reforma que introdujo la Ley N° 19.759 al Código del
Trabajo, se reconoce expresamente la función limitadora de los derechos
fundamentales y, más tarde, se consolida definitivamente esta teoría con la
Ley N° 20.687, que establece la reforma procesal laboral.
La norma básica en esta materia es el artículo 5° inciso 1°, del Código del
Trabajo, que protege al trabajador en cuanto persona y que establece la
función limitadora de los derechos fundamentales, es decir, se reconoce
que los derechos fundamentales del trabajador, en cuanto persona,
constituyen un límite al ejercicio del poder de dirección del empleador. El
poder del empleador se relaciona exclusivamente con la vida laboral, es
decir, con el cumplimiento de la obligación de prestar servicios, pero no
debe afectar los derechos fundamentales del trabajador en cuanto persona
humana.
Los derechos fundamentales, además de tener una función limitadora,
tienen una función integradora. De esta manera, los derechos
fundamentales inspiran el ordenamiento jurídico laboral de tal forma que
la legislación laboral debe ser compatible con la posibilidad de ejercer los
derechos fundamentales en la empresa. En este sentido, el artículo 5°,
inciso 1°, del Código del Trabajo, debe ser concordado con lo establecido
por los artículos 485 y siguientes del mismo cuerpo legal, que determinan
lo que debe entendiese por lesión de derechos fundamentales y establecen
el procedimiento de tutela de derechos para su reclamo y reparación.
Finalmente, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo considera que los
derechos fundamentales no son absolutos, en los siguientes términos:
‘’Los derechos fundamentales no son ilimitados o absolutos, reconocen
como una consecuencia necesaria de la unidad de interpretación del
ordenamiento constitucional ciertos límites a su ejercicio; límites que
inexcusablemente deben fundarse en Ia protección de otros derechos o
bienes constitucionales, como la moral, el orden público y el bien común, y
que hacen conveniente o justificable la imposición de restricciones al
derecho fundamental. Ningún derecho fundamental puede ser
interpretado en sí mismo, sino que mediante una visión sistémica que tome
en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como
partes de un sistema unitario. De esta forma, todo derecho, en razón de su
naturaleza limitada, debe ceder en su virtualidad protectora para
armonizarse y compatibilizarse con otros bienes y derechos, también de
relevancia constitucional’’.
Así, en caso de conflictos o colisión de derechos fundamentales, el juez
deberá resolver en base a un análisis que considerará que ‘’cualquier
limitación de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en
virtud del ejercicio de los poderes empresariales, solo resultará ajustada si
está justificada constitucionalmente a través del juicio de proporcionalidad
y si no afecta el contenido esencial del derecho de que se trata, análisis que
ha de verificarse en cada caso en concreto’’.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

DERECHO DEL TRABAJO

1. ‘’Ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia o subordinación’’.
Objeto de su regulación: relaciones jurídicas individuales y colectivas
entre:
TRABAJADORES
EMPLEADORES
trabajo personal Retribuyen
voluntario Suyos los
resultados
retribuido
dependiente
por cuenta ajena

2. Rama autónoma del derecho civil: se separa de este cuando se dicta una
regulación del trabajo retribuido – ajeno – dependiente – libre con
principios diferentes a los de la norma civil.

Cuando la intervención del Estado a favor de los trabajadores significa

limitar la autonomía de la voluntad:

• Igualdad de los Asimetría del

contrato de servicios
contratantes (a causa de la
desigualdad)

• Abstencionismo normativo Intervención

orgánica de este
del Estado
 • Entendimiento directo entre los Dimensión
colectiva de las
individuos en el mercado del trabajo
relaciones laborales

3. Categoría cultural fruto del sistema capitalista industrial (reacción ante

el conflicto que se produce entre el capital y el trabajo asalariado en la
sociedad capitalista industrial) (conflicto central o paradigmático).
Solución al conflicto social:
- Intervención del Estado a través de una legislación protectora del
trabajo asalariado.
- Organización y movilización del movimiento obrero (reacción de
autotutela colectiva).
El DT se consolida como concepto autónomo por:
1) El desarrollo acelerado de la legislación social.
2) Reforzamiento de la intervención orgánica del Estado.
3) Regulación singular del contrato de trabajo al margen de los
arrendamientos de servicios.
4) Dictación del primer Código del Trabajo (CT).
5) Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
6) Elaboración doctrinal del derecho del trabajo

Derecho del Trabajo: ‘’Ordenación jurídica del trabajo prestado por

cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación, siendo una
rama autónoma del derecho civil y una categoría cultural fruto del
sistema capitalista industrial.
Ámbito de aplicación
Art. 1 inc. 1 CT: "Las relaciones laborales entre los empleadores y
trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias".
De lo anterior, un amplio dominio de aplicación del CT respecto de
cualquier relación laboral.

No se les aplica directamente el CT a:

1) Funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y
descentralizada: Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos y
de los funcionarios municipales.
2) Funcionarios del Congreso Nacional: LOC del Congreso Nacional y
respectivos reglamentos internos de cada cámara.

3) Funcionarios del Poder Judicial: COT.

4) Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas

en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que
dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a
un estatuto especial. Ej. FAMAE.

Sin embargo, el estado debe garantizar el DF de la igualdad de trato en

materias económicas (art.19 N° 21 CP) debiendo aplicar comúnmente
el CT.

5) Profesionales y trabajadores municipales de atención primaria de

salud: Estatuto de Salud.

6) Profesionales de la educación: El Estatuto Docente.

Los sujetos mencionados anteriormente se sujetarán a las normas de este

Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos
estatutos (art. 1-3 del CT).

→ Ley N° 19.759: Los trabajadores que presten servicios en los oficios de

notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este
código (anteriormente no les resulta aplicable el principio de
continuidad establecido en el art 4-2 del CT por no ser considerados
empresa).

→ Ley N° 20.510: agrega un inciso final al art. 4 del CT, estableciendo

expresamente que el principio de continuidad de la relación laboral era
aplicable para estos trabajadores.
 SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

TRABAJADOR
Art. 3 b) CT: ‘’Toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud
de un contrato de trabajo".
Altos directivos de las empresas: El CT los considera trabajadores los y
hace aplicable sus disposiciones a ellos, ya que están sujetos a dependencia
o subordinación.
Normas para los altos directivos:
1) Prohibición de negociar colectivamente en forma reglada, a condición
de que tengan facultades de representación del empleador y que estén
dotados de facultades generales de administración (art. 305-1), aunque
podrían ejercer otros derechos colectivos, tales como ser parte de un
convenio colectivo de trabajo (art. 314) y constituir y afiliarse a una
organización sindical (art. 214-2).

2) Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo, no teniendo

derecho al pago de sobresueldo (art. 22-2).

3) Su contrato de trabajo puede terminar -sin expresión de causa-

mediante el despido por desahucio (art. 161-2).

Rasgos característicos del trabajador dependiente:

A) Trabajo personal (art. 3-b)

- Solo puede ser realizada por un individuo de la especie humana,

persona natural.
- Imposibilidad de transferir sus obligaciones a un tercero que actúe por
él.
- El contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3
del CT).

→ Trabajador: Persona natural.

→ Empleador: Persona natural o jurídica (dirección, organización y
disciplina del trabajo) (art. 3.a).

B) Trabajo voluntario: trabajo por cuenta ajena.

Libertad de trabajo (art. 19 N°16): libertad de contratación y libre elección
del trabajo.
Los trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir su
esfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia
libertad personal.
El trabajo forzoso se encuentra prohibido, excepcionalmente:
- Servicio militar obligatorio

- Conmutación de una multa o prisión (trabajos en beneficio de la

comunidad: pena que el juez conmuta y que requiere el consentimiento
del ofensor, según la ley N° 19.325 sobre actos de violencia
intrafamiliar).

- Conservación de orden y aseo al interior de las cárceles (reglamento

de establecimientos penitenciarios). El trabajo es regulado por el CT si
se dan exigencias establecidas por la ley para la existencia de un
contrato de trabajo.

✓ Estatuto Laboral y de Formación para el Trabajo Penitenciario (DS N°

943) voluntario y remunerado.

C) Trabajo retribuido
El trabajo por cuenta ajena no es gratuito.
1. Un contrato de trabajo como fuente de las obligaciones reciprocas de las
partes.
2. Trabajador como deudor de la prestación de servicios laborales.
3. Empleador obligado al pago de una retribución por su trabajo.
Esta obligación retributiva hace exigible el trabajo convenido, sino este se
encuentra autorizado para dejar de cumplir su prestación laboral e incluso
invocar el despido indirecto (art. 171 del CT).
No habría trabajo retribuido:
- Los servicios prestados por jóvenes drogadictos (tratamiento de
rehabilitación: reinserción laboral) sin retribución, no constituyen un
contrato de trabajo.

- Actividades humanitarias o caritativas (prestaciones ocasionales, no

remuneradas y que tienen su soporte en la amistad, la benevolencia o la
buena vecindad).

- Obligación de los abogados de prestar servicios gratuitos a través de la

carga pública del turno (TC estableció la inconstitucionalidad y derogó
la expresión "gratuitamente" establecida en el art. 595.1 del COT, entre
otras razones, por violar el derecho fundamental a la libertad de trabajo
 al imponer a los abogados una carga legal sin una "justa retribución
pecuniaria" ).

D) Trabajo por cuenta ajena

‘’Prestación de servicios personales, materiales o intelectuales (art. 3.b del
CT).
Ajenidad en la prestación de los servicios, justifica:
- El derecho a remuneración del trabajador y su obligación correlativa de
prestar servicios.
- La obligación del empleador de pagar las respectivas remuneraciones y
adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen
el normal desempeño de las funciones de sus trabajadores.

1) en los riesgos: el trabajador queda aislado de la fortuna de la empresa.

2) en los medios de producción: el empleador es la persona que tiene la

propiedad de los elementos productivos.

3) en los frutos: el trabajador no es propietario del resultado de su trabajo.

4) en el mercado: imposibilidad del trabajador de ofrecer su trabajo

directamente a los clientes.

E) Trabajo dependiente
‘’Los servicios personales del trabajador son prestados bajo dependencia o
subordinación’’ (art. 3.b).
La doctrina: la subordinación -en materia laboral- puede ser entendida
como una dependencia económica o una dependencia jurídica.
▪ La dependencia económica: existirá subordinación, en la medida que los
sujetos que prestan servicios asalariados se encuentren en condiciones
de sujeción económica (imprecisa y más trabajo determinar si hay o no
subordinación).

▪ La dependencia jurídica: la subordinación es una categoría abstracta -

se encuentra diseñada genéricamente- y formal; no atiende a la
situación económica de las partes sino a su posición jurídica (física o
productiva).
Preferimos desprendernos de la noción económica de subordinación para
solamente atender a la noción jurídica de dependencia.
a) La subordinación física, por un lado, se centra fundamentalmente en los
rasgos físicos o materiales de la relación.
b) La subordinación productiva, por el contrario, atiende al control y
dominio productivo.
La subordinación jurídica -en su noción productiva- significa que el
trabajador contratado queda sujeto a una organización productiva
establecida por el empleador en virtud de su potestad de dirección- cuyas
manifestaciones más concretas serán las siguientes:
1) Deber de asistencia al trabajo
2) Sujeción a órdenes e instrucciones
3) Cumplimiento de la jornada laboral
4) Supervisión de la labor realizada
5) Entre otros.
Las manifestaciones anteriormente enunciadas conforman el denominado
test de laboralidad.
Test de laboralidad: método jurídico que permite discriminar qué relación
puede ser considerada como subordinada y cuáles no. Este análisis se
concentra en un conjunto de criterios que sirven como indicios para
determinar si una relación es propia de un employee (trabajador
subordinado) o de un independent contractor (contratista independiente).
Elemento más utilizado por nuestra jurisprudencia judicial. Se ve reflejado
en lo siguiente:
1) Habilidades necesarias para el cargo (el trabajo menos calificado
requiere mayor control: laboral).

2) Fuente de las herramientas (otorgamiento de elementos de trabajo por

parte del contratante: laboral).

3) Lugar de trabajo (prestación de servicios en el domicilio del

contratante: subordinación).

4) Duración del contrato (plazo indefinido: laboral).

5) Alcance de la discreción del contratado (la decisión de cómo y cuándo

trabajar en manos del contratante: subordinación).

6) Método de pago (el pago por hora: laboral).

7) Reporte (obligación de presentar informes del trabajo realizado:

subordinación).
8) Exclusividad de los servicios (prestar servicios a más de un cliente a la
vez: trabajo independiente).

9) Término del contrato (despido libre para el contratante y la renuncia

para el contratado: contrato laboral)

• Trabajador independiente: ‘’aquel que en el ejercicio de la actividad de

que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo
su dependencia’’ (art. 3.c).
Queda excluido de la aplicación de las normas laborales.
EL EMPLEADOR
‘’La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo’’ (art.
3.a).
Para efectos laborales, no tendrá importancia si el empleador se encuentra
constituido o no como persona jurídica. Ej. El CT (art. 148) sostiene que, al
fallecimiento del jefe de hogar, el contrato de trabajadores de casa
particular subsistirá con los parientes que hayan vivido en ella después de
su muerte, los que serán solidariamente responsables el cumplimiento de
tales obligaciones.
La definición legal: es empleador aquel que es contraparte del trabajador
en el contrato de trabajo y que en tal calidad recibe o se beneficia de los
servicios personales prestados por el dependiente.
• Presunción de derecho acerca de la representación del empleador ante
el trabajador
(art. 4-1).
Tienen tal carácter:
‘’el gerente, el administrador, el capitán del barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por
cuenta o representación de una persona natural o jurídica’’.
Se presume que:
Una persona tiene la calidad de ‘’representante del empleador’’ y se obliga
ante los trabajadores, en la medida que ejerza las potestades propias del
empleador: dirección, variación y disciplina.
Al empleador: dirección, orientación y estructuración de la empresa,
organizando el trabajo en todos sus aspectos -financieros, tecnológicos,
comerciales y personales-, lo que se traduce en el ejercicio de una potestad
directiva esencialmente funcional al cumplimiento de los fines de la
empresa.
LA EMPRESA
‘’toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada’’ (art. 3-3).
Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma
indistinta.
• El empleador: es la contraparte del trabajador en la relación laboral y,
en cuanto tal, el soporte jurídico de la empresa, esto es: el centro de
imputación de obligaciones y responsabilidades laborales.
• La empresa: organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de
una actividad económica en la cual tiene lugar la dinámica de las
relaciones de trabajo.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de cuatro

elementos:
1) Organización de medios personales, materiales o inmateriales. La
empresa es un ente abstracto, constituido por la suma de diversos
factores, pero distinto de estos y, consecuentemente, independientes de
los cambios que estos puedan experimentar.

2) Dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección y

organización general recae precisamente en el empleador, quien ejerce
su potestad de dirección para tal efecto.

3) Prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social,

cultural o benéfico. El CT le ha conferido una finalidad amplísima a la
empresa, la que puede ser de orden lucrativo o no.

4) Una individualidad legal determinada. De la perspectiva laboral la

individualidad legal determinada no alude a una única individualidad
sino a la certeza jurídica que requiere que esta empresa en cuanto
organización.
Grupo de empresas: dos o más sociedades que conforman una empresa
para efectos laborales. Las sociedades que los integran, aun siendo
independientes entre sí desde una perspectiva formal, actúan, sin embargo,
con arreglo a criterios comunes de subordinación, una cierta unidad
material.
Jurisprudencia: el holding o grupo de empresas relacionadas constituían
una forma licita de organizar el capital, pero si dicha estructura societaria
desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá utilizar el
principio de primacía de la realidad para que prevalezca: ‘’la verdad o
autenticidad en las relaciones laborales; aquello que son y no son lo que las
partes han querido que sean’’ (CS, Rol N° 1933-2001, de 19 de julio de
2001).
Posteriormente dicho esfuerzo de los tribunales de justicia se vio
fortalecido por dos modificaciones legales que tuvieron por objeto lograr
el cumplimiento de las normas laborales por parte de los empleadores para
con los trabajadores.
La ley N° 20.760: corregir los problemas de elusión de la normativa laboral
que utilizaban algunos empleadores mediante la división del capital en
distintas sociedades. En lo particular, esta ley permite imputar a una sola
unidad económica y de gestión las obligaciones laborales y previsionales
de sus trabajadores, pese a la división artificial en distintas razones
sociales:
‘’Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para
efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral
común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o
necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o
presten, o la existencia entre ellas de un controlador común’’ (art. 3-4 del
CT).
De este modo, el juez laboral puede determinar que existe un empleador
único aunque cuando se trate de dos o más empresas, si ellas tienen una
dirección laboral común, esto es, comparten o coordinan las facultades que
tienen por objeto el cumplimiento del proyecto empresarial en el ámbito
laboral, tales como:
5) La contratación de los trabajadores
6) El control de la ejecución del trabajo
7) El ordenamiento de la actividad productiva y la sanción de las faltas o
infracciones de los empleados (dictamen DT N° 3.406 54, de 3 de
septiembre de 2014).
La ley le otorga mayores insumos al juez laboral que conozca de esta
acción, en tanto, podrá efectuar la declaración de empleador único si,
además de compartir una dirección laboral común, concurren otros
indicios: las empresas producen o prestan bienes o servicios similares, o
bien los elaboran o efectúan en forma complementaria, o existe entre todas
ellas una relación de propiedad, incluyendo la hipótesis de la existencia de
un controlador común. Sin perjuicio de lo señalado, el CT (art. 3-5)
establece que no es suficiente el solo vínculo propietario entre las
empresas para que proceda la declaración judicial de empleador único. En
consecuencia, la ley laboral le ha dado preeminencia al concepto de
dirección laboral común y ha subordinado los demás al carácter de indicios
o elementos complementarios del anterior.
La jurisprudencia judicial le ha dado un carácter funcional al concepto de
dirección laboral común, entendiendo que este concurre cuando existe una
organización centralizada y coordinada que permite una gestión idónea de
los medios y factores productivos para todas las empresas relacionadas. De
esta manera, se considera a la empresa como una unidad material en la que
debe develarse quién organiza al grupo de empresas, cómo dispone de
tales medios y factores y, consecuencialmente, dirige y ordena las labores
desarrolladas por los trabajadores, siendo irrelevante la personificación
del empleador (quién cumple con las funciones de ordenar a los
dependientes en términos concretos) en una entidad definida.
Así, por ejemplo, la jurisprudencia judicial ha establecido los siguientes
criterios para establecer que un grupo de empresas constituye un solo
empleador para efectos laborales:
- Existencia de una común dirección respecto de la prestación de
servicios que realizan los trabajadores de las distintas empresas de la
unidad económica, es decir, que sean todas las sociedades que
conforman a este grupo las que dirijan y aprovechen del trabajo de los
empleados de cada una.

- Código de ética y conducta aplicable a todos ellos, manual de inducción

corporativa común y cambio de imagen corporativa común de algunas
de las empresas demandadas’’ y ‘’[…] giros comerciales y vínculos dan
cuenta de la concurrencia de los presupuestos contemplados por el
legislador en el concepto amplio de empresa que establece todo lo cual
apunta a la existencia de una dirección laboral común" (CA de Santiago,
Rol N° 281-2017, de 1 de septiembre de 2017).
‘’[...] la circunstancia que las sociedades actúen con razones sociales
distintas y empleando personalidades jurídicas diferentes, no obsta para
que en la realidad actúen como un solo empleador" (CA de Santiago, Rol N°
339-16, de 31 de marzo de 2016).
- Un controlador común que es el socio administrador de la razón social
y representante legal de ambas, es decir, sólo concurre un único
empleador" (CA de San Miguel, Rol N° 368-2016, de 23 de noviembre de
2016).
que todas estas estén coordinadas por una autoridad común que las
organice y las haga funcionar en forma conjunta. En tanto, la titularidad
común sobre el trabajo es la característica propia del grupo laboral de
empresas sometidas a una dirección única sobre el trabajo que contratan"
(CS, Rol N° 2832-2014, de 16 de diciembre de 2014).
En caso de que el juez declare que dos o más empresas deben considerarse
como un mismo empleador, se estableció como principio matriz la
solidaridad de estas para responder por las obligaciones laborales y
previsionales que corresponda, así como el resguardo del ejercicio de la
libertad sindical para los trabajadores vinculados a este empleador único:
los cuales podrán constituir sindicatos, negociar colectivamente y ejercer
el derecho a la huelga respecto de todas las empresas, tal como si se tratare
de un único empleador.
La segunda modificación de la ley N° 20.760 tuvo por objeto reformular la
figura del fraude laboral por alteración de la individualidad del empleador,
cuyo resultado ha sido eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales
y previsionales que establece la ley o la convención. El CT (art. 507.3)
establece dos tipos de fraude laboral que vulneran el principio de la buena
fe: la simulación de contratación de trabajadores a través de terceros y el
subterfugio entendido como la ocultación, disfraz o alteración de la
individualización o patrimonio del empleador.
En la simulación: la conducta externa acorde con una regla se expresará en
la contratación de un trabajador que presta servicios bajo dependencia de
un empleador de facto y como elemento objetivo del fraude: la alteración
de la individualidad del mediante un empleador ficticio de los trabajadores
de otra empresa que ejerce las facultades de dirección y organización de
estos.
En el subterfigio, por su parte, se ejercerá el derecho de propiedad y la
libertad para desarrollar cualquier actividad económica al organizar la
empresa como una conducta externa de acuerdo con la ley y como
elemento objetivo del fraude:
8) el establecimiento de razones sociales distintas,
9) la creación de identidades legales
10) la división de la empresa
11) u otras
Por ejemplo, la modificación o alteración de la configuración del capital en
dos o más sociedades con el fin de ocultar su patrimonio.
En ambos casos, el elemento subjetivo del fraude será el mismo: la
alteración de la individualidad del empleador se ha efectuado de mala fe,
esto es, con el objeto de producir un resultado lesivo: la disminución o
pérdida de los derechos laborales individuales (pago de gratificación e
indemnizaciones por término del contrato) o colectivos (derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga).
El fraude laboral por alteración de la individualidad del empleador (en
cualquiera de sus dos versiones) no tiene como sanción la responsabilidad
solidaria, sino que una multa entre 20 y 300 UTM, la que podrá duplicarse
o triplicarse para las empresas medianas y grandes, y solo cuando se ejerce
la acción judicial de único empleador, quedando, por ello, expresamente
prohibida su aplicación en otras hipótesis. El mismo precepto legal
contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y derechos
de cinco años contado desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
De acuerdo con nuestro criterio, el suministro ilegal de trabajadores se
encuentra en una hipótesis distinta al fraude laboral por alteración de la
individualidad del empleador
Los supuestos normativos de suministro ilegal de trabajadores son los
siguientes:
12) La prestación de servicios por personal externo mediando vínculo
que no cumple los requisitos de la definición legal de subcontratación
laboral o en el caso que la supuesta contratista tenga como única labor
la colocación de trabajadores (art. 183-A del CT).

13) La prestación de servicios de terceros que tuviere como título un

régimen de trabajo de servicios transitorios sin cumplir con los
requisitos legales prescritos en los arts. 183-F y siguientes del CT.
En ambas hipótesis la sanción es la misma: las empresas formalmente
constituidas como principal o usuaria pasarán a ocupar la posición de
empleador de esos dependientes para todos los efectos legales.

A) El principio de continuidad de la empresa

El CT (art. 4-2) prescribe lo siguiente;
"Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones
de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores"
Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que
sostiene que en ella debe haber una organización que permanezca y dure,
a pesar de las alteraciones por las que suele atravesar, incluso en el plano
d su dirección. La DT lo denomina principio de continuidad de la relación
laboral en cuanto aspira a que las relaciones laborales sean indefinidas,
estables y de larga duración y tutela su continuidad, protegiéndolas de
rupturas e interrupciones (dictamen DT N° 1.607/35, de 28 de abril de
2003).
El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral
y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales e
instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos empleadores.
De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y
empleador, y ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores
con la empresa y no con la persona natural o jurídica que se encuentre a
cargo- de ella, no se alteraran derechos y obligaciones de los trabajadores
con las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tendencia de la empresa.
En otras palabras, Se plantea la continuidad de los contratos y de la
empresa, aunque se produzca el cambio del empleador
Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera
tenencia de la empresa, los derechos y obligaciones consignados en los
contratos de trabajo se mantienen en los mismos términos con el o los
nuevos empleadores -por el solo ministerio de la ley- debiendo
únicamente, actualizarse los contratos de trabajo, indicándose quién
asume la calidad de empleador.
Por el lado de los derechos colectivos; la organización sindical existente en
la empresa subsiste con los nuevos dueños, los socios mantienen la
afiliación sindical, los instrumentos colectivos se mantienen vigentes y los
trabajadores pueden negociar colectivamente de acuerdo con las reglas
generales.
Esta constituye una visión patrimonial de la empresa, ya que la transmisión
se ve como una relación jurídica directa entre cedente y cesionario que
justifica la cesión en bloque del conjunto de contratos, que debe ser
aceptado por el nuevo empleador, como condición legal del acto jurídico, y
a la que queda sujeto el trabajador.
Así, la DT ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se
aplica, en el caso de las sociedades, a los siguientes casos:
14) División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio
entre si y una o más sociedades.

15) Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en

una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual
se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados,

16) Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de

una sociedad, efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo su
personalidad jurídica.

17) Establecimiento de sociedades filiales de una matriz,

Del mismo modo, constituyen casos claros de aplicación de este principio
(hay fronteras entre las organizaciones productivas, existe tracto sucesivo
sin solución de continuidad y para el trabajador es indiferente el cambio de
empleador):
18) la venta de la empresa (CS, Rol N° 3693-1990, de 24 de abril de
1991);
19) el arrendamiento de la empresa (dictamen DT N° 2.778, de 14 de
mayo de 1985);
20) la transferencia de todos los activos (dictamen DT N° 4432/207, de
28 de noviembre de 2001)
21) la enajenación de secciones o partes de la empresa (dictamen DT N°
4.361, de 23 de diciembre de 1981).
22) la empra familiar que continúa operando bajo distintas formas
jurídicas (CS Rol N° 4180-2003. de 9 de marzo de 2004).
En los casos difíciles (descentralización productiva externa o interna) la
jurisprudencia judicial podrá utilizar los mecanismos clásicos del derecho
laboral (principio de primacía de la realidad, abuso del derecho, fraude a la
ley y la noción de empleador) para asegurar los derechos de los
trabajadores.
La mayor dificultad para la aplicación de este principio en los casos difíciles
es la búsqueda de una solución que sea favorable al trabajador. La situación
límite será la negativa del trabajador a prestar servicios al nuevo
empleador, aunque como esta regla es imperativa e inderogable para las
partes: el empleador no lo podrá despedir ni el trabajador podrá exigir la
continuidad con el antiguo empleador.

EL CONTRATO DE TRABAJO
1. El contrato de trabajo: definición, características y condiciones de
validez.
1.1. Definición.
1.2. El vínculo de dependencia y subordinación.
1.3. Características generales.
1.4. Condiciones de validez.
A) El consentimiento
B) El objeto
C) La causa
D) Ineficacia de contratos de trabajo.

1.5. Distinción respecto de otros contratos

A) Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales.
B) Contrato de sociedad.
C) Contrato de mandala.
D) Contrato de transporte.
E) Contrato de confección de obra material.
2. La capacidad de contratar.
2.1. Capacidad jurídica.
2.2. Prohibiciones.

3. La nacionalidad de los trabajadores.

3.1. Restricción numérica a la contratación de extranjeros.
3.2. Trabajadores extranjeros.

4. Formalidades del contrato de trabajo.

4.1. La consensualidad del contrato de trabajo.

4.2. Las formalidades del contrato de trabajo.

A) Escrituración del contrato de trabajo.
B) El contrato de trabajo electrónico.
C) Modificación del contrato de trabajo

4.3. La prueba del contrato.

A) Presunción de existencia del contrato de trabajo.
B) Casos en que no existe contrato de trabajo.

5. Las cláusulas del contrato de trabajo.

5.1. Clausulas mínimas.
A) Lugar y fecha del contrato.
B) Individualización de las partes.
C) La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar
de trabajo.
D) El monto, forma y periodo de pago de la remuneración
acordada.
E) La duración y distribución de la jornada de trabajo.
F) El plazo del contrato.

5.2. Clausulas prohibidas.

5.3. Clausulas presuntas
 1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y
CONDICIONES DE VALIDEZ

1.1 Definición.
El contrato de trabajo se encuentra definido en el CT (art. 7º) en los
siguientes términos: "es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales
bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada".
De esta definición es posible inferir los siguientes elementos del contrato
de trabajo:

– Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.

– Una prestación de servicios personales por el trabajador. El contrato de

trabajo requiere el compromiso personal e indelegable de la persona
del trabajador de prestar servicios a otra. De este modo, no es posible
que operen en este contrato las sustituciones o delegaciones de
funciones ni ninguna figura parecida.

– Una remuneración de tales servicios por el empleador. La existencia de

un contrato de trabajo supone que los servicios no tengan un carácter
gratuito, sino que precisamente el objeto del acto jurídico sea el cambio
de trabajo por remuneración.

– La prestación de los servicios personales bajo vínculo de dependencia

y subordinación. La existencia de subordinación es el elemento esencial
que permite calificar un acuerdo como contrato de trabajo y dice
relación con la posición jurídica que las partes toman en el desarrollo
de la relación: el empleador asume el control de los servicios mediante
el ejercicio de la potestad de dirección y el trabajador se ubica en una
situación de sujeción respecto de éste.

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación.

El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por
vínculo de dependencia y subordinación. En vista de lo anterior, los
tribunales de justicia y la DT han establecido las manifestaciones concretas
de este vínculo. Los jueces del trabajo, por ejemplo, ponderan como una
circunstancia indiciaria de relación laboral que una persona haya emitido
boletas de honorarios por cantidades fijas y sin solución de continuidad a
un cliente único.
La DT, por su parte, ha sostenido que los elementos fácticos que configuran
el vínculo de subordinación y dependencia son, entre otros, los siguientes
(dictamen Nº 5.848/386 de 26 de noviembre de 1998):

– La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena

convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de
trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de
dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.

– La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o

faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es
obligatorio y continuado en el tiempo.

– Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de

asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de
trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar
determinadas tareas o labores.

– El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que

imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia
técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduce
en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la
ejecución de las labores por parte del trabajador.

– Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento,

durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de
ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.

Los criterios establecidos por la DT atienden netamente a una noción física

del carácter de subordinación o dependencia que debe tener una relación
laboral. Al respecto, y tal como ya se adelantó en el capítulo I, nosotros
adscribimos a una idea de la subordinación jurídica. Ello trae como
consecuencia que además de los indicios enumerados por la DT- se tengan
a la vista otras pistas que aportarán elementos para un mejor análisis a la
hora de dilucidar si efectivamente nos encontramos ante un contrato de
trabajo. Así, por ejemplo:

– La fijación del marco disciplinario dentro de una relación jurídica de

servicios personales.
– El control directo y pleno de la planificación y modalidad productiva
donde se inserta el trabajador: existirá una muestra de subordinación
cuando se esté en presencia de una relación funcional de carácter
continuo entre la actividad del trabajador y el entramado productivo
que el empleador dirige y controla.

– La ajenidad en la prestación de los servicios en cualquiera de sus

versiones doctrinarias: los riesgos, los frutos, los medios de producción
y el mercado.

– La exclusividad de los servicios pactados por el trabajador (UGARTE

2004: 58).

Los criterios establecidos permiten dar respuesta a casos difíciles que se

presentan actualmente: los servicios personales prestados a través de
plataformas virtuales de la llamada uber economy. Para estos casos,
estimamos que se deberá analizar cada una de las aplicaciones
informáticas por medio del test de laboralidad, según las directrices
enunciadas y, a partir de ello, concluir si efectivamente nos encontramos
frente a una relación laboral'
El corolario en esta materia es que la determinación de la existencia del
vínculo de dependencia y subordinación deberá ser establecida en cada
caso en particular.
Con todo, cabe tener presente, que la distinción del contrato de trabajo de
otras relaciones jurídicas meramente civiles no es fácil, porque se han
desarrollado fórmulas muy sofisticadas para eludir la contratación laboral.
Sin embargo, la mayor dificultad se encuentra en la distinción de las
modalidades de prestación de servicios conocidas genéricamente como
honorarios y que no son sino expresión de un contrato civil de
arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material.

1.3 Características generales.

Las principales características del contrato de trabajo son las siguientes:

– Es un contrato bilateral porque produce obligaciones para ambas

partes. Estas obligaciones tienen un carácter patrimonial como la de
remunerar y la de prestar servicios personales, pero también existen
otras prestaciones que serán estudiadas más adelante.
– Es un contrato oneroso porque ambas partes esperan y obtienen una
ventaja económica de la prestación de la contraparte.

– Es un contrato sinalagmático ya que las prestaciones de ambas partes

son de carácter recíproco. De este modo, el empleador no debe pagar
remuneraciones si el trabajador no cumple con su obligación de prestar
servicios personales y, a su vez, el trabajador podrá invocar el despido
indirecto si el empleador no paga su remuneración.

– Es un contrato conmutativo porque las prestaciones se determinan al

inicio como equivalentes.

– Es un contrato consensual ya que existe desde el momento en que el

empleador y el trabajador se obligan a remunerar y laborar,
respectivamente, sin que sea necesario el otorgamiento de formalidad
alguna. La escrituración del contrato de trabajo no constituye una
formalidad necesaria para su existencia, sino que para su prueba.

– Es un contrato típico, cuya regulación legal específica se encuentra

establecida en el CT (Título I del Libro I).

– Es un contrato dirigido porque el legislador fija el contenido

contractual mínimo o máximo de la relación laboral con el objeto de
superar la desigualdad entre las partes contratantes. El contrato
dirigido constituye una atenuación de la autonomía de la voluntad por
afanes protectores; así, por ejemplo, la ley fija la remuneración mínima
mensual que debe ser pagada a los trabajadores por la prestación de
sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

– Es un contrato de adhesión, ya que por regla general el contenido del

contrato está predispuesto por el empleador, quien lo ofrece al
trabajador, en términos tales que éste no puede alterar dicho contenido
y sólo le cabe adherir a él o rechazarlo. Esta es una técnica para
disminuir los costos de transacción y una muestra de la atenuación de
la autonomía privada.

– Es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de las partes

se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada y sucesiva. La
determinación del tiempo del contrato ya sea indefinida o de plazo fijo,
no afecta este carácter.
1.4 Condiciones de validez del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo se encuentra sujeto a las reglas generales del

derecho común sobre validez de los actos jurídicos.

El CC (art. 1445-1) establece que "para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente
capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita".
A) El consentimiento

Para que exista un contrato de trabajo debe existir un acuerdo de

voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que lo invaliden, o
sea, libre de error, fuerza y dolo.

Las partes no intentan acciones de nulidad del contrato de trabajo, ya que

existen otros mecanismos más eficaces para resolver el conflicto. Por
ejemplo, en el caso que el dependiente hubiere falsificado un título
profesional para acceder a determinado puesto, resulta evidente que ha
incurrido en dolo, pero al empleador le resultará más eficiente despedirlo
invocando las causales de caducidad que contempla el CT (art. 160) que
demandar la nulidad del contrato de trabajo.

a. EL ERROR

El error corresponde a la falsa representación de la realidad determinada

por la ignorancia por la equivocación de o por la equivocación. Si el error
recae sobre la naturaleza o especie de acto o la identidad específica de la
cosa es esencial y, en dicho caso, no hay contrato de trabajo.

Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. El

contrato de trabajo se podría invalidar por error sustancial cuando este
recae en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de la prestación
de los servicios (monto de la remuneración y lugar de trabajo). Si se trata
de error en la persona, este podría producirse cuando el trabajador no
tenga las aptitudes profesionales necesarias para el desempeño de la
función.
 b. LA FUERZA

La fuerza puede ser de dos tipos: moral o física. La fuerza moral está
constituida por la intimidación y para que sea capaz de invalidar el
contrato debe ser injusta, grave y determinante. Cuando la fuerza se
expresa a través de la violencia física no hay consentimiento y, por ende,
no existe el contrato.
Los casos de fuerza en el contrato de trabajo no son frecuentes. Es más
común que se produzcan actos de violencia durante la vigencia del contrato
como, por ejemplo, el sabotaje a las instalaciones del empleador que
constituye una causal de caducidad, o de intimidación en la etapa posterior
al término del contrato y que se refieren a presiones para la firma y
ratificación de un finiquito.

c. EL DOLO

Es la maquinación fraudulenta destinada para inducir a la otra parte a la

celebración de un acto o contrato, que, de no mediar el dolo, no celebraría.
El dolo en el contrato de trabajo podría producirse a través de la simulación
de competencias por parte del trabajador o cuando el empleador aparenta
tener una empresa solvente y atrae trabajadores con falsas expectativas.

B) El objeto del contrato de trabajo

El objeto del contrato son los servicios personales prestados por el

trabajador y la remuneración que paga el empleador.
El objeto del contrato de trabajo debe reunir las siguientes características:
– Debe ser físicamente posible, o sea, no podrían convenirse servicios
imposibles de cumplir.

– Debe estar determinado, es decir, el contrato de trabajo debe contener

los servicios que se obliga a prestar el dependiente y las condicione en
que lo hará (tiempo y lugar).

– Debe ser lícito: ni prohibido por las leyes ni contrario a las buenas
costumbres o al orden público. Por ejemplo, sería nulo el contrato de
trabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de delitos.
C) La causa del contrato de trabajo

En el contrato de trabajo como contrato bilateral que es, existirá siempre

la misma causa: la del trabajador será la remuneración de sus servicios
personales y la del empleador será la prestación de los servicios por el
trabajador, en otras palabras, las obligaciones recíprocas de ambos
contratantes.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de determinar la causa ilícita

del contrato se requiere inquirir en el motivo que ha inducido a las partes
a celebrarlo. De esta manera, el contrato de trabajo podría invalidarse por
ilicitud en la causa si una persona se hubiera contratado con el solo objeto
de tener acceso a los secretos industriales de la empresa para usarlos
posteriormente en su propio beneficio.

D) Ineficacia de contratos de trabajo en nuestro derecho

a. Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen de sociedad

conyugal.

En este caso se trata de cónyuges que se encuentran casados en régimen

de sociedad conyugal porque, si lo fueren bajo el régimen de separación de
bienes no hay impedimento alguno en que celebren el contrato de trabajo,
ya que cada uno tiene la administración de su propio patrimonio. Tampoco
lo habría si mujer casada en sociedad conyugal fuere la empleadora de su
marido en el ejercicio de su patrimonio reservado previsto en el CC (art.
150).

Respecto de los cónyuges casados en sociedad conyugal se pueden dar los

siguientes casos:

– El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora. En este caso,

debemos descartar que la mujer pudiere administrar su patrimonio
reservado conforme al art. 150 del CC porque no desempeña un empleo
separado de su marido, sino que justamente como dependiente de él.
En consecuencia, este contrato es ineficaz por falta de causa porque es
imposible que la mujer pueda percibir una retribución de su marido
 porque él administra los bienes que conforman la sociedad conyugal: la
remuneración que paga el marido como empleador no ingresa al
patrimonio reservado de la mujer, sino que a la sociedad conyugal.

– La mujer es la empleadora y el marido es el trabajador. Este contrato de

trabajo adolece de nulidad por objeto ilícito porque como la mujer no
ejerce su patrimonio reservado y el marido conserva la calidad de
administrador de la sociedad conyugal, se alteran las normas de orden
público que rigen la administración de la sociedad conyugal (dictamen
DT Nº 114/15 de 9 de enero de 1998).

b. El contrato de trabajo celebrado por el socio mayoritario con su misma

sociedad.

El contrato de trabajo celebrado por una persona que detenta la calidad de

accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuenta con facultades de
administración y de representación de esta es inexistente porque se habría
producido una confusión de voluntades entre el trabajador y el empleador.

En consecuencia, no habría dos voluntades que pudieran generar el

acuerdo necesario para la existencia del contrato de trabajo, sino que sólo
una que se confundiría entre el socio mayoritario que es trabajador y la
sociedad (dictamen Nº 814/35 de 6 de marzo de 2001).
1.5 Distinción respecto de otros contratos

Es indudable que el contrato de trabajo tiene un carácter propio y

autónomo de otras relaciones contractuales propias del derecho común o
de otros derechos especiales. Sin embargo, existen figuras afines al
contrato de trabajo que podrían confundirse con él. Por ello, es necesario
establecer los elementos que las distinguen del contrato de trabajo.

A) El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales.

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es aquél en que una

de las partes se obliga a prestar un servicio a otra a cambio del pago de un
precio (arts. 2006 y ss. del CT).
Este contrato guarda muchas similitudes con el contrato de trabajo:

– El arrendador debe prestar servicios personales al igual que el

trabajador.

– El arrendatario debe pagarle una renta al arrendador al igual que el

empleador retribuye los servicios del trabajador con el pago de una
remuneración.

Debido a lo anterior, es corriente que se discuta en tribunales si

determinado contrato de honorarios, como suele llamarse comúnmente al
contrato de servicios inmateriales, por el modo en que se han prestado los
servicios constituye o no un contrato de trabajo.

La única y definitiva diferencia entre ambos contratos es que el deudor de

la prestación de los servicios debe ejecutarlos bajo dependencia y
subordinación del acreedor tratándose del vínculo laboral. No obstante, la
mayor dificultad para determinar la existencia de este vínculo y, en
definitiva, distinguir ambas figuras contractuales, se encuentra en el hecho
de que no hay definición legal del mismo y que este se debe determinar por
la concurrencia de ciertos elementos fácticos.
B) El contrato de sociedad.

De acuerdo con el CC (art. 2053): "la sociedad o compañía es un contrato

en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de
repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

En el contrato de sociedad los socios tienen intereses que son coincidentes

y que se expresan en la affectio societatis: participan de las pérdidas y los
beneficios que se produzcan con la explotación del negocio en común. En
cambio, los intereses entre el empleador y los trabajadores son
contradictorios por tratarse de un contrato de cambio.

Los socios participan de las pérdidas y de las utilidades porque toman el

riesgo del negocio. Los trabajadores, a la inversa, no asumen riesgo alguno
porque:

– La quiebra de la empresa no pone término al contrato de trabajo.

– La gratificación legal que el empleador les paga anualmente constituye
el modo en que participan de las utilidades liquidas producidas en el
ejercicio comercial.

Según lo dicho, el socio mayoritario con facultades de administración de la

sociedad no puede ser trabajador de ella porque se confunden ambas
voluntades y no hay vínculo de subordinación y dependencia.

Del mismo modo, la DT ha sostenido que en el caso de las asociaciones o

cuentas en participación, el asociado gestor al ser reputado dueño de los
bienes de la asociación y deudor frente a terceros, puede ser considerado
ante la legislación laboral como empleador de los asociados que laboren
para dicha asociación, de darse los supuestos legales de la relación jurídico-
laboral en cuanto a prestación de servicios, pago de remuneración y
vínculo de subordinación y dependencia (dictamen DT Nº 1.512/90 de 3
de abril de 1998).

C) El contrato de mandato.

Según el CC (art. 2116) "el mandato es un contrato en que una persona

confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera".
La principal diferencia con el contrato de trabajo es que en el mandato se
paga un honorario por la ejecución de uno o más actos jurídicos, mientras
que en aquél se paga una remuneración por la prestación de servicios
materiales o intelectuales.
En el evento de que el contrato de mandato se ejecute en forma continua y
con facultades en las que el mandatario gozaba de total autonomía para
ejercerlo se ha sostenido por la CS que tampoco hay relación de trabajo por
la ausencia del vínculo de subordinación y dependencia

D) El contrato de transporte.

El contrato de transportes es una convención en que una de las partes se

obliga para con otra a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos
o ríos navegables pasajeros o mercadería ajenas y a entregar estas a la
persona que vayan dirigidas.
En el contrato de transportes hay una prestación de servicios personales y
una retribución a cambio, pero no se da la dependencia y subordinación
que exige el contrato de trabajo.

E) El contrato de confección de obra material.

Es aquel contrato en que una persona se obliga a confeccionar una obra por
un precio determinado (art. 1996 del CC).

En el contrato de confección de obra material el objeto es el producto final

y no la prestación de servicios como en el caso del contrato de trabajo.
Además, al igual que en el contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales, no hay subordinación ni dependencia.

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR

Para que el contrato de trabajo sea válido se requiere que el trabajador sea
capaz conforme al CT (arts. 13 y 14). El empleador que es persona natural
debe ser plenamente capaz o actuar a través de sus representantes y si es
una persona jurídica podrá contratar cualquiera que sea su forma de
constitución y naturaleza.

2.1 La capacidad jurídica.

Es la facultad que tiene una persona natural para obligarse a través del
vínculo contractual.

De acuerdo con el CT (art. 13-1) los mayores de 18 años de edad tienen

capacidad jurídica para celebrar el contrato de trabajo.

El CT establece que los menores de 18 años -que son incapaces relativos

conforme al art. 1447-3 del CC- pueden celebrar el contrato de trabajo
cumpliendo los requisitos que se establecen en cada caso:
Los menores de 18 años y mayores de I5 años pueden celebrar contratos
de trabajo solo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo siempre que cuenten con autorización expresa del padre o
madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno o, a falta de estos, de
los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al
menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo
(art. 13-2). Además, previamente, deben acreditar haber culminado su
educación media o encontrarse actualmente cursado esta o la educación
básica. En estos casos, las labores no deberán dificultar su asistencia
regular a clases y su participación en programas educativos o de formación
(art. 13-2).

- Los menores de 15 años pueden celebrar el contrato de trabajo solo con

personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u
otras actividades similares, en casos debidamente calificados y con la
autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de
Familia (art. 16).

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en el CT

(Art. 13-2) será considerado como mayor de edad para los efectos de
administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art. 251 del CC)
En el caso que el inspector del trabajo autorice al menor a celebrar el
contrato, deberá poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal de
Familia competente con el objeto de que este revise su decisión. El CT (Art.
13-4) faculta al juez a dejar sin efecto la autorización si la estimare
inconveniente para el menor.

Las empresas que contraten con menores de 18 años deberán registrar

dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo (art. 13-
7 del CT).

2.2 Prohibiciones.

La capacidad limitada que contempla el CT respecto de los menores de 16

y mayores de 18 años, se complementa con un conjunto de prohibiciones
para trabajar en ciertas actividades y cuya justificación debe encontrarse
en la protección de la salud, vida o moralidad de estos menores
(incapacidad de obrar).
Conforme a las prohibiciones del CT, los menores de 18 años no deben
prestar servicios:

– Por más de 30 horas semanales si están actualmente cursando

enseñanza básica o media (art. 13-2).

– Por más de ocho horas diarias (art. 13-2).

– En trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas (art. 14-1).

– En actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad

o moralidad (art. 14-1).

– En cabarets y otros establecimientos análogos que presenten

espectáculos vivos
(art. 15-1).

– En establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban

consumirse en él (art. 15-1).

– En recintos o lugares donde se realicen o exhiban espectáculos de

significación sexual (art. 15-2).

– En trabajo nocturno (art. 18) en establecimientos industriales y

comerciales. Para estos efectos se entiende que trabajo nocturno es
todo aquel que se ejecute entre las 22 y las 7 horas.

De modo excepcional, el CT (art. 15 bis) permite a los menores de 18 años

y mayores de 15 actuar en espectáculos vivos que no se desarrollen en
cabarets u otros establecimientos similares o en aquellos en que se
expendan bebidas alcohólicas que deban ser consumidas en el mismo
establecimiento, siempre que cuenten con autorización de su
representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. La autorización
judicial debe ser otorgada previa verificación del cumplimiento de los
requisitos previstos en el art. 13-2 del CT y siempre que dicha actuación no
sea peligrosa para la salud, seguridad o moralidad del menor.

El CT (art. 14-2) establece que a los trabajadores menores de 21 años les

está prohibido ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin
someterse previamente a un examen de aptitud.
Si se omite alguna de las condiciones que contempla el CC para la
celebración del contrato de trabajo de menores, se producen los siguientes
efectos (art. 17 del CT):

– El empleador deberá cumplir con todas las obligaciones inherentes al

contrato de trabajo por todo el período que se haya aplicado.

– El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá poner

término al contrato de trabajo y le deberá cursar una multa al
empleador.

Cabe resaltar, que el CT (art. 17.2) establece una acción popular donde
cualquier persona puede denunciar la infracción de las normas relativas al
trabajo infantil ante los organismos competentes: Inspección del Trabajo y
Juzgados del Trabajo.
3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricciones numéricas para la contratación de extranjeros.

El CT (art. 19) establece que "el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de
los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad
chilena.
Se exceptúa de esta disposición al empleador que no ocupa más de
veinticinco trabajadores’’.

De la simple lectura de la disposición transcrita se podría inferir –en

principio– una suerte de discriminación respecto de los extranjeros,
atendida la restricción cuantitativa que establece la ley respecto de su
contratación como trabajadores por las empresas que operan en nuestro
país.
Sin embargo, la CPR (art. 19.16) ha prohibido cualquier discriminación que
no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos. De esta manera, la propia Constitución se ha
encargado de establecer que esta restricción cuantitativa no importa una
forma de discriminación, de aquellas prohibidas expresamente en el CT
(art. 2º).
Por otra parte, el CT (art. 20) se ha encargado de flexibilizar esta
restricción numérica, al establecer que para computar el porcentaje
mínimo de trabajadores chilenos que un empleador debe contratar, se
deben respetar las siguientes reglas:

– Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador

ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales
separadamente.

– Se excluirá al personal técnico especialista.

– Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil o

sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

– Se considerará también como chileno a los extranjeros residentes por

más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias
accidentales.

3.2 Trabajadores extranjeros.

Para que un extranjero pueda laborar en nuestro país deberá acreditar

previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar
debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello. La legislación
aplicable a la contratación laboral de los extranjeros que prestan servicios
personales en nuestro país se encuentra en el DL Nº 1.094, que establece
normas sobre extranjeros en Chile y el DS Nº 597, del Ministerio del
Interior, de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería (RE).

Los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre que

obtengan un permiso otorgado por la autoridad que los autorice a ingresar,
permanecer y prestar servicios personales en el territorio nacional.

Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:

– Visa de residente definitivo. El titular de esta visa pretende radicarse

en forma indefinida en el país y puede por tanto desarrollar cualquier
actividad, incluida la de trabajar (arts. 80 a 86 del RE).
– Visa de residente temporario. El residente temporario es el extranjero
que tiene el propósito de radicarse en el país y que tiene en él vínculos
familiares o intereses, o bien, su avecindamiento se estima útil o
ventajoso. El titular de la visa puede desarrollar cualquier clase de
actividad lícita. La visa tiene un período máximo de un año prorrogable
por igual tiempo (arts. 49 a 52 del RE).

– Visa sujeto a contrato de trabajo. Esta visa le permite al extranjero

prestar servicios en nuestro país para dar cumplimiento al contrato de
trabajo suscrito. El contrato deberá contener una estipulación especial
en virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador
y demás miembros de su familia –al término de este– el pasaje de
regreso a su país de origen o al que se convenga. Esta visa puede tener
una vigencia de hasta dos años y puede ser prorrogada por períodos
iguales (arts. 35 a 44 del RE).

– Visa para artistas que vienen a trabajar por menos de 90 días. Esta visa
le permite al artista que tenga representante o productos artísticos
solicitar un permiso de trabajo ante el Departamento de Extranjero del
Ministerio del Interior (Art. 41 del RE)

– Permiso especial de trabajo para turistas. En casos calificados, los

extranjeros podrán trabajar por un plazo no mayor de 30 días
prorrogables por iguales períodos hasta el término de su visa de turista.
En este caso, se requiere autorización del Ministerio del Interior, la
Gobernación Provincial o la Intendencia de la Región Metropolitana
(art. 100 del RE).

Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades

remuneradas, sin contar con el permiso debido, serán sancionados con
multa de 0,22 a 11,14 IMM (art. 147 del RE). Con igual multa serán
sancionados los empleadores que den ocupación a trabajadores que no
estén autorizados para trabajar en Chile (art. 152 del RE).
Si con motivo de la infracción de las normas de residencia se aplicare al
extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, el empleador
deberá sufragar los gastos que origine su salida.
Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha sostenido que, aunque el trabajador
extranjero se encontrare en situación migratoria irregular y prestaré sus
servicios personales durante ese periodo, el empleador está igualmente
obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones que derivan del
contrato y los inspectores del trabajo deberán sancionarlos con las multas
que contempla la ley.
Los trabajadores extranjeros están sujetos –por regla general– al mismo
régimen previsional de los dependientes nacionales. Sin perjuicio de ello,
la ley Nº 18.156 contempla normas que permiten que los trabajadores,
cumpliendo los requisitos que contempla este cuerpo legal, queden
exceptuados de cotizar en el sistema previsional nacional para cubrir las
contingencias de vejez, invalidez, muerte y enfermedad común.
Para que los extranjeros y las empresas que los contraten se liberen de la
obligación de dar cumplimiento a la legislación sobre seguridad social en
nuestro país, deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:

– Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnico

extranjero. Por técnico ha de entenderse todo trabajador que posee los
conocimientos de una ciencia o arte adquiridos en un proceso
educativo formal, estructurado y entregado en forma sistemática,
conducente a la obtención de un título profesional o técnico.

– Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de

previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica.

– Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la

mantención de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de
previsión o de seguridad social fuera de Chile.

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo.

Según el CT (art. 9º) "el contrato de trabajo es de carácter consensual", esto

es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y no requiere de
formalidad alguna para que esta tenga existencia o validez.

Una de las conclusiones más significativas del carácter consensual del

contrato de trabajo es que deben entenderse incorporadas a él no sólo las
estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que, además, las
cláusulas tácitas, esto es, aquellas no escritas en el documento respectivo,
pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la
esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del
mismo.
Del mismo modo, se ha entendido que las cláusulas estipuladas en el
contrato de trabajo pueden ser complementadas o modificadas por la
aplicación práctica que las partes hagan de ellas, en virtud de la regla de la
conducta.
En consecuencia, la formación del consentimiento en los contratos de
trabajo puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad
como de una tácita, con la excepción de aquellos casos en que la ley –por
razones de seguridad jurídica– exige que opere la primera de las vías
señaladas.
4.2 Las formalidades del contrato de trabajo.

A) Escrituración del contrato de trabajo

El mencionado art. 9º del CT agrega luego que el contrato de trabajo

"deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente,
y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de
cada contratante".

La escrituración del contrato de trabajo constituye una formalidad ad

probationem exigida por el CT para su acreditación o prueba. En ninguna
circunstancia la escrituración puede ser considerada una formalidad
objetiva o ad solemnitatem porque de ello se derivaría que su omisión
acarrearía la nulidad absoluta del contrato de trabajo y nuestro CT no
contempla tal posibilidad.
Las formalidades del contrato de trabajo son las siguientes:
– La escrituración en los plazos que establece la ley. Conforme al CT (art.
9-2) el empleador está obligado a escriturar el contrato de trabajo
dentro del plazo de 15 días contados desde la incorporación del
trabajador, o bien, dentro del plazo de cinco días si se trata de un
contrato por obra, trabajo o servicio determinado o tiene una duración
inferior a 30 días. Por Inspección del Trabajo respectiva debe
entenderse la del domicilio de la empresa.

– La firma de ambos contratantes en dos ejemplares. En caso de que el

trabajador se niegue a firmar, el empleador debe enviar el contrato a la
Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma del
dependiente. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha
Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos
que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las
consignadas en el documento escrito (art. 9-3).
Las sanciones por la omisión de las formalidades señaladas son las
siguientes:

– La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por no haber

escriturado el contrato dentro de los plazos que establece el CT (art. 9-
2).

– La aplicación de la presunción legal de veracidad en favor del

trabajador establecida en el CT (art. 9-3), según la cual la falta de
contrato escrito hará presumir que son estipulaciones del mismo las
que declare el trabajador. Esta presunción legal –que provoca una
inversión de la carga de la prueba– tendrá aplicación cuando el
empleador no haya escriturado el contrato o no haya enviado a la
Inspección del Trabajo respectiva el proyecto que el dependiente se
rehusó a firmar, dentro del plazo de 15 días contados desde la
incorporación del trabajador.

La presunción legal de veracidad ha sido interpretada en forma restrictiva

por nuestros tribunales:

– Se ha admitido como verdaderas sólo las cláusulas normales o

corrientes de un contrato de trabajo y no aquellas que constituyen
beneficios excepcionales (CA de Santiago, Rol Nº 2.558, 12 de marzo de
1984).

– Esta presunción solo tiene aplicación una vez que se haya probado -por
los medios legales- la existencia del vínculo laboral, ya que, de lo
contrario, significaría hacerla regir con la sola afirmación del
trabajador, lo que en caso alguno concuerda con el tenor literal de la
misma disposición (CS, Rol N° 1439-1989, de 3 de abril de 1990).

– La liquidación de remuneración, no objetada, acredita el vínculo de

subordinación y dependencia. De esta manera, acreditada la relación
laboral y, producto de no existir un contrato escriturado, aplica la
presunción de veracidad establecida en el CT (art. 9-4) en virtud del
cual se tendrán por ciertas estipulaciones que declare el trabajador (CA
de Valdivia, Rol N° 177-2007, de 13 de diciembre de 2007).
B) El contrato de trabajo electrónico.

La ley N° 19.799 estableció la validez y eficacia del instrumento y la firma

electrónicos haciéndolos análogos a aquellos suscritos por escrito y en
soporte de papel. Respecto del contrato de trabajo y el resto de la
documentación laboral que debe constar por escrito en virtud de la ley, la
DT. mediante dictamen N° 3.161/64 de 29 de julio de 2008, resolvió que el
empleador podía implementar un respaldo digitalizado de todos los
instrumentos derivados de sus relaciones laborales (con la excepción del
finiquito), a condición que los trabajadores interesados pudieren acceder
fácilmente a ella y sus inspectores pudieren hacer efectivas sus labores de
fiscalización. De este modo, la autoridad administrativa ha permitido que
el contrato de trabajo se pueda celebrar electrónicamente y almacenar en
forma digital.

En cuanto al almacenamiento electrónico del contrato laboral, cabe tener

presente que el art. 9-5 del CT exige que el empleador mantenga un
ejemplar físico del mismo en el lugar de trabajo, o bien, en otro lugar
autorizado previamente por la DT. En este último caso, la ley permite al
empleador la centralización de la documentación laboral y previsional por
diversas razones: organización empresarial (existencia de distintos
establecimientos); administración, control, operatividad o seguridad, o
bien, cuando los trabajadores laboran en instalaciones de terceros (trabajo
en régimen de subcontratación), en lugares de difícil ubicación específica
(exploraciones mineras) o carentes de condiciones materiales para la
conservación de esta documentación (labores agrícolas, mineras o
forestales).

Entonces, para que el empleador pueda centralizar la documentación

laboral digitalizada electrónicamente, la DT evaluará el sistema propuesto
tomando en consideración objetivos de modernidad y eficiencia, y siendo
necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

– Que el fiscalizador pueda consultar directamente a la página web de la

empresa desde un computador de la DT conectado a internet, a partir
del rol único tributario del empleador y una medida de seguridad
adicional a establecer juntamente con el empleador:

– Que se pueda acceder al sistema desde computadores del empleador

fiscalizado, en el lugar de trabajo:
– Que sea posible imprimir la documentación laboral y la certificación
que otorgue el sistema con firma digital, y

– Que se permita directamente ante el empleador fiscalizado y con la sola

identificación del fiscalizador la ratificación de la documentación
laboral.

C) Modificaciones al contrato de trabajo.

El CT (art. 11) exige que toda modificación que se introduzca al contrato

de trabajo se consigne por escrito y que se firmen por las partes al dorso
de los ejemplares del mismo o en documento anexo.
Sin perjuicio de lo señalado, si se omite la obligación de dejar constancia
escrita de una modificación contractual esta no se invalida atendido el
carácter consensual del contrato de trabajo, aunque quien alega la
obligación deberá probarla porque en este caso no opera la presunción
legal de veracidad.
No se considera necesario modificar los contratos para consignar por
escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya
sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo
o en fallos arbitrales (art. 11-2 del CT).
Sin embargo, el CT (art. 11-2 in fine) ha establecido la obligación del
empleador de actualizar en el contrato, una vez al año, la remuneración del
trabajador.
En ambos casos, el obligado es el empleador y su omisión será sancionada
con una multa aplicada por el inspector del trabajo.

4.3 La prueba del contrato de trabajo.

En el caso de que no se haya cumplido con la formalidad de escriturar el

contrato, aquél que prestaba los servicios personales deberá probar
judicialmente la existencia del contrato de trabajo, conforme a las reglas
generales sobre la materia (art. 1698 del CC).

La existencia del contrato de trabajo podrá ser acreditada a través de:

– La prueba instrumental que puede consistir en documentos en los que
conste la existencia del contrato de trabajo, tales como boletas de
honorarios otorgadas al empleador en forma mensual por idénticos
montos que prueban el pago de la remuneración.
– Los testigos son terceros que declararán respecto de hechos que les
constan y que acreditan la existencia del contrato, por ejemplo, colegas
del demandante que declaren que éste efectivamente ha prestado
servicios para el empleador.

– La confesión que podría prestar el empleador ante el tribunal

reconociendo la existencia del contrato.

– La prueba pericial que podría consistir en informes de expertos sobre

la existencia del contrato de trabajo.

– La inspección personal del tribunal que permite que el juez examine

por sí mismo personas, cosas o situaciones de hecho que constituyen
objeto de prueba en juicio.

– Las presunciones que consisten en un razonamiento que hace el juez

para conocer un hecho desconocido a partir de un hecho conocido.

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo podrá invocar

en su beneficio la presunción legal de veracidad establecida en el art. 9-2
del CT, en virtud de la cual se tendrán por ciertas las estipulaciones que
afirme el trabajador ha establecido con su empleador. En este caso, según
vimos, se invierte la carga de la prueba y será el empleador quien deberá
probar que tales estipulaciones no fueron pactadas.

Al contrario del derecho común, en que el juez debe apreciar la prueba

según la ley, el CT (art. 455) establece que la valoración de la prueba en
materia laboral está sujeta a las reglas de la sana crítica, esto es, el juez
aprecia la veracidad y la fuerza de las evidencias presentadas por las partes
según su convicción íntima, la que se funda en las reglas de la ciencia y en
la experiencia común.

A) Presunción de existencia del contrato de trabajo.

El CT (art. 8-1) establece que "toda prestación de servicios en los términos

señalados en el artículo anterior hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo".
Nuestra doctrina ha considerado que esta disposición –atendido su tenor
literal– contiene una presunción legal. Sin embargo, es evidente que no se
trata técnicamente de una presunción porque no opera como un medio de
prueba, en virtud del cual sea posible inferir de un hecho conocido: la
concurrencia de los elementos que constituyen el contrato de trabajo, un
hecho desconocido que se presume: la existencia del contrato de trabajo, y
cuyo efecto es la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
empleador para que éste acredite lo imposible: "pese a que concurren los
elementos constitutivos del contrato de trabajo no existe tal contrato".

El CT (art. 8-1) no establece una presunción, sino que a partir de la

definición legal del art. 7º del CT, prevé que una vez evidenciados los
elementos constitutivos del contrato de trabajo (personalidad, onerosidad
y subordinación) debe concluirse que este existe.

La jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que esta disposición

recoge el principio de primacía de la realidad que sostiene que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir lo
que sucede en el terreno de los hechos. Para este caso se ha entendido que
no obstante la designación que las partes le hayan dado al contrato
celebrado (por ejemplo, contrato de honorarios), si en los hechos los
servicios son prestados bajo subordinación y se paga una remuneración
por ellos, existe un contrato de trabajo.

B) Casos en los que no existe contrato de trabajo.

El CT (arts. 8-2 y 3) señala ciertos casos de prestación de servicios

personales que no dan lugar a la existencia del contrato de trabajo.

a. Los prestados por oficiales, al público, discontinuos o esporádicos

En la doctrina nacional hay acuerdo en la mala técnica legislativa utilizada

en la redacción del art. 8-2 del CT que no contribuye a aclarar, sino a
confundir conceptualmente el contrato de trabajo.
Al parecer la idea original del legislador fue excluir en el CT (art. 8-2)
aquellos servicios que se contrataban bajo figuras civiles o comerciales que
tenían similitud con el contrato de trabajo, pero que eran prestados por
trabajadores autónomos. Por ello, se consideraron los siguientes servicios:
– Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo, los de un
carpintero o zapatero.

– Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al

público. En esta categoría se puede incluir los servicios de lavado de
automóviles en calles o plazas públicas.

– Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Se

refiere a aquellas reparaciones de carácter doméstico que efectúan
plomeros o la mantención de jardines o piscinas en el propio domicilio
del contratante.

Sin perjuicio de lo establecido en el CT, está definitivamente resuelto por

nuestra doctrina y jurisprudencia que el carácter del contrato de trabajo
está determinado por la subordinación en la prestación de los servicios y
no por la calidad de las personas que los ejecutan. Así, un carpintero que
ejerce su oficio bajo dependencia de otro es trabajador, no obstante, lo
dispuesto en el CT.

b. El desarrollo de prácticas profesionales

El CT (art. 8-3) señala que el desarrollo de prácticas profesionales

realizadas por alumnos o egresados de la educación superior o media
técnica-profesional que son realizadas por un tiempo determinado no
configura el contrato de trabajo.

En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene por causa la

remuneración, sino que el cumplimiento de un requisito de carácter
académico exigido para la obtención de un título profesional.

Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se ha

exigido la presentación de un documento emanado del respectivo
establecimiento educacional que además señale el tiempo de su duración.

La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilización al

practicante, ya sea como regalía o una asignación compensatoria, que no
constituirá remuneración para ningún efecto.
El reglamento le ha impuesto a la empresa dos obligaciones adicionales: a)
garantizar la protección de su salud y seguridad del practicante y b)
supervisar directamente la actividad del practicante con un trabajador
experto en la misa (art. 10 del reglamento para la aplicación del art. 13 de
CT.)
c. Los prestados por trabajadores independientes

Finalmente, en una disposición de Perogrullo, el CT (art. 8-4) excluye como

titulares del contrato de trabajo, a los trabajadores independientes: a
aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de
empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3.c del
CT).
5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Las cláusulas mínimas del contrato de trabajo.

El CT (art. 10) enumera las cláusulas mínimas que debe contener el

contrato de trabajo. Del empleo de la expresión debe en el encabezado del
artículo se infiere que se trata de una disposición de carácter imperativo.
Sin embargo, la omisión de estas cláusulas mínimas en el contrato de
trabajo no está sancionada con su nulidad, sino que con la multa genérica
prevista en el art. 506 del CT, cuyo monto dependerá del tamaño de la
empresa y la gravedad de la infracción.
En consecuencia, la utilización del término cláusulas esenciales para
referirse a estas estipulaciones produce equívocos y, por ello, resulta más
pertinente referirse a ellas como cláusulas mínimas.

Las cláusulas mínimas son las siguientes:

A) El lugar y la fecha del contrato (art. 10.1 CT)

El lugar del contrato corresponde a aquél en que suscribe y puede o no ser

coincidente con el lugar donde el trabajador prestará sus servicios.

La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito

el contrato. Conforme al CT (art. 9-2) la escrituración debe efectuarse –por
regla general– dentro de los 15 días de incorporado el trabajador, so pena
de multa de 1 a 5 UTM.
B) La individualización de las partes (art. 10.2)

El contrato debe indicar precisamente las partes que adquieren la calidad

de empleador y trabajador.

En el caso del empleador se deberá distinguir:

– Si es persona natural se indicará su nombre, profesión y domicilio.

– Si es persona jurídica, la razón social, domicilio y se individualizará al

representante legal.

Tratándose de los trabajadores el CT (art. 10.2) exige que se señale,

además del nombre, profesión y domicilio, la nacionalidad y fecha de
nacimiento.
La determinación de la nacionalidad tiene relevancia para los efectos de
dar cumplimiento a la restricción cuantitativa a la contratación de
extranjeros prevista en el CT (art. 19) y de las visas que estos deberán
obtener para poder trabajar válidamente en el país (DS Nº 597, de Interior,
de 1984).
La fecha de nacimiento se exige para evitar que se infrinjan las normas
sobre capacidad jurídica y de obrar para contratar.

C) La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar de trabajo

(art. 10.3)

La determinación de la naturaleza de los servicios supone que se indique

en el contrato de trabajo –en forma clara y precisa– el cargo específico o la
función que el trabajador debe desempeñar para el empleador. El
cumplimiento de esta exigencia tiene por objeto dotar al contrato de la
necesaria certeza y seguridad respecto del alcance de la obligación del
trabajador, evitando que el empleador –por la vía de cláusulas amplias o
indeterminadas– altere unilateralmente y de facto las condiciones en que
el dependiente debe prestar sus servicios.

La CS ha sostenido que nada impide que la determinación de la naturaleza

de los servicios pueda revestir caracteres genéricos -mas no amplios y
ambiguos- determinando grosso modo las labores principales que
desarrollará el trabajador. La falta en una aclaración exhaustiva y
pormenorizada de las actividades inherentes al cargo podrá ser suplida por
la aplicación de lo dispuesto en el art. 1446 del CC, entendiéndose
incorporadas al contrato de trabajo todas aquellas cuestiones que son
propias de la naturaleza del cargo u ocupación encomendada, dándose así
un contexto en el marco de las prácticas que permitan anotar y colegir las
principales actividades relacionadas con el cargo o función, e incluso, en
ciertas ocasiones, podría ser antecedente suficiente solo la denominación
del empleo convenido, el que -por su grado de especificidad o por la
costumbre- acceder tácitamente a una descripción y determinación de la
naturaleza de los servicios (CS, Rol N° 5454-2005, de 9 de enero de 2007).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 10.3 in fine) permite que en el

contrato de trabajo pueda señalar dos o más funciones específicas, que
sean alternativas o complementarias entre sí. Esta cláusula de
polifuncionalidad ya había sido aceptada por la DT antes de la modificación
legal a condición de que fueran precisadas en forma clara e inequívoca
todas las tareas a las que se obliga el trabajador (dictamen Nº 4.583/223
de 25 de julio de 1995).

El contrato también debe estipular específicamente el lugar o la ciudad en

que se prestarán los servicios, a fin de tener certeza respecto del espacio
geográfico en que el trabajador cumplirá su obligación.

Esta cláusula tiene importancia para los efectos de determinar el tribunal

competente conforme al art. 423 del CT.
El CT (art. 10-3) sostiene que, si de la contratación del trabajador se deriva
su cambio de domicilio, el contrato debe contener una cláusula que
especifique su lugar de procedencia con el objeto de permitir que se
cumpla la obligación del empleador establecida en el art. 53 del CT.
El CT (art. 10-4) también establece una suerte de polilocación respecto de
los trabajadores que deben desplazarse dentro de una determinada zona
geográfica.
D) El monto, forma y período de pago de la remuneración acordada (art.
10.4)

Por regla general, las partes pueden fijar libremente el monto de la

remuneración siempre que no sea inferior al ingreso mínimo mensual. Sin
prejuicio de lo anterior, tratándose del sueldo base, su monto mensual no
podrá ser inferior al IMM (art. 44-3).
La forma de pago de la remuneración podrá ser fijada en unidad de tiempo
(hora, día, semana, quincena o mes) o por pieza, medida u obra (art. 44-1
del CT).
Para establecer el período de pago las partes también gozan de libertad, sin
perjuicio de que éste no podrá exceder de un mes (art. 44-2 del CT).

El CT (art. 10-2) también exige que el contrato contenga los beneficios

adicionales que el empleador suministre a los trabajadores tales como las
regalías de casa habitación, luz, combustible y otras prestaciones en
especies o servicios.
En esta materia, cabe tener presente que:
– El CT (art. 92) obliga al empleador a proporcionarles a los trabajadores
agrícolas permanentes y sus familias, habitación higiénica y adecuada,
salvo que este ocupe o pueda ocupar una casa habitación en un lugar
que, atendida la distancia y medios de comunicación, le permita
desempeñar sus labores.

– El CT (art 95-1) establece que el empleador debe proporcionar a los

trabajadores agrícolas de temporada condiciones adecuadas e
higiénicas de alojamiento, de acuerdo con las características de la zona,
condiciones climáticas y demás propias de la faena de temporada de
que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a su residencia o a
un lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendida la distancia
y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores.

E) La duración y distribución de la jornada de trabajo (art. 10.5)

Esta cláusula tiene relevancia para los efectos de regular el período de

tiempo durante el cual el trabajador debe cumplir su obligación y el lapso
en que el empleador debe asegurar el descanso del dependiente.

Para cumplir adecuadamente con esta exigencia del CT (art. 10.5) las
partes deben señalar:

– El tiempo y las horas semanales de trabajo que el dependiente debe

cumplir efectivamente.

– La hora de inicio y término de la jornada diaria.

– El tiempo de interrupción de la jornada diaria destinado a colación.

– La duración semanal de la jornada.

De esta manera, el trabajador puede conocer en forma segura y cierta, los

días y horas en que los cuales deberá prestar sus servicios.

Según el CT (art. 10.5 in fine) los contratos de los trabajadores que laboren
en régimen por turnos no deben indicar ni la duración ni la distribución de
la jornada laboral porque la determinación la efectuará el empleador en el
Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Empresa. En tal
caso, el mencionado reglamento deberá fijar las horas en que empiezan y
terminan los respectivos turnos (art. 154.1 del CT).

De este modo, la ley le ha conferido al empleador la facultad de modificar

unilateralmente la duración y distribución de la jornada laboral de estos
trabajadores.

F) El plazo del contrato.

Las partes pueden fijar libremente la duración del contrato de trabajo.

El contrato puede ser de duración indefinida o sujeto a un determinado

plazo. Si el plazo se encuentra determinado se trata de un contrato de plazo
fijo (art. 159.4 del CT) y si el plazo es indeterminado se está en presencia
de un contrato por obra o faena (art. 159.5 del CT).

5.2 Las cláusulas permitidas.

El CT (art. 10.7) señala que el contrato de trabajo debe contener los "demás
pactos que acordaren las partes". Así, las partes podrán acordar libremente
cualquier cláusula que no importe una renuncia de los derechos
establecidos por las leyes laborales, conforme al art. 5-2 del CT.
5.3 Las cláusulas prohibidas.

Están expresamente prohibidas por el CT (art. 5-2 y 5-1) todas aquellas

cláusulas que signifiquen una renuncia de los derechos establecidos a favor
del trabajador por la ley o bien una vulneración de los derechos
fundamentales garantizados por la CP.

5.4 Las cláusulas presuntas.

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría de que se puede

incorporar nuevas cláusulas o modificar las cláusulas existentes de los
contratos de trabajo por medio de la reiteración de ciertas prácticas que
son constitutivas de una expresión de voluntad presunta.

El fundamento de estas cláusulas no escritas que incorporan nuevos

derechos y obligaciones para las partes o que modifican las condiciones
originalmente pactadas se debe encontrar en el carácter consensual del
contrato de trabajo.

Estas cláusulas presuntas son:

– La manifestación tácita constituida por la aplicación reiterada en el

tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y
goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, que lleva a la
existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita
configuran el contrato de trabajo. Por ejemplo, si durante un cierto
tiempo el empleador paga a sus trabajadores una remuneración no
pactada por escrito en el contrato que estos han aceptado se ha
generado un acuerdo tácito que no podrá ser dejado sin efecto sino con
el consentimiento de ambos contratantes.

– La forma como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo

una determinada estipulación puede modificar o complementar el
acuerdo inicial mediante la denominada regla de la conducta. Esta
construcción dogmática se funda en el CC (art. 1564-inciso final) que
establece que las cláusulas de un contrato se interpretarán "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las
partes con la aprobación de la otra" (dictamen Nº 6.158/284 de 21 de
 octubre de 1994). Por ejemplo, si las partes pactaron en el contrato de
trabajo que la jornada tendría una duración de 48 horas semanales
distribuida de lunes a viernes en jornadas diarias de 9,36 horas –con
inicio a las 9:00 horas y término a las 19,36 horas– con una interrupción
de 1 hora para colación imputable a la jornada y al aplicar en la práctica
este acuerdo han terminado la jornada regularmente a las 18,36 horas,
por aplicación de la teoría de la regla de la conducta se habrá
modificado el contrato.

EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

1. La colocación de trabajadores.
1.1 Selección y contratación de trabajadores.
1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral.
1.3 Las agencias privadas de colocación.
1.4 Otras formas de intervención.

2. Alternativas a la contratación de trabajadores.

2.1 La cesión de trabajadores a través de las EST.
A) La constitución y funcionamiento de la EST.
B) El contrato de puesta a disposición entre la EST y la empresa
usuaria.
C) El contrato de trabajo transitorio.
D) La responsabilidad de la empresa usuaria.

2.2 La subcontratación.
A) Los elementos del trabajo en subcontratación.
B) La responsabilidad subsidiaria de la empresa principal.
C) La responsabilidad directa de la empresa principal en higiene y
seguridad.

3. Las modalidades de contratación de trabajadores.

3.1 El contrato de jornada parcial.
3.2 Los contratos de formación.
A) El contrato de aprendizaje.
B) El contrato de capacitación
C) El contrato de empleo-formación.
3.3. Los contratos temporales.
A) El contrato de plazo fijo.
B) El contrato por obra, faena o servicio.
C) Los contratos especiales temporales.
 1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES
Conforme al Estatuto de Capacitación y Empleo, la colocación de
trabajadores es el conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes
buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar un contrato
de trabajo (art. 71 de la ley N° 19.518).
La colocación de trabajadores es entendida en nuestra legislación como un
proceso complejo propio de la intermediación entre oferta y demanda de
trabajo que se realiza en forma previa a la celebración del contrato de
trabajo y cuyo objeto es precisamente lograr que este sea celebrado.

1.1 Selección y contratación de trabajadores

El empleador goza -en principio- de amplia libertad para efectuar un
proceso de selección y contratación de trabajadores porque no se
encuentra obligado a utilizar las oficinas municipales de colocación que
regula la ley N° 19.518.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá dar estricto cumplimiento

a lo siguiente:
- Le está prohibido expresamente por la CP (art. 19.16-2) discriminar a
los postulantes al empleo por otros criterios que no sean la capacidad e
idoneidad personal. La protección constitucional de la igualdad en
materia laboral no enumera los factores sospechosos de discriminación,
tal como lo hace el CT (art. 2-4: raza, color, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional, origen social, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual,
identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o
discapacidad u origen social, y 2-7 ausencia de obligaciones de carácter
económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley,
puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de
datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado
alguno) sino que se limita a señalar que los únicos criterios razonables
para establecer diferencias de trato son la capacidad e idoneidad
personal. Si el empleador actúa de otro modo, habrá realizado un acto
discriminatorio posible de impugnar a través de la acción de protección
por violación de la libertad de trabajo (art. 19.16) o la igualdad ante la
ley (art. 19.2).

- El CT sostiene expresamente que son actos de discriminación las ofertas

de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de
terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
 postular a ellas cualquiera de las condiciones establecidas en los arts. 2-
4 y 2-7 (art. 2-6 CT). Sin perjuicio de ello, el CT establece que no es
posible accionar por tutela laboral respecto de las discriminaciones que
realice el empleador en cuanto las ofertas de trabajo (art. 485-2). En ese
sentido, si un empleador exigiere como información para postular la
orientación sexual de los solicitantes, dicho comportamiento no podría
ser sancionado por una tutela de derechos. Sin embargo, nada obsta a
que se interponga una acción de no discriminación arbitraria regulada
en la ley N° 20.609.

- También se sanciona al empleador que exige certificados o exámenes a

los postulantes para verificar si se encuentran o no en estado de
gravidez (art. 194 del CT) y exámenes para la detección del virus de
inmunodeficiencia humana (art. 7 de la ley N° 19.779). La limitación
establecida en el art. 2-7 del Código del Trabajo se ha reforzado con el
inciso final del art. 1 de la ley N° 20.575 que prohíbe expresamente que
el empleador pueda exigir la información económica, financiera,
bancaria o comercial referida en un proceso de selección de personal,
salvo respecto de cargos ejecutivos o de administración de bienes y/o
dinero.

- Es necesario que respete las restricciones numéricas establecidas en el

CT (art. 19) para la contratación de trabajadores extranjeros y, en caso
de contratarlos, que cumpla con las reglas de permanencia y trabajo de
extranjeros en el país.

- Los postulantes deben entregar sus datos personales al empleador en

forma voluntaria. La obligación del empleador será comunicar el
propósito para el cual se está solicitando la información y el destino que
tendrán los datos proporcionados, debiendo el postulante consentir
expresamente y por escrito en su utilización y fin (art. 4 de la ley N°
19.628).

1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral

En cada municipalidad podrá funcionar una Oficina de Información Laboral
que tendrá las siguientes funciones (art. 73 de la ley N° 19.518):
- Entregar información, aplicar instrumentos técnicos y asesorías que
faciliten la elección de una profesión, actividad u oficio.
- Entregar antecedentes que permitan lograr una adecuad capacitación.
- Recibir las ofertas y solicitudes de capacitación y de trabajo de la
comuna.
- Informar y orientar a los eventuales beneficiarios de programas de
capacitación.
- Relacionar al oferente y solicitante de trabajo.
- Verificar los antecedentes aborales de los oferentes y demandantes, así
como los requerimientos de los puestos de trabajo, conforme a normas
técnicas impartidas por el SENCE.

- Entregar periódicamente al SENCE y a los servicios públicos que la

demanden, la información recogida en su oficina en cuanto a la oferta y
demanda de trabajo y capacitación.

- Cumplir las funciones de orientación laboral que el SENCE les indique.

Las Oficinas Municipales de Información Laboral no podrán negarse,

expresa o tácitamente, a prestar sus servicios ni podrán hacer
discriminación alguna en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, dichas
oficinas no podrán intervenir en la celebración de los contratos de trabajo
(art. 74 de la ley N° 19,518).
El MTPS, a través del SENCE, será el encargado de fiscalizar el fiel
cumplimiento de las normas legales y técnicas que regulen la acción de las
Oficinas Municipales de Información Laboral. Para un mejor ejercicio de
sus atribuciones también tendrá en consideración la información que le
proporcionen acerca de su funcionamiento los comités integrados por
representantes de los trabajadores y empleadores (art. 72 de la ley N°
19,518).

1.3 Las agencias privadas de colocación

La ley N° 19.518 no prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas de
colocación aunque persigan fines de lucro. En tal caso, como estas agencias
cobran un honorario o tarifa, se constituyen en prestadores de servicios a
los consumidores en general y, en cuanto tales, quedan sujetos al control
del SERNAC
El CT (art.92 bis) señala que tratándose de ‘’personas que se desempeñan
como intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellas que pestes
servicios en empresas comerciales o agroindustriales derivadas de la
explotación de la madera u otros afines, deberán inscribirse en un registro
especial que para estos efectos llevará la inspección del trabajo respectiva’’.
La DT ha clasificado los intermediarios para los efectos del registro del CT
(art. 92 bis) de la siguiente manera:
- El intermediario enganchador es aquella persona natural o jurídica que
actúa solo como intercesor entre el dueño de la obra o faena y los
trabajadores, sin que respecto de ella se concrete relación de
 subordinación o dependencia, no teniendo, en consecuencia, el carácter
de empleador.

- El intermediario contratista es aquella persona natural o jurídica que

contrata trabajadores, por su cuenta, para prestar servicios a terceros,
contratación que puede producirse respecto de una determinada obra
o faena o bien por un tiempo determinado en el cual se pueden cubrir
una o más obras.

Con esta clasificación se pretende establecer una distinción entre las

agencias de colocación cuya función es acercar a los oferentes y
demandantes de empleo, de aquellas empresas que, más que subcontratar
bienes y servicios -como insinúa la denominación intermediación
contratista- contratan trabajadores para cederlos a otras empresas.

1.4 Otras formas de intervención

Además de las agencias de colocación en el mercado de la intermediación
privada de trabajadores, también operan:
- Las empresas de selección de personal, cuyo objeto es efectuar la
selección de trabajadores para una empresa por encargo de ella.

- Los job sites, que son sitios de internet que permiten a las empresas
efectuar procesos de selección en las bases de datos que ellos
administran.

- Los head hunters, que se encargan de contactar y seleccionar ejecutivos.

- Las empresas de outplacement, que se ocupan de facilitar la búsqueda

de un nuevo empleo a trabajadores despedidos.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES

En la gestión empresarial moderna una de las modalidades más utilizadas
para adecuar eficientemente los recursos humanos disponibles consiste en
mantener una planta de trabajadores estables y otra de trabajadores
periféricos.
Los trabajadores periféricos trabajan en o para la empresa –vinculados de
diversa manera a ella-, solo tienen acceso a algunos de los beneficios que
goza el personal permanente y la seguridad en su empleo es mínima.
Los trabajadores periféricos se clasifican en:
- Aquellos que establecen un vínculo precario con la empresa en la que
trabajan mediante contratos de trabajo que son temporales, de tiempo
parcial o de formación.

- Aquellos trabajadores que son ajenos a la empresa en que prestan sus

servicios y que son los trabajadores de las empresas contratistas y los
trabajadores cedidos por terceros para cumplir labores permanentes y
temporales en ella.

Este personal externo puede provenir de las empresas contratistas que

prestan servicios especializados con sus propios trabajadores, a menor
costo y mayor calidad para la empresa beneficiaria, tales como la vigilancia
de bienes y personas, la alimentación del personal y el aseo de sus
dependencias o bien puede tratarse de trabajadores que son cedidos por
una Empresa de Servicios Transitorios que los contrata para que presten
sus servicios personales en una empresa usuaria.
Al respecto existen dos modalidades claramente diferenciadas:
- Subcontratación en que una empresa presta un servicio con sus propios
trabajadores. a otra empresa con la cual se vincula mediante un contrato
de carácter civil o comercial.

- Cesión temporal de trabajadores, en que una empresa denominada EST

no presta ningún servicio, sino que cede su fuerza de trabajo a otra
empresa llamada usuaria.

2.1 La cesión temporal de trabajadores a través de las EST

La Empresa de Servicios Transitorios se encuentra definida en el CT (art.

183-F.a) como:
’’[…] toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por
objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para
estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas
últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la
selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras
actividades afines en el ámbito de los recursos humanos’’.
En otras palabras, en la cesión de trabajadores existe un trabajador que es
contratado por la empresa A (EST), que lo cede a la empresa B (empresa
usuaria), que utilizará los servicios del trabajador.
En esta relación triangular, la empresa A (EST) conserva la calidad de
empleador del trabajador, pese a que no ejerce las atribuciones propias de
aquel y se limita .en la mayoría de los casos- exclusivamente a pagar la
remuneración.
La figura de EST ha sido criticada por la doctrina puesto que se aleja de las
reglas generales establecidas en el CT (art. 3) en atención a que la empresa
que debería ser considerada empleadora no es la EST, sino que la empresa
usuaria, ya que las potestades de dirección y disciplinaria le corresponden
a la segunda y no a la primera.
Debido a lo anterior, el legislador ha regulado pormenorizadamente esta
materia estableciendo requisitos en lo que se refiere a:
a. La constitución y funcionamiento de la EST.
b. El contrato de puesta a disposición celebrado entre la EST y la empresa
usuaria.
c. El contrato de trabajo transitorio entre la EST y el trabajador
transitorio.
d. La responsabilidad de la empresa usuaria (Rojas 2011: 96-97).

A) La constitución y funcionamiento de la EST

La EST se encuentra sujeta a las siguientes exigencias y prohibiciones:
- Debe tratarse de una persona jurídica de cualquier forma legal
(sociedad limitada, anónima, etc.) cuyo nombre o razón social incluya la
expresión "Empresa de Servicios Transitorios" o la sigla "EST" y que
tenga un objeto social exclusivo (arts. 183-F y 183-K del CT).

- Deben inscribirse en un registro especial y público que lleva la DT. A

partir de ahí, la DT puede realizar tres cosas:
a) No efectuar ninguna observación al registro, teniendo por aprobado
la solicitud

b) Aceptar el registro por cumplir con las condiciones legales, o

c) Realizar observaciones dentro de un plazo de 60 días por no cumplir

con los requisitos establecidos en la ley. De dichas observaciones el
solicitante puedo subsanarlas dentro de un plazo de 60 días, o
reclamar de dichas observaciones dentro de los 15 días siguientes a
su notificación ante la CA del domicilio del reclamante. La Corte
conoce la reclamación en única instancia, con los antecedentes que
el solicitante proporcione, y oyendo a la DT (art. 183-K del CT).

- Debe constituir una garantía permanente a nombre de la DT, cuyo

monto será de 250 UF, aumentada en una UF por cada trabajador
transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 UF por
 cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y
0,3 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200. Dicha
garantía se ve ajustada cada 12 meses, considerando el número de
trabajadores transitorios de la EST en ese momento. La garantía debe
constituirse a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de
similar liquidez, a nombre de la DT y debe tener un plazo de
vencimiento no inferior a 120 días, siendo devuelta dentro de los 10 días
siguientes a la presentación de la nueva boleta (art. 183-J del CT).

- Las EST no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener

interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún
tipo con empresas usuarias que contraten sus servicios (art. 183-I del
CT).

B) El contrato de puesta a disposición entre la EST y la empresa usuaria

El contrato de puesta a disposición celebrado entre la EST y la empresa
usuaria tiene las siguientes características:
- Es un contrato solemne, esto es, debe ser otorgado por escrito y con las
menciones que establece la ley:
a) causal para la contratación de servicios transitorios
b) puestos de trabajo para los que se utilizará la cesión
c) la duración de la cesión
d) el precio convenido.

En caso de ausencia de la referida solemnidad, va sea porque no consta

por escrito o porque no contiene las causales establecidas por la ley, el
CT establece que el trabajador pasará a regirse por las normas
contenidas en la legislación laboral común, por lo que el trabajador se
considera como dependiente de la empresa usuaria (art. 183-N del CT).

- Es un contrato causal, esto es, solamente puede ser otorgado debido a

determinadas causales, Las causales son:

a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar

servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por
licencias médicas, descansos de maternidad o feriados.

b) Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos,

conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza.
 c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la
construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya
existentes o expansión a nuevos mercados.

d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas.

e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de

actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la
usuaria, o

f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una

ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y
servicios de la usuaria (art. 183-n del ct).

- Es un contrato a plazo donde la duración máxima dependerá de la causal

contratada del art. 183-Ñ del CT:
a) Las causales b y e no pueden durar más de 90 días.

b) Las causales c y d no pueden exceder de 180 días.

c) La puesta a disposición del trabajador en la casual podrá cubrir el

tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la
suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según
sea el caso.

d) En la causal f, la cesión solo puede durar lo indispensable para

ejecutar trabajos urgentes y necesarios que habilitan la cesión.
C) El contrato de trabajo transitorio
El contrato de trabajo transitorio se encuentra definido en el CT (art. 183-
R) como una convención en virtud de la cual un trabajador y una EST se
obligan recíprocamente, aquel a ejecutar labores específicas para una
usuaria de dicha empresa, y esta a pagar la remuneración determinada por
el tiempo servido.
El referido contrato presenta las siguientes características:
- Es un contrato de trabajo común. El contrato de trabajo transitorio no
revela una innovación por parte de nuestro legislador laboral en
atención a que la definición del art. 183-R es un reflejo de la definición
general de contrato del art. 7 del CT. De esta forma, el contrato de
trabajo transitorio puede adoptar cualquiera de las tres modalidades
previstas en nuestro ordenamiento jurídico: indefinido, de plazo fijo o
por obra o faena.
- Es un contrato consensual, esto es, que se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes. Ahora bien, sin perjuicio de ello, el CT (art.
183-R) establece que el contrato de trabajo descrito debe ser
escriturado dentro de un determinado plazo con las menciones
mínimas que establece el art. 10 del CT. Al respecto, la ley laboral señala
que el empleador tiene un plazo de 5 días para escriturarlo desde que el
trabajador se incorpora a la EST, o 2 días si el contrato dura menos de 5
días.

D) La responsabilidad de la empresa usuaria

Respecto de la responsabilidad, el CT establece las siguientes reglas:
- La empresa usuaria es directamente responsable de las condiciones
laborales pactadas en el contrato de trabajo con el trabajador
transitorio (art. 183 X del CT).

- La empresa usuaria es también directamente responsable del

cumplimiento de las normas referidas a higiene y seguridad en el
trabajo (arts. 184 y ss. del CT, y DS N° 594, de 2000, de Salud), y de dar
cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria relativa al seguro
social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales (ley N° 16.744).

- La empresa usuaria es subsidiariamente responsable de las

obligaciones laborales y previsionales que tenga la EST con el
trabajador transitorio (art. I83 AB del CH).

2.2 La subcontratación
Para el CT (art. 183-A-1), el trabajo en régimen de subcontratación es aquel
realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un
empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando este, en
razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios,
por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una
tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena,
denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o
ejecutan las obras contratadas.
A) Los elementos del trabajo en subcontratación
Para que exista una empresa contratista o subcontratista se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
- La existencia de un acuerdo contractual entre la empresa principal y la
contratista o subcontratista cuyo objeto sea una obligación de hacer y
de resultado.

- La empresa contratista o subcontratista debe actuar por su cuenta y

riesgo: para cumplir el encargo formulado por la empresa principal, la
empresa contratista o subcontratista debe:

a) Tener los medios materiales necesarios para el desarrollo de su

actividad.
b) Asumir responsabilidad y riesgos propios de la gestión empresarial.
c) Desarrollar una actividad propia y específica.
d) Organizar, dirigir y controlar el desarrollo de su propia actividad
Las obras o servicios contratados deben tener carácter permanente, o sea,
las obras o los servicios que se ejecutan o prestan no pueden ser
discontinuos o esporádicos.
Los servicios u obras contratadas deben ejecutarse o realizarse en la
empresa principal; el vocablo en" ha llevado a parte de la doctrina a
entender que la subcontratación requiere una circunstancia geo- gráfica,
locativa o especial. Diferimos de esa opinión, y entendemos que la
preposición "en" se refiere a que el contratista o subcontratista intervenga
en algún proceso productivo de la empresa, con independencia del lugar
en que se prestan los servicios.
La persona natural contratada laboralmente debe ser dependiente o debe
estar subordinada a la contratista o subcontratista, según sea el caso.
Si se dan las condiciones antedichas, quedará totalmente descartada la
figura de la cesión de trabajadores, y los dependientes del contratista serán
considerados trabajadores que laboran en régimen de subcontratación.

B) La responsabilidad subsidiaria de la empresa principal

El CT (art. 183-D) hace subsidiariamente responsable a la empresa
principal de todas las obligaciones laborales y previsionales de dar de los
contratistas y subcontratistas respecto de sus trabajadores.
Excepcionalmente, como castigo, se agrava de responsabilidad subsidiaria
en responsabilidad solidaria por un hecho suyo (el incumplimiento de sus
derechos de control de información y retención) y no por un hecho de la
contratista (el incumplimiento de sus obligaciones laborales y
previsionales) (CS, Rol N° 12932-2013, de 14 de mayo de 2014). En contra,
cierta jurisprudencia judicial ha establecido que la regla general es la
responsabilidad solidaria de la empresa principal, la que se atenúa a
subsidiaria por el cumplimiento diligente de sus derechos de control
respecto de la contratista (CA de Santiago, Rol N° 361-2016, de 19 de
marzo de 2016).
Excepcionalmente, el CT excluye de la responsabilidad subsidiaria al dueño
de la obra que sea persona natural en los casos de construcción de edificios
por un precio único prefijado (art. 183-B-5).
Según el CT (art. 183-B-1), las obligaciones laborales y previsionales de dar
del contratista y subcontratista respecto de sus trabajadores respecto de
las cuales debe responder la empresa principal son las siguientes:
- Pagar las remuneraciones y demás asignaciones en dinero que no sean
remuneración.

- Retener de las remuneraciones que debe pagar a sus trabajadores las

respectivas
cotizaciones previsionales y declararlas y enterarlas en los órganos
previsionales respectivos.

- Pagar las indemnizaciones por término del contrato de trabajo cuando

concurran los supuestos establecidos por la normativa laboral. Según la
CS, la responsabilidad subsidiaria o solidaria de la empresa principal
también se extiende a las indemnizaciones por término de contrato y los
incrementos legales a los que da lugar el despido injustificado, indebido
o improcedente (CS, Rol N° 24259-2014, de 25 de agosto de 201S) y a
la indemnización por lucro cesante por el término anticipado del
contrato de trabajo de plazo fijo o por obra, faena o servicio que ha
afectado al trabajador de una empresa contratista, atendido que se trata
de una obligación de carácter laboral (CS, Rol N° 13849-2014, de 25 de
mayo de 2015). La sanción que tiene como consecuencia la nulidad del
despido no solamente es aplicable a la empresa contratista o sub-
contratista, sino también a la empresa principal, por lo señalado en el
art. 183 B del CT (CS, Rol N° 1618-2014, de 30 de julio de 2014).
El CT (art. 183-B-1) establece que esta responsabilidad debe entenderse
limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron efectivos
servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan aquellas
obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el
contratista. Esta responsabilidad se extenderá hasta que no se extingan
tales obligaciones laborales y previsionales:
a) Por el finiquito legal debidamente cumplido.
b) Por el transcurso de los plazos legales de caducidad.
c) Por acogerse la alegación de las prescripciones del art. S10 del ct o de
las cotizaciones previsionales, respecto de las instituciones de
previsión, del art. 49 de la ley n° 15.386.
Asimismo, el CT (art. 183-B-1) establece que esta responsabilidad por las
obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del contratista o
del subcontratista alcanza únicamente respecto de los trabajadores de
estos ocupados en la correspondiente obra, empresa o faena y solo por el
tiempo de su ejecución.
Finalmente, el CT (art. I83-3-4) faculta al trabajador -al entablar la
demanda en contra de su empleador directo para también demandar
subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal calidad de
sus derechos.

a. Derecho de información
El derecho de información se refiere a la facultad que tiene la empresa
principal de exigir a los contratistas y subcontratistas que acrediten el
monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales.
Conforme el CT (art. 183-C-2), el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales podrán ser acreditados mediante
certificados emitidos por la inspección del trabajo respectiva o una entidad
o institución competente. La jurisprudencia judicial ha establecido que esta
información debe ser solicitada directamente por la empresa principal y en
forma periódica (CA de Talca, Rol N° 60-2008, de 11 de junio de 2008). En
consecuencia, el estándar normativo no se satisface con el solo
requerimiento del formulario F-30 a la Inspección del Trabajo (o el de la
institución autorizada privada), sino que se exige una diligencia superior:
fiscalizando y solicitando información por parte de la empresa principal
respecto de las obligaciones laborales y previsionales de sus contratistas.
Con todo, el CT (art. 183-C-5) le impone la obligación a la DT de poner en
conocimiento de la empresa principal las infracciones a la legislación
laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a sus contratistas o subcontratistas.

b. Derecho de retención
El derecho de retención es la facultad que tiene la empresa principal para
retener una determinada cantidad de dinero de las obligaciones que tiene
pendiente de pago a la contratista por el hecho de que la segunda mantenga
una deuda laboral o previsional para con sus trabajadores.
Ejercido el derecho de información por la empresa principal y descubierto
el incumplimiento de alguna de las obligaciones de la contratista respecto
de sus trabajadores, procederá el ejercicio del derecho de retención en tres
hipótesis (art. 183-D del CT):
- Que se acredite que existe incumplimiento por parte de la contratista
mediante certificado competente.

- Que no se acredite oportunamente, esto es, en tiempo y forma, por parte

de la contratista, que se encuentra al día en cuanto a sus obligaciones
laborales y/o previsionales.

- Que, en el curso de una fiscalización efectuada por la DT, se constate el

incumplimiento de las obligaciones de la contratista y la empresa
principal sea informada de aquello. En este caso, aunque la empresa
principal no ha sido diligente y no ha hecho uso de su derecho a ser
informada, si ejerce el derecho de retención, su responsabilidad seguirá
siendo subsidiaria.

c. Derecho de pago por subrogación.

El CT (art. 183-C-4) permite que el empleador ejerza el derecho a pagar
por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. En
nuestra opinión, este derecho se encuentra desvinculado del ejercicio de
los derechos de información y retención, de manera tal que la ley laboral
faculta a pagar por subrogación a los acreedores del contratista
incumplidor (trabajadores y órganos de previsión social) conforme a las
reglas generales del derecho común. Una cuestión distinta ocurre cuando
la empresa principal ha ejercido previamente los derechos de información
y retención, ya que, en este supuesto contemplado en el art. 183-D del CT,
no hay derecho a pagar por subrogación, sino que una obligación legal de
pagar al acreedor (trabajador o entidad previsional) del tercero
(contratista) la suma retenida a este último.

C) La responsabilidad directa de la empresa principal en higiene y

seguridad.
Según el CT (art. 183-E-1), la empresa principal tiene la obligación, junto al
contratista y subcontratista, de disponer de todas las medidas necesarias
para proteger la vida y salud de los trabajadores subcontratados en la faena
respectiva. Por lo anterior, el CT faculta a los trabajadores de las empresas
contratistas y subcontratistas a exigir a la empresa principal la protección
de su vida y salud en el lugar de trabajo. En otras palabras, les confiere
derecho a exigir que tanto su empleador directo contratista o
subcontratista como la empresa principal, adopten todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente su vida y salud en el lugar de trabajo.
En conformidad a lo anterior, se trata de una responsabilidad directa de la
empresa principal –por el hecho propio y derivada de la ley- que produce
dos importantes consecuencias:
1) Es indelegable: la empresa principal no puede pactar exención de esta
responsabilidad
en su contrato civil o comercial con la contratista o subcontratista.

2) Es legitimada pasivamente en las demandas que los trabajadores de la

contratista entablen por materias de higiene y seguridad.
La CS ha establecido que la responsabilidad de la empresa principal en un
accidente de trabajo solo puede ser declarada en virtud de un
incumplimiento de las obligaciones propias y particulares que la ley le ha
impuesto sobre la materia y no como garante de las obligaciones que ha
debido cumplir el empleador directo de los trabajadores subcontratados
(CS, Rol N° 5620-2012, 27 de marzo de 2013).
La ley N° 16.744 (art. 66 bis) le impone un conjunto de obligaciones
adicionales en materia de higiene y seguridad a la empresa principal que
contrata o subcontrata con otros la realización de una obra, faena o
servicios propios de su giro, siempre cuando en su conjunto agrupen a más
de 50 trabajadores. Según esta ley y su reglamento (DS N° 76, de Previsión
Social, de 2007), la empresa principal deberá implementar un sistema de
gestión de la seguridad y salud en el trabajo que la obliga a:
- Mantener en la faena, obra o servicios, y por el tiempo que esta se
extienda, un
registro actualizado de antecedentes de las empresas contratistas y
subcontratistas y las EST.
- Confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y
subcontratistas, el que será obligatorio para tales empresas.

- Velar por la constitución y funcionamiento de un comité paritario de

higiene y seguridad en la faena.

- Velar por la constitución y funcionamiento de un departamento de

prevención de riesgos para la faena.

Respecto a las indemnizaciones que proceden en materia de seguridad e

higiene, la CS ha señalado que tanto la empresa principal como la empresa
subcontratista o contratista son responsables, pero solo en cuanto al
accionar suyo (CS. Rol N"7524-2015, de 4 de mayo de 2016). En ese
sentido, el máximo tribunal ha desechado una interpretación que entienda
que existe responsabilidad solidaria entre las dos empresas en esta
materia.
 3. LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

3.1 El contrato de jornada parcial

El CT (art. 40 bis y ss.) regula un contrato especial que se ha denominado

de jornada parcial cuya duración semanal no podrá exceder de 2/3 de la
jornada ordinaria, esto es, 32 horas en una jornada ordinaria de 48 horas y
de 30 horas en una jornada de 45 horas semanales.
Los trabajadores gozan de todos los derechos que contempla la legislación
laboral para los dependientes a tiempo completo, con la excepción hecha
de la gratificación legal que se paga en la modalidad establecida en el CT
(art. 50), esto es, se abona o paga el 25% de las remuneraciones anuales
con el límite máximo de 4,75 ingresos mínimos mensuales (art. 40 bis B),
en cuyo caso, la ley autoriza a que este límite se reduzca
proporcionalmente, en relación con el número de horas convenidas y la
jornada ordinaria legal. Por ejemplo, si se pactara una jornada parcial de
32 horas semanales, la gratificación legal podría pagarse con un límite de
3,17 ingresos mínimos mensuales.
La jornada ordinaria diaria debe ser continua y por un tiempo máximo de
10 horas. La alusión a la continuidad de la jornada pretende evitar la
existencia de los denominados turnos cortados que interrumpen la jornada
de trabajo en un período superior a las dos horas destinado al descanso
para la colación de los dependientes (art. 40 bis A).
Sin perjuicio de lo anterior, la ley prevé que las partes puedan convenir
horas extraordinarias en las jornadas parciales. En este caso, constituirá
jornada extraordinaria la que excede de la jornada máxima legal de 32
horas o la pactada, si fuese menor (art. 40 bis A).
Se autoriza a las partes a convenir alternativas de distribución de jornada,
en términos tales que es posible pactar más de una jornada de trabajo en
el contrato y se autoriza al empleador a elegir una de ellas, bastando que
este comunique su decisión al trabajador con una anticipación mínima de
una semana (art. 40 bis C). Según la DT, el número de alternativas de
distribución de jornada que las partes podrían convenir, quedará limitado
por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar
certeza y seguridad a la relación laboral respectiva (dictamen Nº 339/27
de 30 de enero de 2002).
Finalmente, respecto de las indemnizaciones por años de servicio a que
tendría derecho el trabajador al término de la relación laboral, se establece
que estas tendrán como base de cálculo el promedio de las remuneraciones
reajustadas percibidas por el trabajador durante la vigencia del contrato, o
de los últimos 11 años, si esta fuere mayor (art. 40 bis D CT).
Esta regla tiene por objeto evitar que las partes pacten una reducción de la
jornada laboral y que el empleador despida al trabajador con una menor
remuneración, afectando directamente el monto indemnizatorio que le
correspondería percibir a este. Por ello, se establece que si la base de
cálculo general, esto es, la última remuneración del trabajador es mayor al
promedio de lo percibido durante la vigencia del contrato de trabajo,
deberá aplicarse la primera.

3.2 Los contratos de formación

A) El contrato de aprendizaje
Conforme al CT (art. 78), el contrato de trabajo de aprendizaje:
"es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a
un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones
determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado,
según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar
mediante una remuneración convenida".
En la actualidad existen dos cuerpos legales distintos que concurren a la
regulación de esta figura contractual: el CT (arts. 78-86) y la ley Nº 19.518
que fija el Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo (arts. 57-66). Se trata,
no obstante, del mismo contrato de aprendizaje, pero con modalidades
diferenciadas, según los supuestos previstos: el contrato de aprendizaje
base que corresponde al regulado por el CT y el contrato de aprendizaje
promovido que corresponde al regulado por la ley Nº 19.518.
El contrato de aprendizaje promovido es una de las variantes del con-trato
de aprendizaje y tiene como objeto principal promover y apoyar la
contratación de jóvenes, entre 15 y 25 años, en calidad de aprendices, para
que adquieran formación en un oficio mediante su desempeño en un
puesto de trabajo y una capacitación desarrollada por la misma empresa o
por un organismo técnico de capacitación, de conformidad a lo dispuesto
en la ley ya citada.

a. Requisitos para la celebración

Los requisitos del contrato de aprendizaje base son:
– Las estipulaciones mínimas para celebrar cualquier contrato de trabajo
(art. 80 CT).
– El trabajador no deberá tener más de 21 años (art. 79 CT). En forma
excepcional, podrán celebrar el contrato de aprendizaje personas con
discapacidad que sean menores de 26 años (art. 47 ley N°20.422).

– La indicación expresa del plan de formación que desarrollará el

aprendiz (art. 80 CT).

– No podrá convenirse por un plazo superior a dos años (art. 84 CT).

Los requisitos del contrato de aprendizaje promovido son:

– Los requisitos requeridos para el contrato de aprendizaje base.

– El aprendiz debe tener entre 15 y 25 años. En el caso de menores entre

15 y 18 años deberán acreditar haber culminado su educación básica y
media o encontrarse cursando cualquiera de esta durante la vigencia del
contrato (art. 57 de la ley Nº 19.518).

– Se debe acompañar al SENCE un programa que contenga el plan de

formación en la empresa y el de enseñanza relacionada que se impartirá
al aprendiz (art. 58 de la ley Nº 19.518).

– El SENCE debe visar el contrato de aprendizaje (art. 64 de la ley Nº

19.518).
Las empresas que deseen celebrar el contrato de aprendizaje promovido
deberán cumplir con dos condiciones:
– Que con su celebración se exceda el número promedio de los
trabajadores ocupados en forma permanente en la empresa en los 12
meses anteriores a la fecha de celebración del contrato, excluidos los
aprendices que pudieren tener contratos durante dicho período (art. 61
de la ley Nº 19.518).

– Que el número de aprendices que se contraten no excedan del 10% del

total de los trabajadores señalados en el punto anterior. En el primer
año de funcionamiento, sin embargo, las empresas podrán contratar
hasta el equivalente al 10% de los trabajadores permanentes. Si por
aplicación de este porcentaje resultare una cifra inferior a 2 se podrá
optar por este último número. Asimismo, las fracciones iguales o
superiores a 0,5 se elevarán al entero siguiente.
b. Efectos del contrato de aprendizaje base
El empleador se obliga a:
– Impartir al aprendiz, por sí o través de un tercero, los conocimientos y
habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido en el
propio contrato (art. 78 CT).
– Pagar la remuneración convenida, la que puede ser inferior al IMM (art.
81 CT).
– Permitir los controles que al SENCE le correspondan en contratos de
esta especie (art. 83-2 CT).
– Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz
para que lo conduzca en este proceso (art. 83-3 CT).
– Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de
aprendizaje, proporcionando los elementos de trabajo adecuados (art. 83-
1 CT).
El número máximo de aprendices que pueden laborar en una empresa
deberá ser calculado sobre la base del total de trabajadores ocupados a
jornada completa en la empresa (dictamen DT Nº 5.702/355 de 19 de
noviembre de 1999).
Por su parte, el aprendiz tendrá la obligación de prestar servicios al
empleador conforme al programa de enseñanza establecido en el contrato
y las comunes a todo trabajador. El aprendiz está impedido de negociar
colectivamente.
c. Efectos del contrato de aprendizaje promovido en la relación entre el
empleador y el SENCE
El empleador tiene los siguientes derechos:
– Percibir –con cargo a los recursos que la Ley de Presupuestos haya
asignado al Fondo Nacional de Capacitación– una bonificación mensual
de un 40% de un IMM por aprendiz, durante los primeros 12 meses de
vigencia del contrato (art. 57 de la ley Nº 19.518).

– Percibir –por una sola vez– una bonificación adicional de hasta 10 UTM
por aprendiz, destinada a financiar los costos de la enseñanza
relacionada (art. 57 de la ley Nº 19.518). En ambos casos, la ley exige
que la remuneración del trabajador aprendiz no exceda de 2 IMM.

– A que se determine –por medio del Reglamento del SENCE– en qué

casos las ocupaciones u oficios de que se trate y los programas
propuestos reúnen los requisitos necesarios para obtener los beneficios
del Estatuto (art. 57-2 de la ley Nº 19.518).
– A imputar al costo de capacitación –descontable del impuesto a la
renta– las nociones básicas de pedagogía que se impartan al maestro
guía del aprendiz (art. 59-2 de la ley Nº 19.518).

Las obligaciones del empleador son: de la ley Nº 19.518

– Visar el contrato de aprendizaje ante el SENCE (art. 64).

– Acompañar el contrato de aprendizaje y el plan de formación al SENCE

(art. 58-1).

– Señalar –en el programa respectivo– el número de horas que el

trabajador destinará para el desempeño tanto del plan de formación
como el de enseñanza relacionada (art. 58-2).
– Someterse al control y supervisión del SENCE en la ejecución del plan
de aprendizaje respectivo (art. 64).

El SENCE tiene las siguientes facultades:

– Autorizar o visar el contrato de aprendizaje y el programa de formación
(art. 64 de la ley Nº 19.518).

– Supervigilar el cumplimiento del programa de formación

correspondiente (art. 64 de la ley Nº 19.518).

– Establecer mediante resolución fundada el o los mínimos de horas

cronológicas de enseñanza relacionada y el valor-hora por participante,
bajo la premisa de que dicha actividad se realice bajo costos reales y
apropiados.

– Fiscalizar el cumplimiento de la ley Nº 19.518 y sancionar con multa de

3 a 50 UTM las infracciones que las empresas cometan a sus normas, las
que serán reclamables ante el Juez de Letras del Trabajo que
corresponda.

d. Efectos del contrato de aprendizaje promovido entre las partes

El empleador tendrá todos los mismos derechos y obligaciones que el
contrato de aprendizaje base, con las siguientes excepciones:
– Debe pagar al trabajador aprendiz una remuneración no inferior al IMM
(art. 57 de la ley Nº 19.518).
– Si pone término al contrato de trabajo por la causal del art. 161-1 del CT
sólo debe dar el aviso previo o pagar la indemnización sustitutiva del
mismo y no se encuentra obligado a pagar indemnización por años de
servicio.

El aprendiz tendrá los mismos derechos y obligaciones que en el contrato

de aprendizaje y, además:
– Deberá cumplir las obligaciones establecidas por la ley Nº 19.518 (art.
62) y cuya inobservancia constituye –por expresa disposición legal–
incumplimiento grave de las obligaciones contractuales y configura la
causal de caducidad del contrato de trabajo prevista en el CT (art.
160.7).

– Deberá concurrir puntual y regularmente al lugar de trabajo y prestar

servicios al empleador durante el programa de formación en la empresa
(art. 62.a).

– Deberá desempeñar dentro de la empresa los trabajos

correspondientes al plan de aprendizaje, ciñéndose a las instrucciones
impartidas por el maestro guía (art. 62.a).

– Deberá concurrir puntual y regularmente al programa de enseñanza

relacionada, dando cumplimiento a las exigencias de éste (art. 62.b).

– Deberá aprobar los cursos de formación en la empresa y los de

enseñanza relacionada (art. 62.c).

B) El contrato de capacitación
La ley Nº 19.518 introdujo una novedosa figura contractual denominada
contrato de capacitación, cuyo objeto es permitir que las empresas
otorguen capacitación a personas determinadas sin que éstas adquieran la
calidad jurídica de trabajadores.
De este modo, ambas partes tienen beneficios: la empresa puede capacitar
personas, sin tener que contratarlas laboralmente y sin costo real para ella,
ya que obtiene una franquicia tributaria de compensación y el trabajador
obtiene destrezas técnicas que aumentan sus posibilidades de inserción
laboral, aun cuando no consiga trabajo directamente con la empresa
contratante.
Según la ley Nº 19.518: "cuando un empleador y un eventual trabajador
celebren un contrato de capacitación por el cual se obliguen recíproca y
exclusivamente, el primero a entregar a través de un organismo
capacitador las competencias y destrezas laborales requeridas para
desempeñar una actividad en la empresa, según un programa de
capacitación autorizado, y el segundo, a cumplir dicho programa en las
condiciones establecidas" (art. 33).
El ámbito de aplicación de este contrato es previo al contrato de trabajo:
las acciones de capacitación se podrán desarrollar antes de la vigencia de
una relación laboral, cuando un empleador y un trabajador celebren un
contrato de capacitación.
Se contemplan dos limitaciones a la celebración del denominado contrato
de capacitación (art. 33-5 in fine de la ley N° 19.518):
– La vigencia del contrato –incluidas sus prórrogas– no podrá exceder en
total de dos meses.
– No podrá celebrarse un contrato de capacitación entre las mismas
partes más de una vez dentro del mismo año calendario.
Tratándose de empleadores que suscriben contratos de capacitación, en un
número igual o superior al 10% de su dotación permanente, el 50% de
estos, a lo menos, deberán ser personas discapacitadas definitivas como
tales por la COMPIN o que pertenezcan a grupos vulnerables definidos
como beneficiarios para programas públicos administrados por el MTP,
Ministerio de Planificación y Cooperación, el SERNAMEG, el SENAME u
otros ministerios o servicios públicos (art.33-6 de la ley N° 19.518).
Los efectos del contrato de capacitación son los siguientes:
– No existe ni se constituye vínculo de naturaleza jurídica laboral entre
las partes.

– El capacitador debe comunicar al SENCE las actividades comprendidas

en el contrato
de capacitación, dentro de los plazos y en la forma que dicho organismo
público determine.

– El empleador capacitador tiene la obligación de impartir la enseñanza

objeto del contrato
de capacitación.

– El capacitador tiene el derecho a compensar los gastos –en que incurra

por las actividades
de capacitación comprendidas en el contrato– de las obligaciones
tributarias que lo afecten.
C) Contrato de empleo-formación
El CT (art. 183 bis) creó esta nueva modalidad de formación profesional
cuyo objeto es que el empleador le imparta al trabajador menor de 24 años,
en forma directa o a través de terceros, capacitación en un tiempo y
condiciones determinadas, según un programa aprobado por el SENCE.
La ventaja para el empleador que contrata a un dependiente en esta
modalidad de empleo-formación es que podrá descontar de las
indemnizaciones a que tendría derecho el trabajador, el costo directo de la
capacitación proporcionada, con un límite máximo de 30 días (art. 183 bis-
1).
Para este efecto, dentro del plazo de 60 días contados desde que se entera
cada año del contrato de empleo-formación, el empleador deberá liquidar
el costo de la capacitación anual, a fin de determinar el número de días de
indemnización que se descontarán. El empleador deberá informar esta
liquidación al trabajador en la oportunidad señalada y la omisión de esta
obligación impedirá al empleador imputar el costo de la capacitación
proporcionada (art. 183 bis-2).
Esta modalidad estará limitada anualmente a (art. 183 bis-5):
– Un 30% de los trabajadores de la empresa, si en esta trabajan 50 o
menos trabajadores.

– Un 20% si en ella laboran 249 o menos.

– Un 10% en aquellas en que trabajan 250 o más trabajadores.

3.3 Los contratos temporales

Lo normal es que el contrato de trabajo sea de duración indefinida, o sea,
que se suscriba, en cuanto a su duración, por toda la vida útil del trabajador.
Excepcionalmente, se permite la celebración de contratos por un período
determinado (plazo fijo) y por un trabajo o servicio determinado (obra o
faena).

A) El contrato de plazo fijo

El contrato de plazo fijo es aquel cuya duración en el tiempo se encuentra
limitada a un período determinado.
El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se
obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende, existe
para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este
tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir
de la cual cesan sus efectos jurídicos.

B) El contrato por obra o faena

La ley N° 21.122 ha incorporado una definición legal de contrato por obra
o faena al CT (art.10 bis-2) como:
‘’aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo
empleador ejecutar una obra material o intelectual específica y
determinada en su inicio y su término, cuya vigencia se encuentra
circunscrito limitada a la duración de aquella’’.
Por lo tanto, la contratación por obra o faena sólo resulta viable si
concurren los siguientes requisitos:
– La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el
contrato de trabajo, a la cual se adscribe la prestación de los servicios
de los trabajadores.

– Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una duración

indefinida en el tiempo.

– Que los contratantes convengan de modo expreso cuándo debe

entenderse que ha concluido el trabajo o servicio que dio origen al
contrato de trabajo.

El contrato por obra o faena tiene como característica esencial que las
partes al momento de su celebración convienen de antemano su duración,
pero carecen de certeza respecto del día en que dicha obra o faena va a
concluir y, por ende, la fecha cierta de término del respectivo contrato. En
vista de lo anterior, la DT ha sostenido que el contrato por obra o faena está
sujeto a un plazo indeterminado, puesto que las partes no pactan su
duración por un periodo determinado, sino que se establece, por el
contrario, que el contrato terminará una vez que concluya el trabajo o
servicio que dio origen al contrato (dictamen DT N° 2.798/141, de 5 de
mayo de 1995).
Según el CT (art. 10 bis-3), no tendrán el carácter de contratos por obra o
faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter
permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su
naturaleza. Esta determinación deberá efectuarla la inspección del trabajo
respectiva, sin perjuicio del control judicial en caso de controversia.
El CT (art. 10 bis-2 in fine) contempla una presunción legal de contratación
indefinida. Los contratos de trabajo por obra o faena se transforman en
indefinido cuando diferentes tareas o etapas de una misma obra son objeto
de dos o más contratos sucesivos entre un mismo trabajador y empleador.
No es posible contratar bajo la modalidad de obra o faena a trabajadores
que reemplacen a otros en goce de una licencia médica o de permisos de
cualquier naturaleza.
C) Contratos especiales temporales
Sin perjuicio de lo señalado, existen algunos contratos temporales que no
pueden ser encasillados según las categorías contractuales anteriores
(contrato de plazo fijo o contrato por obra o faena), donde el legislador
laboral ha establecido especialmente ciertas particularidades.
Los contratos referidos son:
a. El contrato de trabajadores de artes y espectáculos.

- El CT permite que el contrato de artes y espectáculos pueda tener una

duración determinada, pudiendo pactarse por un plazo fijo, por una o
más funciones, por obra, por temporada o por proyecto (art. 145-A-1).

- El CT entiende que son trabajadores de artes y espectáculos los actores

de teatro, radio, cine, internet y televisión, folcloristas, artistas
circenses, animadores de marionetas y títeres, coreógrafos e intérpretes
de danza, cantantes, directores y ejecutantes musicales, escenógrafos,
profesionales, técnicos y asistentes cinematográficos, audiovisuales, de
artes escénicas de diseño y montaje; autores, dramaturgos, libretistas,
guionistas, doblajistas, compositores y, en general, a las personas que,
teniendo estas calidades, trabajen en circo, radio, teatro, televisión, cine,
salas de grabaciones o doblaje, estudios cinematográficos, centros
nocturnos o de variedades o en cualquier otro lugar donde se presente,
proyecte, transmita, fotografie o digitalice la imagen del artista o del
músico o donde se transmita o quede grabada la voz o la música,
mediante procedimientos electrónicos; virtuales o de otra naturaleza, y
cualquiera sea el fin a obtener, sea este cultural, comercial, publicitario
o de otra especie (art. 145-A-2).

b. El contrato de deportistas profesionales.

- El CT establece que los contratos con deportistas profesionales y

trabajadores que desempeñen actividades conexas se celebrarán por un
tiempo determinado. Sin embargo, la duración del primer contrato de
trabajo que se celebre con una entidad deportiva no podrá ser inferior
a una temporada, o lo que reste de esta, si se ha iniciado, ni superior a 5
años (art. 152 bis D-1).
- Al respecto, el mismo CT define *temporada como el periodo en el cual
se desarrollan el o los campeonatos oficiales organizados por la entidad
superior de la respectiva disciplina deportiva (art. 152 bis B.e). En ese
sentido, y tomando por ejemplo el caso de los futbolistas, será la ANFP
la que defina la duración de una temporada.

c. El contrato de trabajadores portuarios eventuales

El CT permite que el contrato de los trabajadores portuarios eventuales
consista en ejecutar una o más labores específicas y transitorias de carga y
descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria,
a bordo de las naves, artefactos navales y recintos portuarios, siempre y
cuando la duración del contrato no sea superior a 20 días (art. 134).
El CT define al "trabajador portuario" como aquel que realiza funciones de
carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad
portuaria tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en
los puertos de la República como en los recintos portuarios (art. 133).

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TRABAJADOR

Objetivos: Conocer los derechos y obligaciones que tienen los trabajadores
en el desempeño de sus funciones en la empresa. En este capítulo se analiza
cómo el ordenamiento resguarda al trabajador por medio de diversas
garantías y medidas de protección de sus derechos laborales.
Palabras Claves: obligaciones personales del trabajador, Deber general de
buena fe, Jornada de trabajo, derecho al tiempo libre, Descansos, Feriados,
Remuneración.

Sección 1: Teoría
1. Obligaciones personales del trabajador
El contrato de trabajo no sólo tiene un contenido potestativo y otro
patrimonial, sino también uno personal.
Este contenido personal ha sido tratado tradicionalmente en doctrina
como el CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO. La doctrina más moderna, que
compartimos, ha matizado el alcance de este contenido configurándolo
tomo un haz de deberes que se vincula con el DEBER GENERAL DE BUENA
FE, en el cual se sustentan deberes contractuales accesorios al patrimonial,
que se caracterizan por su contenido esencialmente personal.
Para la doctrina civil, "la buena fe objetiva impone a los contratantes el
deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas,
desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso
ulteriores a la terminación del contrato’’.
La buena fe objetiva permite dar a cada contrato su real contenido y
dimensión según su especial estructura, permitiendo calificar como
obligaciones contractuales a aquellas que por su naturaleza le pertenecen.
Se destaca a la buena fe como fuente de creación de deberes de conducta
exigibles en cada caso, de acuerdo a la naturaleza dela relación jurídica y
con la finalidad perseguida por las partes a través de ella; las partes no se
deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o a aquello que
determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone
la buena fe".
Con todo, estimamos no se trata sólo de deberes accesorios sino más bien
complementarios frente a los meramente patrimoniales, dadas las
modalidades del trabajo subordinado.
En base a este contenido personal se impone a las partes el deber de
cumplir el contrato de trabajo en forma leal, recta y honrada.
Cabe resaltar que el contrato de trabajo es producto de una combinación o
síntesis de la tradición romanista y germanista de la relación de trabajo, o
sea una combinación de las nociones de cambio y de vínculo personal,
entre una situación contractual y estatutaria, lo que en cierta forma explica
el denominado contenido personal (personal/ estatutario).
Estimamos que el contenido personal responde a la tradición germánica
recogida por el derecho del trabajo y, en el caso de nuestro país, ocurre lo
mismo. Aunque ha predominado la tesis contractual, de intercambio de
prestaciones patrimoniales, para encuadrar a la relación de trabajo, el
contenido mínimo impuesto por ley al contrato recoge muchos de los
elementos de las relaciones de vasallaje como vínculo personal de fidelidad
recíproca, que se emparenta con los vínculos familiares.
Este contenido personal ha fundamentado para algunos autores la noción
comunitaria del contrato de trabajo, como una suerte de comunidad de
intereses entre trabajadores y empleadores. Esta concepción se opone a la
tesis del conflicto industrial que ve en el contrato de trabajo un conflicto
inevitable de intereses entre empleadores y trabajadores, donde el
legislador entra a mediar y la autonomía colectiva logra armonizar
transitoriamente dichos intereses. La idea comunitaria ha sido muy
criticada, en especial por su carácter corporativista y reductor de las
relaciones de trabajo.
Con todo, cabe advertir que en el contrato de trabajo subsiste por un lado
el conflicto entre los intereses del empleador y del trabajado¡ expresado
entre otras manifestaciones por el derecho de negociación colectiva y de
huelga, así como una vinculación personal que en cierta medida responde
a dicha concepción comunitaria. En este sentido pensamos que el contrato
de trabajo tiene un contenido dual (comunitario/conflictivo) no
necesariamente contradictorio, ya que la sola conflictividad difícilmente
podría permitir el desarrollo y la ejecución del contrato. Un punto distinto
son los límites que se imponen a estos deberes de buena fe, fidelidad y
lealtad, producto de la dignidad del trabajador y de la vigencia de sus
derechos fundamentales inespecíficos.
La doctrina chilena ha fundamentado la procedencia del contenido
personal (ex ético-jurídico) en la buena fe objetiva consagrada en el art.
1546 del Código Civil, en los siguientes términos "los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella".
Es posible fundamentar, además, este contenido personal en las siguientes
razones
a) La subordinación del trabajador compromete su propia persona, lo que
difiere sustancialmente de las demás prestaciones del derecho privado
y lo involucra en forma singular y personalísima.

b) Los principios del derecho laboral y el alcance de muchos de los

preceptos del CT, especialmente los de terminación del contrato de
trabajo por causales de caducidad, como la de falta de probidad, dan
cuenta de la recepción de este contenido personal.

c) Como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo el trabajador se

inserta en la estructura de la empresa, lo cual obviamente origina
vínculos personales y permanentes, constituyéndose una gran
diferencia en relación a la contratación civil y comercial.

En este contexto, el trabajador tiene una serie de deberes con el

empleador:

a) DEBER DE DILIGENCIA Y COLABORACIÓN: el trabajador debe cumplir

correctamente su obligación contractual y colaborar al cumplimiento
del contrato.

b) DEBER DE CONFIANZA: se prohíben las actuaciones dañosas o

engañosas para la persona o bienes del empresario, compañeros o
clientes, así como la divulgación de secretos.
Para parte de la doctrina este deber es de fidelidad en un sentido
negativo o de abstención.

Se prohíben también las actuaciones abusivas del trabajador

imponiéndosele, además, la prohibición de competir deslealmente con
su empleador.

2. El derecho al tiempo libre

El trabajador debe cumplir con la prestación de los servicios en forma

subordinada y sujeto a las potestades del empleador que hemos
explicado. Por ello, cobra importancia y se constituye como un derecho
esencial el tiempo libre del trabajador y los límites de duración de su
jornada laboral.

2.1 La jornada de trabajo: orígenes y fundamento

El estudio de la jornada de trabajo es MULTIDIMENSIONAL, en el

sentido de que, por una parte, implica el tiempo durante el cual el
trabajador está a disposición del empleador, y por otra (por descarte),
el tiempo que puede destinar a otras actividades distintas (a descansar,
a su familia, a recreación, etc.).

Por tanto, el tema del tiempo se configura como de vital importancia en

las relaciones de trabajo y la evolución en esta materia se ha orientado
hacia la reducción de los tiempos de trabajo.

Existen institutos que tienen una específica impronta temporal, como la

usucapión. Esta característica también la encontramos en el contrato de
trabajo, por ser un contrato de tracto sucesivo y porque se basa en una
relación de poder de un particular sobre otro (empleador y trabajador),
en un contexto temporal diario, semanal, mensual, anual y de toda la
vida (estudios, trabajo y jubilación).

Esta temática no tenía, en las formas preindustriales, la importancia que

hoy en día ha adquirido, dado que las relaciones de trabajo en dicho
período conformaban más bien un vínculo personal que un intercambio
de prestaciones.

Recién durante el siglo XIX se consolida plenamente la Revolución

Industrial, la cual incorporó nuevas formas de trabajo, de producción y
de vida.
Durante el siglo XIX se cometieron una serie de injusticias sociales.
Dentro del conjunto de abusos, debidamente documentados por la
literatura científica, pueden constatarse las extensiones excesivas de la
jornada de trabajo, las cuales llegaban habitualmente a las 16 o 18 horas
continuas, lo cual provocó un aumento significativo de la mortalidad en
la segunda mitad de ese siglo. Bajo este modelo, además, se trabajaba de
lunes a domingo y sin derecho a vacaciones.

En estas condiciones aparece evidente la necesidad de reglamentar los

tiempos en el contrato de trabajo, a través de mínimos irrenunciables
referidos a la duración máxima de la jornada Iaboral y a los descansos
mínimos. Es así como, "durante el siglo XIX y comienzos del XX (en el
caso chileno) una de las grandes reivindicaciones laborales de la época
fue la jornada de 4g horas semanales y 8 horas diarias.

Entre los precursores de la instauración de la regulación estatal

heterónoma referida a jornadas y descansos, destaca Robert Owen en
su catecismo de los trabajadores, donde planteaba numerosos
argumentos a favor de la jornada de 8 horas, a saber, que debían
considerarse las capacidades humanas medias (concediendo a todos,
débiles o fuertes, el derecho a la existencia); que los descubrimientos de
la química y de la ingeniería mecánica suponían que ya no era necesario
pedir un esfuerzo físico mayor; que con la jornada de 8 horas, junto con
una buena organización del trabajo, se produciría mayor riqueza para
todos; que nadie tiene el derecho de extraer de su prójimo más esfuerzo
del necesario para la sociedad con el único objetivo de enriquecerse a sí
mismo empobreciendo al resto, y que, por último, el verdadero objetivo
de todo hombre debe ser que los demás sean saludables, inteligentes,
felices y ricos.

La idea de limitar la duración del trabajo se basa en la necesidad de

proteger la salud física de los obreros y de los niños. Hombres de ciencia,
hombres de bien, patrones ilustrados y dirigentes de los nacientes
movimientos sociales lograron poco a poco la reducción de la jornada
de trabajo. Por otra parte, la OIT, desde su creación, participó
activamente de esta evolución.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, los países industrializados

redujeron en forma progresiva los tiempos de trabajo del conjunto de
trabajadores. A la justificación tradicional vinculada a la tutela de la
salud física, se unen otros motivos como la justa repartición del
progreso económico, la necesidad de fomentar la familia y la igualdad
de oportunidades. Desde esta perspectiva, la necesidad de conciliar vida
profesional con vida privada es un elemento crucial para el equilibrio
físico y psicológico de los ciudadanos.

Un argumento moral y bastante mezquino contrario a limitar la jornada

de trabajo, fue que el aumento de los períodos de descanso, podría llevar
al deterioro espiritual de la clase obrera, considerada inculta y a la que,
en consecuencia, se dejaría en libertad para dar rienda suelta a sus más
viles y bajas pasiones.

Desde un punto de vista colectivo, el movimiento sindical

norteamericano llamó a una huelga general para 1 de mayo del año
1886 en Chicago, que terminó en los brutales acontecimientos que
determinaron la instauración del DÍA DEL TRABAJO a nivel mundial.

Por su parte, los obreros británicos sintetizaron sus aspiraciones en la

conocida consigna: "8 horas para trabajar, 8 horas para jugar y 8 horas
para dormir y 8 chelines al día". La limitación de jornada se convirtió en
uno de los grandes valores simbólicos del movimiento obrero.

El legislador francés, en el año 1848, establece una jornada de trabajo

de 11 y 12 horas diarias dentro y fuera de la ciudad de París,
respectivamente. Consecutivamente, en los años 1901 y 1915, en Nueva
Zelanda y Uruguay se decretan leyes que limitan la jornada semanal a
un máximo de 48 horas.

Por otro lado, la limitación de la jornada de trabajo y el derecho al

descanso está contemplado en los siguientes convenios y
recomendaciones de la OIT, a saber: en el Convenio N° 1 de 1919 sobre
horas de trabajo en las empresas industriales, en el Convenio N° 14 de
1921 sobre descanso semanal en la industria, en el Convenio N° 30 de
1930 sobre limitación del tiempo de trabajo en el sector del comercio y
de oficinas, en el Convenio N° 47 de 1935 que establece el principio de
la jornada de 40 horas, en el Convenio N° 106 de 1957 sobre descanso
semanal en el comercio y oficinas, en la Recomendación N° 103 de 1957
sobre descanso semanal en el comercio y oficinas, en la Recomendación
N° 116 de 1962 en la cual se fijan los criterios de orientación general
relativos a la reducción de la duración de los tiempos de trabajo, en la
Recomendación N° 136 de 1970 sobre programas especiales para
jóvenes, en el convenio N° 132 de 1970 sobre vacaciones pagadas, en el
convenio N° 149 de 1970 sobre personal de enfermería, en la
Recomendación N° 157 de 1977, también sobre personal de enfermería,
en el Convenio N° 155 de 1981 sobre seguridad de los trabajadores, en
la Recomendación N° 164 de 1981 sobre seguridad y salud de los
trabajadores, en la Recomendación N° 165 de 1918 sobre reducción
progresiva de la duración del trabajo, entre otros.

También, en el siglo XX, numerosos tratados intencionales,

declaraciones y pactos internacionales consagran estos derechos, como
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de nuestro país, en la

sentencia rol N° 1852- 10, precisó que el trabajador tiene derecho a una
jornada diaria de duración razonable, al descanso y a disponer
libremente de su tiempo, según se reconoce en tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile, que en virtud de lo
dispuesto en el artículo 5° de la Constitución Política complementan la
garantía constitucional de protección del trabajo reconocida en el
artículo 19 N° 16 de nuestra constitución (considerando séptimo).

Agregaba el TC en esta sentencia que la garantía constitucional del art.

19 N° 16 de la Constitución implica "el reconocimiento de que todo
operario debe gozar de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias, lo que implica que pueda disponer de descanso adecuado
y exista una limitación razonable de la duración del tiempo de trabajo,
que le permita disfrutar de tiempo libre para compatibilizar sus
obligaciones laborales con los otros aspectos de su vida" (considerando
séptimo).

2.2 Definición

Para la doctrina, la jornada de trabajo puede DEFINIRSE como ‘’el

período delimitado por las partes o por la ley, durante el cual el
trabajador deberá estar en el sitio de sus funciones y a disposición del
empleador, para el cumplimiento de su actividad laborativa en forma
subordinada".

La jornada puede fijarse en función de horas diarias, semanales o

mensuales.

La jornada cumple una doble función:

1. sirve para determinar la cantidad de trabajo a la que se obliga el
trabajador. O sea, determina cuantitativamente la prestación
laborativa y, por ello, en paralelo, sirve para determinar la
remuneración a pagar.
2. sirve para limitar la exigibilidad máxima de la prestación de
trabajo.
La jornada contribuye a dar seguridad jurídica a la relación laboral -
protegiendo al trabajador-, al limitar el tiempo de duración de la
prestación de servicios convenida. Como ya expresamos, una de las
cláusulas o estipulaciones mínimas que debe contener el contrato de
trabajo es la concerniente ‘’a la duración y distribución de la jornada de
trabajo’’.

Con este marco conceptual podremos analizar a continuación la

JORNADA ACTIVA y la JORNADA PASIVA de trabajo, incluidas por
nuestro legislador bajo el concepto de jomada de trabajo contemplado
en el art. 21 CT el cual define jomada de trabajo en su aspecto activo
como: "el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar
efectivamente sus servicios en conformidad al contrato".

Conforme lo dispuesto en el inciso segundo de dicha norma, desde una

perspectiva pasiva: "se considerará también jomada de trabajo el
tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador
sin realizar labor, por causas que no le sean imputables".
La JORNADA ACTIVA implica los siguientes ELEMENTOS
DEFINITORIOS:

1. Existencia de una relación laboral entre las partes, conforme al art.

7° CT. Cabría preguntarse, entonces, ¿qué ocurre en los casos en que
no existe una relación de trabajo entre empleador y trabajador, como
por ejemplo, en el contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales? En concordancia con lo explicado en otros capítulos de
este manual, de no existir relación de trabajo no son aplicables los
mínimos laborales.

2. Prestación efectiva de los servicios convenidos en el contrato de

trabajo. En consecuencia y al tenor de la interpretación armónica de
los arts. 9, 10 N° 3 y 21 inc. 1° CT, forzoso resulta concluir que "no
basta que el trabajador esté realizando una actividad cualquiera
dentro de la empresa para dar cumplimiento a la jornada activa del
art. 21 inc. 1° CT, sino que, por el contrario, son los servicios
personales pactados con el empleador y no otros los que deben ser
considerados para los efectos de computar la extensión máxima de
la jornada activa de trabajo; por otra parte, podemos decir también
que el legislador ha desprovisto de formalidades al pacto que fija la
determinación de estos servicios.

Como ya expusimos, se considerará JORNADA PASIVA el tiempo en que

el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar
labor, por causas que no le son imputables.
 Desde ya, cabe precisar que este precepto legal recoge la definición de
‘’horas de trabajo’’ contendida en el convenio N° 30, de la OIT, de 1930,
ratificado por nuestro país.

A fin de caracterizarla adecuadamente, resurta necesario precisar los

REQUISITOS que deben concurrir para que un determinado espacio de
tiempo pueda ser considerado jornada pasiva, a saber:
a) Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador sin
realizar labor.
b) Que su inactividad proceda de causas que no re sean imputables.

El concepto de jornada pasiva es difícil de delimitar. La interrogante más

importante que plantea consiste en precisar qué debemos entender por
encontrarse el trabajador a disposición del empleador sin realizar labor,
por causas que no le sean imputables, salvo para aquellos casos
específicamente contemplados por la legislación laboral, como el de los
choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los
servicios interurbanos de pasajeros, que se regirán por lo establecido en el
art. 25 del CT. Este artículo comprendía también a los trabajadores de
ferrocarriles, pero la ley N° 20.767 ha incluido un art. 25 ter estableciendo
reglas especiales para estos empleados.
Por lo tanto, el empleador debe cumplir con su obligación principal (pagar
la remuneración convenida), siempre que el trabajador se encuentre a su
disposición, sin realizar labor alguna, pero por causas que no le sean
imputables.
En otras palabras, esto significa que el empleador será responsable cuando
el trabajador no pueda ejecutar los servicios convenidos por causas
imputables al primero, o bien, por caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, según la DT se entiende que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador "desde el momento en que éste se encuentra al
interior de la empresa".
¿Y si el trabajador se encuentra a disposición del empleador, pero en el
exterior de la empresa? También habrá jornada pasiva. Cabe advertir que,
en el contrato especial de tripulantes de vuelo y auxiliares de aeronaves
comerciales de pasajeros y carga, se regula expresamente esta situación
(turnos de llamada o período de retén), en el art. 152 ter I del CT.
Cuando el trabajador se encuentra excepcionalmente en su hogar sin
efectuar labor, pero a disposición del empleador (personal médico,
paramédico o de emergencia), continúa supeditado al vínculo de
subordinación y dependencia propio de la relación de trabajo, como
asimismo a la potestad de mando del empleador, y por ello debería ser
retribuido de alguna forma. En este sentido, "el empleador dirige y
organiza el trabajo de su dependiente, y, el trabajador debe subordinarse
al empleador permaneciendo "a su disposición" para prestar los servicios
pactados".
Como ya expresamos, para que haya jornada pasiva la inactividad debe
proceder de causas no imputables al trabajador. En caso contrario, podrá
ser sancionado con toda la gama de medidas que la ley le otorga al
empleador (amonestación, multa, despido, etc.).
Se puede generar jornada pasiva en un período anterior o posterior a la
jornada laboral, cuando se trate de acciones preparatorias o posteriores
vinculadas al trabajo, como por ejemplo, el cambio de vestuario. Por el
contrario, no se consideran jomada pasiva de trabajo el tiempo de traslado
de los trabajadores desde sus hogares al trabajo.
La DT ha establecido, respecto del cambio de vestuario y uso de
instrumentos de protección antes y después del inicio y término de la
jornada de trabajo, que dicho lapso constituirá jomada de trabajo cuando
el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el cambio por
razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se
encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo
reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado como tal el tiempo
utilizado en el cambio de vestuario cuando sea requerido por el empleador
por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de
clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento.

2.3 Jornada ordinaria de trabajo

Los límites a la jornada de trabajo se justifican en fundamentos de carácter

económico, sanitario, social y humano e ideológico.
En lo relativo a las RAZONES ECONÓMICAS, un límite razonable del tiempo
dedicado al trabajo mejora la productividad del trabajador y evita
accidentes profesionales.
Desde principios del siglo XIX se pretende limitar la extensión máxima de
la jornada para evitar el DUMPING SOCIAL, consistente en estatuir normas
o estándares laborales menores y más bajos en los sectores de exportación,
con la finalidad de obtener ventajas comparativas para dichos productos
en el mercado extranjero.
También existen motivos de ORDEN SANITARIO, que se encuentran en
estrecha relación con las razones de orden fisiológico y económico, dado
que la duración de la jornada de trabajo compromete tanto la salud de los
trabajadores, así como su desarrollo intelectual y físico; a su vez una
jornada excesiva impacta negativamente sobre la empresa al aumentar los
riesgos del trabajo. El exceso de trabajo puede, asimismo, ocasionar
enfermedades profesionales u otros males como el stress laboral y la
depresión.
Otras razones aluden a consideraciones de carácter social y humano, dado
que es preciso limitar la jornada de trabajo para que el trabajador pueda
disponer de tiempo libre para descansar, para su familia y parare crearse.
Asimismo, encontramos razones de ORDEN IDEOLÓGICO, en el sentido de
que los diferentes cultos ‘’obligan a sus fieles a descansar un día a la semana
que se consagra a Dios’’.
Desde una perspectiva de síntesis podemos distinguir entre una
determinación cualitativa y cuantitativa de la prestación de trabajo. La
DETERMINACION CUALITATIVA alude a la amplitud de las distintas
modalidades de la prestación de trabajo convenida, a diferencia de la
DETERMINACIÓN CUANTITATIVA donde la subordinación y disposición
del trabajador se mide por el tiempo dentro del cual se ejecuta.
Las próximas líneas las destinaremos a la determinación cuantitativa de la
prestación de servicios en el derecho chileno, o sea, a los límites temporales
de la jornada de trabajo.
En nuestro país es posible distinguir las siguientes categorías de jomada de
trabajo: la jornada ordinaria y las jornadas especiares, tanto la ampliada
como la extraordinaria. Recordemos que en su oportunidad ya nos
referimos a la jornada parcial definida en el art. 40 bis del CT.
Por el carácter general de este manual, no analizaremos las jornadas
especiales ni aquellas estatuidas en los contratos especiales.
La regla general en nuestra legislación laboral está conformada por la
JORNADA NORMAL U ORDINARIA DE TRABAJO.
En este contexto y en vistas a su fin de protección ‘’la jornada del trabajo,
fija un límite máximo de horas en que se puede trabajar dentro de cada día
y durante la semana’’.
Históricamente, nuestro ordenamiento jurídico, a través de la ley N° 4.053
acerca del contrato de trabajo de los obreros y la ley N° 4.059 relativa al
contrato de trabajo de empleados particulares, ambas de 1924, consagraba
la jornada ordinaria de 48 horas semanales, contemplada a su vez en el
primer Convenio de la OIT de 1919.
Recién a partir del 1 de enero del año 2005, se redujo este máximo legal a
45 horas semanales, al tenor de las modificaciones introducidas en nuestro
sistema jurídico laboral tras la dictación de la ley N° 19.159 en el año 2001.
Por lo tanto, actualmente, la jornada normal u ordinaria se extiende
legalmente a un máximo de 45 horas a la semana y 10 horas diarias, al
tenor de lo dispuesto en los arts. 22 inc. 1 y 28 inc. 2 del CT.
Excepcionalmente, los menores de l8 años que se encuentren cursando
actualmente su Enseñanza Básica o Media no pueden desarrollar labores
por más de treinta horas semanales durante el período escolar y en ningún
caso podrán trabajar más de ocho horas diarias, según lo dispuesto en el
art. 13 inc. 2° del CT.
Su principal característica radica en que por tratarse de un derecho de
orden público y de carácter irrenunciable para el trabajador, las partes
contratantes no pueden acordar condiciones más perjudiciales para el
mismo -vale decir, jomadas superiores a los máximos permitidos por el
legislador-, aunque sí más beneficiosas.
En síntesis, nada obsta a que las partes acuerden en el contrato individual
o colectivo de trabajo otra duración o distribución, siempre que no excedan
los límites máximos permitidos por la ley.
Con todo, "en los casos que convencionalmente se pacten jornadas
inferiores a la legal, la jomada convenida pasa a ser la jornada ordinaria y,
en consecuencia, todo trabajo efectuado en una jornada mayor debe
considerarse como extraordinaria en la parte que excede a la
convencional".
Ahora bien, el máximo semanal determinado por el CT, a saber, a las 45
horas, no podrá distribuirse en más de 6 ni en menos de 5 días (art. 28 inc.
1° del CT), es decir, de lunes a viernes o de lunes a sábado, salvo en el caso
del art. 27 inc. 2°.
Sobre este particular, resulta importante precisar que no necesariamente
debe pactarse la misma cantidad de horas de trabajo por día, siempre que
por cierto la jornada diaria no exceda de 10 horas diarias (art. 28 inc. 2° del
CT). A estas diez horas máximas de jornada ordinaria por día podremos
sumar otras dos, por concepto de jornada extraordinaria (art. 31 inc. 1° del
CT). En definitiva, el límite máximo de trabajo diario será de 12 horas
considerando la jornada ordinaria y la extraordinaria.
El art. 28 inc. 1° pareciera excesivamente rígido (distribución de lunes a
sábado o de lunes a viernes) y poco eficaz, toda vez que si se pactare una
jornada ordinaria menor, o sea, por ejemplo, 40 horas semanales,
perfectamente podría distribuirse en menos días, digamos de lunes a
jueves, respetando siempre el máximo de 10 horas al día. No podríamos
entender vulnerado, en este caso, el art. 28, dado que habla del "máximo
Semanal", o sea 45 horas, por lo tanto, si la jornada es menor (en este caso
de 40 horas) hay libertad de distribución salvo que se excedan las 10 horas
diarias.
En el mismo sentido Walker señala que "si las partes lo acuerdan y no
contravienen el máximo de l0 horas diarias, puede distribuirse la jornada
semanal en períodos de días inferiores a cinco. Por su parte, el art. 37 del
mismo cuerpo legal establece que "las empresas o faenas no exceptuadas
del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo
en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza
mayor".
En este orden de ideas, surge la cuestión de determinar qué debemos
entender por Semana para estos efectos, encontrándose algunas
respuestas en la jurisprudencia administrativa de la DT, en el sentido de
que este lapso no tiene por qué coincidir necesariamente con la "semana
calendario", que es la que comienza el día lunes y termina el domingo,
pudiendo al efecto comprender cualquier período continuo de siete días,
sin importar en qué día se inicia ni en qué día termina. Por lo tanto, "el
cómputo [...] se debe realizar tomando en consideración el día exacto en
que el trabajador comienza a prestar sus servicios, sin importar cuál sea, y,
a partir de éste, contabilizar el período de siete días".
Como precisamos anteriormente, al referirnos al contrato de jomada
parcial o part time, si la jornada es menor de 45 horas semanales pero
mayor de 30, la Corte ha determinado que se trata igualmente de
trabajadores jornada completa y, en consecuencia, no se les aplica el
principio pro rata temporis y tienen derecho al pago del ingreso mínimo en
su integridad. No existen jornadas parciales mayores a 30 horas semanales.
Existen, además, SISTEMAS EXCEPCIONALES DE DISTRIBUCIÓN DE
JORNADAS Y DESCANSOS.
En efecto, el Director del Trabajo podrá autorizar a través de resolución
fundada, en casos calificados y mediando el consentimiento previo de los
trabajadores involucrados, el establecimiento de sistemas excepcionales
de distribución de jornadas de trabajo y descansos, siempre que se
cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no pueda aplicarse la normativa contemplada en el mismo art. 38
(que analizaremos más adelante).
b) Que así lo ameriten las especiales características de la prestación de
servicios y que, además
c) Se hubiere constatado, mediante la fiscalización administrativa, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido
sistema (art. 38 inc. 6° CT).

La resolución que emita la DT con la distribución excepcional tendrá una

vigencia de cuatro años y podrá ser renovada por la autoridad si se
constata que las condiciones que la justificaron se mantienen.
En el caso de los trabajadores cuyos servicios deben prestarse en lugares
apartados de centros urbanos, al tenor de lo dispuesto en el art.39 del CT,
las partes contratantes: "podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de
hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán
otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o
festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados
en uno".
En Derecho Comparado, principalmente en Europa, se ha ido extendiendo
paulatinamente la política de reducir la jornada ordinaria semanal a un
máximo de 35 horas, a través de convenios celebrados entre el empleador
y los trabajadores, pero flexibilizada en cuanto a su sistema de distribución,
en base a su mensualización o anualización. Por ejemplo, en Francia, el
mecanismo expuesto se ha utilizado "como un medio de bajar las tasas de
desempleo muy altas en ese país".
Debemos referirnos al HORARIO DE TRABAJO, entendido como la
distribución concreta del tiempo de trabajo durante la jornada laboral. Así
pues, al tenor de lo anterior, las partes contratantes están obligadas a
indicar las horas de inicio y término de la prestación de los servicios por el
trabajador dentro de la jornada diaria y, en su caso, los períodos de tiempo
destinados al descanso.
La distribución del horario de trabajo puede ser común o diferenciada
respecto de todos los trabajadores de la organización empresarial.
La duración y distribución de la jornada es una cláusula obligatoria del
contrato individual de trabajo. Por lo tanto, su duración y distribución
concreta se fijará principalmente a través del mutuo acuerdo de las partes
contratantes plasmado en el mismo. Pero nada obsta a que se establezca
mediante un contrato colectivo de trabajo -en beneficio der trabajador-, o
bien que esta determinación corresponda al propio empleador en el
Reglamento Interno de orden, Higiene y seguridad, siempre que se
respeten los mínimos irrenunciables.
Ahora bien, según lo dispuesto en el art. 33 inc. 1 CT para los efectos de
CONTROLAR LA ASISTENCIA y determinar las horas de trabajo, sean
ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un REGISTRO que
consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con
tarjetas de registro.
Por su parte, el art. 20 inc. 2° del decreto supremo N° 969, Reglamento para
la aplicación del Título IV del Libro I del código del Trabajo, de 1g de
noviembre de 1933 indica que: "al fin de cada semana, el empleador
sumará el total de las horas trabajadas por cada empleado, y éste firmará
en el mismo formulario o libro en señal de aceptación". Lo anterior permite
establecer el cumplimiento de la jornada ordinaria o el exceso sobre la
misma. Este registro debe llevarse cualquiera sea el número de
trabajadores en la empresa.
Según tendremos oportunidad de analizar, este registro cobra especial
importancia en relación a la regulación legal de la jornada extraordinaria y
la debida protección de su retribución.
Aparte del sistema de control contemplado en el art. 33 inc. 1° CT el
legislador-en el inc. 2° de la misma disposición legal-, faculta a la DT para
que de oficio o a petición de parte, establezca y regule mediante resolución
fundada, un sistema especial de control de las horas trabajadas y de
determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio
prestado.
Esta resolución administrativa sólo será procedente de cumplirse los
siguientes requisitos:
1. Que no sea posible aplicar los sistemas contemplados en el art. 33 inc.
1° CT a saber: libros de asistencia del personal o reloj control con
tarjetas de registro, o bien que estos sistemas de control dificulten la
fiscalización administrativa de la DT.
2. Que el sistema especial que se autorice por la DT sea uniforme para una
misma actividad, según prescribe el art. 33 inc. 2° CT.
Con todo, en ningún caso se puede eximir a una determinada empresa de
la obligación de mantener algún sistema de control de asistencia.
La DT ha manifestado que pueden implementarse sistemas
computacionales siempre que puedan asimilarse a los establecidos en el
art. 33. Por ejemplo, se ha permitido un sistema de control electrónico
mediante un sistema de Biometría (huella digital).
Por último, debemos indicar que las JORNADAS ESPECIALES son aquellas
cuya duración máxima y/o distribución son diferentes a la ordinaria y su
establecimiento por ley obedece a casos excepcionales.
El CT contempla jornadas especiales, modalidades excepcionales y casos
de jus variandi en los arts. 24, 25, 25bis, 26, 26bis, 27, 29, 106, 107, 108,
109, 137 b), 145-C, 145-E, 149, 152 bis, y 152 ter B, 152 ter C, 152 ter D,
152 ter F y 152 ter H.
Como ya precisamos anteriormente, por el carácter general de este manual
no analizaremos estas situaciones especiales.

2.4 Exclusiones de la jornada ordinaria

El CT consagra algunas EXCLUSIONES DE LAS LIMITACIONES DE
JORNADAORDINARIA, en su art. 22 inc. 2°, 3°, 4° y 5°.
Los criterios utilizados por el CT son los siguientes:
1. Control, gestión y administración de la empresa
Se trata de los GERENTES, ADMINISTRADORES Y APODERADOS CON
FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN, todos de exclusiva confianza del
empleador.
Esta excepción se funda en la especial importancia de estos trabajadores
de confianza, íntimamente vinculado a la calidad, la categoría o a la
jerarquía de sus cargos y llamados a controlar al personal subalterno.
Ahora bien, para estos efectos GERENTE es quien tiene el control y gestión
de la empresa, y ADMINISTRADOR es quien toma las decisiones en la
administración de la misma, como por ejemplo, seleccionar y despedir
personal. Los primeros quedan excluidos por el solo hecho de ser tales,
mientras que los segundos siempre que realicen labores de dirección sin
sujeción a fiscalización superior inmediata.
Por su parte, los APODERADOS con facultades administrativas "son
aquellos dependientes que representan al empleador y que tienen, en
general, poder decisional suficiente para obligar a éste con los trabajadores
en los diversos aspectos inherentes a toda relación laboral, entre los cuales
puede citarse, a vía e jemplar, la facultad de decidir sobre la contratación o
despido de personal, lu autorización de permisos y feriados, etc.".
Sólo quedarán excluidos de las limitaciones a la jornada laboral en tanto
tengan un poder o mandato que les confiera las facultades a que se refiere
el art. 2132 CC, esto es, las propias del mandatario, lo que se infiere de la
expresión con ‘’facultades de administración’’, como son pagar deudas y
cobrar créditos de su mandante en lo tocante al giro administrativo
ordinario, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de
las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el
cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado.

2. Autonomía o independencia en la prestación de servicios, pese a que

igualmente están subordinados a su empleador
En primer lugar debemos mencionar a aquellos trabajadores que prestan
SERVICIOS A DISTINTOS EMPLEADORES.
Un trabajador que presta servicios a distintos empleadores podría superar
el límite máximo de 45 horas semanales dispuesto por el CT lo que no
pareciera lo más adecuado para tutelar su integridad física y psíquica. El
pluriempleo no debiera desproteger la salud del trabajador y, por ende, se
precisa una política legislativa que les brinde una protección adecuada.
También comprende a los agentes comisionistas y de seguros, vendedores
viajantes, cobradores y similares que no ejerzan sus funciones en el local
del establecimiento.
Su exclusión se funda también en la autonomía con la cual prestan sus
servicios, lo que impide que sean fiscalizados por el empleador.
Mientras los trabajadores a domicilio prestan sus servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido por ellos, estos trabajadores no
prestan sus servicios en un lugar físico determinado sino que, por el
contrario, su actividad consiste en viajar o desplazarse directamente a los
recintos en que se encuentran sus clientes.
En este párrafo intentaremos determinar qué trabajadores podrían quedar
comprendidos dentro de la expresión "similares", utilizada por la norma
legal en comento.
Conforme a la jurisprudencia administrativa, dentro de este vocablo
debemos entender incluidos a los supervisores, cuando sus funciones
consistan en supervigilar el avance de las obras en aquellos lugares donde
se emplea material comprado a la empresa, como asimismo, a los choferes,
porque en ambos casos efectúan su trabajo fuera de la sede de la empresa.
Además se incluyen dentro de este criterio, aquellos que trabajan "sin
fiscalización superior inmediata". A propósito de esta categoría de
exclusión, la DT ha señalado que existe FISCALIZACION cuando se puede
criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro, y es "superior" cuando
se ubica en una posición de preeminencia respecto de otra".
A su vez, ha sostenido que su configuración supone el cumplimiento
copulativo de tres exigencias:
a) crítica de las tareas desarrolladas, es decir, una supervisión o control de
la prestación de servicios;

b) Este control o supervisión debe estar a cargo de personas de mayor

jerarquía dentro de la estructura organizacional empresarial, y

c) El referido control debe ser ejercido de manera cercana, próxima o

contigua. Esta condición "debe entenderse en el sentido de proximidad
funcional entre quien supervise o fiscalice y quien ejecute la labor
respectiva".
Por consiguiente, quedan incluidos dentro de esta categoría de
trabajadores los dependientes que trabajan sin un control directo sobre las
faenas que ejecutan puesto que no existe jerarquía entre ellos y que incluso
son responsables de la programación de las labores que realizan.
Asimismo, debemos agregar a los trabajadores que se "desempeñan a
bordo de naves pesqueras", en atención a los particularismos de esta
actividad. Es preciso mencionar que esta exclusión rige sin distinción, se
encuentren los trabajadores laborando a bordo de la nave o en tierra a
disposición del empleador.
Los arts. 23 y 23 bis CT estatuyen diversas normas especiales para estos
trabajadores.
Debemos mencionar también a los TELETRABAJADORES, vale decir,
aquellos trabajadores contratados para prestar servicios preferentemente
fuera del sitio o lugar de funcionamiento de la empresa, utilizando medios
informáticos o de telecomunicaciones.
Por último, aludiremos a los DEPORTISTAS PROFESIONALES y Los
TRABAJADORES QUE DESEMPEÑAN ACTIVIDADES CONEXAS, según lo
dispuesto en los arts. 152 bis letras A y ss. CT. Al tenor de lo establecido en
el art. 22 inc. final, su jornada de trabajo se organizará por el cuerpo técnico
y la entidad deportiva profesional correspondiente. Para estos efectos,
deberán tomar en especial consideración la naturaleza de la actividad
deportiva y los límites compatibles con la salud de los deportistas-
trabajadores.
3. Lugar físico donde se prestan los servicios
Se trata de los TRABAJADORES A DOMICILIO, entendiéndose por tales los
que prestan servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos, y que han sido contratados en esta calidad de acuerdo a las
normas contempladas en el CT.
El principal fundamento de esta excepción radica en que prestan sus
servicios en sus propios hogares, con independencia der control directo del
empleador.
Esta modalidad de trabajo reúne las siguientes características:
1) El trabajador presta los servicios convenidos en el contrato de trabajo
para su contraparte empleadora y no para el público en general.

2) Por su parte, el empleador imparte las instrucciones y órdenes a

cumplir en la ejecución de los servicios convenidos.

3) No se trata de una prestación única, sino de una serie continuada de

prestaciones que en conjunto configuran la obligación principal de la
parte trabajadora.
4) Existe una remuneración.

5) El suministro de materia prima y de todo lo necesario para que el

trabajador pueda prestar adecuadamente los servicios convenidos lo
 efectúa el empleador en cumplimiento de su obligación de ocupación
adecuada y efectiva.
Las hipótesis del art. 22 son bastante amplias y permiten abusos o
legitiman el pluriempleo, lo cual, en definitiva, puede perjudicar al
trabajado y su salud y su vida familiar. Por tanto, estas exclusiones
debieran revisarse o, al menos, implementarse un mecanismo eficiente de
control administrativo o sindical' Claramente deberán interpretarse
restrictivamente'
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que en el respectivo
contrato de trabajo debe dejarse constancia que el trabajador se encuentra
en alguna situación el artículo 22, y ello, porque no obstante estar excluidos
de la limitación de jomada, podría asignárseles alguna y, en ese caso' lo que
exceda de ella constituiría jornada extraordinaria.
Por lo demás, se hace necesario precisar que si se estipula en el contrato de
trabajo que el trabajador no estará sujeto a jornada de trabajo, significa que
éste no puede ser obligado a cumplir ninguna jornada precisa.
Excepcionalmente, como por ejemplo en el caso de los vendedores, puede
exigírseles que acudan donde su empleador una vez al día a recibir
instrucciones, documentos o dar cuenta de sus labores, siempre y cuando
ello no signifique la imposición de una jornada.
En este mismo sentido, a todos los trabajadores excluidos de las
limitaciones contempladas en nuestro ordenamiento jurídico laboral, a
propósito de la jornada de trabajo, les corresponderá atenerse en términos
rigurosos a las instrucciones del empleador. En estos casos la
subordinación se materializará principalmente con las instrucciones y el
ejercicio del trabajo precisado por el empleador, y no con las permanencia
obligada durante un cierto curso o el total de la jomada en la sede de la
empresa'
Por último, debemos hacer presente que, según lo dispuesto en el art. 42
letra a) del CT, sin perjuicio de lo dispuesto en la norma legal en comento,
se presumirá que el trabajador está afecto a jornada ordinaria de trabajo
en las siguientes hipótesis:
— Cuando deba registrar a través de cualquier medio y en cualquier
momento del día el ingreso o salida de sus labores.
— Cuando el empleador efectúe los descuentos correspondientes a los
atrasos en que el trabajador pudiere incurrir.
— Cuando el empleador a través de un superior jerárquico, ejerza una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad
en que el trabajador desarrolla los servicios convenidos, entendiéndose
que no existe tal funcionalidad cuando este último entrega solamente
resultados de sus gestiones y se reporta de manera esporádica,
 especialmente si desarrolla sus labores en regiones distintas a la del
domicilio del empleador.
Analizaremos esta norma en las remuneraciones, dado que su objetivo es
que los trabajadores excluidos de jornada igualmente perciban el sueldo
base o mínimo.

3. La jornada extraordinaria (horas extras)

3.1 Noción y fundamento

La jornada ordinaria de trabajo comprende un límite máximo semanal (45
horas) y un límite máximo de distribución diaria (10 horas). No obstante,
diversas situaciones excepcionales pueden exigir que se trabaje más por
un tiempo determinado. En este contexto surgen las horas extras o jomada
extraordinaria de trabajo.
Su regulación gira en torno a dos ideas esenciales: su transitoriedad y que,
más allá de la emergencia, se respeten los fundamentos últimos de los
límites de jomada, como por ejemplo, la salud del trabajador.
Por otra parte, este esfuerzo suplementario deberá ser compensado
económicamente al trabajador con un aumento retributivo.
Conforme al art. 30 del CT, la jornada extraordinaria es aquella "que excede
del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor". Es
decir, aquella que supera la jomada laboral ordinaria o normal actual de 45
horas semanales o la jornada inferior convenida por los contratantes.

3.2 Requisitos
La jornada extraordinaria de trabajo debe entonces reunir las
características y cumplir las limitaciones que expondremos a continuación:
a) Debe ser voluntaria y solemne
Para pactarla debe concurrir la voluntad expresa y por escrito del
trabajador afecto a la misma. Excepcionalmente se acepta en algunos casos
un acuerdo tácito.
La referida voluntad se materializará a través de un acuerdo expreso de
voluntades celebrado por escrito entre trabajador y empleador, al tenor de
lo dispuesto en el art. 32 inc. 1° CT, sin perjuicio de la posibilidad de
acuerdo tácito contemplado en el art. 32 inc. 2° CT, el cual sobre la materia
dispone: "no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán
extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con
conocimiento del empleador".
Lo anterior en atención a que la idea subyacente a esta normativa es que
sean realmente excepcionales, y que no sean impuestas por el empleador.
Lamentablemente, la realidad es bien distinta, dado que en nuestro país
son numerosos los trabajadores que laboran horas extras en forma regular
y normal, sin acuerdo previo, aunque se remuneren como horas extras al
tenor del art. 32 inciso segundo ya citado. Esto se debe a la forma en que se
organiza el trabajo, con una mentalidad del siglo XIX de que a más horas en
el escritorio se es más productivo. Por otro lado, las bajas remuneraciones
constituyen un incentivo perverso que conlleva que muchos trabajadores
estén dispuestos a realizar todas las horas extras que puedan.
b) Debe ser causada
Su procedencia debe estar fundada en una causa legal, cual es ‘’atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa’’, según dispone el art.
32 del CT.
Este requerimiento fue incorporado por la ley N° 19.759 de 2001, con la
idea de que fueran realmente extraordinarias estas horas, lo cual no se ha
logrado en la práctica, por las razones expuestas en el párrafo anterior.

c) Debe ser transitoria

No pueden pactarse en el contrato de trabajo, porque si no, serían horas
permanentes y no excepcionales.
Por su parte, según vimos, el art. 32 inc. 1° CT dispone que "sólo podrán
pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa", las que obviamente no son previsibles de antemano al momento
de celebrarse el contrato de trabajo. Así, su necesidad, constatación y
estipulación -a través del correspondiente acuerdo por escrito-, sólo puede
presentase durante el desarrollo de la correspondiente prestación de
servicios, frente a las eventualidades inherentes a toda actividad
económica y laborativa.
La vigencia máxima de la jornada extraordinaria no debe superar un
período de tres meses, prorrogable por mutuo acuerdo, lo que implica, en
la práctica, que las horas extras pueden convertirse en permanentes.
El pacto de jornada extraordinaria puede ser individuar o correctivo y su
renovación cada tres meses sólo podrá proceder en el evento que se
mantengan las situaciones o necesidades temporales que le dieron origen,
entendiéndose por tales "todas aquellas circunstancias que no siendo
permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y
derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no
sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso
determinado".
d) Debe respetar la salud del trabajador
Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse en actividades que, por su
naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador (art. 31 inc. 1 del CT).
La DT, de oficio o a petición de parte, es el organismo llamado a prohibir el
trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas o tareas que, por su
naturaleza, puedan perjudicar la salud del trabajador, a través de
resoluciones reclamables ante los Tribunales del trabajo competentes
dentro de los treinta días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en
el art. 31 inc. 2° del CT.
En cambio, en otros sistemas existe la exigencia de someter "cada" trabajo
extraordinario a la autorización específica y previa del inspector del
trabajo e inclusive, en algunos países, como por ej: en el Reino unido, es
necesario que el sindicato o los representantes de los trabajadores presten
su consentimiento a este acuerdo.
Consideramos que este perjuicio o menoscabo no solamente puede ser
ocasionado por la naturaleza de tarea o labor de que se trate, sino que
también por el ambiente en que se ejecute o inclusive por la exagerada
extensión e intensidad del esfuerzo mismo, ya que en doctrina existe
consenso en que las jornadas demasiado largas de trabajo le producen
perjuicio no sólo a la salud del trabajador, sino a su personalidad, en sus
proyecciones individual, familiar y social.

e) Debe ser temporal

El límite máximo de horas extraordinarias permitido por ley es de dos
horas por día (art. 31 inc. 1).
¿Cómo debemos computar este límite, en forma diaria o semanal? La DT ha
tenido distintas posturas. En la actualidad señala que ‘’el límite que sirve
de base para establecer la existencia de horas extraordinarias es de
carácter semanal siendo, por tanto, viable afirmar que el hecho de que se
haya laborado en exceso sobre un horario diario no determina por sí solo
la existencia de sobretiempo, sino que, por el contrario, éste se producirá
solamente una vez que se haya enterado el número de horas que constituye
la jornada ordinaria semanal convenida’’.
Por otra parte, la DT es de opinión de que si la jornada ordinaria está
distribuida de lunes a viernes, es perfectamente posible trabajar horas
extras el día sábado. En estos casos la Jornada extraordinaria del día
sábado deberá sujetarse a los siguientes límites:
a) Sólo podrán trabajarse las horas extras no laboradas en la semana
(hasta dos horas por día).
b) El límite máximo a ocupar el sábado será de 8 horas, aunque en ningún
día se haya trabajado horas extras y, por ende, se disponga de un mayor
número de horas extras no trabajadas.
O sea, aunque pudieran trabajarse más de 8 horas el sábado dado que de
lunes a viernes no se trabajó extra, el sábado sólo podrían trabajarse hasta
8 horas en jomada extraordinaria. Estas 48 horas operaban cuando la
jornada ordinaria era de 48 horas. Actualmente, con la jornada de 45 horas,
el límite es de 7,5 horas.
Como ya expusimos, muchas veces los trabajadores siguen prestando
servicios fuera de su jornada ordinaria e, incluso, por un período de tiempo
superior a las dos horas diarias extras que pueden trabajar por ley como
extraordinarias, sea a través de un acuerdo expreso o tácito de los
contratantes, o por imposición unilateral del empleador.
Aunque claramente cualquier acuerdo es nulo y la imposición unilateral
implica un abuso de poder, el legislador considera que igualmente estas
horas trabajadas deben pagarse como horas extraordinarias si se
prestaron en exceso de la jomada ordinaria con conocimiento del
empleador. En materia laboral, la nulidad opera hacia el futuro (ex nunc),
dado que, de otra forma, cada vez que se transgrediera el orden público
laboral el empleador se vería beneficiado de su propio dolo (la nulidad
retrotrae al estado anterior del incumplimiento) al no tener que pagar, por
ejemplo, las horas extras trabajadas en contra de lo dispuesto en la ley.
Con todo, según dispone el art. 32 inc. final, no se considerarán horas
extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre
que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador
y autorizada por el empleador. Sobre el particular, la jurisprudencia
administrativa nacional ha dictaminado que la compensación solo puede
tener su origen en un acuerdo expreso de los contratantes, el que debe ser
suscrito con antelación a la época en que dicha compensación deba
concretarse. No resulta viable imponerla en forma unilateral por una de las
partes, como tampoco tener lugar con anterioridad a la solicitud y
autorización respectiva.

3.3 Remuneración especial

Conforme al art. 32 inc. 3° del CT la jornada extraordinaria debe pagarse
con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria. Esta forma especial de remuneración, es conocida como
sobresueldo o sobretiempo. Su monto es mayor dado que es un tiempo
extra que el trabajador dedica a laborar y por tanto, implica un esfuerzo
mayor y extra al normal.
De no haberse pactado un sueldo para la misma o de ser éste inferior al
ingreso mínimo mensual que se determina anualmente por ley este último
constituirá la base de cálculo para determinar el respectivo recargo. Con
este precepto se intentaba limitar algunos abusos en la práctica, donde se
remuneraba trabajadores con un sueldo mensual muy bajo (incluso de un
peso) y por comisión de ventas u otros servicios. De esta forma, el trabajo
extraordinario quedaba en los hechos sin un pago extra, porque el sueldo
era ínfimo o casi inexistente (o sea, el recargo del 50% era sobre un monto
bastante menor o un peso…). Esta parte de la norma está actualmente de
más, dado que por expresa disposición del artículo 42 a) del CT, reformado
por la ley 20.281 de 21 de julio de 2008, el sueldo base es obligatorio y su
monto debe ser, a lo menos, equivalente al ingreso mínimo mensual.
Para efectos de computar la base de cálculo sobre la cual se aplicará el
recargo legal contemplado en el CT, Ia DT ha dictaminado que se deberán
considerar "todas aquellas remuneraciones que queden comprendidas en
la definición legal de sueldo".
En los contratos a tiempo parcial, la base de cálculo para su pago no puede
ser inferior al ingreso mínimo mensual calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (art. 40 bis A inciso
segundo).
En el caso de los trabajadores remunerados exclusivamente por día, su
sueldo diario "incluirá lo pagado por este título en los días domingo y
festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al
ingreso mínimo mensual", según dispone el art. 45 inciso tercero del CT.
A fin de proteger su debida retribución, el legislador establece las
siguientes garantías, a saber:
a) Deben liquidarse y pagarse junto con las remuneraciones ordinarias del
respectivo período, según lo dispuesto en el art. 32 inciso tercero del CT.

b) No se permite que las horas extraordinarias puedan ser compensadas

con descanso adicional, ya que deben cancelarse en dinero.

c) Para que se cumplan los límites establecidos por el legislador, el

empleador debe llevar un registro para controlar las asistencias y
determinar las horas extraordinarias trabajadas, según lo dispuesto en
el art. 33 del CT.
 4. Los descansos
La dimensión temporal en el contrato de trabajo tiene diversas
expresiones. La doctrina habla del DERECHO AL TIEMPO LIBRE, para
actividades de conservación personal (descanso, higiene personal y
cuidado de la salud), para realizarlas ocupaciones domésticas (tareas del
hogar, jardinería, cría de animales, etc.), para el cumplimiento de
obligaciones de orden familiar, sindical, político, religioso o comunitarias,
y para la realización de estudios de capacitación profesional, de
perfeccionamiento o de especialización.
Las FUNCIONES DEL TIEMPO LIBRE serían las siguientes: descanso,
distracción y desarrollo de la personalidad. Incluso se ha planteado la
posibilidad de llegar al ocio contemplativo que permite el desarrollo de la
creatividad, imaginación, de la capacidad de amar y de la evolución
espiritual.
Aunque la JORNADA y el DESCANSO aluden a un mismo fenómeno, se ha
distinguido entre ambos institutos en el entendido de que la primera busca
regular el tiempo que una persona destina a su trabajo, a diferencia del
descanso, cuya normativa tutela el tiempo libre de quienes trabajan
subordinadamente.
Parte de la doctrina señala que las pausas en la ejecución del contrato de
trabajo pueden agruparse en las siguientes categorías: pausas
programadas, no programadas y en parte programadas. Las programadas
(absolutamente determinadas) aluden a los descansos diario, semanal y
anual, las no programadas (eventuales) hacen referencia, por ejemplo, a un
permiso por matrimonio y las programadas en parte, se vinculan con las
capacitaciones y la formación profesional de los trabajadores.
Al igual que en el caso de los límites de jomada, diversas declaraciones y
tratados internacionales consagran el derecho al tiempo de descanso,
como la Declaración universal de Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el pacto internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Los descansos a que nos referiremos en las líneas siguientes pueden ser
clasificados como sigue:
— Descanso diario o dentro de la jornada de trabajo
— Descanso entre las jornadas
— Descanso semanal o del séptimo día y en días festivos
— Descanso anual, feriado o vacaciones anuales pagadas
 4.1 Descanso diario o dentro de la jornada de trabajo
Se lo ha definido como aquella "pausa que debe mediar en la realización del
trabajo diario, en especial para tomar alimentos y, simultáneamente' para
descansar" (Thayer y Novoa, 2008: 136).
Conforme al art. 34 del CT este descanso interrumpe o divide la jornada
diaria de los trabajadores en dos partes, para efectos de la colación, y su
duración mínima será de media hora.
Este período de tiempo destinado a colación no se considera como
trabajado para computar Ia duración de la jornada diaria, según prescribe
la disposición legal en comento. En consecuencia, en principio será de
cargo del trabajador, dado que no se imputa a la jornada de trabajo, por lo
que no se paga'
La autonomía individual o la colectiva pueden estatuir que el empleador
pagará este descanso. Además, hay situaciones excepcionales donde el
descanso diario forma parte de la jomada ordinaria (y por ende se paga)'
en los arts.27, 149 y 152 bis del CT.
Una de las imperfecciones de esta normativa es que no se establece un
tiempo máximo de descanso, lo cual podría prestarse para eventuales
abusos, al estatuir un descanso diario de varias horas que, en el fondo,
encubre una jornada ordinaria más allá de los límites legales. Para estos
efectos cabe precisar que la ley en forma expresa indica que es para
"colación" y, en ese contexto, un descanso excesivo, por ejemplo de tres
horas, claramente transgrede la finalidad de la norma y perjudica al
trabajador.
En este sentido, la DT ha sostenido que "el empleador no puede disponer
que el descanso diario se prolongue más allá del tiempo razonable y
prudente para la consecución del fin de esta interrupción: ‘’el consumo de
alimentos ligeros para reponer las energías consumidas durante la primera
parte de la jornada por el trabajador’’. Así, ha estimado que si el descanso
aumenta las horas de trabajo, éste se considera dentro de la jornada,
porque se desvirtúa su fin que es el consumo de alimentos ligeros para
reponer las energías consumidas en la primera etapa de la jornada.
Además, en el caso del contrato de jomada parcial, expresamente la ley
establece un límite mínimo y máximo al descanso diario, no inferior a
media hora ni superior a una, para efectos de colación (art. 40 bis A).
Perfectamente este precepto podría aplicarse por analogía en los demás
casos.
Por otra parte, la DT ha dictaminado que no existe obligación legal de
registrar en el respectivo sistema de control de asistencia el tiempo
destinado a colación.
Ahora bien, además del descanso destinado a colación, podrían pactarse
otros períodos de descanso con fines distintos, en palabras de la DT:
"resulta jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo,
por razones diversas de la colación, cuando se acuerde que tales
interrupciones serán de cargo del empleador, y siempre que con ello no se
exceda la jomada diaria y semanal de trabajo".
En cuanto a su oportunidad, la DT ha señalado que "el empleador, en uso
de sus facultades de administración, puede establecer el momento en que
los trabajadores harán uso del tiempo destinado a colación, teniendo
presente que éste debe ser de una duración no inferior a la prevista en el
art. 34 CT y en un horario dentro de la jornada adecuado a la finalidad
perseguida con su establecimiento". En consecuencia, este descanso para
colación no puede otorgarse en un momento cercano al inicio o término de
la jornada.
La misma entidad administrativa ha sostenido que los trabajadores se
encuentran facultados para ausentarse del recinto de la empresa durante
el descanso diario, no siendo procedente que el empleador exija para tal
efecto una autorización escrita del respectivo jefe de área.
Por último, cabe precisar que el art. 34 inciso segundo exceptúa del
descanso diario los trabajos de proceso continuo.
4.2 Descanso entre jornadas
Pese a no estar expresamente regulado en forma general en el CT, la DT
"ha estimado que la regulación sobre el tiempo de trabajo lleva implícita
la existencia de un tiempo destinado al reposo entre una jomada diaria y
otra", por ejemplo, entre lunes y martes por un lapso no inferior a 12
horas.
Lo anterior se funda en "la idea de que si el legislador fija límites a la
duración de la jornada de trabajo, su objeto no puede ser sino que el
dependiente goce de un período de inactividad una vez que haya enterado
el total de horas diarias de servicios".
Sobre el particular, la DT señala los siguientes fundamentos: la regulación
legal de los descansos conlleva implícitamente la existencia, entre una
jornada efectiva y otra, de un espacio de tiempo destinado al reposo. Por
otra parte, el legislador fija límites a la duración diaria de la jornada de
trabajo, lo cual no puede tener sino como objetivo que el dependiente goce
de un período de inactividad, una vez enterado dicho total de horas diarias.
Con todo, en algunos casos excepcionales, el CT contempla este descanso
en forma expresa: a propósito de los trabajadores del transporte en los
arts. 25, 25 bis, 26 y 26 bis, de los trabajadores de casa particular en el art.
149 y 150 (con la nueva redacción contemplada por la ley N' 20.786) y de
los trabajadores de los Cuerpos de Bomberos en el art.152 bis del CT.
 4.3 Descanso semanal
El Convenio N° 14 de la OIT estatuyó, en 1927, un DESCANSO SEMANAL
(HEBDOMADARIO) mínimo de 24 horas cada 6 días.
En alguna medida el contrato de trabajo sustituyó la antigua legislación
solar y religiosa por otra vinculada parcialmente a la realidad biológica y
médica (integridad física y psíquica del trabajador). Decimos que este
cambio operó en parte, dado que se mantiene el día domingo como fecha
general de descanso semanal, así como muchos feriados religiosos. Desde
sus orígenes, cuando el derecho laboral limitó la jornada de los menores,
se ha perseguido acomodar la esfera económica al respeto de las exigencias
biológicas que pesan sobre la definición de jomada laboral.
Las IDEAS RECTORAS del descanso semanal son las que siguen:
1) Es dentro del período semanal: cada seis días corresponde uno de
descanso.
2) Preferencia por el día domingo: aunque no debe ser obligatoriamente
en este día, generalmente su goce es el domingo.
3) No es compensable en dinero: el descanso semanal debe gozarse
efectivamente.
4) Es remunerado: el descanso semanal debe remunerarse igualmente.
Por ello, el sueldo se paga por mes y, en los casos del pago por día, se
estatuye la semana corrida (sin perjuicio de los cambios introducidos
por la ley N' 20.281, que comentaremos en su oportunidad).
El descanso semanal o del séptimo día y en días festivos, es "el derecho del
trabajador de interrumpir la continuidad de su obligación laborativa
subordinada, durante un día completo, cada vez que ha cumplido su
jornada ordinaria de trabajo semanal, con el objeto de tutelar su
personalidad, integridad física y capacidad laboral".
Nuestro CT consagra el descanso semanal estableciendo el descanso en día
domingo.
El descanso dominical es uno de los derechos fundamentales en materia
laboral, precisamente porque su objeto consiste en reconocer el desgaste
que sufre el trabajador producto de su actividad laborativa, permitiéndole
que se reponga del mismo desde un punto de vista fisiológico y
permitiéndole que desarrolle su vida privada, familiar y social.
Para conciliar los intereses religiosos, la OIT en el citado convenio N° 14,
ha sostenido que este descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los
días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región.
Por su parte, el mismo Convenio complementa lo anterior, señalando que
deben respetarse " las tradiciones y costumbres de las minorías, siempre y
cuando ello sea posible’’.
En nuestro país, la primera ley sobre la materia data del año 1907.
Posteriormente se dictó la ley N° 2.321 del año 1917, que instauró el
referido descanso para los empleados y obreros, disposición que
paulatinamente fue ampliándose a otros sectores productivos, tales como
la agricultura y a todos los obreros de las empresas.
El art. 35 del CT dispone que: "los días domingo y aquellos que la ley
declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades
autorizadas por ley para trabajar en esos días".
A su vez, constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales que
las partes hayan convenido en virtud de su autonomía individual o
colectiva, como por ejemplo, cuando por la distribución de la jornada el día
sábado queda libre.
Cabe hacer presente que algunos estiman que esta decisión legislativa, de
establecer el domingo como descanso, conlleva una lesión de derechos
fundamentales para aquellos trabajadores que profesan una religión
distinta a la cristiana, cuando el día de descanso es diferente del domingo,
por ej.: el viernes para los musulmanes o el sábado para los judíos. Se
violentaría el derecho a libertad de conciencia, la manifestación de todas
las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la
moral' buenas costumbres o al orden público, consagrado en el artículo 19
N° 6 CPR.
Sin embargo, estimamos que este tema está absolutamente zanjado tras la
dictación de la ley N° 19.638 que establece normas sobre la constitución
jurídica de las iglesias y Organizaciones Religiosas, de fecha 14 de octubre
de 1999, al tenor de lo dispuesto en su art. 69 letra b), el cual señala que la
libertad religiosa y de culto comprende, entre otras, la facultad de
"observar su día de descanso semanal".
Por lo tanto, esta disposición primaría por sobre el art. 35 del CT y el
trabajador debiera tener su descanso en el día de culto determinado por su
religión (no necesariamente el domingo). Por otro lado, no cabe entender
derogado tácita que no hubo fuerza mayor el empleador es multado y
deberá pagar lo trabajado como horas extraordinarias.

4.4 Excepciones al descanso semanal

Tanto el Convenio N° 14 de la OIT, de 1921, relativo a la aplicación del
descanso semanal en las empresas industriales, como el Convenio N° 106
de la OIT, de 1957, relativo al descanso semanal en el comercio y en las
oficinas, y la Recomendación N° 103, del mismo organismo, de 1957, sobre
el descanso semanal (comercio y oficinas), permiten establecer ciertas
excepciones al descanso semanal.
En efecto, ciertas actividades deben mantener continuidad todos los días
del año sin importar si se trata de un día domingo, feriado, de una
festividad religiosa, nacional o de otra índole. Por ejemplo, los hospitales,
los bomberos, bencineras, las farmacias de tumo, y los restaurantes y cines.
Lamentablemente, la tendencia en nuestro país y en el mundo ha sido ir
extendiendo las excepciones, por ejemplo respecto del comercio, aunque
se trate de un servicio no indispensable los domingos.
Estos casos están taxativamente contemplados en el Cl principalmente en
el art. 38 del CT y se pueden clasificar de la siguiente forma: excepciones
permanentes y transitorias. Entre las primeras encontramos los números
2, 5, 6, 7 y 8 del art. 38. En las transitorias encontramos los números 1,3 y
4 del art. 38.
También podemos distinguir y clasificar las excepciones de la siguiente
forma: por la naturaleza permanente de los servicios, por trabajos
caracterizados por su continuidad todos los días de la semana, por
situaciones de emergencia y por actividades de interés social y económico.
Las excepciones por la NATURALEZA PERMANENTE DE LOS SERVICIOS
son las siguientes:
Las explotaciones, labores o servicios que requieran continuidad por
alguna de las siguientes razones (art. 38 N°2):
— Naturaleza de sus procesos, tales como, generación de energía eléctrica.
— Fundamentos de orden técnico, como explotaciones mineras y fábricas
de productos en general.
— Por las necesidades que satisfacen, como en el caso de las empresas de
transporte de pasajeros
Y de carga.
— A fin de evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, en
la hipótesis de empresas que suministren servicios.
Es preciso mencionar que el art. 90 del CT prescribe que las labores
agrícolas de riego y aquéllas que se realizan en épocas de siembra y
cosecha, se entienden incluidas dentro de las excepciones del art. 38 N" 2
del mismo texto legal.
Además, las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse
sino en estaciones o períodos determinados (art. 38 N° 3), tales como la
siembra, cosecha y vendimia y labores a desarrollarse en la temporada
estival en algunos balnearios. Estas actividades, aunque no son continuas
todo el año, son permanentes en el sentido de que, en cada lapso anual,
deben ejecutarse necesariamente.
Otra excepción basada en la naturaleza permanente de los servicios, es el
caso de los tripulantes y auxiliares de vuelo en los arts. I 52 ter K y 152 ter
L del CT.
Las excepciones por TRABAJOS CARACTERIZADOS POR SU CONTINUIDAD
TODOS LOS DÍAS DE LA SEMANA son las que siguen:
El trabajo a bordo de naves (art. 38 N° 5). Estas labores "deben ejecutarse
todos los días, por medio de sistemas de turnos".
Las faenas portuarias (art. 38 N' 6). En este caso, se trata de los
trabajadores que atienden la carga y la descarga, las labores de muelle en
la llegada y salida de los buques, la atención de los servicios de
mantenimiento de ellos, así como la atención de los pasajeros.
El caso de los deportistas profesionales y de los trabajadores que
desempeñan actividades conexas (art. 38 N° 8).
Las excepciones por SITUACIONES DE EMERGENCIA son:
Las faenas destinadas a reparar deterioros o daños causados por fuerza
mayor o caso fortuito, siempre y cuando las reparaciones revistan el
carácter de impostergables (art. 38 N° 1). Por ejemplo, en los casos de
incendios, naufragios y terremotos.
Las empresas que presten servicios de emergencia, destinadas a auxiliar a
quienes sufren los efectos de un caso fortuito o fuerza mayor caen dentro
del numeral 2 del art. 38, mencionado dentro de las excepciones por la
naturaleza permanente de los servicios.
Los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la
empresa (art. 38 N° 4), como por ejemplo los siguientes: labores de
conservación, limpieza y vigilancia de los establecimientos de la empresa.
Por último, hay excepciones vinculadas a ACTIVIDADES DE INTERÉS
SOCIALY ECONÓMICO, a saber, el caso de los establecimientos de comercio
y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los
trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo (art. 38 N° 7).
Estos casos son más discutibles. En la práctica, nuestro país es una de las
naciones con mayor cantidad de locales comerciales abiertos en día
domingo. Los abusos y las jomadas excesivas han hecho que el legislador
haya precisado, en distintas leyes, que ciertos feriados no caben dentro de
las excepciones al descanso dominical en los centros o complejos
comerciales (mall).
En consecuencia, en el art. 38 N° 7 se establece que: "esta excepción no será
aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo
relativo al feriado legal establecido en el art. 169 de la ley N° 18.700 y en el
art. 106 de la LOC de Municipalidades". Es decir, los días de elecciones y
plebiscitos serán feriados legales a su respecto. Por su parte, la ley N°
19.973 que establece feriados, dispone en su artículo 2° que los días 1 de
mayo (incorporado por la ley No 20.215), 18 y 19 de septiembre (este
último agregado por la ley N° 20.629), 25 de diciembre y 1 de enero de cada
año, son feriados irrenunciables y obligatorios para todos los trabajadores
que presten sus servicios en malls o centros comerciales.
Incluso para la elección presidencial y parlamentaria del año 2009, la ley
N° 20.409 extendió el feriado legal por votaciones y escrutinios para los
trabajadores del comercio que no laboraren en centros o complejos
comerciales (ya que éstos están sometidos al feriado obligatorio que
mencionamos en el párrafo anterior). Para estos efectos, se dispuso medio
día de feriado, como derecho irrenunciable, hasta las 14 horas del día de la
respectiva elección. Quedaron excluidos los dependientes de expendio de
combustibles, farmacias de urgencia y farmacias de turno.
En tanto, la ley N° 20.828 de 2015, incorporó un nuevo art. 38 ter en el
Código del Trabajo, que prohíbe contabilizar los días feriados
irrenunciables establecidos en la ley N° 19.973 dentro de la planificación
horaria mensual que determina el sistema de turnos de los trabajadores
del comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
contemplados en el artículo 38 N° 7 CT.
Ahora bien, el art. 38 dispone, en su inciso segundo, que las empresas
señaladas en sus ocho numerales podrán distribuir la jomada normal de
trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Agrega, además,
que "las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias
siempre que excedan de la jomada ordinaria semanal".
Conforme al inciso tercero del art. 38 del CT, los trabajadores exceptuados
del descanso dominical y en días festivos, descansan otro día a la semana
en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por
cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, todos en
común o por turnos para no paralizar las labores y, según ha dictaminado
la Dl este descanso debe gozarse en la semana siguiente al día domingo o
festivo trabajado. Asimismo, el organismo fiscalizador ha determinado que
el descanso compensatorio debe ser concedido al séptimo día, o sea,
después de seis días continuos de trabajo.
El descanso compensatorio debe efectuarse en los mismos términos y
condiciones en que hacen uso de su descanso los trabajadores que no
laboran los días domingo, vale decir, en conformidad a lo preceptuado en
el artículo 36 del CT, el descanso compensatorio de dichos trabajadores
debe iniciarse a las 2l horas del día anterior a aquél en que éstos no deban
laborar y terminar a las 6 horas del día siguiente a éste (art. 38 inc. 3°).
Si el descanso que se concede al trabajador compensa el día festivo
trabajado (no el domingo), éste también debe otorgarse dentro de los siete
días inmediatamente siguientes al feriado. Pero, a diferencia de los
descansos compensatorios de los días domingo trabajados, éstos pueden
retribuirse en dinero, con un recargo de 50oA sobre el sueldo convenido,
es decir igual que si estuviéramos en presencia de horas extraordinarias.
También puede acordarse una forma especial de distribución de su goce
(por ejemplo, dos mañanas libres) (art. 38 inc. 5°).
Por su parte, en los casos del art. 38 inc. 1° N° 2 y 7, el trabajador
exceptuado del descanso semanal tiene derecho a que, a lo menos, dos de
los días de descanso sean otorgados efectivamente en día domingo, salvo
el caso de los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o
menos, y de aquéllos cuya jornada ordinaria semanal no sea superior a
veinte horas o se contraten sólo para trabajar los días sábado, domingo o
festivos, en ambos casos dentro del respectivo mes calendario. Por expresa
disposición legal, esta excepción también se aplica a la hipótesis
contemplada en el nuevo artículo 38 bis, que analizaremos a continuación.
En virtud de lo dispuesto por la ley N° 20.823 de 2015, el nuevo art. 38 bis
adiciona siete días domingo de descanso semanal durante cada año de
vigencia del contrato de trabajo, al descanso de los trabajadores
contemplados en el numeral 7 del ar1ículo 38 inciso primero, esto es, los
trabajadores del comercio y de servicios que atiendan directamente al
público, cuya jomada ordinaria de trabajo comprenda los días domingo y
festivos, aún cuando ésta sea una jomada parcial.
Asimismo, esta reforma establece que es posible reemplazar tres de estos
domingos por días sábados, siempre que se reúnan las siguientes
condiciones: a) exista acuerdo escrito entre el empleador y los
trabajadores, o bien con el o los sindicatos (la DT ha precisado que el
alcance de estos últimos se restringe en sus efectos, sólo respecto a los
trabajadores afiliados a cada una de estas organizaciones), y b) que dichos
sábados se distribuyan junto a un domingo de descanso semanal.
Por lo demás, establece un incremento remuneracional en su beneficio,
consistente en el otorgamiento de un recargo al valor de las horas
ordinarias trabajadas en día domingo, ascendente a lo menos aun3006,
calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Este recargo
debe liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del
respectivo período.
Por su parte, el costo de la hora ordinaria junto con este recargo será la
base de cálculo para determinar, en su caso, el valor de la hora
extraordinaria trabajada en dichos días domingo.
Según ha interpretado la DT, cabe puntualizar que respecto del beneficio
consistente en el otorgamiento de siete días domingo de descanso
adicional durante cada año de vigencia del contrato de trabajo, y a
propósito de los trabajadores con contrato vigente al 7 de abril del año 201
5, se entiende que su primer ciclo anual vence el día 6 de abril de 2016, de
conformidad a la fecha de publicación en el Diario oficial de la ley en
comento (precisamente el 7 de abril del año 2015).
Mientras que respecto a los trabajadores cuya relación laboral ha
comenzado el día de entrada en vigencia de la ley o con posterioridad, la
anualidad correspondiente estará determinada en relación a la fecha de
inicio del vínculo contractual.
Conviene hacer presente que los casos excepcionales contemplados en los
arts. 38 incisos 6° y 7° y 39, los mencionamos al hablar de los sistemas
excepcionales de distribución de jornadas y descansos, en la jomada
ordinaria de trabajo.
Otra excepción basada en el interés social, es el caso de los trabajadores de
artes y espectáculos, que se encuentran asimismo eximidos del descanso
dominical, en los términos estatuidos por el art. 145-D del CT.

5. El feriado
Los fundamentos expuestos acerca del descanso semanal pueden también
citarse respecto del DESCANSO ANUAL o FERIADO de los trabajadores.
En occidente su origen se remonta a las normas reguladoras de las
corporaciones de artesanos, en las que el trabajador tenía derecho a
descansar durante los períodos de celebración de festividades religiosas,
particularmente en Navidad, Semana Santa y Pentecostés.
La primera norma sobre feriado es una ley inglesa de 1872 que concedió
este derecho a los obreros del sector industrial. En sus inicios, esta práctica
fue reconocida a los funcionarios públicos, extendiéndose con
posterioridad a la Primera Guerra Mundial. En 1934 sólo 12 países tenían
consagrado er feriado pagado como derecho. En 1936 la OIT adopta el
Convenio N° 52, sobre vacaciones pagadas, con la finalidad de difundir este
derecho. Luego, en 1948, la Declaración universal de Derechos Humanos
precisa en su art. 24 que toda persona tiene derecho a vacaciones
periódicas pagadas.
La OIT ha DEFINIDO el feriado como un "número previamente
determinado de jomadas consecutivas, fuera de los días festivos, días de
enfermedad y covalencia, durante los cuales, cada año, llenando el
trabajador ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo y
continúa percibiendo su remuneración".
Las ideas comunes que identifican esta regulación en los distintos países
son las siguientes. ANUALIDAD, en el sentido de que los trabajadores
tienen derecho a feriado cada doce meses de trabajo. RETRIBUCION, o sea,
durante el feriado el trabajador percibe su remuneración íntegra.
CONTINUIDAD, dado que el feriado debe gozarse en forma continua,
siendo excepcionales los fraccionamientos. Por último,
IRRENLINCIABILIDAD, por el hecho de que el feriado no es compensable
en dinero.
En nuestro país, se ha definido al feriado como "el período, durante la
vigencia del contrato, en que el trabajador, luego de un año de servicios,
tiene derecho a que se suspendan sus obligaciones laborativas
subordinadas a fin de que desligue de tales deberes, goce de su libertad
personal y de su propia capacidad d-e trabajo, recibiendo en el intertanto
su remuneración habitual, como si hubiere estado en funciones".
En Chile siempre se ha utilizado el término ‘’feriado’’ en lugar de usar el de
‘’vacaciones’’ que es más correcto por cuanto el ‘’feriado’’ puede
confundirse con el ’’festivo’’.
A principios del siglo XX se establece un régimen de vacaciones para los
empleados, en el año 1924, y luego, con el Código del año 1931, se extiende
este derecho al sector obrero. Se trata de uno de los primeros países en el
mundo que se ocupó de la materia, pues la generalización en el ámbito
comparado sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936.
A continuación, analizaremos las siguientes categorías de descanso o
feriado anual, a saber:
— Feriado legal básico.
— Feriado aumentado, adicional o progresivo.
— Feriado colectivo
Se ha definido al FERIADO LEGAL BÁSICO como "aquel derecho que tiene
el trabajador para descansar una vez al arto y poder reponer el esfuerzo
gastado durante el mismo".
De acuerdo al art. 67 inciso primero del CT, todos los trabajadores con más
de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles,
remunerado íntegramente por el empleador. Para los trabajadores que
prestan servicios en la Provincia de Palena (X Región), XI y XII Regiones, el
feriado anual es de 20 días hábiles.
El requisito para acceder a este derecho es tener más de un año de servicio.
Este es el criterio "usualmente adoptado, aunque con matices no siempre
idénticos, por la legislación comparada".
La jurisprudencia judicial ha señalado que el año de servicio no tiene el
alcance de servicios efectivos, lo que haría improcedente descontar los
períodos en que por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado. Este
precepto se refiere a las prestaciones de servicios en general, o sea, a la
vigencia de la relación contractual pura y simple, sin interrumpirse por
permisos sin goce de sueldo.
Sobre el particular, la DT ha sostenido que no es jurídicamente exigible el
feriado legal si la empresa ha estado paralizada durante el año que da
derecho a este beneficio, no procediendo tampoco la acumulación del
mismo, por no darse los requisitos que exige la ley.
Asimismo, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha precisado que el año
de servicio se contabiliza desde la fecha de iniciación de la ¡elación laboral
y en forma independiente del año calendario, sea que se trate del primer
feriado o de los que le siguen.
Para los efectos del feriado, el día sábado se considera siempre inhábil (art.
69). Por tanto, son quince días hábiles más los sábados, domingos y
festivos.
En la práctica es común hacer firmar al trabajador un comprobante de goce
del feriado. La DT ha dictaminado que su firma podría efectuarse incluso
por medio del procedimiento de firma digital (ley N° 19.799) en tanto su
respaldo electrónico permita hacer efectivas las labores de fiscalización.

CARACTERÍSTICAS del feriado

• Es REMUNERADO en forma íntegra, como si el trabajador hubiera
efectivamente prestado sus servicios.
Conforme al art.71 del CT, la determinación de la remuneración íntegra
dependerá del régimen al cual se encuentre sujeto. Así, si se trata de
trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija, la remuneración
íntegra estará constituida por el sueldo.
En el caso de los trabajadores sujetos a un régimen de remuneraciones
variables, será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses
trabajados.
Por su parte, si están sujetos a un sistema de remuneración mixta (sueldo
y estipendios variables), la remuneración íntegra estará constituida por la
suma de aquél y el promedio de los últimos. El artículo 71 en su inciso
tercero establece que: "se entenderá por remuneraciones variables los
tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo
impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante
entre uno y otro mes".
Por último, cabe precisar que para estos efectos, la remuneración íntegra
incluye la remuneración de la semana corrida, cuando corresponda (ley N°
20.613).
En lo que respecta a la asignación de colación y movilización, la DT ha
dictaminado que para que proceda su pago durante el feriado legal, debe
haber un acuerdo entre las partes, dado que en las vacaciones el trabajador
no incurre en gastos de alimentación y movilización por causa del trabajo.
A su vez, de acuerdo al art. 72 del CT, "si durante el feriado se produce un
reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste
afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar
durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del
correspondiente reajuste".
Por último, el art. 71 inciso final del CT estatuye que, además, durante el
feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya
cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido
considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

• El feriado es IRRENUNCIABLE.
En este sentido, de acuerdo al art. 73 inciso primero del CT, ‘’el feriado
establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero’’.
Lo anterior se funda en el art. 5 del CT y en el carácter protector de esta
institución, ya que lo que se pretende con el feriado es que el trabajador
realmente "descanse" y no que tenga derecho a "sobre remuneración’’ por
no uso del reposo que le corresponde.
Excepcionalmente, si el trabajador cumple los requisitos y condiciones
para hacer uso del feriado y deja de pertenecer por cualquier motivo a la
empresa, el empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de
feriado le habría correspondido, a través de la correspondiente
indemnización, al tenor de lo dispuesto en el art. 73 inciso segundo del CT.
Por su parte, se consagra expresamente el FERIADO PROPORCIONAL,
consistente en que, el trabajador cuyo contrato concluya antes de cumplir
el año de servicio que le da derecho al feriado, igualmente tiene derecho a
percibir una indemnización por este beneficio equivalente a la
remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y
el término de sus funciones (art. 73 inciso tercero).
En ambos casos, no se trata de una compensación monetaria de las
vacaciones, sino que ante la imposibilidad jurídica de poderlas otorgar el
legislador ordena que se otorgue por vía sustitutiva una indemnización
equivalente.
También en forma excepcional es posible compensar económicamente el
feriado progresivo, según lo dispuesto en el art. 68 del CT, que veremos
más adelante.
El inciso final del art. 13 CT establece que: "en los casos a que se refieren
los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el
artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no
podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el
artículo 71".
Finalmente, cabe advertir que, según lo dispuesto en el art. 44 incisos
cuarto y quinto, en los contratos de corta duración (de hasta 60 días), se
entenderá incluida en la remuneración todo lo que deba pagarse por
feriado y demás derechos que se devenguen en proporción del tiempo. O
sea, en estos casos no se cancela feriado proporcional.

• El feriado debe ser CONTINUO y COMPLETO.

El art. 70 del CT establece que el feriado debe ser continuo, lo que significa
que debe cumplirse en forma ininterrumpida. Excepcionalmente, el CT
permite que el exceso sobre l0 días hábiles pueda fraccionarse de común
acuerdo'
En consecuencia, siempre el trabajador deberá gozar de, a lo menos, 10
días hábiles continuos de feriado. El remanente es fraccionable por
acuerdo.
El fundamento de esta disposición legal responde a "la idea de permitir el
uso del descanso anual durante dos o incluso más períodos en el año,
consultándose siempre, por razones obvias, un período mínimo no
fraccionable".
La jurisprudencia judicial ha sostenido que "dicho exceso puede ser
utilizado sea en forma previa o con posterioridad al uso de los diez días".
Por último, el fraccionamiento no puede ser impuesto, debe basarse en un
acuerdo libre de las partes del contrato, dado que se trata de una situación
excepcional. Si el trabajador se niega al fraccionamiento, no incurre en falta
al trabajo o abandono del mismo.

• El feriado debe ser OPORTUNO.

Efectivamente, el feriado no cumpliría su objetivo si pudiera acumularse
de forma tal que el trabajador estuviese sin descansar varios años antes de
salir de vacaciones. La acumulación del feriado debe operar por mutuo
acuerdo de las partes y sólo procede hasta por dos períodos consecutivos
(art. 70 inciso segundo del CT).
El CT precisa en su art.70 del CT que el empleador, cuyo trabajador tenga
acumulados dos períodos consecutivos, debe otorgar en todo caso al
menos el primero de éstos, antes de completar el año que da origen a un
nuevo período. Por tanto, el empleador cumple un rol de custodio del
descanso de sus trabajadores, que constituye una especie de extensión del
deber de seguridad del art. 184 del CT. Por ello, debe velar porque
efectivamente el trabajador goce de vacaciones y se acumulen sólo hasta
dos períodos. Llegado el momento que da derecho al tercero deberá
conceder, a lo menos, uno de los períodos acumulados y el trabajador no
podrá negarse a descansar.
Por lo tanto, estimamos que si esto ocurre en la práctica, el trabajador
tendrá derecho a impetrar por dicho concepto la totalidad de los días
comprendidos en la acumulación que sobrevenga. Y en caso de que el
contrato haya terminado, deberá ser indemnizado por estos feriados
faltantes.
El feriado se interrumpe o suspende por enfermedad o accidente del
trabajador siempre que le otorgue derecho a la correspondiente licencia
médica, básicamente porque "para el logro efectivo del feriado, se tiene que
estar en buenas condiciones físicas para poder aprovecharlo y, en
consecuencia, es una aberración que quien se encuentra enfermo pierda su
feriado".
Además, como la licencia por enfermedad lleva aparejado el subsidio que
paga el sistema previsional y no el empleador, resulta claro que si un
trabajador se enferma durante su feriado, éste se suspende, para pasar a
gozar de la licencia del subsidio, y, que, una vez recuperado, deberá
reintegrarse a su feriado. La DT ha sostenido un criterio similar en el caso
del feriado colectivo. Si durante el mismo el trabajador se encuentra en
licencia por enfermedad o maternidad, mantiene su derecho a feriado en
otra fecha distinta.
Por último, conforme al art. 74 del CT "no tendrán derecho a feriado los
trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de
las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos
períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea inferior
al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este
Código y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la
remuneración establecida en el contrato".
Si bien esta disposición legal reconoce la especial naturaleza de los
procesos productivos de ciertas empresas que obstan a su funcionamiento
continuo, "flexibiliza las reglas generales sobre el ejercicio del feriado,
manteniendo eso sí incólumes los principios protectores que inspiran esta
institución, a saber: el goce del período de descanso y la percepción de la
remuneración íntegra durante este lapso".
Finalmente, sólo nos resta mencionar que el art. 75 CT establece que:
"cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los
establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los
contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán
prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente
tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo
establecimiento". Con esta norma el legislador puso fin a una práctica
abusiva que consistía en contratar a los profesores de marzo a diciembre,
vulnerándose la norma del feriado y, por razones obvias, afectando la
calidad de la educación. El nuevo art. 75 bis, agregado por la ley N° 20.787,
ha extendido este beneficio a los manipuladores de alimentos que hayan
laborado 6 meses en forma continua en empresas que presten servicios de
alimentación a establecimientos de educación parvularia, escolar y
preescolar de conformidad a la ley N° 19.886, y cuyos contratos se
encontraren vigentes al mes de noviembre. Si estos trabajadores son
despedidos, además de la indemnización por años de servicio, tienen
derecho al pago de la remuneración del referido período.

• Debe CONCEDERSE DE PREFERENCIAEN PRIMAVERAO VERANO.

El art.67 inciso final estatuye que el feriado debe concederse de preferencia
en primavera o verano, considerándose las necesidades de la empresa. Este
precepto no es imperativo para el empleador éste deberá evaluar según las
necesidades de la compañía cuándo los trabajadores gozarán del feriado.
Para la ley, ojalá en primavera o verano. En otras palabras: la concesión del
feriado es obligatoria para el empleador, pero la época del mismo es sólo
indicativa: de preferencia en primavera o verano.
Nuestra legislación consagra junto con el feriado básico el FERIADO
AUMENTADO, ADICIONAL o PROGRESIV0. Se trata del aumento del feriado
básico por la antigüedad del trabajador.
Así, la ley confiere derecho al trabajador con l0 años de trabajo, a un día
adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, al tenor de lo
dispuesto en el inciso primero del art. 68 CT. Por tanto, si el trabajador
tiene una antigüedad de l0 años, cada tres aumenta un día, o sea, a los l3
años tiene I6 días hábiles, a los 16 años tiene 17 días hábiles, etc.

Sus CARACTERÍSTICAS son:

1) Antigüedad: el trabajador debe tener 10 años de trabajo, para uno o más
empleadores, continuos o no.
2) Acumulación: el trabajador podrá hacer valer hasta 10 años de trabajo
prestados a empleadores anteriores.
En consecuencia, si un trabajador cumple 10 años de antigüedad con su
primer empleador, cada tres años tendrá derecho a un día extra de feriado.
Si luego de 20 años trabajados (con derecho a I g días hábiles de feriado),
se cambia de trabajo, pierde este derecho y sólo arrastra 10 años y deberá
esperar otros 3 años para volver a tener un día extra (16 días hábiles).
La expresión "para uno o más empleadores" ha sido entendida en forma
amplia, comprendiendo tanto el sector privado como el público, ya que
para la DT los años trabajados en calidades y regímenes jurídicos
diferentes son computables para los efectos del feriado progresivo.
Por su parte, la DT ha dictaminado que, a fin de acreditar los años de
servicio que habilitan para tener derecho al feriado progresivo, se debe
utilizar alguno de los medios de prueba contemplados en el art. 10 del
Reglamento N° 586 de 1965, a saber:
Tratándose de dependientes que prestaron servicios exclusivamente a un
mismo empleador, se tomará en consideración para efectos de determinar
la fecha de ingreso del trabajador, el reconocimiento que debe hacer el
primero, según el respectivo contrato de trabajo y demás documentación
probatoria atingente.
Si los trabajadores laboraron para diferentes empleadores, a fin de probar
los años de servicio ante su actual empleador, podrán utilizar alguno de los
siguientes medios de prueba: