LA PRESENCIA DE LOS HIJOS EN LA MEDIACIÓN
FAMILIAR
Patricia Valeria Arechaga y María Florencia Brandoni
La función de escuchar la opinión del hijo en el ámbito jurisdiccional podrá ser
evaluada en términos de la obligación del juez de resolver el conflicto de tenencia que se le
presenta; situación dramática donde está supliendo la voluntad de dos padres que no han
podido resolver su problema de manera autónoma. Por lo que adquirirá mayor gravitación la
necesidad de conocer la dinámica de la propia familia. En ese sentido escuchar al menor
puede agregarle elementos que permitan forjarse una convicción más acabada de la
conflictiva de la familia y del mejor interés del menor, que los padres no han podido
visualizar. Ello generalmente obedece al alto nivel de afectividad que implica su propia pelea
que les impide discriminar su conflicto de las necesidades de sus hijos.
El juez convocando al menor o ante la petición del mismo de ser escuchado esta
reconociendo por un lado, el necesario nivel de implicación activa de todos los miembros de
la familia, y por el otro al niño como sujeto de derecho. De lo contrario se avalaría que el
niño quedara en el lugar de "objeto", sujeto a los procederes unilaterales de sus padres. Padres
contendientes que no ofrecen un marco de razonabilidad que les permita tomar decisiones.
En el tribunal y a los fines de garantizar esté derecho del niño es necesario prever
mecanismos para que "esta escucha" resguarde sus derechos.
En definitiva, este derecho del niño a ser escuchado, a emitir su opinión, debe ser a
la vez garantizado a los fines de no contrariar lo que se quiere proteger.
En segundo lugar, agrega que el niño debe "expresar su opinión libremente". Es
indudable que la expresión de voluntad del hijo debe ser auténtica.
Por lo que se deberá generar un dispositivo que nos permita diagnosticar lo que
realmente necesita el menor. Para ello es necesario plantear lo siguiente: desde qué lugar está
hablando; cuál es el grado de presión o influencia al que podría estar sometido; quién lo
entrevista; cómo se evalúa la misma; se la da a conocer a los padres: qué valor se le dará a la
opinión del hijo en la decisión final; y "muy especialmente cómo se llevará a cabo la tarea
profiláctica que ayude a los padres y al hijo a enfocar la -opinión de este último no como una
opción en el sentido de adhesión a uno de los padres y repulsa hacia el otro sino como una
participación donde todos los miembros de la familia cooperan en la determinación del
régimen de tenencia más conveniente y variable con arreglo a las distintas fases de evolución
del hijo".
Hasta aquí el ámbito jurisdiccional. Como anticipamos, nuestro propósito es
ocuparnos de esta temática en el ámbito de la mediación. Esta modalidad de trabajo difiere
sustancialmente de los evaluados en el marco de una contienda, así como que no existe
simetría entre la función del juez y la del mediador. Ello nos obliga a pensar la forma de
introducir a los hijos en el proceso de mediación cuando se discute su tenencia. Aquélla
debería ser específica y coherente con el dispositivo de este proceso, teniendo en cuenta lo
delicado del tema.
La mediación es un proceso que hace hincapié en la responsabilidad de los
participantes de tomar decisiones que influyen en sus vidas, por lo tanto, constituye un
proceso que confiere autoridad por sí mismo a cada uno de los protagonistas. El mediador
será simplemente un asistente o un facilitador de la comunicación entre las partes.
Si las partes concurren a mediación han tomado la decisión/por lo menos en principio.
De tratar de resolver autónomamente su problema. Se produce un primer interrogante serio:
¿por que nos encontramos en la práctica con una importante cantidad de casos sobre cambio
de tenencia en la que alguno de los padres demanda la presencia de los hijos? respecto del
padre custodio. Sólo en este tipo de casos los padres demandan la presencia de los niños en
el proceso, no así, en otras situaciones en las que también se ven afectados los derechos del
hijo, por ejemplo: régimen de visitas y/o fijación de la cuota alimentaria. Es de resaltar que
quien hasta el momento había ejercido la tenencia, era apto socialmente para cuidado de los
hijos. Se trata en todos los casos de un conflicto matrimonial o de pareja de tan alto voltaje.
Que el padre que ejercía la tenencia, parece resultar castigado con el pedido de cambio de la
misma.
Estas diferencias son exacerbadas hasta la descalificación absoluta v los deseos de destruir
al ex-cónyuge, por encima del bienestar de los hijos. Por .lo tanto podríamos pensar que el
pedido de convocar a los hijos esconde una manipulación del padre reclamante sobre los
niños. Ya que éste aparece acompañado de la seguridad de que los hijos confirmarán su
petición. Conforme lo antedicho resulta difícil probar que un padre ejerce sobre su hijo una
influencia indebida. Sin embargo, es fácil caer en la trampa que plantean: ofrecerse a
escuchar lo que un padre quiere que su hijo diga, o lo que es peor, reproducir en la mediación
lo que los padres hacen en la casa. El sentido final de las preguntas sería: "a quién querés
más: a papá o a mamá?". Esta es, a todas luces, una pregunta imposible de responder.
Francoise Dolto, con referencia a los hijos en el proceso de divorcio dice: "Creen que
los padres anulan no sólo sus acuerdos recíprocos sino también el amor que tienen por él,
más aun cuando en esa situación. Identificado con uno de ellos, se ve incitado a decirle al
otro: Ya no te quiero. Y como él mismo necesita seguir amando a sus dos progenitores, si no
se le explica nada se produce una situación que trastorna su equilibrio profundo".
En tales casos, podemos concluir que no resulta conveniente concurrir con el menor
a la mediación, no porque no importe su opinión, sino porque consideramos que el mediador
corre un grave riesgo al convocar al niño de la mano de la pelea de sus padres.
Entonces deducimos, que estos demandantes no advierten que todos pierden, y en
especial los niños.
Daniel Bustelo, en su libro "La mediación familiar interdisciplinaria", sostiene que:
"El conflicto de separación es de la pareja, por lo que los hijos son menores respecto de
quienes sus padres están tomando decisiones por ellos ...", y agrega: "Cualquier participación
del niño referente a lo que quiere o deja de querer tiene en este caso el alto riesgo de ser un
traspaso de responsabilidades".
Por ello consideramos no pertinente la intervención activa de los hijos en el proceso
de mediación en el tipo de casos descritos.
A modo de conclusión, sólo nos cabe insistir en los riesgos que corre el mediador de
quedar atrapado en la conflictiva marital sin poder echar luz al conflicto, reformulándolo.
Prestarse a una entrevista que no contemple todas las condiciones que hemos visto, son
consideradas en el ámbito jurisdiccional, podría implicar lo contrario de lo que se desea, no
proteger el derecho del niño de dar su opinión en los asuntos que lo afecten.
