Secreto bancario
El secreto bancario tiene sus orígenes en la práctica del derecho anglosajón y en
la misma actividad bancaria. Básicamente, consiste en la obligación de
confidencialidad que las entidades del sistema financiero deben guardar sobre la
información de sus clientes.
El secreto bancario resulta de suma importancia en la economía internacional y es
objeto de muchos debates, incluso en la actualidad, pero el punto que más
controversia suscita es no tanto lo que protege sino lo que por su medio se facilita:
no solo la elusión y la evasión de impuestos sino también la legitimación de
capitales y otros delitos que se realizan por medio del sistema bancario nacional e
internacional, lo que ha resultado en presiones para que los países limiten la
confidencialidad bancaria y se produzcan reformas legislativas. Como resultado
“ejecutivos y banqueros quizá requieran reconsiderar ciertos componentes de su
estrategia bancaria” y los gobiernos deban llegar a una serie de acuerdos de
coordinación internacional de la materia. El tema, como lo considera la OCDE, ha
llegado a tener repercusiones de relevancia global.
2. Fundamentación del secreto bancario
Se puede acudir a varios principios para fundamentar el secreto bancario en
términos jurídicos. Así, es posible remitir al secreto profesional, como lo hace
Vogler o al derecho a la intimidad. En el primer caso, se aduce que al igual que
ciertas profesiones requieren del ejercicio de la confidencialidad por parte de quien
ofrece el servicio, el secreto bancario es un factor constitutivo de la actividad
bancaria; se enfatiza en que se trata de un deber jurídico (para el banco) que se
deriva de la relación contractual. Desde otra perspectiva, la que tiene el derecho a
la intimidad como punto de referencia, se enfatiza que el secreto bancario es
un derecho del cliente, el cual esta deriva no del contrato que lo liga con el banco
sino de un derecho más general y fundamental, que en la mayoría de los países
tiene un rango constitucional. Una tercera posición afirma que la banca no podría
existir o se vería seriamente comprometida o limitada sin el secreto bancario, punto
de vista por lo demás no demostrado empíricamente; esta perspectiva recalca el
riesgo de desintermediación financiera que podría producirse si los clientes pierden
confianza en el sistema bancario.
Por lo tanto, el secreto bancario no tiene otro fundamento, si se desea buscar uno,
que la voluntad de la instancia con poder político suficiente para emitir el derecho
positivo válida y legítimamente. Obviamente, una autoridad política responsable
basará sus decisiones en criterios intersubjetivos y no en el mero capricho, lo cual
supone, entre otras cosas, considerar los resultados obtenidos desde diferentes
disciplinas científicas. Por ello, si se debe mantener o no el secreto bancario en las
legislaciones nacionales es un asunto de conveniencia y no de fundamentos
(jurídico-metafísicos) y su determinación va más allá del ámbito del estado nación
pues la transnacionalización cada vez más fuerte de los procesos del capital
financiero llevan el tema a la arena de la globalización; es decir, a una interacción
de poderes nacionales y supranacionales y si se quiere usar un neologismo a
nacionales.
3. Orígenes históricos del secreto bancario. El caso de Suiza
Frecuentemente se considera el secreto bancario como una creación jurídica por
estar regulado en la legislación de muchos países o porque se pretende
encontrarle una fundamentación en normas o principios constitucionales, pero no
siempre se considera que, al igual que muchos fenómenos sociales, primero se dio
en la realidad como cláusula consensual o bien expresa, en los contratos
bancarios y luego adquirió una dimensión jurídico-positiva.
En Suiza, con anterioridad a la ley bancaria de 1934, el secreto bancario estaba
basado principalmente en la tradición, aunque existían algunas leyes en algunos
cantones, aplicables únicamente a los bancos públicos y se entendía como un
código no escrito de confidencialidad “similar a aquel que ofrecen los abogados,
médicos y sacerdotes”12, de modo que, desde este último punto de vista, se
asemejaba al secreto profesional. Como secreto bancario de facto había existido
en Suiza por mucho tiempo antes de existir como secreto bancario de iure en
la Ley federal sobre bancos y ahorros bancarios (art. 47). La crisis de la década de
1930 llevó a las autoridades suizas a emitir una legislación bancaria en la que se
sentaron las bases legales del secreto bancario, antes de lo cual, en un ambiente
político y económico liberal, se consideraba superfluo legislar tal práctica.
Dos mitos, según Vogler se han establecido en torno a la regulación por vía legal
del secreto bancario en Suiza: a) que se trataba de un sentido de compasión
humana, pues su introducción prevenía que los espías nazis tuvieran acceso a los
activos de los judíos en Suiza, b) que la evasión de impuestos, que se ve facilitada
por la existencia del secreto bancario, fue de hecho el verdadero motivo para su
introducción.
Guex rechaza el primero de esos mitos y afirma que contrariamente a la opinión
popular, el secreto bancario suizo tiene otros orígenes. Afirma Guex, concordando
en esto con Vogler, que la ley de 1934 no creó el secreto bancario pues ya de
hecho existía y que no hay pruebas de la existencia de tal voluntad
humanitaria en los legisladores suizos de la época.
En cuanto al segundo mito, Guex sostiene que para inicios del siglo XX los
banqueros suizos vieron en el secreto bancario una oportunidad para competir con
otros centros financieros como Londres, París o Berlín, ante el incremento de
diversos tipos de impuestos en otros países. El secreto bancario devino entonces
un medio para atraer capital extranjero y un activo principal para competir
internacionalmente. La I Guerra Mundial supuso un enorme flujo de capitales hacia
la banca suiza, lo que transformó a Suiza como centro financiero internacional.
4. Principales problemas actuales
La fuga de capitales hacia paraísos fiscales y evasión fiscal
En contexto se produjo a mediados de la década de 1970, en que el
sistema financiero internacional sufrió severos cambios, entre ellos la
desregulación de los mercados financieros y el libre flujo de capitales a nivel
mundial, el secreto bancario adquirió nuevas repercusiones, debido a la
tendencia a que se produzcan fugas de capitales hacia paraísos fiscales.
Se trata de un contexto en el que la evasión de impuestos se hace más fácil
de llevar a cabo.
En muchos casos los mismos bancos nacionales propician la fuga de
capitales, los cuales son depositados o administrados por esos mismos
bancos fuera del país de origen por medio de la banca offshore.
El secreto bancario, desde que existe, ha sido relacionado con la evasión
de impuestos. Ese ha sido uno de los principales argumentos para tratar de
que los países que lo contemplan en sus respectivas legislaciones lo
deroguen. La OCDE, por ejemplo, considera el secreto bancario como
prácticas fiscales desleales afirma que “uno de los problemas más
arraigados en la fiscalidad internacional en los últimos treinta años ha sido
cómo definir y responder adecuadamente a la competencia fiscal ‘dañina’
entre las naciones. Las propuestas que tanto la Unión Europea como la
OCDE han presentado para regularla han sido vistas por estos centros
financieros como una intromisión en su soberanía fiscal. Y efectivamente, la
potestad de cobrar impuestos o no cobrarlos, sin tomar en cuenta el criterio
o condiciones de otros estados, es uno de los atributos de esteticidad, es
decir, que definen que un ente es o no un estado.
La decisión en torno a la eliminación de los paraísos fiscales o a la
reducción de las ventajas que estos ofrecen al amparo del secreto bancario,
desde un punto de vista realista depende en gran medida de la constatación
empírica de los argumentos a favor y en contra aducidos y su valoración en
un plano político según sus consecuencias económicas y sociales.
6. Conclusiones
No existe un fundamento metafísico ni puramente normativo del secreto bancario,
sino que su existencia se debe a políticas económicas que fueron adoptadas en
diferentes países por razones de conveniencia; es decir, el secreto bancario no es
una norma pétrea que no puede ser derogada ni modificada y por lo tanto su
contenido es convencional e histórico, en el sentido que cada época y coyuntura lo
entenderá y asumirá de diferente manera, e incluso se puede llegar a derogar
totalmente, si así lo deciden los tomadores de decisiones públicas, nacionales y
transnacionales.
Las razones de conveniencia para mantener o derogar el secreto bancario son
adoptadas políticamente; no obstante, es recomendable que se basen en estudios
empíricos que liguen la decisión con la realidad social y económica.
El secreto bancario en una época fue una realidad consensuada entre el banco y
sus clientes antes que legislada; en el caso de Suiza diversas razones históricas
llevaron a su positivización jurídica en la década de 1930 y a reforzarlo
penalizando su infracción. No obstante, también razones históricas pueden inducir
a su debilitamiento y eventual desaparición de los diferentes ordenamientos
jurídicos.
Desde la década de 1990 se ha venido produciendo una tendencia global a
combatir ciertas prácticas que se consideran social y económicamente nocivas,
como el narcotráfico, el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo, la
competencia financiera de los paraísos fiscales, la evasión fiscal.
FSD
El FSD es la entidad encargada de proteger el ahorro que los depositantes
mantienen en las empresas del sistema financiero nacional, las que cuentan con la
autorización de la superintendencia de banca, seguros y AFP(SBS) para captar
depósitos del público.
Dicha protección la brinda mediante el pago de coberturas de seguro a los
depositantes, ante la eventual quiebra de la institución donde mantienen sus
depósitos.
El Fondo de Seguro de Depósitos (FSD) protege los ahorros y CTS depositados en
entidades supervisadas por la SBS: bancos, financieras, cajas municipales y cajas
rurales de ahorro y crédito.
¿Qué depósitos se encuentran asegurados?
El FSD cubre los depósitos nominativos, es decir, aquellos realizados a nombre de un titular,
bajo cualquier modalidad, tanto en moneda nacional como en moneda extranjera. Los
depósitos al portador no se encuentran cubiertos.
Están cubiertos por el FSD los depósitos de las personas naturales, jurídicas privadas sin
fines de lucro y los depósitos a la vista de las demás personas jurídicas, según los
establecido en la ley.
Depósitos cubiertos por el FSD
Depósitos en cuentas corrientes
Cuenta corriente sin movimiento
Certificado de depósitos no negociables vencidos
Otros depósitos del publico vencidos
Retenciones judiciales a disposición
Depósitos judiciales y administrativos
Depósitos de ahorros activos
Certificados de depósitos no negociables
Cuentas a plazo
Otras obligaciones por cuentas a plazo
depósitos en garantía
depósitos para planes progresivos
depósitos CTS
Obligaciones con el público restringidas
Depósitos de ahorro inactivos
¿Qué depósitos se encuentran asegurados?
El FSD no cubre los depósitos donde los titulares sean:
Personas que durante los dos años previos a la declaración de disolución y
liquidación de la empresa miembro del FSD, se hubieren desempeñado como
directores o gerentes de la misma.
Personas pertenecientes a los grupos económicos que tengan una participación
mayor al 4% en el capital de la empresa miembro de FSD al momento de la
declaración de disolución y liquidación, siempre que hayan participado directa o
indirectamente en su gestión.
Personas vinculadas a la empresa, sus accionistas, personal de dirección y de
confianza, que al momento de su disolución y liquidación tengan tal condición.
Los depósitos de otras empresas del sistema financiero nacional o sus similares
del extranjero.
Asimismo, no se encuentran cubiertos por el FSD, los depósitos constituidos con
infracción de la ley y los instrumentos, que, gozando formalmente de la
denominación de depósito, sean esencialmente acreencias no depositarias y los
certificados, bonos, y cualquier otro instrumento emitido al portador.
¿En que empresas se encuentran asegurados los depósitos?
Todas las empresas del sistema financiero autorizadas a captar depósitos del
publico están obligados a ser miembros del FSD.
Estas empresas son bancos, empresas financieras, cajas municipales de ahorro y
créditos, cajas rurales de ahorro y créditos, cajas municipales de crédito popular.
El deposito en una empresa miembro del FSD se encuentra garantizado solo si la
empresa ha efectuado aportes al FSD durante 24 meses.
¿Qué sucede si tengo depósitos en más de una empresa miembro del FSD?
La cobertura tiene lugar por persona en cada empresa miembro de FSD. Los
depósitos en dos o más empresas miembros se encuentran cubiertos en cada
empresa hasta el monto máximo de cobertura.
¿Cuál es la cobertura máxima que ofrece el fondo?
El monto máximo de cobertura que brinda el FSD a los depositantes para el
periodo setiembre – noviembre 2018 es de 99,372.003, en cada una de las
empresas miembros del FSD, comprendido los intereses.
Este monto se ajusta trimestralmente en función al índice de precios al por mayor
que publica el INEI y es el mismo para cualquier empresa del sistema financiero
miembro del FSD.
El monto del deposito no cubierto por el FSD constituye un crédito un crédito a ser
tomado en cuenta para los fines de la liquidación, de acuerdo con las normas
legales existentes.
¿Qué sucede con las cuentas mancomunadas?
En el caso de las cuentas mancomunadas, el monto de la cuenta se distribuye a
prorrata entre los titulares de la misma y la cobertura se aplica hasta el monto
máximo de cobertura vigente para cada uno de los titulares, individualmente. Es
decir, la cobertura del FSD siempre es por persona y no por cuenta.
¿Qué sucede con los depósitos CTS, depósitos de menores u otros sin disposición
plena?
Tratándose de depósitos por compensación por tiempo de servicios (CTS),
depósitos de menores, depósitos en garantía o en retención en judicial, y otros
sobre los cuales el titular no tiene disposición plena, el pago de las imposiciones
cubiertas por el FSD se realizara mediante la apertura de depósitos en garantía en
retención en judicial, y otros sobre los cuales el titular no tiene disposición plena el
pago de las imposiciones cubiertas por el FSD se realizara mediante la apertura de
depósitos con características similares a los originales, a nombres de los
respectivos titulares, en otras empresas del sistema financiero.
¿Cuáles son los pasos a seguir en caso la empresa del sistema financiero
quiebre?
Declara la disolución de la empresa miembro del FSD, en un plazo no mayor a 60
días se remite al FSD la relación de los asegurados cubiertos.
La relación indica el monto que corresponde a cada asegurado: capital e interés.
La relación se exhibe en el local de la empresa por no menos de 180 días.
Quienes no se encuentren en la relación pueden solicitar su inclusión a la SBS en
un plazo de 60 días desde la publicación de la relación.
FSD inicia los pagos máximos a los 10 días hábiles de recibida la relación, y
continua de manera ininterrumpida.
Plazo para cobrar los fonos vence hasta dentro de 10 años a partir de la fecha en
que se iniciaron los pagos.
En las ultimas liquidaciones e intervenciones en las que ha participado el FSD, los
pagos a los depositantes se iniciaron a las 48 horas de haber recibido la relación.
