JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1635/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1635

Id Cendoj: 28079110012023100564
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 17/04/2023
Nº de Recurso: 1037/2019
Nº de Resolución: 498/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 498/2023
Fecha de sentencia: 17/04/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1037/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/03/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA. SECCIÓN 5.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LEL
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1037/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 498/2023
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 17 de abril de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación e infracción procesal interpuesto por D.ª Genoveva y D. Isidro ,
representados por el procurador D. Pedro Ruiz Torres y bajo la dirección letrada de D.ª Carmen Julia García
Mesa, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia
Provincial de Sevilla en el recurso de apelación n.º 7597/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario

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n.º 1167/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, sobre cláusula suelo. Ha sido parte recurrida
Caixabank S.A., representada por la procuradora D.ª Elena Medina Cuadros, que fue sustituida por D.ª Eva
María Olmos Bittini y bajo la dirección letrada de D. Álvaro del Cuvillo Halcón.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1. D.ª Genoveva y D. Isidro interpusieron demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A., en la que
solicitaban se dictara sentencia por la que:
"1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el
límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un límite a las revisiones del tipo de interés
de un mínimo aplicable de un 4, 95%.
"2.- Condene a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso por la aplicación
de la cláusula suelo, con abono de intereses generados, tanto en exceso de intereses pagados, como en
exceso de amortización, desde la indebida aplicación de la cláusula objeto del presente procedimiento y
subsidiariamente desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo, más los intereses legales desde la fecha de cada pago solicitando que se requiera a
la entidad a fin que proceda al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin aplicar la
cláusula suelo y aplicando el tipo de interés variable pactado, en ejecución de sentencia.
"3.- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".
2. La demanda fue presentada el 15 de julio de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de
Sevilla, fue registrada con el n.º 1167/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de
la parte demandada.
3. Caixabank S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado que dictara
sentencia por la que se desestimase la demanda presentada en su contra, con imposición de costas a la parte
demandante.
4. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de
Sevilla dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, con el siguiente fallo:
"Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el procurador Sr. Ruiz Torres, en nombre y representación de
D. Isidro y D.ª Genoveva contra Caixabank S.A.:
"1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece una limitación mínima a la variación del tipo
de interés fijada en un 4,95% (cláusula suelo) contenida en el préstamo hipotecario objeto del procedimiento.
"2.- Debo condenar y condeno a la demandada a la eliminación de la citada cláusula.
"3.- Debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de todas las cantidades pagadas en exceso
por los actores en aplicación de la cláusula declarada nula, más los intereses legales, que serán calculados en
ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente sentencia.
"4.- No se hace expresa condena en costas".
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caixabank S.A.
2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo
tramitó con el número de rollo 7597/2017 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha
22 de noviembre de 2018, con el siguiente fallo:
"Que estimando el recurso interpuesto por el procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y
representación de Caixabank S.A. contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2.017, por la Ilma. Sra.
Magistrada de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando
en su lugar otra por la que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Pedro C. Ruiz Torres,
en nombre y representación de Don Isidro y Doña Genoveva contra la apelante, absolvemos a la misma de
las pretensiones contra ella deducidas, sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de
las dos instancias".
TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación

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1. D.ª Genoveva y D. Isidro interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:
"Único.- Conforme a lo indicado en el artículo 469.1 de la LEC se alega como motivo del recurso la causa 2.ª:
infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto al incurrir la resolución en graves
conculcaciones de los principios generales de justicia rogada y congruencia recogidos en los artículos 216
y 218 de la LEC".
El motivo del recurso de casación fue:
"Único.- El recurso de casación se funda en un único motivo impugnatorio, atendiendo a lo indicado en el
artículo 477.1.3 LEC, toda vez que no estando determinada la cuantía del procedimiento, al versar sobre la
declaración de nulidad de cláusulas contractuales, su tramitación por los cauces del procedimiento ordinario
se ha fundado en la materia del mismo, según lo dispuesto por los artículos 249 y 250 de la LEC y se
estima la existencia de interés casacional toda vez que la sentencia recurrida por este escrito contradice
los pronunciamientos de distintas Audiencias Provinciales que reconocen la aplicación a los integrantes de
cooperativas de viviendas de las normas propias del TRLGDCU para la determinación de la nulidad de cláusulas
contractuales y para la protección de consumidores y usuarios, conforme a los artículos 2, 3, 4, 5, 80 y 82
TRLGDCU".
2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas
para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio
de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 13 de octubre de 2021, cuya
parte dispositiva es como sigue:
"LA SALA ACUERDA:
"Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación
procesal de D.ª Genoveva y D. Isidro contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia
Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 7597/2017, dimanante del juicio ordinario n.º
1167/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla".
3. Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo
mediante la presentación del correspondiente escrito.
4. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día
21 de marzo de 2023, fecha en que ha tenido lugar. Debido a la huelga convocada por los Letrados de la
Administración de Justicia, la notificación de la providencia de señalamiento se produjo con posterioridad a
la fecha de la deliberación, votación y fallo. No obstante, una vez notificada dicha providencia, las partes no
han alegado ningún perjuicio concreto derivado de este hecho, ni han puesto en conocimiento del tribunal la
concurrencia de causas de recusación o de alguna otra circunstancia que pudiera determinar algún género
de indefensión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
Los demandantes recurren en casación la sentencia que estimó la apelación del banco demandado y revocó
la sentencia del juzgado que había estimado la demanda de declaración de nulidad de una cláusula suelo y
restitución de cantidades percibidas como consecuencia de su aplicación.
Son antecedentes necesarios los siguientes.
1. En su demanda, los Sres. Isidro y Genoveva ejercitaron contra Caixabank S.A. una acción de declaración de
nulidad de la condición general de contratación consistente en la limitación a la variación del tipo de interés que
fijaba el tipo de interés nominal mínimo del 4,95% (cláusula suelo), con los efectos inherentes a tal declaración.
Los actores alegaban que el 19 de octubre de 2011 habían firmado una "escritura de adjudicación con
subrogación" hipotecaria, por la que adquirían el local comercial número L46 del edificio levantado en una
parcela al sitio de San Jerónimo, denominada A8, y se subrogaban en la hipoteca al promotor constituida por
la cooperativa denominada Puente de Hierro S. Coop. And. en favor de Banca Cívica S.A. (luego absorbida por
Caixabank S.A.) en fecha 20 de noviembre de 2009.
En la escritura de hipoteca en la que se subrogaron los demandantes se contenía una cláusula tercera bis,
relativa al tipo de interés variable, en la que se incluía la cláusula suelo referida. En su demanda, los Sres. Isidro

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y Genoveva alegaban que no negociaron la inclusión de la cláusula suelo, sino que les fue impuesta, sin que
la cláusula cumpliera el control de transparencia.
En la demanda solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula y que, en consecuencia, se les restituyeran
las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula suelo.
2. El juzgado estimó la demanda. Su decisión se basó en las siguientes consideraciones: razonó, en primer
lugar, que no había quedado acreditado que el destino del local fuera profesional y que, por tanto, en contra
de lo alegado por la demandada, debía considerarse a los adquirentes como consumidores; explicó que la
exigencia de transparencia para las cláusulas suelo era aplicable tanto en los contratos originales como en
las subrogaciones y que, en el caso, no se cumplía la exigencia de transparencia; llegó a esta conclusión
atendiendo al lugar que ocupaba la cláusula en la escritura de 20 de noviembre de 2009, a que el banco no
acreditó que informara a los clientes sobre el alcance y consecuencias de la cláusula suelo y a que el notario,
al otorgar la escritura firmada por los demandantes, no informó sobre la existencia de la cláusula suelo.
El juzgado, tras apreciar la abusividad de la cláusula, condenó al banco a restituir las cantidades percibidas
como consecuencia de su aplicación. Sin embargo, no impuso las costas a la entidad demandada por las
dudas que planteaban estos supuestos y la existencia de resoluciones judiciales contradictorias.
3. La entidad demandada recurrió en apelación y los demandantes solicitaron la confirmación de la sentencia
del juzgado.
4. La Audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y desestima la demanda.
La Audiencia confirma el criterio del juzgado por lo que se refiere a la consideración de los demandantes
como consumidores pero entiende que la demanda debe ser desestimada con apoyo en las siguientes
consideraciones: en primer lugar, entiende que el deber de transparencia no se aplica a la adquisición de un
local; en segundo lugar, señala que la jurisprudencia que exige el cumplimiento de los deberes de transparencia
se refieren a subrogación en el préstamo al promotor pero en el caso, al llevarse a cabo la adjudicación por
la cooperativa a un cooperativista, la entidad bancaria no tenía obligación de suministrar información, pues
los demandantes podían estar informados de las condiciones de financiación concertadas por la cooperativa;
finalmente, tiene en cuenta que las escrituras públicas eran accesibles y legibles para los actores y la cláusula
litigiosa clara y sencilla.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Invocación de causas de
inadmisibilidad. Orden de decisión de los recursos
1. Los demandantes interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, fundados
en los motivos que constan expresamente recogidos en los antecedentes de hecho de esta sentencia.
2. En síntesis, en el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal los recurrentes denuncian
incongruencia que consistiría, según los recurrentes, en que la sentencia recurrida plantea y analiza la
protección que merece el cooperativista cuando lo único que planteó la demandada es que los actores no eran
consumidores.
3. En el recurso de casación los demandantes recurrentes impugnan la inaplicación por parte de la
sentencia recurrida de la doctrina de la Sala Primera sobre la necesidad del doble control de incorporación y
transparencia, al presumir la Audiencia que por el hecho de ser cooperativistas ya cuentan con la información
necesaria y liberar a la entidad financiera de toda responsabilidad.
4. Los recurrentes solicitan que, con estimación del recurso por infracción procesal, se anule la sentencia y se
retrotraigan las actuaciones al momento de admisión de la demanda. Para el caso de que la sala no proceda
así, solicita la casación de la sentencia y que, en consecuencia, la sala declare la nulidad de la cláusula suelo,
condene a la demandada a eliminar la cláusula y a la devolución de las cantidades pagadas en exceso en
aplicación de la cláusula nula.
5. La parte demandada ahora recurrida invoca causa de inadmisibilidad de los recursos.
6. De acuerdo con la doctrina de la sala que ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que,
en principio, deberían resolverse los recursos, vamos a examinar en primer lugar el recurso de casación,
porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción
procesal igualmente interpuesto "toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto
instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia" ( SSTS
322/2022, de 25 de abril, 130/22, de 21 de febrero, 734/2021, de 2 de noviembre; 531/2021, de 14 de julio, o
170/2019, de 20 de marzo, entre otras). En consecuencia, resulta innecesario que nos pronunciemos sobre las
causas de inadmisibilidad del recurso por infracción procesal invocadas por la parte recurrida.

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7. La parte demandada ahora recurrida invoca también causas de inadmisibilidad del recurso de casación por
entender que el recurso pretende una revisión de los hechos probados y una nueva valoración de la prueba,
que incumple los requisitos de encabezamiento, cita preceptos heterogéneos, no expone razonadamente las
infracciones invocadas y carece de la debida claridad expositiva para identificar los problemas planteados.
Como causas de oposición, la parte recurrida alega que la cláusula supera los controles de incorporación y
transparencia.
8. No podemos aceptar estos óbices de inadmisibilidad por no ser las de los que esta sala considera absolutos.
Sobre la doctrina de las causas de inadmisión absoluta la doctrina de la sala, recogida en el auto del Pleno de
esta Sala de 6 de noviembre de 2013 (recurso 485/2012), y reiterada después en numerosos autos y sentencias
es la de que:
"[...] puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo del recurso, la
correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte
recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las
razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el
acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica
de la sentencia ( sentencias 667/2016, de 14 de noviembre, con cita de la 439/2013, de 25 de junio; 2/2017,
de 10 de enero y 149/2017, de 2 de marzo)".
En este caso, en el recurso no se impugna la valoración de la prueba ni se pretende una revisión de los hechos,
sino que, por el contrario, con cita de las normas jurídicas aplicables de manera directa, se plantea una cuestión
jurídica referida a los criterios que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para apreciar la validez de la cláusula
suelo, y a esta cuestión la sala puede dar respuesta sin alterar la base fáctica. En particular, se impugna que
la sentencia, a pesar de concluir que los demandantes son consumidores, por el hecho de ser cooperativistas,
les niega la aplicación de la jurisprudencia de la sala sobre el cumplimiento de los deberes de transparencia
a cargo de la entidad financiera.
9. Procede por tanto que entremos a analizar el fondo de la cuestión planteada en el recurso de casación, que
resolveremos con arreglo a la doctrina de la sala.
TERCERO.- Doctrina de la Sala. "Cláusula suelo". Control de transparencia en contratos con consumidores.
Subrogación en el préstamo al promotor
1. El recurso de casación de los demandantes se basa en un único motivo en el que denuncian la infracción de
los arts. 2, 3, 4, 5, 80 y 82 TRLGDCU. En su desarrollo citan también el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de
abril de 1993, y la jurisprudencia de esta sala sobre control de transparencia, que resumimos a continuación
por lo que aquí interesa.
2. Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales
en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro
abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales
del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto
la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a
cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición
clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignación de los riesgos.
Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal
y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de
incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se
facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de
dicha cláusula.
En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto
C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero
de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas
resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino
también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor
informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica
del contrato.
A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan,
seguidas después de muchas otras), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1

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TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores
cumplan con el requisito de la transparencia.
3. Es jurisprudencia reiterada la de que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente
al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende
la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que
le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que
le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis
minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción
o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido
al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera
de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que
regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines
de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.
El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de
sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal
rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE
(art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente
entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición
contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal
de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
"El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que,
a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver
créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse
consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta
con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así
como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza,
de garantía inmobiliaria o de hipoteca)".
Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte
de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la
subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido
al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo
obtener por su cuenta.
4. La sentencia 517/2022, de 1 de julio, sintetizando la doctrina de la sala y del TJUE, respecto del destino del
crédito y la aplicación del control de transparencia, recuerda:
"En la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (Costea) el TJUE concluyó que cuando no se precisa
el destino del crédito, el prestatario puede considerarse "consumidor" con arreglo la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional.
"A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las
personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, siempre y cuando
ese ánimo de lucro no se enmarque en una actividad profesional ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero).
"La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente
un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE de 10 de
abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de
participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte),
sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18) ha ratificado que la finalidad
lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional.
"Desde ese punto de vista, es evidente que, como recuerda la sentencia 250/2022, de 19 de marzo, aunque la
adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este
caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una
actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de
consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento,
aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que

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desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o
dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles".
CUARTO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso de casación
1. La aplicación al caso de la doctrina de la sala determina la estimación del recurso de casación.
2. La sentencia del juzgado, que sí apreció falta de transparencia por falta de información, destacó que, al
examinar la escritura que firmaron los actores, se observaba que el notario no informó ni hizo referencia alguna
a la variación del tipo de interés. La sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, sin desmentir ese dato,
señala que las escrituras públicas eran accesibles por los actores, son perfectamente legibles, y la cláusula
está redactada de forma concreta, clara y sencilla, situada en lugar lógico, por lo que existía la suficiente
transparencia y no cabe hablar de abusividad. Sin embargo, a diferencia de lo que sucedió en los casos que
dieron lugar a las sentencias 449/2022, de 31 de mayo, y 130/2021, de 9 de marzo, en este caso que juzgamos,
el debate no se ha centrado en la valoración jurídica que merece el hecho de que la cláusula suelo no figurara
en el contrato suscrito por los actores-recurrentes.
3. Lo que plantean los recurrentes es la incorrección de la sentencia recurrida por no aplicar la jurisprudencia
sobre control de trasparencia en los contratos con consumidores en caso de subrogación en el préstamo al
promotor, doctrina que la sentencia recurrida excluye por el hecho de que los actores fueran cooperativistas,
que pudieron y debieron informarse de las condiciones del préstamo a través de la cooperativa, sin que la
entidad tuviera obligación de suministrarles información.
De esta forma, a pesar de que la Audiencia parte de que los demandantes, a los que se les adjudicó un
local, son consumidores, y este pronunciamiento ha quedado firme en casación, considera que, por el hecho
de ser cooperativistas, "podían y debían estar informados de las condiciones de financiación" a través de
la cooperativa. La Audiencia convierte así la obligación de información precontractual del predisponente
(información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan
superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información, en este
caso, a través de la cooperativa que promocionaba la construcción.
4. En cuanto a la posibilidad de conocimiento de la cláusula por la subrogación, ya hemos dicho que la sucesión
contractual no relevaba a la entidad financiera de su deber de transparencia, tampoco en el caso en el que, por
ser cooperativistas, el préstamo al promotor en el que se subrogaron hubiera sido concedido a la cooperativa
que, tras la construcción y adjudicación, transmitió el inmueble a los consumidores.
El derecho a obtener información a través de la cooperativa no exime a la entidad del cumplimiento de
sus deberes de información. Los cooperativistas firmaron una escritura de adjudicación y subrogación en el
préstamo al promotor en el que había sido parte la cooperativa y la entidad bancaria, que hubo de dar su
consentimiento para la asunción de deuda por los adquirentes que aceptaban subrogarse en la responsabilidad
personal del préstamo, por lo que estaba obligada a proporcionar, como predisponente, toda la información
clara y precisa sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, y cuya ausencia es determinante
de la falta de transparencia.
5. Finalmente, no son atendibles las alegaciones de la parte recurrida acerca de que la sentencia ha atendido
a otros argumentos porque, partiendo del carácter de consumidores de los actores, la Audiencia debió
desestimar el recurso de apelación de la entidad bancaria, de acuerdo con lo dicho en el anterior fundamento
jurídico acerca de la finalidad y función de los deberes de transparencia.
6. En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones
que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a
no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las
condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las
llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad
de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula
suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de
comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017,
de 8 de junio, y las que en ella se citan, doctrina seguida después en múltiples sentencias).
7. Por esta razón, la sentencia recurrida no es conforme a la doctrina de la sala y debe ser casada.
Al asumir la instancia, debemos desestimar la apelación del banco y confirmar la sentencia del juzgado en
cuanto apreció falta de transparencia en la cláusula suelo y condenó a restituir las cantidades pagadas en su
aplicación.

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 JURISPRUDENCIA

QUINTO.- Costas
Conforme a los arts. 398.2 y 394 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de
casación.
De acuerdo con la doctrina de la sala, al no haber sido preciso entrar a analizar el recurso por infracción procesal
tampoco imponemos las costas de este recurso.
Procede imponer a la demandada las costas de la apelación, ya que su recurso debió ser desestimado.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Genoveva y Isidro contra la sentencia de 22 de noviembre
de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 7597/2017,
dimanante del juicio ordinario n.º 1167/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla.
2.º- Casar y anular dicha sentencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto en su día por Caixabank
S.A., y en su lugar confirmar íntegramente la sentencia del juzgado.
3.º- No hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal
ni por el recurso de casación y ordenar la devolución de los depósitos constituidos para su interposición.
4.º- Imponer a Caixabank S.A. las costas de su recurso de apelación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.