UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

EL DERECHO CONSTITUCIONAL
CONTENIDO
El derecho que se aplica a las instituciones políticas es el Derecho Constitucional. Su objetivo es la
organización jurídica del Estado. Por tanto, su contenido atiende a la relación entre el Estado y
Constituciones, y entre el Estado y los individuos.
Existen diferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional, una visión restringida,
expondrá que comprende esencialmente los principios, valores y normas de carácter fundamental que
pretender guiar a la sociedad; por el contrario, una visión amplia entenderá que comprende
necesariamente elementos sustantivos de la política, de la sociología, de la historia, y de la filosofía,
abarcando entonces a la Ciencia Política, a la Sociología Política, a la Historia de las Ideas Políticas, y a
la Filosofía Política, cuando no a la misma Teoría del Estado y a la Economía Política. 1

Desde un punto de vista jurídico positivo, el derecho constitucional, es aquella rama del derecho
público que estudia la Constitución de un Estado, como ley de organización del Estado, del gobierno y
de los derechos y garantías. Calderón dice que el derecho constitucional es la rama de las ciencias
jurídicas que estudia la estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al
régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades
esenciales y progresivas del Estado. Este puede denominarse como derecho constitucional formal.
Pero existen fuera de la Constitución, instituciones, usos, costumbres, etc. que hacen también al orden
constitucional. El derecho constitucional ha ampliado así su concepto y sus contenidos trascendiendo
la forma para conjugarla con la sustancia, definiéndolo por la materia o sustancia constitucional. Se
atribuye a esta rama del derecho el carácter de causalidad del orden jurídico total de un país, actúa
como causa formal de ese orden, al indicar quien hace las normas y como debe elaborarlas.

MÉTODO
Es el procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla. En el derecho
constitucional y a lo largo del tiempo, muchos métodos se han conocido:
1) Método unidimensional: donde solamente se estudió lo estrictamente normativo. Esta
metodología se correspondió con el constitucionalismo clásico o liberal.
2) Método bidimensional: con aportes de lo sociológico y político especialmente, que marcó el
tránsito hacia un enfoque realista e interdisciplinario para el estudio del derecho público en cualquiera
de sus ramas.
3) Método tridimensional: se considera que el derecho está integrado por normas, hechos o
conductas en relación a la Constitución del Estado y valores que deben inspirar a esas normas y hechos.
Sostiene Sagüés que se debe aplicar una metodología integrada por métodos, técnicas y enfoques para
conocer cada uno de los aspectos del derecho constitucional. El investigador tendrá, entonces, que estar
dispuesto a visualizar la problemática constitucionalista desde esas tres perspectivas y acopiar material
para cada una de ellas.
Estos métodos, técnicas y enfoques interdisciplinarios son de aplicación para el estudio de nuestra
disciplina, en la que debe primar una visión realista que pretenda alcanzar el más pleno conocimiento
de la verdad de la constitución tanto formal como real y de sus instituciones.

RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS DISCIPLINAS

Con el Derecho Público Provincial: íntimamente vinculada con el derecho constitucional
general y en consecuencia, toda la Teoría General de la Constitución le es aplicable, empezando por el
trípode liminar: poder constituyente, supremacía y control de constitucionalidad, además de la
interpretación constitucional y las tipologías de las constituciones.
 Con el derecho Municipal: estrechamente vinculado al derecho constitucional ya que el
derecho fundamental de organización sienta las bases de los gobiernos locales y de la descentralización
del poder en el Estado.
Con el derecho Administrativo: porque éste está encabezado por normas constitucionales y
además, que los rasgos y fisonomía de cada derecho administrativo están fijados por su respectiva
constitución.
Con el derecho Internacional Público: importante relación con el derecho constitucional, que
debe establecer los principios respectivos en la Constitución. Estas relaciones se han profundizado a
partir de la tercera etapa del constitucionalismo de la internalización de Derechos Humanos.
Con el derecho Político y las Ciencias Políticas: debemos estudiar los institutos y regímenes
políticos a través de los cristales combinados del derecho constitucional y de la ciencia política. El
derecho constitucional es una de las disciplinas que integran la ciencia política.
Con la teoría constitucional y la historia constitucional: la historia constitucional se ocupa 2
del análisis histórico tanto del constitucionalismo en general como de las constituciones particulares de
cada Estado y para nosotros constituye un elemento imprescindible para un conocimiento profundo de
nuestra materia y de las instituciones políticas.

PODER, POLÍTICA Y DERECHO

El poder es la voluntad política subjetiva que realiza ideas que se convierten en instituciones, en
derecho. Es decir, hay un orden trascedente de ideas morales y políticas, paralelo a él, un orden
concreto social de instituciones que encarnan aquellas ideas. Así, el poder como voluntad política
subjetiva, en cuanto actúa, realiza esas ideas morales y políticas, que al descender al medio social se
convierte en derecho.
Pero una vez creado el derecho, es ya una institución que escapa a la voluntad de su fundador, el
poder, y se convierte en una fuerza objetiva que frena el poder. Ahora bien la fuerza con que el
derecho limita el poder tiene también su límite: cesa cuando ya no es justo o necesario. En ese
momento es cuando el poder político recobra su fuerza creadora y objetiva un nuevo derecho.
Así, esta tensión entre poder político y derecho, se traduce en una sucesión de momentos en que
recíprocamente se dominan. Cuando un orden social se refleja y se regula por un orden jurídico que
responde a sus necesidades ideales y reales, el poder está sometido a ese Derecho; cuando por el
contrario existe una inadecuación entre un orden jurídico y las necesidades sociales, el poder extrae
de los ideales morales y políticos, la energía necesaria para dominar al Derecho. Lo que quiere decir
que la verdadera energía creadora o mantenedora de un orden social está más allá del poder o de ese
Derecho que contienden.
Ahora bien, esa energía de ideas morales y políticas que mantienen el orden social, no sólo se
fundan en la aptitud del hombre para discernir lo que es justo de lo injusto, lo bueno de lo malo, sino
que también se apoya en las necesidades, siempre cambiantes, de un orden social concreto. En esta
energía que gravita alternativamente entre el Derecho y el poder político, está el secreto que preside
el curso de la historia.

INDIVIDUO Y SOCIEDAD
Una sociedad es una población o colectividad perfectamente organizada, asentada en un territorio,
preciso y determinado. Un pueblo capaz de autogobernarse libre y soberanamente; capaz de darse
una constitución.
En cuanto al individuo constituye el elemento de la sociedad como grupo familiar, son su interacción
dentro de la sociedad. Recordemos que el ser humano es un ser sociable, que no puede vivir aislado sin
la ayuda de otros seres humanos.
Por sociedad entendemos entonces al pueblo soberano, asentado dentro del territorio patrio, como
también al conjunto de habitantes asentados en ese mismo espacio territorial, así como las
comunidades. El componente de la sociedad es el individuo.

ESTADO Y GOBIERNO
CONCEPTOS Y FORMAS
El art. Io de la Carta Magna establece que: ‘‘La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución".
En esta declaración encontramos enunciada tanto la forma de gobierno como la forma de estado
argentinas.
La primera de ellas, alude a los principios de organización y funcionamiento de las instituciones y
competencias supremas del Estado, asignándose la clasificación de la organización del poder como
uno de los elementos del Estado (republicano-monárquico; presidencialista-parlamentario; 3
democrático-autocrático; etc.).
Mientras que la segunda hace referencia a las diversas configuraciones que aquel adopta en relación a
sus elementos integrativos, esto es, a su particular estructura, hace referencia a la clasificación de los
Estados en base a la relación entre todos sus elementos: territorio, población y poder.
Por tanto, como el federalismo surgió como una división del poder en relación al territorio, ha sido
considerado más recientemente como forma de Estado. Y en particular, como especialmente
contrapuesto a la forma unitaria. Loewenstein analizó la división entre los controles horizontales y los
verticales del poder, incluyendo entre éstos al federalismo, por "el enfrentamiento entre dos
soberanías diferentes estatales separadas territorialmente y que se equilibran mutuamente. La
existencia de fronteras federales limita el poder del Estado central sobre el estado miembro, y a la
inversa".

La Convención Constituyente de 1853 adoptó una forma de gobierno, de las ya existentes —el modelo
norteamericano— y le imprimió características propias, de allí la expresión “...según lo establece la
presente Constitución”.
La forma de gobierno adoptada por nuestro país es la representativa y la republicana. Somos una
democracia representativa ya que el pueblo no gobierna ni delibera en forma directa, sino por medio
de sus representantes (art. 22). Además, en 1994 se incorporaron al texto constitucional dos institutos
de democracia semidirecta, la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40), con el fin de
ampliar y profundizar la participación del cuerpo electoral en otros casos que se suman a la emisión
del sufragio para la elección de las autoridades públicas.
Por otro lado, somos una república (del latín res y publica, es decir, cosa pública), entendiéndose por
tal, como nos enseña Aristóbulo Del Valle, a la “...comunidad política organizada sobre la base de la
igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de
tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración" (2). Sus requisitos esenciales son:
la igualdad ante la ley de todos los habitantes, la elección popular de las autoridades, la división y el
equilibrio de poderes, la periodicidad de los mandatos, la responsabilidad de los funcionarios públicos
y la publicidad de los actos de gobierno.
Asimismo, se trata de una república presidencialista en la que el Poder Ejecutivo es ejercido por una
persona con el título de “Presidente de la Nación Argentina" (art. 87, C.N.), que es elegido
directamente por el pueblo (art. 94, C.N.) por un período fijo de cuatro años (art. 90, C.N.) y que es el
Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno (3) (art. 99, inc. Io, C.N,). Los miembros del Poder Legislativo
también son elegidos por el voto directo del cuerpo electoral (arts. 45 y 54, C.N.), por un período fijo
que es de cuatro años en el caso de los diputados (art. 50, C.N.) y de seis en el de los senadores (art. 56,
C.N.).
 DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN

CONCEPTOS Y RELACIÓN
Cuando hablamos de Constitución, no podemos hacerlo independientemente del momento y del
régimen, ya que, no es lo mismo unas que otras (libertades, democráticas, autocráticas, autoritarias).
Para hablar de constitución, necesariamente tenemos que hablar de democracia. Pero primero hay
que precisar qué es la Democracia.
Diremos que es el sistema de gobierno en el que el poder lo ejerce el pueblo, ya sea de forma directa, o
bien a través de representantes. Esto plantea una dificultad: el pueblo carece de existencia sociológica
y jurídica, no hay una voluntad del pueblo. El pueblo es una entidad metafísica, un ente de razón, lo
que existe es el número de individuos, cada uno con una opinión divergente a la de los demás. Son
personas con situaciones sociales, culturales y económicas diferentes. Nadie está de acuerdo con nadie
en todo. 4
Desde esta premisa de lo que se trata no es de trasladar una voluntad política preexistente sino de
crear una voluntad política, lo cual sólo puede hacerse mediante la reducción de complejidad.
Hay dos mecanismos básicos para lograrlo:
1. La Regla de la Mayoría: se da en la democracia directa.
2. La Elección de los Gobernantes: conduce a la democracia representativa.

En la democracia directa la regla de la mayoría se convierte en principio legitimador del sistema, en el

fundamento ético y político. Por el contrario, en la democracia representativa la regla de la mayoría,
regla que no principio, es el último mecanismo de reducción de la complejidad (parlamento).
Si elevamos a principio la regla de la mayoría, el contenido de las decisiones es irrelevante. La
democracia directa no es un improbable técnico, sino un imposible lógico. No obstante, la democracia
directa sólo fue posible en sociedades muy primitivas, escasas y poco complejas en relaciones sociales.
Pero en sociedades como la nuestra es técnicamente inviable porque son sociedades más complicadas.
La regla de la mayoría tiene que tener límites. Por eso, si entendemos que el fundamento de la
legitimidad democrática se encuentra no en la decisión de los más sino en la libertad y participación
de todos; si se sostiene que lo que dota de legitimidad a la decisión de los más es que la voluntad se
haya firmado a partir de la libertad de todos, automáticamente el fundamento de la democracia pasa a
ser el sistema de derechos y libertades que permiten la participación política.
La decisión de la mayoría no es mejor ni más verdadera por ser la de la mayoría, es una dictadura igual
porque es ilimitada, arbitraria porque su único límite es lo que esta establezca, independientemente
de lo que implique.

En la democracia representativa no se respetan las decisiones sólo porque sea de la mayoría, sino
porque todos han participado en la decisión.
No hay democracia sin el aseguramiento jurídico de los derechos fundamentales que constituyen el
núcleo duro de las reglas del juego y que son indisponibles para la minoría como para la mayoría.
Lo que hemos afirmado, en definitiva, es que el poder en una democracia es necesariamente limitado,
un poder sometido a derecho, limitado por los derechos fundamentales que garantizan la libertad de
todos, pero si se le atribuye el poder al soberano que es por hipótesis un poder omnímodo (absoluto)
no hay posibilidad alguna de garantizar su limitación.

Para concebir un poder limitado es necesario que la titularidad de la soberanía sea ajena a quien
ejerce el poder. Que el fundamento de legitimidad de los poderes se encuentre fuera de sí mismo. En
definitiva, es necesaria la diferenciación entre el titular del poder y el gobernante que lo ejerce.
Si la legitimidad está dentro del sistema no hay límites. El sujeto colectivo de la democracia directa es
el titular del poder y quien lo ejerce. Otra cosa es que luego sean capaces de autolimitarse.
En la democracia representativa el titular es el pueblo y quien lo ejerce es el gobierno. Por ello no hay
más democracia que la representativa. El poder del pueblo es ilimitado pero ha ser dirigido por unos
representantes para que no se caiga en la regla de la mayoría.

El derecho es una necesidad lógica: se trata de una limitación de la conducta, limita la esfera de
derecho y deber, es limitativa y atributiva. La limitación, para ser jurídica, ha de estar asegurada y, por
tanto, controlada. No hay más limitación ni más control que el externo. La idea de autolimitación de la
conducta es posible en un universo moral pero es absurda en el universo jurídico.
Esto es así porque el objeto ontológico del derecho no es ni la virtud ni la justicia sino la certeza, la
seguridad. En consecuencia, la limitación que comporta el derecho constitucional como toda
limitación jurídica ha de ser una limitación externa al destinatario de la norma y un control también
externo y resulta que el destinatario de las normas constitucionales es el estado, el poder político y
fuera del estado lo único que existe es la sociedad, el pueblo. 5
Sólo se puede limitar al control del estado desde fuera. La fuente de la limitación no puede estar en el
propio estado; sólo atribuyéndole al pueblo la soberanía y, por tanto, el poder constituyente, se puede
pensar en un estado de derecho configurado constitucionalmente y sólo asegurando la libertad del
gobernador y su participación en el proceso político cabe pensar en la eficacia de la limitación jurídica
de los gobernantes. El control de los gobernantes descansa en la libertad de los gobernados.

CONSTITUCIONALISMO
SURGIMIENTO
El constitucionalismo encuentra su origen en el siglo XIII con la carta magna de Inglaterra de
[Link] aquel que concede a la Constitución la tutela de la libertad, mediante la afirmación de 2
principios capitales:
1. La dignidad de la persona humana con los derechos y garantías individuales
2. La limitación del poder para evitar sus abusos, con la división y equilibrio de poderes.
Los principales postulados de esta carta fueron la protección de la libertad, seguridad y propiedad,
asentándose en los principios nombrados anteriormente.
Aristóteles proclamaba que “el hombre que vive solo no es un hombre, es un animal o un dios”, al que
definía como animal político.
Por lo cual, hay que asimilar el espacio con el ámbito de convivencia social, en el que se plantea
una tensión entre el espacio que ocupa la autoridad y el que ocupa la libertad del hombre, si uno se
extiende el otro disminuye, a mayor ejercicio de la autoridad mayor reducción de la libertad y
viceversa.
El nacimiento del constitucionalismo y su posterior evolución se centra en el avance y
retroceso de la tensión entre autoridad y libertad.

Organización medieval: poliarquía o atomización del poder (X a XV): Luego de la caída del
imperio romano de occidente y ante el vacío del poder que esto provocó, se produce un proceso
de atomización, ya que el poder pasa a ser ejercido por un sin número de “feudales” sobre todas las
cosas y personas que se cuentan en su territorio, el vínculo que caracterizan al feudalismo es un
vínculo territorial (derecho de propiedad). En los hechos durante la edad media el poder está
limitado porque cada feudo es un centro autónomo de poder pero no de carácter permanente.

El estado moderno (XVI en adelante): Después de la caída del Imperio Romano del Oriente año
1453, se inicia en Europa un proceso de centralización del poder, cuando aparecen los Monarcas
que unifican (bajo su soberanía) territorios que habían pertenecido a distintos señores feudales, surge
entonces el absolutismo monárquico.
En esta nueva forma de organización política, las personas se encuentran sometidas a un determinado
poder por la pertenencia a un ámbito territorial cierto porque si se muda a otro lugar cambiaría el
estatuto de poder al que estaba sometido, aquí comienzan a surgir los distintos modelos de
organización política bajo sistemas burocráticos del poder que van a dar lugar al surgimiento del
constitucionalismo y a las posteriores luchas que llevaron a su avance y modificación según las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se desarrollaron.

Las características de esta nueva organización son:

a) El poder se concentra en una sola unidad de decisión y acción política.
b) Se organiza un ejercicio permanente al servicio del poder del estado (rey),reemplazando a las
convocatoria de las tropas feudales.
c) Se establece una burocracia estable, organizada jerárquicamente como apoyo del poder.
6
POSTULADOS Y ETAPAS
Las distintas etapas del constitucionalismo deben comprenderse como las de un proceso integral y de
permanente superación, donde cada etapa se asienta, complementa e interrelaciona con la anterior para
profundizar los objetivos del constitucionalismo: asegurar los derechos humanos y limitar el poder.

Constitucionalismo clásico o liberal: Primera versión del proceso constitucionalista que originara el
Estado democrático y liberal de Derecho, consolidado a partir del siglo XVIII con el triunfo de las
revoluciones norteamericana y francesa, aunque también debe incluirse lo acontecido en Inglaterra con
la Revolución de 1688, y que se caracterizada por los siguientes dos objetivos fundamentales:
 El poder no puede ser absoluto como en las monarquías de derecho divino, sino limitado y
controlado a través de la clásica tripartición en legislativo, ejecutivo y judicial
 Se deben asegurar los derechos del hombre, considerados anteriores y superiores al Estado,
conforme a un derecho natural emanado de la propia condición humana.

Postulados del constitucionalismo clásico:

 El poder no viene de arriba sino de abajo, de acuerdo con el principio de la soberanía del pueblo
 El voto de los cuerpos deliberativos debe ser individual por cada representante
 La seguridad jurídica debe incluir el concepto de las constituciones escritas, que además deben
ser fundamentales y supremas, como resultado del ejercicio del poder constituyente
 Debe incluirse la defensa y garantía de los derechos individuales
 Las decisiones judiciales deben ser fundadas, para que el pueblo pueda controlar la legalidad y
justicia de los fallos, en lugar de la arbitrariedad del poder absoluto.
Reconoció los derechos civiles y políticos de los hombres, denominados por algunos como derechos
humanos de primera generación. Pero se caracterizó por su abstención o no intervención en materia
económica y social.

Constitucionalismo social: El individualismo impuesto por la primera versión del constitucionalismo,

sumado a la actitud abstencionista del Estado, no pudieron evitar los excesos cometidos por el
capitalismo, reflejados en una verdadera explotación de los sectores trabajadores, incluso mujeres y
niños. Se fue gestando la necesidad de reconocer los derechos sociales de los trabajadores, de las
mujeres y niños y de los sindicatos y de promover una justicia social y distributiva, donde el Estado
debía garantizar nuevos derechos denominados de segunda generación que se sumaran a los anteriores
civiles y políticos.

Los postulados del constitucionalismo social según Sagüés son:

 Imagen positiva del valor liberad: el estado social consideró la libertad personal como un poder
hacer concreto del individuo
  Revalorización del valor igualdad: auspicia la igualdad real y de oportunidades y cita por ej. Los
arts. 37 y 75 incs. 19 y 23 C.N.
 La solidaridad como deber jurídico
 La dignidad de vida como meta gubernativa. Promueve la dignidad humana a través del llamado
estado de bienestar que pretende garantizar nuevos derechos económicos, sociales y culturales.
 Exaltación del trabajo: especialmente con los derechos de los trabajadores y elevando el trabajo
como un valor jurídico-político
 El trabajador y el sindicato como sujetos políticos: reconocimiento de los derechos de los
trabajadores y de los sindicatos, art 14 bis C.N.
 Rol económico activo del Estado para su regulación y planificación
 Función social de la propiedad
 Justicia social art.75 inc 19. Nueva idea de justica en aras de resolver la cuestión social
 Democracia participativa: reconocen nuevos derechos que extienden la participación como por 7
ejemplo los institutos de democracia semidirecta (iniciativa popular, referéndum) o la creación
de Consejos económicos y sociales.

Constitucionalismo de la internacionalización de los derechos humanos: Finalizada la segunda

Guerra Mundial en 1945, se crearon las Naciones Unidas, como organización mundial destinada a
reemplazar a la anterior Sociedad de las Naciones. La carta se estableció como uno de los principios y
objetivos más trascendentes de la organización, el de la promoción y defensa de los derechos humano.
En cumplimiento de ello, las Naciones Unidas han aprobado decenas de Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, lo que originara la tercera etapa del constitucionalismo, denominada de la
internacionalización de los derechos humanos.

Esta tercera etapa liga estrechamente al derecho constitucional con el derecho Internacional Público.
Implicó el reconocimiento de los llamados Derechos Humanos de Tercera Generación, como el derecho
a la paz, al desarrollo humano, al medio ambiente, a los consumidores y usuarios, entre otros.
La provincia de Córdoba en 1987 incluyó entre sus disposiciones complementarias a algunos tratados
internacionales de Derechos Humanos, mientras que dicha recepción a nivel federal recién se produjo
en el año 1994, a través del art. 75 inc 22.

INFLUENCIA Y DESARROLLO EN ARGENTINA

No es muy feliz la experiencia argentina en la recepción del constitucionalismo social, ya que llega a
través de dos reformas al texto de 1853-1860, que por motivos diversos merecen ser consideradas
inconstitucionales.
La primera reforma es la de 1949, a la cual dejando de lado su carácter demagógico, populista y
político, la principal crítica que le podemos realizar radica en su inconstitucionalidad manifiesta. El
art. 30 de la Const. Nacional establece que ella puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes de sus miembros, por lo menos, pero no se efectuará sino por una convención convocada al
efecto. Por su procedimiento de reforma, la Const. Nacional es rígida por lo que de acuerdo con Linares
Quintana y González Calderón, el art. 30 debe ser interpretado restrictivamente. Esto quiere decir que
cuando la Constitución dice dos terceras partes de sus miembros, ella se refiere a dos terceras partes
del total de diputados y senadores.
La declaración de necesidad de reforma en 1949 consideró las dos terceras partes de los miembros
presentes, desvirtuando así el espíritu de la Constitución. Obviando el aspecto técnico-jurídico, no
debemos olvidar que esta reforma fue impulsada por el partido gobernante, que con una evidente
intención de perpetuarse en el poder como lo demuestra la modificación de la cláusula de reelección
del Presidente para posibilitar la continuación en el poder del entonces presidente Perón.

La segunda reforma es la de 1957 que también merece el calificativo de inconstitucional, ya que

proviene de un gobierno de facto (“la Revolución Libertadora") que aun cuando justifiquemos su
actuación como gobierno de emergencia, sus facultades jamás podrían extenderse a la derogación de
un ordenamiento jurídico vigente (la Constitución de 1949) y como si eso fuera poco a la modificación
de la Constitución de 1853-1860 mediante la inclusión de los llamados "derechos sociales" en el art.
14 bis.

Art. 14 bis. C.N. "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada: descanso y
vacaciones pagos; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; 8
participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda
garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al
arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación
del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes, jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a
una vivienda digna".

Como vemos esta reforma quiso cargar el acento en la solidaridad social, no porque el texto original no
la acogiera implícitamente, ni mucho menos porque fuera incompatible con su primitiva redacción,
sino para disipar toda duda en la letra expresa de la nueva norma.

El constitucionalismos de tercera generación o de la internacionalización de los derechos humanos, se

recepta en nuestra historia constitucional con la reforma de 1994. Esta reforma se ejecutó de acuerdo
al procedimiento que la propia Carta Magna establece para su reforma, dándose cumplimiento a todos
y cada uno de los requisitos, por lo cual la incorporación de este constitucionalismo no sufre de la
tacha de inconstitucionalidad que analizamos precedentemente.
La convención constituyente reunida en Santa Fe, decide la reforma del art. 75 de la Const. Nacional
incluyéndose en su inc. 22 un conjunto de tratados que reconocen a nivel internacional los derechos
humanos, estos a partir de ese momento pasan a formar parte del bloque constitucional, es decir rigen
en el país con el mismo rango dentro del ordenamiento jurídico que la Constitución.
Además se establece un procedimiento específico para que el Congreso pueda incluir posteriormente
nuevos tratados con este rango, y de esta manera otorgar protección internacional a la persona
humana.

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
 UNIDAD II: TEORÍA CONSTITUCIONAL (I),
CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CONSTITUCIÓN: CONCEPTOS Y CLASES

Carlos Nino distinguía un concepto mínimo y otro pleno de constitución:
1) Mínimo: se refiere al conjunto de normas que dispone la organización básica del poder político y la
relación con el Estado y los individuos, que implican determinadas restricciones sobre la actividad
legislativa normal. La constitución no necesita ser escrita, puede ser consuetudinaria como en el caso
de Gran Bretaña.
2) Pleno: exigía que la constitución asegurara los derechos de los hombres y la separación de los poderes.
La Constitución Argentina pertenece al grupo de las constituciones escritas y codificadas, es decir,
aquellas caracterizadas por reunir sus normas en un documento único.
9
Nuestra constitución es rígida, puesto que sólo puede ser modificada mediante un procedimiento
especial regulado en su art. 30, que es diferente al establecida para la sanción de la legislación común.
Sin embargo, desde 1994 tiene cierta atenuación de dicho carácter por la posibilidad que el art. 75 inc
22 le confiere al Congreso de la Nación, mediante un procedimiento de mayorías agravadas, para darle
jerarquía constitucional a nuevos tratados de Derechos Humanos.
Desde el punto de vista de sus contenidos ideológicos, nuestra Ley Suprema también tiene una
composición mixta, que se refleja en las diversas etapas que recorrió el constitucionalismo. Así, en una
primera etapa, sus normas respondieron al constitucionalismo clásico o liberal, que reconoció los
derechos civiles y políticos. Más adelante, la Constitución Argentina consagró los principios del
constitucionalismo social. Finalmente, la reforma constitucional de 1994 amplió el plexo de derechos y
valores del constitucionalismo social y además, nos introdujo en la tercera etapa de la
internacionalización de los derechos humanos.
En nuestros días se habla del estado constitucional, así definido por Peter Háberle: “El estado
constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa
antropológica-cultural, por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos
fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de partidos y la independencia de los tribunales…”.

Clases de constituciones

Escrita, formal o codificada: que reúne sistemáticamente las normas expresamente formuladas en
un solo cuerpo.
No escrita o dispersa: que, a su vez, admite las posibilidades de ser totalmente no escrita,
parcialmente no escrita y parcialmente escrita en normas dispersas y totalmente escrita en normas
dispersas.
Formal: cuenta, con una forma codificada que agrupa las cláusulas expresamente establecidas.
Material: es la que tiene vigencia real en la sociedad presente, regulando el régimen político vigente.
Rígida: es la constitución que dispone de un procedimiento y órgano especiales, distintos a los
establecidos para las leyes comunes, para su modificación
Flexible: a diferencia de la anterior, es aquella que puede ser modificada mediante el mismo
procedimiento y órgano que las leyes ordinarias.
Pétrea: cuando además de ser escrita y rígida, una constitución se declara irreformable. Resulta
prácticamente imposible concebir una constitución totalmente pétrea, pudiendo reservarse tal
característica para algunos de sus preceptos.
Otorgada: es la constitución concedida o establecida unilateralmente por un órgano estatal.
Pactada: es la que deriva de un acuerdo o compromiso celebrado entre un órgano estatal y la
comunidad o, sólo una parte de ella.
Impuesta: cuando la constitución emana del poder constituyente cuya titularidad recae en el pueblo y
surge de un procedimiento formal que canaliza el ejercicio de dicho poder.

Sistemática

La mayoría de las constituciones, con lógicos matices, se estructuran sobre la base de una primera
parte denominada dogmática que reúne, junto con el preámbulo que la precede, las declaraciones de
fe política, los derechos y las garantías y de una segunda llamada orgánica, que establece la
organización y función de los distintos poderes del Estado.

Clase y sistemática de la Constitución Argentina

Clase 10
La Constitución Argentina es:

1. Formal: porque es escrita y codificada.

2. Nueva u originaria: ya que surgió del proceso constituyente originario abierto comprendido
entre los años 1853 y 1860, aunque, con una importante influencia de las tradiciones y de los
antecedentes históricos que condicionan su contenido.

Sistemática
La Constitución Argentina se estructura sobre la base de un preámbulo, dos partes, la primera,
llamada dogmática y, la segunda, orgánica y, diecisiete disposiciones transitorias.
La primera parte se divide en dos Capítulos, sobre "Declaraciones, Derechos y Garantías" (art. Io a 35) y
"Nuevos Derechos y Garantías" (arts. 36 a 43), respectivamente, cuya importancia se aprecia apenas
uno indaga su contenido, pues regula entre otros temas, las características del régimen político
argentino, los derechos fundamentales individuales y colectivos, las garantías del debido proceso, los
institutos de democracia indirecta, el amparo, individual y colectivo, el hábeas data, el hábeas corpus,
el secreto de las fuentes de información periodística, etc.
La segunda parte, a su vez, se integra por dos Títulos, el primero dedicado al "Gobierno Federal" (arts.
44 a 120) y, el segundo, a los "Gobiernos de provincia” (121 a 129), que establecen entre sus
principales disposi-ciones la organización y funciones de cada uno de los poderes del estado federal,
legislativo, ejecutivo y judicial, y de los organismos a ellos vinculados, como la Auditoría General de la
Nación, el Defensor del Pueblo, del Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, y las
competencias provinciales y municipales, respectivamente, entre tantas otras a estos temas referidas.
Finalmente, las Cláusulas Transitorias, que gozan de jerarquía constitucional, constituyen normas
instrumentales de las restantes, aunque también pueden significar importantes declaraciones como la
contemplada en la primera de ellas en relación al problema de la soberanía argentina sobre las Islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur.

IDEOLOGÍA Y CONSTITUCIÓN
La evolución del derecho constitucional nos ha permitido comprobar que desbordando los rígidos
formalismos positivistas convergen en torno a sus instituciones realidades históricas, políticas,
sociales, económicas y culturales que condicionando necesaria y notablemente el sentido y alcance de
sus normas terminaron por definir su fisonomía realista.
Las creencias pueden definirse como el “crédito que se presta a un hecho o noticia como seguros o
ciertos", es decir, se aceptan como verdaderos sin necesidad de demostrar si realmente lo son,
adquiriendo entonces la condición de dogmas.
La ideología, mientras tanto, es el “conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de
una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.”, que al igual que
aquéllas, escapa a toda posibilidad de comprobación teórica en cuanto a su veracidad admitiendo
como único criterio para ser juzgadas su eficacia para arribar a los objetivos trazados por la sociedad
política sobre la que irradia su contenido.
Todas las constituciones cuentan con una ideología que será la encargada de establecer los principales
objetivos y los necesarios medios dispuestos para materializarlos en el régimen político que aquellas
estructuran.
La Constitución Nacional lleva adelante un programa político para nuestro país sobre la base de una
ideología particular que forma parte de su núcleo duro, plasmándose en sus normas, contextualizando
su interpretación, determinando los parámetros acerca de la naturaleza, organización, alcance y fines
del sistema de gobierno y dinamizando sus instituciones tras el logro de estos últimos.
Entre los principios ideológicos más relevantes de nuestra constitución, resaltan: 11

1. La libertad de los hombres queda resguardada cuando establecido un catálogo meramente

enunciativo de derechos y garantías fundamentales que los tienen como beneficiarios, se conjuga
armoniosamente con la limitación y división de los poderes estatales que son condiciones in-
eludibles para su respeto.
2. La justicia adquiere dos significaciones, en primer lugar, como máximo valor del ordenamiento
jurídico argentino y, en segundo término, como la organización y funcionamiento de los distintos
tribunales a lo largo y ancho del territorio del país que asegura el acceso a la jurisdicción de todos
aquellos que hubieran requerido la intervención de los jueces para el reconocimiento o
restablecimiento de sus derechos.
3. La democracia, además de constituir un mecanismo político de selección de los gobernantes por
medio de la participación del pueblo, se erige como un estilo de vida que hunde sus raíces en el
respeto irrestricto de las libertades, garantías y dignidad de los hombres, pilares de nuestra
organización social.
4. El federalismo, que como técnica de distribución del poder sobre la base del territorio, estableció
el reparto de competencias entre los distintos niveles de gobierno de nuestro país recurriendo a
los principios de concertación y colaboración asegurando el reconocimiento y respeto de las
autonomías e idiosincrasias locales.
5. El teísmo, como una convocatoria a un dios creador y protector, se afirma en la confesionalidad
del estado argentino que brinda un especial tratamiento institucional a la Iglesia Católica
Apostólica Romana cuya prédica influyó significativamente en las concepciones políticas
predominantes desde los tiempos que precedieron a su nacimiento.

Esta enumeración no conforma una "mera construcción teórica”, sino que constituye los "contenidos
pétreos”, es decir, aquellos enunciados "que no pueden alterarse en su esencia, abolirse ni destruirse, so
pena de desfigurar la identidad y la fisonomía del régimen político y de la propia comunidad”, entre los
que se incluye también, la forma republicana de gobierno.
Su proyección en el tiempo no implica que la ideología de nuestra constitución permanezca
inalterable, por el contrario, sujeta al devenir histórico se presenta lo suficientemente flexible para
recibir la influencia de las distintas corrientes políticas que permiten profundizarlos, desarrollarlos y
actualizarlos enriqueciendo su contenido.
PODER CONSTITUYENTE
Concepto
El poder constituyente es definido por Linares Quintana como "la facultad soberana del pueblo a darse
su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución y a revisar
ésta total o parcialmente cuando sea necesario”.

Clases
a. Según Linares Quintana (y la mayoría de la doctrina nacional) puede diferenciarse entre poder
constituyente "originario" y poder constituyente "derivado", el primero hace referencia al que
en un primer momento se reúne para la creación originaria de la Constitución, mientras que el
segundo supone la introducción de enmiendas totales o parciales al texto de esta, mediante los
órganos y bajo las condiciones que ella misma determina. 12
b. A su vez, según Bidart Campos y Sanchez Viamonte, el concepto de poder constituyente
originario, puede clasificarse entre “abierto" y “cerrado”, el primero que comenzó en 1810 con
los primeros actos de la Revolución de Mayo —donde se sentaron las bases de nuestro
constitucionalismo que continuó con la Asamblea del Año XIII, los Estatutos y Reglamentos, las
Constituciones de 1819 y 1826 y la fuerza instrumentadora de los pactos interprovinciales que
nos llevaran a la Constitución de 1853 y finalmente, al cierre del ciclo, con la reincorporación de
la provincia de Buenos Aires y la modificación constitucional de 1860; mientras que el poder
constituyente originario "cerrado” es el que se ejercita en un solo acto.
c. Según Jorge R. Vanossi puede clasificarse entre la forma "democrática” o "autocrática" del
ejercicio del poder constituyente, el primero que supone el ejercicio por el pueblo, mientras que
el segundo hace referencia al ejercido en virtud de un decreto del gobierno de facto.
d. Puede clasificarse también según los grados de ejercicio, distinguimos un "primer grado",
correspondiente al Estado Federal con la Constitución Nacional, un "segundo grado” cuyo
ejercicio es de las Provincias que sancionan sus respectivas Constituciones Provinciales, un
“tercer grado” correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires, y un "cuarto grado", de
competencia de los municipios que en ejercicio del aspecto institucional de sus autonomías
consagradas en el art. 123 de la Ley Suprema de la Nación y regladas en las Constituciones
Provinciales, deben dictar sus “constituciones locales” que son las Cartas Orgánicas Municipales.

Límites y efectos
No obstante que las dos clases de poder constituyente tienen la misma sustancia, se distingue al
originario del derivado también por sus límites, habida cuenta que el segundo debe adecuarse a los
procedimientos impuestos por el primero al establecer el sistema de reforma constitucional.
En este sentido se considera en principio ilimitado al poder constituyente originario, aunque no es
pacífica la doctrina al respecto. Bidart Campos considera que el poder constituyente originario tiene
los siguientes límites:
a) Del valor justicia o derecho natural;
b) Que puedan derivar del derecho internacional público;
c) Del condicionamiento de la realidad social que un método realista debe tener en cuenta para
organizar el Estado.
Con igual criterio Linares Quintana sostiene que toda comunidad política al ejercitar tan esencial
facultad soberana, por encima del derecho del positivo está constreñida a respetar ciertos valores
naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc.

El poder constituyente derivado, es decir, el que ejercitan en nuestro país las convenciones
reformadoras de conformidad con el art. 30, es limitado, porque tiene que cumplir las prescripciones
que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma, los
procedimientos, los plazos e incluso determinadas prohibiciones, ya que , la Ley Suprema establece en
el art. 30, en su primera frase: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes...", cuya interpretación produjo un debate sobre la posibilidad.

En torno a ello, Bidart Campos respondió afirmativamente, indicando como contenidos pétreos las formas
democrática y federal de estado, la forma republicana de gobierno y la confesionalidad del estado, lo que
posteriormente fue compartido por Bidegain. La posición opuesta fue formulada por Jorge R. Vanossi y
luego por Humberto Quiroga Lavié y Dalla Vía, que sostuvieron que no existen límites a las reformas
constitucionales, atento el texto del art. 30.
Con respecto a las constituciones provinciales, además de los límites fijados para las respectivas
reformas constitucionales por los propios textos supremos, deben respetar los establecidos por la
Constitución Nacional, ya que se trata de un poder constituyente de segundo grado. 13
En tal sentido, en primer lugar hay que mencionar a los arts. 5o y 123, que expresan: “Cada Provincia
dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno Federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones" y "Cada Provincia dicta su propia
constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando
su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”,
respectivamente.

Son 5 los requisitos exigidos por la primera de dichas normas para la sanción de las constituciones
provinciales:
1) Un sistema representativo republicano: representativo supone que “el pueblo no delibera ni
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”;
republicano como contraposición a lo monárquico, y que supone reconocer soberanía popular,
igualdad de los ciudadanos, separación y equilibrio de los poderes, periodicidad de los man-
datos electivos, publicidad y control de los actos de gobierno, libertad de prensa y
responsabilidad de los funcionarios públicos.
2) De acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional:
establece un estándar mínimo que las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para
el reconocimiento de los derechos de los habitantes y de los ciudadanos de todo el país
3) Que asegure la administración de justicia: derivado del sistema republicano, supone que
deben organizar sus propios Poderes Judiciales, que aplican los códigos nacionales
mencionados en el art. 75, inc. 12, además de la Constitución y leyes provinciales respectivas.
4) El régimen municipal: supone que el régimen municipal que debe reglar cada provincia sea
autónomo en sus diversos órdenes, lo que significó un incuestionable avance para la
descentralización del poder de nuestro Estado Federal, ya que algunos insistían en considerar
como autárquicos a nuestros gobiernos locales.
5) La educación primaria: refiere a uno de los más importantes objetivos perseguidos por
nuestros padres fundadores, que estaban convencidos de la necesidad de educar al pueblo para
consolidar el desarrollo humano y del país.

PODERES CONSTITUIDOS
El poder constituyente opera en un nivel superior, pues es el que establece los grandes principios
constitucionales del Estado de Derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en nuestra
organización son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, también deviene
indiscutible que la primera obligación de los poderes constituidos es la de cumplir la Constitución en
su letra y espíritu.
El producto de una Convención Constituyente Federal sólo puede ser revisado por otra Convención
Constituyente, o sea, por la misma jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular. Pero en el
caso de una convención constituyente provincial, al ser poder constituyente de segundo grado, es
posible la revisión por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es un poder constituido
pero creación del poder constituyente de primer grado, con competencia asignada en dicha materia,
para asegurar la supremacía de la constitución federal.

REFORMA CONSTITUCIONAL
Dentro de los diversos procedimientos para las reformas constitucionales existentes en el derecho
constitucional comparado, nuestro país ha adoptado en el art. 30 uno que se divide en dos etapas: una
“pre-constituyente", a cargo del Congreso y otra propiamente "constituyente”, a cargo de la Convención 14
Nacional Constituyente. La norma citada prescribe: “La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto".

Con respecto a la primera frase, y tal como se expresa, la reforma puede ser "total” o “parcial”. En el
primer caso, debemos recordar el debate sobre la existencia o no de contenidos "pétreos". Asimismo,
se ha distinguido la "reforma” de la Constitución, de los supuestos de "destrucción" o "supresión" de la
misma.

La función pre-constituyente del Congreso

La función pre-constituyente supone la declaración de la necesidad de la reforma por el Congreso, se
ha discutido en primer lugar si ello debe hacerse por “ley" o si se trata de una "declaración" de
naturaleza política y preconstituyente. La diferencia tiene consecuencias institucionales y políticas, ya
que en el primer caso, el Poder Ejecutivo podría ejercer el derecho de veto, lo que no ocurriría si fuese
una “declaración". En la doctrina se inclinaron por la primera posición Montes de Oca y Badeni,
mientras que la mayoría integrada por Estrada, González Calderón, Sánchez Viamonte, Linares
Quintana, Bidart Campos, Jiménez, etc., lo hizo por la segunda, o sea la declaración. Asimismo, en
nuestra práctica institucional, todas las declaraciones sobre la necesidad de la reforma efectuadas por
el Congreso, tuvieron forma de ley.

El Congreso con el voto de 2/3 partes de los miembros de cada una de sus Cámaras, debe declarar la
necesidad de la reforma. En ese pronunciamiento, que como vimos tiene forma de ley, se establece si
la reforma es total o parcial y cuando se trata de esta última, fija los puntos o los artículos que pueden
ser objeto de reforma constitucional y convoca a la elección de la Convención Constituyente. Las leyes
que declaran la necesidad de la reforma constitucional también pueden establecer límites formales y
materiales a la actividad de la convención. Por eso, en la práctica la ley declarativa suele determinar el
lugar o sede de las deliberaciones de la Convención, organiza las elecciones de Convencionales, fija sus
remuneraciones e inmunidades, como también el plazo fijado para que aquella realice su tarea
reformadora. Se trata de un poder de “convocatoria" y de "regulación” del Congreso, además del poder
de "declaración", como lo sostiene Néstor Pedro Sagüés.

La Convención Constituyente
La reforma sólo se puede realizar por una 'Convención Constituyente” o "Asamblea Constituyente”
reunida al efecto, que se compone de representantes electos por el pueblo, de conformidad con lo
dispuesto por la ley de declaración de reforma.
Históricamente, el número de Convencionales correspondió al de Diputados, salvo en la última
Convención, que fue el de ambas Cámaras. Los sistemas electorales también variaron a lo largo del
tiempo, hasta la consagración del sistema proporcional.
La circunstancia de que la Convención reformadora deba respetar límites impuestos por el poder
constituyente originario, sólo ratifica su carácter de poder constituyente derivado.

La Convención está limitada material y temporalmente para el ejercicio de sus competencias. En

cuanto a los primeros, están vinculados a los aspectos establecidos en la ley declaratoria de la
necesidad de la reforma, que circunscribe la competencia de la Convención a los temas fijados ya sea
en forma expresa o implícita, salvo que se trate de una reforma total. Y en cuanto a los segundos, la
Convención no debe exceder el límite temporal fijado por la ley declaratoria de la necesidad de la
reforma. 15

En el ejercicio de su competencia y dentro de los límites señalados precedentemente, la Convención es

soberana para reformar o no la Constitución y para hacerlo según su voluntad, pues representa al
pueblo en su más alta expresión.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA GRADACIÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS

La supremacía constitucional es un principio destinado a custodiar que las declaraciones, derechos y
garantías establecidos en la Constitución, no sean desconocidos por los órganos y actos de gobierno ni
por la conducta de los particulares.
La supremacía constitucional garantiza la prelación de las normas supremas y superiores respecto al
restante ordenamiento normativo inferior, custodia y asegura el sistema republicano y federal de
gobierno y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos.
La supremacía constitucional implica una limitación y regulación de los poderes de gobierno,
nacionales, provinciales y locales, quienes deben conformar sus leyes, normas y resoluciones de toda
clase, a los imperativos constitucionales según el orden de prelación normativo establecido.
En el contexto constitucional argentino, la supremacía ha quedado asegurada mediante el artículo 31,
el cual establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.
Ese precepto, integra la Constitución Nacional con los tratados internacionales y las leyes federales y
nacionales que el Congreso dicta y conforma lo que en doctrina se denomina, “bloque de
constitucionalidad federal".
Los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional de 1994, han quedado incorporados a
través del artículo 75, norma que prescribe que le corresponde al Congreso de la Nación:
Inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención
Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu manos o Degradantes; la Convención Sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre Derechos Humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional".
Inc. 24: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de
estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de
los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá
ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de 16
ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

La cúspide de la pirámide normativa se construye pues con la Constitución Nacional y los tratados
internacionales según la jerarquía asegurada por el art. 75, incs. 22 y 24, instrumentos que reglan en
forma conjunta el funcionamiento de las instituciones republicanas y la prelación de los derechos
individuales. Esto ha llevado a una renovada comprensión del principio de la supremacía
constitucional preceptuado por el art. 31 de la Ley Fundamental.

El trípode de la supremacía se completa con las leyes nacionales y federales que dicta el Congreso de
la Nación, en función de las atribuciones y facultades que le confieren los numerosos incisos del art. 75
de la Carta Magna.
Esto indica que la demás normativa inferior de orden nacional, reglamentaria de las leyes federales y
nacionales en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional —decretos, decretos de necesidad y
urgencia, resoluciones, disposiciones, etc.—, como asimismo, las contenidas en los ordenamientos
locales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —constituciones, leyes, decretos,
ordenanzas, resoluciones, etc.— se encuentran obligadas a subordinarse y respetar la supremacía
constitucional.

LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEL ORDENAMIENTO CONSTITCUIONAL

ARGENTINO
Linares Quintana considera que las fuentes "son los modos o formas por los que se crean o establecen
las normas constitucionales".
Las fuentes del derecho constitucional se clasifican para el autor citado en inmediatas o directas y
mediatas o indirectas, mencionando entre las primeras a la Constitución, a las leyes dictadas en
consecuencia y la costumbre y entre las segundas a la jurisprudencia, la doctrina y el derecho
comparado.

Fuentes directas o inmediatas

La Constitución Nacional: Ésta es la fuente primera y más importante, pues allí se encuentra la base
fundamental de nuestra organización política y jurídica. La República como forma de gobierno, la
Federación como forma de Estado y la Democracia como forma de vida y régimen político, constituyen
los principios esenciales emergentes de la Ley Suprema.
La importancia y supremacía de la Constitución Nacional como fuente de nuestra disciplina emerge
directamente del texto del art. 31 que expresa: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la Ley Suprema de la
Nación; y las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes y constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859”.
De este art. Se desprende que:
a) La supremacía de la legislación federal (bloque de constitucionalidad federal) sobre la legislación
de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b) No debe interpretarse como una supremacía del gobierno nacional o federal sobre el resto de los
ordenamientos gubernamentales, pues ello violentaría los principios de nuestra federación;
c) Dicha supremacía debe ser garantizada por el Poder Judicial y especialmente por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, a través del control de constitucionalidad.

Los tratados internacionales: La reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios en la

gradación jerárquica normativa del art. 31 de la Constitución Nacional, ya que se ha ampliado el 17
llamado "bloque de constitucionalidad federal" que debe ser respetado por las Provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, por una parte se ha reconocido jerarquía constitucional a los 11 instrumentos
internacionales de Derechos Humanos indicados por el art. 75, inc. 22 y a los que el Congreso otorgue
tal categoría.
El nuevo plexo de derechos y garantías de dichos instrumentos internacionales constituye ahora la
fuente "externa” de los derechos humanos, que se suma y complementa con la fuente “interna". Y por
disposición del art. 5o de la Constitución Nacional, dichos derechos y garantías también deben ser
asegurados por todos los órdenes gubernamentales de la Federación.
Asimismo, y como consecuencia de ello, se ha otorgado rango constitucional a nuestra integración en
el sistema regional y mundial de protección internacional de Derechos Humanos.

Las Leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la Constitución: Las Leyes del Congreso, para
que su supremacía tenga validez, el art. 31 de la Constitución Nacional requiere que sean dictadas en
“consecuencia” de la Ley Fundamental.
Especialmente debemos referirnos a las leyes reglamentarias de la Constitución, y que tienen un alto
contenido constitucional e institucional, como las de partidos políticos, electorales, del Consejo de la
Magistratura, de decretos de necesidad y urgencia, de amparo, de hábeas Corpus, de hábeas data, de
ciudadanía, de coparticipación impositiva, etc. Dichas leyes reglamentarias deben respetar
estrictamente la letra y espíritu de las normas constitucionales, lo que no siempre ocurre.

La costumbre: En la teoría del derecho constitucional, se admite a la costumbre como fuente de la

materia y se considera a la misma como un derecho no escrito, que se ha formado espontáneamente y
que es aceptado colectivamente como obligatorio.
Los romanos clasificaban a la costumbre en:
a) Secundum legem o interpretativa, porque fundada en una cláusula expresa de la Constitución, la
precisaba y aclaraba, complementándola, como valioso elemento de interpretación;
b) Praeter legem o modificatoria, que en el caso de silencio u omisión de la constitución, cubre la
laguna constitucional, creando nuevas normas supletorias, lo que puede admitirse con
prudencia;
c) Contra legem o modificatoria, que pretende modificar una disposición constitucional expresa, lo
que para el destacado tratadista, es inadmisible en un sistema de constitución escrita y rígida.

Bidart Campos distinguió entre las fuentes "normativas" del derecho constitucional formal y las
fuentes "materiales" del derecho constitucional material. Y en este último aspecto, admitía un derecho
no escrito de fuente espontánea y consuetudinaria, pero que debe quedar bien aclarado que cuando el
derecho espontáneo opuesto a la constitución formal priva a ésta de vigencia sociológica en la parte
respectiva, la norma de la constitución formal subsiste en el orden normológico y mantiene su
capacidad de recuperar vigencia sociológica, no bien se desplace la ejemplaridad de la conducta
infractoria. Es decir que no queda derogada ni suprimida.
En definitiva la importancia de la costumbre como fuente depende de la tipología constitucional y en
consecuencia, es mucho menor en un derecho constitucional formal, con constituciones escritas y
rígidas, como el nuestro.

Fuentes indirectas o mediatas

La jurisprudencia: Ésta es otra fuente de significativa importancia, pues los jueces en nuestro sistema
tienen la función de ejercer el control de constitucionalidad y por tanto la interpretación y aplicación
que realizan de la Ley Suprema asume especial trascendencia.
"La jurisprudencia como fuente indirecta del derecho constitucional —dice Gregorio Badeni— está 18
representada por las decisiones uniformes y constantes emanadas de los tribunales y en particular, de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre materias de naturaleza constitucional".
Bidart Campos señaló diversas normas originadas en el derecho judicial, poniendo el énfasis en 3
contenidos fundamentales de nuestro derecho constitucional material, provenientes de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: a) la creación jurisprudencial del amparo, desde 1957
hasta su legislación en 1966 y 1967; b) la elaboración de los contenidos del derecho de propiedad en
sentido constitucional y c) la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias.
En este tema también complejo de teoría constitucional, Badeni sostiene “que en realidad, mediante la
jurisprudencia no se crean normas constitucionales ni se aportan nuevos contenidos a la Constitución,
sino que son precisados los alcances y significados atribuidos a las cláusulas contenidas en el texto
constitucional, lo que otorga uniformidad y estabilidad a la interpretación constitucional".
Hernandez considera que si bien es indiscutible la importancia de la interpretación judicial, ello no
impide que los otros poderes del Estado, la doctrina y en definitiva, hasta la ciudadanía, puedan
realizar la interpretación constitucional.

La doctrina: También reviste el carácter de fuente la doctrina de los autores, ya que no puede
desconocerse el aporte que los mismos realizan para el estudio de la disciplina desde los libros y
publicaciones, las cátedras o los medios de comunicación social, a lo que debe sumarse su influencia
basada en el prestigio y jerarquía intelectual, en los operadores de la Constitución tanto en la
legislación como en la jurisprudencia.

El derecho comparado: Al decir de Badeni, como fuente mediata o indirecta del derecho
constitucional, consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos fundamentales de
los países extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propósito de determinar sus
bondades y defectos, y de establecer las concordancias o divergencias que presenten en su análisis
comparativo con el derecho local.
Por su parte, Giuseppe de Vergottini destaca su importancia como método para adquirir nuevos
conocimientos en esta materia, además de defender su autonomía científica.

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
 UNIDAD II: TEORÍA CONSTITUCIONAL (II),
CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA CONSTITCUCIONAL ARGENTINO

LA GLOBALIZACIÓN, EL DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

El término globalización es uno de los más utilizados, menos conocidos y de mayor impacto político,
social y cultural en el tiempo que transitamos.
Por ello es preciso distinguir los conceptos de globalismo, globalidad y globalización.
Beck Ulrich, Profesor de Sociología de la Universidad de Munich, expresa al respecto que globalismo
“es la concepción según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye el quehacer político, es decir,
la ideología del dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo”; globalidad significa que 19
"hace bastante tiempo que vivimos en una sociedad mundial, de manera que la tesis de los espacios
cerrados es ficticia. No hay ningún país ni grupo que pueda vivir al margen de los demás" y la
globalización "son los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se
entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder,
orientaciones, identidades y entramados varios".
El proceso de globalización actual es la de mayor penetración y profundidad por las siguientes razones
que enumera Beck:
1. El ensanchamiento del campo geográfico y la creciente densidad del intercambio internacional,
así como el carácter global de la red de mercados financieros y del poder cada vez mayor de las
multinacionales.
2. La revolución permanente en el terreno de la información y las tecnologías de la comunicación.
3. La exigencia, universalmente aceptada, de respetar los derechos humanos.
4. Las corrientes icónicas de las industrias globales de la cultura.
5. La política mundial posinternacional y policéntrica: junto a los gobiernos hay cada vez más
actores transnacionales con cada vez mayor poder (multinacionales, organizaciones no
gubernamentales, Naciones Unidas).
6. El problema de la pobreza global.
7. El problema de los daños y atentados ecológicos globales.
8. El problema de los conflictos transculturales en un lugar concreto.

Además tiene las siguientes dimensiones:

Informativa: caracterizada por la trascendencia de una red de comunicación global, simbolizada por
los satélites.
Ecológica: que se manifestó con motivo de la crisis ecológica global denunciada por la Cumbre sobre
medio ambiente realizada en Río de Janeiro en 1992, con la exigencia de un desarrollo sostenido
("sustainable development") como política mundial.
Económica: pues existe una nueva economía virtual de corrientes monetarias transnacionales
manejada por los sistemas informáticos, que escapan a los controles de los Estados nacionales.
De la cooperación del trabajo: con respecto a la producción, porque ya no es necesario que los
operarios trabajen juntos en un lugar concreto para producir determinados bienes o servicios como ya
ocurre por las telecomunicaciones.
Cultural: porque la globalización no debe ser una vía de sentido único, sino que puede dotar a
distintas culturas regionales de una significación planetaria.
Ulrich Beck destaca que la globalización, en una especie de efecto pendular, ha dado origen a
regionalismos supranacionales y subnacionales. Y pone como ejemplo la Unión Europea, que intenta
consolidarse frente a Estados Unidos y el Japón en el dominio del mercado mundial, y por ello,
naciones y culturas bastante cerradas las unas respecto de las otras —como Francia, Alemania,
España, etc.— se abren de adentro hacia afuera y se unen, demostrando que no hay una sino varias
Europas: la de las naciones, la de las regiones, la de las civilizaciones y así sucesivamente.

LA INTEGRACIÓN
La reforma constitucional de 1994 tuvo como otra de sus ideas fuerza la integración regional, tanto en
su faz supranacional como nacional. En concordancia con ello, en el art. 75, inc. 24 constitucionalizó la
primera al otorgar al Congreso la facultad de aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad,
y que respeten el orden democrático y los derechos humanos; y en el art. 124 hizo lo propio con la
integración regional en el orden nacional, al consagrar dicha posibilidad como parte de las competencias
provinciales y a los fines del desarrollo económico y social. 20
Integración —según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia— es una voz que
proviene del latín "integratio” y que significa "acción o efecto de integrar o integrarse” y su vez,
“integrar”, que también deriva del latín "integrare", presenta una serie de acepciones que son
coincidentes: "1. Constituir las partes un todo. 2. Completar un todo con las partes que faltaban... 4.
Incorporarse, unirse a un grupo para formar parte de él”. O sea que la integración se puede producir en
un nivel supranacional o nacional —o incluso provincial— mediante la creación de las regiones
respectivas, que importarán la reunión de determinados estados nacionales, o de varias provincias, o
incluso de ciertos gobiernos locales.
Existe una lógica correlación entre ambas integraciones regionales, porque no se pueden dar las mejores
condiciones para la integración en el orden supranacional, si al mismo tiempo no existe la pertinente
integración en el orden nacional. Y esto también es aplicable en el orden provincial, por lo que las
provincias integradas en regiones, a su vez deben hacer lo propio en su territorio, mediante el desarrollo
de las relaciones intermunicipales y conforme a una planificación estratégica del desarrollo.

TRATADOS INTERNACIONALES
Un Tratado Internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados, o entre Estados y otros
sujetos de derecho internacional, como las organizaciones internacionales, y regido por el Derecho
Internacional. Lo más común es que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden
celebrarse entre Estados y organizaciones internacionales. Los primeros están regulados por
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los segundos, por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales de 1986.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y REGIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA

ARGENTINO
La Convención Americana sobre Derechos Humanos es uno de los documentos básicos en materia de
Derechos Humanos del sistema interamericano. Fue suscrita el 21 de noviembre de 1969 en San José
de Costa Rica y entró en vigor el 18 de julio de 1978, cuando se depositó el undécimo instrumento de
ratificación conforme lo exigía su art. 74.2.
En nuestro país, fue aprobada por ley 23.054 del 1o de marzo de 1984 y el correspondiente
instrumento de ratificación fue firmado el 14 de agosto de dicho año.
Luego de la reforma constitucional de 1994 la Convención cuenta con jerarquía constitucional, en las
condiciones de su vigencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
En cuanto a su estructura, está precedida de un Preámbulo y dividida en tres partes.
En el Preámbulo, entre otras cuestiones, se reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen
del hecho de ser nacional de un Estado determinado, sino que se fundan en los atributos de la
naturaleza humana, lo que justifica su protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. En la
Primera Parte se enumeran los deberes de los Estados y los derechos protegidos; en la Segunda, los
medios de protección de dichos derechos y en la Tercera se ubican las disposiciones generales y
transitorias.

Los deberes de los Estados y los derechos protegidos

En el primer Capítulo de la Primera Parte de la Convención se enumeran como deberes de los Estados
el de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella a
toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminaciones (art. 1o) y el de adoptar las disposiciones del
derecho interno para hacerlos efectivos (art. 2o).
En el segundo Capítulo se encuentran los derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto (arts. 3 a 21
25) y en el tercero los derechos económicos, sociales y culturales (art. 26).
En el cuarto Capítulo de la Convención se contemplan los casos en que los Estados Partes pueden
adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y bajo
qué condiciones pueden hacerlo (art. 27), la forma en la que deben cumplir con el Pacto los Estados
Federales —Cláusula federal— (art. 28), las normas de interpretación y aplicación (arts. 27 a 30) y la
posibilidad de incluir nuevos derechos a través de procedimientos especiales (art. 31).
Finalmente, el quinto capítulo contiene la correlación entre los deberes y derechos, y establece en
forma genérica que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y
que los “...derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática" (art. 32).

Los medios de protección contemplados en la Convención

Conforme establece el art. 33 del P.S.J.C.R., los órganos competentes para conocer los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes de la
Convención son: la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano permanente de la Organización de los

Estados Americanos (O.E. A.) que tiene como función principal la de promover la observancia y la de-
fensa de los derechos humanos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
relación con los Estados Partes y de los derechos consagrados en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, respecto a los demás Estados miembros. Asimismo, actúa como
órgano consultivo de la Organización en la materia.
Fue creada en el año 1959, con anterioridad a la aprobación de la Convención. Desde que inició sus
actividades en 1960, tiene su sede permanente en Washington, D.C., aunque puede sesionar en
cualquier Estado Americano por decisión de la mayoría absoluta de votos y con la anuencia o a
invitación del país en cuyo territorio decida reunirse.
Está compuesta por siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida
versación en la materia de Derechos Humanos y que son elegidos a título personal por la Asamblea
General de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros de la O.E.A.,
sin que pueda haber más de un nacional de un mismo Estado.
Cada gobierno puede proponer hasta tres candidatos que pueden ser nacionales del Estado que los
proponga o de otro Estado miembro de la Organización, pero si propone una terna, al menos uno de
los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del proponente. No se requiere ser abogado
para acceder al cargo, que dura cuatro años con la posibilidad de una reelección.
La naturaleza jurídica de la Comisión es discutida. Mientras que algunos autores la consideran un
órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, otros, en cambio, consideran que se trata de un organismo
de carácter administrativo.
El art. 41 de la Convención enumera entre sus funciones y atribuciones las de: formular
recomendaciones y solicitar informes a los Estados miembros en materia de Derechos Humanos,
atender las consultas que estos últimos le formulen por medio de la Secretaría General de la O.E.A.,
preparar estudios e informes que considere convenientes, rendir un informe anual a la Asamblea
General y actuar respecto de peticiones y comunicaciones que le formulen. Su Estatuto le asigna
también otras funciones, no sólo respecto a los Estados miembros del Pacto sino también en relación a
aquellos que no lo son.
Las peticiones que contengan denuncias de violación del Pacto por un Estado parte pueden ser
presentadas por cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros de la O.E.A. 22
Las comunicaciones, en cambio, son presentadas por un Estado que alega que otro ha incurrido en
violaciones a los derechos humanos de la Convención. Es indispensable para que la Comisión pueda
examinarlas y admitirlas que ambos Estados hayan efectuado una declaración reconociendo su
competencia, lo que no se exige en el caso de las peticiones. La República Argentina, al ratificar el
Pacto, reconoció la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
por tiempo indefinido y bajo condiciones de estricta reciprocidad.
Si se verifican y subsisten los motivos de la petición o comunicación, este órgano procurará que las
partes lleguen a una solución amistosa del asunto con el fin de evitar recurrir a la instancia
jurisdiccional ante la Corte Interamericana. Esta fase conciliatoria, sin embargo, no tiene carácter
obligatorio ni para la Comisión ni para las partes, pudiendo aquella fundadamente omitirla si resultara
innecesaria o inconveniente.
Si se lleva a cabo y se logra una solución compatible con el respeto de los derechos humanos, la
Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes del acto y
comunicado para su publicación al Secretario General de la O.E.A. Si no se logra, elaborará un informe
preliminar en el que se expondrán los hechos y las conclusiones, y que será transmitido a los Estados
interesados quienes no pueden publicarlo.
En cambio, si la situación persiste, la Comisión o el Estado pueden someter el caso a la decisión de la
Corte Interamericana o, en caso de que ninguno lo haga dentro de los tres meses contados a partir de
la remisión del informe a los Estados interesados, la Comisión podrá emitir un informe final con su
opinión, conclusiones y recomendaciones sobre la cuestión y fijar un plazo dentro del cual deberán
tomarse las medidas para remediar la situación, transcurrido el cual, decidirá si se tomaron las
medidas adecuadas y si publica o no su informe. Este informe final sólo puede modificarse en
circunstancias excepcionales y no puede dictarse bajo ninguna circunstancia uno nuevo.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano judicial creado por la
Convención con funciones contenciosas y consultivas, que comenzó a reunirse en 1979. Su actual sede
es la ciudad de San José de Costa Rica, aunque puede sesionar en otro Estado miembro de la O.E.A. por
decisión de la mayoría de sus miembros y con el consentimiento del Estado en cuyo territorio
pretenda reunirse.
Está formada por siete jueces nacionales de los Estados miembros de la O.E.A., elegidos a título
personal, que deben ser juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia
de Derechos Humanos y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas
funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga
como candidatos. Duran en su cargo seis años y pueden ser reelegidos sólo una vez.
La Asamblea General es el órgano encargado de elegirlos, en votación secreta y por mayoría absoluta
de votos de una lista de candidatos propuesta por los Estados, quienes pueden proponer hasta tres
candidatos nacionales del Estado que los proponga o de otro Estado miembro de la Organización.
Pero, al igual que acontece en la elección de los miembros de la Comisión, si un Estado propone una
terna, al menos uno de los candidatos para ser integrante de la Corte debe ser nacional de un Estado
distinto del proponente. No puede haber dos Jueces de la misma nacionalidad.
En cuanto a su organización y funcionamiento, la Corte elige a un Presidente y un Vicepresidente de su
seno y designa a un Secretario que es un funcionario de su confianza, con dedicación exclusiva, que
reside en su sede y asiste a las reuniones que realice. El quórum para las deliberaciones de la Corte es
de cinco jueces, tomándose sus decisiones por la mayoría de los jueces presentes. En caso de empate,
el Presidente decidirá la votación.
Sus funciones se dividen en contenciosas y consultivas. En virtud de las primeras, este órgano puede
conocer los casos que le sometan a estudio los Estados Partes o la Comisión, una vez finalizado el
procedimiento ante esta última, para determinar la existencia o no de violaciones a la Convención.
Es importante tener en cuenta que sólo puede analizar los casos que involucren a Estados Partes de la 23
Convención que hayan reconocido su competencia.
El fallo de la Corte debe ser siempre motivado y es de carácter definitivo e inapelable. Una vez dictado,
las partes sólo podrán formular una solicitud de interpretación en caso de desacuerdo en relación a su
sentido o alcance, dentro de los nueve días de su notificación.
Al reconocer la competencia de la Corte, los Estados se comprometen a cumplir sus decisiones en
todos los casos en que sean partes y, si el fallo dispone el pago de una indemnización compensatoria,
la Convención prevé que esta se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno
vigente para la ejecución de sentencias en contra del Estado.
Asimismo, el art. 65 de la Convención dispone que los casos en que los Estados no hayan dado
cumplimiento a los fallos de la Corte, se incluirán de manera especial y con las recomendaciones
pertinentes en el informe que debe presentar este órgano ante la Asamblea General de la O.E.A. en
cada período ordinario de sesiones.
En relación a la función consultiva de la Corte, el Pacto prevé, en primer lugar, que los Estados
Miembros de la O.E.A. pueden consultarle acerca de su interpretación o de la de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Igualmente, que los
órganos de la Asamblea General, la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el
Comité Jurídico Internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría Ge-
neral, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados pueden consultarla en lo que
les compete.
En segundo lugar, el Pacto faculta a los Estados miembros de la Organización a solicitar opiniones a la
Corte acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales (art. 64.2). La expresión “leyes internas" alude a todas las normas
jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo a las disposiciones constitucionales e incluso a los
proyectos de ley.

Las disposiciones generales y transitorias

En la Tercera Parte del Pacto encontramos las normas relativas a su ratificación (art. 74), a la
posibilidad de formular reservas (art. 75), de proponer enmiendas (art. 76), de aprobar Protocolos
adicionales (art. 77) y de denunciar la Convención (art. 78). Además, contiene una serie de
disposiciones transitorias (arts. 79/82).
En relación a las reservas, se entienden por tales a las declaraciones unilaterales, cualquiera que sea
su enunciado o denominación, hechas por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicación a ese Estado.
La Argentina, al ratificar la Convención, efectuó la siguiente reserva vinculada al derecho a la
propiedad privada: “El art. 21 queda sometido a la siguiente reserva: “El Gobierno argentino establece
que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal internacional cuestiones inherentes a la política
económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales determinen
como causas de ‘utilidad pública' e ‘interés social’, ni lo que éstos entiendan por 'indemnización justa"’.
También realizó la siguiente declaración interpretativa: “El art. 5° inc. 3o, debe interpretarse en el
sentido que la pena no puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrán
sanciones penales vicariantes.
El art. 7o, inc. 7o, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la "detención por deudas" no
comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas
deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino
por un hecho penalmente ilícito anterior independiente.
El art. 10 debe interpretarse en el sentido de que el “error judicial" sea establecido por un Tribunal 24
Nacional".
Asimismo, dejó constancia de que las obligaciones contraídas en virtud del Pacto sólo tendrían efectos
con relación a los hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación y que la Convención se
interpretaría en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con
los que resultaren de reformas hechas en virtud de ellas.
Para finalizar, cabe agregar que hasta el momento: la Convención no ha sufrido enmiendas, se han
aprobado dos Protocolos Adicionales que han sido ratificados por nuestro país (Protocolo Adicional a
la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San
Salvador” de 1988 y Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo
a la abolición de la Pena de Muerte de 1990) y un solo Estado a denunciado la Convención (República
de Trinidad y Tobago).

Tratados de integración. El Mercosur

El Tratado para la constitución de un Mercado Común (Mercosur) fue firmado por Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991 en Asunción del Paraguay.
Tal como señala Uriondo De Martinoli, este tratado estableció el procedimiento para llegar a un
mercado común, pero no lo creó. Por el contrario, desde el Io de enero de 1995 el Mercosur es una
zona de libre comercio y se ha conformado como una Unión Aduanera incompleta.
Actualmente, está integrado por los cuatro Estados Partes mencionados, por Chile, Bolivia, Perú,
Colombia, Ecuador como Estados Asociados y por México como Estado Observador. Además, Bolivia y
Venezuela están en proceso de ser incorporados como miembros plenos.
En cumplimiento del art. 18 del Tratado de Asunción según el cual: “Antes del establecimiento del
Mercado Común, el 31 de diciembre de 1994, los Estados Partes convocarán a una reunión
extraordinaria con el objeto de determinar la estructura institucional definitiva de los órganos de ad-
ministración del Mercado Común, así como las atribuciones específicas de cada uno de ellos y su sistema
de adopción de decisiones", el 17 de diciembre de 1994 se adoptó el Protocolo de Ouro Preto que
estableció la estructura institucional del Mercosur y lo dotó de personalidad jurídica internacional.
Los órganos del Mercosur, conforme lo dispuesto por el Tratado de Asunción y el mencionado
Protocolo, son:
a) El Consejo Mercado Común: es el órgano superior de la entidad, encargado de su conducción
política y de la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y de los plazos
establecidos para la constitución definitiva del Mercado Común. Está integrado por los Ministros
de Relaciones Exteriores y los Ministros de Economía de los Estados Partes. Su Presidencia se
ejerce por rotación y en orden alfabético por períodos de seis meses. Se pronuncia a través de
Decisiones que son tomadas por consenso y obligatorias para los Estados Partes.
 b) El Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del Mercado Común y está coordinado por los
Ministerios de Relaciones Exteriores. Está formado por cuatro miembros titulares y cuatro
miembros alternos elegidos por los gobiernos de cada país, que representan al Ministerio de
Relaciones Exteriores, al Ministerio de Economía o sus equivalentes y al Banco Central. Se
pronuncia a través de Resoluciones, adoptadas por consenso y de carácter obligatorias para los
Estados Partes.
c) La Comisión de Comercio del Mercosur: es la encargada de asistir al Grupo Mercado Común, de
velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados para el fun-
cionamiento de la Unión Aduanera y de efectuar el seguimiento y revisar los temas relacionados
con las políticas comerciales comunes, con el comercio intraregional y con terceros países. Está
integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por Estado Parte y su
coordinación está en manos de los Ministerios de Relaciones Exteriores. Se pronuncia mediante
Directivas o Propuestas que también son obligatorias. 25
d) El Foro Consultivo Económico-Social: es el órgano que representa los sectores económicos y
sociales. Tiene una función consultiva y se compone de igual número de representantes de cada
Estado Parte. Se manifiesta mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Común.
e) La Secretaría Administrativa del Mercosur: brinda apoyo operativo y es la responsable de la
prestación de servicios a los demás órganos. Está a cargo de un Director, que dura dos años en
su cargo (sin posibilidad de reelección) y es electo por el Grupo Mercado Común de forma
rotativa, previa consulta a los Estados Partes, y designado por el Consejo Mercado Común. La
Secretaría tiene su sede permanente en Montevideo (Uruguay).
Posteriormente, se crearon otros órganos entre los que se destacan: el Tribunal Permanente de
Revisión, la Comisión de Representantes Permanentes del Mercosur y el Parlamento del Mercosur.
El Tribunal Permanente de Revisión fue creado por el Protocolo de Olivos aprobado el 18 de febrero de
2002 e inaugurado el 13 de agosto de 2004, con sede en la ciudad de Asunción.
Está compuesto por cinco árbitros —uno por cada Estado Parte y uno elegido por unanimidad por
todos ellos— y una Secretaría. No se trata en realidad de un órgano permanente strictu sensu, sino de
árbitros sujetos a una disponibilidad permanente.
Este Tribunal resuelve los recursos de revisión interpuestos en contra de los laudos emitidos por el
Tribunal Arbitral Ad-Hoc, entiende directa y en única instancia cuando los Estados Partes de una
controversia expresamente lo acuerdan, dicta medidas provisionales y urgentes en supuestos
especiales y emite opiniones consultivas.
Sus laudos se adoptan por mayoría, son inapelables y de carácter obligatorio para los Estados Partes
de la controversia desde su notificación, teniendo en relación a estos fuerza de cosa juzgada.
En cuanto a la Comisión de Representantes Permanentes del Mercosur, fue creada por Decisión N°
11/03 del Consejo Mercado Común como un órgano permanente, que está integrado por los
Representantes Permanentes de cada Estado Parte y por un Presidente que debe ser una personalidad
política destacada, designada por el Consejo a propuesta de los Presidentes de los Estados Partes.
Entre sus competencias se encuentran las de: asistir al Consejo del Mercado Común y a la Presidencia
Pro Tempore del Mercosur en todas las actividades que le sean requeridas por cualquiera de estos;
presentar iniciativas al Consejo sobre materias relativas al proceso de integración, las negociaciones
externas y la conformación del Mercado Común y afianzar las relaciones económicas, sociales y
parlamentarias, mediante el establecimiento de vínculos con la Comisión Parlamentaria Conjunta y el
Foro Consultivo Económico y Social, así como con las Reuniones Especializadas del Mercosur.
Funciona de modo permanente en Montevideo y cuenta con el apoyo y la colaboración de la Secretaría
del Mercosur.
Finalmente, el Protocolo constitutivo del Parlamento del Mercosur fue aprobado por la Decisión N°
23/05 del Consejo del Mercado Común. Es el órgano de representación parlamentaria que sustituyó a
la Comisión Parlamentaria Conjunta incorporada institucionalmente por el Protocolo de Ouro Preto.
Los Parlamentarios del Mercosur son elegidos por los ciudadanos de los Estados Partes a través del
sufragio directo, universal y secreto, conforme lo establece la legislación de cada país, la que debe
procurar asegurar una adecuada representación por género, etnias y regiones según su realidad.
Los actos del Parlamento pueden ser Dictámenes, Proyectos de normas, Anteproyectos de normas,
Declaraciones, Recomendaciones, Informes y Disposiciones. Tiene su sede en Montevideo (Uruguay).

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Surgimiento y modelos
El control judicial de constitucionalidad en el sistema argentino es un problema de hermenéutica
jurídica, similar al estadounidense, efectuado bajo la premisa de que no todo lo legal es
constitucionalmente válido.
Desde esta visión, consiste en la facultad que tiene el órgano judicial para examinar la actividad de los
otros dos poderes del Estado —Ejecutivo y Legislativo—, destinada a resguardar que leyes, decretos, 26
resoluciones normativas en general y demás actos de gobierno, nacionales, provinciales y locales, se
ajusten al marco de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional o supralegal.
Se halla encomendado en último término a la CSJN, según los dispone el art. 14 de la ley 48, con el
objetivo de asegurar la observancia del orden jerárquico normativo en el ámbito federal, nacional,
provincial, municipal y/o local.
Requiere fijar la interpretación del sentido y alcance de la cláusula constitucional o del contenido
constitucional implicado, a fin de constatar la adecuación de las disposiciones inferiores con el
precepto o valor magno.
Por virtud de la señalada atribución, los magistrados judiciales están habilitados —de oficio o a
petición de parte— a observar el principio de supremacía de la Carta Magna, consagrado en su art. 31,
y en ese orden, a velar por la necesaria coherencia y armonía del sistema jurídico vigente y de los
actos llevados a cabo por los órganos legislativo y ejecutivo. El contralor de constitucionalidad es una
garantía para los justiciables y para el correcto funcionamiento del estado constitucional de derecho.
Es un artificio de técnica constitucional, para garantizar la libertad del individuo poniendo límites al
poder de gobierno.

La reforma constitucional de 1958 introdujo el constitucionalismo social que comenzó a gravitar con
fuerza sobre la interpretación constitucional, incidiendo por ende, en el ejercicio del control de
constitucionalidad, que se hizo extensivo respecto del predominio de valores y principios sociales y
comunitarios.
Con la modificación operada en el texto constitucional de 1994, se evidenció la influencia de los
llamados derechos de tercera generación, pues se incorporaron nuevas cláusulas en ese sentido y se
dotó de explícita jerarquía a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos nominados en el
art. 75, inc. 22, a los referidos a la integración regional y a los demás convenios supranacionales,
conforme el inc. 24 de la indicada norma.
El control de constitucionalidad se desarrolló y adquirió perfiles propios a través del ejercicio
realizado por una jurisprudencia centenaria, quedando luego plasmado explícitamente por la reforma
de 1994, en el art. 43 de la Constitución Nacional que instaura la jerarquía constitucional de la acción
de amparo, norma que dispone: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva...".
La labor jurisdiccional desarrollada en la República Argentina, encontró sustento y génesis en el
precedente norteamericano “Marbury vs. Madison" de 1803, fallado por el Justice John Marshall,
Presidente del Corte Suprema de EEUU, donde se fijaron las facultades, atribuciones y los límites del
Poder Judicial en su tarea de preservar las garantías y los derechos emergentes de la Constitución
Nacional. En "Marbury vs. Madison", el tema principal versó acerca de la competencia originaria de la
Corte Suprema norteamericana, pues el proceso comenzó ante su sede a fin de que dispusiera un writ
ofmandamus, escrito de mandamiento dirigido hacia el secretario de Estado de Jefferson, James
Madison, a fin de que ese funcionario diera cumplimiento a la designación de Guillermo Marbury,
quien había sido nombrado juez por el Presidente Adams.
En este fallo, el juez Marshall, interpretando el art. II de la Sección 2ade la Constitución de [Link]. que
acordaba jurisdicción y competencia a la Corte Suprema, se pronunció acerca de la incompetencia de
una ley reglamentaria inferior que extralimitaba la jurisdicción originaria del Tribunal, excediendo así
la cláusula constitucional. 27
El razonamiento realizado por Marshall, dio lugar a célebres paradigmas
1) La constitución posee principios fundamentales, de allí es que su autoridad sea suprema y
permanente; 2) Una ley contraria a la constitución no es ley;
3) ¿Están obligados los jueces a aplicar una ley no obstante su invalidez? Es decir, ¿Esa ley es una
norma operativa como lo sería una ley válida?;
4) Es de competencia y obligación del Poder Judicial decir que es ley.
El razonamiento del juez fue: “Entre dos normas opuestas, se debe escoger la suprema, la jerárqui-
camente superior, y aplicarla.”

Siguiendo el esquema norteamericano, la garantía de la supremacía constitucional en el Estado de

Derecho argentino se halla en cabeza de la magistratura sin distinción de jerarquías ni fueros,
calificándose al control de constitucionalidad como difuso, por ser común a jueces federales,
nacionales, provinciales y locales, conforme lo señalara la CSJN en los casos "Strada" y "Di Mascio".

En mérito al razonamiento allí expuesto, mantenido en reiterados pronunciamientos, todos los jueces
argentinos, sin distinción de fueros o jerarquías, deben por expreso mandato de la Ley Fundamental,
interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les
corresponda, sin perjuicio de las cuestiones federales que eventualmente sean susceptibles de
adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario federal, cuya procedencia habilita la intervención
de la CSJN.
Esta actividad es denominada control de constitucionalidad difuso, por oposición a otros tipos o
acciones de control de constitucionalidad concentrado que ejecutan sólo determinados tribunales, en
la forma establecida por algunas constituciones provinciales o leyes reglamentarias locales.
El control de constitucionalidad difuso, consiste en una atribución moderadora del sistema jurídico y
una de las mayores garantías para asegurar los derechos consagrados en la Constitución, contra
abusos posibles e involuntarios de los poderes políticos, por lo que es, uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial.

El desarrollo del control de constitucionalidad en la jurisprudencia argentina se verifica desde

mediados del siglo XIX.
En efecto, en 1863, la CSJN lo realizó por primera vez en "Ríos", continuando en "Avegno" (1874),
"Sojo" (1887), "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo" (1888), "Baca” (1953),
"Guerrero" (1957), "Díaz García" (1964), entre otros pronunciamientos relevantes.
En ellos se reafirmaron los principios de independencia y jerarquía del Poder Judicial pues se
encontraba en juego su funcionamiento y competencia institucional.
Vale destacar la decisión del caso "Sojo” fallado en el año 1887, que posibilitó a la CSJN realizar el
control de constitucionalidad del contenido de la ley federal que ampliaba su jurisdicción originaria,
para lo cual debió efectuar el debido cotejo con las estrictas normas constitucionales que la establecen.
Constituyó por ello un importante precedente en el que se dejó sentado que la Constitución Nacional
tenía preeminencia respecto a toda legislación inferior.

En 1888 se aplicó similar criterio en el caso "Municipalidad de la Capital c/Elortondo”, afirmándose

que el derecho de expropiación por utilidad pública, en la forma que había sido incorporado a la
Constitución por el art. 17, se extendía sólo a la ocupación de la propiedad privada que sea
indispensable para la ejecución de la obra pública, descalificándose por inconstitucional la normativa
que autorizaba a la Municipalidad, cuando así lo creyera necesario, a extender la expropiación a otros
terrenos adyacente.
28
En función de los señalados precedentes, el control de constitucionalidad luego se extendió a hechos,
conductas y resoluciones provenientes de los otros poderes del Estado Nacional o de los gobiernos de
las provincias, siempre que se alegare una pugna con las cláusulas de la Constitución Nacional y
mientras no se ingresara a la órbita discrecional de aquéllos, que en principio se encuentra excluida en
lo que hace a las razones de mérito, oportunidad y conveniencia que motivan el dictado de los actos
legislativos y ejecutivos.
A fines del siglo XX, como ya se dijo, con mucha posterioridad al precedente “Malbury vs. Madison”
(ciento noventa y tres años después), la Constitución Argentina modificada en 1994, incorpora en el
art. 43 la facultad explícita de los magistrados para declarar la inconstitucionalidad de las leyes,
fijando una regla de derecho que como se ha visto, ya poseía arraigado reconocimiento en la
jurisprudencia nacional.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ARGENTINA

Características
a) Supremacía constitucional: el fin del control de constitucionalidad es declarar la
inaplicabilidad de la norma que contraría lo establecido por la Constitución, en virtud de la
jerarquía normativa dispuesta por el art. 33 y el art. 75. Inc. 23 de la CN
b) Alcance limitado: la inconstitucionalidad se declara en cada caso concreto que se plantee y
como tal solo vale entre partes. Excepcionalmente puede declararse erga omnes.
c) Interpretación restrictiva: último medio que debe utilizarse por ser la sanción más grave que
da el derecho.
d) Órgano de control difuso y limitado: puede ejercerlo cualquier magistrado con capacidad
jurisdiccional.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
El control de constitucionalidad respecto a los tratados internacionales, exige realizar además otra
operación intelectual denominada control de convencionalidad.
Los controles de constitucionalidad y convencionalidad son métodos complementarios, concordantes
y concurrentes para interpretar y aplicar en el orden interno argentino la norma constitucional y el
derecho internacional que surgen de los tratados internacionales.
La directa emanación de la influencia de los tratados internacionales en la interpretación
constitucional y por consiguiente en la interpretación normativa en general, requiere del control de
convencionalidad para establecer la adecuación constitucional de la legislación interna del país.
El control de convencionalidad, consiste fundamentalmente en desentrañar y fijar el sentido, espíritu y
contenido de la norma internacional vigente, conforme a: antecedentes, elementos tenidos en cuenta
al momento de su sanción en el plano internacional, aplicación de otros convenios internacionales
concordantes en especial de Derechos Humanos, interpretación y recomendaciones de los organismos
internacionales específicamente competentes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Organización Internacional del Trabajo, etc.).
Los tratados internacionales de Derechos Humanos facilitan una nueva lectura de la Constitución
Nacional, de lo que se deriva una renovada exégesis de sus contenidos y de la relación entre el derecho
constitucional y el derecho internacional.
Posibilitan la penetración del derecho internacional público en el derecho local, condicionan la
interpretación normativa del derecho interno tanto público como privado, imponen la gravitación de
los órganos judiciales internacionales, sujetando así la aplicación del derecho a una nueva dinámica.
29
El control de convencionalidad, es comprensivo de la valoración que los órganos internacionales
especializados realicen respecto al contenido normativo de los tratados internacionales, en forma de
criterios, posturas y opiniones.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana y las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, al ser parámetros validados para realizar la aplicación del ordenamiento nacional,
indudablemente son cánones inteligibles para el control de constitucionalidad.
La jurisprudencia internacional y las opiniones de los organismos específicos internacionales,
ensanchan el radio de conocimiento requerido por los operadores jurídicos y por los magistrados para
la inserción de las normas internacionales y sus interpretaciones en las relaciones jurídicas internas y
para su debida observancia y aplicación en los procesos judiciales.

El control de convencionalidad presenta las siguientes características:

a) Proceso de hermenéutica constitucional e internacional (art. 75, ines. 22 y 24, C.N.), que al fijar
el sentido de la norma internacional colabora con la adecuación y ajuste de la norma interna.
"Ekmekdjian c/Sofovich” (1992); "Méndez Vallés" (1995); "Itzcovich” (2005).
b) Provee pautas de interpretación “internacionalistas”, que se extienden a los demás pactos
internacionales, según su orden de prelación normativo (art. 75, inc. 22 y 24 CN.)
c) Cualquier regla doméstica (ley, decreto, reglamento) puede ser sometida al control de
convencionalidad, pues el radio normativo se extiende a postulados incluidos en los convenios
internacionales, por la modificación del sistema de fuentes comprensiva de normas
convencionales internacionales. Ellas conforman, como se dijo, el bloque de constitucionalidad
federal.
d) Al existir un sistema mixto de fuentes normativas, comprensivo de valores y preceptos nacionales
e internacionales, se impone la necesidad de una integración incluyente y es fórmula eficaz para la
realización de una exégesis armonizadora y sistemática que habilita la concordancia y adecuación
convencional.
e) Proceso de completitud e interacción a fin de compatibilizar los ordenamientos interno e
internacional y dotar de razonabilidad a la aplicación de la norma supranacional.
Para ello, los jueces al realizar los controles de convencionalidad y de constitucionalidad, deben apreciar
la función de garantía de la norma internacional, y en esa línea abstenerse de aplicar e invalidar una
norma interna que se oponga a aquélla.

Esto sucede con particular estrictez con relación a los tratados de Derechos Humanos, cuyos preceptos
condicionan la labor de los magistrados, quienes deben cuidar que ni actos ni normas internas
contraríen la preceptiva de los tratados exigencia derivada de la comprobación de las condiciones de
validez, exigida por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución.
El art. 27 de la Convención de Viena establece un estándar de cumplimiento obligatorio, al prescribir que
el derecho interno no puede oponerse al derecho internacional, proporcionando así un parámetro idó-
neo y relevante para la tarea de control de constitucionalidad.

Dicha tarea en su relación con los tratados internacionales, es susceptible de un enfoque bifronte, pues
por un lado el control de constitucionalidad puede ser realizado en torno a la materia sustantiva que
conforma el convenio de que se trate, mientras que por el otro, comprende toda actividad de contralor
del ordenamiento inferior desde la perspectiva constitucional que proporcionan los indicados acuerdos
supra- nacionales.

Es decir, el control de constitucionalidad puede implicar un examen intra tratado, comprensivo de la

preceptiva internacional que exija su cotejo con referencia a los contenidos de la Constitución Nacional, 30
como asimismo, es factible de ser ejercido extra tratado, por lo que la norma supranacional no resultará
la materia analizada, sino funcionará como el paradigma validado para realizar el contralor de la legisla-
ción inferior.

La primera hipótesis referida al control de constitucionalidad de la normativa interna del tratado es una
situación excepcional respecto a la cual hay opiniones divergentes, pues la oportunidad de denunciar la
advertida inconstitucionalidad de un precepto internacional es en el seno del Congreso de la Nación,
cuando éste da o no su aprobación. Si encuentra una pugna con el ordenamiento constitucional debe
abstenerse de autorizarlo.

Sin lugar a dudas, la interacción entre los órdenes jurídicos nacional e internacional, la jurisprudencia y
doctrina de los organismos jurisdiccionales y consultivos supranacionales de Derechos Humanos, han
enriquecido, completado y modernizado al sistema jurídico argentino en todas sus facetas.

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITCUIONAL

Aspectos teóricos y prácticos
Interpretar significa desentrañar el sentido de una norma y ello ha sido una actividad fundamental en
la ciencia jurídica, desde la antigüedad clásica hasta la actualidad. Algunos distinguen entre la
hermenéutica jurídica, como la disciplina científica cuyo objeto es el estudio y la sistematización de los
principios y métodos interpretativos, y la interpretación, que es la aplicación de aquella.
A lo largo de la historia se ha producido una profunda evolución en torno a la interpretación y sus
escuelas y métodos:
1. Los clásicos latinos, como Ulpiano, sostuvieron que lo primero es el sentido de las palabras,
poniendo el énfasis en una interpretación gramatical.
2. La escuela de la exegesis, partió de una concepción racionalista, que pensaba en leyes perfectas,
que reducían en consecuencia a los jueces a ser simplemente “la boca que pronuncia las palabras
de la ley”. Los principios de dicha escuela se pueden resumir en los siguientes:
a. Culto al texto de la ley, lo que creó una identidad entre el Derecho y la ley.
b. El predominio de la búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del texto
de la ley.
c. Carácter profundamente estatal de la doctrina de la exégesis en tanto el principio de la
omnipotencia del legislador exigía de glosadores de sus leyes.
d. Inversión de las relaciones tradicionales entre el derecho natural y el derecho positivo,
devaluando la importancia del primero.
 e. Argumento de la autoridad del legislador, que puso la mentalidad y comportamiento
jurídico al servicio del poder.
3. La escuela histórica cuyo máximo representante fue Savigny, defendió la relación entre el
derecho y el espíritu de cada pueblo. Postuló un método jurídico que estableció los siguientes
pasos para la interpretación, que todavía se aplican:
a. Gramatical: para realizar un análisis literal del texto de la norma.
b. Lógico: para buscar los elementos lógico-racionales y las relaciones establecidas entre
ellas
c. Histórico: para incorporar las situaciones dadas en el tiempo de aprobación de la ley.
d. Sistemático: para considerar la unidad racional de los distintos elementos de la norma
legal. 31
4. A estos conocidos métodos de interpretación Von Ihering agregó el teleológico, que tuvo en
cuenta la noción de fin, finalidad o télesis y que alcanzaría notable importancia para el derecho
público, especialmente.

¿Quiénes interpretan la constitución?

En principio, en una sociedad democrática, abierta y republicana todos los sectores y ciudadanos
pueden interpretar la Constitución, ya que ésta es un documento jurídico y político originado por el
poder constituyente ejercido por el pueblo. Por ello se distinguen la interpretación:
Auténtica: correspondiente a quienes participaron en el proceso de sanción de la Constitución por
medio de los debatas de la Convención Constituyente o del poder Legislativo, en el caso de las leyes
Del poder ejecutivo: ya que también al ejercitar sus funciones debe respetar el principio de legalidad,
comenzando por la Ley Suprema.
Del poder judicial: ya que es su función principal la aplicación de las leyes y asegurar la supremacía
de la Constitución.
Doctrinaria: realizada por los autores de derecho constitucional
Efectuada por partidos políticos, grupos sociales, profesionales o ciudadanos

PREÁMBULO: Función
Se denomina preámbulo, a la parte del derecho expositiva que antecede a la normativa de
una constitución, puede denominarse exposición de motivos o considerados
Pese a haber comprobado que los distintos contenidos que conforman la ideología de la Constitución
Nacional se encuentran dispersos en la totalidad de su articulado, esto es, tanto en su parte dogmática
como orgánica, ellos se reúnen con mayor claridad y expresividad normativa en su preámbulo, que
según Germán Bidart Campos, "contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas
del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, en el esquema del plan o
programa propuesto por el constituyente", que deberá concretarse en la realidad de la sociedad política
bajo su influencia. El preámbulo conforma "la columna vertebral de todo el orden normativo
constitucional". María Angélica Gelli, refiere a su valor jurídico diciendo que "debe tenerse en cuenta
que su parte final contiene una disposición que expresa: 'ordenamos, decretamos y establecemos esta
Constitución'. La frase indica el valor jurídico del Preámbulo y de la Constitución, ésta también con
fuerza normativa".

El preámbulo tiene dos funciones:

Función interpretadora
Consiste en ofrecer pautas claras y precisas de interpretación frente a la incertidumbre que pudiera
surgir acerca del alcance de los preceptos legales que integran el ordenamiento jurídico de nuestro
país.
Además, y al igual que el resto de los tribunales argentinos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en reiteradas ocasiones ha sostenido la operatividad de sus cláusulas especialmente en relación al
mandato de "afianzar la justicia" que, precisamente, torna inexcusable toda posibilidad de que
aquellas controversias o dudas sobre la extensión de las normas obstaculicen su vigencia.
De esta forma, en autos "Valdéz, José R. c/Gobierno Nacional s/rein- corporación" del 23 de septiembre
de 1976, en donde un empleado público reclamaba la actualización de su indemnización por despido
ilegítimo, sostuvo al concederla que “en situaciones regidas por los principios de la justicia
conmutativa...ha de estarse la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las
circunstancias del caso" porque “el principio de 'afianzar la justicia’ y la garantía de una retribución
justa (Preámbulo y art. 14 bis, Const. Nacional) exigen la referida equivalencia’’ (5o Considerando). 32
Igual postura asumió al sentenciar el caso caratulado “Santa Coloma, Luis Federico y otros c/E.F.A." , del
5 de agosto de 1986, originado en una demanda de daños y perjuicios iniciada por un matrimonio
contra Ferrocarriles Argentinos reclamando una indemnización a causa de la muerte de tres de sus
hijos y las graves lesiones sufridas por otro. El reclamo fue admitido en primera instancia pero la
Cámara Nacional de Apelaciones redujo el monto de las indemnizaciones, al limitar la suma otorgada
por daño material y moral. Ante tal circunstancia, los actores presentaron recurso extraordinario que,
al ser denegado, justificó la interposición de la queja por la que la causa llegó a resolución al Tribunal
Cimero. En esta última instancia se hizo lugar a la demanda, en razón a que "fijar una suma cuyo
alegado carácter sancionatorio es —por su menguado monto— meramente nominal y al renunciar
expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera por imperfecta que sea el dolor que
dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del alterum nom laedere que tiene raíz
constitucional (art. 19 déla Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad cuya vigencia
debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna" (consid. 7o).
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad de expedirse en
relación a los otros fines establecidos por el preámbulo de nuestra Ley Fundamental. Así, por ejemplo,
en el caso Fernández, Virgilio s/infracción ley 4847" , decidió la inconstitucionalidad de dicha ley,
acudiendo a la noción de *constituir la unión nacional”, al igual que en “Y.P.F. c/Provincia de Mendoza y
Otro”, en donde además, el Procurador General justificó la competencia del gobierno federal para
legislar en materia de hidrocarburos en otros dos principios como son los de "proveer a la defensa
común y promover el bienestar general" y en base a éste último fundó su sentencia en los autos "Harta,
José c/ Harguindeguy” negando que sea fuente de nuevas atribuciones del gobierno federal (45).

Función histórica
El preámbulo de la Constitución Argentina sintetiza magistralmente los valores, medios y objetivos
mediante los cuales los convencionales, en primer lugar, pretendían dejar atrás las nefastas
consecuencias de tres décadas de luchas y de fallidos ensayos institucionales y, en segundo término,
pensaban y soñaban construir un nuevo estado en el contexto de las naciones libres del mundo.
Puede apreciarse, entonces, que el preámbulo desempeña una importante función histórica, al
simbolizar al mismo tiempo tanto un punto de arribo como de partida, una zona de ineludible
conexión histórica entre el pasado que se buscaba superar y el presente que se quería construir bajo la
vocación e ilusión de un futuro promisorio.
Tales circunstancias exigen una interpretación dinámica del preámbulo de nuestra Ley Fundamental,
orientada a desterrar las concepciones rígidas que se conforman con otorgarle la condición de
corolario de acontecimientos pasados, actualizar cada uno de sus fines en el presente legitimándolo
desde el punto de vista sociológico y garantizar su permanencia en el futuro, que intentaremos
reflejar en el siguiente punto.

EL ROL DE LOS OPERADORES JURÍDICOS EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

La palabra operador procede de la voz latina operator operatoris, que significa «el que hace», desde el
punto de vista jurídico, operador jurídico aparece como un genérico que identifica a todos los que, con una
habitualidad profesional, se dedican a actuar en el ámbito del derecho, sea como creadores, como
intérpretes, como consultores o como aplicadores del derecho, y que se diferencian precisamente por ese
papel, que caracteriza su actividad del común de los ciudadanos.
Cabe distinguir dos sentidos de la interpretación jurídica, el amplio y el estricto. En el primero de ellos,
interpretar consiste en asignar significado a expresiones del lenguaje jurídico, y así la tarea del intérprete
es la de establecer que es lo que dice una expresión jurídica cualquiera. En el segundo, interpretar consiste 33
en determinar el sentido de una expresión jurídica dudosa, y así la tarea del intérprete consiste en aclarar
lo que dice dicha expresión o escoger entre significados enfrentados.
Tradicionalmente, tanto la interpretación como la aplicación son tareas que suelen presentarse en relación
con la actuación de los jueces. Sin embargo, se trata de fenómenos que se desenvuelven en todos los
ámbitos del ordenamiento jurídico y que están presentes tanto en la labor legislativa, como en la judicial y,
en definitiva en la que lleva a cabo cualquier operador jurídico. Todo aquel que utiliza las normas del
ordenamiento lleva a cabo una tarea interpretativa e, incluso en ocasiones, aplicativa, si bien, la relevancia
de ambas tareas en el derecho depende precisamente del órgano o de la persona que las efectúa. En este
sentido, en la tradición jurídica se ha diferenciado entre interpretación oficial e interpretación doctrinal,
según ésta sea llevada a cabo por un poder público o por un privado. Incluso dentro de la primera se ha
diferenciado, de forma poco pacífica y muy cuestionada, la interpretación auténtica (la que emana del
mismo órgano que crea la norma), de la jurisprudencial (la que lleva a cabo el juez).
Es posible diferenciar la aplicación de las normas de su interpretación estos momentos están
estrechamente conectados.
La interpretación en el derecho, cuando es llevada a cabo por determinados operadores jurídicos, posee
una función normativa, y siempre cabe predicar de ella un cierto sentido creativo.
La norma constitucional es criterio, guía y límite de cualquier interpretación jurídica. Su carácter de norma
básica hace que toda interpretación que transgrede su significado sea inválida, esta incidencia de la
Constitución en la interpretación jurídica posee unas proyecciones negativas y positivas. La proyección
negativa implica que el significado que se atribuya a una determinada disposición no puede transgredir el
de una norma constitucional; la positiva que el significado de una disposición debe ser aquel que más
favorezca a las normas constitucionales.
Los operadores jurídicos en general están sujetos a esta exigencia para que su interpretación pueda
considerarse como válida, si bien puede pensarse que aquellos que están dotados de "autoridad
normativa", son los únicos obligados en ambos sentidos, mientras que en relación con el resto de
operadores la exigencia posee sólo el sentido negativo.
La aplicación por su parte, sería aquella actividad que consiste en la utilización de una norma para la
resolución de un problema jurídico. En este sentido su relación con la interpretación es clara ya que la
norma para su utilización deberá ser previamente interpretada. Así, en un sentido más correcto, podríamos
decir que la aplicación es la utilización de la interpretación dada a una norma para la resolución de un
problema jurídico. En todo caso, conviene advertir como la aplicación, desde una visión del Derecho como
Ordenamiento, puede ser tratada junto con la creación normativa. En efecto, la tarea creadora de los
órganos legislativos puede ser entendida como resultado de la aplicación de la Constitución en la
resolución de un problema jurídico, y así sucesivamente.
Ahora bien, lo anterior no significa que aplicación implique la creación de normas válidas. Para ello habrá
que estar a los criterios de validez normativa del sistema. Dicho de otro modo, acabamos de señalar como
la actividad creadora de normas por parte de los órganos legislativos puede ser descrita como aplicación de
la Constitución; pues bien, también cabe considerar que la aplicación de la Constitución por parte de un
tribunal constitucional, por parte de un tribunal ordinario o por parte de un abogado, puede ser descrita
desde el punto de vista de la creación normativa. Sin embargo, a diferencia del órgano legislativo, las
normas creadas por éstos últimos, puede que no sea considerada como válida, al no tener reconocida
precisamente la competencia para producir normas válidas.
En cualquier caso, y dejando a un lado esta relación entre aplicación y creación, el estudio de la aplicación
del derecho suele estar centrado en el análisis de la actividad de aquellos operadores jurídicos que en la
tradición del Derecho ha sido considerados como competentes para, precisamente, aplicarlo, es decir, en el
análisis de la actuación judicial. 34

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
UNIDAD IV: LAS BASES Y ESTRUCTURA DEL PODER (I), CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINO

EL ESTADO: POBLACIÓN, TERRITORIO Y GOBIERNO

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social soberana y
coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la
vida nacional en un territorio determinado. 35
El concepto de Estado difiere según los autores, Max Weber, en 1919, define el Estado como una
unidad de carácter institucional que en el interior de un territorio monopoliza para sí el uso de la
fuerza legal. Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas,
la administración pública, los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las funciones de
defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.
Probablemente la definición más clásica fue la citada por el jurista alemán Hermann Heller que define
al Estado como una "unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior, que actua de modo
continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial".
Asimismo, como evolución del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se
incluyen dentro de la organización estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la división de
poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras funciones más sutiles, pero propias del Estado, como
la emisión de moneda propia.
Todo Estado posee tres elementos constitutivos:

Población: Conjunto de individuos que se encuentran en el territorio de un Estado. Jurídicamente, se

define a la población como el elemento personal del Estado, y de conformidad con Rafael de Pina, la
población de un Estado vale sobre todo como pueblo, constituyendo étnica y políticamente el núcleo
de energías convergentes, mantenedor de aquél en el espacio y en el tiempo.
Políticamente, se identifica a la población como el trasfondo sobre el que se entretejen todos los
procesos de la vida económica, social, cultural y política.

Territorio: Espacio sobre el que se encuentra instalada la comunidad nacional. Segundo elemento
del Estado, situado en la doctrina clásica detrás de la población y antes del gobierno u organización
política.
La noción de territorio, al decir de ROUSSEAU, es compleja, abarcando su contenido tanto lo que indica
la aceptación etimológica y ordinaria del término, como el espacio aéreo situado sobre la superficie
del Estado, noción que siguiendo al autor citado, jurídicamente ofrece el inconveniente de confundir
las de espacio y territorio, lo que puede conducir a calcar los regímenes jurídicos del mar
territorial y espacio aéreo sobre el del territorio propiamente dicho. La moderna doctrina reconoce la
importancia de este elemento para la construcción jurídica del concepto de Estado, puesto que sobre
él se instala el primero de los elementos citados, la población, constituida en comunidad nacional.
En el Estado moderno el territorio presenta dos caracteres:
a) Estabilidad, en el sentido de que la colectividad nacional se instala en él de manera
permanente,
 b) Limitación, entendido como que viene especialmente determinado por límites señalados de
manera precisa y difícilmente variables, las fronteras, en cuyo interior ejercen su actividad
la población y el gobierno.

Gobierno: El término gobierno refiere a la conducción política de un determinado estado o a quien

ejerce la misma, que puede tratarse de un presidente, un primer ministro, como es el caso de algunas
monarquías, o estar encarnado en un número variable de ministros, a quienes
la Constitución Nacional, confiere la función de ejercer el poder político de una determinada sociedad.
El gobierno será quien ejerza las diversas actividades estatales del Estado, siendo la política la
principal actividad que este desplegará.
Aunque en muchas circunstancias y contextos se suele usar indistintamente, casi como sinónimos, los
términos Estado y Gobierno, de ninguna manera refieren a lo mismo. Porque el Estado es lo que
permanece, lo estructural, en cambio, el gobierno, pasa, se transforma, cambia de color político, de 36
nombre, entre otras cuestiones.
La misión prioritaria que deberá tener cualquier gobierno del mundo, independientemente de su
intención política, que por supuesto cuenta, es importante y determinará el cómo, es la de crear un
sistema que le garantice a largo plazo a quienes viven en el estado una buena calidad de vida, en el
cual se les asegure a estos el acceso a la salud, a la educación, al crédito, a una propiedad, a la vivienda
y a una pensión cuando ya hayan culminado el lapso de actividad laboral.

EL RÉGIMEN POLÍTICO EN ARGENTINA

El Gobierno de la República Argentina adopta constitucionalmente la forma de gobierno
representativa, republicana y federal. Debido a su carácter federal, la Argentina posee dos estructuras
de gobierno: El Gobierno Nacional o Federal y 23 gobiernos provinciales más la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, cada una de las cuales son consideradas preexistentes a la Nación y ejercen todos los
poderes no delegados expresamente al gobierno federal.
Cada provincia y la ciudad de Buenos Aires elige por sufragio directo a sus gobernantes y legisladores;
asimismo, los estados provinciales organizan y sostienen su administración de Justicia.

FEDERALISMO: CARACTERES
Alexander Hamilton definió al federalismo como “una asociación de uno o más estados en un único
estado, en el cual la autoridad de la Unión se extiende a todos los ciudadanos".
Karl Loewenstein sostuvo que “en oposición al Estado unitario monolítico, el Estado federal presenta
un sistema de pluralismo territorial. Las diferentes actividades estatales están distribuidas entre el
Estado central y el Estado miembro". Y señaló como sus características esenciales:
a) El Estado central o "federación" tiene una propia soberanía estrictamente separada de la
soberanía de los Estados miembros,
b) El Estado central ejerce un dominio directo sobre los ciudadanos de todo el territorio nacional,
c) La distribución de competencias entre los diversos órdenes es la clave de la estructura federal y
d) Los fundamentos esenciales de las relaciones federales están fijados en un documento consti-
tucional formal.

Daniel J. Elazar expresó que: “Federalismo es esencialmente un sistema de propio gobierno y de

gobierno compartido establecido voluntariamente".
Segundo V. Linares Quintana dice que "en el Estado Federal, las atribuciones políticas esenciales están
distribuidas o repartidas en dos órdenes gubernativos diferentes: el gobierno central y los gobiernos
locales, que coexisten armónica y coordinadamente dentro del mismo territorio; o sea que las
tendencias centrípeta y centrífuga se mantienen en un equilibrio más o menos perfecto”.
Con respecto a las características esenciales de los estados federales, los autores señalan las
siguientes:
1. La división del poder en el territorio en 2 o más órdenes de gobierno que actúan directamente
sobre sus ciudadanos.
2. La existencia de una Constitución en la cual participan en su reforma los entes territoriales
constitutivos de la Federación.
3. El reconocimiento de una genuina autonomía a los distintos órdenes de gobierno de la
federación, asegurada mediante la distribución constitucional de las respectivas competencias
en materia legislativa, ejecutiva, financiera, etcétera.
4. La participación de los estados miembros en los órganos de gobierno de la federación, a través
de una Segunda Cámara, que usualmente es el Senado.
5. La existencia de un órgano, normalmente judicial, para dirimir los conflictos entre los integrantes
de la federación y asegurar la supremacía de la Constitución. 37
6. La existencia de procesos e instituciones que facilitan la colaboración intergubernamental.

SUJETOS DE LA RELACIÓN FEDERAL

La reforma constitucional de 1994 tuvo como una de sus ideas fuerza la acentuación de la
descentralización del poder en nuestro país.
Luego de la reforma constitucional de 1994 existen cuatro órdenes de gobierno en la federación
argentina: 1) el gobierno federal, al que la Ley Suprema destina el título primero, "Gobierno federal",
arts. 44 a 120, de la segunda parte; 2) los gobiernos de provincia, regulados en el título segundo,
"Gobiernos de provincia", arts. 121 a 128, de la segunda parte; 3) el gobierno autónomo de la Ciudad
de Buenos Aires, art. 129, en el título segundo de la segunda parte, que tiene naturaleza de ciudad-
Estado, distinta de las provincias y municipios; y 4) los gobiernos municipales autónomos, según lo
dispuesto por los arts. 5o y 123.
En consecuencia, la reforma ha profundizado la descentralización para el Estado argentino, como
fraccionamiento del poder en relación al territorio.
La consagración constitucional de las autonomías de la ciudad de Buenos Aires y de los municipios
significa incuestionablemente la afirmación del federalismo, por la íntima relación entre estas
instituciones.
Asimismo, en la misma línea de fortalecimiento del federalismo, se debe inscribir la posibilidad del
nivel regional, para el desarrollo económico y social, pero no como gobierno político de un conjunto de
provincias, según lo prescrito por el art. 124 de la Ley Suprema.
La sociedad federal argentina está integrada por el gobierno federal, 23 provincias, y la ciudad-Estado
de Buenos Aires, que tienen entre sí relaciones federales directas; pues si bien en la reforma se ha con-
sagrado la autonomía municipal, por el art. 123, las que deben asegurar dicho régimen siguen siendo
las provincias.

LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS
En el fundamental tema de la distribución de competencias en el Estado federal, la reforma
constitucional de 1994 no modificó la regla máxima en la materia, que es el antiguo art. 104 —actual
121—.
La circunstancia de que no se debatiesen estas cuestiones, no implica que la Convención haya negado
importancia y trascendencia a estos problemas, sino que implica que los constituyentes dieron por
inconmovibles los grandes principios fijados por la Ley Suprema de 1853/1860. Tienen plena vigencia
los conceptos en el sentido de que las provincias tienen poderes conservados e ilimitados, y el
gobierno federal ejercita los delegados en forma expresa o implícita, y, por tanto, son poderes
limitados.
Es cierto que esta regla sufrió modificaciones, a medida que se fue produciendo el proceso de
centralización del país; e incluso la propia jurisprudencia de la Corte Suprema fue admitiendo los
avances del gobierno central.
En consecuencia, las clasificaciones efectuadas por la doctrina sobre las relaciones de nuestra
estructura federal, también mantienen su vigencia. En tal sentido las relaciones de subordinación
(arts. 5 y 31, que establecen la supremacía de la Constitución Nacional), participación (de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires en el gobierno federal, específicamente en el Senado) y
coordinación (que es la delimitación de competencias de los gobiernos federal, provinciales y de la
ciudad de Buenos Aires).
Igualmente tienen actualidad distintas clasificaciones de competencias entre gobierno federal y
provincias:

1. Conservadas por las provincias (art. 121); 38

2. Delegadas al gobierno federal (fundamentalmente las expresas de los distintos órganos del
gobierno federal, v. gr., arts. 75, 85, 86, 99, 100, 114, 115 y 116, y las implícitas del Congreso, art.
75, inc. 32);
3. Concurrentes entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs. 2,17, 18,19, primer párrafo,
y art. 125);
4. Compartidas (que requieren la voluntad de los órdenes gubernamentales como la ley-convenio
de coparticipación y el órgano fiscal federal, y las trasferencias de competencias, servicios y
funciones, art. 75, inc. 2o)
5. Excepcionales (para el gobierno federal en los impuestos directos, art. 75, inc. 2o, y para los
gobiernos de provincia en el dictado de los códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso, y
en armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación, art. 126).

Además existen competencias prohibidas a las provincias (porque fueron delegadas al gobierno
federal); prohibidas al gobierno federal (porque fueron conservadas por las provincias) y prohibidas a
todo orden gubernamental (como la concesión de las facultades extraordinarias, de la suma del poder
público o sumisiones o supremacías a gobierno o persona alguna, art. 29, o la violación de las
declaraciones, derechos y garantías de la parte dogmática de la Ley Suprema).

La reforma constitucional agregó Las siguientes competencias al gobierno federal:

"1) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado y
por ley especial (art. 75, inc. 3o);
2) Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75, inc.
19);
3) Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales, bajo el cumplimiento de determinados requisitos (art. 75, inc. 19);
4) Aprobar o desechar los nuevos tratados internacionales incorporados por la reforma, esto es, tratados
sobre Derechos Humanos con futura jerarquía constitucional, tratados de integración, normas dictadas por
organismos supranacionales y tomar conocimiento de los tratados internacionales celebrados por las
provincias (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 124);
5) Legislar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre los derechos humanos (art. 75, inc. 23);
6) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo y de la madre durante el embarazo y el período de lactancia (art. 75, inc. 23);
7) Disponer o decretar la intervención federal (art. 75, inc. 31, y art. 99, inc. 20);
8) Ejercer la función gubernativa cuya jefatura se reconoce en la persona del presidente de la Nación (art. 99,
inc. Io);
9) Ejercer la administración general del país, por parte del jefe de gabinete, siendo su responsable político el
presidente de la Nación y su órgano de control, la Auditoría General de la Nación (arts. 85, inc. Io, y 100,
inc. Io);
10) dictar bajo determinadas condiciones decretos de necesidad y urgencia, quedando excluidos de dicha
normativa lo referido a la materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos (art. 99, inc. 3o);
11) hacer recaudar la renta de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto nacional, facultad del jefe de
Gabinete, quien la ejercerá bajo la supervisión del presidente de la Nación (arts. 99, inc. 10, y 100, inc. 7o);
12) la organización y administración de la Justicia. En cuanto a la selección de magistrados se realiza ahora 39
por un órgano especial, el Consejo de la Magistratura, que no cuenta con representación provincial. La
designación siempre la realiza el Presidente con acuerdo del Senado (arts. 99, inc. 4o, y 114)”.

La reforma constitucional también aumentó las competencias exclusivas de las provincias:

“1) Dictar las constituciones provinciales conforme con el art. 5o, asegurando la autonomía municipal y
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero
(art. 123). Esta disposición perfila el tercer nivel de descentralización política, y recoge así la tendencia cada
vez más sólida, del derecho público provincial, en el sentido de reconocer la autonomía municipal;
2) Crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos para el cumplimiento de sus
fines (art. 124);
3) Celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones (art. 124);
4) Ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el concepto de dominio originario provincial, de
los recursos existentes en sus territorios (art. 124);
5) Ejercer los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional en el territorio
de la República (art. 75, inc. 30)”.

En cuanto a las facultades concurrentes, la reforma incorporó: los impuestos indirectos internos (art.
75, inc. 2o); las atribuciones vinculadas con los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17) y lo
estatuido en la nueva cláusula del progreso o del desarrollo humano (arts. 75, inc. 19, primer párrafo,
y 125). Aunque no exista una exacta correlación en el texto de estas dos últimas normas,
interpretamos, en forma coincidente con Castorina de Tarquini, que todas las materias mencionadas
en el art. 75, inc. 19, primer párrafo, requieren la gestión concurrente de las provincias, y además
pensamos que la enunciación genérica del art. 125 comprende la más específica de aquella norma.
Asimismo, en el art. 41 se reconoce la facultad de la Nación para dictar “las normas que contengan los
presupuestos mínimos” sobre ambiente, y en el art. 75, inc. 19, las leyes de organización y de base" de
la educación, pero para nosotros no se ha modificado la doctrina constitucional anterior sobre el
complejo tema de la concurrencia de facultades 39.
También el art. 125 prescribe que "las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales", lo que debe
interpretarse como una ratificación de los conceptos ya determinados por el art. 14 bis, en una
defensa especial de las facultades provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, frente a los embates del
gobierno central, que por medio de los pactos fiscales y otras presiones, pretendía el traspaso de las
cajas de jubilaciones.
Finalmente, respecto al art. 42 que prevé "la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control", en la
"prevención y solución de conflictos” y los “marcos regulatorios de los servicios públicos de com-
petencia nacional”,
En relación a las nuevas competencias compartidas consagradas por la reforma, la estudiosa
mendocina indicó: "1) el establecimiento del régimen de coparticipación de las contribuciones, el que
se realizará por medio de una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias.
[...] 2) En la misma disposición constitucional [se refiere al art. 75, inc. 2] se establece otra facultad de
ejercicio compartido, cuando establece que no habrá trasferencias de competencias, servicios o
funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires, en su caso. Es decir que
dicha transferencia se operará toda vez que exista acuerdo de voluntades entre los diferentes órdenes
de poder político. [...] 3) Finalmente, el control y la fiscalización de la coparticipación y de la posible
transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal federal, con representación de todas
las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con lo que dicha función también se ejercerá en forma
compartida (art. 75, inc. 2o)". 40

LA COPARTICIPACIÓN Y SU RELACIÓN CON EL RÉGIMEN TRIBUTARIO

La coparticipación impositiva antes de la reforma de 1994

La distribución de competencias efectuada por la Constitución había establecido una separación de
fuentes tributarias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales, con tesoros distintos
formados con los tributos respectivos.
Dicho sistema rigió entre 1853/1860 hasta 1890, en que se originó una nueva etapa que duró hasta
1935, caracterizada por la concurrencia de hecho de fuentes tributarias, dado que se crearon los
impuestos al consumo por parte del gobierno federal, que se superponían a los que cobraban las
provincias. Esta segunda etapa fue originada en las necesidades del tesoro federal, que no podía
afrontar los crecientes gastos con el producido de los derechos de importación y exportación. Esta
cuestión, a la que se sumó en 1932 el establecimiento de impuestos directos por el gobierno federal,
según la excepción admitida por el art. 67, inc. 2o, produjo en 1935 el nacimiento de la tercera etapa y
última, de coparticipación impositiva entre Nación y provincias.
La constitucionalidad de dicho sistema originó dudas, manifestadas por Jarach, Villegas y Frías, por
cuanto la coparticipación no se basaba en la delegación de recaudar que hacían las provincias en la
Nación, sino en la facultad de legislar en materia impositiva, ya que dicho orden gubernamental fijaba
todos los elementos de las obligaciones tributarias.
Más allá de la lesión a la Constitución y al federalismo, se fue afirmando este sistema por la fuerza
política y económica de los hechos.

Los primeros antecedentes legislativos de distribución de impuestos nacionales fueron las leyes
12.139, de unificación de impuestos internos, de 1934; la 12.143, de impuesto a las ventas, de 1935; y
la 12.147, de prórroga del impuesto a los réditos, de 1935. Sucesiva normativa se dictó al respecto
modificando los porcentajes coparticipables con el correr del tiempo, siendo de extraordinaria
incidencia en la coparticipación impositiva federal en las finanzas provinciales. La base de recursos
había alcanzado un promedio del 50 % en las provincias más avanzadas, como Buenos Aires, Santa Fe
o Córdoba; mientras que en las más rezagadas, la cifra llegó aproximadamente al 90 %, como muestra
acabada de la dependencia con respecto al gobierno central.
En esta situación se llegó a la Convención Constituyente de Santa Fe y Paraná de 1994.

La coparticipación impositiva en la reforma constitucional

La reforma al constitucionalizar la coparticipación impositiva bajo estrictas condiciones, también
cumplió su objetivo de fortalecer el federalismo.
Primeramente, la reforma define con claridad la distribución de competencias entre el gobierno
federal y provincias, en relación a los tributos indirectos externos, como nacionales —en el inc. Io del
art. 75—; a los tributos indirectos internos, con carácter de concurrentes —en el inc. 2o, primer
párrafo, del art. 75—, y a los tributos directos, como correspondientes sólo en forma excepcional al
gobierno federal —en el inc. 2o, segundo párrafo, del art. 75—, tal como lo había señalado la doctrina.
Inmediatamente después, el inc. 2o del art. 75 prescribe como coparticipables a los tributos indirectos
internos y a los directos que en forma excepcional recaude el gobierno nacional, salvo la parte o el to-
tal de ellos que tengan asignación específica.
Seguidamente el inc. 2o dice: "Una ley-convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión
de los fondos”.
Dicha ley-convenio debe cumplir además las siguientes condiciones según la Ley Suprema:
1) El Senado es la Cámara de origen. 41
2) La sanción debe ser con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
3) No puede ser modificada unilateralmente.
4) Tampoco puede ser reglamentada.
5) Debe ser aprobada por las provincias.
6) La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre éstas, se
efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas,
contemplando criterios objetivos de reparto.
7) Estos criterios deben ser: la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La Ley Fundamental, en un notable avance, obliga a la concertación: 1) En primer lugar, del Presidente
y de los Gobernadores, y también del jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pues no se puede
soslayar su participación, tanto en el debate sobre la distribución primaria, como luego en la
distribución secundaria —como expresamente lo menciona el inc. 2o del art. 75—, para formular la
base de acuerdos sobre la coparticipación. 2) En segundo lugar, el proyecto de ley-convenio debe
recibir aprobación por mayoría calificada, específicamente mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, lo que obliga entonces a un alto grado de consenso entre los
representantes del pueblo y de las provincias, pues el funcionamiento legislativo indica las dificultades
para alcanzar dicho quorum agravado. 3) En tercer lugar, para culminar este trabajoso trámite de la
ley-convenio, signada por el consenso y la concertación, debe lograrse la aprobación por parte de cada
una de las legislaturas provinciales.

La Constitución ha prescrito la integración de la masa coparticipable con los impuestos indirectos

internos y los directos que correspondan a la Nación en forma excepcional, según el inc. 2o del art. 75;
admitiendo la posibilidad de detracción de una parte o de la totalidad de ellos mediante asignaciones
específicas.
La reforma ha impuesto criterios de reparto, tanto para la distribución primaria como para la
secundaria. En relación a la distribución primaria, o sea, entre la Nación por un lado y las provincias y
la Ciudad de Buenos Aires por el otro, debemos señalar: a) las leyes que establezcan o modifiquen
asignaciones específicas de recursos coparticipables tengan tiempo determinado y que sean
sancionadas por un quórum especial de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara y b) "la relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto", como dice el inc. 2° del art. 75: "No habrá transferencia
de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del
Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires, en su
caso".
Los criterios de reparto para la distribución secundaria, o sea, entre las provincias y la Ciudad de
Buenos Aires, deben ser: a) objetivos: es decir, claramente determinados, razonables y exentos de
parcialidad; b) equitativos: o sea, con justicia en el caso concreto, v. gr., a mayor capacidad
contributiva o poblacional sería equitativa una mayor participación; c) solidarios: con ayuda mutua
entre las provincias, v. gr., con redistribución que beneficie a las más rezagadas; y d) prioritarios para
el logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional: de tal manera que estos propósitos obligan a un gran esfuerzo para corregir los
desequilibrios, desigualdades e injusticias de la sociedad argentina.
La ley-convenio de coparticipación impositiva no fue sancionada antes del año 1996 como lo establece
la disposición transitoria sexta, con lo que se verificó una nueva violación a la Constitución.

INTERVENCIÓN FEDERAL
La intervención federal es el lamento clásico del federalismo argentino, no pudo ser reglamentada por 42
el Congreso, lo que revela debilidad en el comportamiento federal.
Está regulada en el art. 6o de la Constitución Nacional, en correlación con el art. 5o, donde se establecen
las bases para el ejercicio del poder constituyente por parte de las provincias de nuestra Federación.
La intervención federal fue prevista para situaciones extraordinarias, de verdadera emergencia
institucional, cuando se afectaren los principios esenciales de esta forma de estado, que comporta la
coexistencia de diversos órdenes gubernamentales, en una "unión indestructible de estados
indestructibles”.
Este remedio extremo, faculta excepcionalmente al Gobierno Federal a suspender o limitar la autonomía
provincial, garantizada por el artículo constitucional antes indicado. Dicha autonomía es la naturaleza
jurídica por antonomasia de los estados locales en un régimen federal, por lo que cualquier afectación de
la misma, debe ser de carácter excepcional, temporario y de alcances restrictivos.
Mientras en otras federaciones sobran los dedos de las manos para contar las intervenciones federales,
en nuestro país se han producido más de 170, que en sus 2/3 veces fueron dispuestas por simple
Decreto del Presidente de la República, sin la intervención del Congreso. Por ello esta práctica hizo que
este instituto sirviera a la centralización del país.
Por esta razón, la reforma constitucional de 1994, estableció que la misma es competencia del Congreso
en el art. 75, inc. 31, pues aunque el Poder Ejecutivo en virtud del art. 99, inc. 20 pueda decretar la
intervención a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en receso de aquel, en el mismo acto debe
convocarlo a sesiones extraordinarias para su aprobación o revocación.
Asimismo, la norma constitucional expresa que el Gobierno Federal "interviene en el territorio de las
Provincias", lo que en su primer momento originó una práctica acorde a la misma, consistente en el
envío de representantes que tenían la misión de resolver el problema planteado, ejercitando una
mediación, pero en modo alguno reemplazando a las autoridades locales, elegidas en razón de la
autonomía provincial.
Esta práctica también fue modificada al cabo de unas pocas décadas, por el criterio completamente
distinto que avasalló la autonomía local, pues se hizo común la remoción de las autoridades electas por
el pueblo.
Uno de los aspectos en que más se observa la distancia entre la “norma” constitucional y la "realidad”
sociológica se observa en cuanto a nuestra forma federal de estado, y una de las causas más notorias en
el proceso de centralización producido, se debe incuestionablemente a la práctica de las intervenciones
federales.

RÉGIMEN REPRESENTATIVO
No existen dudas acerca de la imposibilidad de sostener en la actualidad un régimen de democracia
directa basado en el autogobierno del pueblo. Las democracias contemporáneas se basan en la ficción
jurídica de la representación política que se convierte así en el fundamento de los denominados
sistemas democráticos representativos. Y esta ficción es la que posibilita el traspaso simbólico de la
soberanía popular a los encargados de ejercerla en nombre de sus titulares.
Haciendo referencia a nuestro sistema democrático representativo la Corte Suprema ha señalado: "La
soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se
integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo,
y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita
aquella voluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de
la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras".
Por un lado, con la noción de democracia como forma de gobierno podemos hacer referencia a
diversas variantes o tipologías de los regímenes políticos; ya sea a un régimen de democracia directa,
o a un régimen de democracia representativa, o bien a un régimen de democracia participativa, entre
otras concepciones que ha brindado la doctrina.
La democracia directa ha sido definida como la forma de gobierno en la cual el pueblo, titular 43
exclusivo de la soberanía, participa de manera continua e inmediata en el ejercicio directo del poder.
Es decir, se trata de un sistema político en el que el pueblo reunido en asamblea delibera y toma
decisiones en torno a los asuntos públicos sin ningún tipo de mediación. Sólo podemos hablar de este
modelo al referirnos a los institutos de participación de la ciudadanía que suelen incorporar los
regímenes democráticos representativos denominados formas semidirectas de democracia.
La democracia representativa hace referencia al sistema político en el que el pueblo elige a sus
mandatarios invistiéndolos de las facultades y prerrogativas necesarias para ocuparse del gobierno y
tomar decisiones en su nombre, delegando temporalmente en ellos el ejercicio del poder que emana
de la soberanía popular que continúa residiendo en el pueblo.
La democracia participativa conlleva una implicación más directa de la ciudadanía en la cosa
pública, invitándole a involucrarse en la toma de decisiones políticas e incrementando así su interés
por participar en el manejo de los asuntos públicos, por entender no sólo que el pueblo es
efectivamente el titular del poder, sino también que es quien lo ejerce, de modo que la participación
del pueblo en el gobierno consiste en un ejercicio directo del poder. El objetivo final de este tipo de
democracia consiste en la promoción de alguna forma de intervención directa de los ciudadanos en el
gobierno, sin intermediarios, favoreciendo así el autogobierno.
Por último, O'Donnell señala una nueva tipología de gobierno democrático al que denomina
democracia delegativa, caracterizado por tratarse de democracias jóvenes, recientemente instaladas,
no consolidadas, es decir, institucionalizadas, pero que pueden ser duraderas. Las democracias
delegativas generalmente se presentan en gobiernos en etapas de transición y consolidación
democrática y los factores de su generación no se relacionan tanto con las características del régimen
autoritario precedente ni con el proceso de transición, sino más bien con factores históricos y
socioeconómicos que heredan los gobiernos democráticos recién instalados.
Estas democracias se basan en la premisa de quien sea que gane una elección presidencial tendrá el
derecho a gobernar como él o ella considere apropiado, restringido sólo por la dura realidad de las
relaciones de poder existentes y por un período en funciones limitado constitucionalmente. El
presidente es considerado tomo la encarnación del país, principal custodio e intérprete de sus
intereses, por lo que, las políticas de su gobierno no necesitan corresponderse con las promesas de su
campaña electoral. De ello se sigue que en las democracias delegativas la rendición de cuentas a dichas
instituciones aparece como un mero obstáculo a la plena autoridad que le ha sido delegada al presi-
dente.
Precisamente esta nota es lo que las diferencia de las democracias representativas; pues si bien es
cierto que la representación necesariamente conlleva un elemento de delegación, la representación
trae consigo la rendición de cuentas, tanto vertical como horizontal; y, asimismo, a través de una red
de poderes relativamente autónomos, es decir, otras instituciones que pueden cuestionar y finalmente
castigar las formas incorrectas de liberar de responsabilidades a un funcionario determinado. Si bien
la rendición de cuentas vertical existe en ambos tipos de democracias, la rendición de cuentas hori-
zontal, característica tipificante de las democracias representativas, es extremadamente débil, o no
existe en las democracias delegativas.

En cuanto a la caracterización constitucional de nuestro sistema democrático, debemos señalar que en

el texto de la Constitución de 1853/60 no se hace referencia alguna a la adopción de la democracia
como forma de gobierno. Recién con la reforma de 1957 se introduce la noción en el art. 14 bis al
asegurar la protección constitucional y legal de la organización sindical libre y democrática.
A pesar de la omisión, no quedan dudas acerca de la preferencia del constituyente por este régimen
político basado en el pleno reconocimiento del principio de la soberanía popular consagrado
expresamente en el art. 33 que fuera incorporado en 1860 al texto de la Constitución histórica.
Con la reforma operada en 1994 se incorpora el término democracia al lenguaje constitucional en los
arts. 36, 38, y 75 incisos 19 y 24, plasmando así en la Constitución formal lo que se proyectaba en la 44
Constitución real.
Por el otro lado, y en lo que hace al sistema representativo, es necesario precisar que la noción de
representación puede ser entendida en tres direcciones opuestas, de acuerdo con lo que la misma sea
asociada. Así, puede serlo con la idea de mandato o delegación; con la idea de representatividad, esto
es, vista como una similitud entre representado y representante; o bien con la idea de responsabilidad.
El primer sentido en el que podemos entender la noción de representación es el jurídico, que asocia el
fenómeno a la figura del mandato. Así, desde la óptica jurídica de la representación, representante es
el sujeto cuyos actos son imputables a la comunidad que vive bajo su jurisdicción efectiva, es decir, a la
comunidad que representada y en virtud de esa representación, obedece las órdenes emanadas de
quien le representa. A tenor de los postulados de esta concepción la representación cesa cuando se
interrumpe la obediencia al mandato de la autoridad, mientras que para existir le basta que esa
obediencia sea efectiva.
El segundo sentido al que hicimos mención es el sociológico, que refiere a la noción de identidad.
Desde la perspectiva sociológica de la representación, el representante está situado en un rol de
igualdad respecto del representado; es el sujeto encargado de defender los intereses del votante, por
pertenecer a la misma clase social, al mismo territorio o practicar una ideología similar. De este modo,
frente a la representación jurídica; apoyada en la idea de obediencia, la representación sociológica
introduce la idea de consentimiento.
El tercer sentido apuntado para la noción de representación es el político, que se relaciona con las
ideas de control y de responsabilidad. De ello resulta que el representante está sometido a la
fiscalización y escrutinio permanente de sus representados, quedando obligado a actuar con diligencia
por cuanto es responsable frente al electorado que lo sostiene con su voto de confianza, confianza que,
en caso de incumplimiento del mandato, puede serle retirada en las siguientes elecciones.
La configuración de los sistemas representativos actuales muestra características propias de estas tres
direcciones en las que se puede entender la noción de representación: la representación jurídica existe
en tanto y en cuanto los actos emanados de los poderes del Estado son de cumplimiento obligatorio
para la ciudadanía; existe la representación sociológica por cuanto los electores tienen la posibilidad
de elegir y apoyar a sus representantes basando su preferencia en los paralelismos que establecen con
éstos; y existe la representación política porque el sistema de elecciones periódicas permite al
ciudadano, en caso de haber sido defraudado en sus expectativas por el representante electo, retirar
su voto de confianza en las siguientes elecciones.
En lo que respecta a nuestro régimen político representativo, esbozado por el constituyente de 1853
en el art. Io y complementado con las prescripciones del art. 22, para su cabal comprensión debemos
integrarlo con las nuevas disposiciones de los arts. 37 y 38, referidas a los derechos políticos y a los
partidos políticos respectivamente, y con las previsiones de los arts. 39 y 40, que expresamente
introducen dos formas de democracia semidirecta, la iniciativa popular para proyectar leyes y la
consulta popular, en sus modalidades vinculante y no vinculante.
La inclusión de estos dos últimos institutos en el texto constitucional, operada con la reforma de 1994,
obedeció al objetivo de hacer más participativo nuestro régimen democrático representativo. Estas
formas de democracia semidirecta son consideradas verdaderos instrumentos complementarios, no
sustitutos, de las instituciones de los regímenes democráticos representativos y la finalidad de su
incorporación en las constituciones modernas es promover un mayor protagonismo cívico y facilitar
una activa intervención de la ciudadanía en la vida política.

PARTIDOS POLÍTICOS
Los "partidos políticos", empezaron a desarrollarse con la extensión de la democracia representativa,
el reconocimiento de derechos civiles (de asociación, de petición y de reunión); la expansión de los
derechos políticos (especialmente el sufragio popular), y en algunos casos, por prerrogativas 45
parlamentarias.
Son organizaciones que surgen cuando el pueblo tiene el derecho de participar en la gestión del poder,
y consecuentemente sectores más amplios de la sociedad civil se insertan en el sistema político,
puesto que con este fin se articulan y actúan.
Los partidos dejaron de ser concebidos como "facciones”, para convertirse poco a poco, en la
Argentina y en el mundo, en "instituciones" fundamentales del régimen democrático.
De tal modo, un partido político es, en términos contemporáneos, toda asociación voluntaria de
personas nucleadas en torno a ideas, doctrinas y propósitos en común, estable o perdurable en el
tiempo, formada internamente en torno a estructuras orgánicas institucionalizadas, que cuentan con
una plataforma o programa de gobierno, a fin de canalizar y representar intereses sectoriales de
diverso tipo, con la aspiración de conquistar y ejercer el gobierno, o participar e influir en el poder
político mediante su presentación reiterada a los procesos electorales.
La Constitución Argentina, a partir de la Reforma de 1994, define en su art. 38 a los partidos políticos
como instituciones fundamentales del sistema democrático. A su vez, el artículo 2 de la Ley Orgánica
de Partidos (LOPP) los caracteriza como instrumentos necesarios para la formulación y realización de
la política nacional.
La legislación sobre partidos políticos está estrechamente ligada al sistema electoral. Ello así, porque
éste último opera como variable para explicar las características de la organización y funcionamiento
de los sistemas de partidos.
Entre las funciones de los partidos se puede mencionar la de legitimar el régimen político de que se
trate. En el caso de la democracia representativa, los partidos median entre Estado y sociedad, al
presentarse a procesos electorales facilitan la elección de gobernantes, con lo cual cumplen una
múltiple función. Tan es así, que desde hace décadas la democracia contemporánea no se concibe si no
es a través de estas instituciones, al punto que Kelsen acuñó la noción "democracia de partidos".
Es correlativo que se eligen opositores a los gobernantes, de manera que esa es otra de las funciones
de los partidos también.
Asimismo, expresan opiniones y canalizan institucionalmente intereses sociales. Por eso también
cumplen una función movilizadora, de distintos sectores que conforman la sociedad, a los cuales
representan. Unido a ello, desarrollan una función social docente o educadora.
Tiene por función, por otra parte, proponer programas y formular o proyectar políticas que integrarán
planes de gobierno. De la mano de ello, preparan dirigentes y forman cuadros para desempeñar
funciones públicas. Desde que se eligen opositores en democracias liberales, otra función es la de
controlar —básica pero no únicamente desde el parlamento- la labor de gobierno.

La Constitución Argentina, desde su Reforma de 1994, reconoce a los partidos políticos en el art. 38,
donde regula los aspectos centrales de su organización y funcionamiento.
En materia legislativa, el art. 77 fija mayorías agravadas para los proyectos de ley que modifiquen el
régimen electoral y de los partidos políticos. En ese mismo orden de ideas, se excluyó expresamente
del art. 99, inc. 3o, que regula la atribución del Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y
urgencia, el régimen electoral y de los partidos políticos.
La Ley Orgánica de los Partidos Políticos (LOPP) vigente es la N° 23.298, con sus respectivas y
sucesivas modificatorias. De ellas, sobresalen las leyes 26.571, que impuso el sistema de elecciones
internas, simultáneas y obligatorias para seleccionar candidatos (PASO). Además, la ley 26.215,
específica sobre financiamiento partidario. La LOPP es de orden público, indisponible entre partes.
Otras normas aplicables al régimen de partidos políticos están contenidas en el Código Electoral
Nacional (CEN), Ley 19.945 y sus modificatorias, y en la ley 24.012, en relación al enfoque de género.
El artículo 38 de la C.N. expresa sobre los partidos políticos que: "Su creación y el ejercicio de sus
actividades son libres dentro del respeto a la Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos y la representación de las minorías", además del “el acceso a la 46
información pública y la difusión de sus ideas" propio de un régimen republicano de gobierno.
En ese lineamiento, el artículo 3o de la LOPP fija como condiciones sustanciales para la existencia de
los partidos:
a) grupo de ciudadanos, unidos por un vínculo político permanente;
b) organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de conformidad con el
método democrático interno, mediante elecciones periódicas de autoridades y organismos
partidarios, en la forma que establezca cada partido, respetando el porcentaje mínimo por
género establecido en la ley 24.012 y sus decretos reglamentarios;
c) reconocimiento judicial de su personería jurídico-política como partido, la que comporta su
inscripción en el registro público correspondiente.

Si bien LOPP no establece un control programático ni ideológico, fija entre las causas de extinción de
un partido, la de impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente. El marco
surge de la Constitución Nacional, en cuyo artículo 38 determina que su creación es libre dentro del
respeto a sus disposiciones.
También la Constitución garantiza a los partidos “la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos". Esa cláusula constitucional no supone el monopolio de las candidaturas,
que está sin embargo, establecido en la ley.
En efecto, el artículo 2o, LOPP dispone que a los partidos les incumbe en forma exclusiva, la nomina-
ción de candidatos para cargos públicos electivos. Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrán
ser presentadas por los partidos siempre que tal posibilidad esté admitida en sus cartas orgánicas. Ese
imperativo legal fue respaldado por la jurisprudencia de la Corte en 1987 en la causa "Ríos", y en 2002
de la Cámara Nacional Electoral, en el caso "Padilla".
Asimismo, la Constitución establece que: "El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus
actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del
origen y destino de sus fondos y patrimonio". Todo lo referido al financiamiento partidario está
contenido en la ley 26.215.
A pesar de las mayorías agravadas en el Congreso que la Constitución Nacional impone para modificar
el régimen electoral y de los partidos políticos en su artículo 77, se sancionaron en los últimos años
continuas y sucesivas reformas a la Ley Orgánica de Partidos Políticos y al Código Electoral Nacional.
De tal modo, se ha quitado certeza y previsibilidad al sistema, en un aspecto central del régimen
político como el que establece las reglas de competencia electoral.

SISTEMAS ELECTORALES
Un sistema electoral es el conjunto de normas y de prácticas que hacen a la adjudicación y distribución
de cargos y roles de origen electivo en función de los votos obtenidos en una competencia electoral.
Por contrario, la fórmula electoral es simplemente la operación matemática para llevar a cabo dicha
adjudicación, p. ej., el D’Hondt. u otros, como el "Gallagher" (más complejo).
El presupuesto de partida es una democracia liberal competitiva, con elecciones limpias, claras,
transparentes, en la que esté vigente la Constitución. La importancia del sistema electoral, desde que
distribuye o adjudica bancas en función de los resultados electorales, radica en los diversos asuntos en
juego: la democracia misma, el tipo de régimen político resultante, el tipo de sistema de partidos (en
particular, la cantidad de éstos). El sistema electoral es, en parte, una suerte de reflejo de la sociedad y
del régimen político de que se trate, en tanto son las expresiones políticas individuales traducidas en
votos y éstos, en puestos de origen electivo.
En la actualidad, el sistema electoral argentino vigente combina diversos tipos según la categoría de
cargos electivos en juego. Existe un sistema proporcional para la elección de Diputados Nacionales
(art. 45, C.N.), que permite un sistema pluripartidista. Los senadores nacionales se eligen por un
sistema mayoritario (art. 54, C.N.). Presidente y vicepresidente se consagran por un sistema de doble 47
vuelta electoral (arts. 94 y ss., C.N.).
Si bien existen diversas clasificaciones de los sistemas electorales, la más sencilla es la que los divide
en mayoritarios y proporcionales, por una parte, y además por circunscripción uninominal o
plurinominal (es decir, de acuerdo con la cantidad de cargos a elegir, si uno solo o varios). También
son comunes los llamados sistemas mixtos, que combinan los anteriores.
Hay sistema mayoritario, cuando quien o quienes obtienen más votos, recibe todas o la mayor
cantidad de bancas en juego. Por ejemplo, el sistema de lista completa que había en la Argentina hasta
1902 o el sistema de lista incompleta que hubo a partir de la ley Sáenz Peña. Lista incompleta significa
que el triunfador en las elecciones obtenía 2/3 de las bancas, mientras que el segundo recibía el tercio
restante. Mayoritario es el sistema de elección de senadores nacionales. Todas las provincias
argentinas eligen tres senadores cada una. Dos de esos senadores corresponden para la primera
fuerza y un senador para la segunda fuerza.
Se argumenta a favor de los sistemas mayoritarios, entre otras razones, que tienden a la estabilidad
política y a conformar coaliciones electorales, porque son escasos los cargos en juego; reduce la
fragmentación del arco político y eso garantiza (para los defensores del sistema) una mayor
gobernabilidad del régimen político. Pero puede darse el caso que sea un sistema un poco más injusto
porque no es del todo representativo de las expresiones políticas existentes.
Por el contrario, los sistemas de representación proporcional distribuyen los cargos en juego en
directa relación y proporción con los votos obtenidos por cada fuerza política en las elecciones de que
se trate. Se utilizan para ello fórmulas matemáticas que permiten acceder a dicha proporcionalidad. Se
dice por ello que son más justos, porque se expresan mayores intereses y opiniones políticas. Pero, por
contrario, fragmentan más el sistema de partidos, justamente porque pueden ingresar a las
instituciones del régimen político más agrupaciones.
Este sistema existe en la Cámara de Diputados de la Nación, en el que se utiliza la fórmula D’Hondt,
considerando a cada provincia un distrito diferente. Por ejemplo, Córdoba elije 18 diputados
nacionales, 9 de estos cada dos años. Podría darse el caso que se distribuyan 9 bancas entre tres
partidos (por ejemplo que el partido A obtenga 5 bancas, el partido B tres, y el partido C una). O que
los nueve lugares se distribuyan entre más fuerzas políticas, incluso entre nueve distintas.

El sistema D'Hondt, o procedimiento del divisor común, se basa en lo siguiente: El número de votos
emitidos por cada partido o agrupación electoral se divide por un número de cocientes cuya suma sea
igual al número de representantes a elegir, y ese divisor será la llamada “cifra repartidora", o sea,
representará el número de votos indispensables para la elección de cada candidato.
De tal manera que se divide el número de votos obtenido por cada fuerza política, por 1, por 2, por 3,
etc. hasta el número total de cargos a elegir. Esa operación permite obtener los respectivos cocientes.
El menor de esos cocientes será el utilizado como divisor común o "cifra repartidora”, adjudicándose
entonces a cada lista, tantas bancas o representantes como su cifra electoral (la cantidad de votos
obtenidos en el comido) contenga la "cifra repartidora’’ o divisor común. A modo de ejemplo:
Los electores son 3.000, para elegir 3 representantes. Se presentan 3 partidos: el A, el B, y el C.
El partido A, obtiene 1501 votos; el B, consigue 799; y el partido C, alcanza 700 votos. Esas cifras de
cada partido se dividen por 1, por 2 y por 3 que son las bancas en juego. Sin contar fracciones, el
resultado sería:

PARTIDO A PARTIDO B PARTIDO C

1501 / 1 = 1501 799 / 1 = 799 700 / 1 = 700
1501 / 2 = 750 799 / 2 = 399 700 / 2 = 350
1501 / 3 = 500 799 / 3 = 266 700 / 3 = 233
Ordenando los cocientes resultantes de mayor a menor, tenemos:
1. 1501 (A) 48
2. 799 (B)
3. 750 (A).

El común divisor o "cifra repartidora" es 750. En el ejemplo, le corresponden entonces al partido A, 2

representantes o bancas, y al partido B, 1. Ello surge de dividir los tres números por el divisor 750,
donde los cocientes que se obtienen son proporcionales entre sí. La crítica principal que se ha
efectuado a este sistema es que la cifra repartidora excluye a un grupo importante de electores.
En el ejemplo dado, sobre 3000 electores, 700 (que obtuvo el partido C) no consiguen alcanzar una
banca o consagrar un representante.

FORMAS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

La democracia representativa o indirecta, significó al menos en términos teóricos, la posibilidad que el
pueblo intervenga en el poder político. Pero en el orden de la realidad, una vez delegada la soberanía
popular en los representantes, se agotó en esa instancia la posibilidad concreta del pueblo de
intervenir en los asuntos colectivos. Asimismo, materialmente no resulta posible en la era
contemporánea la democracia directa, es decir un mecanismo en el cual cada uno de los miembros de
la comunidad política delibere, participe activamente y decida en todas las cuestiones públicas.
En ese contexto, no basta con la democracia representativa, asumida como la posibilidad de actuar
formalmente en el régimen político. La evolución de la democracia requiere también un modelo social
y participativo. Es decir, se amplía la democratización, "entendida como institución y ejercicio de
procedimientos que permiten la participación de los interesados en las deliberaciones de un cuerpo
colectivo".
Si se contempla la inclusión activa de la sociedad en ciertos ámbitos, no puede dejarse de lado la
participación popular en ciertas temáticas que por su trascendencia pueden interesar al conjunto de
los ciudadanos.
Se establecen entonces otros canales institucionales de expresión política, los institutos de democracia
semidirecta, como la iniciativa popular y la consulta popular, incorporados a la Constitución Argentina
por la Reforma de 1994.
Consisten en mecanismos o procedimientos a través de los cuales, en alguna medida, el pueblo
participa directamente en la elaboración de actos de gobierno. Propenden a rescatar, siquiera
parcialmente, las pautas éticas de la democracia, desdibujadas por el modelo indirecto o
representativo, que muchas veces limita el rol del ciudadano al de un pasivo receptor de mensajes y —
cada tanto— de sufragante. Se trata entonces de derechos, dirigidos a ampliar la acción del pueblo en
lo político, dándole los medios para que pueda expresare, debatir ideas, opinar, proponer, y en fin,
actuar institucionalmente en cuestiones de alcance político.
Iniciativa popular

El artículo 39 de la Constitución Nacional reconoce a los ciudadanos el derecho de iniciativa para

presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de la Nación. Una vez superadas las
formalidades exigidas para su viabilidad, la iniciativa debe ser expresamente tratada por el Congreso
dentro de los doce meses, lo que no necesariamente significa que vaya a ser aprobada. No pueden ser
objeto de iniciativa popular proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales,
tributos, presupuesto y materia penal.
Este dispositivo constitucional debe concordarse con otras normas del mismo texto supremo, tales
como los derechos políticos (art. 37, C.N.); el derecho de petición (art. 14, C.N.); y los principios
derivados de la soberanía del pueblo (art. 33, C.N.). También con el art. 77, C.N., referido a iniciativa
legislativa, que ya no es sólo de los poderes públicos (Congreso y Poder Ejecutivo) como era en el texto
antiguo de la Constitución. 49
El segundo párrafo del art. 39, C.N. ordena al Congreso sancionar una ley reglamentaria de este
instituto, fijando como requisitos marco que el mismo deberá contemplar una adecuada distribución
territorial, y no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral. La ley 24.747, sancionada en
1996, establece diversos recaudos para la procedencia de la iniciativa. Entre ellos, que deberá estar
rubricada por un porcentaje no inferior al uno y medio por ciento (1,5%) de firmas de personas
inscriptas en el padrón electoral, recabadas en al menos seis distritos del país, respecto del total de
veinticuatro (contabilizando las veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Consulta popular

La consulta popular es la facultad del pueblo para expedirse mediante votación acerca de
proposiciones que le son presentadas por los órganos legislativos o ejecutivos. Tiene como principal
finalidad, dar a conocer la opinión del pueblo sobre determinados problemas. Visto desde la pers-
pectiva de los derechos, es un instituto de democracia semidirecta derivado de los principios de
soberanía popular y forma republicana de gobierno. Consiste en la facultad de requerir una respuesta
de la ciudadanía, manifestada a través del sufragio, sobre una cuestión política y/o jurídica de
trascendencia, para obtener de este modo un mayor grado de legitimidad de la decisión que se adopte.
Se trata de una de las formas semidirectas de democracia, se alude tanto al referéndum como al
plebiscito- El referéndum: consiste en la consulta al cuerpo electoral para que exprese, con carácter
vinculante, su opinión sobre un acto normativo.
El plebiscito: consiste en la consulta que gira en torno a una cuestión de vital importancia para el
Estado, normalmente no es vinculante, pero históricamente ha sido objeto de manipulación política
(como en los casos de Napoleón, Juan Manuel de Rosas o Pinochet).
Los límites de diferenciación entre uno y otro instituto son un tanto vagos, y buena parte de la
doctrina los trata en forma conjunta.
Entre los antecedentes en el orden federal, se encuentra el llamado formulado a la ciudadanía por el
Presidente Alfonsín en 1984 respecto de los términos del Tratado Internacional con Chile para
resolver el diferendo en la zona del Canal de Beagle. Otro registro sobre la temática se produjo en
nuestro país en 1993, cuando el Presidente Menem convocó a Consulta "respecto de la necesidad de la
modificación de la Constitución Nacional", que luego se dejó sin efecto por la celebración del llamado
Pacto de Olivos.

Desde la Reforma Constitucional de 1994, el actual artículo 40, C.N. recepta bajo el nombre de este
instituto, dos modalidades diferentes. En un caso la Consulta será vinculante si es convocada por el
Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados, circunstancia en que el sufragio será obligatorio, la
ley de convocatoria no podrá ser vetada, y el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley, siendo su promulgación automática. Se trata en consecuencia de lo que técnica-
mente es un "referéndum”.
Y en el otro caso, cuando la consulta popular es no vinculante, puede ser convocada tanto por el
Congreso como por el Poder Ejecutivo, dentro de sus respectivas competencias, y sin que exista
obligatoriedad de la emisión del voto. Aquí estamos en el caso específico de la consulta popular.
La ley 25.432 reglamenta los aspectos procedimentales de este instituto, que sin embargo, no registra
en el orden federal más que los antecedentes arriba mencionados. Por contrario, en el ámbito
provincial y municipal ha sido practicado con mayor frecuencia.

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de 50
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
UNIDAD V: LAS BASES Y ESTRUCTURA DEL PODER (II), CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINO

LOS PODERES “NO INSTITUCIONALES” Y SU INFLUENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PODER

Junto al poder del Estado, existen los poderes “de facto” (de hecho). Estos son ejercidos por personas o
instituciones, siendo su influencia determinante en la sociedad. Así, estos poderes (al margen del
estado) son fundamentales en la toma de decisiones respecto a la vida política de un país.
Entre los principales poderes fácticos resaltan:
a) La Oligarquía o grupos empresariales
b) Las Fuerzas Armadas
c) La Iglesia 51
d) Los medios de comunicación masivos
e) Los organismos financieros internacionales
f) Los sindicatos
El poder de estos grupos, radica en el control de ciertos recursos claves de la política: dinero, fuerza,
comunicación, fe, etc. La defensa de sus intereses es su razón de ser (lo que no resulta ilegitimo), sin
embargo, para ello, se valen muchas veces, de acciones poco democráticas o abiertamente
antidemocráticas. Siendo la más común, el apoyo a gobiernos fuertes o dictatoriales.
La historia está llena de ejemplos de democracias tutelas por los poderes fácticos. Y naturalmente, si
evocamos a regímenes dictatoriales (civiles y militares), estos se caracterizaran por sostenerse en dos
o más poderes fácticos.
Si tomamos regímenes “democráticos”, como el norteamericano, no es difícil percibir, la enorme
influencia que las elites empresariales tienen sobre las políticas económicas de las distintas
administraciones. Yendo más lejos, incluso la última guerra de este país, se caracterizó por la fuerte
presión de los señores del petróleo y la industria militar, algunos de los cuales ocupan puestos claves
en el gobierno.
En América latina y España, el poder tripartito conformado por el Ejército, la Oligarquía y la Iglesia
católica, fue la promotora de numerosas dictaduras: Franco, Pinochet, Fujimori, etc.
Sobre el caso particular del Perú, durante la dictadura del Alberto Fujimori, los poderes fácticos
afianzaron tanto su capacidad de intervención en el Estado, que hoy es muy dudosa la autonomía de
los gobiernos de turno. Durante este régimen, también se hizo patente, la presencia de los Organismos
financieros internaciones, como los entes encargados de nuestras políticas económicas.
Actualmente, los medios de comunicación masivos (principalmente la televisión), son determinantes
en la agenda del debate público. Su enorme influencia sobre la opinión pública, le otorga una gran
capacidad de negociación con los sectores de gobierno. El monopolio de la información, ejercido por
grupos empresariales, hoy sostiene a muchos gobiernos (especialmente conservadores).
El peligro de los poderes fácticos, en muchos países, proviene de su desvinculación al bienestar
colectivo y su desdén hacia la democracia liberal. Su intervención directa sobre las políticas de
gobierno, lo convierten en un poder supra electoral, ajeno a lo que verdaderamente desean los
ciudadanos. Poder fáctico se ejerce al margen de las causas formales de una organización y está
basado en los hechos o limitado a ellos, y no en lo teórico o imaginario; es decir, que no coincide
necesariamente con el aparato del Estado Organizacional y se sirve de su autoridad informal o su
capacidad de presión para influir en la misma. El poder fáctico no está legitimado ni siempre busca
la legitimidad para ejercerse, pero ejerce de facto (de hecho) el poder aunque no lo haga de
iure (legalmente) ya que su mera existencia le hace ser determinante.
La mayor parte de las ocasiones no es necesario que se imponga por la fuerza, le basta con explicitar, o
incluso con sugerir sus deseos para que se hagan realidad, la clave de su ejercicio es su capacidad de
control de mecanismos externos a la política para lograr poder político, como por ejemplo el dominio
de recursos vitales o estratégicos, que le dan el control de la ideología, la sociedad y la economía. Por
ejemplo en vez de controlar un gobierno de turno, controlar o influir su legislación, de manera legal o
cuasi-legal.
Un ejemplo típico de poder fáctico es la influencia ejercida por grupos de poder como pueden ser:
la banca, la oligarquía, o los intereses plutocráticos, así como la Iglesia, las centrales sindicales o los
medios de comunicación masiva. En ciertos corpus teóricos-ideológicos se denomina al fenómeno
causado por el poder fáctico como mercantilismo empresarial o capitalismo de Estado.

LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LAS SITUACIONES EXCEPCIONALES.

En los últimos 100 años hemos vivido de emergencia en emergencia, con violación profunda del orden
constitucional y de su sistema republicano y federal y de los derechos y garantías individuales.
El análisis de los procesos de emergencia y el orden constitucional, puede demostrar, cómo y por qué se 52
produjo la decadencia de nuestro Estado de Derecho a lo largo de nuestra historia institucional y cómo
podemos efectuar modificaciones en la actualidad y en el futuro, con la finalidad de afirmar
definitivamente los valores del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.
Germán Bidart Campos sostuvo que las emergencias son "...situaciones anormales o casos críticos, que
previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter excepcional proviene, no tanto
de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte,
se lo considera patológico dentro del orden previsto por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa
peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina
del estado de necesidad".
Seguidamente, el autor distingue las "emergencias" como "acontecimientos reales o fácticos que
perturban el orden constitucional", de los "institutos de emergencia” que en su pensamiento son
"creaciones del derecho que importan medidas de prevención, seguridad y remedio para contener,
atenuar o subsanar las emergencias”. Asimismo, agrupa a las emergencias en tres categorías: a) la
guerra; b) los desórdenes domésticos o internos y c) la crisis económica.
Entre los institutos de emergencia conocidos en la doctrina y derecho comparados menciona: a) el
estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades
extraordinarias; f) la suspensión de garantías; g) la suspensión del hábeas corpus; h) los remedios
innominados.
Indica como características, el producir un acrecentamiento de ciertas competencias del poder en la
parte orgánica de la Constitución, mientras que por otro lado se origina una restricción en los derechos y
garantías individuales en la parte dogmática de las leyes supremas.
Se pueden clasificarlos institutos de emergencia en previstos, prohibidos y no previstos por la
Constitución.

ESTADO DE SITIO
Este instituto está previsto en el art. 23 de la Ley Suprema para dos gravísimas emergencias: la guerra y
el desorden doméstico, al hacer referencia a las dos causales de “conmoción interior" o "ataque
exterior”, que además debían cumplir con estos dos requisitos: a) poner en peligro conjuntamente tanto
a la Constitución como a las autoridades creadas por ella y b) producir la perturbación del orden.
De manera similar a lo acontecido con la intervención federal, señala Adolfo Gabino Ziulu que en los 52
casos declarados entre 1853 y el 2000, en el 61 por ciento de ellos, fue por Decreto del Poder Ejecutivo,
mientras que el Congreso actuó sólo en el 31 por ciento de las oportunidades. A su vez, en un 2 por
ciento lo hizo el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado
(por el único caso de ataque exterior ya mencionado) y el 6 por ciento restante, a la declaración
efectuada por otras autoridades.
O sea que se produjo también aquí un nuevo desborde institucional, que significó el ejercicio de
atribuciones exorbitantes por parte del Poder Ejecutivo, con evidente declinación de las funciones
congresionales, —como en el caso de la intervención federal—, a lo que se sumó como veremos más
adelante, un notable descaecimiento de los derechos y garantías individuales.
En este aspecto, las penurias institucionales vividas arrojan un estado de sitio cada dos años y nueve
meses, con un récord de extensión de 8 años, 11 meses y 22 días para el declarado por Decreto 1368 del
6 de noviembre de 1974 por la Presidente Martínez de Perón que rigió luego durante el posterior
período de facto hasta el 28 de octubre de 1983.
Este uso y abuso de tan extraordinaria institución produjo una lesión gravísima al sistema republicano,
al Estado de Derecho y a la democracia argentina, pues este ejercicio autoritario del poder conllevó
severas y profundas violaciones a los derechos individuales.
Los lineamientos básicos en esta materia, emergentes en particular del caso "Alem", fallado por la Corte
Suprema en 1893, consistentes en que el estado de sitio no implica suspender la vigencia de la Constitu- 53
ción, ya que se declara para preservar y asegurar la Ley Suprema, fueron desconocidos a lo largo de
nuestra historia.
Se comprueba entonces que también este instituto sirvió en alto grado a la decadencia del Estado de
Derecho.
Con posterioridad al restablecimiento de las instituciones democráticas en 1983, se produjeron cuatro
circunstancias que indican un avance sustancial en torno a las limitaciones que debe tener este instituto
en su interpretación constitucional y vigencia:
El dictado de la ley 23.098 de Hábeas corpus, en 1984, que además de impedir el ejercicio de esta
garantía durante el estado de sitio, posibilita en el art. 4o, inc. Io que los jueces puedan controlar hasta la
legitimidad de su declaración.
La consolidación de la jurisprudencia que extiende el control de constitucionalidad sobre la medida y
que abarca no sólo los actos de ejecución concreta en relación a las personas sino también lo relativo a la
declaración del acto en sus modalidades extrínsecas de la ley o decreto respectivo y en sus requisitos
como el plazo expreso y la determinación del lugar. Obsérvese en tal sentido, los fallos de la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Granada Jorge Horacio” y "Rodríguez Jorge Horacio” de
1985.
La fijación de nuevos límites en la materia provenientes de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, que a partir de la reforma de 1994, tienen jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto
por el art. 75, inc. 22.
La efectiva reducción de los estados de sitio declarados en estos años.

LA DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL (ART. 36)

Con la reforma constitucional de 1994 se introduce en el Capítulo Segundo de Nuevos Derechos y
Garantías el art. 36 de defensa del orden constitucional y el sistema democrático o, más simplemente,
de defensa de la Constitución a decir de Gelli.
Esta incorporación tiene idéntica significación histórica y política que la expresa prohibición
introducida en 1853 mediante el art. 29 que veda la concesión de facultades extraordinarias o la suma
del poder público procurando de este modo la vigencia y defensa del sistema republicano y el rechazo
de las dictaduras. Si en 1853 se procuró evitar la nefasta experiencia de la dictadura rosista, en 1994
lo que se pretendió es contener mediante normas jurídicas los hechos de fuerza directa o indirecta
contra el orden institucional, así como la dinámica de la violencia política y la necesidad de componer
con reglas normativas los conflictos ideológicos.
El art. 36, busca erigir a la Constitución en un freno o límite frente a los actos de fuerza que atenten
contra el orden constitucional y el sistema democrático recogiendo los objetivos que originaron, en su
momento, el dictado de la ley 23.077 de Defensa de la democracia.
Resulta innovador ya que califica como insanablemente nulos, privándolos así de toda eficacia jurídica,
a los actos de fuerza contra el orden institucional y democrático, siendo imprescriptible la acción
respectiva. La interrupción constitucional queda configurada entonces por actos de fuerza que
importen una ruptura en el normal desenvolvimiento de los poderes caracterizados constitu-
cionalmente. Asimismo, brinda una expresa tipificación de la usurpación de funciones que está dada
por la propia usurpación o detentación por parte de personas que no poseen título jurídico
constitucional que los habilite para ocupar cargos públicos federales o locales.
La penalidad prevista para ambas hipótesis de interrupción del orden constitucional es la prevista en
el art. 29 para los infames traidores a la patria, amén de la inhabilitación a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y la exclusión de los beneficios del indulto o conmutación de penas. De este modo, las
sanciones a los autores serán tanto políticas y administrativas como civiles y penales.
Además, el artículo consagra el derecho de resistencia que implica la facultad de desobedecer a
quienes se alcen con el poder sin haberlo obtenido a través de procedimientos electorales 54
democráticos o por los mecanismos institucionales establecidos.
Por último, el artículo tipifica la comisión de grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento ilícito como atentado contra el orden democrático, conducta sancionada con la
inhabilitación para ocupar cargos públicos que las respectivas leyes determinen. Se trata de una
previsión incorporada en defensa del patrimonio público en consonancia con el mandamiento al
legislador efectuado por el constituyente referente a la sanción de una ley de ética pública.
Emplazamiento que fue cumplimentado con la sanción de la ley 25.188 de Ética en el ejercicio de la
función pública.

RÉGIMEN REPUBLICANO
Si bien los antecedentes históricos más remotos del término república se remontan a la polis griega, y
al período de organización republicana de la antigua Roma, es en la última etapa del Renacimiento
donde se rescatan textos clásicos como La República de Platón y se empiezan a gestar los primeros
ensayos de sociedades organizadas políticamente en base a principios e ideales republicanos.
Posteriormente, la Ilustración como movimiento cultural, político e ideológico traería nuevas teorías y
autores que acabarían con un modelo de organización social como el Absolutismo, y sentaría las bases
políticas de nuestras sociedades modernas.
Sin embargo, no sería pacífica la transición entre el Absolutismo Monárquico y el nacimiento del
Estado de Derecho, a fines del siglo XVIII. La independencia de los Estados Unidos de América y la
Revolución Francesa con el dictado de la Constitución de los [Link]. (1787) y el giro revolucionario
francés (1789) dieron nacimiento a un Estado sujeto a la ley y a un orden social conquistado, en donde
se pusieron a resguardo los derechos ciudadanos más fundamentales y cercanos tanto a los ideales del
liberalismo clásico como a los intereses de los sectores burgueses que promovieron y lideraron dichos
procesos históricos.
En nuestra historia constitucional la idea de organizar el país en base a un sistema republicano
emerge en la etapa inmediatamente anterior a la sanción de la C.N. de 1853. En el Congreso de
Tucumán de 1816 los debates giraban alrededor de la conveniencia de establecer en nuestro territorio
una monarquía constitucional. Los ensayos republicanos de la época habían provocado enormes
baños de sangre en Francia, mientras que en [Link]. habían empujado al país a una guerra con Gran
Bretaña. Existía entonces un fundado descreimiento en la propuesta republicana.
Con posterioridad, los primeros países americanos que dictaron sus constituciones lo hicieron sobre
modelos de repúblicas aristocráticas, que se basaban en el gobierno de unos pocos ciudadanos cuyas
virtudes cívicas y su compromiso ético permitirían hacer prevalecer el interés general sobre el interés
particular.
Este sería el camino tomado por el constituyente de 1853 al organizar a nuestro gobierno bajo la
forma de una república representativa, fórmula que logró el mayor grado de consenso en el Congreso
Constituyente de Santa Fe, y que se ve plasmada en el artículo primero de la Constitución Nacional que
señala que la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal,
según lo establece la presente constitución.
Para Gelli, la república clásica se define como un sistema político de división y control del poder. Las
otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los
funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos y la igualdad de todos ante la ley.
En igual sentido, Alfonsín sostiene que la república es el sistema de gobierno representativo en el que
existen la división entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; o, si se quiere, entre las facultades
o funciones de administrar, legislar y judiciar, cuyos titulares en los dos primeros son elegidos
periódicamente por el pueblo, que mayoritariamente prioriza el interés general, en el marco de las
instituciones creadas por una Constitución.
Para Hernandez, la forma de gobierno republicana está asentada en los principios de división y
equilibrio de poderes, igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, soberanía popular y elección 55
también popular de los gobernantes, responsabilidad de los funcionarios públicos, periodicidad o
alternancia en el ejercicio de las funciones políticas y publicidad de los actos de gobierno.

DIVISIÓN DE PODERES
La doctrina de la división o separación de poderes aunque tiene remotos antecedentes en Grecia y
Roma, su exposición teórica inicial es atribuible a John Locke en su Ensayo sobre el Gobierno Civil.
Según Montesquieu en todo Estado hay tres clases de poderes que se diferencian entre ellos según las
funciones que las caracterizan. Esos tres poderes son: el legislativo, el ejecutivo de las cosas relativas
al derecho de gentes, y el ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. En primero consiste
en hacer las leyes transitorias o definitivas y derogar las existentes. El segundo, también llamado
poder ejecutivo del Estado, en la defensa, en mantener las relaciones exteriores y en establecer la
seguridad pública. Y el tercero, también llamado poder judicial, en castigar los delitos y juzgar las
diferencias entre particulares.
Para Elias Díaz, la separación de poderes constituye, el resultado histórico de la lucha contra el
absolutismo de los reyes y en nombre de los derechos del pueblo, el legislativo popular, pues, intenta
limitar el poder omnímodo del ejecutivo. El sentido histórico e ideológico del principio de la
separación de poderes es, así, evitar la concentración de poder en manos, sobre todo, del titular del
poder ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos que, re-
presentados democráticamente, constituyen ahora el poder legislativo.
Lo que significa es que el hecho de administrar, de legislar y de juzgar no puede recaer en una sola
persona o en un solo cuerpo. Y el hecho de que estas funciones estén divididas no implica necesaria-
mente que no se complementen en una acción cooperativa. Lo que sin duda requiere es que dicha
acción no sea subordinada.
Las constituciones estatales inmediatamente anteriores y la propia Constitución de [Link]. de 1787
nos trajeron una interpretación particular y novedosa de nuestra teoría de división o separación de
poderes. Según Gargarella la contribución original, tiene que ver con el mecanismo de frenos y
contrapesos. La idea básica, en este caso, era la de diseñar un sistema de gobierno dividido en
diferentes ramas del poder (ejecutiva, legislativa y judicial), que se encontrarían parcialmente
separadas entre sí, pero que al mismo tiempo serían capaces de controlarse mutuamente. La vía más
apta que se encontró, para alcanzar esta finalidad, fue la de dotar a cada una de las ramas de poder con
los medios para restringir posibles excesos de las restantes. Así, por ejemplo, a través del veto
ejecutivo, la capacidad de cada Cámara legislativa (senado y diputados) de bloquear las decisiones de
la otra, o el control de constitucionalidad. (Cuyo funcionamiento resultaría perfeccionado
sustancialmente con el paso del tiempo).
El principio de división o separación de los poderes, a decir de Gelli, se expresa en la Constitución
Argentina de tres modos diversos. En primer lugar, mediante la clásica división tripartita entre los
órganos legislativo, ejecutivo y judicial. En segundo lugar, a través de los diversos órdenes de gobierno
resultantes de la distribución de competencias entre los gobiernos federal, provinciales, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y municipales. Y, en tercer lugar, proyectando la distinción entre el poder
constituyente y los poderes constituidos.
El control puede ejercerse a través de la regulación de los procedimientos en la toma de decisiones, y
de los mecanismos para sus impugnaciones, a través de la participación ciudadana en tales procesos
de formación de las decisiones, o incluso mediante la descentralización cuyo alcance rebasa el ámbito
meramente administrativo para llegar a formular una autonomía de naturaleza netamente política.
Bajando a nuestro texto constitucional, la segunda parte o parte orgánica, reconoce el principio de
división de poderes en distintos órganos y en diferentes niveles. Con la división entre el Título
primero dedicado al Gobierno federal y el Título segundo a los Gobiernos de Provincia, encontramos el 56
esquema mencionado por Gelli de división vertical y horizontal del poder.
Al primero lo determinan la convivencia en un diseño federal complejo de cuatro niveles de gobierno;
la Nación, las Provincias, La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios autónomos; cada uno
de ellos interactuando con el conjunto bajo un sistema de competencias propias, delegadas,
concurrentes y compartidas.
Al segundo (división horizontal del poder) lo marcan las cuatro Secciones del Título Primero
dedicadas al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo, al Poder Judicial y al Ministerio Público,
respectivamente.
Complica más este cuadro el hecho que señala Dalla Vía, que a partir de la reforma de 1994 la tríada
clásica ya no es tal, porque a la sección primera —del Poder Legislativo— (arts. 44 a 86), a la sección
segunda —del Poder Ejecutivo— (arts. 87 a 107) y a la sección tercera —del Poder Judicial— (arts.
108 a 119), se ha agregado una nueva sección cuarta que trata del Ministerio Público (art. 120),
acentuando que ha sido superada con el devenir dinámico de la realidad política y la complejidad en
las funciones estatales la otrora rígida división entre los poderes, por una relación funcional o de
colaboración de un poder dividido en funciones.
Como cláusula límite o cerrojo para impedir el avasallamiento de esta división de poderes esbozadas
por la C.N., el importante e histórico art. 29 de manera expresa y clara determina la prohibición al
Congreso nacional y a las Legislaturas Provinciales de conceder al Ejecutivo Nacional y a los
Gobernadores Provinciales facultades extraordinarias y la suma del poder público.

DISEÑO INSTITUCIONAL EN ARGENTINA

En nuestra C.N. el art. 16 consagra la fórmula de la igualdad formal (clásica o liberal) en donde se
determina que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. Recién con las reformas constitucionales de 1957 y 1994 se reformula
dicho concepto de igualdad entendido ahora como igualdad real de oportunidades y posibilidades
(arts. 37 y 75, inc. 23) y promoviendo las medidas de acciones positivas como instrumentos para
mitigar o erradicar estas inequidades de origen. Otras disposiciones constitucionales que hacen
referencia a la igualdad son el art. 43 que promueve la garantía del amparo contra cualquier forma de
discriminación y la derogación del requisito de profesar la fe católica para aspirar a ser Presidente y
Vice de la Nación (art. 89).

El principio de la soberanía popular se encuentra presente en el art. 33 de la C.N. cuando se señala que
las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución (junto con los derechos no
enumerados)... nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Según Sagüés, el pueblo es el titular no absoluto de la soberanía dentro del esquema constitucional de
1853-1860, entendiendo a la misma a partir de la suma de los siguientes atributos: a) residencia en él
del poder constituyente, recibido de Dios según el Preámbulo; b) derecho de adoptar y de cambiar la
forma de gobierno que repute mejor, en función del bien común; c) la obvia facultad de designar a
parte de sus gobernantes, y d) la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado,
pero sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.

Complementando al art. 33 de la C.N., el art. 22 determina que el ejercicio de dicha soberanía está
mediada de manera necesaria por la representación política a través de la elección por el voto popular
de nuestros representantes, enunciando el principio consecuente de la elección popular de los
gobernantes. Los arts. 45, 54 y 94 establecen el carácter electivo de las máximas autoridades de la Na-
ción; Diputados, Senadores, Presidente y Vicepresidente respectivamente. Finalmente, los
mecanismos de participación reconocidos en los arts 39 y 40 —la iniciativa y la consulta popular—
son también formas de expresión de la voluntad y de la soberanía del pueblo a través de institutos
definidos como de democracia semidirecta. 57
La periodicidad o alternancia en el ejercicio de las funciones políticas hace referencia al carácter
temporal y periódico del ejercicio de las funciones ejecutivas y legislativas en las sociedades
modernas. Si bien los diputados y senadores pueden ser reelectos de manera indefinida, en el caso del
Presidente y Vicepresidente de la Nación la limitación es mayor, ya que sólo es admitida la reelección
inmediata por un solo período consecutivo (art. 90).

En sentido contrario, la estabilidad en el cargo de los jueces mientras dura su buena conducta y su
carácter vitalicio, son opciones de organización de la función judicial que han tomado la mayoría de las
constituciones americanas.

Finalmente, la publicidad de los actos de gobierno es un atributo principal de los sistemas

republicanos originales, pero que cobra aún mayor sentido e importancia en el siglo XX con la llegada
a nuestra vida cotidiana de los modernos medios de comunicación audiovisual.
Sin embargo, la Constitución Nacional no se expresa en su texto acerca de la publicidad de los actos de
gobierno. Recién en la reforma de 1994 aparece en el art. 42 el derecho ciudadano a una información
adecuada y veraz en la relación de consumo. Existe en nuestra sociedad un creciente reclamo acerca de
la transparencia y la accesibilidad a la información de carácter público, motorizada principalmente
por organizaciones del tercer sector (ONGs) y con un fuerte acompañamiento de la academia y de
diferentes sectores políticos. En la era de la información y del conocimiento el secretismo de la
actividad estatal es un pecado que debilita la credibilidad de las democracias modernas.

Otras normas que hacen referencia indirecta a la publicidad de los actos de gobierno son el art. 83 de
la Constitución Nacional que impone, en el caso en que un proyecto de ley haya sido desechado total o
parcialmente por el Ejecutivo y fuese luego confirmado por ambas Cámaras, de origen y revisora, la
obligación de publicar por la prensa el nombre de los sufragantes, el sentido en el que votaron y los
fundamentos de sus votos, así como las objeciones del Poder Ejecutivo.
También debemos señalar dentro de las atribuciones del Presidente de la Nación la facultad para
promulgar y hacer publicar las leyes (art. 99, inc. 3o), la referencia del art. 78 relativa a la aprobación y
promulgación de las leyes, y finalmente a los arts. 100 inciso 10,101 y 104 que establecen las
obligaciones del Jefe de Gabinete y de los Ministros de informar al Congreso el estado de los negocios
de la Nación y las políticas de Gobierno

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
 UNIDAD VI: LOS LÍMITES AL PODER. LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (I),
CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS. LOS DERECHOS: CONCEPTOS, CLASES Y SUJETOS

Declaraciones
Las declaraciones expresan compromisos, definiciones y objetivos en materia política, económica,
social, espiritual y cultural; ellas dan forma y perfilan a la Argentina como comunidad y proyecto. Por
ejemplo, nuestra Constitución declara que nuestro país adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal (C.N., art. Io), que sostiene el culto católico (C.N., art. 2o), o que
fomentará la inmigración europea (C.N., art. 25). Entre las declaraciones incorporadas en 1994 pueden
destacarse la que establece que la Constitución mantiene su vigencia aun contra actos que destruyan 58
el sistema democrático (C.N., art. 36) y la que define a los partidos políticos como "instituciones funda-
mentales" de la democracia (C.N., art. 38).

Derechos
Los derechos, constituyen facultades para hacer o no hacer algo, o bien para exigir que el Estado u
otras personas particulares actúen de cierta forma o se abstengan de hacerlo. Según Nino, pueden
entenderse en más de un sentido:
- libertades, "ausencia de prohibición", pero sin protección,
- autorizaciones, que pueden o no constituir una categoría aparte,
- privilegios, con deberes de hacer o no hacer en cabeza de otros,
- acciones, para exigir a un órgano que haga cumplir estos deberes,
- competencias, para regular las relaciones jurídicas de terceros, y también
- inmunidades, que excluyen las competencias de otros para modificar la situación jurídica del
titular del derecho.
Estas categorías implican, a su vez, deberes correlativos, cada derecho no es sólo un permiso directo,
sino también el correlato de las obligaciones de hacer (activas) y de no hacer (pasivas) de otras
personas y entidades.
Se trata, de un "permiso protegido", interesa saber contra qué se lo protege y cómo. En principio, se
resguardan los derechos frente a actos y omisiones del Estado y de otras personas. Pero también
puede pensarse en preservarlos creando las condiciones necesarias (en lo económico, por ejemplo)
para que se los pueda ejercer. Evidentemente, no basta con consagrar derechos; su efectivo disfrute se
ve perjudicado por ciertas situaciones económicas, sociales o políticas, ajenas a la Constitución como
texto en sí. La importancia de respetar los derechos reside, también, en que su efectiva vigencia le da
legitimidad al Estado constitucional. Si los derechos sufren violaciones sistemáticas y permanentes, la
lealtad y la confianza de cada persona hacia su comunidad política se verán afectadas.
El art. 33 de la CN, nuestra Ley Suprema presenta los derechos como reconocidos, como
pertenecientes a las personas. En esto se aparta de otros textos donde los derechos surgen como una
creación del Estado, o una concesión de la autoridad, que conservaría entonces la facultad de
revocarlos o alterarlos. Nuestra Constitución ha reforzado esta noción de "reconocimiento” a partir de
la incorporación de los tratados de Derechos Humanos, donde tales libertades se describen como
inherentes a las personas.

Derechos humanos y derechos constitucionales

Desde el punto de vista conceptual, los "derechos humanos" no son exactamente los “derechos
constitucionales". Los primeros resultan de un movimiento intelectual y político que dio como
resultado la celebración de tratados internacionales donde se los declara; los segundos, en cambio, se
reconocen por medio de la sanción de una Constitución. Sin embargo, en muchos casos, ambos tipos
de derechos coinciden.
Con respecto a nuestro país, la coincidencia es casi total, ya que nuestra Constitución ha dado
jerarquía constitucional a numerosos tratados de Derechos Humanos (C.N., art. 75, inc. 22). De este
modo, los derechos humanos son también derechos constitucionales. Algunos de estos últimos, sin
embargo, no son Derechos Humanos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la participación obrera
en las ganancias de las empresas, que no está reconocido en ninguno de los tratados. En nuestro país,
cada persona es titular de todos estos derechos: los humanos y los constitucionales.

Clases de derechos
Pueden clasificarse los derechos, según distintos criterios:

Generaciones: se propone una clasificación de los derechos en tres "generaciones", sucesivas en el 59

tiempo.
1. La primera generación abarca los derechos centrados en la libertad individual, propios del
constitucionalismo liberal de los siglos XVIII y XIX. Se fundan sobre las nociones de libertad,
propiedad y seguridad, y se afirman como defensas contra el Estado.
2. La segunda generación, corresponde al constitucionalismo social iniciado en el siglo XX y
concentra su atención en los derechos de los trabajadores y los gremios; estos derechos no sólo
se invocan contra el Estado, sino también contra los patrones privados. Aquí las ideas centrales
son la igualdad real y la solidaridad.
3. La tercera generación surge en última parte del siglo XX. No sólo corresponden a las personas,
sino también a grupos y a la sociedad entera. El derecho a un ambiente sano, a la paz o el derecho
al desarrollo, aunque no incorporados estos últimos expresamente en nuestra Constitución,
también suelen considerarse incluidos en esta categoría.

"Positivos” y "Negativos": Los primeros exigen que el Estado haga algo, entregue una prestación. Así,
por ejemplo, el derecho a la educación sería positivo porque obliga a las autoridades a construir
escuelas, designar maestros y expedir certificados. En cambio, los derechos "negativos” sólo requieren
que el Estado no actúe. La libertad de prensa, por citar un caso, implica solamente que el gobierno no
censure ni presione a los medios. Lo mismo ocurre con la libertad de cultos: basta con que la autoridad
no persiga o discrimine a los creyentes de una confesión.
Sin embargo, esta clasificación también resulta poco clara. Para asegurar la vigencia de un derecho, no
basta que el Estado haga algo o no lo haga. Todos los derechos, implican un conjunto de obligaciones:
algunas de hacer, otras de no hacer. El derecho a la educación sí exige acción del Estado (como ya
vimos), pero también requiere que no haga ciertas cosas (por ej.: restringir el ingreso a la escuela,
aplicar censuras ideológicas contra docentes o estudiantes). No hay derechos puramente "negativos" o
"positivos”.

"Operativos" y "Programáticos": Tradicionalmente, se denomina “programáticos" a los que no

pueden exigirse sin una reglamentación previa, o que serían muy difíciles de aplicar sin ella, o que en
su texto indican que se requiere una ley para su vigencia efectiva. Los "operativos", en cambio, no
exigen esta reglamentación previa. Sin embargo, se trata de una línea divisoria muy frágil. No resulta
claro qué característica debe tener un derecho para ser definido como operativo o programático. La
Constitución no lo dice; simplemente señala que todos los derechos se ejercen "conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio” (C.N., art. 14). De esa forma, todos los derechos son, en principio,
programáticos.
“Civiles y políticos” y "Económicos, sociales y culturales": Los primeros incluyen los derechos
personalísimos (como la identidad, el nombre o la vida), otros referidos al plan de vida propio (como
el derecho a contraer matrimonio) y los derechos en el marco de un juicio. Los derechos políticos
abarcan, por ejemplo, el sufragio activo (elegir) y pasivo (ser elegido), la resistencia a la opresión (C.N.,
art. 36), y la iniciativa popular (C.N., art. 39). Por su parte, los derechos económicos, sociales y
culturales engloban los que protegen a los trabajadores, y los derechos a la salud, la alimentación, la
vivienda, la educación o la participación en la vida cultural.
Esta clasificación se ha consolidado por vía de la costumbre, y se fortaleció cuando Naciones Unidas
adoptó en 1966 dos Pactos de Derechos Humanos separados (uno para los derechos civiles y políticos,
y otro para los derechos económicos, sociales y culturales). Ambos pactos, de todas formas, tienen
idéntica jerarquía constitucional (C.N., art. 75, inc. 22). La división tiene utilidad sólo para la
descripción, pero no modifica el igual valor jurídico de los distintos derechos.
60
Garantías
Se denominan "garantías” a los mecanismos o procedimientos creados para proteger derechos.
Nuestra Constitución prevé tres garantías específicas: el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data. El
primero protege la libertad corporal y la dignidad en las condiciones de detención. El hábeas data, en
general, tutela los derechos de cada persona referidos a la información sobre sí misma. El amparo, por
último, constituye la garantía genérica, protectora de todos los demás derechos.
También se habla de garantías institucionales en un sentido más general, para aludir a distintas
características del régimen legal que contribuyen a resguardar los derechos. Así, por ejemplo, la
división de poderes, el derecho a la jurisdicción, las diferentes salvaguardias en el marco del proceso
penal, los principios de legalidad y de razonabilidad, o la libertad de prensa cumplen un rol de
garantía.
Algunos autores introducen un tercer tipo de garantías: las “no institucionales”. Se trata de formas de
auto-protección, por las que las personas actúan, en general a través de movimientos colectivos, en
defensa de sus propios derechos.

LA JERARQUÍA Y CONFLICTOS DE DERECHOS

Efecto vertical y horizontal de los derechos

En algunas constituciones, los derechos sólo tienen el efecto llamado “vertical". Esto significa que sólo
pueden oponerse frente al Estado y no contra personas particulares. Se presupone que el Estado tiene
el poder supremo, y que de él provienen las mayores amenazas a los derechos. A la vez, los vínculos
privados entre particulares aparecen como “naturales", esto es, que pueden desarrollarse sin
necesidad de la intervención del derecho constitucional.
En otros países, en cambio, los derechos constitucionales tienen además el efecto llamado
"horizontal”, rigen también las relaciones entre particulares; se protege a cada persona frente a las
otras. Se reconoce que puede haber poderes en manos privadas, y que ellos también pueden amenazar
las libertades. Esto parece más acorde con la evolución social reciente, donde surgen poderes
privados. Así, el objetivo central es resguardar a la persona, más allá de quién sea el autor de las
amenazas o violaciones a sus derechos.
Nuestra Constitución consagra derechos que tienen, en general, efecto horizontal y vertical. Esto se
demuestra porque, es posible interponer una acción de amparo tanto contra los actos del Estado como
de particulares que afecten nuestros derechos. Algunos derechos se enfocan hacia el Estado (como en
el caso del derecho a la defensa en juicio), mientras que otros se invocan principalmente frente a las
personas privadas (como la protección contra el despido arbitrario). Pero, en general, se dan ambos
efectos.
Conflicto de derechos
Existe una variedad de derechos, que responden a diferentes bases ideológicas. La Constitución exige
entonces una tarea de armonización, donde un derecho no puede extinguir a otro; es la postura
general de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Se ha dicho que la Corte también admite
que algunos derechos son renunciables: los de contenido patrimonial. Pero estos implican la libertad
de disponer de esos bienes, incluso renunciando a ellos, por lo cual no se renuncia al derecho, sino a
los objetos sobre los que se ejerce ese derecho.
Sin embargo, en ciertas ocasiones la Corte ha afirmado que debe darse preeminencia a los valores de
mayor jerarquía cuando se plantee un conflicto. Esto presupone, entonces, que habría valores más im-
portantes que otros, y quizá derechos de mayor valor. Esto parece difícil de sostener: no hay criterios
explícitos que permitan definir esa jerarquía. Evidentemente, el derecho a la vida puede verse como
superior, en el sentido de que es la condición indispensable para poder gozar de los demás. Pero fuera
de ese único caso, no resulta claro cómo establecer si el derecho a la educación es más importante que 61
la libertad de cultos, por ejemplo.
El enfoque más lógico, por tanto, parece ser el de intentar armonizar, hasta donde sea posible,
derechos que aparentan contradecirse.

PODER DE POLICÍA
La consideración y análisis de las limitaciones permanentes de los derechos constitucionales nos llevan
obligatoriamente a tratar los conceptos Poder de Policía y Policía.
Manuel María Diez dice que la Constitución Nacional no se refiere expresamente a la policía pero hay
enunciados fundamentales referentes a la misma que surgen de su articulado (p. ej., el art. 14). Hay,
pues, un aspecto de la policía que él denomina policía legislativa que reconoce que comúnmente se llama
poder de policía.
Diez, reafirma que la regulación de los derechos reconocidos por la Constitución es una función del poder
estatal y no un poder. Para este jurista la jurisprudencia emplea el término Poder de Policía
equivocadamente y la debería denominar policía legislativa.

Desde autores de mediados del siglo XX hasta autores de la actualidad efectúan una diferenciación entre
Poder de Policía y Policía, intentando mantenerlos como conceptos bien diferentes con ámbitos y
funciones diferentes: así, para varios juristas el poder de policía es una potestad legislativa que procura
restringir derechos individuales para arribar al bienestar general y otorga al legislador amplias
facultades, que no se trasladan al ámbito administrativo donde actúa la policía.
En cambio la policía administrativa sólo tiene por objeto la protección de las personas, la moral pública y
la incolumidad de las personas. Es decir, se considera que la policía responde al criterio restrictivo eu-
ropeo (narrow) de la función policial mientras que el poder de policía al criterio más amplio del país
del norte (broad and plenary).
Alberto Elguera, utiliza indiferentemente el término policía como el de poder de policía, haciendo
hincapié en que si bien la restricción de derechos debe hacerse vía legislativa, debe entenderse que el
art. 14 de la Constitución de la Nación refiere a la ley en sentido material, es decir, incluiría tanto a las
leyes dictadas por los órganos legislativos como los decretos surgidos del ejecutivo y afirma que el poder
de policía (o policía) es ejercido tanto por un órgano como por el otro.
Manuel M. Diez, se refiere al Poder de Policía cuando explica la función legislativa de restricción o policía
legislativa y aclara que a ello parte de la doctrina lo denomina como "Poder de Policía", pero en su nota a
pie de página critica tal designación y le adjudica el origen de su utilización a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Villegas Basavilbaso manifiesta que la adopción del concepto Poder de Policía por la CSJN es equivocado,
Diez critica el empleo de dicho concepto porque no es un cuarto poder, y Elguera emplea
indistintamente ambos términos, porque relativiza su distinción.
Como conclusión podemos afirmar que gran parte de la doctrina, al menos, omite defender la
pertinencia e importancia de la distinción conceptual que tratamos.

LOS LÍMITES PERMANENTES A LOS DERECHOS (LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD)

Nuestra Ley Suprema, contiene un párrafo cuyo análisis resulta imprescindible para entender la
sistematización de los derechos y garantías que ha consagrado el constituyente y la manera en que los
mismos pueden ejercerse: es la primera oración del art. 14, que dice: “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio...". Esta
condicionalidad alcanza a todos los derechos individuales y colectivos, y fundamenta el poder de policía.
Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con esta frase la Constitución establece el principio de
"relatividad de los derechos", y afirma que por ello en nuestro ordenamiento jurídico no hay derechos
absolutos.
Dada la complejidad de derechos reconocidos (públicos y privados, individuales y colectivos) y la 62
diversidad de los sujetos que resultan sus titulares, la regulación legal debe procurar posibilitar la
compatibilidad de los mismos y solucionar los conflictos de intereses.
Sabsay señala también que el carácter relativo de los derechos surge de las declaraciones
internacionales de Derechos Humanos, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se
expresa "...el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límite que aquellos que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites no pueden
determinarse sino por ley" y la Declaración Universal de los derechos humanos (1948) en su art. 2o
expresa "En el ejercicio de los derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los demás...".

La legalidad y la razonabilidad de las restricciones

Esta posibilidad-obligación estatal de reglamentar derechos tampoco es absoluta, y eso se ve en los
contenidos de los artículos 19 y 28 de la Constitución, que limitan esta función: la misma sólo puede ser
ejercida mediante el dictado de una ley en sentido formal, no puede afectar la intimidad de las personas
y debe ser razonable.
En cuanto al principio de legalidad, Ernesto Cionfrini aclara que el mismo no sólo se desprende de los
precisos artículos 14 y 19 de la Constitución, sino que surge también del art. 30 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y del art. 4o del Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
El Poder Ejecutivo no puede suplir al Congreso de la Nación en la función que la Constitución le asignó.
En cuanto al impedimento que tiene el Estado en inmiscuirse en la intimidad y privacidad de los
individuos, mediante el dictado de leyes reglamentarias de derechos el art. 19 de la C.N. parece resultar
claro: el Estado no puede reglamentar las acciones que no afecten a terceros ni al orden ni a la moral
pública.
Pese a ello Gelli explica que dicho límite hacia las autoridades estatales constituye una verdadera
problemática en muchos casos concretos, ya que, existen casos en los que el dictado de una norma
general, aún con buenas intenciones y con respaldo social, puede llegar a afectar derechos que a prima
facie parecen pertenecer a la órbita protegida por la Ley Suprema: las normas que obligan a la
utilización del cinturón de seguridad al propietario de un vehículo, las normas que impiden la
posibilidad de disponer del propio cuerpo y evitar dolores físicos innecesarios (eutanasia), las normas
que imponen acciones médicas terapéuticas que resulten incompatibles con algunas creencias religiosas
puntuales, las normas que penalizan la tenencia de estupefacientes para consumo personal, etc.

En cuanto a la razonabilidad como límite de la actividad legislativa reglamentaria de derechos, Helio

Zarini explica que esta función reglamentadora debe estar basada en la necesidad de conciliar el
ejercicio del derecho de cada uno con el de los demás y, como bien lo precisa el art. 28 de la Constitución,
no puede alterar el derecho reconocido: "al legislador no le es permitido obrar caprichosamente, al
punto de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sido muy clara cuando afirmó que "una ley reglamentaria
de derechos no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que está llamada a reglamentar,
porque debe considerar incólume y en su integridad ese derecho, no puede degradarlo y mucho menos
extinguido en todo o en parte".

LÍMITES EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN

El criterio estricto sobre el poder de policía, comenzó a variar a partir del cambio operado por la
jurisprudencia de la Corte en el caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", de 1922, cuando se aceptó el
criterio amplio, que incluía como finalidad el bienestar general, a tono con las modificaciones
operadas con la mayor intervención del Estado en la economía. 63
Fue así que comenzó desde aquella época un ejercicio de poder de policía que fue avanzando cada vez
más en la limitación de los derechos individuales. En ese marco, a partir de 1934, se configuró como
nuevo instituto el poder de policía de "emergencia", para responder a las sucesivas emergencias
económicas producidas. Este instituto no tuvo consagración constitucional alguna, pero fue
convalidado por la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal en fallos sucesivos seguidamente
referidos, que avalaron el accionar del poder político de turno.
En "Avicó C. De la Pesa”, fallado en 1934 —donde se reconoce oficialmente este nuevo instituto—, la
Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11.741 que había prorrogado por tres años las
obligaciones hipotecarias y reducido sus intereses al 6%. Allí el Alto Tribunal expresó que "la
gravedad y extensión de la crisis económica justifica ampliamente la ley impugnada; todas sus
disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como es el interés público
comprometido en esta grave emergencia y que los medios empleados, la moratoria para el pago del
capital por tres años, y del pago de los intereses por seis meses vencidos, así como el seis por ciento en
la tasa del interés, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contrac-
tuales".
En este fallo se consolida la doctrina de la Corte que admite la intervención del Estado en la economía
con motivo de la emergencia económica y social. El Procurador General Dr. Horacio Rodríguez Larreta,
enumeró las condiciones para la intervención en la emergencia:
1) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los
intereses vitales de la comunidad;
2) Que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la
sociedad y no a determinados individuos;
3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias;
4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan
las causas que hicieron posible la moratoria.

En "Cine Callao", juzgado en 1960, el más Alto Tribunal admitió la constitucionalidad de la ley 14.226
que obligaba la inclusión de espectáculos de variedades "en vivo" en los cines en oportunidad de las
funciones cinematográficas, para paliar la desocupación de los artistas respectivos. Aquí la Corte llegó
a sostener lo siguiente: "...el principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes supone,
naturalmente, la de su razonabilidad, a lo menos cuando juegan elementos de hecho. En consecuencia,
correspondiendo al impugnante evidenciar de modo concreto y categórico la irrazonabilidad de la ley
14.226 en su relación con las modalidades del caso, deber procesal que no cumplió, corresponde
declarar que el art. Io de aquélla... no es violatorio de los arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional".
Este fallo, con la firma de importantes juristas, es una muestra indudable del desvarío que ya venía
alcanzando el prácticamente inexistente control de constitucionalidad de la Corte, como expresión
lamentable de la falta de independencia del Poder Judicial. Por eso debe destacarse muy
especialmente en este caso el Dictamen del Procurador General Dr. Sebastián Soler, que con señeros y
premonitorios conceptos, alertó sobre las gravísimas consecuencias de las emergencias en nuestro
derecho
Con la utilización de los institutos el Poder Ejecutivo actuó de manera exorbitante, profundizando el
hiperpresidencialismo que hemos padecido.
El Poder Legislativo también fue responsable de estos desaciertos institucionales al actuar así, sea en
forma activa como pasiva u omisiva, pues en algunos casos acompañó las políticas del Ejecutivo,
mediante la sanción de las leyes respectivas o al efectuar las delegaciones en aquél y en otros casos, al
no efectuar control político alguno de las medidas, abdicando de sus funciones esenciales.
En cuanto al Poder Judicial, y salvo los casos excepcionales puntualizados, no se apreció un correcto y
firme ejercicio de sus facultades de control de constitucionalidad, lo que evidenció su falta de
independencia y de cumplimiento de su rol como poder del Estado republicano. 64

LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

Cada derecho, supone obligaciones correlativas del Estado y de terceros. Sin embargo, nuestra
Constitución no los consagraba explícitamente, salvo el deber de armarse en defensa de la Patria y la
Constitución (C.N., art. 21). En la reforma de 1994, uno de los tratados internacionales de Derechos
Humanos incorporados con jerarquía constitucional sí enumera obligaciones de las personas. Se trata
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) de 1948. Hay, además,
una referencia genérica a los deberes con la comunidad en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH, art. 29), del mismo año; una disposición similar se halla en el art. 32 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969, pero aquí se agrega que los deberes
también se tienen respecto de la familia y la humanidad.
Interesa precisar el alcance de estos deberes. En principio un derecho no puede sujetarse al
cumplimiento de un deber. Los derechos aparecen, en la mayoría de sus formulaciones, como
facultades reconocidas sin condiciones, como derechos que cada persona tiene sólo por su carácter de
tal. Desde este punto de vista, los deberes no podrían legítimamente funcionar como requisitos
previos o como barreras que impidan el ejercicio de un derecho.

LIBERTAD Y AUTONOMÍA
La libertad se da donde es posible elegir entre varias alternativas es una cualidad solamente humana.
La libertad de elegir cómo actuar también exige tener criterios para tomar esas decisiones.
Elaboramos entonces, a lo largo de nuestra vida, diferentes principios y valoraciones que nos hacen
definir qué opción tomar en cada caso. De esta manera damos forma a nuestro propio plan de vida
(qué estudiar, qué causas sostener, qué clase de familia crear o conservar, etc.). La posibilidad de esta-
blecer nuestros propios criterios de elección se denomina "autonomía". Esta libertad apareja, a su vez,
la responsabilidad por las decisiones adoptadas. No puede haber responsabilidad subjetiva si no ha
existido libertad.
"Autonomía” significa, la capacidad de adoptar para sí mismo normas propias y un plan de vida acorde
a ellas. Un ser autónomo es el que puede darse un conjunto de principios, para poder hacer las
múltiples elecciones que le esperan. A veces se puede limitar la autonomía del sujeto para elegir los
principios que regulan acciones con efecto sobre las demás personas, para preservar la autonomía de
ellas. Pero nunca, puede limitarse la libre elección de los criterios referidos a acciones que no afectan
a terceros.
Libertades en la Constitución
La libertad, se halla reconocida en primer lugar, como valor básico, en el Preámbulo. Allí se fija como
uno de los objetivos "asegurar los beneficios de la libertad”. Luego, se protegen distintas
manifestaciones de la libertad, que adquieren la forma de derechos específicos.
La primera expresión es la personalidad jurídica; es decir, el derecho a ser reconocido como sujeto de
derechos. La abolición de la esclavitud es el paso principal en ese sentido. Luego se protege la libertad
frente al Estado, especialmente a través del art. 19. Además, se tutela la libertad ambulatoria, esto es,
la de circular sin límites; se halla en el art. 14 y se garantiza a través del hábeas corpus (C.N., art. 43).
También gozan de protección las libertades de culto, de expresión, de asociación, entre varias otras.

DERECHO A LA PRIVACIDAD

Principios de legalidad y de privacidad: libertad frente a la ley 65

El art. 19 de la Constitución establece el llamado principio de legalidad. Esto significa, en principio, que
todo límite a los derechos de las personas sólo puede imponerse por ley. El artículo establece que
"ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe". La conclusión es que lo no prohibido por la ley está permitido. Esto representa una base
firme para preservar la libertad de la persona frente al Estado.
El mismo artículo aporta otra protección central de la libertad al establecer que "las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Está cláusula
define un núcleo personal en el que no pueden intervenir los órganos estatales. Las autoridades deben
respetar las opciones que cada persona haya hecho para su plan de vida . Este núcleo personal de
acciones (y pensamientos) que no perjudican a otros ni afectan el orden y la moral pública se
denomina "privacidad". Es siempre lícita el Estado no puede castigarla o imponer mandatos o
prohibiciones sobre ella. En ello reside el principio de privacidad.

Los límites de la privacidad

Se plantean, muchas veces, dudas en cuanto al alcance de la privacidad. En primer lugar, se discute si
pueden limitarse acciones privadas sólo si afectan al orden y a la moral pública y al mismo tiempo
perjudican a un tercero, o basta que ocurra una sola de estas condiciones. La letra del artículo sugiere
que deben darse las dos condiciones para que el Estado pueda imponer límites (de modo que el campo
de conductas privadas protegidas es amplio).
Otra postura, en cambio, sostiene que las autoridades pueden reglamentar conductas que presenten
sólo una de las condiciones.
El "orden" puede entenderse como bien común, como interés general o colectivo, un concepto vago o
difícil de definir. En el fallo "Arriola", la Corte define el “bien común” según la Opinión Consultiva 5/86
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Allí se lo describe como "condiciones de la vida
social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y
la mayor vigencia de los valores democráticos". Por su parte, la "moral pública" presenta problemas la
CSJN parece haberse inclinado a equipararla con las costumbres sociales.
Finalmente, el perjuicio a terceros debe entenderse como un daño de cierta entidad a un bien jurídico,
no una simple molestia. En "Santa Coloma", la CSJN establece que el principio de no dañar a otro está
incluido en el art. 19 de la C.N. Se discute si el perjuicio debe ser efectivo, o basta que sea potencial.

Las dificultades interpretativas del art. 19 han dado lugar a distintos casos problemáticos. Los más
relevantes son:
1. Objeción de conciencia: Si una ley limita un derecho por razones de orden o moral pública, pero
violenta las opciones morales de una persona, ésta puede elegir negarse a cumplir dicha norma. Esta
resistencia pasiva basada en convicciones individuales importantes se denomina "objeción de
conciencia”: muchas veces se apoya en creencias religiosas, pero también en otros criterios éticos. A
veces, la persona objetora de conciencia acepta las consecuencias y sanciones derivadas de su actitud,
otras veces las rechaza. Por ejemplo, un argentino católico se negó a cumplir el servicio militar
obligatorio sosteniendo que el entrenamiento con armas violentaba sus convicciones religiosas. Al
resolver "Portillo” (68), la Corte Suprema confirmó la condena impuesta por no prestar el servicio, pero
señaló que debía darse la opción de cumplirlo sin utilizar armas. De esta forma podía aliviarse el
conflicto de conciencia planteado.
66
2. Tenencia de estupefacientes para consumo personal: Si el consumo de estupefacientes (al
igual que el de alcohol o tabaco) es una acción privada, que no daña a terceros, ¿puede el Estado castigar
la tenencia de drogas destinadas al consumo personal? Si lo hace ¿no se violaría así el principio de
privacidad? La cuestión fue planteada varias veces ante la Corte Suprema argentina, que siguió una línea
contradictoria en los últimos treinta años. En "Colavini", la Corte sostuvo que podía castigarse esa
tenencia porque si bien no perjudicaba, en sí misma, a terceros, sí implicaba un riesgo social. La postura
de la Corte cambió en el fallo "Bazterrica". Allí el tribunal entendió que no podía castigarse, ya que el
Estado estaría invadiendo la esfera de la privacidad. No se puede presumir, sostuvo la Corte, que la
tenencia de drogas para uso personal conlleve consecuencias negativas para la ética colectiva (ni para
bienes de terceros); las conductas contra sí mismo quedan fuera de la prohibición de la ley. Cuatro años
después en "Montalvo” volvió a enfatizar el riesgo creado. No hay privacidad ni intimidad, si hay
exteriorización que pueda afectar de algún modo el orden o la moral pública o los derechos de un
tercero. El fallo más reciente se produjo en "Arriola”. La Corte declaró inconstitucional el art. 14 de la
ley 23.737 (ley de estupefacientes), que castiga la tenencia para uso personal. Se sostuvo, que no se
había logrado el objetivo de reducir, a través de esta prohibición, el problema de las adicciones ni el del
narcotráfico. Se añadió que los tratados de Derechos Humanos incorporados en 1994 prohíben la
injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada y consagran la dignidad que impide tomar a una
persona (por ejemplo, el consumidor de drogas) como instrumento en la lucha contra el narcotráfico.

3. Negativa a recibir tratamiento médico: Se discute hasta qué punto se protege la decisión
personal de rechazar ciertas terapias. Suele plantearse el problema con algunas confesiones religiosas
que prohíben a sus fieles recibir transfusiones sanguíneas. Un tema abierto sigue siendo, en cambio, la
eutanasia, esto es, el supuesto derecho de una persona a elegir que se ponga fin a su vida en caso de que
los tratamientos sean inútiles, dolorosos o inciertos.

4. Análisis de VIH: El virus de inmunodeficiencia humana (VIH) no sólo pone en riesgo la salud de
quien lo porta; muchas veces tiene un efecto estigmatizante. Para evitar discriminaciones y asegurar la
privacidad de las personas, el decreto 1244/91, reglamentario de la ley 23.798 (ley nacional de SIDA),
establece que el análisis para detectar este virus no puede ser obligatorio (art. 6o). Sin embargo, la Corte
Suprema aceptó que se hagan análisis a los miembros de la Policía Federal, sin que los agentes tengan
conocimiento de ello por la necesidad de la Policía de saber si sus integrantes tienen una condición que
deba tenerse en cuenta al momento de darles tratamiento médico. Sin embargo, la Corte no aceptó que
la presencia del virus pueda usarse como causal de despido. Todo ello se resolvió en el fallo “B. R.
E"(1996).

5. Obligación de llevar casco para circular en motocicleta: Muchos rechazan la exigencia de

portar casco para conducir una moto. El argumento se basa en el art. 19 de la CN: quien no lleva casco
no se pone en riesgo más que a sí mismo. Por lo tanto, resulta inconstitucional obligar a las personas a
cuidarse más allá de lo que cada una decida. En contra de esta postura se inscribe Gelli, quien sostiene
que la falta de casco puede producir daños a terceros y ello habilita al Estado para requerirlo como
condición para circular.

6. Inspecciones vaginales a visitas femeninas en las cárceles: Se intenta impedir el contrabando 67

de drogas o armas hacia el interior de las prisiones. La inspección afecta la intimidad física de las
personas; se discute entonces si está justificada. La CSJN sostuvo que estas revisiones no eran
arbitrarias, ya que no había alternativas menos invasivas (“A. M. y L. K.” ED, 136-700). Tiempo después,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 38/96 estableció que las inspecciones
vaginales a las visitas en las cárceles deben ser fijadas por ley, deben resultar absolutamente necesarias
para lograr el objetivo legítimo en el caso concreto (sin que haya mejores alternativas posibles), con
autorización judicial y realizadas únicamente por profesionales de la salud.

7. Prueba de ADN compulsiva: Durante la dictadura militar, numerosos hijos de personas

desaparecidas fueron dadas en adopción a familias que ocultaron a estos bebés su verdadera identidad.
A lo largo de los años, las investigaciones judiciales fueron restituyendo estos niños a las familias de
origen. Para determinar su filiación, resultó decisivo el uso de la prueba de ADN. Hacia mediados de la
década de 1990, muchos de los hijos se negaban a que se les practicaran extracciones de sangre para
determinar su identidad, porque eso podía servir de prueba contra las personas que los habían
adoptado irregularmente. Uno de estos casos llegó a la Corte, en “Vázquez Ferrá" el tribunal sostuvo que
no puede ser compulsivo el examen de ADN sobre la victima de un delito que ha manifestado su decisión
de no incriminar a sus supuestos padres.

8. Aborto: En 1973, la Corte Suprema de Estados Unidos dictó una decisión en “Roe versus Wade",
donde declaró inconstitucional la prohibición de abortar durante los seis primeros meses del embarazo.
Según el tribunal norteamericano, durante ese lapso no hay certeza de que el feto tenga personalidad
humana. El interés estatal en protegerlo recién se justifica desde el séptimo mes, cuando el feto tiene
posibilidad de vida fuera del vientre materno. La Corte estadounidense entendió que prohibir el aborto
antes de ese punto afecta a la intimidad de la mujer, quien debe ser libre para decidir si continúa
adelante con el embarazo o no. En el caso argentino, resultaría más difícil seguir esta línea argumental.
En la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y en la CADH, ambos con jerarquía constitucional, se
establece que la vida se inicia con la concepción. Aunque también es complejo fijar con precisión ese
momento.

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
 UNIDAD VII: LOS LÍMITES AL PODER. LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (II)

DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA “NO DISCRIMINACIÓN”

La igualdad, en el plano de la realidad, tiene un carácter paradójico. Por un lado, todas las personas
presentan caracteres similares. Como especie, los seres humanos tienen fortalezas y debilidades
parecidas; hay diferencias graduales, pero siempre comparables. No parece descabellado afirmar que
las personas son iguales entre sí. Pero por otra parte, cada persona es única, en virtud de la
combinación de sus cualidades físicas, sus ideas y preferencias, y también por las circunstancias
históricas y sociales específicas en que nace y vive. Desde ese punto de vista, cada persona es, igual (a
los demás seres humanos) y única.
Esta paradoja no desapareció al intentar consagrar la igualdad como principio jurídico. Si bien parece
justo tratar a todos de la misma forma, también es obvio que hay excepciones. 68
Por ej.: la igualdad puede expresarse en pedirle a toda persona que entre a cierto lugar por la misma
escalera; pero si una de esas personas está en silla de ruedas, no hay verdadera igualdad. Surge
entonces la pregunta acerca de cuándo reconocer diferencias, y cuáles.
Para intentar superar esta paradoja, se ha dicho que la igualdad exige tratar "a cada persona como un
igual, más que tratar a cada persona igual", es decir, ser tratado “con la misma consideración y respeto
que cualquiera".

Evolución del concepto

En la búsqueda de una auténtica igualdad, se ha superado la llamada igualdad "formal" para proponer
una igualdad "real", estructural y de oportunidades. Este cambio se ha operado a través de las
sucesivas reformas a nuestra Ley Suprema.

Igualdad formal
La Constitución de 1853 consagra en su art. 16 la igualdad formal ante la ley, elimina los títulos de
nobleza, declara que las personas no tienen privilegios por su sangre o por su nacimiento, y
finalmente, establece la idoneidad como único requisito para acceder a un cargo público. El mismo
principio de igualdad formal se establece para los impuestos y para las cargas públicas, como los
impuestos, el deber de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución (C.N., art. 21), el sufragio
(art. 37) y la expropiación (art. 17).
Bajo el art. 16, por tanto, no pueden crearse cargas o tributos que recaigan sobre ciertos grupos o
personas sin que se apliquen al resto de los que se hallen en la misma condición, o que afecten a
ciertas actividades o riquezas sin incluir a otras similares. Sin embargo, en materia de impuestos hay
un principio adicional: la equidad (contenida en el art. 4o de la C.N.). Puede fijarse un impuesto más
alto a quien tiene mayor capacidad para contribuir, siempre que no se vuelva confiscatorio.
En cuanto a la idoneidad como condición única para el acceso a los cargos públicos, se ha señalado que
representa “la expresión administrativa del gobierno democrático". Esto implica una relación entre el
mérito y la obtención de dichos cargos públicos.

Igualdad material o real

A lo largo del siglo XX, se fue consolidando una idea nueva. Al calor del constitucionalismo social, se
denunció la igualdad formal como insuficiente. Se propuso una igualdad material o real, que toma en
cuenta también las circunstancias particulares de las personas al momento de juzgar si existe
igualdad. A la vez, se atiende a las consecuencias de leyes y políticas que sean formalmente igualitarias
pero que en los hechos produzcan desigualdad. Esta igualdad real exige en algunas ocasiones
establecer desigualdades que compensen los prejuicios sociales o bien la discriminación sufrida en el
pasado por grupos de personas.
La reforma constitucional de 1994 incorporó esta nueva forma de igualdad en nuestra Constitución.
En primer lugar, incluyó entre las atribuciones del Congreso dictar medidas "que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato" (C.N., art. 75, inc. 23). En segundo lugar, otorgó jerarquía
constitucional a dos tratados internacionales que explícitamente van más allá de la simple igualdad
ante la ley y establecen protecciones especiales: la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (CEDR) de 1965 y la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM), de 1979. En esta última, el art. 4o toma
como objetivo lograr la “igualdad de facto", es decir, de hecho, entre el hombre y la mujer.

Igualdad como no-discriminación

La igualdad en la Constitución puede interpretarse como una prohibición de discriminar. La igualdad 69
como no-discriminación prohíbe al Estado emplear criterios de diferenciación que no tengan relación
razonable con el objetivo perseguido. Por ello, el Estado puede hacer distinciones entre los habitantes
y tratar de modo diferente a ciertas personas por ejemplo, delimitando entre personas autorizadas y
no autorizadas para conducir un vehículo (otorgando una licencia de manejo), siendo decisivo el
criterio que se utilice para trazar la distinción. Volviendo al ejemplo, sería discriminatorio (y entonces,
inconstitucional) conceder licencia de conducir sólo a los varones, o solamente a los católicos, o
negársela a las personas de ascendencia alemana. Cualquiera de estos criterios (sexo, religión, as-
cendencia) no tiene ninguna relación con la capacidad para manejar un automóvil. En cambio, sí puede
negarse la licencia a quienes no aprueben el examen de conducción, o padezcan afecciones que los
priven del sentido de la vista
Sin embargo, esta noción de la igualdad como no-discriminación puede resultar insuficiente. En
algunos casos, promover la igualdad exige introducir tratos desiguales, como en el caso de las acciones
afirmativas ya que, para algunos, la prohibición de discriminar impide medidas compensatorias como
el cupo femenino en política; otros, en cambio, afirman que una verdadera aplicación "no
discriminatoria" de las leyes exige distinguir entre casos diferentes para proteger.

ACCIONES POSITIVAS E IGUALDAD REAL DE OPORTUNIDADES

Los arts. 37 y 75, inc. 23 de la C.N. prevén la posibilidad de recurrir a "acciones positivas" destinadas a
garantizar la igualdad real. Este principio exige atender a la situación que se vive en los hechos para
poder lograr así una verdadera situación de igualdad. A partir de estas normas, incorporadas en la
reforma de 1994, alcanzar la igualdad fáctica se convierte en un fin constitucionalmente legítimo.
Las acciones positivas son medidas que introducen un trato más favorable a grupos que han sido o son
históricamente postergados o discriminados, con la finalidad de permitir a tales grupos alcanzar una
situación de igualdad en los hechos. Estas acciones forman parte de lo que se denomina
"discriminación inversa", es decir, la introducción de un trato diferenciado que intenta revertir
discriminaciones anteriores.
En algunas ocasiones, se trata de cuotas, que establecen un porcentaje mínimo de participación o
acceso de ciertos grupos en determinadas instituciones. En otros casos, se manifiesta a través de la
fijación de objetivos, esto es, un porcentaje de participación a alcanzar en un determinado tiempo. Sin
embargo, puede haber muchas más. Lo que las caracteriza es su finalidad promotora de la igualdad
real.
En el art. 37, se prevén estas medidas en el ámbito político, para lograr "la igualdad real de
oportunidades de varones y mujeres en el acceso a cargos electivos y partidarios". El art. 75, inc. 23,
otorga facultades al Congreso para legislar estas acciones no sólo en el ámbito político. El objetivo en
ese caso es garantizar "la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
Derechos Humanos”. Los sujetos protegidos en este caso tampoco son únicamente las mujeres.
También se incluye a los niños, los ancianos y las personas con discapacidad. En este último caso, por
ejemplo, la ley 24.314 obliga a suprimir las barreras físicas en lo arquitectónico y en el transporte.
Sin embargo, nada impide al Congreso legislar este tipo de disposiciones a favor de otros colectivos
que requieran apoyos similares. Así, por ejemplo, puede pensarse en medidas de promoción
destinadas a la población en situación de pobreza.
A su turno, la CEDM, con jerarquía constitucional, prevé “medidas especiales" para "acelerar la
igualdad de facto entre el hombre y la mujer" (art. 4o). Tales medidas deben tener carácter temporal,
hasta que se logre el objetivo de igualdad.
Cabe destacar también el art. 75, inc. 17 de la Constitución, que establece pautas claras al Congreso a la
hora de adoptar medidas en beneficio de los pueblos indígenas argentinos. En este punto, nuestra Ley
Suprema no sólo pone en cabeza del Poder Legislativo la tarea de promover a estos pueblos cuya
preexistencia étnica y cultural reconoce, sino que establece concretamente algunas de esas acciones 70
(por ejemplo, otorgarles la propiedad comunitaria e inembargable sobre las tierras que tradicional-
mente ocupan).

Justificación de las acciones positivas

Más allá de la consagración constitucional, existen razones que fundamentan la adopción de estas
medidas. En situaciones de desigualdad de hecho, aplicar reglas neutrales conduce, a resultados des-
iguales. También existe un principio de justicia compensatoria por discriminaciones pasadas. A esto
puede objetarse, por supuesto, que las personas actuales no son culpables de la discriminación que
existió en el pasado. Sin embargo, no puede separarse tan nítidamente el hoy del ayer en este tipo de
dinámicas sociales. Desde el punto de vista de la justicia distributiva, también hay razones para
asegurar hoy el goce de derechos para el conjunto social, y ello puede requerir medidas positivas. Por
último, se ha señalado que la inclusión social derivada de estas medidas termina por beneficiar a la
sociedad como un todo.
En contra de las acciones positivas se ha dicho, por ejemplo, que pueden minar la autoestima de los
grupos protegidos, al instalarla idea de que no tienen auténticos méritos, sino que sus logros sólo son
posibles por la ayuda recibida. Este punto de vista, sin embargo, pierde de vista que muchísimos
sectores sociales también alcanzan sus objetivos gracias a las condiciones de vida que les otorgan un
punto de partida ventajoso en el desarrollo de sus proyectos (como contar con redes sociales y
familiares, educación suficiente, alimentación adecuada, posibilidad de viajar, entre otras muchas
facilidades).

El cupo femenino en las candidaturas

Esta medida se creó antes de la reforma constitucional de 1994, a través de la ley 24.012, y su decreto
reglamentario 379/1993, y luego los decretos 1246/2000 y 451/2005. La ley modificó el Código
Electoral Nacional. Se fija un porcentaje mínimo del 30% de mujeres en las listas electorales, las que
asimismo, deben hallarse en una proporción que garantice probabilidades de ser electas.
Esta medida quedó constitucionalizada a través de la Disposición Transitoria Segunda de la CN,
incorporada en la reforma de 1994. Según esta cláusula, las acciones positivas existentes al momento
de la reforma no podrán disminuirse. En consecuencia este porcentaje mínimo del 30% podrá
ampliarse pero no reducirse.

DERECHO A LA VIDA
Se trata de un derecho fundante y personalísimo, que posibilita el ejercicio de todos los demás
derechos. La vida constituye el bien fundamental para el ejercicio de la autonomía personal. No hay
elección de ideales y planes personales de no haber vida, y la materialización de la mayoría de tales
ideales y planes también requiere que el individuo concernido permanezca vivo. Así mismo, destaca
Sagüés su carácter relativo, en tanto por ejemplo, el art. 21 de la C.N. impone a los argentinos el deber
de armarse en defensa de la Patria y la Constitución, y permite de modo indirecto los sacrificios de la
vida en orden a tutelar los bienes expresamente indicados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado el derecho a la vida como el primer derecho
natural preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la
Constitución Nacional y por las leyes.
El disfrute de este derecho también permite el tratamiento de otros aspectos:
a) Al derecho disponer sobre el propio cuerpo y cadáver, y las limitaciones a esa atribución;
b) Las vías legales tendientes a proteger esa atribución frente a una agresión o a una amenaza de
agresión por parte de otras personas o del Estado.

El sistema jurídico vigente en la materia, deriva de la Constitución Nacional y de pactos, convenios y

71
tratados internacionales. En tanto derecho fundamental y personalísimo, se erige como uno de los
valores considerados relevantes por la comunidad internacional, incluyéndose expresamente la
protección de la vida humana en la Declaración Universal, cuando en su artículo tercero afirma
categóricamente que "todo ciudadano tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona".
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma que “el derecho a la vida es inherente a
la persona humana. Este derecho estará protegido por ley” (art. 6o, párr. 1.). En igual sentido, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre expresa, “todo ser humano tiene derechos
a la vida, a la libertad y la seguridad de su persona” (art. I); y la Convención Americana (Pacto de San
José) al prescribir "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"
(art. 4o, párr. Io); "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, síquica y moral" (art. 5,
párr. Io).
Otros instrumentos protectores de este valor: la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio (art. II); la Convención de los Derechos del Niño (art. Io; art. 6o, párrs. Io y 2o). Esta
protección quedaría insatisfecha de no haberse previsto en la normativa internacional otras normas
que obliguen a los poderes públicos, como sujeto pasivo de estos derechos, a salvaguardar este valor.
Por ese motivo nacen normas de protección a la familia en el caso de la Convención Americana, arts.
17 y 19.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

El art. 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos define el derecho a la libertad de
expresión y de pensamiento al establecer que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”
Esta norma, goza de jerarquía constitucional y despeja cualquier duda respecto a la amplitud de la
protección que se le debe asignar a este derecho, cualquiera sea el medio que se utilice para su
ejercicio. Además, impide que pueda admitirse en la actualidad la existencia de alguna preferencia por
algún medio en especial que justifique un grado de protección diferenciada.
Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, solamente estaba receptada expresamente en la
CN la libertad de prensa (arts. 14 y 32), lo que llevó a autores como Bidart Campos a sostener que
existía una carencia histórica, una laguna de carácter normativo, respecto al derecho a expresarse a
través de otros medios. Con una interpretación dinámica de la Constitución histórica, se reconoció al
resto de los medios una protección "análoga" es decir, "parecida" pero no "igual", lo que implicaba
admitir la posibilidad de asignarles una protección atenuada.
La reforma de 1994 avanzó en esta materia, al consagrar la jerarquía los tratados internacionales de
derechos humanos en el art. 75, inc. 22, como al incorporar como cuarta garantía en el art. 42, al
secreto de las fuentes de información periodística.
La jurisprudencia local e internacional distingue dos dimensiones del derecho a libertad de expresión.
a) Una dimensión individual que alude al derecho de toda persona a manifestar su propio
pensamiento por cualquier medio y a buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda
índole, sin restricciones arbitrarias.
b) Una dimensión social que implica la existencia de un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

El derecho a la libertad de expresión en sus distintos aspectos se encuentra receptado en diversos

artículos de la Constitución Nacional (art. 14, 32,38,41,42,43,68 y 75 inc. 19) y de los tratados 72
internacionales con jerarquía constitucional (art. 4o de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. [Link] de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial y arts. 12,13 y 17 Convención sobre los Derechos del Niño).
El art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho "de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa". Esta norma, reconoce la libertad de prensa y la protege de toda
restricción de carácter previo que se le pretenda aplicar, tal como analizaremos en el apartado
siguiente.
El sujeto activo de este derecho es tanto el autor como el propietario o editor del periódico, y el sujeto
pasivo es el Estado quien tiene prohibido ejercer cualquier tipo de control preventivo sobre lo que se
publica. Para de Bidart Campos es inconstitucional imponer la obligación de publicar, incluso cuando
se trata de publicidad paga, sin que ello implique, que el derecho de rectificación y respuesta lesione la
libertad de prensa.
El art. 32, dispone que: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. Esta disposición, fue incorporada con la reforma de 1860.
Se regulan dos cuestiones distintas pero íntimamente relacionadas, que han sido interpretadas de
manera diferente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo del tiempo. Por un lado, la
competencia para legislar y, por él otro, la jurisdicción para juzgar en materia de prensa.
Desde su creación hasta 1932 dicho Tribunal sostuvo la incompetencia de la Justicia Federal para
juzgar en delitos de imprenta y del Congreso para legislar en relación a esta libertad, por tratarse de
facultades reservadas de las Provincias. Solamente admitió la competencia federal en el caso “Calvete",
en el que se juzgaban las injurias y amenazas cometidas en contra de un Senador Nacional (Martín
Piñero) por conceptos que había manifestado en el Congreso, lo que consideró que afectaba su
inmunidad de opinión.
A partir de 1932, fue aceptada la jurisdicción federal en casos de delitos comunes cometidos a través
de la prensa cuando afectaban la soberanía, la seguridad, la paz o la dignidad de la Nación, es decir,
cuando el bien jurídico vulnerado era de naturaleza federal, lo que presuponía que el Código Penal
podía incluir este tipo de delitos. En este segundo período también se admitió la competencia federal
en casos aislados en virtud del cargo del funcionario involucrado.
Finalmente, en 1970 en el caso "Ramos" la Corte sentó el principio, que continúa vigente en la
actualidad, según el cual si bien el Gobierno Federal tiene prohibido dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta, puede en virtud de lo dispuesto por el art. 67, inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12) regular
en materia de delitos comunes —cualquiera sea el medio empleado para su comisión—, que serán
juzgados por los tribunales provinciales o federales según que las cosas o las personas caigan bajo sus
respectivas jurisdicciones.
Otra de las normas vinculadas con la libertad de expresión es el art. 68 de la Constitución Nacional que
contempla la inmunidad de opinión de los Legisladores y los protege por las opiniones y discursos que
emitan en el ejercicio de sus funciones, durante todo su mandato en forma absoluta. Esta prerrogativa
constituye una excepción a la posibilidad de aplicar responsabilidades ulteriores frente al abuso en el
ejercicio de la libertad de expresión, establecida a los fines de asegurar la independencia y el correcto
funcionamiento del Poder Legislativo.
Para concluir, con la reforma de 1994 se incorporaron al texto constitucional el derecho al acceso a la
información pública en distintos ámbitos (arts. 38,41 y 42); el secreto de las fuentes de información
periodística (art. 43) y las facultades del Congreso de proveer lo conducente a la difusión del
desarrollo científico y tecnológico, y de dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las
obras del autor (art. 75, inc. 19).

DERECHO DE PROPIEDAD 73
Suele explicarse el derecho de propiedad como la relación (exclusiva) entre una persona y una cosa.
Ser propietario de un automóvil, por ejemplo, implica un vínculo con esa cosa, lo que permite usarla,
prestarla, alquilarla o incluso destruirla. Las demás personas, que no son propietarias de ese coche, no
tienen esa relación con él y no pueden ejecutar sobre la máquina ninguna de esas acciones.
Sin embargo, la propiedad es —en realidad— una relación entre personas: entre el propietario y
quienes no lo son. Tener un derecho de propiedad sobre el automóvil significa tener el poder legítimo
de impedir a las demás personas (no propietarias) que usen, presten, alquilen, o destruyan ese auto.
Sólo podrán hacerlo cuando el propietario los autorice.
Así, la relación con la cosa, tenerla bajo nuestro poder, no siempre es un ejercicio del derecho de
propiedad. Quien roba el automóvil, asume un vínculo de hecho con el objeto, pero no tiene derecho de
propiedad. Para que exista ese derecho, las demás personas deben reconocerlo (por sí mismas, o a
través de un órgano estatal). Como se ve, lo que define la existencia del derecho de propiedad es la
relación de la comunidad con el propietario, y no la del propietario con la cosa.
De modo que el derecho de propiedad se define según las atribuciones que se le reconocen al
propietario (usar, prestar, alquilar, vender, transformar, destruir), y sobre qué bienes (recursos
naturales, objetos creados por el hombre, bienes inmateriales). Este contenido del derecho de
propiedad ha variado históricamente.

En el modelo liberal. La Constitución de 1853, da gran importancia a la protección del derecho de

propiedad. En el marco del liberalismo, este derecho se concibe como una garantía de la libertad
personal: sólo puede sentirse libre frente al Estado quien tiene los recursos para sostenerse.
En primer lugar, la Constitución asegura en el art. 14 el derecho de todos los habitantes a "usar y
disponer de su propiedad". Se reconocen así atribuciones muy amplias al propietario respecto de la
cosa. Se permite utilizarla de muchos modos, incluso destruyéndola
Además, la Constitución incluye una serie de protecciones especiales a este derecho en el art. 17. Esta
cláusula establece que la propiedad es “inviolable", es decir, que nadie puede quitarle a una persona
sus propiedades. La pérdida de la propiedad se produce sólo por sentencia judicial debidamente
fundada en ley, o bien por medio de la expropiación. El artículo prohíbe también la confiscación, es
decir, el acto de pasar los bienes privados de una persona al patrimonio estatal sin compensación. Hoy
la prohibición de la confiscación impide también fijar impuestos demasiado altos sobre un objeto, que
podrían significar, en los hechos, tener que entregar su valor al Estado (y así perder la propiedad).
Según el mismo art. 17, ningún “cuerpo armado" puede requisar objetos o exigir auxilios materiales a
la población. De esta forma se protege la propiedad de las personas frente a la posibilidad de que
integrantes de esas fuerzas requieran a la ciudadanía la entrega de bienes con el pretexto de necesi-
tarlos para cumplir su función. Tampoco puede el Estado exigir a los habitantes ningún “servicio
personal” es decir, el derecho de propiedad se extiende también a la actividad propia, el trabajo. Sólo a
través de una sentencia o de una ley puede obligarse a una persona a cumplir determinadas tareas.
En las décadas siguientes, la CSJN amplía todavía más el alcance del concepto. Sostiene que el derecho
de propiedad abarca "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo,
fuera de su vida y de su libertad”.
El modelo del constitucionalismo social. A lo largo del siglo XX, distintas teorías proponen limitar
las atribuciones del propietario, dando prioridad al bienestar de la comunidad. Estas ideas se
encarnaron en el intervencionismo estatal sobre la economía y los mercados, que empezó a tomar
forma hacia 1920.
La reforma de 1949 introduce el concepto de "función social de la propiedad”: el propietario sólo
puede ejercer facultades que no perjudiquen al conjunto de la sociedad. No puede entonces destruir
bienes valiosos, o mantener ociosos los que sean productivos (por ejemplo, tierras fértiles, o una
planta industrial). La misma reforma establece que las personas particulares no pueden ser 74
propietarias de yacimientos de petróleo, gas y carbón, y de cualquier otra fuente de energía; sólo el
Estado tiene derecho de propiedad sobre ellos.
Como ya sabemos, el golpe de Estado de 1955 deroga esta reforma, y por lo tanto, se restaura el
concepto original del derecho de propiedad.
La situación actual tras la reforma de 1994. En la Constitución hoy vigente, el derecho de
propiedad se halla consagrado, en los arts. 14 y 17. Sin embargo, a esas normas deben agregarse
nuevos preceptos, contenidos en los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional
(según el art. 75, inc. 22). Una interpretación sistémica, nos obliga a leer todas estas disposiciones en
conjunto, armónicamente. Surge entonces un nuevo perfil del derecho de propiedad:
Posibilidad de propiedad colectiva: consagrada en el art 17 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Puede haber objetos cuyos propietarios sean un conjunto de personas, o la comunidad toda.
Es diferente de la “propiedad comunitaria" reconocida a los pueblos indígenas argentinos en el art. 75,
inc. 17.
Propiedad subordinada al interés social: en su art. 21, la Convención Americana de Derechos
Humanos establece que el “uso y goce” de los bienes puede "subordinarse] [...] al interés social". Algunas
facultades del propietario quedan así limitadas por necesidades de la comunidad, siguiendo el planteo
propio del constitucionalismo social.
Propiedad sobre bienes esenciales: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
establece en su art. 23: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las
necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del
hogar". Aquí se redefine el ámbito del derecho humano de propiedad. No abarca toda clase de bienes,
ni en cualquier cantidad. Se centra en los elementos que satisfacen “necesidades esenciales” con el fin
de mantener la dignidad personal.
Estamos ante un derecho inviolable, sólo excepcionalmente puede privarse a alguien de su propiedad,
y ello a través de un procedimiento específico (Judicial, o a través de la expropiación, que se analiza en
otra parte de este capítulo). El derecho incluye usar, gozar y disponer de los bienes, siempre según la
reglamentación (como ocurre con todos los derechos).
La diferencia radica en el tipo de bienes de que se trate. La regulación del uso y goce puede tomar al
“interés social” como criterio, y en tal caso, ese interés prevalece. Sin embargo, hay un conjunto de
bienes cuyo uso, goce y disposición no puede subordinarse al interés social, ni afectarse por vía de
reglamentación. Se trata de los “bienes esenciales” para defender la dignidad de la persona y el hogar.

DERECHO A NO SER TORTURADO

El art. 18 de la C.N. dispone, que "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes”. A partir de lo que es posible interpretar nuestra
constitución histórica comprometida con un principio que podría denominarse de humanidad en
cuanto al modo de ejecución del castigo. Lo que impone la necesidad de cierta racionalidad sobre la
forma de castigar desde un punto de vista constitucional. Esto se ve, claramente, en la prohibición de
los tormentos y azotes. La Constitución histórica consideraba intolerable su imposición por parte del
Estado. No era esta la forma de responder a quien había efectuado un daño a la sociedad.
Con respecto a la "pena de muerte" la Constitución originaria de 1853/1860 sólo la prohíbe de un
modo expreso para un tipo especial de causas; las causas políticas. Vale decir, se impide expresamente
que sea ella empleada para la represión de expresiones políticas. Empero, es de advertir un progreso
paulatino en la legislación penal destinado a su supresión definitiva. Nótese que, por ejemplo, esta
modalidad de sanción se mantuvo únicamente prevista por el Código de Justicia Militar (art. 528) para
los casos de traición, espionaje en tiempos de guerra, piratería, rebelión militar frente al enemigo
extranjero, ataque a un superior frente al enemigo o tropa formada, entre otros supuestos. Finalmente,
la ley 26.394 (29/08/2008) derogó tales disposiciones.
Hay que resaltar que existe cierto compromiso constitucional con su erradicación. En efecto, la 75
Convención Americana de Derechos Humanos se ha convertido, como señalan Barcesat y Boico, en un
serio "obstáculo normativo" para su reinstalación. El sistema de la Convención (art. 4o, inc. 2o) impone
que los países que la han abolido no pueden reinstalarla. Mientras que los países que mantienen su
vigencia sólo podrán imponerla a los delitos más graves; no pudiendo extenderla a los delitos a los
cuales no se aplique en la actualidad. Asimismo, se encuentra absolutamente prohibida para los
delitos políticos y a los comunes conexos con políticos. Finalmente, dispone ciertas condiciones de
limitación en cuanto al aspecto subjetivo de su imposición; impone límites sobre quiénes pueden ser
pasibles de esta tremenda sanción. Y lo hace por la negativa estableciendo sobre qué sujetos en modo
alguno es ella procedente: los menores de 18 años, los mayores de 70, las mujeres en estado de
gravidez. A partir de estas razones es deducible que ha sido abolida en nuestro país (71).
Incluso esta conclusión debe ser reforzada a partir de la interpretación que sobre la cláusula
convencional ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva
4/84. En esa oportunidad sostuvo que "...no se trata ya de rodear de condiciones rigurosas la
excepcional imposición o aplicación de la pena de muerte, sino de ponerle un límite definitivo, a través
de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no han resuelto
aun aboliría, como en aquellos que sí han tomado esa determinación...".

DERECHO DE LIBERTAD DE CULTOS

La libertad religiosa abarca dos aspectos diferentes pero íntimamente interrelacionados.

En primer lugar, la llamada libertad de conciencia que alude al derecho que tiene toda persona de
profesar la religión o las creencias de su elección y el de cambiarlas libremente sin interferencia
alguna del Estado ni de los particulares. Este derecho está amparado por el art. 19 de la Const.
Nacional y por los arts. 3o de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 18 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos; 18 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; [Link] de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y 14 y 30 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Lopardo" , confirmó la pena impuesta al actor,
quien profesaba el culto Testigos de Jehová, por considerarlo autor del delito de insubordinación al
negarse a vestir uniforme durante el servicio militar por cuestiones religiosas. En dicho pro-
nunciamiento se advirtió que “...la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias
razonables del justo orden público, del bien común de la sociedad toda y en la protección de la existencia
y de los legítimos derechos de la Nación misma”.
En la causa "Portillo", la Corte concluyó que cabía reconocer, como principio, el derecho de los ciuda-
danos a que el servicio de conscripción (art. 21, C.N.) pudiera ser cumplido sin el empleo de armas, con
fundamento en la libertad de cultos y de conciencia. En dicho precedente, el actor —quien profesaba el
culto Católico Apostólico Romano— había invocado que la ley 17.531 que establecía el servicio militar
obligatorio vulneraba la libertad de religión y conciencia ya que el uso de armas en contra de otro ser
humano causándole la muerte violaba el quinto mandamiento del Evangelio que ordena textualmente
"no matarás”.

El segundo aspecto que integra la libertad religiosa es la libertad de cultos, que es el derecho de toda
persona a manifestar, divulgar o practicar su religión o creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado, a través del culto, de la celebración de ritos, de las prácticas y de las
enseñanzas. Este derecho está protegido por los arts. 14 y 20 de la Const. Nacional y por los arts. 3o de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 18 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; 12 dé la, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18 y 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5.d).vii, de la Convención Internacional sobre la 76
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y 14 y 30 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
La libertad de cultos era considerada por Alberdi como esencial para el progreso de la República
Argentina. Sin embargo, el art. 14 de la Const. Nacional fue objeto de una extensa discusión en la
Convención Constituyente de 1853. Mientras algunos Diputados se opusieron expresamente a la
consagración de la libertad de cultos, entre otras razones, por ser contraria a la naturaleza, a la razón y
a la paz pública, inoportuna, herética e incompatible con el Patronato, otros la consideraron en sus
discursos como necesaria para el progreso del país por la inmigración virtuosa que traería. Esta última
postura triunfó en la votación de la norma.
Este derecho, a diferencia de la libertad de conciencia que no puede ser objeto de restricción alguna,
está sujeto a las limitaciones dispuestas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicas y los derechos o libertades de los demás .

Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional en virtud de lo
dispuesto por el art. 75, inc. 22, también contienen otras disposiciones tendientes a proteger la
libertad religiosa en sus diferentes manifestaciones. Así, por ejemplo, contemplan: la prohibición
expresa de toda discriminación en razón de la religión y de toda apología del odio religioso que consti-
tuya una incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal contra cualquier persona o grupo de
personas por motivos de religión, la obligación del Estado de no expulsar a un extranjero o devolverlo
a otro país donde su derecho a la vida o a la libertad personal estén en riesgo de violación por causas
religiosas y de que la educación favorezca la comprensión, tolerancia y la amistad entre los distintos
grupos religiosos.

DERECHO DE PETICIÓN, REUNIÓN Y ASOCIACIÓN

Libertad de petición
El derecho de petición está contemplado en el art. 14 de la Const. Nacional que recepta el derecho de
todos los habitantes de “peticionar a las autoridades" y en el art. 24 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre que dispone que: “Toda persona tiene el derecho de presentar
peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivos de interés general, ya de
interés particular, y el de obtener una pronta resolución”.
Comprende el derecho a requerir algo a la autoridad y a que dicha solicitud sea recibida y respondida.
Tal como ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “El derecho de petición no se
agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta. Frente al derecho de
petición se encuentra la obligación de responder".
El término autoridad debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de todas las categorías de
órganos públicos —estatales y no estatales— y de todos los niveles.
En cuanto a la respuesta, debe ser razonablemente pronta, pertinente, completa y fundada. Puede
hacer lugar total o parcialmente a lo solicitado o bien rechazarlo, ya que el derecho de petición no
supone que la autoridad deba acceder necesariamente a lo que se pide.
Este derecho encuentra uno de sus límites en el art. 22 de la Const. Nacional que establece que: "Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
éste, comete delito de sedición". Ello, por cuanto el ejercicio de las funciones de gobierno se ha
conferido a los funcionarios que la Constitución ha creado, lo que es propio de un sistema
representativo.

Libertad de asociación
El derecho de asociación, en sus diversas manifestaciones, se encuentra contemplado en los arts. 14, 77
14 bis, 38, 42 y 43 de la Const. Nacional, y en los arts. 22 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 16 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, 22 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Culturales, [Link]) e ii) de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 7.c) de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y 15 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
La Corte Interamericana de Derechos humanos lo ha definido como el derecho a “agruparse con la
finalidad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar
o desnaturalizar dicha finalidad”.
En su faz positiva, abarca el derecho a formar una asociación y el de incorporarse en una ya
constituida. También el derecho de la asociación a que se le reconozca, su personalidad jurídica y el de
sus miembros a autorganizarse, es decir, a definir sus fines, conformar sus órganos y a dictar las
normas de conducta de sus asociados y de funcionamiento interno de la agrupación.
En su faz negativa, supone el derecho de toda persona a no verse compelida a asociarse en contra de
su voluntad.
Los fines perseguidos por la asociación pueden ser de cualquier índole —ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos, etc. —, siempre que sean "útiles” y
pacíficos.
La doctrina considera que un fin es útil cuando es capaz de contribuir al progreso, a la prosperidad y al
bienestar general, cuando no es dañino al bien común —es decir, neutro o inofensivo— o cuando es
simplemente lícito.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció al respecto en la causa "Asociación Lucha por
la Identidad Travestí —Transexual", en la que revocó la sentencia confirmatoria de la resolución que
había denegado a la actora la autorización para funcionar como persona jurídica. En dicho resolutorio
explicó que: "...Si la esencia misma de nuestra carta de derechos es el respeto de la dignidad y libertad
humanas, y si la regla estructural de un estilo de vida democrático reside en la capacidad de una
sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas, el umbral de utilidad
exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas
que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, converja en la obtención de cualquiera de los
múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al
orden, la moral pública ni perjudiquen—de modo cierto y concreto— bienes o intereses de un tercero...".
Y concluyó que: “...cuando la Constitución alude a asociarse con fines útiles, esa utilidad significa que la
finalidad social sea lícita, no perjudicial o dañina. Pero nada más”.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el ingreso a la asociación debe ser libre. Por ello, la Corte en
el caso "Outón" consideró que era contrario a este derecho el reglamento aprobado por el Poder
Ejecutivo que exigía a los actores —trabajadores marítimos— contar con el carnet de afiliación
sindical a la asociación profesional con personería gremial reconocida, para poder inscribirse en la
Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza. En tal pronunciamiento, el Máximo Tribunal
Federal sostuvo que: "La libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se
prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un
ordenamiento según el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y
a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación".
No obstante ello, el Máximo Tribunal Federal ha confirmado la constitucionalidad de las leyes que
imponen la matriculación obligatoria a los colegios profesionales. En tal sentido, en los autos "Ferrari"
indicó que el colegio profesional no es una asociación (art. 14, C.N.) que se integra con la adhesión
libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos, que
originariamente pertenecen al Estado y que éste, por delegación, transfiere a la institución que crea
para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los profesionales comprendidos en 78
su ámbito de actuación.
En definitiva, entendió que la matriculación obligatoria en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, sólo comportaba la imposición de las razonables cargas públicas y servicios personales que
cabía imponer con fundamento en los arts. 16 y 17 de la Const. Nacional.
Este caso llegó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien consideró que la colegiación
obligatoria de los abogados no violaba el derecho de asociación protegido por el art. 16 del Pacto de
San José de Costa Rica. Según puntualizó, no resultaba aplicable en dicho supuesto lo expuesto en la
Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Colegiación Obligatoria
de los Periodistas, por cuanto el poder de policía no entra dentro del supuesto de aquellas capacidades
creativas de los individuos, sino que pertenece a la estructura jurídica política estatal.
Como el resto de los derechos, el de asociación es susceptible de una reglamentación razonable (arts.
14 y 28, C.N.). Al respecto, los tratados establecen que este derecho puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o
los derechos y libertades de los demás. Asimismo, permiten la imposición de restricciones legales y la
privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Libertad de reunión
El derecho a reunirse pacíficamente no aparece dentro del catálogo de derechos expresamente
mencionados en la Const. Nacional. Sin embargo, se considera que surge de los arts. 22 —en tanto que
admite implícitamente las reuniones de personas que no se atribuyan los derechos del pueblo ni
peticionen a su nombre—, 14 —en cuanto reconoce los derechos de petición y asociación—, 19 —
desde que ningún habitante puede ser privado de lo que la ley no prohíbe— y 33 —como un derecho
no enumerado que nace del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno—. Actualmente, también se encuentra contemplado en diversos tratados internacionales
sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (arts. 21 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, [Link] de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial y 15 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
A diferencia del derecho de asociación, el de reunión implica una agrupación transitoria, que puede
ser incluso momentánea o fugaz, para perseguir los más diversos fines. La protección de este derecho
supone que sea ejercido en forma pacífica y sin armas, por lo que la autoridad puede prohibir o
suspender las reuniones que no cumplan con tales requisitos. Los fines que motivan la reunión
también deben ser pacíficos.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional prevén la posibilidad de establecer por ley
restricciones a este derecho que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas, o los derechos o
libertades de los demás.
En relación a las restricciones al derecho de reunión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
consideró en el caso "Francioni” que no era inconstitucional un edicto policial que modificaba por
motivos de seguridad o de orden el itinerario señalado en una manifestación pública.
Igualmente, en los autos "Comité Radical" se pronunció a favor de la constitucionalidad de un edicto
policial que denegó el permiso para realizar una reunión pública en las calles Florida y Diagonal Norte
de la Ciudad de Buenos Aires, con fundamento en que aquélla, en el referido lugar y a esa hora, traería
una gran perturbación en el tráfico público.
En cambio, en el caso "Amador Spagnol, María Elena Álvarez de Schuster y otros" la Corte Suprema de
Justicia entendió que el Jefe de Policía estaba facultado para disolver una reunión, detener a sus once 79
participantes y sancionarlos, por cuanto se había realizado sin aviso previo ni autorización, por un
centro organizado del Partido Internacional Comunista, cuya propaganda y programa de acción
tendían a instaurar un orden social que comportaba arrasar las instituciones que reposan en el
respeto a la propiedad, a la familia y a la libertad individual e imponer la violencia de la dictadura del
proletariado. Para el Tribunal no era lícita una reunión de tales características ya que transgredía el
art. 29 de la Const. Nacional y los propósitos enunciados en el Preámbulo, como es el de asegurar los
beneficios de la libertad.
En el caso "Campaña Popular en defensa de la ley 1420" consideró inconstitucional a un edicto que
había prohibido una reunión lícita cuyo propósito era auspiciar el mantenimiento de una ley de la Na-
ción. En dicha oportunidad, puntualizó nuevamente que no era admisible otra restricción al derecho
de reunión que el permiso previo para la utilización de la calle, plazas u otros lugares públicos y el
aviso para los casos de reuniones cuantiosas en lugares cerrados.
La Corte Suprema de Justicia distingue las reuniones que se realizan en la vía pública de aquellas que
tienen un lugar distinto de aglomeración. En el caso de las primeras, considera razonable la exigencia
del permiso previo de la autoridad y, en el de las segundas, la del aviso previo si es considerable el
número de asistentes.
Además, ha admitido restricciones al derecho de reunión en razón del lugar y del horario en que
pretendía ejercerse para evitar la perturbación del orden y la tranquilidad pública, y también
vinculadas a los fines perseguidos. Igualmente, ha confirmado la prohibición de su ejercicio cuando
estos últimos eran ilícitos o contrarios al orden público.
En cuanto a la facultad reconocida al Jefe de Policía para dictar edictos reglamentarios del derecho de
reunión ante la inexistencia de una ley del Congreso en la materia, no resultaría actualmente acorde a
los estándares internacionales que exigen que las limitaciones a este derecho se efectúen a través de
una ley en sentido formal.

DERECHOS POLÍTICOS
En el proceso de reconocimiento o expansión de los países iniciadores del Estado moderno, la
ciudadanía civil precedió a la ciudadanía política y le proveyó de una rica textura de apoyo. Estos
mismos procesos ofrecieron el sustento a la idea central del liberalismo: el gobierno y el Estado deben
ser limitados y constitucionalmente regulados porque ellos existen para, y en nombre de, individuos
que son portadores de derechos subjetivos sancionados y respaldados por el mismo sistema legal al
que Estado y el gobierno deben obedecer y del cual derivan su autoridad.
La historia muestra que los llamados derechos fundamentales evolucionan y progresan en el curso del
tiempo. Los derechos civiles, por ejemplo los derechos de analfabetos, de las mujeres, de jóvenes, del
personal de servicio, entre otros, se fueron extendiendo recién durante el siglo XX, y en muchos
colectivos todavía están pendientes reivindicaciones de igualdad. En el caso de los derechos políticos
la evolución comprende: el sufragio universal, la legalización amplia de los partidos políticos, el
reconocimiento a las autonomías territoriales, el desarrollo de la democracia participativa y
deliberativa.
La constitución originaria contempla una democracia fundada a partir de presupuestos
epistemológicos del sistema representativo tomados del sistema norteamericano. Defendieron la
necesidad de dividir las funciones estaduales, y el establecer el sistema conocido como de frenos y
contrapesos. Estos rasgos permiten reconocer por qué la mayoría de las Constituciones originarias del
continente incluyeron diversos mecanismos conocidos como "contra mayoritarios", como el de un
sistema bicameral, el poder de veto en el Ejecutivo, el control judicial de constitucionalidad,
destinados a restringir la capacidad de acción del poder de la mayoría, al que veían como principal
amenaza para el establecimiento de la paz y el orden social.
La opción por un sistema representativo, significa que la sociedad se escinde entre “representantes”,
personas encargadas de actuar sobre los asuntos públicos; y "representados", personas cuyos 80
intereses estarán representados por alguien más en la conducción de lo público. De este modo el texto
originario priorizó que el mandante sea quien delibere y gobierne en nombre del pueblo o cuerpo de
ciudadanos (art. 22, C.N.).
El vínculo de representación nace de un concepto controvertido, podemos distinguir dos conjuntos de
perspectivas en la representación: como autorización, propuesta por Hobbes; y representación como
responsabilidad.
a) Para Hobbes, quien autoriza a otro a actuar por él se convierte en autor de todo lo que hace su
representante, al que no podría criticar sin incurrir en autocontradicción. Si bien sobre aspectos
entendidos tendientes a la paz y seguridad común, la autorización al soberano sería ilimitada y
todo gobierno es, por definición, representativo.
b) La concepción de la responsabilidad, pone el acento en quien se delega la autoridad, y el
representante es quien debe responder ante el representado. La característica es que agrega el
elemento del control, en virtud del cual sólo puede el representante actuar bajo ciertos límites
que comprenden rendir cuenta de sus actos.

La noción moderna diferenciará a la representación "independiente" de modo opuesto a esta

"representación por mandato”, a partir de una relación que permite libertad para interpretar los
intereses de los representados. La escasez de información y las características del sistema político
llevan al individuo a delegar en otros (que supone más expertos) las decisiones de su propio interés.
Al percibirse como una amenaza que los representantes actúen por su cuenta y desconociendo
compromisos asumidos, la teoría contemplará como remedio el "voto retrospectivo", fundado en la
idea que los representantes se sientan inducidos a actuar tomando en cuenta la opinión de los
electores y antes movidos por el temor a que en futuras elecciones pudieren aplicar el voto castigo.
El contexto histórico— político de la Constituyente originaria, y la relación inscripta entre
gobernantes y gobernados, explican por qué el texto normativo no enunciará la totalidad de los
derechos políticos, los que se movían en un espectro comprendido por los derechos implícitos
derivados del art. 33 de la C.N., que a modo de interpretación extensiva se aplicarían a los de reunión y
asociación, constituir partidos políticos, asociaciones gremiales y profesionales, entre otras
organizaciones políticas; el derecho a sufragar y ser elegido; el derecho a expresarse y a la
información; y el derecho a la resistencia a la opresión.

Según Germán Bidart Campos los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se titularizan en
sujetos que tienen: calidad de ciudadanos, o, extranjeros reconocidos expresamente por la norma; por
la calidad de las entidades políticas reconocidas como tales; b) cuando no tienen ni pueden tener otra
finalidad que la política.
El art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sirve para interpretar este art. Y expresa:
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará
mediante elecciones auténticas.
La violación de esta cláusula constituye la forma más grave de discriminación, en caso de negarse a
cualquier elemento de la población algunos o todos los derechos proclamados, o en caso de permitir
ejercer estos derechos solamente en condiciones desventajosas en relación con las que se aplica con el
resto de la población, atendiendo diferenciaciones por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, 81
opinión política (art. 2o). Este instrumento prevé además, el derecho a la libertad de opinión y de
expresión (art. 19); el derecho a la libertad de reunión y de asociación (art. 20).

DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

En el año 1990 se aprueba en el país la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN),
incorporado al art. 75, inc. 22 en el año 1994. Ya en el Preámbulo la Convención expresa que el niño
"debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad", de modo que es responsabilidad
de los adultos tomar las medidas adecuadas para favorecer su desarrollo físico, mental, espiritual, moral
y social.
A modo de reglamentación de los principios constitucionales, la ley nacional 26.061 de 2005, de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, recepta en el art. 3o el interés
superior del niño, entendido como la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos.
Para precisar la noción del interés del niño, su referencia debe proyectarse, a futuro, de modo de
adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del
reconocimiento de sus derechos fundamentales. La normativa establece la organización de las
instituciones administrativas, y los dispositivos a emplear por los diversos órganos competentes en
nuestro país en caso de violación o amenazas a los derechos de este universo de personas.
Crea además, vías de actuación y limita la intervención del Estado, con las siguientes pautas:
a) Prohíbe la judicialización de la pobreza y la separación del niño de sus padres por falta de recursos
materiales exclusivamente (art. 33);
b) Las medidas de protección tienen por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos
familiares (art. 34);
c) Prohíbe la privación de la libertad, entendida en los términos de la Regla 11b, de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (art. 19), como consecuencia de la
aplicación de una medida, aun en aquellas excepcionales (art. 39);
d) Establece como autoridad de aplicación de las medidas de protección a los órganos
administrativos de protección local, y el rol del juez queda reservado a los efectos de evaluar la
legalidad de la medida sólo en aquellas de carácter excepcional (art. 40);
e) Las medidas excepcionales, a aplicarse cuando el niño se halle temporal o permanentemente
privado de su medio familiar, o cuando el resguardo de sus derechos exija que no permanezca en
el mismo, serán subsidiariamente aplicadas después de cumplidas las medidas de protección y se
dará vista al juez (art. 41).
Libertad de conciencia
El art. 14 de la CIDN, dispone: “1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los
padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho
conforme a la evolución de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias
creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de
los demás”.
La posibilidad de que los hijos menores adultos elijan por sí mismos la religión a profesar, o de no
profesar alguna, ha sido objeto de consideraciones por parte de la doctrina nacional.

Derecho a la identidad
El derecho a la identidad personal es la facultad de exigir la fiel representación de la persona, sin 82
deformación de sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de
aquellos reales del sujeto.
La jurisprudencia nacional, lo ha definido como la atribución del sujeto a conocer sus orígenes, a conocer
su propia génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad personal, es un derecho
fundamental constitucional, no enumerado y constituye una violación a los derechos personalismos la
falsa atribución de una relación filial.
Existe también el derecho a la verdad, que forma parte de los denominados derechos implícitos o
derechos no enumerados. El derecho a la verdad integra el bloque de constitucionalidad federal y desde
la cúspide normativa infiltra al derecho infraconstitucional. Puede considerarse al derecho a la verdad
como un bien protegido cuya vulneración, a través del falso emplazamiento en una paternidad diversa
de la biológica, provoca daño o sufrimiento en el padre desplazado, que resulta jurídicamente resarcible.
Relacionamos a este derecho con otros derechos conexos: el derecho a conocer a sus padres y ser criado
por ellos (art. 7o, CIDN); a las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (art.
5o, CIDN); a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando las autoridades
competentes así lo determinen (art. 9o, CIDN); a conocer la verdad biológica y tener acceso a su historia
y expediente en caso de adopción (ley 24.779), relacionada también con el respeto a su origen étnico,
cultural, religioso, lingüístico y a la nacionalidad (arts. 20 y 8o, CIDN).

Explotación laboral y trabajo infantil

Se entiende por "trabajo infantil", toda actividad económica o estrategia de supervivencia, remunerada o
no, realizada por niños y niñas que no tienen la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, o que no
hayan finalizado la escolaridad obligatoria, o que no hubieren cumplido los 18 años si se tratare de
trabajo peligroso. La Convención del Niño en el art. 32 determina: "1. Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo
que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moraly social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas,
sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito teniendo en
cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a)
Fijarán edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán de reglamentación apropiada de los horarios y
condiciones de trabajo; c) Estipularán penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación
efectiva del presente artículo”.
A efectos de esta norma, las diversas formas de trabajo infantil resultan perjudiciales para los niños y
niñas, por atentar contra sus derechos al desarrollo pleno (arts. 6o; 27); al de estudiar (arts. 28; 29), a la
salud (art. 24), y a la no discriminación y acceder con disfrute a la libertad del esparcimiento, al juego y
actividades recreativas acorde con su edad (art. 31). Las consecuencias son negativas para el desarrollo
físico, psíquico, social, educativo y comunitario. Coartan la interacción necesaria para su inserción en el
medio social y producen daño irreparable en su desarrollo por la incorporación temprana a
responsabilidades y esfuerzo laboral, condenándoles de modo perverso al envejecimiento prematuro y
la exclusión social insuperable.

DERECHOS DE LAS MUJERES

El paradigma del Contrato Social, permitió se estructuren distintas nociones en el campo político: la de
"ciudadanía", entendida primeramente como la identificación de la persona con un territorio,
constitucionalmente el Estado-nación. También el concepto occidental de las dos esferas “pública" y
"privada", que ligan a la ciudadanía política conceptualmente con el derecho público y demarca la
inclusión o no al sistema político. Esta lógica dio lugar, hasta tiempos recientes, a pensar en la
necesidad de crear los medios legales y mecanismos institucionales que posibilitaran la integración
social de colectivos sociales a los que no se les había reconocido la ciudadanía.
En el caso de las mujeres persiguiendo el derecho al voto y la extensión de derechos civiles, y 83
conformando a partir de estos objetivos los primeros movimientos de mujeres del siglo XX. Sin
embargo, no constituyen las primeras reacciones de lucha por la igualdad. Habrá quiénes les remontan
al siglo XIII, cuando Guillermine de Bohemia plantea crear una Iglesia de mujeres; también se suele
rescatar la lucha de predicadoras y Brujas. Del escenario francés, centro del debate europeo durante el
siglo XVIII, emerge Olimpia de Gouges con su Declaración de derechos de la mujer y la ciudadana
(1791), y Mary Wollstonecraft con la Vindicación de los derechos de la mujer (1792), confrontando el
lugar de las mujeres en el nuevo orden. La obra de Rousseau, con "El contrato social” y "Emilio o la
Educación", atraen también las críticas de Diderot, D'Alembert y Condorcet, quienes abogarán en el
debate a favor de las mujeres. Danton, Desmoulins y Brissot, esbozan la reforma patriarcal símbolo del
sistema monárquico, argumentando la igualdad de derechos de propiedad.
Las mujeres de poblaciones urbanas, ejercitarían la ciudadanía desde principios de siglo, y crean en el
año 1900 el Consejo Nacional de Mujeres de la República Argentina, cuyo objetivo liminar fue nuclear
a todas las organizaciones feministas. Las acciones del período están marcadas por lazos dependientes
de relaciones sociales de proximidad, con diversas instancias de orden y funcionamiento que
demuestran la particular alianza forjada por las mujeres profesionales, que despliegan su accionar
también en espacios profesionales y universitarios, con las de la elite integrante de la Sociedad de
Beneficencia.
“Matronas” y "educacionistas" llevan adelante una práctica con distintas tendencias, cuyo reclamo más
insistente estaba representado por el término “adelanto" o “progreso" de la mujer y refería,
principalmente, el derecho a una educación que permitiera a las mujeres ser madres más instruidas, lo
cual redundaría en beneficio de la familia, el trabajo y la sociedad en conjunto. Ningún sector en el
espacio de desarrollo del Consejo, vigente durante diez años, se proclamaría emancipador ni
sufragista. Las tendencias permitieron el consenso en definir su feminismo como "moderado",
“conservador”, “reposado y consciente", reflejando una visión de las relaciones de género que rescata
la diferencia sexual.
Desde distintos grupos se apoyan acciones colectivas en fábricas y espacios laborales, solidarizándose
con las situaciones de "necesidad" que arrojaba a las mujeres al trabajo en condiciones de desigualdad.
La situación laboral puede caracterizarse en términos de segregación ocupacional y discriminación
salarial. Las mujeres trabajadoras, si bien tomaban a la fábrica o espacio laboral como un lugar de
tránsito, siempre con la expectativa de regreso al hogar, en el transcurso de estos años tomarán
contacto con huelgas de resistencia para mejorar las condiciones de trabajo, en muchos casos sin el
acompañamiento de las agrupaciones de trabajadores. Los varones generarían resistencias para el
ingreso de mujeres en las estructuras sindicales, y asimismo, ante el fenómeno de crecimiento de
mano de obra femenina en aquellos sectores que tenían crecimiento dentro de la economía nacional.
Ante la necesidad de reglamentación del trabajo femenino, en 1907 se aprueba el proyecto de ley de
Alfredo Palacios, que establece la limitación de jornada a 8 horas, el descanso dominical y resguardo a
la salud y moralidad de las mujeres. En 1934 se crea la Caja de Maternidad, que establece la licencia
pre y post-parto con goce de salarios.
El sufragio fue una cuestión conflictiva entre las mujeres. Muchas creían que las mujeres no estaban
preparadas para el ejercicio de los derechos políticos, y era necesaria la lucha por los derechos civiles.
En 1916, se elige por primera vez a los gobernantes a través del sufragio universal, masculino, secreto
y obligatorio, y en ese contexto, surgirían nuevas organizaciones: la Unión Feminista, la Asociación Pro
Derechos de la Mujer. También el Partido Feminista (1920), fundado por la inmigrante italiana Julieta
Lanteri, cuya Secretaría será integrada por Alicia Moreau; presentándose varias veces a elecciones
nacionales con la propuesta electoral de igualdad civil para ambos sexos y la igualdad de derechos
entre hijos legítimos e ilegítimos. Las organizaciones citadas desarrollan diversas actividades en favor
de la difusión de sus objetivos, y en correspondencia con los movimientos feministas de Europa y
Estados Unidos bregaban por la ciudadanía plena.
84
Reconocimiento del derecho al sufragio
Finalizada la Segunda Guerra Mundial se reconoce a las mujeres el derecho al sufragio en la mayoría
de los países europeos. Los movimientos de las sufragistas argentinas, desde los años 20, de Brasil en
los 30, y México de los 50, se constituyen en precedentes relevantes para América latina, en tanto que
en el resto de los países recién en la segunda mitad del siglo XX emergen movimientos de mujeres que
cuestionan algunos aspectos de la dominación. Argentina aprueba el sufragio en forma tardía:
Uruguay lo reconoce en 1932, Brasil y Cuba, en 1934, la República Dominicana en 1942; el resto de los
países, resuelven en igual sentido en los años siguientes, y una vez firmado el compromiso expreso de
extender los derechos políticos a las mujeres, mediante las Actas de Chapultepec, que Argentina
firmaría como Estado parte en 1943.
Durante los gobiernos radicales (1916-1930), aún con algunos signos que muestran sensibilidad
frente a la necesidad de reconocimiento de los derechos políticos a las mujeres, no se concretaría el
sufragio femenino. Entre las voces excepcionales de la sociedad argentina, fue notable el
reconocimiento primigenio en la provincia de San Juan, a través de la Constitución de 1928. El
pensamiento influyente es de los hermanos Cantón, que desde la gobernación y en el Congreso de la
Nación defienden los derechos iguales de las mujeres. Gracias a esta reforma sostenida por radicales,
la Dra. Emar Acosta ocupa el primer escaño en Sudamérica como diputada provincial en el año 1934,
luego de actuar como funcionaría provincial desde 1928.
Al sufragio se lo define como “...la voluntad de elegir, la voluntad de vigilar desde el sagrado recinto del
hogar, la marcha maravillosa de tu propio país" (27 de enero). En oportunidad de aprobación de la ley
nacional, el 23 de septiembre Perón expresa: (...) "El pueblo, el país, la Nación exige mujeres que
luchen para perfeccionar la especie, mujeres que sean buenas madres, buenas compañeras de sus
hombres... Cada mujer debe pensar que en nuestra tierra es obligación dar hijos sanos y formar
hombres virtuosos que sepan sacrificarse y luchar por los verdaderos intereses de la Nación".
Si bien la mujer formaría parte de la agenda pública desde entonces, las movilizaciones sociales
mantendrán presa y subsumida a la categoría "mujeres” en el movimiento de trabajadores, el que se
constituye en actor referencial durante más de cincuenta años en la vida política de nuestro país, hasta
los años 90 en que los sindicatos se sitúan bajo la mirada inquisitiva de la ciudadanía, al protagonizar
gran parte de estas organizaciones la reforma neoliberal.

OTROS DERECHOS EXPLÍCITOS EN LOS DOCUMENTOS DEL ART. 75 INC 22

La reforma constitucional de 1994 pretende adherir a una visión actualizada del concepto de
democracia, contemplando una mayor participación ciudadana al incorporar formalmente en la parte
dogmática los Nuevos Derechos de los artículos 36 al 40 del texto constitucional. En este contexto, el
art. 37 establece la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia.
Complementa esta normativa la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el art. 23
expresa: "Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódica auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la libre expresión de voluntad de sus electores; y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,
o condena, por juez competente, en proceso penal”.
Asimismo, prevé la libertad de pensamiento y expresión (art. 13); el derecho de reunión (art. 15); la
libertad de asociación, con fines ideológicos y políticos, entre otros (art. 16). 85
En el mismo sentido debemos agregar todos los otros Pactos y Tratados Internacionales incorporados
constitucionalmente en atención al art. 75, inc. 22, que pudieren dar marco a esta problemática.
Art. 75- C.N.- Corresponde al congreso. […] inciso 22 Declaraciones, Convenciones, y Pactos
complementarios de derechos y garantías. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.

Se reconocen constitucionalmente los siguientes tratados:

- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(Asamblea ONU, 16- 12-1948);
- La Declaración Universal de Derechos Humanos (IX Conferencia Internacional Americana Bogotá,
1948. Decreto Ley 9983/57)
- La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969. Ley
23054 )
- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Asamblea general de la UN del
16-12-1966. Ley 23.313);
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (Asamblea general
de la UN del 16-12-1966. Ley 23.313);
- La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Asamblea general de la UN
del 9-12-1948. Ley 6286/56);
- La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(Asamblea general de la UN del 21-12-1965. Ley 17.722); - La Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Asamblea general de la UN del 18-12-1970. Ley
23.179);
- La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(Asamblea general de la UN del 10-12-1984. Ley 23.338);
- La Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea general de la UN del 20-12-1989. Ley 23.849).

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.

86
 UNIDAD VIII: LOS LÍMITES AL PODER. LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (III)

DERECHO A LA EDUCACIÓN
El art. 14 de la Const. Nacional determina que uno de los derechos del que gozan los habitantes de la
Nación es el de enseñar y aprender. Esta enunciación debe ser entendida como producto del
constitucionalismo clásico que impulsaba la construcción de un modelo de Estado y de sociedad
liberal.
En la actualidad, la libertad genérica de enseñar y aprender deber ser enmarcada en el concepto más
amplio del derecho a la educación, reformulado y actualizado con la reforma constitucional de 1994 y
con los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
No obstante aún en su primera formulación liberal del derecho, la educación también formó parte del
conjunto de responsabilidades a asumir por el Estado y es una de las primeras políticas públicas en el 87
país. Esta preocupación inicial por la instrucción del conjunto de la población está plasmada en el art.
5o de la Const. Nacional cuando condiciona el goce por parte de las provincias de su autonomía en la
medida en que aseguren la administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria.
Incluso, debe destacarse que el texto original de la Constitución de 1853 obligaba a las provincias a
garantizar la educación primaria gratuita, siendo ello modificado en la reforma de 1860 frente a la
imposibilidad económica de cumplimiento de esta cláusula por las provincias.
Es una de las primeras políticas de Estado del continente, fuertemente apuntalada durante la
Presidencia de Domingo F. Sarmiento y con la posterior sanción en el año 1884 de la ley 1420 de
educación (Ley Avellaneda) que determinaba la obligatoriedad y gratuidad de la educación primaria.
Existe sistema de concurrencia de competencias en dos planos diferentes. Por un lado entre los
distintos niveles del gobierno federal, y por el otro entre el Estado y las asociaciones y particulares
que decidan ejercer la libertad de enseñanza en el territorio de la Nación.
Con respecto al primer punto, el art. 75, inc. 18 determina que el Congreso es responsable de proveer
lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de
la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria. Establece que es el gobierno
federal el responsable de fijar las políticas generales y las bases legislativas del modelo educativo,
como también la facultad de determinar acreditaciones de grados académicos, de incumbencias
profesionales y de títulos habilitantes para el ejercicio de las diferentes profesiones.
Pero también la Constitución plantea que existe un ejercicio concurrente de la responsabilidad en la
definición y ejecución de las políticas educativas, y en posibilitar de manera efectiva el acceso al
sistema de enseñanza a todos los ciudadanos entre la Nación y las Provincias, hoy extensible a todos
los niveles del sistema educativo.

La reforma constitucional de 1994 y la educación

El inc. 19 del art. 75 determina dentro de las atribuciones del Congreso Nacional proveer lo conducente
al desarrollo humano, a la formación profesional de los trabajadores... a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Como una consecuencia necesaria de la
emergencia de una denominada sociedad de la información y del conocimiento, en donde la educación
contribuye a un nuevo modelo de organización económica postindustrial basada en el conocimiento
aplicado, el Estado debe asumir como propia la tarea de que exista un desarrollo humano integral,
multidimensional e inclusivo.
Continúa el mencionado artículo sosteniendo que el Congreso debe sancionar leyes de organización y
de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública
estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales...
Con la definición constitucional de la responsabilidad indelegable del Estado en materia educativa, e
interpretada ésta de manera coherente con los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal, terminan algunos debates que tuvieron lugar en los años noventa acerca de las
posibles alternativas de financiamiento del sector educativo de gestión estatal, clausurando la
posibilidad de que el Estado cobre aranceles por los servicios educativos que presta en cualquiera de
sus niveles.
Por otra parte, la responsabilidad indelegable del Estado determina que éste deberá brindar
educación de calidad en todos los niveles del sistema, coordinando esfuerzos con los restantes
órdenes del gobierno federal y con los actores privados que forman parte del aparato educativo.
En cuanto a la participación de la familia y la sociedad, la Constitución jerarquiza la presencia de
ambas en pos de la construcción de una verdadera comunidad educativa, y propone mecanismos de 88
participación en donde deben tener presencia los padres, los alumnos, los docentes, directivos,
autoridades escolares y el conjunto de personas y asociaciones que contribuyen al financiamiento del
sistema educativo.
La promoción de los valores democráticos dentro del sistema está fundada en que dichos valores deben
ser inculcados a los indivisos de manera temprana en su primer etapa de socialización, entendiendo al
aprendizaje como un proceso complejo que incluye, además de conocimientos, también pautas de
comportamiento, ideales compartidos, lecciones históricas aprendidas, reglas de convivencia y
respeto por las normas y el prójimo; que los niños y jóvenes deben proyectar en su etapa de madurez.
En lo que se vincula con la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna,
igualdad debe ser entendida como igualdad real de oportunidades y posibilidades. El Estado debe
necesariamente intervenir con el diseño de dispositivos legales y de políticas públicas (acciones
positivas) que tiendan a volver universal el ejercicio de estos derechos, y fijar con ello pisos o
umbrales de ciudadanía (políticas de becas, ayudas focalizadas, asignaciones familiares por hijos
escolarizados, etc.). El art. 75, inc. 23 hace clara referencia al problema en su segundo párrafo al
disponer que el Congreso debe dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
universal... convirtiendo a dicho régimen en una política del Estado.
Finalmente, el inc. 19 proclama los principios de autonomía y autarquía de las universidades nacionales
acabando también con viejas discusiones doctrinarias sobre el tema. La autonomía universitaria es el
atributo constitucional conferido a las universidades nacionales a efectos de asegurar el cumplimiento
de sus funciones sociales como centros de cultura superior, a través de sus funciones de investigación,
docencia y extensión. La Const. Nacional no limita en su texto el alcance de este atributo otorgandole
un alcance pleno, comprensivo de todas sus dimensiones. Estas incluyen la dimensión institucional, o
facultad de definir sus formas de organización institucional a través de la sanción de su estatuto
organizativo; la dimensión política, o facultad de gobernarse conforme a sus disposiciones
estatutarias; la dimensión académica, o facultad de desarrollar plenamente las funciones de docencia
investigación y extensión universitaria; y la dimensión administrativa, o facultad de administrar sus
recursos.
Finalmente, en el art. 41 —derechos del ambiente— se enuncia un deber positivo para el Estado de
garantizar la información y la educación en la materia. Dicho precepto constitucional obliga al Estado a
incluir en los planes y programas de estudio contenidos sobre educación ambiental e información
científica actualizada, y a promover también una concientización acerca de la necesidad de generar en
edad temprana buenas prácticas para un desarrollo sustentable de nuestras comunidades.
Son fuentes internacionales constitucionalizadas en la materia: la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (preámbulo, arts. 12,13, 30 y 31), la Declaración Universal de
Derechos Humanos (arts. 26, inc. Io y 2o, y 27, inc. Io y 2), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6, inc. 2o, 10, inc. Io, 13, inc. Io a 4,14 y 15 incs. Io a 4o), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 18, inc. Io y 4, y 27), la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 5 y 7), la Convención contra la
Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 10) y la Convención sobre los
Derechos del Niño (arts. 17, 18, 28, 29 y 31).
Para finalizar con el tema, debe señalarse que son leyes de aplicación en materia educativa la ley
24.195 Federal de Educación del año 1993, la ley 24.521 de Educación Superior, sancionada en el año
1995ylaley 26.075 de financiamiento educativo del año 2006, cuyas metas de cumplimiento expiraron
en el año 2010, y que aguarda una actualización.

DERECHO AL TRABAJO
En general, se afirma que en la Argentina existe un derecho constitucional "de trabajar" (contenido en
el art. 14), pero no un derecho “a trabajar", que podría implicar una obligación del Estado de proveer 89
un empleo a cada persona.
Sin embargo, a partir de la reforma de 1994, tiene jerarquía constitucional el art. 6o del PDESC, que
consagra explícitamente el "derecho a trabajar". Esto no necesariamente significa tener derecho a un
puesto de trabajo. Sin embargo, el Pacto agrega que sí “comprende el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”, y establece
que los Estados "tomarán medidas adecuadas para garantizar ese derecho". Entre esas medidas, el
PDESC incluye "programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir [...] la ocupación plena y
productiva”. De modo que el Estado no puede sólo confiar en la evolución propia de la economía como
fuente de nuevos puestos. Existe un deber estatal de actuar, con mayor o menor vigor, para alcanzar el
pleno empleo, situación en la que toda persona tenga un trabajo.
El primer párrafo del art. 14 bis establece la "protección de las leyes” al "trabajo en sus diversas
formas". Con estas palabras, según ha señalado la Corte Suprema, se establece una tutela
constitucional preferente sobre el trabajador, lo que se conoce como “principio protectorio", en
beneficio de quien se presume la parte más débil (el empleado), que está en condiciones más difíciles
para protegerse a sí mismo. Las leyes en materia de trabajo deberán asegurar:
"condiciones dignas y equitativas de labor": no se debe afectar la integridad física ni moral de la
persona que trabaja. Esto se complementa con el art. 6o del PDESC, que exige garantizar "la seguridad
y la higiene" en el lugar de trabajo. La equidad, entendida en general como la justicia en el caso
concreto, obliga a considerar las variadas circunstancias de trabajo, y las diferentes condiciones y
cualidades de la persona que cumple tareas.
"jornada limitada" y "descanso y vacaciones pagados”: la jornada laboral es el tiempo en que el
trabajador debe estar a disposición del empleador, sin poder ejercer sus tareas en beneficio propio. El
texto protege la salud del trabajador y su capacidad para recuperarse y recrearse, y pone todo ello a
cargo del empleador. Nuestra ley laboral no permite al trabajador que no tome las vacaciones (aunque
se las compensen en dinero); debe cesar en sus tareas y descansar.
“retribución justa”: proporcional a la clase, importancia y dificultad de la labor realizada, y a la
responsabilidad asumida, asegurando la subsistencia de la persona que trabaja y su familia y también
su satisfacción moral. El salario no depende entonces sólo del mercado. Según ha dicho la Corte
Suprema en "Vizzoti”, el trabajo humano no es una mercancía, con su precio definido libremente por la
oferta y la demanda. El sueldo se rige por criterios de justicia, no de mercado.
“salario mínimo vital móvil": ninguna retribución puede pactarse por debajo del mínimo fijado
legalmente. Es un límite constitucional a la libertad de contratar. Ese mínimo, además, debe ser "vital”,
es decir, suficiente para las necesidades de la vida de la persona que trabaja y su familia. El art. 6o del
PDESC exige que cubra "condiciones dignas de existencia" según las define el Pacto mismo, incluyendo
los diversos derechos consagrados (alimentación, salud, educación, vestido, vivienda, etcétera). Por su
carácter de "móvil", debe ir cambiando a medida que se modifiquen los precios de los bienes
necesarios para las familias. No puede quedar desactualizado.
"igual remuneración por igual tarea”: protegió inicialmente a la mujer, que con frecuencia recibe un
pago más bajo que el hombre por el mismo trabajo. Hoy se aplica también contra la discriminación por
cualquier motivo. La Corte ha admitido que se paguen suplementos a quienes alcanzan mejores
rendimientos, porque la "tarea” cumplida ya no es entonces "igual”, sino mejor, más eficiente o más
productiva. Sin embargo, también ha exigido que esas diferencias sean razonables y no encubran un
trato discriminatorio. El art. 11, inc. Io de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDM), dotada de jerarquía constitucional, se aplica aquí para
completar el sentido de la cláusula del art. 14 bis.
"participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección": esta cláusula define el modelo de empresa establecido por la CN, en este modelo, una
parte de las ganancias debe distribuirse entre el personal, con el objetivo de estimularlo y afianzar su 90
compromiso con la marcha de la empresa. Los trabajadores no están obligados a participar en las
pérdidas. Eso sólo corresponde a los socios o propietarios, que siguen teniendo el poder de dirigir el
establecimiento. La participación del personal debe darse con dos características: 1) los trabajadores
deben poder controlar cuánto se produce, para determinar las ganancias obtenidas y definir su
participación; 2) también tienen derecho a colaborar en la dirección, en una extensión que definirán
las leyes reglamentarias (desde simplemente hacer propuestas hasta integrar órganos de decisión con
voz y voto). Ambas condiciones no pueden separarse del derecho en cuestión. No puede haber
participación en las ganancias sin que haya control de la producción, por ejemplo. Se toma a esta
cláusula como "programática", necesita una ley reglamentaría que aún no ha sido dictada.
"protección contra el despido arbitrario”: se intenta que el trabajador no pierda repentinamente
sus ingresos. En general, el patrón puede despedir sin una causa que lo justifique, pero está obligado
entonces a pagar una indemnización (que varía según la antigüedad del trabajador). Así, se intenta
desalentar el despido inmotivado, pero se preserva la libertad del empleador privado para definir a
quién desea incluir en su personal. No se admite el despido por motivos simplemente discriminatorios
(raza, sexo o religión del trabajador, por ejemplo). En esos casos, las normas antidiscriminatorias
sirven de base para exigir la reincorporación. Tiene relevancia aquí el art. 11.2 de la CEDM, que
prohíbe el despido por razones de matrimonio, maternidad, y cualquier discriminación por el estado
civil.
"estabilidad del empleado público”: la protección es mayor para el trabajador estatal. El Estado sólo
puede despedir a sus agentes si hay justa causa, la cual —además— debe quedar probada en un
sumario administrativo. Ésta es la denominada “estabilidad propia”. A través de ella se protege al em-
pleado público contra las persecuciones políticas o los cambios partidarios en la Administración. Sería
ilógico, además, permitir el despido sin causa por medio de una indemnización: el empleador no la
abonaría con su dinero propio, sino con el del Estado. Sin embargo, durante varias décadas la Corte
Suprema convalidó el despido de agentes estatales sin causa (simplemente por "razonabilidad
económica" o "mejor servicio”), apartándose así de la Constitución. Pero en "Madorrán”, cambió su
postura: confirmó la estabilidad "propia” del empleado público. Si se produjo la cesantía, el Estado
debe reincorporar al trabajador y pagarle los salarios generados desde que perdió su puesto. En la
empresa privada, en cambio, rige la “estabilidad impropia”, que sí permite despidos sin causa, siempre
que se pague la indemnización.
"organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial": se trata de un aspecto específico de la libertad de asociación, por el que los trabajadores
promueven sus intereses económicos y sociales (según el art. 8o del PDESC). Hasta comienzos del siglo
XX, se cuestionaba la legalidad de los sindicatos, acusándoles de afectar la libertad de contratar de
modo individual. Hoy se los acepta plenamente y la Constitución exige que no haya trabas para crear
un sindicato y para afiliarse o no afiliarse a él (principio de libertad sindical). Los cuerpos directivos
deben acatar a los asociados, respetando la voluntad de las mayorías y los derechos de las minorías
(principio de democracia sindical).

DERECHO A LA SALUD
Originariamente se vinculaba a la ausencia de enfermedades pero luego evolucionó hasta comprender
el completo bienestar físico, psíquico y social, que ha significado además, "la asistencia para el
adecuado desarrollo del ser desde antes de su nacimiento y el mejoramiento de su calidad de vida".
En tal sentido, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de
1948, se define a la salud como: "Un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de enfermedad o dolencia. Dentro del contexto de la promoción de la salud, la salud ha sido
considerada no como un estado abstracto sino como un medio para llegar a un fin, como un recurso que
permite a las personas llevar una vida individual, social y económicamente productiva. La salud es un
recurso para la vida diaria, no el objetivo de la vida. Se trata de un concepto positivo que acentúa los 91
recursos sociales y personales, así como las aptitudes físicas".
Sobre otro documento internacional de importancia, la Carta de Ottawa para la Promoción de la Salud,
la OMS, Ginebra (1986) expresó: "De acuerdo con el concepto de la salud como derecho humano
fundamental, la Carta de Ottawa destaca determinados prerrequisitos para la salud, que incluyen la paz,
adecuados recursos económicos y alimenticios, vivienda, un ecosistema estable y un uso sostenible de los
recursos. El reconocimiento de estos prerrequisitos pone de manifiesto la estrecha relación que existe entre
las condiciones sociales y económicas, el entorno físico, los estilos de vida individuales y la salud. Estos
vínculos constituyen la clave para una comprensión holística de la salud que es primordial en la definición
de la promoción de la salud. Hoy en día, la dimensión espiritual de la salud goza de un reconocimiento cada
vez mayor. La OMS considera que la salud es un derecho humano fundamental y, en consecuencia, todas las
personas deben tener acceso a los recursos sanitarios básicos".
Emerge de esto último, una de las características principales de este derecho, que es el de estar
íntimamente interrelacionado con otros Derechos Humanos por una parte y por la otra, de necesitar el
cumplimiento de importantes requisitos de tipo político, social, económico y ambiental, para el
adecuado goce del mismo.

En la Constitución Nacional
En la CN hay que distinguir el texto originario de 1853 y 1860 y el posterior a la reforma de 1994. El
derecho a la salud no fue inicialmente incluido de manera expresa, sino implícita a través del art. 33 de
los derechos no enumerados. Era un derecho individual anexo al derecho a la vida y su sujeto pasivo
era el Estado, que debía abstenerse de violar o dañar la salud.
Con respecto a la jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos "Los Saladeristas" (Fallos: 31:274),
en 1887, se hizo referencia a la obligación del gobierno de proteger la salud pública, al no autorizarse
la instalación de un establecimiento industrial que pudiese afectarla y del que se deduce el derecho a
que los terceros no perjudiquen la propia salud. Después se menciona el derecho a recuperar la propia
salud, según voto del Dr. Petracchi. (Fallos: 308:1458). Asimismo, en el caso "Ponzetti de Balbín"
(Fallos: 306:1907, Consid. 8o) el más Alto Tribunal ubica la protección de la salud mental y física en el
art. 19 de la Constitución y por último, el caso "Baricalla" (Fallos: 310:112), donde la Corte precisó que
el derecho a la salud era una secuela del derecho a la vida.
La reforma constitucional de 1994 incorpora el derecho a la salud de manera expresa en las siguientes
normas:
En el art. 41 sobre ambiente al prescribirse específicamente que: "Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...” (párrafo Io) "Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho...” (párrafo 2o) "Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales” (párrafo 3o). "Se prohíbe el ingreso al territorio nacional
de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
En el art. 42 sobre consumidores y usuarios al indicarse que: “Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud...” (Párrafo Io). "Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos...” (Párrafo 2o). “La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos,... previendo la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control" (párrafo 3°).
En el art. 43 sobre el amparo, que se reconoce específicamente para las materias citadas en los incisos
anteriores y para los derechos de incidencia colectiva en general.
En el art. 75, inc. 19 sobre la nueva cláusula del progreso que ordena como competencia del Congreso:
“Proveer lo conducente al desarrollo humano,... (Párrafo Io) "Proveer al crecimiento armónico de la Nación y
al doblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones..." (Párrafo 2o).
En el art. 75, inc. 23 sobre discriminación inversa que dice: “Legislar y promover medidas de acción 92
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los dere-
chos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". "Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia”.
En el art. 75, inc. 22 sobre el reconocimiento de rango constitucional a determinados tratados
internacionales de Derechos Humanos.
Esta norma introduce la fuente externa de reconocimiento del derecho humano a la salud en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. VII y XI; en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, arts. 3Q, 8o y 25; en el Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
arts. 6o, 7o y 24; en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4o, inc. Io, 5o, incs. Io y 2o, 19 y
25 y en la Convención sobre los derechos del Niño, arts. 3o, 6o, 23,24 y 25. Asimismo, también se puede
inferir que existe una protección especial indirecta de este derecho humano a la salud de los otros
tratados internacionales contra la discriminación, contra la tortura y otras penas crueles y contra el
genocidio.
De estos instrumentos hay que destacar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, porque a través de la tarea de su Comité respectivo desarrolló de esta manteria:
El art. 12 del Pacto: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los
Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, efectuó la
interpretación del Pacto acerca del derecho a la salud y de la responsabilidad del Estado en su
Observación General 14, aprobada el 11 de mayo de 2000.
Las principales conclusiones que el Comité ha señalado fueron:
1. Que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humano.
2. Que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente.
 3. Que el derecho a la salud está estrechamente vinculado al ejercicio de otros Derechos Humanos
y depende de estos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en
particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad
humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida
privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación.

El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano, entraña libertades y derechos.
Entre las libertades figura el derecho a controlar la salud y el cuerpo de uno, con inclusión de la
libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como asimismo, el derecho a no ser
sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección que brinde a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 93
El concepto del "más alto nivel posible de salud" tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y
socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado.
El derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los
principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones
sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, nutrición y vivienda adecuadas,
condiciones saludables de trabajo y medio ambiente y acceso a la información sobre cuestiones
relacionadas con la salud, incluidas la salud sexual y reproductiva.
Las condiciones que deberán asegurar los Estados son las siguientes:
Disponibilidad: cada Estado deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y
servicios públicos de salud y programas.
Accesibilidad: dichos establecimientos deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna.
Esta condición requiere los 4 aspectos siguientes: 1. No discriminación, en especial para los sectores
más vulnerables y desprotegidos de la población; 2. Accesibilidad física, que significa que los
establecimientos deben estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población; 3.
Accesibilidad económica, que importa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos de los servicios deberán ser equitativos, especialmente para los
sectores de menores recursos, y 4. Acceso a la información, que comprende el derecho a solicitar,
recibir y difundir información acerca de la salud.
Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la
ética médica y de la cultura de las personas, minorías, pueblos y comunidades.
Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de
vista científico y médico.
En cuanto a las obligaciones de los Estados, se prescriben las de: “respetar, proteger y cumplir" el
derecho a la salud.
Como obligaciones de respetar: abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales; censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la
información sobre salud, etcétera.
Obligaciones de proteger: adoptar leyes para el acceso igual a la atención de la salud; velar porque la
privatización del sector no represente una amenaza para el cumplimiento de los requisitos de los
servicios de salud; etc.
Obligaciones de cumplir: se ordena que los Estados deben garantizar la atención de la salud,
estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas y velar por
el acceso igual a todos los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos
y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas; se debe
establecer también un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos,
el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así como la organización
de campañas de información, en particular, sobre el Sida, salud sexual y genésica, las prácticas
tradicionales, la violencia en el hogar y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras
sustancias nocivas (párrafo 36).
4. Que el derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial: ya que toda persona o todo
grupo que sea víctima de una violación del derecho a la salud deberá contar con recursos
judiciales efectivos u otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. (párrafo
59 de la Observación General).

El papel de los juristas: los Estados deben alentar a los magistrados y a los demás jurisconsultos, a que,
en el desempeño de sus funciones, presten mayor atención a la violación al derecho a la salud (párrafo
61).
Este derecho tiene ahora una doble fuente: interna y externa y cuenta también con tribunales
nacionales e internacionales a los cuales recurrir para asegurar la vigencia del mismo. Por otra parte, 94
también contamos ahora con una garantía constitucional adecuada para impetrar ante los tribunales:
el amparo, reconocido en el art. 43, como otro de los grandes adelantos de la última reforma de
nuestra Ley Suprema.

Caracterización del derecho a la salud

a) Tiene una naturaleza mixta y compleja al participar de las características de los derechos
individuales civiles como de los sociales. El derecho a la salud de la primera etapa del
constitucionalismo importaba actitudes abstencionistas del Estado para no dañar el derecho, esencial-
mente anclado en lo individual. Pero luego, con el constitucionalismo social se produce un cambio
profundo en la materia, y el Estado debe intervenir en estas cuestiones sociales, que significan
prestaciones positivas de dar y de hacer y que se observan nítidamente en el derecho a la salud.
Finalmente, con la última etapa, aparece la reafirmación de esta doble naturaleza de este derecho,
sumado al reconocimiento internacional del mismo y a las obligaciones que se imponen a los Estados,
en cumplimiento de los Tratados Internacionales sobre la materia.
b) Es un derecho de protección y de prestaciones. Comporta obligaciones de dar, hacer y de no
hacer. El Estado en sus diversos niveles debe abstenerse de dañar la salud y de tener injerencias
arbitrarias en el derecho a la salud de las personas y de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y
la tierra. Y debe dar y hacer lo necesario para proteger y cumplir el derecho a la salud.
c) Es un derecho universal. Interdependiente e indivisible de los otros derechos humanos.
d) Es un derecho colectivo o de incidencia colectiva. Su naturaleza mixta individual y social
también ha significado que luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 43) tenga el carácter de
derecho colectivo o de incidencia colectiva, con una mucha mayor garantía a través del amparoque
puede ser planteado ante los Jueces con una legitimación procesal notablemente más amplia que la
correspondiente a un derecho individual.
e) Es un derecho fundamental expresamente reconocido. Cuyo sujeto pasivo principal es el Estado
en sus diversos niveles, además de otros como las obras sociales, entidades de medicina prepaga,
empleadores, aseguradores, etc. y las otras personas en general.

DERECHO A LA ALIMENTACIÓN
En su Constitución Política de 1853, reformada por última vez en 1994, el Estado argentino reconoce
en su artículo 75, inciso 22, el derecho a la alimentación de forma implícita, al dar a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales jerarquía constitucional, superior a las leyes
ordinarias. Entre los derechos humanos, el derecho a la alimentación es uno de los básicos, que a su
vez incluye los derechos a proteger del hambre, a tener una alimentación adecuada y a la seguridad
alimentaria.
Este derecho está fue consagrado en 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en
el artículo 25 afirma: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios, tiene así mismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudedad u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad”.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
firmado en1966, lo incluye en el artículo 11, donde se proclama el “derecho a estar protegido contra el
hambre”. En su parte III, Art. 11 se menciona “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados...” Este artículo incluso va mas allá;
reconoce el derecho de toda persona a estar protegido contra el hambre, comprometiendo a los
Estados a mejorar los sistemas de producción, conservación y distribución de alimentos y sobre todo a
asegurar la distribución equitativa de los alimentos mundiales. Los derechos de protección y bienestar 95
general con relación a la alimentación se resumen en los siguientes puntos:
1. Derecho a una alimentación adecuada.
2. A no sufrir hambre y malnutrición.
3. Al acceso seguro a agua potable.
4. Al acceso a los recursos para cocinar.
5. A un alto estándar de salud mental y física.
6. Al desarrollo pleno.
7. A disfrutar de los beneficios del progreso científico.
8. A la educación y acceso a la información.
9. Al acceso al trabajo por parte de los padres.
10. Al acceso a los recursos naturales (la tierra, agua, bosques y otros).
11. A participar de los beneficios de la mejora en los métodos de producción, conservación y
distribución de alimentos.
12. A participar de los beneficios de la mejora en la explotación y la utilización más eficaces de las
riquezas naturales.
13. A la distribución equitativa de los alimentos mundiales.
14. A un medio ambiente de paz y seguridad.

Aunque el Derecho a la Alimentación parecería ser uno de los más básicos y ampliamente abordados,
los programas tienden a la satisfacción de sólo una parte de los derechos que lo componen, paliando el
hambre o proveyendo alimentos pero dejando de lado otros como la adecuación cultural, el goce de la
mesa familiar, el derecho a la salud medio ambiental, la biodiversidad, la sustentabilidad, por
mencionar algunos.

DERECHO A LA VIVIENDA
El acceso a una vivienda digna está contemplado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional junto al
art. 11 del PDESC, consagran el derecho a la vivienda. No significa, necesariamente, tener la propiedad
de un inmueble, sino el derecho (bajo diversos títulos) a vivir en él. De modo que la vivienda no puede
ser un bien de mercado como cualquier otro, distribuido según la oferta y la demanda. Se trata de un
derecho, que habilita (al igual que el derecho a la salud o a la educación) a exigir actividades estatales
concretas para dar soluciones habitacionales. Por ejemplo, el Estado debe formular políticas, generar y
publicar la información sobre el tema, llevar adelante planes siempre de modo progresivo, sin
retroceder en el nivel de vigencia del derecho a la vivienda. En general, se considera que es una
cláusula programática, sujeta a la reglamentación.
DEMÁS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES. EL ART. 14 BIS.
Los primeros derechos sociales se incluyeron en la Constitución Nacional a través de la reforma de
1949. El art. 37 enumeraba un conjunto de derechos del trabajador, de la ancianidad, de la niñez y la
familia, y de la educación y la cultura. No se reconocía el derecho de huelga. Además, varios de los
derechos consagrados quedaban a cargo de la sociedad o la comunidad, y no se explicitaba la
responsabilidad del Estado.
Tras el golpe de Estado de 1955, el gobierno militar derogó la constitución de 1949 y convocó a un
nuevo proceso de reforma. La convención de 1957 introdujo un nuevo artículo, el 14 bis, que sigue
vigente hoy y reconoce numerosos derechos sociales.
A partir de la reforma de 1994, el art. 14 bis debe leerse en conjunto con las cláusulas concordantes de
los tratados con jerarquía constitucional. Entre ellos, se destaca el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PDESC). Sus cláusulas no pueden utilizarse para restringir los 96
derechos ya consagrados en nuestra C.N. (así lo establece el art. 5.2 del Pacto.
A todo ello se agregan los principios fijados en los incs. 19 y 23 del art. 75 de la CN: la justicia social, la
formación profesional de los trabajadores, la protección al niño desde el período de su gestación, entre
otras cláusulas.
Es decir, para definir el perfil de un derecho social en nuestra Constitución, hoy debemos tomar el
texto del articulado constitucional, junto a las previsiones de los tratados con igual jerarquía, además
de las pautas internacionales aplicables. Así, por ejemplo, el derecho a la vivienda se configura con la
fórmula del art. 14 bis ("acceso a la vivienda digna"), el art. 11 del PDESC (la vivienda como parte del
derecho a un "nivel de vida adecuado”), el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(con texto similar), y —como complemento interpretativo— las Observaciones Generales 4 (de 1991)
y 7 (de 1997) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

Derechos contenidos en el art. 14 bis

Este artículo define tres áreas de derechos: I) de los trabajadores, II) de los gremios y III) a la seguridad
social. Deben interpretarse, junto con las demás cláusulas de igual jerarquía. Este artículo no distingue
entre ciudadanos y extranjeros, de modo que resulta aplicable, como el art. 14, a todos los
"habitantes".

Derechos de los gremios

Algunos autores toman como equivalentes a los términos "gremio” y "sindicato". Sin embargo, el art.
14 bis utiliza estas dos palabras distintas. Según Quiroga Lavié, el gremio abarca a todos los
trabajadores de una determinada rama, y los sindicatos son los distintos grupos políticos dentro de
ese mismo gremio. A modo de ejemplo: el gremio de empleados públicos provinciales abarca a quienes
trabajan para el Estado provincial; pero pueden existir varios sindicatos que actúen en su interior.
La confusión entre ambos términos surge porque, en la actual legislación argentina, sólo un sindicato
representa a cada gremio en conjunto, y ejerce los derechos de éste. Ese sindicato posee la llamada
“personería gremial", que es otorgada por el Ministerio de Trabajo; el resto, tiene simple “personería
jurídica” y no puede actuar a nombre del gremio como colectivo. Se ha criticado a este sistema, por
considerarlo contrario al principio de libertad sindical y al pluralismo: si solamente un sindicato
representa al gremio, los trabajadores seguramente no se afiliarán ni aportarán económicamente a
ningún otro.
El segundo párrafo del art. 14 bis contiene los derechos de los gremios, presentados bajo la forma de
actividades que quedan garantizadas:
"concertar convenios colectivos de trabajo": estos convenios (CCT) son acuerdos celebrados entre
la patronal y el gremio para regular las condiciones de trabajo. Se intenta evitar que cada empleado
negocie su contrato individualmente, desde una posición de debilidad. Los CCT abarcan a todas las
personas que efectúan una determinada actividad. A diferencia de los convenios individuales, los
colectivos obligan incluso a quienes no han participado en su redacción o negociación, y a quienes no
están afiliados al sindicato. En este efecto general, los CCT se asemejan a las leyes. Para tener fuerza
obligatoria, un convenio colectivo debe estar homologado (es decir, convalidado) por el Ministerio de
Trabajo y no debe contener cláusulas que violen leyes de orden público o que afecten el interés
general.
“recurrir a la conciliación y al arbitraje”: se trata de mecanismos para resolver conflictos
individuales o colectivos con la participación de un tercero que decide. En el orden federal, la ley
14.786 (aprobada en 1958) provee dos instancias: la conciliación obligatoria y el arbitraje voluntario.
Antes de adoptar medidas de acción directa (por ejemplo, una huelga o un despido), debe informarse
al Ministerio de Trabajo para que intente conciliar a las partes. A través de la conciliación obligatoria,
el Ministerio puede ordenar que la situación vuelva al estado anterior al conflicto, o que no se adopten
nuevas medidas de acción directa. No es obligatorio llegar a un acuerdo, sino solamente participar en 97
la instancia. Esa etapa puede extenderse por 15 días; en ese tiempo, pueden elaborarse alternativas de
solución. Si no hay acuerdos, el Ministerio puede proponer que la cuestión se someta al arbitraje
voluntario (al que las partes pueden negarse). En este mecanismo, una persona acordada por las
partes resolverá el conflicto y su decisión tiene el mismo efecto que un convenio colectivo de trabajo.
"el derecho de huelga": la huelga consiste en interrumpir colectiva y concertadamente el trabajo
para presionar a la contraparte a favor de ciertas exigencias. Algunos autores lo consideran una
consecuencia directa del derecho de formar sindicatos. Otros lo definen como un derecho en sí mismo,
que corresponde a los gremios, aunque no sólo al sindicato con personería gremial; así parece haber
quedado definido en el debate en la Convención de 1957. De modo que un grupo de trabajadores,
afiliados o no a un sindicato, puede también iniciar una huelga legítima. Hoy se discute si puede
tomarse también como un derecho de cada trabajador individual, ya que aparece en el art. 8o del
PDESC.
Se lo considera un derecho operativo, que puede ejercerse aun sin ley reglamentaria. Se admiten
límites más estrictos para el derecho de huelga cuando se trata de "servicios esenciales" (prestados
por el Estado o por empresas privadas). En ellos, aunque los trabajadores hagan huelga deben
garantizar un nivel mínimo de servicios, para que no se interrumpan completamente. La ley 25.877
(aprobada en 2004) define como esenciales: 1) los servicios sanitarios y hospitalarios, 2) la
producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y 3) el control del tráfico aéreo.
Además, una comisión independiente puede definir como "esencial” a una actividad cuando la
duración y extensión de la huelga pueda poner en riesgo la vida, la salud o la seguridad de la
población, o se afecte "un servicio público de importancia trascendental, conforme a los criterios de
los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo”.
“garantías para los representantes gremiales”: el texto protege la función cumplida por estas
personas, contra las presiones o castigos del Estado o la patronal. La "tutela sindical" concede a quien
ejerce cargos en asociaciones sindicales (o en poderes públicos) una licencia sin sueldo, más el
derecho de regresar luego a su puesto. No se lo puede despedir (salvo que hubiere justa causa) hasta
un año después de cumplido el mandato gremial. Con esto se previenen represalias por la tarea
sindical. Recientemente la Corte amplió estas garantías para que abarquen también a representantes
que no integren el sindicato con personería gremial, en el fallo "Rossi".

Derechos a la seguridad social

En su tercer párrafo, el art. 14 bis establece un sistema de seguridad social “integral e irrenunciable”.
En un sentido muy amplio, seguridad social equivale a bienestar general, pero en sentido más estricto
se refiere a la protección contra riesgos (tales como la muerte o la enfermedad) y al apoyo en
determinadas situaciones sociales (el matrimonio, la paternidad o maternidad, la vivienda).
Las normas deben establecer "un seguro social obligatorio”, una institución (o más de una) para cubrir
ampliamente los riesgos y contingencias de la vida social. Se confía este seguro a entidades nacionales
o provinciales dotadas de autonomía financiera y económica, cuya administración queda en manos de
las personas beneficiarías con participación del Estado. Aún no ha sido reglamentado ni cumplido este
importante mandato del art. 14 bis.
"jubilaciones y pensiones móviles": estas retribuciones reemplazan al salario cuando las personas
cesan en su actividad laboral por motivos de edad, de enfermedad, o de fallecimiento. Por ello, deben
guardar una relación de proporcionalidad con lo que cada trabajador ganaba durante su vida activa. El
texto no fija un porcentaje determinado. El Congreso tiene libertad para determinarlo, aunque
siempre asegurando la dignidad y el nivel de vida alcanzado. Por ser móviles, deben acompañar la
evolución de los salarios. Sin embargo, el Congreso las ha actualizado a un ritmo muy lento. La Corte
Suprema, en general, había admitido esos atrasos. Sin embargo, en el fallo "Badaro” el tribunal declaró
que la falta de actualización de los haberes jubilatorios violaba un derecho constitucional. Pero no 98
ordenó una solución inmediata; en cambio, solicitó al Congreso que adoptara medidas. Poco más de un
año después, ante la falta de respuestas del Legislativo, la Corte dio por cumplido el plazo razonable y
dispuso fijar un criterio de movilidad: el índice de variación de los salarios. Se lo aplicó solamente al
caso particular, sin extenderlo a los demás jubilados y pensionados en similar situación, quienes
deberán llevar adelante sus propios juicios para actualizar los haberes.
"la protección integral de la familia’’: por esta cláusula, el Estado debe asistirla frente a diversas
contingencias. En opinión de Gelli, esto abarca a cualquier familia, con matrimonio o sin él. Por su
parte, el art. 10 del PDESC obliga a brindar licencia por maternidad, con protección especial antes y
después del parto, y también a prevenir la explotación de niños y adolescentes.
"la defensa del bien de familia": esta cláusula protege al inmueble destinado a servir de vivienda
familiar y permite a la familia vivir bajo un mismo techo. La ley reglamentaria 14.394 exige que el bien
de familia esté inscripto como tal. Los acreedores no pueden ejecutarlo ni embargarlo por deudas
posteriores a la inscripción (con algunas excepciones), aunque el Estado sí puede hacerlo para cobrar
impuestos que afecten al inmueble.
"la compensación económica familiar": esta suma se entrega a quien debe sostener a una familia,
con el fin de contribuir a su estabilidad y continuidad. No se entrega a cambio de una tarea productiva;
no es un salario adicional. La ley 24.714 regula esta materia. Se incluyen asignaciones que se pagan
por única vez (ejemplo: matrimonio, nacimiento, adopción) o periódicamente (mensuales, como la
asignación por hijo; anuales, como la ayuda escolar; o por un período breve, tal como la asignación
prenatal). Algunas compensaciones se financian con aportes especiales de los empleadores; otras, con
los recursos del sistema general de jubilaciones y pensiones. Al crearse la Asignación Universal por
Hijo para la Protección Social, se elevó el monto de la compensación y se la extendió a trabajadores
desocupados, a los no registrados, al personal doméstico y a los monotributistas sociales.
“el acceso a una vivienda digna": esta cláusula, junto al art. 11 del PDESC, consagran el derecho a la
vivienda. No significa, necesariamente, tener la propiedad de un inmueble, sino el derecho (bajo
diversos títulos) a vivir en él. De modo que la vivienda no puede ser un bien de mercado como
cualquier otro, distribuido según la oferta y la demanda. Se trata de un derecho, que habilita (al igual
que el derecho a la salud o a la educación) a exigir actividades estatales concretas para dar soluciones
habitacionales. Por ejemplo, el Estado debe formular políticas, generar y publicar la información sobre
el tema, llevar adelante planes siempre de modo progresivo, sin retroceder en el nivel de vigencia del
derecho a la vivienda. En general, se considera que es una cláusula programática, sujeta a la
reglamentación.

DERECHO AL MEDJO AMBIENTE SANO

En Argentina, las disposiciones expresas en materia ambiental se incorporaron a la Constitución
Nacional en la reforma de 1994. Hasta ese momento, los antecedentes sobre la temática se fundaban
en la cláusula de los llamados derechos "no enumerados" o implícitos, derivados del art. 33 de la
Constitución histórica de 1853/1860.
Existen al menos dos tipos de conceptos de medio ambiente: uno restringido y otro amplio. De
acuerdo a un primer criterio, el medio ambiente se circunscribe a los elementos estrictamente físicos o
naturales, dejando de lado otros aspectos como los culturales y sociales. Para una opinión más amplia,
dentro del concepto se comprenden elementos que van desde el suelo y su uso, la ordenación
territorial y los componentes culturales, hasta llegar incluso a algunos que incluyen casi todas las
actividades o cosas que rodean la existencia del ser humano.
El caso argentino se inscribe en la corriente amplia, donde el ambiente es un sistema, o un conjunto de
elementos que interactúan entre sí y tienen que ver con todas las formas de vida posibles, pues se
protege todo el entorno en su globalidad.
El art. 41 de la Constitución Nacional vigente dispone:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo 99
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos".
Otras normas constitucionales (como los arts. 124, 125 y 75, incs. 2o, 17 y 19 C.N.), contienen
dispositivos concordantes que aluden a desarrollo y recursos naturales, nociones éstas al parecer
antagónicas pero que pueden entenderse complementarias entre sí. Por otro lado, el art. 43 CN prevé
la legitimación activa para accionar en reclamo de los derechos que protegen al ambiente.
Asimismo, la Ley General de Ambiente —LGA— núm. 25.675 (2002), establece el bien jurídico
protegido, traza los principales lineamientos, y regula aspectos medulares como los principios,
objetivos y políticas de gestión ambiental. La ley 25.612 (2002), reglamenta el régimen legal de
residuos peligrosos y tóxicos, extendiendo las previsiones de la ley 24.051, que existía desde 1992. La
ley 26.331 (2007), fija regulaciones acerca de bosques. Recientemente se sancionó una nueva ley
sobre presupuestos mínimos de protección de los glaciares, 26.639 (2010). Todas ellas tratan
problemáticas persistentes, sobre las que reclaman diversas organizaciones, y se ha ido pronunciando
la jurisprudencia en los últimos tiempos.

La Constitución promueve un ambiente sano, receptando esta característica de la Declaración de Río, y

concordando con la pauta genérica del derecho a la salud reconocido en el art. 42 C.N. Dado el alcance
amplio del concepto de ambiente contenido en la Constitución Argentina, "sano" entonces no significa
solamente la preservación y no contaminación de elementos naturales como el aire, el agua o el suelo,
sino además todos aquellos ámbitos construidos por el ser humano. Por eso, sano es el ambiente de
una ciudad con servicios esenciales (cloacas, agua corriente), control del ruido y de las emanaciones, y
con espacios verdes suficientes en relación con lo construido; una vivienda adecuada; seca, aislada y
luminosa; un ámbito laboral adecuado a su función, seguro y confortable; escuelas donde los niños y
los adolescentes tengan estas condiciones, pudiendo hacer extensivo lo mismo a los hospitales, las
cárceles, y en fin otros lugares de interacción social.
La segunda calidad del ambiente definida por la Constitución es el equilibrio. El equilibrio a que se
refiere concordante con la noción de desarrollo duradero y sustentable, "...es aquel que permita al
hombre utilizar los recursos del ecosistema sin degradarlo".
El ambiente protegido por la Constitución se pretende apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras. Se alude al desarrollo también en otros tramos del texto constitucional (art. 75, inc. 2o),
puntualizando sobre desarrollo humano (en los arts. 125 y 75, incs. 17 y 19), y también mencionando
el desarrollo económico-social (art. 124).
El principio de sustentabilidad está definido en el art. 4o de la LGA: "El desarrollo económico y social y
el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del
ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras”.
Este modo de concebir el desarrollo, amplía la visión clásica del progreso contenida en la Constitución
Argentina desde sus orígenes, como también complementa la histórica promoción de la industria y el
comercio (arts. 14,20, 25,75, inc. 18 —ex art. 67, inc. 16—, y 125 —ex art. 107—).
Del mismo modo que concibe al ambiente como un derecho humano, la Constitución impone el deber
de preservarlo. La manda recae sobre los poderes públicos, a cuyas autoridades se les prescriben 100
ciertas conductas (art. 41, C.N., párr. 2o). Pero también sobre los particulares, sean individuos como
ocurre en instrumentos internacionales de derechos humanos, o personas jurídicas.
El daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer, según el texto constitucional,
que eleva a ese rango una voz típica del derecho privado. Define el daño como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos (art. 27). El principio de responsabilidad (art. 4, LGA) dispone que el
generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan; dado que la responsabilidad civil o penal es
independiente de la administrativa (art. 29). Asimismo, la LGA crea un seguro ambiental y un fondo de
restauración (art. 22).
Muchas veces, las consecuencias dañosas para el ambiente resultantes de las actividades humanas son
irreversibles, por lo cual la Constitución otorga una amplia legitimación activa para accionar (art. 43
C.N.). En efecto, se admite la interposición de amparos —incluso contra particulares—, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones
registradas conforme a la ley, que propendan a esos fines. La LGA aclara que deducida demanda de
daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes,
lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros (art. 30). Los dictámenes que se elaboren en el
proceso tendrán fuerza pericial (art. 32), y las facultades del juez interviniente en el caso comprenden
el dictado de medidas precautorias (art. 31).

Distribución de competencias entre Nación-Provincias

El constituyente del año 1994 agregó una nueva delegación de facultades hacia la Nación. El tercer
párrafo del art. 41, establecer: “(...) Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales". Por su parte, corresponde a las provincias las normas necesarias para
complementarlas; la normativa provincial viene a maximizar lo mínimo. Marca este esquema —entre
mínimo y máximo— la categoría especial de competencias concurrentes.
El art. 124 expresa que "(...) corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio". De la combinación entre los arts. 41 y 124 de la CN, podemos pensar que la
delegación se efectúa bajo la condición de que su ejercicio no importara un vaciamiento del dominio
que tienen las provincias sobre esos recursos.

DERECHO A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Las normas protectoras de consumidores y usuarios de bienes y servicios derivan del reconocimiento
de un hecho que no pasa desapercibido en ninguna sociedad: la necesidad de restablecer el equilibrio
entre las partes en la relación de consumo, equilibrio que se ve alterado en perjuicio de los
consumidores o usuarios y que tiene su origen en la situación de debilidad o inferioridad en la que se
encuentran estos sujetos.
El bien jurídico tutelado por estas normas es el individuo, ya sea como consumidor de bienes o como
usuario de servicios, a quien el ordenamiento jurídico procura garantizarle una posición equitativa en
la relación de consumo.
El art. 42 de la Const. Nacional fue incorporado por la Convención reformadora de 1994 al Capítulo II
denominado "Nuevos derechos y garantías”. Gelli sostiene que la reforma de 1994 se propone el logro
de tres objetivos: la protección del consumidor, las garantías a los competidores —productores y
oferentes de bienes y servicios— y la transparencia del mercado.
En nuestro país la protección de consumidores y usuarios no nace con la reforma constitucional de 101
1994, sino que las leyes tuitivas datan de mucho tiempo antes. Leyes de Metrología Legal, de
Abastecimiento, de Defensa de la Competencia , de Lealtad Comercial, de Defensa del Consumidor, de
Tarjetas de Crédito , así como por la legislación específica que reglamenta los servicios públicos y
privatizados y los respectivos entes reguladores. Toda esta normativa complementa la protección
constitucional del art. 42.

El art. 42 de la Const. Nacional: alcance y contenido de la protección

La ley 24.309 de Declaración de la necesidad de la reforma constitucional expresamente habilitó a la
Convención para el tratamiento de la defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. Como
resultado de la reforma operada se incorporó a la Const. Nacional el art. 42 que reza: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y
a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de
la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
El artículo hace referencia a la protección de consumidores y usuarios en la relación de consumo, la
cual está definida en el art. 3o de la Ley de Defensa del Consumidor modificada por ley 26.361 que
dice: "Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las
normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de Defensa
de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de
duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al
consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin
perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo, por otra normativa
específica".
Asimismo, el art. Io de dicha ley define qué se entiende por consumidor, extendiendo la protección
constitucional del art. 42 más allá de la relación de consumo, en los siguientes términos: "Objeto.
Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y
figuras afines.
Se considera asimismo, consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo".
Según lo regulado por la Ley de Defensa del Consumidor se encuentran legitimados para iniciar las
acciones judiciales correspondientes: los consumidores y usuarios, las asociaciones de consumidores y
usuarios constituidas en los términos de los arts. 56 y 57, la autoridad de aplicación nacional —esto
es, la Secretaría de Comercio Interior—, las autoridades de aplicación locales, el Defensor del Pueblo y
el Ministerio Público. Asimismo, la Secretaría de Comercio Interior, en su carácter de autoridad de
aplicación nacional, está facultada para iniciar las actuaciones administrativas que la ley prevé.
En cuanto al contenido de la protección constitucional, el art. 42 habilita la defensa del consumidor 102
tanto en la faz patrimonial como en la faz extra-patrimonial y comprende:
El resguardo de la salud comprende tanto la obligación de que los bienes y servicios ofertados no
impliquen riesgos para los consumidores y usuarios como la obligación de retíralos inmediatamente
del mercado a través de procedimientos expeditos y sencillos en caso de comprobarse su peligrosidad.
La protección de la salud, al estar directamente relacionada con el deber de información, implica para
productores y proveedores la obligación de poner en conocimiento de consumidores y usuarios la
peligrosidad de los productos o servicios o bien de los procesos de producción y la potencialidad de
daño para su salud o seguridad.
La tutela de la seguridad abarca la protección de la vida y de la integridad psicofísica de
consumidores y usuarios, a la vez que obliga a los proveedores de bienes y servicios a adoptar las
medidas necesarias para la prevención de daños.
La salvaguarda de la libertad de elección implica la transparencia del mercado y constituye un
beneficio tanto para consumidores y usuarios como para productores y proveedores de bienes y
servicios. Las elecciones derivadas de la relación de consumo deben basarse en precios equitativos y
en la variedad de productos y servicios.
La tutela del trato equitativo y digno a consumidores y usuarios es una consecuencia inmediata de la
situación de desventaja en la que se encuentran estos sujetos en la relación de consumo. La Corte
Suprema se ha referido a este deber de los proveedores de bienes y servicios en los siguientes
términos: "...es preciso señalar que la Const. Nacional obliga a los prestadores de servicios públicos a
brindar un trato digno a los consumidores (art. 42, C.N.).
… el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea
atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen
capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el
funcionamiento de lo que se le ofrece".
La educación de consumidores y usuarios tiene como objetivos desarrollar sus capacidades para
ejercer de manera racional y responsable la libertad de elección y hacerles conocer sus derechos como
tales instando su participación en los procesos de regulación y en los organismos de control. Debe
estar orientada a mostrarles la existencia de alternativas de consumo, con productos sustitutivos de
igual calidad, a enseñarles a utilizar en su provecho la información con la que cuentan y a requerir la
necesaria en caso de resultar insuficiente la ofrecida. La participación de consumidores y usuarios en
los organismos de control está estrechamente relacionada con la educación para el consumo.
Los entes reguladores, encargados de fiscalizar la prestación de los servicios públicos, tienen como
función primordial el resguardo de los intereses del usuario interviniendo como mediadores entre
éstos y las empresas prestatarias. Asimismo, tienen a su cargo velar por el estricto cumplimiento de la
calidad de las prestaciones y el control de las inversiones mínimas obligatorias. Es por ello que se
promueve con insistencia una intervención activa de consumidores y usuarios en los entes de control,
para asegurar mejores condiciones en lo que respecta a precios, estándares de calidad y atención al
consumidor.

DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS (ART. 75 INC 17)

Según el art. 75, inc. 17 corresponde al Congreso: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe
e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar la participación de la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
De esta manera, fue separada la cuestión referida a la seguridad de las fronteras (que quedó regulada
en el art. 75, inc. 16) de la relativa a las comunidades indígenas argentinas. 103
La norma reconoce la preexistencia étnica y cultural de los "pueblos indígenas", es decir, de diversas
entidades con particularidades propias, lo cual no fue contemplado por el anterior texto
constitucional. Se incluyó también el adjetivo “argentinos" con el objeto de disipar cualquier duda que
pudiera originar la significación del término pueblo en el marco del derecho internacional.
Además, fue sustituido el término "indios” por "indígenas", lo cual es más exacto en tanto que el nuevo
vocablo de raíz latina significa originarios del país, mientras que el anterior surgió como consecuencia
de la creencia de los descubridores de haber llegado a las Indias.
Para Rossatti, esta premisa introductoria constituye el fundamento socio-histórico-político del
conjunto de derechos que precede, que son:

a) "El derecho al respeto a su identidad étnica y cultural: El reconocimiento de este derecho implica el
abandono en forma definitiva de las ideas de asimilación e integración compulsiva. Siguiendo a Ruzi,
podemos definirlo como el derecho que tiene “... todo grupo étnico-cultural y sus miembros a pertenecer a
una determinada cultura y ser reconocido corno diferente, conservar su propia cultura y patrimonio cultural
tangible o intangible; y a no ser forzado a pertenecer a una cultura diferente o ser asimilado a ella".

b) El derecho a una educación bilingüe e intercultural: La educación intercultural es aquella que se

encamina a la revalorización e inclusión en los programas educativos de todos los elementos de las
culturas indígenas, además de su lengua, y que busca que la educación formal no sólo permita el
conocimiento de la cultura dominante sino que también sea un instrumento para reafirmar la propia
cultura indígena y para darla a conocer a la sociedad en general.

c) El derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la

entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano: Estos derechos asumen fundamental
importancia no sólo por la significación que tiene el elemento tierra para las culturas indígenas, sino
también porque el despojo que estas comunidades han sufrido a lo largo de la historia ha conspirado
contra su propia existencia. Su inserción resulta novedosa, en tanto que el concepto de propiedad y
posesión comunitarias al que hace referencia difiere sustancialmente del régimen de propiedad y posesión
regulado en el Código Civil. A ello se suma que la norma sujeta a estas tierras a una serie de limitaciones y
establece que ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos,
con el fin de que se mantengan en manos de sus titulares originarios.
d) El derecho a participar de la gestión referida a los recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten: Ello implica que las comunidades indígenas siempre deberán ser consultadas cuando se
pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlas, ya sea en forma directa
como indirecta.
Los titulares de estos derechos son los pueblos indígenas cuya personalidad jurídica expresamente se
reconoce en el texto constitucional y, en algunos casos, también sus miembros.

Finalmente, el art. 75, inc. 19 de la Carta Magna establece como atribución del Congreso Nacional la de:
“...Dictar las leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural...". Su ámbito de aplicación más amplio
que el del inc. 17 dado que la tutela que contempla no se refiere solamente a las culturas indígenas
argentinas.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PROCESALES Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

A partir del art. 18 C.N. y de ciertas disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, se pueden inferir un conjunto de disposiciones destinadas a garantizar que la imposición de
una sanción lo sea como consecuencia de un procedimiento específico; respetuoso de los derechos
involucrados. 104
La justificación de las garantías constitucionales en el proceso penal es garantizar ámbitos de no
dominación y excluir la aplicación arbitraria del derecho sancionatorio.
Todas las garantías confluyen en el "debido proceso"; verdadera garantía de los derechos individuales
de los justiciables. Éste, y las garantías vinculadas a él hacen a la forma que debe cumplir un acto de
coacción estatal para que pueda ser ejercido válidamente contra una persona determinada. Es por su
intermedio que un conjunto de formas se incardinan a cumplimentar ciertos aspectos
procedimentales en procura del respeto de los derechos individuales.
Ahora bien, el debido proceso legal no satisfaría, implica de modo necesario una serie de subgarantías
que lo complementan y conforman:
a) las del acceso a la jurisdicción;
b) las de las características que debe tener el proceso;
c) las que se refieren a las condiciones generales que debe satisfacer un acto de coacción dispuesto
como consecuencia de un proceso.
El núcleo del conjunto de estas garantías procesales en nuestro derecho es posible reducirlo a la
siguiente enunciación, no exhaustiva ni taxativa: a) irretroactividad de la ley penal; b) exigencia de
juicio previo a la pena; c) exclusión de tribunales especiales o modificación de la jurisdicción de los
tribunales creados por leyes anteriores al hecho; d) inmunidad contra la obligación de declarar contra
sí mismo; e) necesidad de orden escrita de autoridad competente para el arresto; f) inviolabilidad de
la defensa en juicio de la persona y sus derechos; g) inviolabilidad del domicilio y los papeles privados,
cuyo allanamiento sólo puede hacerse en los casos legalmente previstos.

Acceso a la justicia
El acceso a la justicia se vincula con la posibilidad cierta de proceder a la defensa de los derechos en
sede judicial. Como variante de la obtención de la "tutela judicial efectiva", existen ciertas variables
que determinan su vigencia o su exclusión. Así, pueden considerarse:
1.-Contar con una adecuada defensa técnica;
2.-Que los costos del litigio no impongan una barrera para la promoción de una acción judicial; y,
finalmente,
3.-La existencia de mecanismos legales para resolver en forma efectiva los problemas de un grupo de
habitantes o una situación extendida de violación de un derecho fundamental.
El primero de esos supuestos lo veremos con mayor detenimiento en lo que sigue. Ahora, con respecto
al segundo es menester aclarar que la determinación de la inexistencia de recursos para afrontar un
proceso no puede hacerse de un modo aislado del proceso de que se trate. Se trata de una
consideración que es relativa a esas específicas actuaciones. Sólo de este modo pueden congeniarse los
valores en juego; el acceso a la justicia y los costos que es menester irrogar para acceder a los tribu-
nales. También, debe considerarse como integrante del concepto de acceso a la justicia la duración
razonable del proceso; pues, "una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una
violación de las garantías judiciales".

Derecho de defensa: inviolabilidad

El art. 18 de la C.N. asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio. Se trata de la posibilidad de
cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia y participar en un proceso, para reclamar el
reconocimiento, aun penal, de un derecho, ser oído por un juez, demostrar el fundamento del reclamo
(producir prueba, así como argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo
reclamado en su contra) y, finalmente, obtener una respuesta jurisdiccional con arreglo a la ley.
En el ámbito penal el derecho de defensa posee sus más importantes manifestaciones y exigencias en
virtud de la trascendencia de los valores en juego. Es por eso que en este ámbito se le debe garantizar
al imputado, si así lo desea, la posibilidad de contradecir la imputación que se le formula. Por lo que
ésta deberá efectuarse de modo preciso y en oportunidad procesal pertinente —no sorpresiva—. 105
Asimismo, podrá controlar las pruebas de cargo, ofrecer las de descargo, alegar sobre su mérito y,
finalmente, interponer los recursos que las leyes procesales le otorguen para cuestionar la resolución
gravosa y que ella sea revisada en un sentido amplio por un órgano superior.
Para asegurar todo esto, el imputado cuenta con el derecho a obtener una defensa técnica y que,
cuando limitaciones económicas se lo impidan, ella sea provista por el Estado. Sobre este tema, en el
caso "Núñez" la Corte Suprema dispuso que la asistencia jurídica del imputado deba ser diligente y
adecuada. Más aun cuando ella es provista por parte del Estado. El tribunal precisó que no era
suficiente para dar cumplimiento a la garantía constitucional un patrocinio jurídico aparente. La
manda constitucional requiere una defensa efectiva; y, no nominal.
Por ello, se impone la necesidad que el imputado tenga un conocimiento acabado de la imputación
formulada, claramente circunscripta en tiempo, modo y lugar, así como también los elementos de
convicción en que se funda, para así permitirle no sólo controlar la validez y aptitud incriminatoria de
esos medios de prueba sino también interferir en los razonamientos que llevan a una conclusión que
lo perjudica. Así, se torna indispensable asegurar no sólo el control de esa prueba de cargo sino
también poder suministrar aquella propia que eventualmente lo beneficie".

Principio de inocencia
Según este principio se reconoce, durante toda la sustanciación del proceso, la no culpabilidad del
imputado. Es el Estado quien, a través de los órganos predispuestos y por los cauces legales
adecuados, deberá acreditar la comisión del hecho criminoso que se le imputa, su participación en él y
que por el mismo debe responder. Este principio, reconocido de modo expreso en la Convención
Americana de Derechos Humanos (Art. 8.5 y 8.2) implica un conjunto beneficioso de derivaciones
sobre el presunto culpable de un hecho típico que, en rigor de verdad, sólo intentan asegurar cierto
equilibrio entre quien acusa —el Estado— y quien se defiende —el imputado—. A partir de ello
pueden identificarse el "in dubio pro reo" como la característica emergente de mayor calado y sig-
nificación (en caso de duda sobre los aspectos fácticos de la investigación ha de estarse a la
interpretación más favorable al imputado). Este principio, en conclusión, equiparar a las partes
durante el transcurso del proceso.

Juez Natural
El art. 18 de la C.N. también consagra la garantía del "juez natural”. Lo hace al establecer que “[n]ingún
habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa". Los orígenes de esta institución pueden rastrearse incluso
hasta el decreto de seguridad individual de 1815. Por medio de esta garantía se prohíbe el
juzgamiento por tribunales creados o designados para intervenir especialmente —"tribunales
judiciales de excepción"— para juzgar casos determinados; asimismo, veda la creación de organismos
jurisdiccionales al margen de los principios constitucionales que regulan la distribución de las
funciones del poder estatal.
A partir de lo cual es posible identificar las siguientes manifestaciones: el nombramiento de los jueces
debe ser producido respetando las condiciones constitucionales o legales, y, si se tratare de un
Tribunal colegiado, ha de estar integrado por el número de miembros determinados por la ley. La
trascendencia de la garantía se hace presente en el caso “Rosza”. En este precedente se declaró la
inconstitucionalidad del régimen de jueces subrogantes dispuesto por el Consejo de la Magistratura;
no obstante dispuso mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes fueron designados a través de
ese procedimiento hasta tanto cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que fueren
reemplazados o ratificados mediante el procedimiento fijado por la Constitución para ello.
Debe aclararse que cuando se hace referencia a "jueces naturales” la Constitución no se refiere a la
“persona" del juez; sino que, por el contrario, se refiere a la institución judicial.
106
Juicio previo
Garantiza la Constitución Nacional que la imposición de una pena sea consecuencia de un
procedimiento específico. Por ello dispone que "nadie podrá ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso” (Art. 18 de la C.N.). De esta forma se establece el cómo ha de
imponerse una sanción. La actuación del ius puniendi estatal no puede hacerse de cualquier modo.
Debe realizarse un proceso para la confirmación de los hechos que se le imputan a una persona, y sólo
una vez que se ha verificado ello, es constitucionalmente factible la aplicación de la consecuencia
normativa prevista de modo abstracto por el derecho. Una vez realizado, respetando las formas
predispuestas, la atribución de responsabilidad y la consiguiente pena será el ejercicio legítimo de un
acto del Estado. De lo contrario, se tratará de una imposición arbitraria; no correspondiéndose ella
con los presupuestos que legitiman el obrar estatal en el ámbito judicial.
Es por eso que la Corte ha sostenido que "...el art. 18 exige la observancia de las formas sustanciales
del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces nacionales,
dotando de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base el legislador está
sujeto a reglamentar el proceso criminal".

Imparcialidad del juzgador

Para que un proceso ante los estrados de Tribunales sea legítimo, sistémicamente, se requiere un
recaudo extra que, en rigor, justifica la actuación del juez. Se trata de la necesaria imparcialidad del
judicante. Esta se manifiesta con la debida distancia de cada una de las partes contendientes en un
proceso. De esta manera el juez ha de ser ajeno a los intereses debatidos en el proceso; a fin de que
decida como primus inter pares. Se trata de un elemento definicional del proceso que de no cumplirse,
amenazan con la nulidad de toda actuación por violación a las garantías constitucionales de las partes.
La Corte Suprema, recientemente, ha establecido diversas manifestaciones de este principio a fin de
dar debida garantía a los justiciables de que ellos son juzgados por personas verdaderamente ajenas a
la causa de que se trate. En el caso "Llerena" reconoce la garantía del juez imparcial dentro de los
derechos implícitos del art. 33 del C.N. y que, además, se deriva de las garantías del debido proceso y
de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 del C.N. y expresamente consagrada en diversos
instrumentos internacionales. Definió la imparcialidad como la ausencia de prejuicios o intereses del
juzgador frente al caso que debe decidir; tanto en relación a las partes como a la materia debatida en
el mismo.
Fijó dos nuevos estándares. El primer enfoque —imparcialidad subjetiva o "temor de parcialidad”—
debe garantizarse frente al justiciable cuando este tema, por hechos objetivos del procedimiento, la
parcialidad del juzgador. Mientras que, la "imparcialidad objetiva” se refiere a actitudes o intereses
particulares del juzgador con el resultado del pleito. A partir de ello declaró que se violaba la garantía
de imparcialidad del juez si un mismo magistrado es quien investigó una causa y luego ha de
sentenciar al imputado.
En suma, el juez debe tomar distancia del proceso; ser imparcial y parecerlo.

Impugnabilidad de la sentencia: doble conforme

La incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tuvo un efecto multiplicador
con respecto a las garantías constitucionales. A partir de ello, ya no es necesaria la invocación
constante de la cláusula de los derechos implícitos para buscar protección. Por eso, tuvo
consecuencias respecto al derecho infra constitucional que no fue adecuadamente congeniado. Un
claro ejemplo de esto nos lo demuestra el estatus de la impugnabilidad de la sentencia penal; más
conocido como la garantía de la "doble instancia" o "doble conforme”. Según la cual debe posibilitarse
una revisión amplía de la sentencia dictada por un tribunal penal por parte de un superior y, de esta
manera, obtener una doble conformidad de parte de los órganos judiciales. 107
La Corte Interamericana se pronunció sobre el tema en "Herrera Ulloa v. Costa Rica”. Según esta
decisión se debe entender que "el recurso que contempla el art. 8.2.h, [de la Convención Americana],
debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección
de las decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los estados tienen un margen de
apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos
que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo". A su entender "independientemente
de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que...
garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párr. 165).
El problema para nuestro derecho interno, fue que el recurso de casación reglamentado en los Códigos
de Procedimientos Penales del país es uno de tipo extraordinario. En este no pueden debatirse con
amplitud cuestiones relacionadas con la prueba de los elementos fácticos de un proceso; tan sólo
cómo los jueces inferiores han razonado desde un punto de vista lógico y cómo han interpretado el
derecho. Por ello, este recurso no garantizaba las exigencias deducidas de la Convención. No se trataba
de un recurso eficaz para garantizar la doble instancia o el doble conforme.
Motivada expresamente por este decisorio la Corte Suprema dictó el caso "Casal". En él sostuvo que el
recurso de casación debe habilitar al tribunal de que se trate a controlar, además de su ámbito de
acción normal, cómo es que se ha construido la premisa fáctica del decisorio: "revisando todo lo que
sea posible revisar"; con la única limitación derivada del principio de inmediación procesal propia de
los procesos orales. En conclusión, entendió que este recurso debía entenderse en sentido de habilitar
una revisión amplia de la sentencia; todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de
los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso.

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.
 UNIDAD IX: EL FUNCIONAMIENTO Y LA ORGANIZACIÓN DEL PODER,
CON ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO

PODER LEGISLATIVO: ESTRUCTURA Y ATRIBUCIONES

Organización

Conforme el art. 44, el Congreso de la Nación se encuentra organizado en dos Cámaras: una de
diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. Ésta
estructura se denomina "bicameral” y en el Derecho Público Provincial es adoptada por 8 provincias
(Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe, San Luis y Salta), contando las 15
restantes y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con Legislaturas unicamerales. 108
En el orden federal, el bicameralismo encuentra fundamento en la exigencia de la forma de estado
federal que indica que las unidades políticas territoriales inferiores a la Nación, decidieron constituir
una sala del Poder Legislativo (Senado) en la que las Provincias conservaran igualdad de voto y
organizar otra (Cámara de Diputados) en la que el número de miembros elegido en cada provincia
resultara proporcional a la población.
Por otro lado, el bicameralismo implica ventajas técnicas ya que el doble examen de la ley determina
una mejor calidad legislativa producto de la revisión que realizan cuerpos distintos. Finalmente, un
poder legislativo bicameral resulta más independiente ya que la existencia de dos instancias de
representación, dificulta la presión que el Poder Ejecutivo pudiera realizar sobre la voluntad de los
legisladores.

Las Cámaras

El Congreso Nacional está integrado por 330 miembros: 72 senadores, 257 diputados y el
Vicepresidente de la Nación.
Senado. El Senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos
Aires (art. 54). La reforma a la Constitución Nacional de 1994 elevó de dos a tres el número de
senadores cuyo número pasó de 48 a los 72 senadores actuales.
Diputados. La Cámara de Diputados se integra por un número de representantes proporcional a la
cantidad de habitantes de cada Provincia, la ciudad de Buenos Aires, y la capital en caso de traslado
(art. 45). Actualmente, la ley 22.847 fija la proporción en un diputado cada 161.000 habitantes o
fracción que no baje de 80.500. En la Constitución de 1853 la proporción era de 20.000 habitantes;
posteriormente en la reforma constitucional de 1898 la proporción se fijó en 33.000 habitantes y, con
la finalidad que el número no aumentara exageradamente, se habilitó al Congreso a modificar la base
por ley y sin necesidad de una nueva reforma constitucional. Por ese motivo, la proporción de 33.000
habitantes que se encuentra en el art. 45 de la Constitución vigente se encuentra desactualizado ya
que aumentó a 49.000 por ley 10.834 (1919), 135.000 por ley 19.862 (1972) y finalmente 161.000 por
ley 22.847 (1983).
La ley 15.264 (1959) introdujo en la Cámara de Diputados una grave distorsión de la proporcionalidad
propia del cuerpo, al asegurar a las provincias un mínimo de dos diputados, hoy con la ley 22.847
(1983), lo situó en cinco. Asimismo, la ley 22.847, establece que luego realizar la operación de dividir
el número de habitantes de cada provincia por 161.000, al resultado se le adicionarán tres diputados,
que, multiplicados por los 24 distritos del país agregan 72 diputados.
La distorsión de la representación proporcional en la Cámara de Diputados se acrecienta también ante
el incumplimiento de la manda de actualizar el número de diputados por provincia luego de la
realización de cada censo (art. 45), ya que la razón de 161.000 habitantes para determinar el número
de diputados actual se aplica a los habitantes resultantes del censo de 1980 y no se actualizó con los
resultados de los censos 1990 y 2001, ni se prevé la actualización con los del censo 2010.
Requisitos
Los requisitos de los senadores (art. 55) y diputados (art. 48) consisten en condiciones de edad,
ciudadanía y residencia.
En materia de edad, se exigen 30 años en el Senado y 25 en la Cámara de Diputados. Hay que recordar
que el término Senado proviene del latín "senex" que significa anciano y que los constituyentes
previeron que ésta fuera una Cámara asentada frente a las pasiones de la Cámara "baja” o "joven”
como se suele denominar a la de Diputados.
En relación al requisito ciudadanía, la Constitución exige una antigüedad de seis años en el Senado y
cuatro en la Cámara de Diputados; la regla, que no tiene razón de ser para los ciudadanos nativos,
indica que los ciudadanos naturalizados como argentinos, pueden acceder a una posición en el
Congreso, aunque tienen vedado el acceso a la Presidencia y Vicepresidencia de la Nación reservada 109
exclusivamente a los ciudadanos nativos y por opción (art. 89).
La elección al Congreso exige que el Senador o Diputado haya residido en la provincia de la elección
durante los dos años inmediatos anteriores, sin embargo, en ambas Cámaras, la residencia no se exige
a quienes hayan nacido en la Provincia.
En el caso de los senadores los requisitos deben cumplirse al momento de la elección ("Son requisitos
para ser elegidos senador...") y en el de los diputados en el de la asunción ("Para ser diputado se requie-
re...").
Se discute si los requisitos constitucionales pueden ser ampliados por vía legislativa, aunque en efecto,
la ley nacional de partidos políticos incorpora nuevos requisitos para ser candidato a senador y
diputado (art. 33, Ley 23.298).

Elección
Senadores. El régimen para la elección de los senadores se encuentra previsto en el art. 54 de la
Constitución que indica que los senadores son "elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo
dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que
le siga en número de votos".
Este sistema denominado de "lista incompleta” fue incorporado en la reforma de 1994 que produjo
una transformación estructural del Senado al incorporar la elección directa y el tercer senador.
Diputados. El sistema electoral de los diputados no se encuentra consagrado en su totalidad en la
Constitución y el mecanismo de distribución de bancas se reserva a la ley. El art. 45 expresa que los
diputados serán "elegidos directamente" y el Código Electoral establece en sus arts. 160 y 161, el
sistema proporcional en su variante de D'Hondt.

Duración
Senadores. Conforme el art. 56 “los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato". Esta
duración fue una innovación de la reforma de 1994 ya que en la Constitución de 1853 el mandato se
extendía a 9 años, un extenso, aunque sensiblemente menor que los 12 años previstos para los
senadores en la Constitución de 1819. El nuevo término de 6 años es el que prevé la Constitución de
Estados Unidos para sus senadores y el que propuso Alberdi en el proyecto de Constitución
incorporado a las "Bases".
Diputados. El art. 50 establece un mandato de 4 años que se mantuvo en las Constituciones de 1819,
1826 y la de 1853 en sus sucesivas reformas. En este aspecto, la Constitución Argentina se apartó del
precedente norteamericano que fija el mandato de los representantes en dos años (art. I, Secc. 2a, párr.
Io).

Renovación de mandatos
Senadores. El Senado se renueva “a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos
años” (Art. 56). Conforme éste régimen cada dos años, 8 provincias (y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires) eligen Senadores. En función de dicha regla, la Disposición Transitoria 5ta., estableció que, si
bien en las elecciones de 2001 se eligieron la totalidad de los senadores, debió decidirse por la suerte
las provincias cuyos representantes ejercerían el mandato hasta 2003, 2005 y 2007. De tal manera,
existen tres grupos de provincias que renuevan la totalidad de sus senadores en diferentes turnos, a
saber:
Grupo I: Catamarca, Chubut, Córdoba, Corrientes, La Pampa, Mendoza, Santa Fe y Tucumán (elecciones
en 2003, 2009,2015, etc.).
Grupo II: Buenos Aires, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, San Juan, San Luis, y Santa Cruz (elecciones
en 2005,2011, 2017, etc.).
Grupo III: Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Chaco, Entre Ríos, Neuquén, Río Negro, Salta, Santiago
del Estero, Tierra del Fuego (elecciones en 2007, 2013, 2019, etc.). 110
Diputados. La Cámara de Diputados “se renovará por mitad cada bienio" (art. 50). A diferencia del
Senado donde en diferentes turnos se renueva la totalidad de la representación de cada Provincia, en
la Cámara de Diputados cada dos años cada provincia renueva parcialmente su representación.

Sesiones de las Cámaras

El año legislativo o año parlamentario es el lapso de tiempo que transcurre entre el día fijado
constitucionalmente para el inicio del período ordinario de sesiones y el día anterior al inicio del
período siguiente. En el orden federal, el año legislativo transcurre entre el 1 de marzo y el 28 de
febrero (29 de febrero en los años bisiestos) del año subsiguiente.
El año legislativo se divide en períodos de sesiones y receso. A su vez, los períodos de sesiones se
clasifican en ordinario, ordinario prorrogado y extraordinario.

Sesiones ordinarias
El período ordinario de sesiones es el lapso del año parlamentario en el que el cuerpo legislativo se
reúne en forma necesaria y automática.
Conforme el art. 63 se extiende desde el 1 de marzo hasta 30 de noviembre. El período ordinario es
automático ya que no se requiere convocatoria presidencial ya que el texto constitucional expresa que
las Cámara "se reunirán por sí mismas”, sin perjuicio que el Presidente hace anualmente la apertura de
las sesiones del Congreso (art. 99, inc. 8o). Sin embargo, la ausencia del presidente no impide la
reunión.
Durante el período ordinario, el Congreso ejerce plenamente sus atribuciones constitucionales y no
está sometido al temario decidido por el Presidente.

Sesiones ordinarias prorrogadas

También denominadas sesiones de prórroga, consisten en la continuación del período ordinario más
allá del 30 de noviembre. Si bien la doctrina constitucional mayoritaria entiende que el Congreso tiene
facultad de autoprorrogar sus sesiones, en la práctica institucional sólo el Presidente ha ejercido esa
facultad en virtud de la competencia prevista en el art. 99, inc. 9.
La prórroga finaliza en el plazo fijado en el decreto respectivo y durante las sesiones de prórroga, el
Congreso conserva la misma competencia amplia de las sesiones ordinarias.

Sesiones extraordinarias
Corresponde su convocatoria cuando un grave interés de orden o progreso lo requiera (art. 99, inc.
9o). Aquí tanto la doctrina como la práctica constitucional coinciden en que se trata de una
competencia presidencial exclusiva. El Decreto de Convocatoria fija el principio y final del lapso de
sesiones y asimismo, el temario o asuntos que el Congreso está habilitado a considerar.
Quorum
Se trata del número de legisladores que en cada Cámara son necesarios para entrar en sesión.
Conforme el art. 64 se configura con la mayoría absoluta de miembros. En el caso de la Cámara de
Diputados, cuya actual conformación es impar, el Reglamento ha interpretado que el quorum se forma
cuando los miembros presentes superen a los ausentes (art. 15, RD).

Simultaneidad
El art. 65 expresa que: "Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente. Ninguna
de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento
dé la otra".
Las Constituciones de las 8 provincias argentinas organizadas bajo la forma bicameral receptan la
regla de la simultaneidad de sesiones. La simultaneidad encuentra justificación en la existencia del 111
bicameralismo, definido como el diseño institucional que divide en dos salas a las asambleas
representativas. De allí que, tratándose de una división del cuerpo político representativo, no se
concibe el funcionamiento separado de cada una de las Cámaras.
Sagüés expresa que la regla de la simultaneidad implica teóricamente que una de las salas no puede
suspender sus sesiones por más de tres días sin acuerdo de la otra; y agrega que "esta regla es de
hecho frecuentemente incumplida, tanto por falta de quorum para sesionar como por que las Cámaras no
fijan reuniones diarias".
Según Hernandez la suspensión de sesiones de que habla el artículo no se refiere a la creación de un
receso dentro del período ordinario de sesiones. El Congreso es un órgano permanente del Estado y
no puede discontinuar su funcionamiento. Sin perjuicio de eso resulta de la práctica parlamentaria la
suspensión de determinada sesión de tablas que debe comunicarse a la otra Cámara para que haga lo
propio en la semana de que se trate. De igual forma, la regla debe aplicarse cuando el día de sesión de
una Cámara recayese en día feriado, lo que impide en esa semana sesionar a la otra, aunque la sesión
de tablas estuviere prevista en día hábil. Lo dicho no se aplica a los casos en que una sesión no se
realiza por falta de quorum, situación que no impide la reunión de la otra Cámara.

El Congreso reunido en Asamblea

Se denomina Asamblea Legislativa a la reunión conjunta de diputados y senadores en los supuestos
previstos en la Constitución y la ley. Existen dos supuestos constitucionales: la ocasión del juramento
de Presidente y Vicepresidente (art. 93), que se perfecciona “ante el Congreso reunido en Asamblea", y
la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso (art. 99, inc. 8o), que realiza el Presidente de la
Nación el 1 de marzo de cada año "reunidas al efecto ambas Cámaras".
Por otra parte, las atribuciones del Congreso previstas en los arts. 75, inc. 21 (aceptar o desechar la
renuncia del Presidente o Vicepresidente) y 88 (elegir Presidente en caso de acefalía de Presidente y
Vicepresidente), son ejercidas por ambas Cámaras reunidas en Asamblea, conforme lo establece la
práctica parlamentaria en el primer caso y la ley 20.972, en el segundo.
Asimismo, el Código Electoral Nacional - Ley 19.945, establece en su art. 120, que la Asamblea
Legislativa realiza el cómputo de los resultados de las elecciones de Presidente y Vicepresidente, a los
fines de determinar la necesidad de realizar la segunda vuelta electoral o la proclamación de la
fórmula más votada en la primera vuelta.
Finalmente, la Asamblea Legislativa se reúne en ocasionas ceremoniales para la recepción de Jefes de
Estado Extranjeros.
Como se observa, las medidas de la Asamblea Legislativa en ningún caso adoptan la forma de ley, se
trata de reuniones ceremoniales en las que no se adopta decisión alguna.

Atribuciones
Al Congreso le asisten diversas funciones y ámbitos de actuación propios de las atribuciones que le
atribuye la Constitución a este órgano político.

Rol preconstituyente. Es la facultad que tiene el Congreso de la Nación para declarar la necesidad de
la reforma constitucional con el voto de las dos terceras partes de sus miembros (art. 30).

Rol constituyente. Se trata de la posibilidad que le asiste al Congreso, a partir de la reforma de 1994,
de introducir modificaciones al bloque de constitucionalidad, sin necesidad de convocar a una
Convención Constituyente, por vía de dotar de jerarquía constitucional, mediante su aprobación y
posterior decisión adoptada por el voto de las dos terceras partes de sus miembros, de los tratados
internacionales de Derechos Humanos concluidos con las demás naciones y organizaciones internacio-
nales (art. 75, inc. 22, párr. 3o).
112
Legislar. Es rol esencial que posee el Poder Legislativo Nacional para dictar las leyes que crea
convenientes conforme al procedimiento previsto para su formación y sanción. Refiere a la creación
de normas de conducta de carácter general y abstracto destinadas a regular la vida en sociedad.
El Capítulo Quinto del Título Primero, Sección Primera de la Segunda Parte de la Constitución
establece el procedimiento para la formación y sanción de las leyes, y a su vez, el art. 75 en sus
diversos incisos otorga al Congreso la facultad de legislar en materias determinadas.

Controlar. Refiere la misión que asiste al Congreso de controlar a los demás órganos que integran el
gobierno federal de acuerdo con el principio de "frenos y contrapesos" (Checks & Balances). La
función se efectiviza, entre otros medios, a través del control externo del sector público nacional (art.
85), mediante el instituto de la citación de los ministros a los fines de recibir explicaciones o informes
(art. 71), el requerimiento de informes escritos al PE (art. 100, inc. 11), la consideración de los motivos
de renuncia del presidente y vicepresidente de la Nación (art. 75, inc. 21), el acuerdo que presta para
la designación de los miembros de la CSJN y demás jueces federales (art. 99, inc. 4o), entre otros.

Investigar. Tiene por objeto el conocimiento por parte de los legisladores de la marcha y
funcionamiento del gobierno y de la administración. La misma se encuentra íntimamente ligada a la
facultad de controlar. Asimismo, importa la interiorización por parte de los parlamentarios en los
asuntos de interés general de la Nación y de la ciudadanía, a los fines de producir luego las normas que
sean necesarias para cumplir con aquél. Un instrumento fundamental de esta función es la existencia
de las Comisiones Investigadoras previstas en los reglamentos de las Cámaras (arts. 87, 88, 91, 93 y
100 del Reglamento del Senado —en adelante RS— y el art. 106 del Reglamento de la Cámara de
Diputados —en adelante RD—).

Representar. Surge del art. 22, en tanto recepta el principio de soberanía popular que establece que
el pueblo es el titular del gobierno ejercido por medio de sus representantes y autoridades creadas
por la Constitución. De acuerdo con éste rol los diputados y senadores tienen el deber de representar a
todos los sectores de la sociedad, y de formar la voluntad de Estado en virtud de dicha representación.

Interviene en la designación, remoción o renuncia de distintos funcionarios. Ello puede darse

por medio de acuerdos a decisiones del Poder Ejecutivo (arts. 99, inc. 4o, 7,13 y 16), la aceptación de la
renuncia del presidente o vicepresidente (art. 75, inc. 21), o por la participación de ambas cámaras del
Congreso en el procedimiento de juicio político tendiente a hacer efectiva la responsabilidad de ciertos
funcionarios públicos mediante la destitución de sus cargos (arts. 53, 59 y 60).
Ser escenario de la oposición. Dicho rol es propio de un sistema democrático en el que la
participación de las minorías se encuentra garantizada, lo que presenta una notable relevancia en
tanto las minorías ejercen el control de la acción gubernamental, exigiendo razones y presentando
alternativas.

Ser gestor de los intereses de sus electores y de la sociedad en general. Ello hace referencia a que
los órganos legislativos deben manifestar e interpretar en su seno las inquietudes populares.

Debatir, mediar y concertar. El seno de las Cámaras es un ámbito donde se establecen consensos
entre los distintos bloques y partidos políticos para lo cual cada uno expresará sus fundamentos, y se
discuten las contiendas existentes en la sociedad. Dicha función adquiere especial importancia cuando
ninguno de los partidos alcanza la mayoría necesaria para decidir por sí.
113
Ser residencia de la "clase política”. Es allí donde los políticos desempeñan gran parte de sus
funciones, adquieren especialización y se capacitan "el arte de la política".
Entre otros roles más, Gentile menciona: ser imagen de la democracia, establecer cargas públicas y
conceder beneficios; aprobar el presupuesto y las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos; aprobar tratados internacionales y actos de gobierno; educar a los políticos y ciudadanos;
roles protocolares, etcétera.

AUDITORÍA GENERAL

La naturaleza jurídica y la ubicación institucional del organismo es objeto de debate entre

administrativistas y constitucionalistas, no existiendo posturas uniformes.
Los administrativistas presentan dos posturas distintas. Algunos han considerado a la Auditoría
General de la Nación como un órgano desconcentrado del Congreso, sin personalidad jurídica propia
constitucionalmente atribuida, sin perjuicio de que la ley la pueda calificar de autárquico, ya que, la
apertura del texto constitucional así lo permitiría. Otros lo reputan como un órgano descentralizado
del Poder Legislativo, con autarquía funcional y financiera, en función de su caracterización
constitucional en general, del contexto en que se encuadra el organismo, y, principalmente, por las
competencias que tiene asignadas.
Los constitucionalistas se han dividido entre posiciones diversas. Una primera lo estima como un
órgano del Congreso, en razón del diseño institucional constitucionalmente definido y de la voluntad
expresada por los constituyentes; una segunda lo entiende como un organismo ubicado en el área del
Poder Legislativo, con autonomía funcional, sin definir si se trata de un órgano extra-poder o
dependiente de aquel; y, una tercera lo considera como un órgano extra poder, creado en el ámbito del
Congreso o fuera del Poder Legislativo, pero vinculado a él.

Composición e integración
La Constitución Nacional, no establece la composición e integración del órgano. Sí se refiere a la figura
de su presidente y a su forma de designación. De esta mención se desprende que se trata de un órgano
de carácter colegiado. Como corolario de la naturaleza colegiada del órgano la ley establece una
composición plural, prescribiendo que la Auditoría General de la Nación, estará a cargo de siete
miembros, designados cada uno como Auditor General (art. 121), optando por fijar el número de inte-
grantes en un número impar.

Designación
Del Presidente
La Constitución Nacional, sólo establece cómo es designado el Presidente del organismo, quien lo será
“a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso”.
Pese a que la Constitución define a la Auditoría General de la Nación como un “organismo de asistencia
técnica" del Congreso, ha optado por politizar su integración y en especial la figura del presidente. Ello
implica que el cambio de la representación política en el Congreso Nacional impacta en la constitución
del órgano, ya que cada vez que se traslade el carácter de principal partido de oposición de un partido
a otro, el presidente, nombrado a propuesta del que dejó de serlo, deberá cesar en su cargo para hacer
viable del desempeño de uno nuevo cuyo origen partidario responda a la prescripción constitucional.
En este aspecto, la norma del artículo 85, C.N. es operativa.
Entendemos que, si bien el art. 85 de la Constitución no lo ha definido expresamente, el partido
político de oposición se refiere al de oposición al del presidente de la Nación, titular del Poder
Ejecutivo y de la Administración General. 114
Ni la Constitución, ni la ley 24.156, ni la ley orgánica de los partidos políticos establecen quién o
quiénes del partido deben hacer la proposición, por lo que deber ser el propio partido político, a
través de sus máximos órganos de gobierno.
La Constitución no fija el procedimiento, ni las mayorías requeridas, para producir la designación del
auditor presidente. La ley anterior a la reforma constitucional establece que será designado por
resolución conjunta de los Presidentes de las Cámaras de Senadores y Diputados (art. 123, Io párrafo.).

Del resto de los Auditores Generales

Ni la Constitución Nacional ni la ley 24.156 prescriben procedimientos ni fijan mayorías para proceder
a su designación. La ley, en su art. 122, establece que seis Auditores Generales son designados por
resoluciones de las dos Cámaras del Congreso Nacional, correspondiendo la designación de tres a la
Cámara de Senadores y tres a la Cámara de Diputados, observando la composición de cada Cámara.

Duración en el cargo y reelección

Del presidente
La ley (art. 121), sin efectuar distinciones entre el auditor presidente y el resto de los auditores,
dispone que duren ocho (8) años en su función. De tal disposición podría interpretarse que los siete
auditores duran ese lapso de tiempo en el cargo.
Sin embargo, entendemos que la permanencia en el cargo del auditor general presidente está
condicionada por la prescripción constitucional que indica que debe ser designado a propuesta del
partido político con mayor número de legisladores en el Congreso.

Del resto de los auditores generales

La ley (art. 122) determina que los restantes seis auditores son designados tres (3) por la Cámara de
Senadores y tres (3) por la Cámara de Diputados mediante resolución de cada una de ellas, teniendo
en cuenta la composición de cada Cámara. Estos duran ocho (8) años en el ejercicio de sus funciones.
La ley establece la renovación parcial por mitades de los auditores generales cada cuatro años.

Requisitos
Los auditores generales deben ser argentinos con título universitario en el área de Ciencias
Económicas o Derecho, con probada especialización en administración financiera y control (art. 121
de la ley).
La exigencia es consecuencia natural del carácter de "organismo de asistencia técnica del Congreso"
que le otorga la Constitución (art. 85).
Dedicación e incompatibilidades
Se exige dedicación exclusiva y de tiempo completo para el ejercicio del cargo de Auditor General.
Consecuentemente se dispone que el cargo es incompatible el ejercicio profesional u de otra actividad
rentada, con excepción de la docencia (art. 22 de la normas básicas).

Inhabilidades
No podrán ser designados Auditores Generales personas que se encuentren inhibidas, en estado de
quiebra o concursados civilmente, con procesos judiciales pendientes o que hayan sido condenados en
sede penal (art. 126).

Quorum para sesionar y decidir

El quórum para sesionar se constituye con la presencia de por lo menos cuatro de sus miembros. Las 115
decisiones se toman por mayoría de los miembros presentes, correspondiendo al Presidente o a quien
lo reemplace doble voto en caso de empate (art. 28 de las normas básicas). Los Auditores Generales
que voten en disidencia, podrán agregar los fundamentos de sus votos al expediente en el que se
tramite el dictamen de la mayoría (art. 29 de las normas básicas).

DEFENSOR DEL PUEBLO

El art. 86, C.N. califica al Defensor del Pueblo como “un órgano independiente instituido en el ámbito del
Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad".
Precisando el concepto de “independiente” se ha sostenido que hay que entenderlo como no
dependiente del Congreso o de otro poder constituido y que su inserción en el ámbito de Congreso es
sólo a los fines de señalar que integra su estructura administrativa pero no dependiendo
jerárquicamente de aquél.
De esta forma lo que debe colegirse es que el Defensor del Pueblo no tiene dependencia jerárquica, ni
funcional, ni obligación de respetar las indicaciones del Congreso de la Nación.
Así, el defensor tiene capacidad decisoria propia y exclusiva, por ello sus decisiones deben ajustarse,
producirse y tomarse dentro de su propia esfera de actuación y por su sola voluntad, aun cuando esté
instituido en el ámbito del órgano legislativo.
el Defensor del Pueblo es un órgano unipersonal, independiente y con plena autonomía funcional (CN),
administrativa y financiera (ROF, art. Io), instituido en el ámbito del Congreso (CN) que no recibe
instrucciones de ninguna autoridad (CN) y que no está sujeto a mandato imperativo alguno y actúa de
acuerdo con su criterio (ROF, art. Io).

Designación, requisitos, duración en el cargo, remoción

a) Designación: La Constitución Nacional establece que el defensor del pueblo es designado por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
Cámaras (art. 86, C.N.) (96).
La ley reglamentaria determina el procedimiento a seguir por el Congreso para proceder a su elección,
el que se inicia en la Comisión Bicameral Permanente del Defensor del Pueblo, la que propone a las
Cámaras de uno a tres candidatos a ocupar el cargo dentro de los cuales lo elegirán por el voto de dos
tercios de sus miembros presentes en cada una de ellas. El nombramiento se instrumenta por
resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras.
En la doctrina se discute acerca de las formas en que debería producirse la designación del Defensor
del Pueblo. Por un lado están quienes defienden esta forma de designación indirecta por parte del
Congreso; dentro de esta postura algunos se han expresado a favor que el defensor del pueblo sea
nombrado a propuesta de los partidos de oposición, con representación en el Congreso. Otros
sostienen que, como un verdadero representante del pueblo por cuyos derechos deberá velar, tendría
que ser elegido por el voto popular con el mismo procedimiento que se establece para el caso de los
diputados nacionales.
La ley reglamentaria no ha previsto una participación social para procurar la real intervención e
influencia de las organizaciones de la sociedad civil, ni la realización consultas y audiencias públicas o
de una amplia difusión por parte de los medios de comunicación de las instancias que hacen a la
designación u de otras acciones en pos de lograr un importante grado de involucramiento social, etc.,
medidas con las cuales podría tender a aumentar la legitimación social de la institución e incrementar
las posibilidades de un mejor desempeño.
b) Requisitos: La ley establece que puede ser elegido Defensor del Pueblo toda persona que reúna
las siguientes calidades: a) ser argentino nativo o por opción; b) tener 30 años de edad como 116
mínimo (art. 4o, ley 24.284).
En materia de requisitos, es debatida la conveniencia o no que las constituciones o leyes reglamen-
tarias establezcan como condición para poder desempeñar el cargo la de poseer ciertos títulos
habilitantes o conocimientos especiales referidos a los temas o ámbitos en donde desarrolla
habitualmente su actividad de control.
Algunos opinan que no es necesaria ni conveniente tal requerimiento constitucional habida cuenta
que consideran a) que lo más importante es la exigencia de la posesión de condiciones de prestigio, de
solvencia o autoridad moral para ocupar el cargo, es decir la integridad, honorabilidad, autoridad ética
y moral e independencia que debe reconocerle la sociedad al defensor; b) que tal exigencia
importarían una reducción de las ya las escasas personas que tiene ese reconocimiento popular im-
prescindible para ocupar el cargo; y c) que tales conocimientos, a veces en la práctica muy
especializados, pueden ser cubiertos sin necesidad de condicionar técnicamente a quién vaya a
desempeñar la función por vía de los defensores adjuntos, cuerpos de asesores y técnicos y personal
en general de las defensorías, consultorías, colaboración asistencia de organizaciones no
gubernamentales especializadas, etc.
Otros sostienen lo contrario, que es conveniente que quien ocupe el cargo posea una idoneidad
académica, científica, profesional o técnica en las cuestiones relacionadas con los temas o materias
sobre las que normalmente recaen las funciones de vigilancia o fiscalización, estimando que ello
coadyuva un desempeño más eficaz de la función. En este caso los conocimientos que normalmente se
reclaman son los vinculados al derecho, especializados en derecho público, en general, o con
postgrados, trayectoria, versación en Derechos Humanos, en particular, y estudios, conocimientos,
experiencia o competencia en Administración Pública o gestión gubernamental.
La Constitución Nacional no estableció requisitos de carácter moral o técnico a poseer por parte de los
defensores del pueblo, con lo que la polémica quedó derivada al ámbito legislativo.
La ley reglamentaria al regular las condiciones para ser Defensor del Pueblo tomó posición a favor de
la primera postura al fijar requisitos de carácter general para poder acceder al cargo, no precisando
exigencias de carácter moral y técnico.
Ahora bien, la legislación reglamentaria al fijar las condiciones para ser designado Adjunto del
Defensor del Pueblo siguió la segunda postura ya que estableció como requisitos, además que los
exigidos para ser Defensor, los de ser abogado con ocho años en el ejercicio de la profesión como
mínimo o tener una antigüedad computable, como mínimo, en cargos del Poder Judicial, Poder
Legislativo, de la Administración Pública o de la docencia universitaria; y tener acreditada reconocida
versación en derecho público (art. 13).
c) Duración: La ley establece que la duración del mandato del Defensor del Pueblo es de cinco años,
pudiendo ser reelegido por una sola vez según el procedimiento establecido para su designación
(art. 3o, ley 24.284).
La determinación de un mandato de cinco años obedece a la pretensión de no hacerlo coincidente con
los mandatos de los poderes políticos para evitar que el cargo sea renovado en forma conjunta con los
cargos políticos electivos. Con ello se procura a contribuir lograr a una mayor independencia funcional
de la institución. De esta forma el mandato del Defensor no podrá coincidir totalmente con el mandato
presidencial ni con ninguno de los mandatos legislativos, con lo que se intenta reforzar su autonomía
funcional.
En cuanto la reelección esta se permite por una sola vez. Al no aclarar la constitución si la segunda
designación puede ser en forma inmediata a la primera o con algún intervalo de tiempo, se abre la
discusión a favor y en contra de las dos posibilidades interpretativas.
Así un sector de la doctrina ha entendido restrictivamente, que la posibilidad de reelección está
limitada a una sola vez sin importar si el segundo mandato es consecutivo o no. Es decir que bajo
ninguna circunstancia una persona podría detentar el cargo por más de dos mandatos o periodos en
su vida. 117
Otro sector entiende que, transcurrido un período de cinco años, desde que concluya la segunda
designación, no habría reparo constitucional para que vuelva a ser nombrado. De esta forma se
habilitaría la posibilidad al ejercicio de más de dos mandatos.
d) Cese en el cargo: La ley reglamenta el procedimiento y las causales. Las causales previstas son:
1) Renuncia;
2) Vencimiento del plazo de su mandato;
3) Incapacidad sobreviniente;
4) Haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso;
5) Notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido en la
situación de incompatibilidad prevista por esta ley (art. 10, ley 24.284).

Si bien la Constitución estableció expresamente que el Defensor del Pueblo es removido por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras,
la ley estableció procedimientos distintos en función de las causales de cese que ella misma
determinó.
Para los supuestos de renuncia, incapacidad sobreviniente —la que deberá acreditarse de modo
fehaciente— y condena mediante sentencia firme por delito doloso, la ley prevé que el cese será
dispuesto por los Presidentes de ambas cámaras (art. 11, 2o párrafo de la ley 24.284). Este
procedimiento de remoción aparece como incompatible con el precepto del art. 86, C.N. en el que
dispuso los órganos y mayorías necesarias para efectuarla. El legislador parece haber querido
simplificar el trámite atento a una supuesta "objetividad” de las causales en cuestión.
En tanto que en los supuestos de notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o
incompatibilidad, la remoción se decide por el voto de los dos tercios de los miembros presentes de
ambas Cámaras, previo debate y audiencia del interesado (art. 11, 2o párrafo), asegurando el derecho
de defensa del defensor y garantizando el debido proceso en pos de la independencia del órgano.
Se ha sostenido que la atribución congresional de remoción del defensor debe vincularse con el
carácter independiente del órgano y que, por lo tanto, no parece que pueda haber una remoción
discrecional por meras discrepancias políticas, pues ello afectaría su independencia.
En caso de muerte del Defensor del Pueblo se procederá a su reemplazo provisorio según las normas
previstas en el artículo 13 (de los adjuntos), promoviéndose en el más breve plazo la designación del
titular en la forma prevista de manera ordinaria para ello (art. 11, 3o párrafo). Los adjuntos pueden
reemplazar provisoriamente al defensor, además del caso de muerte, en el resto de los supuestos de
cese, suspensión o imposibilidad temporal, en el orden que la comisión bicameral determine al
designarlos (art. 13, Io parte).

Competencia
Conforme a la Constitución (arts. 86 y 43, 2o párrafo) y a la ley reglamentaria (arts. 1 y 14), la misión
fundamental de Defensor del Pueblo reside en la defensa y protección los derechos, garantías e
intereses, tutelados por la Constitución y las leyes, de los individuos y la comunidad frente a los actos,
hechos y omisiones de la Administración Pública nacional, y en el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas.
Estas competencias de expresa consagración normativa plantean la cuestión de si deben tenerse por
incluida dentro de la protección de la institución la que se proyecte desde los tratados internaciones a
los que la Constitución y la ley reglamentaria no hacen mención.
Consideramos que deben tenerse por incluidas en estas competencias la defensa y protección de los
derechos, garantías e intereses reconocidos a través de tratados internacionales, por más que el
precepto del art. 86 omite nominarlos.
Ello es así en razón que los tratados internacionales, toda vez que se incorporen al derecho interno de
nuestro país sea con rango constitucional o supralegal (art. 75 incs. 22 y 24), merecen tutela 118
jurisdiccional y, por ende, necesariamente el Defensor del Pueblo debe procurar su defensa.

Funciones
La Constitución Nacional y la ley reglamentaria encomiendan al Defensor del Pueblo diversas
funciones:
a) Función investigadora: El defensor del pueblo tiene la función de controlar, supervisar,
inspeccionar e investigar a la Administración Pública en general y el ejercicio de las funciones
administrativas públicas (art. 86, C.N.) que se enuncian en la ley (art. 17), así como las personas jurídicas
públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios
públicos. También puede instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las
facultades otorgadas por la ley para ejercer su control.
La finalidad de esta función es que la Administración en su actuar se ajuste a la legalidad y evitar que
de su accionar se deriven perjuicios a los administrados. Para ello el defensor ejerce un rol de control
estatal, de fiscalización de la legalidad, del mérito y de la eficacia del obrar administrativo; en tanto
que para cumplir con estas funciones tiene: a) poderes para exigir la colaboración de todos los or-
ganismos públicos y personas físicas o jurídicas privadas; b) libre acceso a expedientes, informes,
documentos, antecedentes y demás elementos útiles para la investigación; c) posibilidad de realizar
inspecciones y verificaciones; y d) la capacidad de requerir el auxilio de la justicia para obtener la
remisión de la documentación que le hubiere sido negada.
b) Función mediadora: Opera entre los individuos y la Administración procurando la defensa de
los ciudadanos frente a los poderes públicos, para evitar o reparar los perjuicios que pudieran sufrir por
el accionar estatal. En ejercicio de esta función el defensor interviene tanto para abogar a favor de las
personas perjudicadas como para cumplir un rol pedagógico e informativo, aconsejando e indicando las
vías adecuadas para solucionar sus problemas.
c) Función promotora de cambios: Como resultado de su actividad de control, investigación y
defensa de los derechos fundamentales, la legislación reconoce al Defensor del Pueblo facultades para
sugerir a las autoridades administrativas o al Poder Legislativo la modificación de normas y
procedimientos por estas esferas producidas con el objeto de evitar la existencia de situaciones injustas
o perjudiciales para los individuos o para el Estado. Ya que el Defensor del Pueblo no es competente
para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas (art. 27).
d) Función de defensa de los derechos e intereses: En términos generales tiene a su cargo la
defensa de todo tipo de derechos, garantías e intereses siempre que pudieran resultar afectados por la
acción u omisión de la Administración Pública en cualquiera de sus formas o de los prestadores de
servicios públicos.
Carece per se de poder coactivo, por lo que su competencia se ejercita ante los órganos de gobierno
por vía del requerimiento, sugerencia o mediación con el objeto de obtener un determinado resultado.
Sus decisiones o dictámenes no tienen fuerza ejecutiva. En concreto, cuando el Defensor crea
necesario el uso del poder coactivo debe requerirlo indefectiblemente al Poder Judicial.

PODER EJECUTIVO: ESTRUCTURA Y ATRIBUCIONES

La Constitución Nacional, sancionada en 1853, estableció una forma de gobierno representativa,
republicana y federal en el art. Io, en base al modelo de la constitución norteamericana.
En relación a la forma republicana, se dispuso la clásica separación de poderes en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
El Presidente y Vicepresidente de la República eran electos de manera indirecta por colegio electoral,
con un mandato de 6 años y sin reelección inmediata, hasta la reforma de 1994, que estableció una
elección directa a doble vuelta, con un mandato de 4 años y posibilidad de una reelección inmediata.
Además, se diseñó una atenuación del fuerte presidencialismo consagrado en 1853.
Nuestro sistema es presidencialista, ya que en la Ley Suprema se mantiene en el art. 87 —luego de la 119
reforma constitucional de 1994— el mismo texto del anterior art. 74 de 1853, que dispone que "El
Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de "Presidente de la
Nación Argentina”.
Se ha planteado un debate en el derecho argentino en torno a la “unipersonalidad" del Poder Ejecutivo
o a su carácter "colegiado", o sea del Presidente y sus Ministros. La mayoría de la doctrina se inclina
por la primera posición en base al texto constitucional.
El Presidente tuvo 4 jefaturas: del Estado, del Gobierno, de la Administración y de la Ciudad de Buenos
Aires. Actualmente, luego de la reforma de 1994, conserva las tres primeras.

Las atribuciones del Presidente son aquellas que, específicamente, le otorga la Constitución. De esto se
deriva un principio básico de fijación de competencias en el derecho público: la regla es la
incompetencia; y la competencia la excepción. En suma, sólo los atributos específicamente delimitados
por una norma expresa determinan qué es lo que al órgano le está permitido hacer, y qué es lo
obligatorio que haga. Sólo esas normas determinan el curso de acciones que puede emprender para la
obtención de los fines fijados constitucionalmente.
Las competencias pueden clasificarse en: 1. Administrativas. 2. Colegislativas. 3. Decretos de necesidad
y urgencia y legislación delegada. 4. Económico financieras. 5. Militares. 6. Emergencias. 7.
Conmutación de penas e indulto.

El art. 89 de la Constitución Nacional, fija los requisitos para ser Presidente o Vicepresidente: "Para ser
elegido Presidente o Vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o
ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para
ser elegido Senador”.

ATRIBUCIONES ADMINISTRATIVAS

Jefaturas presidenciales
El art. 99, inc. Io de la C.N. dispone que el presidente es el jefe supremo de la Nación, el jefe de gobierno
y el responsable político de la administración general del país.
De la literalidad de esta disposición surgen las cualidades inherentes al titular del Poder Ejecutivo.
Estas deben ser entendidas en el marco del presidencialismo. En virtud de ello, y contrariamente a lo
que ocurre en los casos de parlamentarismo, en el presidente de la Nación conviven dos jefaturas. Por
un lado, es el jefe de estado y, por el otro, es jefe de gobierno.
Cuando la Constitución refiere a que el presidente es el "jefe supremo de la Nación”, está mentando
que él posee la calidad de jefe de estado. Se la ha objetado, básicamente, por dos razones. Por una
parte, parecería que da la idea de una autoridad sin limitaciones, ni restricciones de ningún tipo, como
así tampoco con posibilidades de control. Y si ello fuera cierto, contradiría en forma expresa la
histórica enunciación del art. 29, C.N. Además, se le imputa no ser más que un pleonasmo; la idea de
jefe implica la de supremo, por lo tanto, hubiera bastado que se refiriera al presidente como Jefe de la
Nación.
Según la primera de las jefaturas que ejerce el presidente representa interna e internacionalmente al
Estado Nacional. Vale decir, la cualidad de jefe supremo de la Nación le permite actuar en
representación de la Argentina ante los demás Estados del mundo y de las Organizaciones
internacionales. Así, en ejercicio de sus atribuciones referidas a las relaciones exteriores (art. 99, inc.
11, C.N.), cumple el mandato de "afianzar las relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras" (art. 27, C.N.); a lo que, según la evolución de los sujetos del Derecho Internacional
Público, es menester adicionar las organizaciones internacionales (Cf. art. 75, inc. 22, C.N. y 99, inc. 11,
C.N.).
Además, es designado "jefe de gobierno”. Esta jefatura siempre se consideró como consecuencia del 120
sistema político-institucional adoptado. No obstante, no estaba expresamente designada en la
constitución histórica. La Reforma Constitucional de 1994 salvó esa omisión. En virtud de esta jefatura
le cabe al Presidente trazar las grandes líneas de acción del gobierno.
A más de ello, se califica al presidente como el "responsable político de la administración". Mas, la
Constitución no le habría conferido el ejercicio de la Administración Pública. Pues, esta última función
fue otorgada al Jefe de Gabinete de Ministros; dotado de competencia para el “ejercicio de la
administración del país" (art. 100, inc. Io). Esto fue duramente criticado por cierta doctrina
constitucional. Bidart Campos al momento de interpretar cómo es que se conjugan las competencias
del presidente y las del jefe de gabinete, entiende que debe distinguirse entre la titularidad y el
ejercicio de la administración. Por lo cual, interpreta que la responsabilidad política —y con ello la
titularidad— por la administración general del país está atribuida al Presidente, mientras que sólo su
ejercicio le incumbe al Jefe de Gabinete. Vale decir, es el responsable político por cuanto es su titular;
aunque su desempeño diario no está en sus manos. De esta manera, el diseño constitucional elaborado
por la reforma no luce contradictorio. El presidente debería ser consciente de cómo es el ejercicio
efectuado por el Jefe de Gabinete. Pues, en última instancia, él mantiene el control sobre el mismo.
La Reforma Constitucional ha pretendido amputar un cúmulo de competencias del Presidente que
hacían a la administración cotidiana del país imputándoselas, ahora, al Jefe de Gabinete. De esta forma,
se pretendió que aquel funcionario se concentrara en el logro y desarrollo de lo que se ha denominado
como “función gubernamental”; el desarrollo de las grandes líneas de acción del gobierno.

Nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia de La Nación y demás jueces

federales
Según el art. 99, inc. 4o C.N. el Presidente nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Es decir,
el presidente nomina un candidato para ser miembro del Alto Tribunal; pero para su designación es
preciso el acuerdo prestado por la Cámara de Senadores. Por ello, se trata de un acto jurídico
constitucional complejo en el que intervienen ambas instituciones. El presidente nomina y el senado
controla que el sujeto nominado cumpla con las cualidades y requisitos que son necesarios para
desempeñar el cargo.

El presidente, también, nombra a los demás jueces de los Tribunales federales inferiores a base de una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado en sesión
pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99, inc. 4o C.N., segundo
párrafo).
Esta cláusula fue incorporada por la Reforma Constitucional de 1994. Debe distinguirse el procedi-
miento para la designación de los miembros de la Corte Suprema; y el fijado para los demás jueces
federales de la Nación.
Como afirma Bidart Campos, para la designación de los jueces de los tribunales inferiores el
procedimiento es altamente complejo. Y lo es, en tanto en él intervienen "dentro del marco
competencial de cada órgano los tres poderes: a) terna vinculante del Consejo de la Magistratura, b)
designación por el Poder Ejecutivo y c) con acuerdo del Senado".
Con respecto al carácter "vinculante" de la terna, algunos autores sostienen que debe elegir a uno de
los propuestos por el Consejo y que no puede no elegir a ninguno de ellos. De esta forma se le adjudica
a la terna del Congreso el carácter de acto preparatorio de la voluntad del Poder Ejecutivo.
El otro problema identificado, pasa por determinar si el carácter “vinculante” de la terna implica que
el Presidente está atado por su orden, o bien, si está facultado para alterarlo, siempre respetando sus
integrantes. La doctrina constitucional acepta, en forma mayoritaria, que varíe la prelación de los 121
postulantes. No obstante, para ello requiere que el presidente, fundamente su decisión de forma
específica y pormenorizada.

Otros nombramientos. Remociones

El art. 99, inc. 7o, C.N., otorga al Presidente la potestad para el nombramiento y remoción de otros
funcionarios. De esta manera, dispone que sea él quien nombra y remueve a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios; con acuerdo del Senado. A más de ello, estipula
que, por sí solo, nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del
despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no
está reglado de otra forma por la propia Constitución.
Esta norma es también un nítido corolario del presidencialismo argentino que implica la prioritaria
posición decisoria del Presidente. A fin de la intelección de ella debemos efectuar una disociación. De
esta manera, habrá de tenerse en cuenta si la designación es efectuada por el Presidente por sí solo; o
bien, si es necesaria la concurrencia de la voluntad del Senado para ello. Según este análisis, la
necesidad del acuerdo de la Cámara de Senadores fue dispuesta por la Constitución en forma taxativa
para los funcionarios que ella lo exige.
En virtud de lo cual, debe realizarse siempre con acuerdo del Senado la designación y remoción,
traslado a otro destino o a otras funciones de los diplomáticos (embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios). Por el contrario, en el segundo caso, tanto el ingreso
(designación) como el egreso (remoción) a la Administración Pública, puede ser decidido por el
Presidente en forma exclusiva y personal. Esto es, el “jefe de gabinete de ministros y a los demás
ministros del despacho, los oficiales de su secretaria y los agentes consulares" son, designados sin la
concurrencia de la voluntad del Congreso.
Además, fija una norma residual para salvar casos no previstos. Se dispone que los demás empleados
cuyo nombramiento no esté reglado de otra forma por la Constitución será potestad exclusiva del
presidente su nombramiento y remoción. Esto es así a condición de que aquellos desempeñen sus
funciones en la órbita del Ejecutivo; en este caso, a su sola voluntad, los nombra y remueve. Esta regla
funciona a excepción de los casos, taxativamente, previstos en los que ese acuerdo es exigido.

Otorgamiento de beneficios de la Seguridad Social

El Presidente posee, también, potestades en materia de previsión social; es él quien otorga ciertos
beneficios en esta materia. En efecto, el art. 99, inc. 6o, C.N. dispone que concede jubilaciones, retiros,
licencias y pensiones conforme las leyes de la Nación.
Dromi y Menem enseñan que jubilación es la suma dinerada a percibir por haber alcanzado la edad
determinada por las leyes reglamentarias o a causa de una invalidez que le impide trabajar; retiros, es
la jubilación que perciben los ciudadanos afectados a las Fuerzas Armadas; licencia es el permiso
concedido a los funcionarios civiles para no asistir a su empleo durante algún tiempo. Y, por último, la
reforma constitucional de 1994 le encomendó otorgar pensión; este concepto implica el beneficio de
la seguridad social otorgado a quienes son integrantes del grupo familiar de un trabajador muerto o
estrechamente vinculados a él por convivencia.

Apertura de las sesiones del Congreso

Conforme el art. 99, inc. 8o, C.N. le compete al presidente efectuar la apertura de las sesiones anuales
del Congreso. A tales efectos, se reúnen ambas Cámaras en Asamblea Legislativa el día Io de marzo de
cada año (art. 63, C.N.). En esa oportunidad dará cuenta del estado de la Nación, de las reformas
prometidas por la Constitución y recomendara las medidas que juzgue necesarias y convenientes.
Este es un acto personalísimo e indelegable. No obstante, si el Presidente por una imposibilidad
material, seria y grave, no pudiera cumplir con esta obligación el Congreso no queda imposibilitado de
retomar sus actividades anuales. En efecto, en ese caso, es el Poder Legislativo el que comienza a 122
sesionar motu proprio; puesto que se trata de una competencia concurrente de ambos. Pues, de lo
contrario, bastaría la simple voluntad presidencial para paralizar el constitucional control de un Poder
Legislativo opositor.

ATRIBUCIONES REGLAMENTARIAS
El art. 99, inc. 2o, C.N. otorga al titular del PEN lo que se ha denominado "potestad reglamentaria". Esta
disposición lo faculta para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes del Congreso, procurando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Se fundamenta como una consecuencia necesaria de la propia metodología utilizada por el legislador
para cercar porciones de la realidad y, de esta forma, regularla. Para ello emplea reglas generales;
estas, por definición, no se atienen a las particularidades concretas de los casos que podrían ocurrir.
De esta manera, el PEN determina los pormenores necesarios para posibilitar la aplicación y ejecución
de una norma específica; relacionada, siempre, con la administración y las atribuciones ejecutivas.
Por otro lado, esta norma establece cómo se exterioriza la voluntad del Presidente. En primer lugar,
las instrucciones, que son órdenes especiales que el Ejecutivo da a los funcionarios y empleados de la
administración nacional para el cumplimiento eficaz de las leyes. En segundo término, los decretos o
reglamentos; con estos conceptos se engloban un cúmulo de expresiones divergentes. No obstante, el
reglamento es caracterizado como "toda manifestación de voluntad de órganos administrativos que crea
status generales impersonales y objetivos mediante normas generales. La doctrina mayoritaria,
identifica cuatro tipos de decretos o reglamentos: "reglamentos autónomos”, "decretos reglamentarios
o de ejecución”, "decretos delegados" y, por último, "decretos de necesidad y urgencia".

Reglamentos autónomos

Estos reglamentos son normas de alcance general dictadas por el Presidente en ejercicio de las
atribuciones propias que le confiere el art. 99, inc. Io, C.N. Esto es, como jefe supremo de la Nación, jefe
de gobierno y responsable político de la Administración; siempre en las materias relativas al ámbito
de su zona de reserva o atribuciones propias; denominada "zona de reserva de la administración”.
Vale decir, son reglamentos dictados sobre materia no regulada por la ley y reservada a la adminis-
tración. El fundamento de estas decisiones presidenciales ha de encontrarse en que "se trata de una
materia inherente y consustancial a las funciones que tiene adjudicadas [por el art. 99, inc. Io CN]".
Se trata de una "manifestación de atributos propios, exclusivos y excluyentes, depositados en el PEN".
Materia propia de estos decretos son, por ejemplo, las normas sobre el régimen disciplinario de los
empleados públicos; los reglamentos sobre los recursos administrativos, decreto de organización
administrativa del poder ejecutivo; los reglamentos en general dictados con respecto a la organización
administrativa.
Decretos reglamentarios o reglamentos de ejecución

Estos decretos son normas de alcance general dictadas por el Presidente para determinar en forma
adecuada los detalles, precisiones y pormenores necesarios para la adecuada ejecución de las leyes
dictadas por el Congreso. Con estas disposiciones lo que se pretende es "hacer posible, o más
conveniente, la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles omitidos en estas”.
Para que ello sea posible, el presidente está habilitado para reglamentar las leyes y determinar
algunos aspectos de ellas con una clara finalidad constitucional: hacer asequible, facilitar, el
cumplimiento de las normas. Como lo afirma Gregorio Badeni "...la reglamentación complementa la
norma legal para facilitar su aplicación...”. De lo cual, se deriva que se encuentran subordinados a la
legislación que reglamentan. Esta atribución presidencial está sujeta a no pocas y ambiguas
limitaciones. Si bien deben ser dictados para hacer posible la ejecución de las leyes; ellos no deben 123
alterar su espíritu. Se pretende impedir que el Presidente pueda alterar el contenido o fines
específicos de las leyes. De esta forma, se intenta evitar que él se arrogue, subrepticiamente,
potestades legislativas autónomas; so pretexto de reglamentar el contenido de aquellas. Debido a ello,
este tipo de medidas, como sostiene Bidart Campos, no pueden ser fundamento para proceder a la
modificación o derogación de leyes, ampliar incriminaciones legales o incluir en ellas conductas ajenas
a la tipificación legal o bien, ampliar tributos establecidos por ley.
La Corte Suprema ha establecido que tanto en lo relativo a su contenido normativo como a la
oportunidad de su sanción, el dictado de un decreto reglamentario refiere a la esfera de atribuciones
exclusivas del presidente y no es propio de los tribunales interfieran en tales competencias. No
obstante, solo son reglamentadas aquellas leyes cuya aplicación recae en la órbita de competencias del
Poder Ejecutivo.
Este instrumento fue utilizado como una verdadera excusa a fin de la obtención de un fundamento
normativo para la expansión de las competencias atribuidas al Poder.

ATRIBUCIONES COLEGISLATIVAS

La Constitución no se limita a otorgar al Presidente potestades administrativas. Por el contrario, de su

mismo articulado surge que él posee un importante rol, también, en la formación y sanción de las leyes
(art. 99, inc. 3o, C.N.): puede presentar proyectos (salvo en supuestos determinados, art. 77, C.N.), a
través de sus ministros puede intervenir en la discusión de un determinado proyecto (aunque sin
voto, art. 106, C.N.), promulga las leyes (arts. 99, inc. 3° y art. 80, C.N.), en caso de disconformidad
puede vetarlas total o parcialmente (arts. 80 y 83, C.N.); aun, en este último supuesto, puede
promulgar parcialmente la parte no vetada (art. 80, C.N.) y las hace publicar (art. 99, inc. 3o C.N.).

PODER JUDICIAL Y MINISTRIO PÚBLICO: ESTRUCTURA Y ATRIBUCIONES

El Poder Judicial
La concordancia entre los arts. Io, 5o, 75, inc. 12,116 y 129 de la Carta Magna verifica que en el sistema
federal de gobierno, la organización judicial argentina está compuesta por tres grandes órdenes
jurisdiccionales: el nacional y federal, el provincial, y el local de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
La organización del Poder Judicial de la Nación se establece en el art. 108 de la C.N., según el cual "El
Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación".
La jurisdicción federal de los tribunales inferiores de la República Argentina, es de origen
constitucional, pues depende en todos los casos del arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y de la
regulación que establezca el Congreso Nacional, el que puede consagrar excepciones a la competencia
que en términos generales otorgue a los tribunales federales.
Las reglas atributivas de la competencia de los jueces federales y nacionales, pueden sufrir las
modificaciones que establezcan las leyes del Congreso de la Nación, sin que ello pueda ser considerado
una lesión a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, mientras no se alteren los contenidos
constitucionales.
La creación y asignación de competencia a los tribunales nacionales y federales le corresponde al
Congreso de la Nación, quien debe observar en el dictado de la legislación los principios de juez
natural y de legalidad, establecidos por los arts. 18, 19 y concordantes de la Constitución Nacional.
Conforme a esas facultades, la organización estructural del Poder Judicial de la Nación, es la siguiente:

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (funciona en la C.A.B.A.).

2. CAMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL (funciona en la C.A.B.A.).
3. JUSTICIA FEDERAL EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - CAPITAL FEDERAL. CÁMARAS
FEDERALES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES: Criminal y Correccional Federal; Civil y 124
Comercial Federal; Contencioso Administrativo Federal; Seguridad Social; Electoral.
TRIBUNALES ORALES EN LO CRIMINAL FEDERAL. JUZGADOS FEDERALES DE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES: Criminal y Correccional Federal; Civil y Comercial Federal; Contencioso
Administrativo Federal; Seguridad Social.
4. JUSTICIA NACIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - CAPITAL FEDERAL. CÁMARAS
NACIONALES: Criminal y Correccional; Civil; Comercial; Trabajos; Penal Económico.
TRIBUNALES ORALES: Criminal; Penal Económico; Menores. JUZGADOS NACIONALES: Cri-
minal de Instrucción; Correccional; Menores; Penal Económico; Ejecución Penal; Penal de
Rogatorias; Civil; Comercial; Trabajo.
5. JUSTICIA FEDERAL DEL INTERIOR DEL PAÍS: CÁMARAS FEDERALES y JUZGADOS
FEDERALES DE PROVINCIAS.

El Poder Judicial ejerce funciones de gobierno, cuando interpreta la Constitución Nacional y asegura su
supremacía.
Ello se vio anteriormente, al referirse a la función de control de constitucionalidad del Poder Judicial,
sobre las leyes dictadas por el Congreso de la Nación, por las legislaturas provinciales, por la
legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), y de toda clase de normas y disposiciones
legisferantes.
El control de constitucionalidad, de disposiciones inferiores (leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones, etc. nacionales, provinciales, municipales o locales), da cuenta de la dimensión política
del Poder Judicial, a través de esa tarea que exige la interpretación de los contenidos constitucionales
e internacionales, queda delineado "el carácter jurídico del Estado constitucional".
El control de constitucionalidad es difuso, por lo que todos los jueces argentinos, sin distinción de
grado ni jerarquías, están facultades a ejercerlo y a declarar la inconstitucionalidad de las normas.
Mediante el indicado control de constitucionalidad, el Poder Judicial está facultado a descalificar actos
de los restantes poderes,
Conforme a lo establecido por el art. 113 de la Constitución Nacional, que faculta a la Corte Suprema a
dictar su reglamento interno y nombrar a sus empleados, el Poder Judicial de la Nación, ejerce
numerosas actividades administrativas y de superintendencia, con la finalidad de cumplir su
específica misión.
Actividades que principalmente cumple el Consejo de la Magistratura de la Nación, creado por la
reforma constitucional de 1994, en el art. 114 de la Constitución.
Las funciones administrativas, se relacionan con la administración de los recursos económicos,
humanos, organización de su infraestructura edilicia, a fin de proveer lo conducente para que las
funciones judiciales ejercidas a lo largo de toda la República Argentina, se materialicen con efectividad
Cabe señalar, que no comprenden la creación de tribunales, ni su desplazamiento, ni la modificación
de la competencia de ellos, pues son cuestiones que deben resolverse a través de leyes del Congreso
de la Nación. Tampoco el Poder Judicial determina su propio presupuesto, ya que es facultad del
Congreso Nacional y del Poder Ejecutivo la asignación de las partidas económicas necesarias para el
funcionamiento.
El Poder Judicial de la Nación, a través de sus tribunales, aplica toda clase de leyes, normas y
disposiciones de índole nacional y federal, con exclusión de la normativa provincial o local, que
corresponde exclusivamente a los tribunales ordinarios de provincias y en algunos temas, a los locales
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El ministerio público
La Constitución Nacional, en el art. 120 establece el funcionamiento de Ministerio Público Nacional,
organismo independiente del Poder Judicial de la Nación, sustraído de la órbita de la Corte Suprema de 125
Justicia, con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la República.
La disposición constitucional provocó en la doctrina reparos y críticas, a partir del interrogante acerca
de si el Ministerio Público constituía un órgano extra - poder o un nuevo poder en el Estado Argentino.
Esta discusión se extendió hasta el dictado de La ley 24.946 que ubicó la estructura del organismo en
un sitio independiente, ajeno de los otros tres poderes del gobierno federal.
La misión del Ministerio Público es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad, con unidad e independencia de actuación, en coordinación con
las demás autoridades de la República, no se encuentra sujeto a instrucciones o directivas de órganos
ajenos a su estructura.
Está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y por el Ministerio Público de la Defensa, cuyos
titulares son el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, respectivamente,
designados por Poder Ejecutivo Nacional, con acuerdo del Senado.
La remoción se efectúa a través de los mecanismos previstos con la intervención de un Tribunal de
Enjuiciamiento (arts. 5o a 19, ley 24.946).
El Ministerio Público Fiscal está integrado por: el Procurador General de la Nación; el Procurador
Fiscal ante la CSJN; la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas; los Fiscales Generales ante
los Tribunales Colegiados (Cámara Nacional de Casación; Cámaras de 2a Instancia, Tribunales de
instancia única, de la Procuración General de la Nación, de Investigaciones Administrativas); Fiscales
Generales Adjuntos ante los tribunales y organismos colegiados citados; Fiscales actuantes ante los
jueces de Io instancia; Fiscales de la Procuración General de la Nación; Fiscales de Investigaciones
administrativas; Fiscales auxiliares de la P.G.N.
El Ministerio Público de la Defensa está compuesto por: el Defensor General de la Nación; los
Defensores Oficiales ante la CSJN; Defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de
2a Instancia, Cámara Nacional de Casación, Tribunales Orales en lo Criminal; Defensores públicos
oficiales ante la Cámara de Casación Penal, Tribunales orales en lo Criminal en el interior del país y
Tribunales Federales de la Capital Federal y de la Defensoría General de la Nación; Defensor público
de menores e incapaces adjuntos de 2o instancia y Defensores públicos oficiales adjuntos de la
Defensoría General; Defensor público de menores e incapaces de Ia instancia y Defensores públicos
oficiales ante jueces y cámaras de apelaciones; Defensor auxiliar de la Defensoría General de la Nación.
Sus funciones son:
1. Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad;
2. Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requieran;
3. Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales, excepto que para
intentarla o proseguirla fuera necesario requerimiento de parte interesada conforme las normas penales;
 4. Promover la acción civil en los casos previstos por la ley;
5. Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al
estado civil y nombre de las personas, venias supletorias y declaraciones de pobreza;
6. Intervenir en los procesos en los que se alegue privación de justicia;
7. Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República;
8. Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal;
9. Promover e intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la
protección de las persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados de conformidad con las leyes
respectivas, cuando carecieran de asistencia o representación legal;
10. Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales;
11. Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas
penales y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes; 126
12. Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía,
de internación psiquiátrica para que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su
persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y puedan contar con
asistencia jurídica, médica hospitalaria y las que sean necesarias para el cumplimientos de tales objetivos;
13. Promover las acciones correspondientes cuando se verifique violación a las conductas descriptas;
intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina;
14. Requerir informes y colaboración a organismos públicos y privados;
15. Citar personas a prestar declaración testimonial;
16. Exigir de los organismos policiales y de seguridad la colaboración que les sea solicitada.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y JURADO DE ENJUICIAMIENTO: ESTRUCTURA Y

ATRIBUCIONES

Consejo de la magistratura
Dispone el artículo 114 de la Constitución Nacional: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley
especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su
cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado
periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula
federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la
forma que indique la ley. Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes
a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley
asigne a la administración de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la
apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la
acusación correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los
servicios de justicia.”
El Consejo de la Magistratura de la Nación, fue incorporado a la organización judicial argentina, a
través de la reforma constitucional de 1994. El justificativo para la creación del Consejo de la
Magistratura, fue bregar para dotar de independencia a la labor de la magistratura federal y nacional.
La integración y estructura del Consejo de la Magistratura de la Nación, es un punto muy sensible
porque, según sea la composición de sus miembros y su cantidad, puede afectar seriamente el
principio constitucional de independencia del Poder Judicial, en especial, a una de sus más
importantes funciones, como lo es, la selección de los jueces mediante concursos públicos.
En se dictaron en 1997, las leyes reglamentarias 24.937 y 24.939, que luego fueron modificadas en el
año 2006 por la ley 26.080. Esta ley, que ha sido objeto de numerosas críticas desde diversos seg-
mentos sociales e institucionales de la comunidad argentina, reformó principalmente al número de
integrantes del Consejo magistrados —inicialmente eran veinte miembros—, alegándose que con la
anterior conformación, se había constatado morosidad en el proceso de selección de candidatos,
"burocratización del cuerpo" y que no se habían neutralizado debidamente las "presiones políticas,
ideológicas o corporativas".

Estructura del Consejo de la Magistratura

La composición inicial del Consejo de la Magistratura, prevista inicialmente por la ley 24.937 y su
modificatoria 24.939, fue alterada por la ley 26.080, promulgada en 2006, que reformó la integración
original.
Merced a dicha reforma, según el artículo 2o, el Consejo de la Magistratura ha quedado integrado por 127
trece miembros, de acuerdo con la siguiente composición:
i. Tres jueces del Poder Judicial de la Nación, debiéndose garantizar la representación igualitaria
de los jueces de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con competencia federal
del interior de la República.
ii. Seis legisladores. A tal efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de
Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres
legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría.
iii. Dos representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los
profesionales que posean esa matrícula. Uno de los representantes deberá tener domicilio real en
cualquier punto del interior del país.
iv. Un representante del Poder Ejecutivo.
v. Un representante del ámbito académico y científico que deberá ser profesor regular de cátedra
universitaria de facultades de derecho nacionales y contar con una reconocida trayectoria y prestigio,
el cual será elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional con mayoría absoluta de sus integrantes.

Los miembros del Consejo deben prestar juramento en el acto de su incorporación de desempeñar
debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por cada
miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de
renuncia, remoción o fallecimiento.
La duración de los miembros es de cuatro años en sus cargos, pudiendo ser reelectos con intervalo de
un período. Los miembros del Consejo elegidos por su calidad institucional de jueces en actividad o
legisladores, cesan en sus cargos si se alterasen las calidades en función de las cuales fueron
seleccionados, debiendo ser reemplazados por sus suplentes o por los nuevos representantes que
designen los cuerpos que los eligieron para completar el mandato respectivo.
Para ser miembro del Consejo de la Magistratura se requieren las condiciones exigidas para ser juez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La ley reglamentaria prevé incompatibilidades e inmunidades para los miembros, según la calidades
funcionales de ellos (jueces y legisladores), estableciéndose que los elegidos en representación del
Poder Ejecutivo, de los abogados y del ámbito científico o académico, están sujetos a las mismas
inmunidades e incompatibilidades que rigen para los jueces.
Ejerce la presidencia del Consejo de la Magistratura el miembro designado por mayoría absoluta del
total de sus miembros. Dura un año en sus funciones y podrá ser reelegido con intervalo de un
período. El presidente tiene los mismos derechos y responsabilidades que los restantes miembros del
Consejo y cuenta con voto simple, salvo en caso de empate, en el que tendrá doble voto.
El vicepresidente, también deber ser designado por mayoría absoluta del total de sus miembros;
ejerce funciones ejecutivas y sustituye al presidente en caso de ausencia, renuncia, impedimento o
muerte. Durará un año en sus funciones y podrá ser reelegido con intervalo de un período.
El Consejo de la Magistratura actúa en sesiones plenarias, sin embargo, su actividad se desarrolla a
través de Comisiones, tiene una Secretaría del Consejo, una Oficina de Administración Financiera y
organismos auxiliares cuya creación disponga, a través de resoluciones reglamentarias.

Jurado de enjuiciamiento
Establece el artículo 115 de la Constitución Nacional, que: "Los jueces de los tribunales inferiores de la
Nación serán removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento
integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no
tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, 128
en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de
abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el
Artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado”.
Según el artículo 22 de la ley 24.937, modificada por ley 26.080, el Jurado de Enjuiciamiento está
integrado por siete miembros titulares (jueces (2), senadores y diputados (4), abogado de la matrícula
(1). Se prevé un suplente por cada uno de ellos.
Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento están sujetos a las incompatibilidades e inmunidades que
rigen para sus calidades funcionales.
El Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados entra en funciones por la convocatoria del plenario del
Consejo de la Magistratura y designa entre sus miembros a su presidente. La calidad de miembro del
jurado no será incompatible con el ejercicio del cargo o profesión en virtud del cual fue nombrado.
Durarán en sus cargos mientras se encuentren en trámite los juzgamientos de los magistrados que les
hayan sido encomendados y sólo con relación a éstos. La ley contempla la forma de su cese y su
reemplazo por los suplentes en las condiciones fijadas.
El proceso de remoción de los magistrados federales y nacionales, si bien es de naturaleza política,
debe respetar todas las garantías constitucionales y procesales que aseguren la garantía de la defensa
en juicio y el debido proceso adjetivo y sustantivo, establecidos por los arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional.
Las causales por las cuales procede, son las establecidas en el art. 53: mal desempeño, delito en el
ejercicio de sus funciones, crímenes comunes. Se descarta que el contenido de las sentencias o el error
judicial pueda ser motivo válido de enjuiciamiento, salvo que el delito se haya cometido a través de
resoluciones judiciales.
A dichas causales puede agregarse la de "mala conducta”, que emerge del contenido del art. 110 de la
Constitución Nacional, cuando expresa que los jueces de la Corte Suprema y tribunales inferiores
conservarán sus cargos mientras dure la "buena conducta".
En el enjuiciamiento de magistrados no se los juzga civil ni penalmente, pues en caso de ser
demandados o acusados, los jueces competentes pertenecientes al Poder Judicial, deberán entender en
tales asuntos.
El enjuiciamiento de magistrados a través de un Jurado, reafirma el principio de independencia del
Poder Judicial, pues traduce la imposibilidad de destituir a un magistrado por el contenido de sus
sentencias.
Finalmente, la irrecurribilidad de las decisiones del Jurado de Enjuiciamiento prevista por el art. 115
de la Constitución Nacional, ha sido interpretada por la Corte Suprema de Justicia, diferenciando el
resguardo de las garantías de defensa en juicio y debido proceso y del contenido sustantivo del
pronunciamiento mediante el cual se destituye a un magistrado.
La “irrecurribilidad” del art. 115 de la Constitución Nacional sólo puede interpretarse en el sentido de
que el Poder Judicial no puede sustituir el criterio del jurado en cuanto a lo sustancial del
enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los jueces.
No obstante, resulta propio de la competencia de la Corte Suprema, por vía del recurso extraordinario,
considerar las eventuales violaciones —nítidas y graves— a las reglas del debido proceso y a la
garantía de la defensa en juicio, cometidas en el procedimiento del Jurado de Enjuiciamiento.
Por lo tanto sí puede recurrirse la decisión del Jurado, con base en el desconocimiento de principios
constitucionales que deben regir toda clase de procesos, en consonancia con el art. 18 de la
Constitución Nacional y los arts. 8o y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

LA CORTE Y LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano permanente de la Organización de los
Estados Americanos (O.E. A.) que tiene como función principal la de promover la observancia y la de- 129
fensa de los derechos humanos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
relación con los Estados Partes y de los derechos consagrados en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, respecto a los demás Estados miembros. Asimismo, actúa como
órgano consultivo de la Organización en la materia.
Fue creada en el año 1959, con anterioridad a la aprobación de la Convención. Desde que inició sus
actividades en 1960, tiene su sede permanente en Washington, D.C., aunque puede sesionar en
cualquier Estado Americano por decisión de la mayoría absoluta de votos y con la anuencia o a
invitación del país en cuyo territorio decida reunirse.
Está compuesta por siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida
versación en la materia de Derechos Humanos y que son elegidos a título personal por la Asamblea
General de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros de la O.E.A.,
sin que pueda haber más de un nacional de un mismo Estado.
Cada gobierno puede proponer hasta tres candidatos que pueden ser nacionales del Estado que los
proponga o de otro Estado miembro de la Organización, pero si propone una terna, al menos uno de
los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del proponente. No se requiere ser abogado
para acceder al cargo, que dura cuatro años con la posibilidad de una reelección.
La naturaleza jurídica de la Comisión es discutida. Mientras que algunos autores la consideran un
órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, otros, en cambio, consideran que se trata de un organismo
de carácter administrativo.
El art. 41 de la Convención enumera entre sus funciones y atribuciones las de: formular
recomendaciones y solicitar informes a los Estados miembros en materia de Derechos Humanos,
atender las consultas que estos últimos le formulen por medio de la Secretaría General de la O.E.A.,
preparar estudios e informes que considere convenientes, rendir un informe anual a la Asamblea
General y actuar respecto de peticiones y comunicaciones que le formulen. Su Estatuto le asigna
también otras funciones, no sólo respecto a los Estados miembros del Pacto sino también en relación a
aquellos que no lo son.
Las peticiones que contengan denuncias de violación del Pacto por un Estado parte pueden ser
presentadas por cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros de la O.E.A.
Las comunicaciones, en cambio, son presentadas por un Estado que alega que otro ha incurrido en
violaciones a los derechos humanos de la Convención. Es indispensable para que la Comisión pueda
examinarlas y admitirlas que ambos Estados hayan efectuado una declaración reconociendo su
competencia, lo que no se exige en el caso de las peticiones. La República Argentina, al ratificar el
Pacto, reconoció la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
por tiempo indefinido y bajo condiciones de estricta reciprocidad.
Si se verifican y subsisten los motivos de la petición o comunicación, este órgano procurará que las
partes lleguen a una solución amistosa del asunto con el fin de evitar recurrir a la instancia
jurisdiccional ante la Corte Interamericana. Esta fase conciliatoria, sin embargo, no tiene carácter
obligatorio ni para la Comisión ni para las partes, pudiendo aquella fundadamente omitirla si resultara
innecesaria o inconveniente.
Si se lleva a cabo y se logra una solución compatible con el respeto de los derechos humanos, la
Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes del acto y
comunicado para su publicación al Secretario General de la O.E.A. Si no se logra, elaborará un informe
preliminar en el que se expondrán los hechos y las conclusiones, y que será transmitido a los Estados
interesados quienes no pueden publicarlo.
En cambio, si la situación persiste, la Comisión o el Estado pueden someter el caso a la decisión de la
Corte Interamericana o, en caso de que ninguno lo haga dentro de los tres meses contados a partir de
la remisión del informe a los Estados interesados, la Comisión podrá emitir un informe final con su 130
opinión, conclusiones y recomendaciones sobre la cuestión y fijar un plazo dentro del cual deberán
tomarse las medidas para remediar la situación, transcurrido el cual, decidirá si se tomaron las
medidas adecuadas y si publica o no su informe. Este informe final sólo puede modificarse en
circunstancias excepcionales y no puede dictarse bajo ninguna circunstancia uno nuevo.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano judicial creado por la
Convención con funciones contenciosas y consultivas, que comenzó a reunirse en 1979. Su actual sede
es la ciudad de San José de Costa Rica, aunque puede sesionar en otro Estado miembro de la O.E.A. por
decisión de la mayoría de sus miembros y con el consentimiento del Estado en cuyo territorio
pretenda reunirse.
Está formada por siete jueces nacionales de los Estados miembros de la O.E.A., elegidos a título
personal, que deben ser juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia
de Derechos Humanos y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas
funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga
como candidatos. Duran en su cargo seis años y pueden ser reelegidos sólo una vez.
La Asamblea General es el órgano encargado de elegirlos, en votación secreta y por mayoría absoluta
de votos de una lista de candidatos propuesta por los Estados, quienes pueden proponer hasta tres
candidatos nacionales del Estado que los proponga o de otro Estado miembro de la Organización.
Pero, al igual que acontece en la elección de los miembros de la Comisión, si un Estado propone una
terna, al menos uno de los candidatos para ser integrante de la Corte debe ser nacional de un Estado
distinto del proponente. No puede haber dos Jueces de la misma nacionalidad.
En cuanto a su organización y funcionamiento, la Corte elige a un Presidente y un Vicepresidente de su
seno y designa a un Secretario que es un funcionario de su confianza, con dedicación exclusiva, que
reside en su sede y asiste a las reuniones que realice. El quórum para las deliberaciones de la Corte es
de cinco jueces, tomándose sus decisiones por la mayoría de los jueces presentes. En caso de empate,
el Presidente decidirá la votación.
Sus funciones se dividen en contenciosas y consultivas. En virtud de las primeras, este órgano puede
conocer los casos que le sometan a estudio los Estados Partes o la Comisión, una vez finalizado el
procedimiento ante esta última, para determinar la existencia o no de violaciones a la Convención.
Es importante tener en cuenta que sólo puede analizar los casos que involucren a Estados Partes de la
Convención que hayan reconocido su competencia.
El fallo de la Corte debe ser siempre motivado y es de carácter definitivo e inapelable. Una vez dictado,
las partes sólo podrán formular una solicitud de interpretación en caso de desacuerdo en relación a su
sentido o alcance, dentro de los nueve días de su notificación.
Al reconocer la competencia de la Corte, los Estados se comprometen a cumplir sus decisiones en
todos los casos en que sean partes y, si el fallo dispone el pago de una indemnización compensatoria,
la Convención prevé que esta se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno
vigente para la ejecución de sentencias en contra del Estado.
Asimismo, el art. 65 de la Convención dispone que los casos en que los Estados no hayan dado
cumplimiento a los fallos de la Corte, se incluirán de manera especial y con las recomendaciones
pertinentes en el informe que debe presentar este órgano ante la Asamblea General de la O.E.A. en
cada período ordinario de sesiones.
En relación a la función consultiva de la Corte, el Pacto prevé, en primer lugar, que los Estados
Miembros de la O.E.A. pueden consultarle acerca de su interpretación o de la de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Igualmente, que los
órganos de la Asamblea General, la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el
Comité Jurídico Internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría Ge-
neral, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados pueden consultarla en lo que
les compete. 131
En segundo lugar, el Pacto faculta a los Estados miembros de la Organización a solicitar opiniones a la
Corte acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales (art. 64.2). La expresión “leyes internas" alude a todas las normas
jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo a las disposiciones constitucionales e incluso a los
proyectos de ley.

Bibliografía utilizada: HERNANDEZ Antonio María, BELISLE J., BERNAL M., CHIACCHIERA CASTRO P., ETCHICHURY H. J.,
FAUR, M. R., y otros. Derecho Constitucional, La ley, Buenos Aires, 2012, 2 tomos; BIDART CAMPOS, German j. Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Editar, Bs. As. 1992/5, Tomo I, II y IV; NINO Carlos s., Fundamentos de
derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992; HARO, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2011.