LA PRESIDENCIA Y LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

Por Mario D. Serrafero1

La Constitución de 1853/60 le dio al presidente la facultad de dictar decretos con el

fin de poner en ejecución las leyes. Con el tiempo se fue expandiendo la actividad
reglamentaria del Ejecutivo y fueron adquiriendo reconocimiento jurídico expreso -y
a través de la jurisprudencia- distintos tipos de decretos o reglamentos.
Específicamente, se han distinguido los siguientes 2: a) los decretos reglamentarios
que son aquellos que ponen en ejecución las leyes sancionadas por el Congreso y
promulgadas, sin alterar su espíritu; b) los decretos autónomos, que son los que
dicta el Ejecutivo en el ámbito de sus competencias administrativas; c) los decretos
delegados, que requieren una previa autorización del Congreso para que el
Ejecutivo complete leyes o decida en cuestiones que son competencia del
Legislativo; y d) los decretos de necesidad y urgencia que también implican la
asunción de facultades legislativas por parte del Ejecutivo, sin autorización ni previa
delegación del Congreso, basados en fundamentos de “emergencia” o gravedad
institucional (razones de necesidad o urgencia).

Como los que aquí importan son los que implican el ejercicio de competencias
legislativas3 se tratarán específicamente los decretos de necesidad y urgencia,
además de una breve consideración sobre los delegados.

1
Investigador del CONICET – Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y de la
Comunicación de la UADE.
2
Históricamente, los decretos que aparecen a lo largo de todas las administraciones han sido los
reglamentarios, los autónomos y los de intervención federal a las provincias. Los decretos
delegados son de más compleja localización y los de necesidad y urgencia, tienen un tiempo más
preciso de uso y hasta de abuso.
3
Una perspectiva sobre este tipo de decretos, en distintos países, puede consultarse en John M.
Carey y Matthew Soberg Shugart, Executive Decree Authority, Cambridge University Press, 1998.

1
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA (Y LOS DECRETOS
DELEGADOS)

Años atrás –y antes de la reforma de 1994- preguntaba4 en otro estudio: ¿Qué

hacer con los llamados "reglamentos delegados"5? Y respondía que no eran pocos
los especialistas que pensaban que estos decretos se encuadraban en lo señalado
en el art. 29 de la Constitución6, o implicaban una inversión del principio del art. 19.
La Corte si bien dictaminó –como se verá más adelante- sobre la validez de las
leyes que contienen transferencias legislativas, éstas deberían ser sólo para reglar
pormenores o detalles necesarios para su ejecución. En todo caso, siempre
implicaba un riesgo el contenido y alcance de la delegación. Hay que tener muy
presente que en los presidencialismos latinoamericanos estas delegaciones
legislativas fueron uno de los factores cruciales de la preponderancia del Ejecutivo7.
En síntesis, además de alterar el esquema teórico de separación de poderes
podrían introducir un severo desequilibrio en favor del presidente.

La siguiente pregunta era: ¿Qué hacer con los llamados "decretos de necesidad y
urgencia"?8. Mediante este expediente, el Ejecutivo había invadido terreno

4
Mario D. Serrafero, Las formas de la reforma: entre Maquiavelo y Montesquieu, Bs. As., CEAL,
1994.
5
Para consultar opiniones antes de la reforma de 1994 pueden verse, entre otros, los siguientes
trabajos: Miguel Angel Ekmekdjian, "Nuevas reflexiones sobre la concentración del poder en el
esquema actual de la sociedad", en Diario El Derecho, n.7420, 31 de enero de 1990; y "Un nuevo
caso de violación al principio de división de poderes (nuevamente acerca de los reglamentos
delegados)", en El Derecho, tomo 133 (1989), 425-430. Las diferentes opiniones que ha suscitado
este procedimiento pueden verse en Juan Fernando Segovia, "Delegación de facultades
legislativas", en Atribuciones Del Presidente Argentino, Bs. As., Depalma, 1986, pág. 277-348.
6
Dice el artículo 29: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen consientan o firmes, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.
7
Asi ha ocurrido, por ejemplo y para citar algunos casos, en Colombia, en Venezuela y en Perú
con la Constitución de 1979.
8
Para consultar opiniones antes de la reforma de 1994 pueden verse, entre otros, los siguientes
trabajos: Horacio Ruiz Moreno, "Los llamados reglamentos de necesidad y urgencia. La emergencia
como motivación de las leyes y reglamentos", en La Ley, 1990-B (1990), pág. [Link] otros
pueden mencionarse a los siguientes autores: Marcelo Bazan Lazcano, "¿Es constitucional la
delegación de competencias?", en El Derecho, tomo 117 (1986), pág. 763-767; Alberto Bianchi,
"Objeciones constitucionales a dos reformas recientes (La reforma monetaria y la reforma
2
legislativo de obvia competencia del Congreso. Los criterios se dividieron entre la
constitucionalidad o no de la medida. Las fórmulas que se sostuvieron en relación
con su incorporación fueron variadas. Según algunas opiniones, la admisión expresa
de este tipo de decretos debería decidirse sobre un sistema de conversión legal,
ratificando o rechazando el Congreso en un plazo determinado, y estableciéndose
los efectos del rechazo o derogación, las causales y la oportunidad del dictado
(¿sólo durante el receso del Congreso?). Este mecanismo –se aducía- sería más
conveniente que el sistema de acuerdo tácito del legislativo (cuando el Congreso,
enviado el decreto a las Cámaras por el Ejecutivo, no se expide en el tiempo fijado).

Tanto en relación a los reglamentos delegados y a los decretos de necesidad y

urgencia, se señaló que no existían "poderes implícitos" del Ejecutivo en materia
legislativa, y se advirtió en cuanto al riesgo que representaba constitucionalizar
estos decretos como facultades del Ejecutivo. En la etapa de redemocratización se
había abusado notoriamente del dictado de este tipo de decretos -durante el
gobierno de Alfonsín y mucho más bajo el mandato de Menem -como se trata más
adelante- y no resultaba conveniente convalidar constitucionalmente estos excesos.

Sostenía que sería mejor que un decreto de necesidad y urgencia dictado por el
presidente fuera materia discutible en cada caso -más aún al no existir su
procedencia en la Constitución Nacional-, que introducir en la Ley Fundamental la
facultad de emitirlos. Su eventual consagración expresa en la Constitución, lejos de
limitar los excesos en que han incurrido los presidentes a partir de 1983, podría
dejar el terreno más libre y aumentar así el papel de legislador del primer
mandatario. Lo notable fue que, con anterioridad a 1989, no se hayan presentado
proyectos de reforma constitucional que propusieran la facultad presidencial de

ministerial)", en El Derecho, tomo 115 (1986), pág. 768-773; Juan José Azpelicueta, "El decreto
1096/85 y su justificación constitucional", en El Derecho, Tomo 115 (1986), 766-768. El tema
adquirió vigencia en el gobierno de Alfonsín principalmente por la reforma monetaria, el llamado
"Plan Austral" que se determinó vía decreto.
3
dictar reglamentos de necesidad y urgencia9. Ni aún el presidencialismo
hegemónico de la Constitución de 1949 había incluido tal facultad.

DERECHO COMPARADO

Un argumento sostenido por los defensores de la introducción de los decretos de

necesidad y urgencia fue su existencia en la legislación comparada. Los casos más
citados fueron, entre otros, los de Italia, España y Francia.

El artículo 77 de la Constitución de Italia, de 1948, señala: “El gobierno no puede,

sin delegación de las Cámaras, dictar decretos que tengan valor de ley ordinaria.
Cuando en casos extraordinarios de necesidad y urgencia el Gobierno adopte bajo
su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deberá presentarlas el
mismo día para su convalidación a las Cámaras, que, incluso si se hallan disueltas,
serán convocadas al efecto y se reunirán dentro de los cinco días. Los decretos
perderán toda eficacia si no son convertido en ley dentro de sesenta días de su
publicación. Las Cámaras pueden, sin embargo, regular mediante ley las relaciones
jurídicas surgidas sobre la base de decretos no convalidados”.

El artículo 86 de la Constitución de España de 1978 dice. “1. En caso de

extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las
comunidades Autónomas ni al derecho electoral en general. 2. Los Decretos-leyes
deberán ser sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los
Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta
días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho lapso sobre su convalidación o derogación, para lo
cuál el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el

9
Ver Reforma Constitucional, Volumen I y II, Dirección de Información Parlamentaria, Bs. As.,
1989.
4
plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyecto de ley por el procedimiento de urgencia”.

El artículo 16 de la Constitución de Francia, de 1958, dice: “Cuando las instituciones

de la República, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o la
ejecución de sus compromisos internacionales están amenazados, de una manera
grave e inmediata, y cuando el funcionamiento regular de los poderes públicos
constitucionales se interrumpe, el Presidente de la República toma las medidas
exigidas por las circunstancias, después de consulta oficial al primer Ministro, a los
Presidentes de las Asambleas, así como al Consejo Constitucional, informa a la
Nación por medio de un mensaje. Estas medidas deben estar inspiradas en la
voluntad de asegurar a los poderes públicos constitucionales, en los mínimos
plazos, los medios de cumplir su misión,. El Consejo Constitucional debe ser
consultado, a este respecto. El Parlamento se reúne de plenos derechos. La
Asamblea Nacional no puede ser disuelta durante el ejercicio de los poderes
excepcionales”.

Los regímenes institucionales de Italia, España e incluso Francia no eran

extrapolables sin más para fundamentar la inclusión de los decretos de necesidad y
urgencia en el ordenamiento argentino. Y es que el dictado de decretos de
necesidad y urgencia tiene una significación y resonancia distinta según sea el
régimen institucional. En sistemas parlamentarios –e incluso semipresidencialistas-
donde impera más la fusión que la teórica división del poder de formato presidencial,
el dictado de decretos cuenta con una suerte de legitimidad inicial por una razón
muy sencilla: el gobierno que lo dicta está sostenido por una mayoría que lo
respalda, de lo contrario, el gobierno parlamentario caería. Distinto es el caso de los
regímenes presidenciales, que pueden tener gobierno de mayoría parlamentaria
(gobierno unificado) o de minoría (que da lugar al gobierno dividido) y donde el
principio de poderes independientes forma para de su esencia.

5
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Finalmente, en la reforma constitucional de 1994 se introdujeron una serie de

facultades legislativas dentro del ámbito de la presidencia y de acuerdo a
determinadas condiciones de ejercicio. La Corte Suprema de Justicia, antes de la
reforma, había admitido la validez de los decretos de necesidad y urgencia , en
1990, en el “caso Peralta”, según se verá más adelante.

Cabe reiterar que parte de la doctrina se había expedido en relación con su

inconstitucionalidad y existió, entonces, una divisoria de aguas respecto de su
legitimidad constitucional10. Así, por ejemplo, señalaba Bidart Campos: “Nosotros
creemos que los reglamentos de necesidad y urgencia siempre son
inconstitucionales en nuestro régimen, porque la división de poderes que demarca
la constitución argentina (que es suprema y rígida) no tolera, ni siquiera por
razones de urgencia y necesidad, que el poder ejecutivo ejerza competencias del
congreso”11

Con la reforma se produjo, entonces, un notable campo de expansión al

introducirse "excepcionalmente" el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia
(art. 99, inc. 3), los decretos delegados (art. 76) y el veto parcial (art. 80). La
ampliación del Poder Ejecutivo ha sido notable, sin entrar a considerar aspectos
técnicos o de fondo, como las ambigüedades, los límites imprecisos, el impacto
sobre la división de poderes, el debate acerca de la delegación propia o impropia,
las condiciones fácticas de la necesidad y la urgencia, etc. Además, el presidente
mantiene atributos relevantes como la prorroga de las sesiones ordinarias del
Congreso y la convocatoria a extraordinarias12.

10
Sobre las opiniones de constitucionalistas y administrativistas ver Julio Rodolfo Comadira, Los
decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, en La Ley, T. 1995-B, Sec.
Doctrina, pág. 831 y 832.
11
Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Bs.
As., Ediar, 1989, pág. 230.
12
El inc. 9 reproduce el anterior texto: "Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a
sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o progreso lo requiera".
6
Señala el artículo 99, inc. 3 respecto de los Decretos de necesidad y
urgencia:"...El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros...".

En relación con los Reglamentos delegados dice el art. 76: "Se prohíbe la
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa".

Y, en cuanto al Veto parcial dispone al artículo 80: "Se reputa aprobado por el
Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los
proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte
restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser
promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será
de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia".

Volviendo al tema de los decretos de necesidad y urgencia, el Constituyente

estableció el control legislativo a través de la presentación del decreto, por el Jefe de
gabinete ante una Comisión Bicameral. En relación con este punto, dice el último
párrafo del artículo 99, inciso 3: “El jefe de gabinete de ministros personalmente y
7
dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho
en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento,
el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. Y, en consonancia, el
inciso 13 del artículo 100 se refieren al refrendo de los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los decretos de necesidad y urgencia, y los
que promulgan parcialmente las leyes; debiendo presentar el Jefe de Gabinete,
personalmente y dentro de los diez días de su sanción, estos decretos a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

Respecto de la procedencia de los reglamentos de necesidad y urgencia,

Cassagne ha sostenido: “Las razones que justifican el dictado de un reglamento de
esta especie (necesidad y urgencia) deben existir, simultáneamente, en una
situación que se caracteriza por: a) una necesidad que coloque al gobernante ante
la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que
afecte la subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal
sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado ser
susceptible de generar consecuencia de muy difícil, si no imposible, reparación
ulterior; b) una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las
medidas que prescribe el reglamento; y c) la premura con que deben dictarse las
normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. En principio, un
reglamento de necesidad y urgencia no podría regular (por ejemplo) el
procedimiento a seguir en los pleitos entre particulares o los litigios en que es parte
el Estado ni tampoco reformar definitivamente los códigos de fondo”13.

13
Juan Carlos Cassagne, “El diseño de la potestad reglamentaria en la Constitución de 1853 y su
posterior evolución hasta la reforma constitucional de 1994”, en Estudios sobre la Constitución
Nacional de 1853 en su sesquicentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, La
Ley, 2003, pág. 303.
8
LA TÉCNICA DEL INSTITUTO: VUELTAS DE TUERCA

Lo primero que queda claro es que la prohibición general establecida por el artículo
en su primer párrafo se desvanece en el segundo14. Resulta contradictorio decir
que no puede emitir disposiciones de carácter legislativo “en ningún caso” e
inmediatamente después abrir la puerta a las situaciones en que sí puede. En
segundo lugar, tampoco es clara la fórmula de habilitación: “cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de leyes”. Como bien se ha
afirmado, las circunstancias excepcionales parecen incluso de menor entidad que
el requerido “grave riesgo social” que refería el “caso Peralta”. Además, según la
redacción, no parece que una supuesta situación de emergencia o estado de real
necesidad sea el punto central que habilite la norma, sino que el factor
desencadenante sería la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos
por la Constitución para la sanción de las leyes. ¿Bastaría, entonces, que el
Ejecutivo expresara esta situación como fundamentación de una disposición de
carácter legislativo?. Parece obvio que no fue esa la intención del constituyente,
pero así y todo la redacción no puede evitar una primera interpretación literal.
Tampoco parece feliz una palabra que la crítica le ha prestado menor atención
que la debida: “circunstancias”, en vez, por ejemplo, de situaciones. Las
circunstancias parecen tener, también, menor entidad para configurar la gravedad
que supuestamente la disposición del Ejecutivo tiende a conjurar. Lo más
concreto de la medida ha sido, sin duda, la prohibición expresa de las materias
que se vedan al Ejecutivo (penal, tributaria, electoral y régimen de partidos).

En cuanto al procedimiento y el mecanismo de control se destaca el hecho de que

los decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros que deberán

14
Sobre las cuestiones técnicas resultan interesantes los trabajos de Mario Midón, “Un desacierto
del constituyente; Los decretos de necesidad y urgencia”, en El Derecho, tomo 161 (1995), pág.
907-912; Alberto García Lema, “Decretos de necesidad y urgencia, delegación legislativa.
Agilización del trámite de discusión y sanción de leyes”, en la Reforma de la Constitución
explicada por miembros de la Comisión de Redacción, santa Fe, 1994, pág. 381-410. Carlos E.
Colautti, “El control sobre los decretos de necesidad y urgencia”, en La Ley, T.1998-B, Sec.
Doctrina, pág. 1041-1046
9
refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros15. La norma le fija
a este funcionario un papel activo pues debe personalmente, dentro de los diez
días, someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
Cabe destacar nuevamente que, más allá de la cuestión del supuesto control de
la Comisión referida, la facultad de dictar decretos no convierte al presidente en
un legislador por razones de oportunidad o de conveniencia, ni tampoco por el
mero hecho de la supuesta imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la
sanción de leyes. Teóricamente, sólo podría dictar este tipo de decretos cuando el
Congreso no pudiere seguir el trámite parlamentario por razones de necesidad y
urgencia. Ello ocurriría por una imposibilidad material, por ejemplo, una catástrofe
de la naturaleza o, bien si fuere necesario obrar en forma inmediata y sin dilación
alguna, dada la índole y gravedad de la emergencia en cuestión.

Una pregunta que ha suscitado no poca controversia es que ocurre ante el

silencio del Congreso. La situación despliega varias opciones. La convalidación
del decreto; una suerte de “rechazo ficto”16 y, finalmente, la posición de que al
silencio no cabe atribuirle valor alguno, sería entonces “neutro”. En realidad, esta
última posición significa atribuirle valor aprobatorio pues si hace falta dictar una
ley para derogar el decreto no cabe otra interpretación.
Más adelante se retomaran las consideraciones técnicas en el marco más amplio
del diseño del instituto. Asimismo, el tema del control se retomará al considerar el
llamado caso “Rodríguez” y en la jurisprudencia dictada con posterioridad a este
fallo.

DIGRESIÓN. LAS REFERENCIAS A CARL SCHMITT

Varios autores vincularon el decretismo ilimitado con el decisionismo schmittiano.

Una de esas opiniones nos sirve para introducir otras cuestiones. Quiroga Lavié
realiza una interesante defensa de la introducción de los decretos de necesidad y
15
En realidad, si un ministro no estuviere de acuerdo el presidente podría prescindir de él.
16
Ver, por ejemplo, Horacio Quiroga Lavie, Decreto de necesidad y urgencia en la Reforma de la
Constitucional Nacional, en La Ley, 2 de septiembre de 1994, pág. 2.

10
urgencia remitiéndonos a la teoría de Carl Schmitt. La importancia del argumento
requiere su transcripción: “Entonces queda claro que el decreto de necesidad y
urgencia es un instrumento de gobernabilidad, y que ésta es la suprema ley de la
tierra para cualquier pueblo. Lo malo es que no existan normas que lo regulen,
porque, en tal caso, la omisión de reglas impide poder determinar si ha habido o
no violación de las mismas. Ponerle reglas a una situación de excepción no
significa otra cosa que limitarla. Si no han reglas limitando el ejercicio de la
necesidad y la urgencia, se gobernará de facto, tal como ocurriera ante la reforma
de 1994...Preferir el carácter de facto a la regulación de una institución en la
Constitución implica adherir al decisionismo de Carl Schmitt. Este doctrinario
sostenía que el „soberano es quien decide en estado de excepción‟, es decir
cuando no existen reglas de ninguna naturaleza. Pero no sólo eso: lo más
importante es que para Schmitt la verdadera Constitución es la decisión desnuda,
sin reglas, siendo para él las reglas constitucionales positivas una “constitución
relativa” de segundo orden de trascendencia...Esto es la posición inadmisible para
nosotros. Que se prefiera la inevitabilidad del decreto de necesidad y urgencia por
decisiones de facto. En cambio siempre sostuvimos: sí a la medida de excepción
dentro de la Constitución, con expreso poder de control por parte de la justicia. No
es cierto que se ha constitucionalizado la regularidad del decreto de necesidad y
urgencia. Se ha constitucionalizado su control, su nulidad absoluta e insanable, el
potestamiento en tal sentido por parte de la justicia, la posibilidad del control
ratificatorio por parte del Congreso y, por último, la prohibición expresa de la
sanción ficta de las leyes, con lo cual la limitación del poder Legislativo cierra en
un círculo perfecto, desde el punto de vista normativo. Que los jueces no vayan a
hacer respetar las normas es una cuestión de hecho, pero no jurídico-
constitucional”17

17
Humberto Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina Comentada, Bs. As., Zavalía,
2000, pág.

11
SCHMITT: EL SOBERANO, LA EXCEPCIÓN Y LA SUPERIORIDAD FÁCTICA

Como bien afirma Quiroga Lavié, para Schmitt, "Soberano es aquel que decide
sobre el estado de excepción"18. Pero el tema tiene por cierto sus vueltas y
repliegues.

Según Schmitt: "La decisión sobre lo excepcional es la decisión por antonomasia.

En efecto, una norma general: la representada, por ejemplo, en un concepto normal
cualquiera del Derecho vigente, nunca puede prever una excepción absoluta ni dar
fundamento cierto a una decisión que zanje si un caso es o no verdaderamente una
excepción"19. En definitiva, el derecho no puede prever los casos de excepción y,
éstos están, de alguna forma, más allá del derecho positivo, aunque para Schmitt
norma y decisión forman parte del ordenamiento jurídico. El derecho no puede
decidir cuando un hecho configura el caso de excepción, la decisión la toma un
órgano del Estado frente a la propia realidad política.

Así la imposibilidad de previsión de la norma sobre todos los hechos precisos y el

que actúa sobre el caso extremo es, entonces, realmente el soberano. Dice el autor
alemán:"...en la historia de la soberanía no se disputa un concepto como tal...Se
disputa sobre su aplicación concreta, es decir quién sea el llamado a decidir en caso
de conflicto, en qué estriba el interés público y el del Estado, la seguridad y el orden
público...El caso excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente,
puede tal vez ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para el
Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar rigurosamente...es
este caso el que reactualiza el problema de la soberanía, o sea el problema mismo
de la soberanía"20.

¿Qué diría Carl Schmitt ante el artículo 99, inc. 3? Probablemente, diría que
encuadra en los supuestos que limitan al soberano del cual él habla al existir

18
pág. 35.
19
pág. 36.
20
pág. 37.
12
controles para el ejercicio del dictado de los decretos de necesidad y urgencia.
Hasta aquí esta versión de Schmitt coincidiría con los que sostienen que la reforma
limitó el dictado de los referidos decretos. Al menos, cabe suponerlo según su propio
pensamiento: "La Constitución puede, a lo sumo, señalar quién está llamado a
actuar en tal caso. Si la actuación no está sometida a control alguno ni dividida entre
diferentes poderes que se limitan y equilibran recíprocamente, como ocurre en la
práctica del Estado de derecho, al punto se ve quién es el soberano"21.

Contrario sensu al existir una suerte de control que pretende mantener el esquema
de división de poderes –el último párrafo del art. 99 inc.3- no estaríamos frente a una
apertura o habilitación jurídica del decisionismo, sino a su limitación.

Por cierto la riqueza del pensamiento de Schmitt excede su “Teología Política”. Su

perspectiva casi fatalmente inmersa en lo fáctico deviene inevitablemente en un
realismo político puro que deja fuera de todo juego a la norma y al derecho. Pero lo
importante, para la Ciencia Jurídica, es el señalamiento que hace Schmitt de los
puntos críticos donde la norma confronta con la realidad de la política y el poder y,
lamentablemente, lleva las de perder. Así el etéreo terreno de los controles puede
permanecer en las nubes del ordenamiento legal mientras el implacable suelo de lo
fáctico impone su propia lógica.
Cabe recordar otro texto del autor. Sobre la consideración del Congreso en
relación con decretos y medidas del Ejecutivo, el recuerdo del "realismo" de
Schmitt en relación a la Constitución de Weimar se imponía ya sea a modo de
prevención o de oscuro presagio. Decía respecto del tercer legislador
extraordinario -el presidente del Reich-: "el requerimiento de derogación del
Reichtag no tiene efecto retroactivo, de manera que el legislador extraordinario
puede crear hechos consumados frente al legislador ordinario; y hay verdaderas
medidas especialmente efectivas, como, por ejemplo la intervención con la fuerza
armada y el fusilamiento de un hombre, que no pueden ya ser dejadas sin vigor.

21
pág. 38.
13
Todas estas cosas son fundamentos de gran importancia práctica y significan una
gran superioridad fáctica"22.

En realidad, la decisión del legislador extraordinario es anticipación a otras

posibles alternativas de decisiones del legislador ordinario y, sobretodo, hecho
consumado sobre el cual no siempre podrá volverse atrás. Así la fórmula de
controles que reclama una supuesta superioridad jurídica puede verse arrasada
por la superioridad fáctica.

Continúa señalando Schmitt: “El Estado legislativo parlamentario, con separación

también orgánica entre la ley y la aplicación de la misma, configura todas las
instituciones propias del Estado de Derecho que son específicas del mismo desde
el punto de vista de la protección frente al ejecutivo. Sin embargo, para el
legislador extraordinario del artículo 48, la distinción entre la ley y su aplicación,
entre el legislador y el ejecutivo, no constituye un freno, ni jurídico ni fáctico,
porque es ambas cosas en una sola persona...puede también decretar normas
generales y crear por sí solo, para su aplicación e incluso para su ejecución,
nuevas instituciones especiales y organismos ejecutivos extraordinarios...reúne
en sus manos la legislación y la aplicación de la ley y puede ejecutar
inmediatamente por sí solo las normas por él establecidas, lo que no puede hacer
el legislador ordinario del Estado legislativo parlamentario”23.

A partir de aquí podría darse otra vuelta de tuerca. En realidad, la superioridad no

es sólo fáctica, sino también jurídica. Es sólo el Ejecutivo y no el Congreso quien
puede reunir en las mismas manos la creación de la ley y su aplicación.

En otras palabras y resumiendo estas observaciones: a) la mera posibilidad de

que el Ejecutivo se convierta en legislador le otorga una superioridad fáctica; b) el
otorgamiento de competencias legislativas al Ejecutivo implica una confusión de
poderes en el mismo órgano –y personal- e implica, también, una relativa

22
Carl Schmitt, Legalidad y legitimidad, Bs. As., Struhart, 1994, pág. 90.
23
Ibídem, pág. 91-92.
14
superioridad jurídica; c) los controles jurídicos pueden ser inocuos respecto de los
hechos empíricos sobre los cuales no cabe la vuelta atrás.

Luego de este rodeo teórico, cabe una mirada sobre la realidad del dictado de los
decretos de necesidad y urgencia. ¿Se cumplieron los pronósticos y las
prevenciones señaladas desde distintos sectores antes de la reforma de 1994?

LA EXPERIENCIA DEL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA

¿Cuál ha sido la experiencia del dictado de decretos de necesidad y urgencia

antes y después de la reforma de 1994? En el cuadro I se observa el poco uso
que tuvo históricamente la herramienta, que se contrapone la utilización que
tendría en los años posteriores.

Históricamente, algunos de los decretos dictados fueron los siguientes24. El

dictado el 5 de junio de 1880 -11.543- que trasladaba el gobierno central a la
localidad de Belgrano en ocasión del levantamiento de Carlos Tejedor, en 1880,
en la presidencia de Avellaneda. El 29 de enero de 1908 se dicta un decreto que
prorrogaba la vigencia del presupuesto general de gastos de administración
sancionado en 1907. El decreto del 22 de marzo de 1915 nombraba una comisión
de “vecinos honorables” para sustituir al Consejo Deliberante Municipal de la
Ciudad de Buenos Aires.

En los años treinta pueden mencionarse el decreto 31.864 del 11 de diciembre de

1933, por el cual se creaba la Junta Reguladora de Granos y el 31.865 –de la
misma fecha- que fijaba precios básicos del trigo, maíz y lino. El decreto 108.295,
dictado en 1937, creaba la Superintendencia de Seguros. El decreto 102.843 de
1941 declaraba la disolución del Consejo Deliberante de la Ciudad de Buenos
Aires.

24
Según datos de la Dirección de Información Parlamentaria, del Honorable Congreso de la
Nación.
15
El decreto 2639 de 1960, durante el gobierno de Frondizi, que establecía el plan
Conintes. En 1973 y 1974 se dictaron una serie de decretos referidos,
principalmente, a temas servicios sociales y temas previsionales . No se dio
cuenta al Congreso, pero se los sometió a su consideración mediante el mensaje
del 20 de febrero de 1975. Ese mismo año se dictó el decreto 807 referido al
estado de sitio y la reglamentación de la opción para salir del país y el año
siguiente el decreto 642 trató la misma temática25.

Durante el gobierno de Alfonsín gran parte de los decretos de necesidad y

urgencia se relacionaron con declaraciones de emergencia en distintas áreas. Así,
el decreto 2196/86 declaró la emergencia en el sistema previsional y el decreto
632/87 declaró la emergencia agropecuaria. El decreto 1096/85 dio nacimiento al
llamado “Plan Austral” que implicó la reforma monetaria. Otros decretos fueron el
1696 –llamado- de normalización sindical, el decreto 2272/84 de convocatoria a la
consulta popular sobre la cuestión de límites con Chile, el decreto 122/86 que
prorrogaba por el término de dos años el Programa Alimentario Nacional., el
decreto 679/88 de normas para el “cumplimiento de sentencias condenatorias
contra el Estado Nacional”, etc. Durante la época de Alfonsín si bien fueron pocos
los decretos –en comparación con lo que vendría después- fueron importantes en
cuanto a la materia y los contenidos.

Cabe destacar que las mediciones, según las fuentes, arrojan distintos resultados.
Pero lo importante es hacer notar el incremento en el número más allá de su
exactitud.

Cuadro I. Cantidad de decretos de necesidad y urgencia, 1853-1989

Años Cantidad
1853-1976 15

25
Estos decretos fueron cuestionados en el seno del Congreso, pero los proyectos que los
impugnaban no tuvieron tratamiento parlamentario.
16
1983-1989 8

Fuente: Molinelli, Palanza y Sin, Congreso, Presidencia y Justicia en la Argentina,

Bs. As., Temas, 1999, pág. 626.

En el cuadro II aparece el número de decretos dictados en la administración de

Alfonsín y gran parte de la gestión del presidente Menem. Recién en la segunda
presidencia de éste último se reduce el número de decretos. El cuadro sólo
pretende ilustrar la actividad reglamentaria del Ejecutivo.

Cuadro II. Cantidad de Decretos por año 1984-1998

Año Cantidad Año Cantidad

1984 4170 1991 2817
1985 2590 1992 2837
1986 2651 1993 2810
1987 2241 1994 2427
1988 2053 1995 (1º Presid. 1046
Menem)
1989 (Presid. Alfonsín) 1150 1995 (2º Presid. 1062
Menem)
1989 (Presid. Menem) 1674 1996 665
1990 2841 1997 1498
1998 1574
Total 1984-1998 37.106
Prom. Annual 1984- 2473
1998

(1) Cantidad total de decretos del Poder Ejecutivo, incluyendo los de “necesidad y
urgencia”. Para tener todos los decretos del Presidente Alfonsín habría que

17
agregar los de 1983 (10 al 31 de diciembre) que no figuran en el cuadro y que son
389.

Fuente: Molinelli, Palanza y Sin, Congreso, Presidencia y Justicia en la Argentina,

Bs. As., Temas, 1999, pág. 625.

Como se dijo anteriormente, la historia muestra pocos casos de decretos de

necesidad y urgencia, pero a partir de la redemocratización puede observase
como la actividad legislativa presidencial creció, según se observa en el cuadro III.
Cabe reiterar que la cifra es distinta según los criterios utilizados por los distintos
investigadores, pero lo significativo es resaltar su extraordinario crecimiento.

Cuadro III. Cantidad de decretos de necesidad y urgencia, 1989-1998

Año 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 Total
Cantidad I 18 32 59 36 15 7 7 11 26 13 224
Cantidad II 15 36 55 27 17 7 s/d s/d s/d s/d -
Cantidad III 3 25 46 18 s/d 7 7 8 20 s/d -

(1) Desde el 9 de Julio de 1989. (2) Según cómputo de Ferreira Rubio-Goretti,

pero ver nota 4. (3) Hasta el 30 de agosto de 1998. (4) La fuente agrega,
separadamente, otros 248 decretos para el mismo período, que consideran
también decretos de necesidad y urgencia pero que a nuestro juicio no lo
son y no deben ser computados como tales. (5) Según cómputo de
Maurich. (6) Según cómputo de la DIP, pero esta fuente aclara que la lista
“no es taxativa”.

Fuente: Molinelli, Palanza y Sin, Congreso, Presidencia y Justicia en la Argentina,

Bs. As., Temas, 1999, pág. 626.

18
Cuadro IV. Decretos de Necesidad y Urgencia (Cómputo por año y
Presidente actualizado al 03/08/04)

Año Presidencia Fecha Cantidad Total Período

1994 Menem, Carlos (1ra) 23/08/94 al 1
31/12/94
1995 Menem, Carlos (1ra) 01/01/95 al 3 4
07/07/95
1995 Menem, Carlos (2da)1 08/07/95 al 4
31/12/95
1996 Menem, Carlos (2da) 01/01/96 al 8
31/12/96
1997 Menem, Carlos (2da)2 01/01/97 al 24
31/12/97
1998 Menem, Carlos (2da) 01/01/98 al 21
31/12/98
1999 Menem, Carlos (2da) 01/01/99 al 37 94
09/12/99
1999 De la Rúa, Fernando 10/12/99 al 5
31/12/99
2000 De la Rúa, Fernando3 01/01/00 al 22
31/12/00
2001 De la Rúa, Fernando 01/01/01 al 25 52
21/12/01
2001 Puerta, Ramón 21/12/01 al 0 0
23/12/01
2001 Rodríguez Sáa, Adolfo 23/12/01 al 6 6
30/12/01
2001 Camaño, Eduardo 30/12/01 al 0 0
01/01/02

19
 2002 Duhalde, Eduardo4 01/01/02 al 107
31/12/02
2003 Duhalde, Eduardo5 01/01/03 al 45 152
25/05/03
2003 Kirchner, Néstor 25/05/03 al 47
31/12/03
2004 Kirchner, Néstor 01/01/04 al 31 78
20/05/04

1
1 decreto firmado por el Vicepresidente Ruckauf
2
1 decreto firmado por el Vicepresidente Ruckauf
3
1 decreto firmado por el Vicepresidente Álvarez
4
1 decreto firmado por el Presidente Provisional del Senado Maqueda
5
1 decreto firmado por el Presidente Provisional del Senado Gioja

Fuente: Oficina de Información Parlamentaria

La práctica del decreto de necesidad y urgencia se ha mantenido, pero además

hay que señalar algunas cuestiones importantes en relación con el período 1989-
1994. En primer lugar, no siempre se ha girado el decreto al Congreso. En
segundo lugar, sólo un mínimo porcentaje de los remitidos por el Ejecutivo al
Legislativo ha sido tratado por este último. En tercer lugar, se ha legislado sobre
diferentes temáticas26.

Ferrerira Rubio y Goretti señalan: “El 38% de los decretos de necesidad y

urgencia fueron dictados mientras el Congreso sesionaba en forma ordinaria y
una parte importante del 62% restante fue emitido mientras el Congreso estaba
reunido en sesiones extraordinarias y no durante el receso”27.

26
Ver Delia Ferreira Rubio y Matteo Goretti, “Cuando el presidente gobierna solo. Menem y los
decretos de necesidad y urgencia hasta la reforma constitucional (julio 1989-agosto 1994),
Desarrollo Económico, Vol. 36, nª 141 (1996), pág. 443-474.
27
Ibídem, pág. 455.
20
Continúan señalando los autores: “En el período analizado, de los 336 decretos
de necesidad y urgencia dictados por el presidente Menem, el Congreso ratificó,
por ley, en forma total 26, sólo parcialmente un decreto y con modificaciones
otros. De estos 28 decretos (8%), 16 fueron ratificados por la ley 24.307,
sancionada y promulgada en diciembre de 1993. En el mismo período, el
Congreso derogó en forma total, por ley, 3 decretos de necesidad y urgencia y, en
forma parcial, uno. El Ejecutivo aceptó la decisión del Congreso en dos de los
casos...en los otros dos casos utilizó el veto parcial para evitar la derogación de
los decretos”28. Asimismo, advierten sobre un hecho muy preocupante:“En 4
ocasiones el Poder Ejecutivo ha vetado totalmente leyes dictadas por el
Congreso, aduciendo que contradecían lo dispuesto por decretos de necesidad y
urgencia. El mismo motivo adujo para vetar parcialmente 9 leyes”29.

El dictado de decretos de necesidad y urgencia también fue profuso en la

administración Kirchner30. En su primer año de gobierno dictó 67, en el mismo
período Menem había dictado 64 y De la Rúa 38. En relación con los temas de
estos decretos, se ocuparon “de la asignación de recursos del Estado, pues
involucran modificaciones al presupuesto nacional, obras y servicios público,
beneficios fiscales y contrataciones directas”31. En su segundo año, el presidente
Kirchner emitió 73 decretos, en el mismo período Menem había dictado 64 y De
la Rúa 35. En su segundo año de gobierno –según un estudio de Ferreira Rubio y
Goretti- se utilizó para cuestiones económicas, por ejemplo, nueve decretos
regularon beneficios fiscales, siete modificaron el presupuesto nacional y otros
siete versaron sobre obras y servicios públicos32.

28
Ibídem, pág., 457.
29
Ibídem, pág., 457.
30
Ver La Nación, 22 de junio de 2004.
31
Ibídem.
32
Los especialistas citados ponen atención en algunos decretos: el 685/04, que dispone el
aumento de salarios del 100% para el Presidente y sus ministros; el 906/04, que modifica el
manejo de los fondos fiduciarios que ahora pueden ser redireccionados para otros usos; el 917/04,
que modifica el presupuesto mediante una reesctructuración de más de 4.200 millones de pesos,
que autoriza, entre otras cosas, a aumentar el presupuesto de publicidad y propaganda oficial; el
908/04 que autoriza al jefe de Gabinete a modificar el presupuesto más allá de lso límites jifados
por el Congreso. La Nación, 13 de junio de 2005, pág. 1 y 6.
21
Lo destacable es que Kirchner tenía mayoría en ambas Cámaras, o sea que se
trataba -al menos teóricamente- de un gobierno unificado, más allá de haber sido
un presidente minoritario respecto de los votos obtenidos en las elecciones de
2003 y los problemas que fueron surgiendo con su aliado, el ex presidente
peronista Eduardo Duhalde. Esto va en contra de uno de los argumentos
esgrimidos por los defensores de la facultad presidencial de dictar este tipo de
medidas: que el Congreso pone obstáculos al tratamiento de los proyectos de ley
atentando contra la debida celeridad y, entonces, no cabe otro remedio que el
dictado de decretos.

LA CORTE Y LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

Como es sabido, el crecimiento de la intervención del Estado en el ámbito de la

economía a partir de la década del 1930, significó inexorablemente un mayor
activismo del Ejecutivo. Este proceso obedeció a una coyuntura específica del
mundo, como fenómeno de extensión generalizada que también se hizo presente en
la Argentina. El mayor dinamismo y energía del Ejecutivo implicó una disminución de
la injerencia del Congreso en materias que debían estar libradas a su competencia.

El caso "Agencia Marítima Delfino" dio status legal ya en 1927 a la "teoría de la

delegación", por la cual el Congreso podía dejar en manos del Ejecutivo la
integración de los pormenores de una ley. La situación, por cierto, era diferente a la
facultad constitucional de la reglamentación de las leyes33. Expresó la Corte en la
sentencia: "Debe hacerse una distinción fundamental entre la delegación del poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo

33
En este tema la Corte, según los casos concretos, estableció la procedencia o improcedencia de la
reglamentación del Ejecutivo. Dijo el Alto Tribunal en 1939: "el Poder Ejecutivo no se excede en su
facultad reglamentaria constitucional, cuando simplemente se aparta de la estructura literal de la ley,
siempre que se ajuste al espíritu de la misma". Fallos, 183:147. En otro fallo de 1961, la Corte
explicitó de esta forma la procedencia de la reglamentación: "El Poder Ejecutivo puede apartarse de
los términos literales de la ley siempre que las disposiciones que adopte no sean incompatibles con
las de aquélla, propendan al mejor cumplimiento de sus fines o constituyan medios razonables para
evitar su violación y sean ajustadas a su espíritu". Fallos, 250:758.
22
administrativo para reglar los pormenores y detalles para su ejecución (...) Quien
hace la ley puede someter algo a la discreción de los otros departamentos y el
límite preciso de este poder, es materia de delicada investigación"34.

¿Actualización del ejercicio del poder -no exclusivo de la Argentina- y

funcionamiento del Estado, o riesgoso paso en contra de la división de poderes?. Lo
cierto es que el dictado de "reglamentos delegados" por el Ejecutivo no fue ejercicio
de casos excepcionales35. Si Alberdi contaba con un presidente fuerte, pero
sometido a la ley, progresivamente ese mismo presidente era autorizado a crear -al
menos- parte de la ley. Y si el publicista José Nicolás Matienzo acusaba al Congreso
por haber permitido la expansión del ejecutivo en materia política-institucional al no
haber reglado, por ejemplo, la intervención federal, ahora el Cuerpo Legislativo daba
una nueva vía libre al Ejecutivo en otro tipo de materias36. Y la Corte convalidaba el
avance.

El Congreso como legislatura tiene "el poder de hacer leyes, y no el poder de hacer
legisladores. Por lo tanto, la legislatura está incapacitada para transferir a otros la
autoridad de hacer leyes"37. ¿Cometían el Congreso argentino y la Corte -con este
antecedente- el pecado capital señalado claramente por Locke, o ajustaban
simplemente el funcionamiento institucional a la altura de los nuevos tiempos?

En cuanto a los decretos de necesidad y urgencia fue en el “Caso Peralta” cuando la

Corte se expide acerca de su constitucionalidad. En el fallo se convalidó el decreto
36/90 –dictado durante la primera presidencia de Carlos Menem- que disponía la
conversión obligatoria de los depósitos a plazo fijo en títulos de deuda denominados

34
Fallos, 148:430. Ver también Miguel Angel Ekmekdjian, "Un nuevo caso de violación de división de
poderes (nuevamente acerca de los reglamentos delegados", E.D., tomo 133 (1989), pág. 427.
35
En otra sentencia de 1944 -en el caso "Inchauspe"- la Corte expresó: "Que en cuanto a la objeción
fundada en la delegación de falcultades legislativas a la Junta Nacional de Carnes es de advertir que
al discutirse el asunto en la Cámara de Senadores, quedó aclarado que es el Poder Ejecutivo el que,
a propuesta de la Junta, fija el respectivo po ciento dentro del límite establecido por la ley". Fallos,
199:483.
36
Más casos en relación a este tema pueden verse en Jonathan M. Miller, María A. Gelli y Susana
Cayuso, Constitución y Poder Político, Tomo 1, Bs. As., Astrea, 1987, pág. 679-706.
37
John Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Bs. As., 1990, pág. 148 y 149.
23
“Bonex”. La Corte dijo que: “puede reconocerse la validez constitucional de una
norma como la contenida en el decreto 36/90, dictada por el Poder
Ejecutivo....condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el
Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte
decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; y 2) porque
–y esto es de público y notorio- ha mediado una situación de grave riesgo social,
frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las
instrumentadas en aquél decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios
distintos a los arbitrados”. Se estableció así un importante antecedente de
jurisprudencia dictado por el más alto tribunal de la Nación, más allá de las críticas
que recibió por parte de la doctrina.

Durante los años noventa se dictaron importantes fallos que fueron mostrando las
distintas posiciones y perspectivas de la Corte y sus integrantes38. Los años de
Menem significaron un período favorable a la consolidación de estos decretos y el
límite más claro fue la declaración de inconstitucionalidad para aquellos que
decidían sobre materia impositiva. Asimismo se dictaminó que la falta de la ley
especial que refería la Constitución reformada y la ausencia de conformación de la
Comisión Bicameral Permanente no inhabilitaban al Poder Ejecutivo para dictar
decretos de necesidad y urgencia en casos excepcionales.

Respecto de la posición de la Corte sobre los decretos y la materia impositiva cabe

recordar el caso “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografìía
s/Amparo”39. Decía el Alto Tribunal: “Del principio de legalidad en materia impositiva
resulta la invalidez de los decretos de necesidad y urgencia que establecen
impuestos”. Este dictamen se remitió en distintos casos40. Se planteo también ante

38
Puede verse María Cristina Serrano, “Las facultades legislativas otorgadas al Poder Ejecutivo a
diez años de la reforma de 1994”, en Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Dominguez
(Coordinadores), A una década de la reforma constitucional, Bs. As., Ediar, 2004, pág.519-533.
39
Fallos, 318:1154.
40
Por ejemplo, en “Kupchick, Luisa Spak de y Kupchik, Alberto Mario c/ B.C.R.A. y Estado
Nacional (M.E.) s/ varios”, Fallos, T. 321:366. En el mismo sentido se expide la Corte en “La
Bellaca SAACIF. y M. C Estado Nacional – DGI s/Repetición, Fallos, 329:3400; “Berkeley
International A.R.T. S.A. c/ E.N. s/ Amparo ley 16.986, Fallos, 323:3770.
24
la Corte la inconstitucionalidad de la derogación vía decreto de necesidad y urgencia
de una ley del Congreso41.

Otro importante fallo fue el dictado en la causa sobre los aeropuertos, el llamado
caso “Rodríguez”42. Ante la presentación de legisladores a la justicia para lograr una
medida cautelar con el fin de obtener la suspensión de los efectos del decreto
842/97, el Juez de primera instancia otorga la medida. El entonces jefe de Gabinete,
Jorge Rodríguez, recurre al Alto Tribunal. La Corte, en un fallo dictado por mayoría,
abdica del control de constitucionalidad en relación con referido decreto. Dice el
Tribunal: “El art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional prevé un específico ámbito de
contralor en sede parlamentaria para los decretos de necesidad y urgencia. Dicho
contralor no se encuentra subordinado en su operatividad a la sanción de la ley
especial contemplada en la última parte del precepto, ni a la creación de la Comisión
Bicameral Permanente pues, de lo contrario, la mera omisión legislativa importaría
privar „sine die‟ al titular del Poder Ejecutivo Nacional de una facultad conferida por
el constituyente”. Continúa la sentencia: “El decreto de necesidad y urgencia
842/97...se presenta regularmente inscripto en el ejercicio privativo de las funciones
propias de uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que
constitucional y legalmente éstas se insertan. De tal modo, dicha norma sólo se
puede considerar sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo, a quien
corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos –de valoración
política- que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, así
como de la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido”. El fallo excluía así
de la acción de la Justicia a este tipo de decretos renunciando a la función de
contralor de su constitucionalidad43, criterio que se revertirá con posterioridad.
41
En el caso “Levy, Horacio Alberto y otros c/ Estado Nacional (Mrio. De Economía y
Superintendencia de Seguros de la Nación s/ Juicio de conocimiento”, Fallos, 320:1426, en
disidencia los Dres. Petracchi y Boggiano señalaban: “Es inconstitucional la derogación, mediante
el decreto 2192/86, del beneficio concedido por la ley 20.091”.
42
“Rodríguez, Jorge – Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación S/ Plantea cuestión de
competencia”, Fallos, 320:2851.
43
Un posición diametralmente opuesta se sustentaba en el voto en disidencia de los Doctores
Belluscio y Bossert decía: “El no juzgamiento de la constitucionalidad de los decretos de
necesidad y urgencia en el caso en que el Congreso no los ratificara ni desechara, constituiría, por
parte de la Corte, la ruptura del equilibrio de poderes que asegura la Constitución, ya que
implicaría una renuncia a su misión fundamental de intérprete de la Ley fundamental mediante la
25
Bidart Campos -en comentario del fallo- señala la gravedad de lo resuelto y las
contradicciones evidentes con el régimen constitucional: “asistimos a la paradoja de
que, sin que ninguna norma de la Constitución suministre sustento, no se puede
controlar judicialmente el dictado de un decreto de urgencia, en tanto se someten a
control las leyes, los decretos reglamentarios, los actos administrativos de contenido
general e individual, los actos de los particulares, las sentencias. Es como decir: al
Poder Ejecutivo se le confiere habilitación para violar la Constitución con el dictado
de los decretos de necesidad y urgencia, y aunque la trasgresión al marco de
condicionamientos habilitantes y a los requisitos formales de trámite se haga
evidente, el silencio judicial tendrá que ser el amén”44.

En el caso “Verrocchi”45 la Corte realiza importantes consideraciones, entre otras, su

atribución para evaluar la presupuestos fáctico y la pertinencia de los decretos46.
Señalaba: “Es atribución de la Corte evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la
adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde
descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de
necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la

creación de un tipo de actor que estarían excluidos, aunque fuese temporariamente, del control
constitucional que corresponde al poder Judicial de la Nación (arts. 3 y 4 de la ley 27)”.
44
Ver Germán Bidart Campos, “Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional”,
nota a fallo, La Ley, t. 1998-B, pág. 289 y 290. Entre otros trabajos críticos del fallo de la Corte ver
Carlos E. Colautti, “El control sobre los decretos de necesidad y urgencia”, en La Ley, T.1998-B,
Sec. Doctrina, pág. 1041-1046 y Humberto Quiroga Lavie, “La sentencia de la Corte Suprema en
la causa de los Aeropuertos. Clave para entender el desequilibrio institucional de los argentinos”,
en La Ley, t.1998-B, Sec. Doctrina, pág. 987-992; Augusto Mario Morillo, “La destrucción del
control difuso de constitucionalidad”, en Lexis n° 980900; Félix Loñ, “¿Supralegalidad de los
decretos de necesidad y urgencia”, en Lexis n° 980900.. Otra visión diametralmente distinta puede
verse en Rodolfo Carlos Barra, “Decretos de necesidad y urgencia. El caso „Rodriguez‟”, en La
Ley, T. 1998-B, Sec. Doctrina, pág. 1362-1383.
45
“Verrocchi, Enzo Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas s/
Amparo”, Fallos, 322:1726.
46
El voto del Dr. Santiago Petracchi en éste y en otros tantos casos fue terminante respecto a
incumplimiento del dictado de la ley especial ordenada por el texto Fundamental: “Al no haber
sancionado el Congreso la ley que reclama el Art. 99, Inc. 3° de la Constitución, no puede
cumplirse con la denominada „subetapa‟ legislativa, lo que de termina la imposibilidad de recurrir a
esos remedios de excepción decretos de necesidad y urgencia”. Señalaba también: “Aceptar que
el Poder Ejecutivo pudiera dictar decretos de necesidad y urgencia no habiéndose sancionado la
ley que reclama el art. 99, inc. 3°, de la Constitución, sería desnaturalizar lo que ella dicen que
son, dando paso a la actuación singular y exclusiva del Poder Ejecutivo, transformando al
presidente de la Nación en legislador, en flagrante violación de lo dispuesto en el segundo párrafo
del citado inciso” .

26
sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto”. Se descarta, entonces, la mera conveniencia como
justificación a la habilitación del dictado de decretos y, en otros pronunciamientos –
como el caso “Casime”- se señala que cuando el decreto regula situaciones por un
período extenso, se estaría apartando del sentido del remedio excepcional47 pues
evidencia “vocación de permanencia”. En otros casos, la Corte se expidió sobre la
justificación y el momento del dictado del decreto vinculado al régimen de sesiones
48
parlamentarias. En el caso “Della Blanca” señala: “La sola referencia a „la
acuciante situación alimentaria‟ que los considerandos del decreto 1477/89 predican
para justificar su contenido, es inhábil para justificar una situación excepcional que
imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto en su zona de reserva de
actuación, máxime si se considera que éste había sido convocado a sesiones
extraordinarias”. La referencia a que el Congreso se encontraba en sesiones
extraordinarias es destacada por el Tribunal pues se descartaría la imposibilidad del
Congreso para sesionar y sancionar leyes. En el caso “Guida”, para la Corte, la
ratificación que realizó el Congreso mediante la ley 24.624 del decreto de necesidad
y urgencia 290/95 bastó para ser tenida por configurada tradujo, por parte del
Legislativo la situación de emergencia invocada por el Ejecutivo

En el caso “Risolía de Ocampo” se formulan importantes consideraciones acerca de

la materia del instituto y la actuación del Congreso. La emergencia de un sector –en
el caso, de empresas prestadoras del servicio de autotransporte público de
pasajeros- no basta para obviar la actuación del Congreso, máxime que por la
duración del régimen no existió impedimento alguno para que el Legislativo se
pronunciara sobre la materia. Decía el considerando 8°): “uno de los requisitos
indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el

47
Así en el caso “Casime, Carlos Alberto c/ Estado Nacional”, en el voto en disidencia de los
Doctores Fayt y López, se señalaba: El decreto 1285/99, en cuanto dispuso la vigencia del nuevo
régimen por cuatro años, manifiesta una clara voluntad de asumir con vocación de permanencia,
funciones que la Constitución le confía al Congreso de la Nación, constituye la negación misma del
remedio excepcional de los decretos de necesidad u urgencia y determina su insanable invalidez”,
Fallos, 324: 333.
48
“Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/ Ordinario.
Fallos, 321:3123.
27
cuestionado en el sub lite es que éste tenga la finalidad de proteger los intereses
generales de la sociedad y no de determinados individuos. Esta Corte ha reconocido
la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de
los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la
substancia de unos y otras, a fin de proteger el interés público en presencia de
desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole”.

En resumidas cuentas, la jurisprudencia de la Corte49 fue complementando una

materia que presenta numerosos puntos abiertos de discusión e interpretación y una
deuda de legislación todavía pendiente.

ABORDAJES Y DEBATES POLITOLÓGICOS

En realidad, los abordajes en relación con los decretos de necesidad y urgencia

pueden ser de distinto alcance desde una perspectiva más politológica que
jurídica: a) tomarlos como indicador para el análisis de una gestión de gobierno
centrada, especialmente, en el desempeño presidencial, esto es, considerarlos un
instrumento o recurso institucional en manos del presidente a efectos de llevar
adelante sus estrategias de gobierno; b) tomarlos como objeto de estudio, en sí
mismos, y adoptar una perspectiva más jurídica o más politológica en perspectiva
comparada y c) tomarlos como engranaje de un análisis más comprensivo
referido, sobretodo, al sistema presidencial, republicano y federal establecido por
la Constitución y en referencia más amplia al régimen político del país.

Así, respecto del primer tipo de abordaje el uso de los decretos de necesidad y
urgencia disparó un debate respecto del carácter decisionista –o no- del gobierno
de Menem, paradigma de presidente que usó y abusó de tales instrumentos. Se
señaló también el intento de “gobernar solo” que significaba el recurrente uso de
49
Existieron por cierto matices y diferencias en los votos de los magistrados, así por ejemplo,
respecto del caso “Bustos” el Dr. Carlos Fayt dijo: “El decreto 214/02 no supera el test de
constitucionalidad, ya sea que se lo considere un decreto delegado o bien un decreto de
necesidad y urgencia”.
28
los decretos de necesidad y urgencia e, incluso, se realizaron Debates acerca de
estilos y estrategias vinculados con el uso de estos decretos50. Por supuesto,
también se recurrió a la explicación contextual acerca del uso de tales decretos en
los noventa, cuando los gobiernos estaban en proceso de implementar cambios
estructurales en el Estado y en la economía. Estos debates respondieron a la
necesidad de dar cuenta del fenómeno del menemismo y del estilo de gobierno de
su líder, el ex presidente Carlos Menem.

Con el beneficio de una mirada más panorámica gracias al tiempo transcurrido,

pueden realizarse algunos comentarios virando los ejes de análisis en orden de
capturar un cuestión más comprensiva que el período Menem y que atienden, en
realidad, no tanto al análisis de estilos de gobierno –cuya importancia por cierto
no es poca- sino a las habilitaciones institucionales del diseño y sus efectos en
distintos tópicos.

En primer lugar, llama la atención que existiendo una historia muy rica en cuanto
a la instalación de planes económicos en la Argentina, haya sido absolutamente
necesario en una época determinada recurrir al decretismo tan intensamente.
¿Fueron los noventa la única época en que el “contexto” se justificó el uso de los
decretos? ¿Qué había ocurrido antes? ¿Cómo se llevaron a cabo los cambios
económicos en otros momentos democráticos? La argumentación basada en la
necesidad del Ejecutivo de implementar planes y programas que de otro modo
supuestamente no hubieran podido llevarse a cabo, no tiene alcance como
justificación del uso de los decretos. Que la gestión política encuentre intereses
diversos y conflictivos, obstáculos institucionales y resistencias políticas,
económicas y sociales es lo esperable, no es situación “excepcional”. Es lo

50
Ver Mario Maurich y Gabriela Liendo, “¿Estilo decisionista de gobierno o estrategia decretista de
gobierno? La Argentina de Alfonsín y Mene,m en E. Kvaternik (comp.), Elemento para el Análisis
Político, Bs. As., Paidós, 1998, pág. ; y Mario Maurich y Gabriela Liendo, “¿Reforma del Estado y
estilo decisionista de gobierno? Un estudio del caso argentino (1989-1995)”, en Oscar Oszlak
(comp..), Estado y Sociedad. Las nuevas reglas del juego, Vol. 2, Bs. As., Eudeba, 2000, pág.
405-427.

29
normal, en todo caso, de una supuesta “situación excepcional” que operaría
concomitantemente.

En segundo lugar, se ha visto que no sólo el decretismo fue un estilo o estrategia

utilizada por un presidente que quiso ubicarse en el centro del tinglado político y el
andamiaje institucional. ¿Qué ocurrió posteriormente con De la Rúa? Parecería,
entonces, que no necesariamente el abuso del decretismo se vincula con un estilo
de liderazgo determinado. Para utilizar recursos institucionales normatizados no
necesariamente debe tenerse un tipo especial de liderazgo y estilo decisional.
Aunque esto, debe ser objeto de prueba de investigaciones precisas.

En tercer lugar, el abuso del decretismo luego de la reforma d e 1994 no fue sólo
tema del gobierno sino también de la oposición. En efecto, la demora inexplicable
de la conformación de la Comisión Bicameral Permanente muestra una opacidad
que no resiste demasiado análisis. ¿Alcanza a justificar la supuesta inacción la
larga lista de proyectos para reglamentar tal comisión? Parecería que no. ¿Por
qué la oposición no convirtió en “causa pública” la no conformación de la
comisión? La manera de limitar el uso y evitar el abuso de los decretos de
necesidad y urgencia era, teóricamente, presionar para que la comisión se
conformara y comenzara a actuar plenamente la letra constitucional en cuanto al
control legislativo de estos decretos presidenciales. No es que no haya existido la
crítica, pero, evidentemente, no fue suficiente.

En realidad, cabría reflexionar también sobre lo que se entiende como “abuso de

decretismo”. Antes de la reforma de 1994 era muy claro. La época de Alfonsín
mostraba una peligrosa tendencia pues su gobierno había emitido un número
equivalente a la mitad de los decretos dictados en toda la historia del país. Pero
fue el primer gobierno de Menem el que pegó un salto extraordinario. Luego vino
la reforma de 1994, con una técnica que dejó la “excepcionalidad” en un terreno
de ambigüedad manifiesta. Y la práctica posterior estaría demostrando que lo que
hoy podemos ver como “abuso” podría ser sólo el uso más habitual de este tipo
de instrumentos en el marco jurídico e institucional que se viene desplegando
30
desde la reforma y dentro del formato de cultura política e institucional de los
actores políticos.

DISEÑO INSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

(SEGUNDO ABORDAJE)

El segundo tipo de abordaje era el que analizaba el diseño institucional. Como es

sabido, el rendimiento de una institución se vincula con el diseño institucional y la
dinámica política51. Así, los presidentes actúan de acuerdo a los recursos
institucionales que el diseño les ofrece de un lado y, del otro, según sea el apoyo
o margen de sostenimiento que encuentran en el sistema político. Respecto de
este último, resulta fundamental el apoyo político que los presidentes cuenten en
el Poder Legislativo pues los decretos, tarde o temprano, deberían recorrer
también la senda parlamentaria. Pero en relación al apoyo del arco parlamentario
caben algunas reflexiones. En primer lugar, será más o menos necesario de
acuerdo a las líneas del diseño institucional, como se verá más adelante. En
segundo lugar, dependerá no sólo del partido propio sino de los arreglos que se
realicen con la constelación de fuerzas en un momento determinado y, también,
de la salud y vigor del liderazgo presidencial. Y, así, las situaciones pueden
abrirse en un abanico de casos diversos. Un presidente que tenga mayoría en el
Congreso deberá contar también con “disciplina partidaria” de los legisladores y
cierto control sobre las distintas líneas internas de la fuerza política. Asimismo, un
presidente minoritario podría establecer acuerdos legislativos que le permitan
sortear la instancia en la arena parlamentaria. Y, en cuanto al liderazgo, un
presidente engrosado de legitimidad podrá “arrastrar” a los legisladores con
mayor facilidad, sean o no del propio partido.

51
Gabriel L. Negretto, “¿Gobierna solo el Presidente? Poderes de decreto y diseño institucional en
Brasil y Argentina”, en Desarrollo Económico, Vol.42, nº 167 (2002), pág. 377-403.

31
El diseño institucional es, sin duda, un elemento importante. La perspectiva
comparada, según lo visto anteriormente, muestra importantes diferencias. En el
caso de Italia y de España, se requiere tratamiento inmediato por las Cámaras o
el Congreso de los Diputados, respectivamente, y éstos deben expedirse en un
plazo determinado convalidando, rechazando o derogando el decreto del
Ejecutivo. Existe una vigencia provisoria del decreto, un control a posteriori y una
convalidación expresa que, en caso de no obtenerse, implica la pérdida de
vigencia de lo legislado por el Ejecutivo. En Francia, el presidente puede dictar
decretos frente a situaciones más taxativas y existe un control ab initio pues el
presidente debe realizar consultas oficiales con el Primer Ministro, los Presidentes
de las Asambleas y el Consejo Constitucional. Se suman también controles a
posteriori como la imposibilidad de que la Asamblea Nacional pueda ser disuelta
durante el ejercicio de los poderes excepcionales. También pueden encontrarse
casos en el presidencialismo latinoamericano, por ejemplo, en el Brasil, existe un
control a posteriori pues los decretos pierden eficacia si nos son convertidos en
ley dentro de los sesenta días de su dictado –con posibilidad de una prórroga por
igual término- según lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución de Brasil.

Cuadro V. Derecho comparado: Italia, España, Francia, Brasil

País Control Convalidación Vigencia/Eficacia

Italia A posteriori Expresa Pierden eficacia si no son
por las convertidos en ley dentro de
Cámaras los 60 días
España A posteriori Expresa En el plazo de 30 días el
por el Congreso debe expedirse
Congreso de por su convalidación o
Diputados derogación

32
Francia Ab initio y a Consulta amplia antes del dictado del
posteriori decreto. El Parlamento se reúne de plenos
derechos. La Asamblea Nacional no puede
ser disuelta durante el ejercicio de los
poderes excepcionales
Brasil A posteriori Expresa Pierden eficacia si no son
por el convertidos en ley dentro de
Congreso los 60 días o, en su caso,
transcurrida una prórroga
por igual período

Fuente: Elaboración propia según textos constitucionales.

En los casos de Italia, España y Brasil resulta claro que el presidente debe contar
con respaldo parlamentario para que sus medidas no pierdan eficacia. Y esto
opera también como un control ab initio pues un presidente no puede arriesgarse
a que sus medidas sean regularmente rechazadas por el Parlamento. Las
diferencias con el caso argentino, entonces, son muy pronunciadas.

La regla sería, entonces, que a mayor control parlamentario, menor uso

discrecional de los decretos de necesidad y urgencia. Y, más concretamente,
podrían sostenerse como hipótesis que: a) La convalidación o derogación expresa
de los decretos de necesidad y urgencia desincentiva la proliferación de su
dictado por el Ejecutivo y b) La eficacia provisoria de los decretos no convalidados
por el Legislativo opera también como restricción de la facultad legislativa
concedida al Ejecutivo.

EL DECRETO, MÁS ALLÁ DEL ENFOQUE NORMATIVO. ALGUNOS

ESTUDIOS EN [Link]. (TERCER ABORDAJE)

Desde un interés puramente politológico este enfoque se preocupa por averiguar

el comportamiento presidencial respecto de los decretos e intenta explicar y
33
predecir su utilización. A continuación y como ejemplo, se aporta un recorte del
modo de abordar en los [Link]. el fenómeno.

Usualmente se sostiene que el dictado de decretos es una deformación propia del

presidencialismo latinoamericano. En realidad, el dictado de legislación por el
presidente a través de los decretos y otros instrumentos es también una realidad
que se observa en los [Link]. Se ha hablado de la acción unilateral de la
presidencia norteamericana que contempla distintos instrumentos para crean ley,
entre los cuales ocupan un lugar importante los executive orders. Señalan Moe y
Howell: “Our aim here is to highlight an institutional bases for presidential power
that has gone largely unappreciated to this point but that, in our view , has become
so pivotal to presidential leadership, and so central to an understanding of
presidential power, that it virtually defines what is distinctively modern about the
modern American presidency. This is the president‟s formal capacity for taking
unilateral action and thus for making law on his own. Often, presidents do this
through executive orders. Sometimes they do it through proclamations or
executive agreements or national security directives. But whatever vehicles the
may choose, the end result is that presidents can and do make new law –and thus
shift the existing status quo- without the explicit consent of Congress”52.
Una rápida mirada sobre el caso norteamericano permite ampliar el campo
de análisis, tomando el caso de los “executive orders”. La discusión sobre este
tipo de instrumentos es por cierto interesante. Se ha sostenido que su importancia
para la producción legislativa y la implementación de políticas no siempre se
advierte en su real magnitud. En los [Link]. son los juristas quienes más han
destacado la importancia de los “executive orders” para el crecimiento del poder
presidencial. En cambio, los politólogos –por lo general- le han restado
significación a este recurso institucional pues se han centrado más en cuestiones
tales como el tipo de liderazgo, las habilidad y cualidades presidenciales, las
estrategias presidenciales y la opinión pública, etc.

52
Terry M. Moe y William G. Howell, “Unilateral Accion and Presidential Power: A Theory”, en
Presidential Studies Quarterly, Vol. 29, n° 23 (1999), pág. 2.
34
La hipótesis más convencional fue que el presidente utiliza el recurso de los
decretos cuando la legislación propuesta es muy difícil de pasar frente a un
Congreso hostil. Sin embargo, esta hipótesis es contradicha por varios
investigadores y continua como tema abierto a la contrastación empírica.

Diversos trabajos han mostrado que algunos presidentes han dictado más
“executive orders” en gobiernos unificados que en divididos. De esta forma se ha
sostenido otra hipótesis: presidentes que dictan decretos para reforzar sus
victorias legislativas (Shull). Así, por ejemplo, Cohen y Krause no encontraron
evidencia acerca del mayor uso de los decretos en situaciones de menor apoyo
congresional53.

Un trabajo interesante54 realiza también una distinción respecto de la hipótesis de

los “executive orders” frente a un Congreso no controlado por el presidente. La
hipótesis es que el presidente realizará un cálculo acerca del destino que podría
tener el dictado de su decreto. Así, la probabilidad de dictar un decreto es mayor
si el presidente puede fácilmente derrotar una insistencia congresional y, será
menor si la probabilidad de que el Congreso avance sobre la legislación dictada
por el presidente es mayor. Se introduce así un factor adicional de análisis de
acuerdo a las coaliciones legislativas que pudieren formarse para favorecer o
enturbiar los deseos presidenciales. El presidente va a ponderar, entonces, su
accionar de acuerdo a los factores de provisoriedad de su legislación y los costos
resultantes frente a posibles reacciones del Legislativo.

Algunos estudios intentaron establecer los patrones de dictado de funcionamiento

para formular hipótesis sobre el uso y la frecuencia de los “executive orders”. Así,

53
George A. Krause; Jeffrey E. Cohen, “Opportunity, Constraints, and the Development of the
Institutional Presidency: The Issuance of Executive Orders, 1939-96”, en The Journal of Politics,
Vol. 62, nº 1 (Feb.2000), 88-114.
54
Christopher J. Deering and Forrest Maltzman, “The Politics of Executive Orders: Legislative
Constraints on Presidential Power”, en Political Research Quarterly, Vol. 52, nº 4 (1999), pág. 767-
783.

35
Mayer55 analizó el tema en relación con: a) el partido en la presidencia; b) el
momento del período en que se dictan más EO; c) la vinculación con el menor o el
mayor apoyo del Congreso y la población. En su estudio, intentó establecer la
frecuencia del dictado según fueren presidentes demócratas o republicanos; los
distintos momentos del período presidencial (al principio, hacia la mitad o al final
del turno); la vinculación existente según se trate de gobierno dividido o unificado
y de acuerdo al estado de la popularidad presidencial. Respecto de estos puntos,
los presidentes han emitido más “executive orders” en el final de su mandato que
en el principio, sobretodo, en el último mes de gestión. Los presidentes que están
por su reelección dictan más decretos en el período de campaña que cuando no
compiten. En cuanto a la popularidad presidencial, se comprobó que los
presidentes tienen a dictar más “executive orders” cuando el apoyo ciudadano
declina, quizá como un modo de compensación. Respecto al gobierno unificado o
dividido no existe una evidencia tal que confirme que el presidente dicta más
“executive orders” cuando menos apoyo congresional tiene. En muchos casos, los
gobiernos con control parlamentario o gobierno unificado utilizaron más este
recurso.

Desde esta perspectiva, se agrega una posible ruta de investigación acerca de los
decretos de necesidad y urgencia si, más allá de las posiciones que despierta
respecto de su ubicación en el esquema institucional se lo considera, además,
como un recurso institucional en manos del Ejecutivo. Como todo recurso
institucional, el presidente lo cuenta como instrumento estratégico en su
desempeño institucional y con el fin de llevar adelante sus objetivos de gobierno.
En este sentido, la investigación podría abarcar las siguientes temáticas:

55
Kenneth R. Mayer, “Executive orders and Presidential Powers”, en The Journal of Politics, Vol.
61, nº 2 (May, 1999), 445-466. Señala este autor: “Presidents use them to make substantive
policy, exercise emergency powers, strengthen their control over executive branch agencies and
administrative processes, emphasize important symbolic stances, and maintain their electoral and
governing coalition. Their use varies in predictable ways in accordance with substantive changes in
political context. The president‟s power to make policy through executive orders has grown along
with, and has reinforced, the expansion of executive branch responsibilities”.

36
 a) Frecuencia de dictado de decretos de acuerdo al tipo de gobierno
(unificado o dividido).
b) Períodos dentro del mandato en los cuales el presidente dicta más
decretos.
c) Situaciones políticas, sociales y económicas frente a los cuales el
presidente recurre más asiduamente a los decretos.
d) Vinculación entre popularidad presidencial y el dictado de decretos.
e) Análisis de la visión estratégica presidencial respecto de las posibilidad de
superar cuestionamientos del Congreso.

Para finalizar, cabe señalar que el mayor uso de los “executive orders” se ha
contemplado también como un indicador importante de la llamada “presidencia
institucionalizada”, definida según los criterios de autonomía, adaptabilidad,
complejidad y coherencia.56.

¿IMPACTOS COLATERALES DEL DISEÑO EN EL SISTEMA POLÍTICO?

El diseño de los decretos de necesidad y urgencia podrían tener efectos u obrar

como incentivos de determinados comportamientos o actitudes políticas de
diversa índole que vale la pena considerar, al menos como posibilidad abierta
hacia el futuro. De alguna manera, podría incentivar alguno de los siguientes
escenarios.

La facultad de dictar tales decretos reforzaría la sensación de omnipotencia

presidencial. Los presidentes, en mayor o menor medida caen en la tentación de
sentirse omnipotentes. Es cierto que la realidad puede virar y, repentinamente,
también aparece el sentimiento de impotencia cuando la realidad no se ajusta a
los “deseos presidenciales”. Pero la posibilidad de legislar casi por “cuenta propia”
incrementa la supuesta “superioridad simbólica” que suelen tener los presidentes.

56
Lyn Ragsdale y John J. Theis III, “The Institutionalization of the American Presidency, 1924-92”,
en American Journal of Policital Science, Vol. 41, Nº 4 (1997), pág. 1280-1318.
37
Este decretismo también facilitaría el cambio abrupto de políticas en cada nueva
gestión presidencial. Un lugar común de la política argentina fue que cada nueva
gestión presidencial intentó revertir lo realizado por la anterior presidencia57. La
facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia facilitaría, de alguna manera,
la posibilidad de modificaciones de las distintas políticas existentes y, aunque
efectivamente no se produzcan verdaderos cambios es un recurso que se
contempla al momento de “imaginarlos”.

También la sensación de inseguridad jurídica se ve alimentada por esta facultad

en manos del presidente. En cuanto al Estado de Derecho, los decretos de
necesidad y urgencia sin el control institucional adecuado aumentan la sensación
de inseguridad jurídica pues la legislación vigente puede ser modificada por
voluntad de una persona. Otra sensación que se incrementa es la de vivir en
permanente estado de “excepcionalidad”: El uso recurrente de los decretos de
necesidad y urgencia genera una situación paradójica. Si de un lado, instala el
clima de la emergencia permanente, del otro, la regularidad de su dictado
transforma lo excepcional en algo normal, ordinario y casi rutinario. Como
corolario de estas observaciones la sensación resultante sería que existe un
Congreso que no legisla, al menos adecuadamente. Lo afirmado
precedentemente deviene en una atmósfera institucional desviada pues se
percibe que el Congreso no legisla, o lo hace mal o bien ha delegado –sin
delegación explícita- la facultad legislativa en el Ejecutivo.

Por otro lado, los decretos de necesidad y urgencia pueden también desincentivar
ciertos comportamiento, actitudes o climas determinados en las instituciones o el
sistema político en general. Así, no resulta un estímulo para la cohesión partidaria
oficial. Si el presidente puede legislar independientemente del Congreso estará
menos preocupado en mantener un partido cohesionado bajo su figura y no le
importará establecer lazos comunicantes con el “partido legislativo”. Tampoco
incentivaría el mantenimiento de coaliciones de gobierno. El presidente estará

57
Sobre el tema ver Mario D. Serrafero, “Calidad Institucional: La cuenta pendiente”, en Revista
del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 64, XII (1994), pág. 9-35.
38
menos comprometido en la permanencia de las alianzas de gobierno ya
conformadas, al menos para la obtención de apoyo legislativo para que sus
proyectos tengan éxito. El tránsito desde una coalición electoral a otro de
gobierno tendrá menos de reforzamiento58. Y, en caso de no existir coaliciones de
gobierno, tampoco opera a favor de la búsqueda de acuerdos parlamentarios. Por
las mismas razones, estará menos dispuesto o interesado en el logro de acuerdos
entre las distintas fuerzas que operan en el parlamento si no hace falta su
consenso para el dictado de la legislación que le importe.

En términos más amplios, no coadyuva a la sensación de un Estado de Derecho

estable. La facultad amplia del dictado de decretos de necesidad y urgencia
aumenta la percepción de inestabilidad de la legislación y, en general, de que las
reglas de juego pueden, en cualquier momento, cambiar. Las reglas de juego no
son entonces estables. Por todas estas razones resulta claro que la
gobernabilidad no se verá favorecida, sino todo lo contrario. Resulta así
paradójico que los decretos de necesidad y urgencia pensados como
instrumentos de gobernabilidad puedan operar, según sea su uso y
fundamentalmente su abuso, como elemento institucional que puede minar la
propia gobernabilidad de la administración.

OTRAS REFLEXIONES EN TORNO DEL DECRETISMO

La primera observación que surge evidente es el salto cualitativo que experimentó

del decretismo de necesidad y urgencia en los noventa. No fueron sólo grandes
decisiones las que se tomaron vía decreto, sino muchas otras que podrían haber
sido materia del normal desenvolvimiento legislativo. ¿Tantas medidas fueron
necesarias y urgentes como para sortear el procedimiento ordinario de formación
de leyes?

58
Piénsese, por ejemplo, en la experiencia de la Alianza, su fracaso como coalición de gobierno y
el hecho de un presidente –Fernando de la Rúa- estuvo poco interesado en mantener la coalición.
El presidente fue más que generoso en el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
39
La segunda observación es sobre el tipo de diseño de los decretos de necesidad
y urgencia y aquí se ha visto que no ha sido lo suficientemente feliz pues, más
allá de la falta de gobierno y oposición en la constitución de la Comisión
Bicameral Permanente, los trazos de la institución fueron demasiados ambiguos.
No aparece, por ejemplo, la necesidad de convalidación expresa de los decretos y
una vigencia siempre provisoria en caso de no pasar el examen del Legislativo.

Toca ahora el turno respecto del tercer tipo de abordaje que se mencionaba más
arriba, esto es en relación a la Constitución y el régimen en su conjunto. Muchos
análisis han realizado una descripción o explicación de la lógica subyacente en el
decretismo presidencial. Nada obsta a practicar tal tipo de evaluación e, incluso,
es la más adecuada para entender cómo los institutos jurídicos son usados
políticamente para el gobierno y la política misma. Pero no debe perderse de vista
la otra lógica, más elemental, que es la lógica institucional que la Constitución
prescribe. Y aquí nos encontramos ciertamente con el problema de la dualidad
legislativa que instaura la reforma de 1994, a través de una técnica al menos
cuestionable.

Lo cierto es que la lógica presidencialista, en formato republicano, dispone que la

función legislativa corresponde al Congreso. Punto nodal de una ingeniería que
no resiste el análisis de una justificación basada en la pura política práctica y a
espaldas de los principios del sistema. Podemos explicar y hasta justificar los
desvíos del abuso, pero no renegar de la subyacente conculcación de la lógica
republicana.

Linz advertía acerca de la doble legitimidad del presidencialismo: en el Presidente

y el Congreso59. La vía libre del decretismo implica acentuar la legitimidad
plebiscitaria del Ejecutivo, en cuanto se refuerza el criterio que subyace a su
elección como legislador en tiempos de emergencia y que es, ni más ni menos, el
carácter de órgano-persona votado por el pueblo (aunque no lo haya votado “todo

59
Sus comentarios pueden verse en J. Linz y A. Valenzuela (Ed.) The Failure of Presidential
Democracy Vol. 2, The Johns Hopkins University Press, 1994.
40
el pueblo”). Pero también, significa instaurar la doble legalidad, en tanto coexiste
la ordinaria que emerge del Congreso y la extraordinaria en manos del presidente.

En relación a la cuestión teórica relativa a la vinculación con la división de

poderes poca duda cabe que significa una desviación importante. ¿Se supera con
el mecanismo de control estatuido en la reforma? Aquí caben dos observaciones.
En primer lugar, como se mencionó antes, el sistema de control a través de la
Comisión Bicameral Permanente nunca se efectivizó. En segundo lugar, aún
existiendo, la posibilidad de dictar de decretos de necesidad y urgencia implica
una “superioridad fáctica” innegable -retomando la idea de Schmitt- y también,
como se ha visto, una superioridad jurídica.

Que el presidente pueda usar y abusar de estos decretos no significa

necesariamente que el sistema ha ganado terreno en la cuestión “gobernabilidad”
(democrática). Ésta implica también un cierto equilibrio en el juego de decisiones
entre los poderes que no está “definitivamente” resuelto por el hecho de que el
presidente dicte un decreto. Incluso la dimensión sesgada de una gobernabilidad
entendida sólo como la mera capacidad de implementar una decisión política deja
el juego en el campo institucional, pero no necesariamente se impone en terreno
político (y social). Institucionalmente, el decreto de necesidad y urgencia puede
imponerse dotando al Ejecutivo de la aludida “superioridad fáctica”, pero la
gobernabilidad no por ello se verá garantizada. La legitimidad de la medida y su
efectividad exceden la mera eficacia de un Ejecutivo que decreta en amparo de la
supuesta necesidad y urgencia. Las nuevas relaciones jurídicas emergentes y las
políticas implementadas podrás ser estables o no, tener éxito o fracasar, ser
aceptadas o repudiadas. pero esta claro que todo ello se produce más allá de la
eficacia que prima facie implica el dictado del decreto.

Asimismo, tomar decisiones más rápido puede ir en contra de la seguridad

jurídica y del Estado de Derecho. No ha coadyuvado a la cultura institucional del
país el argumento tan reiterado acerca de la lentitud del Legislativo y de los
trámites parlamentarios. Por el contrario, el dialogo interpoderes es saludable y,
41
muchas veces, la dilación es consecuencia no del debate, sino de su falta. Y, esta
cuestión, se vincula íntimamente con el tipo de oposición política que impera no
pocas veces en el sistema y que deviene en obstruccionismo. Cuestión distinta
que no se resuelve vía decreto si no que es materia de cultura política y desarrollo
institucional.

Volviendo al tema del decisionismo, si lo entendemos como el privilegio de la

pura decisión sobre el derecho o más allá de las normas, a partir de 1994 hubo
menos decisionismo. Extraña paradoja producto de la reforma de 1994. En efecto,
el dictado de los decretos de necesidad y urgencia se realizó bajo el soporte
constitucional de normatividad por cierto incompleta (por la falta de puesta en
ejecución de la referida Comisión Bicameral) pero enmarcada bajo el paraguas de
la Carta Fundamental.

El análisis podría despegarse también del fárrago de interpretaciones acerca del

decisionismo. En concreto, todo gobierno decide e incluso cuando no lo hace,
tácitamente está operando alguna decisión que actúa sobre el curso de los actos
y los hechos. Aunque la decisión operante se hubiera originado en un gobierno
anterior, el actual consciente y hace suya la política en curso60. La cuestión del
decisionismo, entonces, tiene menos que ver con el hecho de tomar decisiones
que con el modo y la forma que las decisiones toman. Y el dilema aquí sería: si
éstas recorren el cauce del proceso establecido por el Derecho o bien se apartan
y se independizan de esta senda. Lo cierto es que el presidente ha aumentado su
apetencia de poder en el campo legislativo y el Congreso ha resignado
complacientemente sus facultades en manos del presidente, sea por su grado de
partidización y sujeción a la voluntad presidencial o el relativo abandono de sus
competencias y responsabilidades institucionales.

60
Además, el gobierno no es sólo el Ejecutivo, sino los tres poderes del Estado. ¿No es
decisionista, acaso, el poder Judicial? ¿Qué son las sentencias sino “decisiones” que deciden la
aplicación del derecho en el caso concreto?
42
Otras preguntas vinculadas son las siguientes: ¿Es el Ejecutivo el órgano con
más “percepción política” para evaluar la necesidad de la necesidad supuesta?
¿No es lugar común el presidente que considera una “necesidad” llevar adelante
sus políticas? ¿Y es también el Ejecutivo el órgano que mejor puede decidir la
urgencia? ¿Cómo entender situaciones de gobiernos “autistas” que, no obstante,
dictan decretos de necesidad y urgencia en forma recurrente, como fue por
ejemplo el caso del ex presidente Fernando de la Rúa? Como puede observarse,
el tema abre distintas sendas de análisis y no pocos dilemas dignos de
respuestas tentativas.

Y LLEGÓ LA LEY...........

Meses después de concluidas las páginas anteriores ocurrió un hecho nuevo: la

promulgación de la ley que reglamenta los decretos de necesidad y urgencia.

El gobierno del presidente Néstor Kirchner impulsó su proyecto de regulación de

los decretos de necesidad y urgencia, bajo el argumento de la deuda pasada
respecto de la legislación y conformación de la Comisión Bicameral Permanente.
La propuesta del Ejecutivo fue criticada por la oposición pues si bien el Congreso
debería expedirse sobre cada decreto y la Comisión Bicameral contaría para su
dictamen de diez días y, luego, pasaría al Congreso para su tratamiento existiere
o no dictamen, no se establecía plazo alguno para que se expidiera el Legislativo.
En otras palabras, si bien era cierto que no se establecía la aprobación ficta por
silencio del Legislativo, en los hechos ocurriría algo parecido pues el decreto
permanecería en vigencia hasta tanto no fuera rechazado por el Congreso.
Bastaría, entonces, que el Congreso no tratara un decreto para que éste siguiera
vigente.

El 6 de julio el proyecto fue tratado por la Cámara de Senadores y finalmente fue

aprobado por 42 votos a favor y 17 en contra. La defensa del proyecto la sostuvo
la senadora Cristina Fernández de Kirchner –presidente de la Comisión de
43
Asuntos Constitucionales de la cámara- y señaló que ningún gobierno antes había
querido dictar la pertinente reglamentación, que todos habían hecho uso de la
medida y que antes de 1983 el país había padecido inseguridad jurídica y no por
cierto por la existencia de estos decretos. Señaló que no implicaba la sanción ficta
y, por el contrario, de ahora en más, el Congreso por simple mayoría podría
derogar un DNU a diferencia de lo que ocurría hasta entonces, ya que eran
necesarios dos tercios pues se requería una ley que, por ser tal, podría ser vetada
por el Ejecutivo. La senadora recordó una serie de decretos dictados por otros
gobiernos y que valoró negativamente y señaló que, en el gobierno de Kirchner, el
decreto fue instrumento de medidas dictadas en favor de la población.

La senadora realizó un repaso histórico señalando los momentos en que no se

llegó a acuerdo para el dictado de la reglamentación, principalmente, en la época
de la Alianza y remarcó que ningún gobierno tuvo la voluntad real y expresa de
limitar sus propios poderes en la materia. Abordó también otros proyectos
presentados a lo largo del tiempo, algunos que tenían los mismos efectos que el
presentado por el Ejecutivo. En su discurso realizó un embate contra opiniones de
académicos que, según ella, se encontraban directamente interesados en
denostar al peronismo gobernante. Remarcó la acción de los medios de
comunicación, especialmente del diario La Nación, que prestó su tribuna para que
periodistas y académicos criticaran el proyecto oficialista.

La oposición consideró que el proyecto establecía la sanción ficta. Se recordó,

asimismo, que la senadora Fernández siendo oposición –y como diputada- había
presentado un proyecto sustancialmente distinto. En aquel texto se señalaba que
en el caso de que pasaran treinta días sin que los plenarios de las cámaras
trataran el dictamen de la Comisión Bicameral el decreto perdía vigencia.
Asimismo, el senador Rodolfo Terragno recordó que bastaba que una sola de las
cámaras rechazara el decreto para que éste fuera derogado. Comparó las
distintas partes del texto presentado por Cristina Kirchner cuando era diputada y
el que se ponía en debate y que defendía como senadora.

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El 20 de julio la Cámara Baja trató el proyecto en una sesión que duró más de
siete horas. A grandes rasgos, se reprodujeron los argumentos de la Cámara Alta.
El oficialismo señaló que se saldaba una deuda institucional pendiente desde la
reforma de 1994 y que la nueva ley incrementaría la calidad de las instituciones.
La oposición reiteró que implicaba un grave retroceso de la República y que el
proyecto en debate ley implicaba aumentar el poder del Ejecutivo en materia
legislativa.

El proyecto fue aprobado por 139 votos y obtuvo 82 en contra. A favor se

expidieron el Frente para la Victoria (113), el Peronismo Federal (16), el partido
Nuevo Córdoba (3) y radicales kirchneristas (2), el resto fue aportado por
Proyecto Corrientes, Convergencia y Guardia Peronista. Los votos en contra
provinieron de la UCR (29), Propuesta Republicana (13), el ARI (12), el
Justicialismo Nacional (13), y el resto del Partido Socialista, Concertación
entrerriana y CTA.

EL NUEVO RÉGIMEN...

¿Cuáles son los trazos centrales de la ley 26.122 sobre el régimen legal de los
decretos de necesidad y urgencia? En primer lugar, cabe señalar que la referida
ley es aplicable al tratamiento de los supuestos referidos en la reforma de 1994:
decretos de necesidad y urgencia, delegación legislativa y veto parcial.

Según el artículo 3 “La Comisión Bicameral Permanente está integrada por ocho
diputados y ocho senadores, designados por el presidente de sus respectivas
Cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de
las representaciones políticas”. En cuanto a su duración y permanencia señala el
artículo 4º: “Los integrantes de la Comisión Bicameral Permanente duran en el
ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara a la que
pertenecen y pueden ser reelectos”. El artículo 6° dispone que la Comisión
cumple sus funciones aún durante el receso del Congreso de la Nación y el

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siguiente artículo establece que sesiona cuando cuenta con la presencia de la
mayoría absoluta de sus miembros.

El artículo 10 establece en relación con los decretos que: “La Comisión Bicameral
Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar
el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen
debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos
formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado. Para
emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las
comisiones permanentes competentes en función de la materia”.

En cuanto a la obligación constitucional del Jefe de Gabinete, señala el art. 18: “

En caso de que el jefe de gabinete no remita en el plazo establecido a la
Comisión Bicameral Permanente los decretos que reglamenta esta ley, dicha
Comisión se abocará de oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de diez días
hábiles para dictaminar, se contará a partir del vencimiento del término
establecido para la presentación del jefe de gabinete”.

En el artículo siguiente, se establece el plazo dentro del cual deberá expedirse la

Comisión: “La Comisión Bicameral Permanente tiene un plazo de diez días
hábiles contados desde la presentación efectuada por el jefe de gabinete, para
expedirse acerca del decreto sometido a su consideración y elevar el dictamen al
plenario de cada una de las Cámaras. El dictamen de la Comisión debe cumplir
con los contenidos mínimos establecidos, según el decreto de que se trate, en los
Capítulos I, II y III del presente Título”.

El art. 21 establece la elevación del dictamen al plenario de las Cámaras:

“Elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas cámaras, éstas deben
darle inmediato y expreso tratamiento”.

En cuanto al pronunciamiento, el art. 22 señala que “Las Cámaras se pronuncian

mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá
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ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional
Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma Inmediata”.

En el art. 23 la ley le impide a las Cámaras la modificación de los decretos: “Las

Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del
Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma
mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”.

El artículo siguiente fue el que generó más polémica por parte de la oposición
respecto de las condiciones de la derogación: “ El rechazo por ambas Cámaras
del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo
que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos
adquiridos durante su vigencia”.

Podrían realizarse diversos comentarios acerca de los distintos contenidos de la

nueva ley. Pero, aquí, cabe ir directamente a la cuestión medular. En síntesis, la
derogación del decreto presenta dos limitaciones: a) el art. 22 no establece plazo
alguno para el pronunciamiento de las Cámaras con lo cual mientras el decreto no
es tratado, mantiene su vigencia; b) la derogación del decreto requiere el rechazo
de ambas Cámaras con lo cual si el Ejecutivo tiene respaldo en una de ellas
gozará de vigencia. Asimismo, podría decirse que si el Ejecutivo controla una de
las cámaras tiene expedita la facultad legislativa en el marco y por la vía del
decreto de necesidad y urgencia, salvo en materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos.

La pregunta que uno se hace es, hasta que punto cambiará la situación de uso y
abuso con la nueva ley que regula el régimen del instituto. La respuesta lógica y
esperable sería que poco o nada. Esperemos que no sea así.

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