LECCIONES

Y MATERIALES PARA EL ESTUDIO DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO HI
LA ACTIVIDAD
DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
1.* edición, 2009
Volumen Il
El contenido
Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproduc-
ción, copia o transmisión, ya sea total o parcial, de esta obra, por cualquier
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GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES ÁLFREDO GALÁN GALÁN
co, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del Copyright.
MANUEL ReBoiLoO PuiG. MARCOS GÓMEZ PUENTE
Juan FRANCISCO MESTRE DELGADO BELÉN PorTA PEGO
Tomás Cano Campos MARC VILALTA RErIxACcH

Coordinación: Tomás Cano Campos O 2009, by Tomás Cano Campos y otros

Lustel
Portal Derecho, S. A.
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Princesa, 29, 28008 Madrid
ISBN: 978-84-9890-081-1 (Tomo IIL Vol. II)
ISBN: 978-84-9890-063-7 (Obra completa)
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iustel
 LECCIÓN 12
LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN
Manuel Rebollo Puig *
Catedrático de Derecho Administrativo

a a
Universidad de Córdoba

in AD
PAIS
1. Concepto de actividad administrativa de limitación

ES
e idea de su amplitud y diversidad

SR
Es habitual en la doctrina española clasificar la actividad administra-
tiva en tres grandes grupos: actividad de limitación, actividad de servi-
cio público y actividad de fomento. No siempre se utilizan los mismos
términos. Por ejemplo, con frecuencia se habla de actividad de inter-
vención en vez de actividad de limitación, o de actividad prestacional
en vez de servicio público. Tampoco siempre se acoge esta clasifica-
ción tripartita sino otras que distinguen sólo dos tipos (actividad de li-
mitación y actividad de prestación) o que añaden otros tipos de activi-

Il ri
dad administrativa (actividad arbitral, económica...). Pero, aun así, se
puede partir de la clasificación habitual y hablar entonces de actividad
administrativa de limitación como contrapuesta a la actividad de ser-

O RN
vicio público y de fomento.
La clasificación acogida no atiende al fin sino a los medios o instru-
OT
mentos jurídicos empleados, lo que, a su vez, determina el grado de
incidencia de la actividad administrativa sobre los ciudadanos. Si en la
actividad de servicio público lo esencial es suministrar o garantizar a
los ciudadanos prestaciones y si en la de fomento lo característico son
los métodos persuasivos, la actividad de limitación se caracteriza por
II E

imponer obligatoriamente a los particulares la conducta que deben

observar. Es, por tanto, el prototipo de actividad autoritaria, imperativa
y eventualmente coactiva de la Administración.
A

* Grupo de investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196. Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación DER2009-12146 (cofinanciado por FEDER).
 15
MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN
14

Con esa perspectiva y en ese contexto, se puede definir la actividad la oferta o la demanda de determinados productos o para garantizar el
administrativa de limitación como aquélla en la que la Administración funcionamiento del sistema financiero o para defender a la infancia o
impone restricciones, deberes o de cualquier forma ordena obligato- evitar la drogadicción o para proteger la libre o la leal competencia,
riamente las actuaciones privadas con el fin de garantizar algún interés o para que la Administración tenga estadísticas fiables, etc.
público; vigila su cumplimiento; y reacciona ante los incumplimientos Naturalmente, estos mismos fines se pueden conseguir con otras ac-
para restablecer la legalidad. tividades administrativas; por ejemplo, se puede proteger la seguridad
de las personas mejorando el servicio de bomberos o las carreteras o
En esta definición es importante destacar que las actividades de los
haciendo publicidad que llame a la prudencia o subvencionando a los
particulares objeto de esta actuación administrativa son y siguen sien-
empresarios que gasten más en aumentar la seguridad laboral;se puede
do puramente privadas y fruto de su libre iniciativa. Pueden hacerla o
garantizar la salubridad pública prestando gratuitamente un servicio
no hacerla o dejar de hacerla cuando les plazca; pero si la hacen han de
de vacunación, limpiando las calles, erc. Lo definitorio de la actividad
desarrollarla sometidos a esta actividad administrativa. Esa actividad
de limitación es que persigue los fines de interés público imponiendo
privada puede ser de lo más variado: conducir un coche, abrir o regen-
obligatoriamente la conducta que deben observar los particulares.
tar un comercio o una industria o una explotación agraria o un bar o
un hotel o un banco, ejercer una profesión u oficio, transportar mer- Ante esa amplísima gama de actividades privadas objeto de posible
cancías, difundir anuncios publicitarios, construir o tener un edificio, limitación administrativa y esa diversidad de fines posibles se com-
tener animales o armas, fumar, regar las macetas, ira una manifestación prenderá que su regulación no se contiene en una ley sino en nume-
o a un espectáculo, hacer o hacerse tatuajes, etc. Los destinatarios de la rosísimas leyes que es imposible, incluso, enumerar (Ley de Tráfico, de
actividad de limitación son particulares que no se integran en la Ad- Seguridad Ciudadana, de Sanidad Animal, de Sanidad Vegetal, de
ministración ni realizan las actividades propias de ella ni se benefician Espectáculos, de Industria, de Comercio, de Defensa de la Competen-
de sus prestaciones; quedan así excluidas de la actividad de limitación cia, de Turismo, de Entidades de Crédito, de Ruido, de Animales peli-
las potestades de la Administración sobre su propio personal, sobre los grosos, de Protección de Datos, de Productos Farmacéuticos, de Esta-
que colaboran con ella en la realización de actividades administrativas dística...). Se comprende también que no se puede hablar en general
(concesionarios de servicios, contratistas de la Administración, par- de la distribución de competencias en relación con la actividad de li-
ticulares que por cualquier título jurídico ejercen funciones públi- mitación, sino que ello dependerá de la concreta materia en la que se
inserte; así, en unas materias, por ejemplo, tráfico, la competencia le-
cas...), sobre los usuarios de sus servicios públicos (p. ej., estudiantes de
una universidad pública) o sobre los que disfrutan de cualquier tipo de gislativa será estatal y en otras, por ejemplo, turismo, será autonómica;
ayuda pública o de una utilización especial de los bienes públicos. Es el y lo mismo sucederá con la competencia ejecutiva que podrá ser tam-
prototipo de actividad en relación de supremacía general respecto a bién, además de estatal o autonómica, local, sin perjuicio de que ade-
más pueda estar atribuida a entes institucionales o corporativos.
los particulares que pueden no tener ninguna relación administrativa
específica sino que desarrollan su actividad privada. Pero, pese a ello, toda la actividad administrativa de limitación tiene
ciertos aspectos comunes que son los que justifican su consideración
La finalidad de esta actividad administrativa es tan variada como va-
conjunta.
riados son los intereses públicos. Así, puede haber actividad de limita-
ción para garantizar la salud pública o para proteger el medio ambien-
te o para proteger a los consumidores o el patrimonio histórico o el
bienestar de los animales o para defender los cultivos frente a plagas o
para garantizar la seguridad de las cosas o de las personas (contra acci-
dentes de tráfico o laborales o incendios...) o para aumentar o reducir
 16 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 17

2. Principios de la actividad administrativa de limitación enderezadas a esos fines. Si acaso, esos preceptos constitucionales per-
Principio de legalidad como vinculación positiva a la Ley mitirán a la Administración, sin necesidad de ley específica habilitante,
realizar actividades de servicio público o de fomento, pero no de limi-
De acuerdo con el concepto que se ha dado de actividad de limita- tación.
ción, se comprenderá que rija para ella el principio de legalidad admi-
nistrativa en su máxima expresión e intensidad. Mucho más de lo que ¿Tipicidad de las medidas administrativas de limitación?
rige para actividades administrativas prestacionales o de fomento o de
imposición de límites en virtud de relaciones de sujeción especial. Incluso se llega a exigir una cierta concreción de la ley de manera
Aquí no sólo hay vinculación negativa a todo el ordenamiento. Ni que, como regla general, no caben apoderamientos legales a la Admi-

AIR
AR
sólo vinculación positiva al ordenamiento. Sino vinculación positiva nistración que le permitan adoptar cualquier tipo de medida limitativa
precisamente a la ley (esto es,a normas con rango de ley). Es decir, que sino que éstas han de estar ya predeterminadas en la ley, al menos en
la Administración tendrá sólo las potestades limitativas que le confie- sus aspectos esenciales. Para referirse a este exigencia se habla a veces
ran las leyes; no cabe la simple y pura autoatribución de potestades por de un «principio de tipicidad» de las medidas limitativas de la Admi-

EN
reglamento ni las deducidas directamente de los preceptos constitu- nistración. La expresión es excesiva y equívoca en tanto que evoca el
cionales que imponen mandatos a los poderes públicos o concreta- principio de tipicidad de delitos y penas, de infracciones y sanciones

e
mente a la Administración para garantizar ciertos intereses generales. administrativas, con el que del que aquí hablamos no es ni remota-
Conecta esto con la esencia del Estado de Derecho y las ideas más clá- mente parangonable. Para la actividad administrativa de limitación

AA
sicas de que sólo la representación popular encarnada en los Par- pueden las leyes conferir potestades discrecionales y ni se exige que el
lamentos puede limitar la libertad de los ciudadanos. Tratándose de supuesto de hecho esté tan perfectamente definido como una infrac-

CS AANOA
imponer restricciones a la actuación de los ciudadanos en relación de ción administrativa ni que las medidas que pueda adoptar la Adminis-
sujeción general y desarrolladas en el ejercicio de su libertad, se com- tración estén tan exhaustivamente predeterminadas como las sancio-
prende que la Administración no lo puede hacer por sí misma sino nes. Lo que se exige a la ley y a la actividad administrativa subsiguiente
sólo en virtud de las potestades que le confiera la ley. O sea, que si la es mucho más modesto que lo propio del Derecho sancionador. Sólo
Administración, por ejemplo, quiere imponer restricciones al comer- se trata de que las leyes no contengan preceptos simplemente habilita-
cio en lo que se refiere a los horarios o a los precios, o desea imponer dores para que la Administración imponga todo género de deberes y

REA A
deberes a los ciudadanos de colaboración con la función estadística limitaciones a los particulares; que, en lo posible, regulen material y
pública, o imponer a las salas de cine que proyecten cierto porcentaje efectivamente esas potestades de manera que su ejercicio esté en parte
de películas europeas o determinadas condiciones de confort a los ho- predeterminado y sean previsibles por los ciudadanos. Pero esto es sólo
teles, etc., sólo podrá hacerlo en la medida en que una norma con ran- una aspiración vaga del Estado de Derecho, una tendencia que no se
go de ley se lo permita; lo que es tanto como decir que sólo se puede logra por igual ni con el mismo grado de precisión en todos los secto-
REI

limitar la libertad de los ciudadanos por ley o en virtud de ley. Lo mis- res. Ni siquiera es fácil encontrar un sólido fundamento en la Cons-
mo hay que afirmar si la Administración quiere imponer límites o de- titución a esta exigencia de concreción a las leyes, aunque parece que
beres para promover el pleno empleo, la investigación científica, para late en ella, sobre todo cuando las limitaciones van a afectar a los mis-
A

preservar el medio ambiente o el patrimonio histórico o una vivienda mos derechos constitucionales o a la libertad genérica que, como valor
ARRASÓ A

digna o los intereses económicos de los consumidores, sin que el he- superior y fundamento del orden político, proclaman sus artículos 1.1
cho de que los artículos 40, 44,45.2,46,47 y 51 CE den un mandato a y 10.1 («libre desarrollo de la personalidad»).
todos los poderes públicos para garantizar esos valores comporte una Cosa distinta de esta tipicidad legal de las medidas administrativas
habilitación directa a la Administración para imponer las limitaciones de limitación es la tendencia, aun más marcada pero tampoco absoluta,
a
 18 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 19

a la tipicidad reglamentaria de las medidas administrativas individuales discotecas para limitar el peligro de incendio, será incongruente e
de limitación; o sea, la tendencia a que cada decisión concreta impo- ilegal la prohibición de un determinado material si resulta que es
niendo deberes o limitaciones a un determinado ciudadano en un es- inocuo y nada inflamable.
pecífico supuesto sea la aplicación de una regulación reglamentaria.
» La proporcionalidad en sentido estricto que comporta que la severi-
En ese sentido se habla incluso de una exigencia de «reglamentación
dad de la medida —o perjuicio que causa— ha de estar justificada
previa (“reglamentation préalable”) a la decisión individual». Pero eso es
por el peligro que trata de conjurar. Así, por ejemplo, será ilícita la
otra cuestión porque tales reglamentos son ya, ellos mismos, ejercicio
orden de sacrificio de un elevado número de animales para conte-
de las potestades administrativas de limitación conferidas por las leyes.
ner la remota posibilidad de una enfermedad venial que, en el peor
Y ni siquiera esa tipificación de las medidas individuales por regla-
de los casos, produciría leves trastornos a la salud de unos pocos ani-
mentación previa es una regla indiscutible, rígida y absoluta, sino de
males y ello aunque efectivamente consiga despejar el riesgo.
fundamento débil, de aplicación muy flexible y hasta con excepciones
radicales. * Favor libertatis. En su virtud, de entre las varias medidas permitidas
Por tanto, también en la actividad administrativa de limitación son
por la ley, adecuadas y proporcionadas, la Administración tiene que
admisibles potestades administrativas discrecionales, entre ellas, la mis- elegir la que sea menos perjudicial, la menos gravosa para los parti-
ma potestad reglamentaria. Como máximo, en suma, puede hablarse culares. Todo exceso es ilícito aunque aparentemente entre dentro
de una genérica tendencia a la tipicidad de las medidas administrativas de las potestades conferidas por la ley. Ejemplo: si para evitar el pe-
individuales de limitación y a una correlativa restricción de la discre- ligro que supone un producto basta ordenar que se etiquete ade-
cionalidad administrativa en la adopción de medidas individuales. cuadamente, será ilegal ordenar su destrucción.
Ahora, estos principios, que aparecían ya más o menos claramente
Principio de proporcionalidad en diversas normas y que, incluso al margen de su consagración legal,
presidían la actividad administrativa de limitación, lucirán en el artícu-
Precisamente porque la ley no acota siempre con precisión las me-
lo 39 bis.1 LRJAP-PAC si prospera la reforma en curso.
didas limitativas que puede adoptar la Administración en cada caso,
precisamente porque las normas le permiten tomarlas con mayor o Aclaremos que el principio de proporcionalidad de la actividad ad-
menor gravedad, desempeñan un papel capital los principios de igual- ministrativa de limitación sólo tiene sentido y aplicación en tanto que
dad y de proporcionalidad, El de igualdad es general y simplemente se la ley no haya establecido con precisión la medida que debe adoptar

nt
ensalza aquí por el peligro de que la diversidad de medidas que la ley la Administración, no en otro caso. Así, si la ley ha dispuesto que la
ici
permite tomar a la Administración se haga de forma discriminatoria. Administración debe acordar la demolición de los edificios ilegales, no
Más interés tiene el principio de proporcionalidad que comprende, en cabe plantear si en el caso concreto es una medida desproporcionada
DA

realidad, tres reglas distintas: por el hecho de que el edificio haya sido muy costoso o no cause de-
E

» La exigencia de congruencia con los motivos y de adecuación al fin. masiado daño al interés general.
clic

No se trata de que la Administración persiga con la medida el fin Cosa distinta es si cabe exigir proporcionalidad a las leyes. Ello sólo
previsto por el ordenamiento, lo cual es una exigencia general y dis- es posible en virtud de la Constitución y del Derecho comunita-
ri A

tinta cuya vulneración constituye el vicio de desviación de poder. rio, pero únicamente cuando estén en juego valores constitucionales
Sino de que la concreta medida que se adopte por la Administra- (sobre todo, los derechos fundamentales) o de Derecho comunitario
ción sea realmente adecuada para conseguir el fin atendiendo a la si- (p. ej. libre circulación de mercancías). Aun así, la proporcionalidad
tuación que se presenta. Por ejemplo, aunque una norma permita que se exige a las leyes no es nunca tan estricta como la que se exige a
Lot

imponer a la Administración los materiales que pueden usarse en las las medidas administrativas. Por ejemplo, si es la ley la que establece lí-
20 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 21

mites a los horarios comerciales o a la realización de rebajas para ga- conceptos jurídicos indeterminados no pueden definirse con preci-
rantizar la competencia leal, no hay un control de proporcionalidad sión, sin arruinar su virtualidad. Sólo pueden darse pistas sobre su sig-
del mismo rigor y alcance que el que se debería aplicar a las decisiones nificado. Tampoco cabe, aunque ha habido intentos en esa dirección,
administrativas sobre estos mismos extremos. su juridificación completa, ni identificarlo con el ordenamiento jurí-
dico ni con una determinada parte del mismo, Hay conductas contra-
3. La actividad administrativa de policía rias al orden publico prohibidas por las leyes, pero ni remotamente to-
das las conductas prohibidas por las leyes son contrarias al orden públi-
Concepto de actividad de policía co; y, en sentido contrario, hay conductas contrarias al orden público
Dentro de la actividad administrativa de limitación puede hacerse un aparentemente no prohibidas por las normas, ya sea porque no las han
lugar especial para aquélla cuya finalidad es precisamente la preservación contemplado ya sea, incluso, porque se presentan como expresión de
del orden público. Es lo que aquí consideramos actividad administrativa un derecho. Pasear por la calle quien padece una enfermedad altamen-
de policía. En ocasiones,se habla de actividad de policía como sinónimo te contagiosa y mortal es contrario al orden publico incluso en el caso
de actividad de limitación. No es lo que aquí hacemos. Llamamos acti- de que no hubiera ninguna norma prohibiéndolo o aun cuando se
vidad de policía sólo a aquella parte de la actividad administrativa de li- pueda presentar como expresión de la libertad ambulatoria.
mitación que tiene por fin la preservación del orden público. El orden público es, más bien, un «orden material y exterior, es un
estado de hecho contrario al desorden» (HAURIOU) en el que se dan
Concepto de orden público las condiciones mínimas imprescindibles para la convivencia colectiva
El concepto de orden público lo emplea el ordenamiento en distin- y para que los individuos, como miembros de la comunidad, puedan
tos sectores y con diversas finalidades. desarrollar su vida sin peligros, sin miedo, sin intranquilidad por los
Así en el CC aparece con funciones capitales como límite a la apli- daños o molestias que le puedan causar los demás. No es que el orden
cación de la costumbre (art. 1.3), a la renuncia de derechos (art. 6.2), 2 público esté compuesto por valores individuales, sino por bienes pú-
la aplicación de la ley extranjera (art. 12.3) y a la autonomía de la vo- blicos imprescindibles para el normal desarrollo de los individuos en
luntad (art. 1.255), aunque en ningún caso se le define. En el CP da cuanto depende del estado material de la sociedad y del comporta-
nombre a todo un título de «delitos contra el orden público» (arts. 544 miento de sus restantes miembros,

del ida bio o

a 580). También es de uso normal en tratados internaciones y en Se ha tratado de concretar el orden público descomponiéndolo en
el Derecho comunitario. Por lo que aquí importa más directamente, el una triada de elementos: seguridad, salubridad y tranquilidad o como-
Derecho Administrativo lo emplea (aunque las normas no siempre didad públicas. La seguridad pública (que es más amplia que la seguri-
utilicen el término sino alguno similar o alguno que sólo se refiere a dad ciudadana) es el estado de hecho en el que no hay, o los hay en
uno de sus elementos, por ejemplo, salud pública) como fin de unas medida reducida, peligros para las personas y los bienes provenientes
actividades administrativas. En todos estos ámbitos tiene el mismo de la violencia y de los accidentes. La tranquilidad pública es la situa-
sentido o, al menos, un fondo común. ción en la que no existen molestias que sobrepasen los inconvenientes
A

Es un concepto jurídico indeterminado. Además, conviene aclarar, normales de la vida en sociedad, como los ruidos excesivos, los malos
aunque parezca una perogrullada, que lo que importa al Derecho no olores, los obstáculos a los desplazamientos, la suciedad, etc. La salubri-
es normalmente qué sea el orden público, sino qué sea lo contrario al dad pública es el estado de higiene en el que es posible la salud indi-
orden público, qué constituye perturbación o peligro de perturbación vidual sin peligro de contraer enfermedades contagiosas o derivadas
para el orden público; lo que supone sumar dos conceptos indetermi- de las condiciones sociales, sufrir intoxicaciones y similares. A veces y
nados: el de orden público y el de perturbación o peligro. Como tales sólo a ciertos efectos se ha añadido un cuarto elemento del orden pú-
 22 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 23

blico, al que se ha referido tradicionalmente como moralidad pública, daría exceptuada aquella parte de la actividad de limitación que persi-
con lo que se quiere aludir a un «minimun ético acogido por el De- gue garantizar el orden público.
recho» (STC 62/1982), pero sólo en cuanto estado exterior mínimo
La doctrina actual considera infundada y peligrosa esta tesis que re-
que no comprometa la dignidad humana y su desarrollo espiritual, so-
pudia. Mayoritariamente presenta a la actividad de policía como cual-
bre todo el de los niños y adolescentes.
quier otra de las de limitación, sin más peculiaridades que las que, en
Este concepto de orden público, que se acuñó en Francia, aparece su caso, deriven de su regulación legal.

ee
en algunas normas españolas; por ejemplo, la Ley Orgánica de Liber- La postura que consideramos correcta es intermedia. Había una

MA
tad Religiosa; y, sobre todo, artículo 1 RSCL. Estos elementos del or- parte de verdad en la teoría clásica de la policía y se puede reconocer
den público son orientativos, pero el orden público dificilmente se con elementos que aceptan incluso sus detractores.
deja encasillar.
En otros ordenamientos se maneja un concepto de orden público El valor del orden público
más restringido, como sinónimo de seguridad ciudadana (que es sólo Por lo pronto, es un hecho que el mantenimiento del orden público

EIA
uno de los elementos del orden público que aquí hemos utilizado). justifica más limitaciones a la actividad de los particulares que las que
Pero entonces se alude a la finalidad de la policía con otros términos normalmente pueden legitimar otros intereses públicos. Son limita-
más amplios que serían equivalentes al que aquí hemos dado a orden ciones mayores no sólo porque son más intensas y enérgicas sino por-
público; por ejemplo, conservación social, y entonces se dice que la que pueden afectar con facilidad incluso a los derechos fundamentales

A
policía es prevención de daños sociales, la lucha contra los peligros y que no podrían verse limitados por razón de otros intereses públicos.

dd
daños sociales... El fondo es el mismo. Nótese que, por ejemplo, el artículo 16.1 CE señala que las libertades
ideológica, religiosa y de culto no admiten más limitación que «da ne-
La singularidad de la policía cesaria para el mantenimiento del orden público...». Y la misma idea
luce de una u otra forma para diversos derechos en los textos inter-
Pero ¿tiene utilidad identificar dentro de la actividad de limitación

ADA
nacionales. En igual sentido, las normas comunitarias sólo aceptan lí-
aquella parte que se ocupa de preservar el orden público? Buena parte mites a las libertades de circulación de mercancías, trabajadores, de ca-
de la doctrina clásica contestaba de manera afirmativa porque enten- pitales y de establecimiento, por razones de orden público y muy poco
día que la actividad de policía presentaba profundas singularidades. La más [arts. 30, 39.3, 46.1, 58.1.b) TCE]. Todo esto es así porque el or-
mayoría de la doctrina moderna contesta negativamente: no reconoce den público, dado que es el conjunto de condiciones materiales im-
a la actividad de policía ningún carácter jurídico especial. prescindibles para asegurar la convivencia, está colocado muy alto en
En su versión más extrema, la tesis que atribuía singularidades a la el conjunto de valores protegidos por el ordenamiento (no sólo del
actividad de policía suponía admitir que los ciudadanos tienen, incluso ordenamiento español, sino del europeo y del internacional). De lo
con independencia de que lo consagren las normas, un deber general que ahora estamos afirmando no se deduce ninguna matización al
de comportarse en la forma adecuada para la preservación del orden principio de legalidad administrativa pues nada otorgamos a la Admi-
público y que, correlativamente, la Administración tiene, al margen de nistración al margen de las habilitaciones legales. Sólo estamos reco-
previsiones y habilitaciones legales, las potestades necesarias para im- nociendo que el orden público permite al legislador establecer debe-
poner a los particulares los deberes y las prohibiciones necesarias para res O límites a los ciudadanos o habilitar a la Administración a impo-
garantizar el orden público. O sea, que la policía supondría una excep- nerlos que no podría introducir por otras razones.
ción al principio de legalidad como vinculación positiva. La actividad
de limitación en general sí tendría esa vinculación positiva; pero que-
¿ru
10
 24 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 25

Los amplios apoderamientos a la Administración para mantener no se reconocerán abiertamente poderes administrativos al margen de
el orden público: cláusulas generales y apoderamientos implícitos la ley, pero sí deducidos de la ley con gran facilidad, lo que se parece
bastante. Podrá entonces afirmarse que la Administración sólo tendrá
En segundo lugar, se acepta que todo lo anterior puede y suele ha-
cerse mediante habilitaciones legales muy amplias confiriendo pode- para evitar las perturbaciones del orden, como para perseguir cual-
quier otro interés público, las potestades limitativas que le concedan
res muy extensos a la Administración, aunque no ilimitados. Son las
llamadas «cláusulas generales de policía» o «de orden público». Ejem- las leyes, pero se está dispuesto a aceptar que éstas le dan todos los ne-
plo, ésta que aparece en la Ley General de Sanidad: «Las actividades cesarios para ese concreto fin. Lo que sucede en el fondo es que se
públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener conse-
piensa que la Administración, no sólo puede, sino que debe mantener
cuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos com- el orden publico, que ésa es su misión primordial e indeclinable; y, si es
petentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo...». En así, hay que aceptar que tendrá los poderes necesarios para lograrlo
estas cláusulas generales, que no siempre aparecen de forma tan evi- aunque no se encuentre la habilitación legal suficiente,
dente sino más camuflada, hay dos elementos aludidos con gran inde-
finición: el supuesto de hecho, que incluye todas las perturbaciones o El deber general de no perturbar o poner directamente
peligro de perturbación del orden público (o de alguno de sus ele- en peligro reál el orden público
mentos, p. ej., salud pública); y las medidas que puede adoptar la Ad- En cuarto lugar, y este es el punto más delicado pero también el más
ministración ante tales supuestos, que, en realidad, son todas las nece- importante, sí que puede y hasta debe reconocerse que fluye del orde-

AV
sarias para evitar la perturbación del orden público. A veces, las cláusu- namiento un deber general de todos de no perturbar o poner directa-

¡ivi
las de apoderamiento no son tan generales, pero sí muy amplias: puede mente en peligro el orden publico. Si se prefiere, en vez de hablar de
que acoten algo más el supuesto de hecho o las medidas que puede un deber general, puede hablarse de un límite general a todos los de-
adoptar la Administración; pero siempre tienen ese fondo común. rechos, incluida la libertad genérica, límite por el cual ningún derecho
Estas cláusulas generales, que no se admitirían en igual medida para incluye la facultad de perturbar el orden público. En el fondo, no es
proteger otros intereses distintos del orden público, suponen una flexi- más que otra forma de aludir a la misma idea. No es un deber que exi-
bilización de las reservas de ley y, sobre todo, la negación frontal de lo ja contribuir positivamente al mantenimiento de ese orden. Tampoco
que antes aludimos como principio de tipicidad de las medidas limita- es un deber de evitar todas las molestias ni los riesgos abstractos y re-
tivas. Los reglamentos normalmente concretarán algo más la medida motos ni toda causa u origen indirecto de perturbación del orden pú-

did
individual pertinente para cada tipo de perturbación o peligro de per-
o
blico. Es sólo un deber general de sentido negativo y circunscrito a no
turbación del orden público, pero tampoco esto se impone con gran perturbar o poner directamente en peligro el orden público; a com-
fuerza: en materia de policía no siempre es necesaria la «reglamenta- portarse diligentemente para evitar los trastornos del orden público.
ción previa» ni esa reglamentación previa conformará de manera muy Ese deber general es el que, más profundamente, confiere su carácter
rigurosa las medidas individuales posibles. Jurídico especial a la actividad de policía. Es el que realmente explica
Junto a la admisión de estas cláusulas generales de orden público,
...
todas las singularidades anteriores (que las leyes puedan imponer lími-
debe notarse en tercer lugar que el ámbito de la policía es especial- tes a los ciudadanos, incluso a sus derechos fundamentales, para que no
mente proclive a la admisión de apoderamientos implícitos y al re- perturben el orden público; que lo hagan con cláusulas inusualmente
conocimiento de potestades «inherentes». Se está tan propenso a en- amplias en favor de la Administración; que se esté predispuesto a de-
contrar la habilitación legal, que se encuentra siempre y a toda costa, ducir las potestades administrativas de apoderamientos implícitos...).
incluso con argumentaciones tan acrobáticas y débiles que parecen Se trata de un deber similar al alterum non laedere que en Derecho pri-
burdos pretextos para salvar formalmente el principio de legalidad. Ya vado prohíbe causar daño a otro con independencia de que la con-
isis
 LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 27
MANUEL REBOLLO PUIG
26

Igual- campo, bebidas alcohólicas, prostitución, derecho de manifestación...

ducta que lo produzca esté o no contemplada por una norma. en tanto que en todas ellas y en otras muchas hay una parte, mayor o
mente, el Derecho público prohíb e pertur bar el orden público antes
o de la concre ta conduc ta perturb a- menor, en que se hace valer el deber general de no perturbar el orden
de que una norma se haya ocupad
incend io con una conduc ta no prohi- público.
dora: si se provoca un peligro de
bida por ninguna norma, se actúa ilícitamente; y lo mismo hay que
decir si se conduce una moto acuática de forma que se ponga en ries- La función de la teoría de la policia: reducción de las potestades
go la integridad de las personas, si se pone en riesgo la salud o la segu- de policía conferidas con las cláusulas amplias de apoderamiento
ridad de las personas comercializando un producto o un servicio dañi- a lo imprescindible para evitar perturbaciones del orden
no o peligroso... En todos estos casos y Otros muchísimos más se actúa Con lo que se ha explicado, se comprende que la teoría de la policía
esa
contra el Derecho, aunque ninguna norma haya prohibido antes aporta, sobre todo, más que una justificación de las amplias o implícitas
concreta conducta. Es verdad que los ciudad anos tienen liberta d y que
habilitaciones legales, que se aceptan al margen de ella, un valladar
la libertad genérica permite hacer todo lo no prohibido por la ley o de frente a su extensión fuera de este ámbito y frente a su uso excesivo:
no está
acuerdo con la ley. Pero ello con una excepción: de antema justifica severas restricciones al ejercicio de esos extensos poderes hasta
prohibido, al margen de que lo diga cualqu ier norma, perturb ar o po-
o y general está en convertirlos en potestades administrativas, no ya tasadas y mensurables,
ner en peligro el orden público . Este deber negativ
policía. Es el que la justi- sino muy acotadas y con posibilidad de un efectivo control judicial.
la base y en el origen de la singula ridad de la
im- En su virtud, esas cláusulas generales o muy amplias que parecen con-
fica, el que la explica. Y, sobre todo —y esto es lo que tiene más ceder extensas potestades a la Administración para imponer deberes y
portancia práctica— el que señala el sentido y los límites de las potes-
límites a los particulares realmente sólo dan a la Administración unas
tades de policía tan ampliamente conferidas. posibilidades mucho más reducidas:

Acotación de la singularidad de la policía * sólo se pueden ejercer cuando haya una perturbación del orden pú-
blico o un peligro de perturbación del orden público. Ese peligro
toda la
Por tanto, no se reconoce en general una singularidad para puede ser real y concreto, pero también puede ser potencial y abs-
actividad administrativa de policía, esto es, para toda la que persigue la tracto, porque se piensa que de un tipo de actividad privada (la cele-
po-
defensa del orden público, sino sólo respecto de aquélla que ejerce bración de espectáculos, la fabricación de juguetes, la circulación
deres para impedir que los particulares perturben o pongan en peligro automovilística...) puede surgir con facilidad la perturbación;
en
real y directo el orden público. Además, la singularidad no consiste
* sólo se pueden ejercer para mantener el orden publico en sí mismo,
una excepción frontal al principio de legalidad como vinculación po- no las condiciones sociales que puedan favorecerlo (así se ha habla-
ón en
sitiva ni a las reservas de ley sino, todo lo más, una cierta relajaci
do del «carácter negativo» de la policía); p. ej., no se pueden utilizar
sus exigencias formales más severas. para luchar contra la pobreza, aunque no haya mejor medio de ga-
Pero, en sentido contrario, no cabe acantonar la singularidad de la rantizar la seguridad ciudadana que conseguir que todos tengan los
policía en un sector determinado de la actividad administrativa dentro medios de vida necesarios; no permiten ordenar que los alimentos
de la actividad de limitación o en unos cuantos sectores y sus Corre- se vitaminen o que se haga deporte, aunque con ello se lograra un
lativas leyes. Está dispersa y dispuesta a aparecer casi por todos sitios; estado superior de salud;
no sólo en la legislación de seguridad ciudadana o tráfico o sanidad sólo permitirán a la Administración tomar medidas que real y efec-
consumidores,
o ruido, sino en la de medio ambiente, defensa de los tivamente sirvan para atajar la concreta perturbación o peligro que
culos,
extranjería, medicamentos, industria, seguridad laboral, espectá en cada caso se presente;
del
animales de compañía, publicidad, transportes, lucha contra plagas
 28 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 29

» sólo podrán dirigirse contra quien perturba el orden público o lo del principio de legalidad porque se imponen deberes que no sirven
pone en peligro; es decir, que sólo a ese perturbador real o inminen- directamente para evitar perturbaciones o peligros.
te o potencial puede imponer la Administración deberes, límites o Incluso es posible que, habiendo un perturbador, quepan medidas
prohibiciones en virtud de esas cláusulas genéricas de policía; y contra quien no perturba. Por ejemplo, el artículo 13 LOSC permite
* únicamente para que no perturbe; o sea, para que no llegue a per- que el Ministerio del Interior imponga a ciertos establecimientos las
turbar o no continúe perturbando, de modo que el deber, prohibi- medidas de seguridad necesarias (incluido, por ejemplo, que cuenten
ción o límite que imponga la Administración no tenga más exten- con seguridad privada) para prevenir la comisión de delitos cuando ge-
sión que la imprescindible para asegurar o restablecer el orden pú- neren riesgos para terceros, pese a que evidentemente ese estableci-
blico. miento no perturba el orden. También esto es actividad de policía, pero
actividad de policía estrictamente sometida al principio de legalidad
Esto lleva a una aplicación especialmente estricta del principio de pues se imponen deberes a quien ni siquiera es potencial perturbador
proporcionalidad (en sus tres vertientes de exigencia de congruencia, para que coadyuve positivamente al mantenimiento del orden.
proporcionalidad en sentido estricto y favor libertatis) y a Otras restric- Quizás
puedan incluso adoptarse sin esa base legal expresa pero sólo si no hay
ciones adicionales específicas de estas potestades de policía. otra forma de restablecer el orden público y, además, con derecho a in-
Cuando las medidas tomadas por la Administración cumplan estos demnización. Es lo que refleja paladinamente el artículo 3 RSCL:
requisitos, no sólo serán legales, sino que no darán lugar a indemniza- «1. La intervención defensiva del orden, en cualquiera de sus as-
ción: son casos paradigmáticos en los que el particular tiene el deber pectos, se ejercerá frente a los sujetos que lo perturbaren.
de soportar el perjuicio que comporten porque, a fin de cuentas, se 2. Excepcionalmente y cuando por no existir oro medio de man-
trata sólo de imponerle un deber que ya tenía antes de no lesionar las tener o restaurar el orden hubiere de dirigirse la intervención frente a
condiciones mínimas de convivencia. quienes legítimamente ejercieren sus derechos, procederá la justa
indemnización».
Otros límites y deberes impuestos por la Administración También es expresivo el artículo 5.2 LOSC: «... podrán las autorida-
para la defensa del orden público; las situaciones excepcionales des competentes a los efectos de esta Ley y los miembros de las Fuer-
de necesidad zas y Cuerpos de Seguridad, en caso necesario y en la medida impres-
Por el contrario, para cualquier otra medida administrativa de limi- cindible para el cumplimiento de las funciones que les encomienda la
tación de los particulares que no respete estas condiciones no bastan presente Ley, recabar de los particulares su ayuda y colaboración, siem-
las cláusulas generales de policía, ni siquiera aunque tenga por finali- pre que no implique riesgo personal... Quienes sufran daños o perjui-
dad el mantenimiento del orden público. Se podrán adoptar lícita- cios por estas causas serán indemnizados de acuerdo con las leyes».
mente si existe una habilitación legal específica que permita concreta- A lo sumo, para situaciones de crisis, emergencia o necesidad, y
mente su adopción, conforme a las exigencias generales del principio dado el valor que se confiere al mantenimiento del orden público es-
de legalidad. Entre ellas, todos los deberes y limitaciones establecidos pecialmente en peligro en tales circunstancias turbulentas, hay cláusu-
en interés de la vigilancia, aunque sea de la vigilancia de las actividades las generales que confieren potestades administrativas intensamente
potencialmente peligrosas para el orden, si es que se imponen, no para limitativas incluso para los ciudadanos no perturbadores y para impo-
que no lleguen a perturbar, sino para tenerlas controladas. Todo esto nerles una colaboración positiva. A veces esto sucede ante algunas cir-
también es actividad de policía puesto que, mediante limitaciones a los Ccunstancias de crisis formalmente declaradas, como son los estados de
particulares, se busca el mantenimiento del orden público. Pero a ese alarma, excepción y sitio (Ley Orgánica 4/1981) que permiten impo-
respecto ya no hay ninguna singularidad relevante ni una relajación ner a los particulares incluso una colaboración positiva con su trabajo
30 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 31

y con sus bienes para el restablecimiento de la normalidad, aunque + Determina cómo han de comportarse los particulares: lo que es líci-
con derecho a indemnización (art. 3.2). Pero también cabe en situa- to, lo que no lo es o lo que lo es en ciertas condiciones; los deberes,
ciones de necesidad no formalmente declaradas. Lo normal es que ello las prohibiciones, las limitaciones. Esto ya lo hace en parte la ley y,
dé lugar a indemnización, como está previsto para las requisas por hasta ahí no hay actividad administrativa. Pero normalmente la ley
«graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundacio- confía a la Administración que delimite mejor esos deberes, que los
nes u otras calamidades» (arts. 120 LEF y 4.7 de la Ley de Protección diversifique, descomponga y precise en otros muchos más específi-
Civil). Pero no siempre es así; sirve de ejemplo el artículo 4.4 de la Ley cos para casos más concretos; incluso que establezca nuevos deberes.
de Protección Civil: «En los casos de grave riesgo, catástrofe o calami- Por ejemplo, la ley puede imponer ella misma el deber a quienes
dad pública, todos los residentes en territorio nacional estarán obliga- suministran bienes y servicios de informar a los consumidores de las

e
le
dos a la realización de las prestaciones personales que exija la autori- características básicas del producto; pero luego habrá que deter-

a
dad competente, sin derecho a indemnización por esta causa...». Su minar de qué (composición, origen, precio...) y cómo (etiquetado,

A O
configuración como «prestaciones personales» (art. 31.3 CE, donde se prospectos, carteles...) debe informar el que venda zumos o electro-
alude a ellas, junto con los tributos y las prestaciones reales) justifica la domésticos o el que suministre servicios bancarios o de bronceado.

A
falta de indemnización. En todas estas situaciones de necesidad, por Y eso ya lo concretará la Administración. Generalmente lo hará pri-
tanto, hay cláusulas generales para imponer deberes incluso a quien no mero o únicamente mediante reglamentos; pero es posible que tam-
es el perturbador y hasta sin derecho a indemnización. Pero son solu- bién pueda hacerlo mediante actos administrativos. Los actos admi-

A
ciones extraordinarias para situaciones extraordinarias, en las que in- nistrativos prototípicos de imposición de deberes o prohibiciones
cluso se admiten actuaciones administrativas contra legem. Todo esto, son las órdenes; más exactamente, las llamada órdenes preventivas.
más que manifestación de la peculiaridad de la policía, lo es del Dere-
* Vigila que los particulares se comporten conforme a lo determina-
cho para situaciones de necesidad en las que el restablecimiento del or- do por ley, reglamento o acto administrativo. Desde luego, esta vigi-
den público es incluso más prioritario y más capaz de alterar las reglas
lancia incluye la inspección, que se analiza en la lección siguiente,
ordinarias. Pero, en situaciones normales, las cláusulas generales de or-
pero también otras actuaciones como son los controles preventivos
den público sólo permiten imponer deberes, prohibiciones y límites al (autorizaciones administrativas, homologaciones, certificaciones,
perturbador y sólo en la medida imprescindible para que no perturbe.
etc.). Esto comporta nuevos deberes: el de soportar las inspecciones
o hasta colaborar con ellas; el de pedir autorización, etc. Es más, las
4. Formas, contenido y funciones de la actividad leyes y los reglamentos imponen muchas veces deberes que no están
administrativa de limitación directamente enderezados a que no se lesione el interés general pro-
La actividad administrativa de limitación se expresa con las formas tegido sino que están establecidos para posibilitar la vigilancia y, a la
generales de la Administración: reglamentos, actos administrativos, postre, para facilitar toda la actuación administrativa. Deberes como
coacción y actividad material o técnica (sobre todo, en la inspección). los de tener un documento de identidad o los de llevar y conservar
Unicamente quedan fuera los contratos y convenios que aquí sólo cierta documentación o como el de comunicar ciertas enfermeda-
aparecen marginal y complementariamente; si acaso, en algún supues- des contagiosas o la aparición de un incendio o la existencia de un
to el ejercicio de las potestades de limitación podría plasmarse en uno menor no escolarizado, son muestras de ello,
de los convenios del artículo 88 LRJAP-PAC. Reacciona ante las transgresiones de los deberes y limitaciones para
Mediante esas formas generales (reglamentos, actos y actuación ma- restablecer la legalidad y evitar la lesión del interés público en cues-
teria), la actividad administrativa de limitación se desenvuelve en tres tión, Esto se realiza sobre todo mediante: a) simples intimaciones;
contenidos que se corresponden a tres funciones diferentes: b) órdenes represivas; c) ejecución forzosa por los medios ordinarios
32 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 33

(ejecución subsidiaria, compulsión sobre las personas...); y d) coac- 6. Los controles preventivos
ción directa. Las sanciones administrativas, por el contrario, quedan En muchos casos, antes de que los particulares puedan acometer
al margen de esta clasificación porque, aunque eventualmente se una determinada actuación se exige que la Administración haya podi-
impongan ante el incumplimiento de estos deberes, no pretenden do comprobar que respeta la legalidad y no lesiona o pone en peligro
restablecer la legalidad sino castigar al culpable. un determinado interés público. Esto lo puede hacer la ley o, si la ley
se lo permite, un reglamento. A esta idea de los controles preventivos
5. Los reglamentos en la actividad de limitación responden, destacadamente:
En esta actividad de limitación, los reglamentos cumplen distintas + El sometimiento de la realización de una actividad a la necesidad de
funciones. Pueden distinguirse dos. obtener previamente una autorización administrativa.
+ De una parte y sobre todo proceden a concretar la reglamentación La necesidad de superar ciertas pruebas de aptitud psicofisica y/o de
material de la actividad; por ejemplo, de la actividad de autoescuela, conocimientos para conducir, tener armas o animales peligrosos, ma-
o de la de un comercio minorista de alimentación o de producción nipular alimentos... Esto puede presentarse, en realidad, como un re-
o venta de productos fitosanitarios o de sacrificio de animales... im- quisito especial para obtener una autorización; de hecho, el permiso
poniendo con carácter general los deberes, prohibiciones y limita- de conducir, que exige superar unas pruebas, es una autorización.
ciones materiales. A este respecto, los prototípicos reglamentos de + El sometimiento de la realización de una actividad, normalmente la
policía lo que hacen, en el fondo, es concretar para cada tipo de su- comercialización de productos industriales, a la homologación pre-
jeto y actividad los múltiples deberes en que se descompone el de- via del prototipo.
ber general de no perturbar el orden público.
* El deber de obtener certificados, marcados, contrastes, guías y simi-
* De otra, concretan su régimen administrativo de manera que ins- lares emitidos por la Administración o por un sujeto en ejercicio de
tauran —o desarrollan— deberes impuestos en interés de la vigilan- funciones públicas tras verificar que se cumplen las normas.
cia administrativa, el sometimiento a controles previos, a inspeccio-
* El sometimiento de la realización de una actividad privada a la ne-
nes... o determinan las concretas formas de reacción ante incumpli-
cesidad de hacer una comunicación a la Administración. Una mo-
mientos como posibles intimaciones u órdenes preventivas O
dalidad de ello son las llamadas «declaraciones responsables».
represivas. De hecho, lo más frecuente es que las medidas individua-
les de limitación constituyan aplicación a una persona y caso con- * El deber de inscripción de la actividad en registros administrativos.
cretos de lo previsto en un reglamento. Á veces, esta inscripción aparece como un deber autónomo; pero
con frecuencia es un deber que completa a los anteriores y lo que se
Según las materias y la distribución de competencias, esos regla- inscribe es la autorización concedida o los datos procedentes de la
mentos serán estatales, autonómicos o locales. Normalmente serán re- comunicación.
glamentos ejecutivos de las leyes, pero puede que se trate de reglamen-
tos que sólo encuentren en las leyes una amplia y genérica habilita- Analicemos en los dos siguientes epígrafes los controles preventivos
ción; esto con más frecuencia en materias de policía donde los más importantes.
reglamentos cubren un campo comparativamente mayor que en el
resto de las actividades de limitación. 7. En particular, las autorizaciones administrativas
Precisión terminológica
á Lo que aquí nos interesa son las autorizaciones propias de la activi-
ad administrativa de limitación, Se trata de una categoría doctrinal.
 34 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 35

En las normas se les llama a veces autorizaciones, pero otras veces li- + La actividad sometida a autorización es una actividad privada que el
cencias, permisos o con otras denominaciones (acreditaciones o inclu- particular pretende realizar en ejercicio de alguno de sus derechos
so, concesiones, lo que crea confusión). En sentido contrario, las nor- o de su libertad genérica. No se trata de actividades que supongan
mas llaman autorización a figuras distintas: hay autorizaciones de una ejercicio de funciones públicas o reservadas a la Administración o el
Administración a otra en virtud de una relación de tutela, o de un ór- uso de bienes públicos. En esto las autorizaciones se diferencian de
gano a otro en virtud de la jerarquía; hay autorizaciones para el uso es- otro género de actos administrativos, las concesiones mediante las
pecial del dominio público; hay autorizaciones a los funcionarios, a los cuales la Administración crea un derecho en favor de un particular
contratistas de la Administración...; incluso en algunas ocasiones hay sobre una facultad de la que, en principio, es titular la propia Admi-
autorizaciones para realizar labores de colaboración con la Adminis- nistración (concesiones de dominio público, de servicio público, de
tración (p. ej., para crear agencias de colocación que en principio son obra pública o de explotación de un monopolio, como los estancos
entidades colaboradoras). Todas éstas y las autorizaciones de la activi- o la venta de lotería). En la autorización la Administración no trans-
dad administrativa de limitación sólo tienen en común que se permite mite al particular ningún derecho o facultad que antes fuese de titu-
realizar algo. Pero son sustancialmente distintas y con un régimen jurí- laridad administrativa.
dico con pocos aspectos comunes. Nosotros no hablaremos aquí de » El tipo de actividad sometida a autorización no es en abstracto ilíci-
todo lo que las normas llaman autorizaciones ni sólo lo de que las ta ni lesiva para los intereses generales. Nadie piensa, ni tampoco el
normas llaman así, sino de esa categoría doctrinal de las autorizaciones legislador que las ha sometido a autorización, que es ilícito o perju-
administrativas en la actividad de limitación. dicial que se construyan edificios, se abran tiendas, se comercialicen
medicamentos..., por seguir con los mismos ejemplos. Por tanto, la
La autorización y la norma que somete una actividad autorización no es que permita realizar actividades ilícitas ni excep-
a su obtención como medio de control preventivo túe para un particular el cumplimiento de las normas. En ello se di-
ferencia de las llamadas dispensas que sí que comportan la exención
Las autorizaciones propias de la actividad administrativa de limita-
para un particular del cumplimiento de una norma general.
ción son un tipo de actos administrativos favorables. En concreto, son
aquellos actos que, como expresión de la superación de un control ad- » Todo lo contrario: el sometimiento a licencia se establece para ga-
ministrativo previo, permiten realizar a un particular una actividad rantizar que se cumplen las normas. En concreto, para que la Ad-
privada. Pero para conceptuarlas con más precisión hay que contem- ministración pueda comprobar previamente que la actividad priva-
plarlas en un conjunto más amplio en el que se ve que responden a da es realmente de las lícitas y se va a desarrollar conforme a la lega-
una técnica esencialmente restrictiva para los particulares. lidad y sin perjudicar los intereses públicos. Por eso decía MAYER
que el sometimiento a autorización está establecido sólo en interés
Se parte de una norma que somete un determinado género de acti- de la vigilancia. Por eso la incluimos entre los controles preventivos:
vidad privada (p. ej., construir edificios, abrir establecimientos mer- porque es sólo un control, porque, al producirse antes de que la acti-
cantiles, lanzar medicamentos al mercado, crear una empresa de traba- vidad privada se realice y evitar que llegue a realizarse la que no es
jo temporal) a la necesidad de contar previamente con una autoriza- conforme con la legalidad, previene las lesiones a los intereses pú-
ción administrativa. Esa norma establece, por tanto, una prohibición blicos.
general de esa actividad hasta tanto la Administración la autorice tras
comprobar, caso por caso, que la que concretamente se propone reali-
El mismo MAYER decía que este sometimiento a autorización es la
restricción más severa que se puede establecer en el solo interés de la
zar un particular no lesiona un determinado interés público.
vigilancia: se prohíbe todo un tipo de actividad privada sólo con la fi-
Destaquemos los siguientes aspectos: nalidad de control. Por ello, la norma que someta una actividad a la
 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 37
36

necesidad de autorización debe tener rango de ley o, si acaso, ser un lación sobre establecimiento de farmacias... Por eso mismo, no es
reglamento que cuente con una inequívoca habilitación legal para es- extraño que los particulares, antes de iniciar una actividad, necesiten
tablecer tan drástica limitación. Y, aun así, sólo podrá hacerlo si se trata varias autorizaciones, cada una necesaria en virtud de una norma
de una medida proporcionada y la menos restrictiva de la libertad para diferente y sobre la que deban resolver órganos diversos. Ante esta

A
conseguir ese control. Estas condiciones no han sido escrupulosamen- concurrencia de autorizaciones, a veces el ordenamiento no estable-
te respetadas en el Derecho español donde tal vez se ha abusado de las ce más regla que la de aclarar que todas ellas son necesarias, sin que
autorizaciones administrativas. Quizás el Derecho europeo contribuya ninguna excluya o supla a las demás (p. ej. art. 84.3 LBRL); otras ve-
a un mayor respeto a la proporcionalidad ya que el sometimiento a au- ces, impone el orden en que han de ser obtenidas (p. ej., art. 22.3
torización es muchas veces, entre otras cosas, una traba excesiva para RSCL). Pero en ocasiones se ha dado un paso más de modo que se
las libertades comunitarias. tramita un único procedimiento con una única resolución en las
que se conceden varias de las pertinentes si hay un informe favora-
Una vez que se somete un tipo de actividad privada a autorización, ble de cada uno de los órganos a los que habría correspondido otor-
las cosas suceden así: el particular que proyecta realizar esa actividad gar las distintas autorizaciones específicas (ej., la autorización am-
debe presentar ante la Administración una solicitud de autorización, biental integrada). Más modesto que esto es prever simplemente la
con la documentación que en cada caso se exija (p. ej., un proyecto «ventanilla única» que sólo comporta que el solicitante de varias au-
técnico, una memoria..., frecuentemente con la intervención y firma torizaciones para una misma actividad encuentra un cauce único
de un profesional cualificado como un arquitecto, un farmacéutico...); para pedir todas ellas.
la Administración tramitará un procedimiento para contar con los ele-
mentos de juicio necesarios; y finalmente dictará resolución otorgán- + En cualquier caso, lo que no se controla son los derechos privados
dola o denegándola (o, en su caso, otorgándola con modificaciones y del solicitante ni sus relaciones jurídicas con otros particulares. Por
condiciones; y sin perjuicio de que eventualmente pueda obtenerse eso dice el artículo 12.1 RSCL que «las autorizaciones y licencias se
por silencio positivo). Si la otorga, levanta la prohibición y ya puede entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio
realizarse lícitamente la actividad dentro de los límites y condiciones de terceros».
establecidos en la autorización; y si la deniega no puede realizarse líci-
tamente esa actividad. Si la actividad se realiza sin autorización es ya, Clases de autorizaciones y diversidad de régimen jurídico
por eso mismo y sin necesidad de comprobar si es materialmente lesi-
* Autorizaciones regladas y discrecionales. Normalmente para el
va, ilícita. Es posible, quizás, que pueda obtener autorización después;
otorgamiento o denegación de la autorización la Administración
pero entretanto eso sucede la realización de la actividad es ilícita.
comprueba sólo que la actividad privada proyectada cumple unos
requisitos predeterminados por las normas, aunque pueden ser nor-
El control administrativo propio de las autorizaciones
mas reglamentarias, esto es, aprobadas previamente por la Admi-
Pero, ¿qué es lo que controla la Administración para otorgar o de- nistración. Entonces el otorgamiento de la autorización es reglado
A

negar la autorización? Depende de la regulación de cada una de esas

.

(aunque a veces con aplicación de conceptos indeterminados y va-

€

autorizaciones. Con carácter general podemos decir lo siguiente: loraciones técnicas complejas). Pero excepcionalmente puede suce-
+ Se trata de un control desde el punto de vista de un determinado der que las normas confien a la Administración que haga una valo-
sector de la legalidad y de un concreto interés público, no de todos; ración sobre la conveniencia para el interés público de la actividad
e

así, en un tipo de autorización se controla la conformidad con la le- proyectada, de manera que la autorización se convierta, al menos en
gislación ambiental, en otro con la legislación urbanística, en otro parte, en discrecional. Sucede sobre todo en los ámbitos de actividad
con la de protección del patrimonio histórico, en otro con la legis- de limitación al servicio de políticas económicas. Piénsese en las
38 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 39

autorizaciones para la apertura de grandes superficies comerciales o ximan más a las concesiones, pero mantienen la diferencia esencial
en las de concentraciones económicas en las que para resolver han de que lo que se permite realizar es una actividad privada y no se
de manejarse criterios variados y amplios (art. 10 de la Ley 15/2007 transfiere ninguna facultad de la que fuera titular la Administración.

Ms
de Defensa de la Competencia) que, al final, configuran una potes- Puede, incluso, que sea limitado el número de autorizaciones que
tad predominantemente discrecional. pueden otorgarse. Unas veces es así porque se parte de una planifi-
Autorizaciones en función de control y en función de programa- cación formal o informal sobre el volumen que debe tener la oferta
ción. Hemos considerado a las autorizaciones como un medio de de un determinado tipo de productos o servicios (p. ej., la autoriza-
control preventivo. Y así es efectivamente, pero conviene introducir ción para la apertura de grandes superficies comerciales o de farma-
alguna matización. En algunos casos, más o menos los mismos en cias); otras porque es limitada la capacidad de los recursos que los
que se incluyen elementos discrecionales, la autorización es también autorizados tienen que utilizar; y otras por el peligro que presentan
un medio por el que la Administración conforma la realidad social, los efectos aditivos'de un número excesivo de particulares realizan-
sobre todo el mercado. También algunas autorizaciones ambientales do la misma actividad en el mismo lugar (p. ej., actividades aislada-
presentan estos rasgos. En estos casos, la autorización pierde en parte mente productoras de un nivel de contaminación ambiental sopor-
sus caracteres clásicos prototípicos; incluso se dice que ya no cum- table pero que acumuladas causan un perjuicio intolerable). En estos
plen sólo una función de control sino una función de programación casos de número limitado de autorizaciones se hace especialmente
o de ordenación, o sea de encauzamiento de la actividad privada. dificil pensar que preexistiera un derecho.
Pero, en el fondo, también en estos casos hay un control preventivo, Hay autorizaciones que permiten realizar una concreta operación
aunque no se trate sólo de comprobar el mero cumplimiento de la (construir un edifico, celebrar una fiesta) de modo que se agotan en
legalidad sino de hacer efectiva una cierta planificación u ordena- su Otorgamiento y otras que, por el contrario, permiten realizar una
ción administrativa. actividad a lo largo del tiempo, o sea, son «de funcionamiento» o de
Autorizaciones que permiten el ejercicio de un derecho preexisten- tracto sucesivo.
te y autorizaciones que confieren un derecho. Ha sido habitual de- Dentro de éstas últimas, las hay de duración indefinida y otras con
cir que la autorización supone un control cuya superación permite una duración predeterminada tras la cual hay que pedir otra autori-
el ejercicio de un derecho que ya tenía antes el solicitante, el ejerci- zación o la renovación de la anterior; unas que la Administración no
cio de un derecho preexistente de suerte que, por tanto, no crea un puede revocar o sólo puede revocar en determinadas condiciones o
nuevo derecho, no enriquece el patrimonio del autorizado a dife- supuestos y otras que son esencial o fácilmente revocables, incluso
rencia de lo que sucede con las concesiones. Pero no siempre es así. sin derecho a indemnización (se habla entonces de «reserva de revo-
El hecho de que las autorizaciones de la actividad de limitación no cación» o de «autorizaciones a precario»). Otras son modificables se-
supongan nunca la transferencia a un particular de un derecho del gún las circunstancias (p. ej., autorizaciones que hay que adaptar a las
que antes fuese titular la Administración (como sí sucede en las
«mejores técnicas disponibles» en cada momento, como sucede con
concesiones) sino la posibilidad de desarrollar una actividad pura- muchas de las autorizaciones ambientales).
mente privada no significa necesariamente que el particular autori-
zado tuviera antes de conseguirla un verdadero derecho subjetivo y Hay autorizaciones en las que se atiende para otorgarlas o denegar-
pleno a realizar esa actividad. En ocasiones no puede decirse que las sólo a las condiciones subjetivas del peticionario (v. gr., permiso
preexista a la autorización un verdadero y pleno derecho a realizar la de conducir) y otras en las que lo importante son las condiciones
actividad y entonces es la autorización, otorgada con mayor discre- materiales de la actividad (v. gr., la construcción de un edificio o su
cionalidad, la que confiere el derecho. Estas autorizaciones se apro- primera utilización): en ese sentido se habla de autorizaciones sub-
 MANUEL REBOLLO PUIG LECC. 12. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN 41
40

dio para que la Administración pueda ejercer sus potestades de limita-

jetivas y objetivas, pero también las hay mixtas, es decir, que barajan
ción sobre la actividad proyectada.

e»
elementos de ambos tipos.
En algunos casos no basta la mera comunicación del propósito del

> mo
+ Muy relacionado con lo anterior, se puede distinguir también entre particular sino que debe ir acompañada de documentos como estu-
autorizaciones transmisibles e intransmisibles (o sólo transmisibles
dios o certificados técnicos que acrediten que la actividad proyectada
con otra autorización administrativa, o sólo gratuitamente o sólo se ajusta a la normativa. Puede que sean los de algún profesional cuali-
mortis causa...).
ficado o las del mismo interesado. Las normas distinguen entre las co-
Esta misma diversidad de autorizaciones incluso en aspectos esen- municaciones y las «declaraciones responsables» entendiendo por éstas
ciales impide hablar de un régimen jurídico común. Para conocer el «el documento suscrito por el interesado en el que manifiesta, bajo su
régimen de cada una de las autorizaciones más allá de lo que se des- responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la nor-
prende de las generalidades referidas, hay que estar a lo previsto en mativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facul-
cada legislación sectorial para cada una de las autorizaciones. Sólo en tad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo
el RSCL (arts. 8 y ss.) hay un intento de regulación general de las au- acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento...» Pero,
torizaciones locales propias de la actividad de limitación sobre la acti- en realidad, como se comprende, estas declaraciones responsables no
vidad privada. Pero, además de su parquedad, ni siquiera reflejan fiel- son nada más que un tipo de comunicación.
mente el régimen de todas las autorizaciones locales. Al hacer la comunicación, el particular no pide nada ni espera nin-
guna resolución de la Administración, que, en efecto, no tiene que
8. En particular, las comunicaciones previas producirse. Por tanto, nunca habrá silencio administrativo, porque la
y las declaraciones responsables Administración no tiene ninguna obligación de dictar ninguna reso-
lución ni, en realidad, de seguir un procedimiento, que puede que no
Muy normal es someter una actividad privada simplemente al de- se produzca.
ber de realizar una previa comunicación a la Administración (p. ej., la
Comunicación y autorización son dos figuras jurídicamente dife-
celebración de manifestaciones, la venta de saldos, la elevación del pre-
rentes pero que cumplen la misma función práctica. Cuando una acti-
cio de determinados productos). Normalmente se exige un determi-
vidad está sometida a autorización está prohibida hasta que ésta se ob-
nado plazo entre la comunicación y la realización de la actividad, aun-
tiene; en la comunicación está permitida salvo que la Administración
que a veces basta una comunicación simultánea al comienzo de la ac-
dicte una orden prohibitiva. Formalmente, someter una actividad a
tividad.
comunicación es menos restrictivo que someterla a autorización, por
Con este deber de comunicación se pretende por lo pronto que la lo que el principio de proporcionalidad inclina a elegir este control
Administración tenga conocimiento exacto de todos los que realizan antes que el de la autorización, salvo que se vea necesario este otro
una actividad. Pero no se hace con esa simple finalidad de conoci- control más severo. El mismo Derecho europeo está orientando en la
miento, como en el caso de los deberes estadísticos o similares, sino dirección de reducir los supuestos de autorización a los realmente im-
para que la Administración pueda ejercer todas sus potestades de limi- prescindibles y exigir en los demás las simples comunicaciones o las
tación, como las de inspección. En concreto es frecuente que a estas declaraciones responsables.
comunicaciones siga un estudio por parte de la Administración de la
actividad comunicada, incluso que, por ejemplo, gire visita para com-
probar que se cumplen los requisitos, y que, en caso contrario, pueda
ordenar su prohibición o la introducción de correcciones. Por tanto, la
comunicación es un instrumento de control previo y,a su vez, un me-
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42 MANUEL REBOLLO PUIG LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN
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LECC. 12.

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9. Órdenes e intimaciones y la Administración, sin crear ningún nuevo deber ni transformarlo, lo
Concepto y clases de órdenes declara y delimita en el supuesto concreto frente a quien ya lo ha in-
» cumplido. Después será posible, con los procedimientos normales y en
Acto administrativo típico de la actividad de limitación es la orden. caso de que no se cumpla por el obligado, pasar a la ejecución forzosa.
En este marco, Órdenes son los actos administrativos que imponen en En el segundo la orden entraña una cierta transformación del deber
un caso concreto para un sujeto o sujetos determinados un deber de que ya existía y ha sido transgredido, Por ejemplo, si un establecimien-
realizar una conducta o una prohibición de realizarla. Hay dos clases to no reúne las condiciones mínimas de seguridad, la Administración
de órdenes: no ordenará que se realicen las obras necesarias ni, en defecto de cum-
* Aquéllas que no tienen como presupuesto de hecho ningún incum- plimiento voluntario, procederá a la ejecución forzosa de tales obras;
plimiento ni una situación de peligro concreto sino, a lo sumo, un simplemente ordena el cierre del establecimiento y será este cierre, no
peligro abstracto, y que imponen un deber enteramente nuevo. Se las obras necesarias, lo que en su caso ejecutará forzosamente. Hay in-
les puede llamar, como hace la doctrina, «órdenes preventivas» u finidad de supuestos de este segundo tipo, sobre todo en materia de
«órdenes directivas». Son relativamente infrecuentes porque el De- policía, porque en ella lo que a la Administración le importa no es que
recho prefiere imponer estos deberes con carácter general mediante los particulares realicen sus actuaciones privadas conforme a la legali-
normas, ya sean leyes, ya reglamentos. dad sino que no las realicen ilegalmente, de manera que le basta con
* Órdenes que parten de una situación de lesión efectiva de los inte- suprimir la actividad misma. El que la orden represiva sea de un tipo o
reses generales o, como mínimo, de un peligro concreto por el in- de otro depende de la naturaleza de las cosas o de lo que esté previsto
cumplimiento de un deber previo e imponen, con la finalidad de por las normas.
eliminar esa situación, un deber que, en el fondo, no supone nada
Intimaciones
más que la transformación del deber previo incumplido.
Las órdenes preventivas cumplen, dentro de la actividad de limita- Conviene distinguir lo que podemos llamar intimaciones de las ór-
ción, la primera función a la que antes aludimos (vid. supra epígrafe 5); denes, sobre todo de las represivas que es con las que guardan mayor
esto es, la de determinar a priori, igual que los reglamentos pero sin ca- similitud, Las intimaciones (a las que las leyes suelen llamar requeri-
rácter general, cómo han de comportarse los particulares y señalar lo mientos) simplemente recuerdan un deber que se está incumpliendo,
que es lícito; las Órdenes represivas, por el contrario, entran en la terce- advierten al particular de la situación ilegal en la que se encuentra y, en
ra de las aludidas funciones, es decir, la de reaccionar ante las transgre- su caso, le requieren para que se adapte a la legalidad. Pero, en princi-
siones de los deberes y limitaciones (establecidas por ley, por regla- pio, no son actos ejecutivos, ni permiten pasar A la ejecución forzosa.
mento o por acto, sobre todo, por órdenes preventivas) para restablecer Por eso puede producirlas un agente de la Administración sin necesi-
la legalidad y evitar la lesión, o la continuidad de la lesión, del interés dad de una atribución de competencia específica (por ejemplo, los
público. funcionarios encargados de la inspección) y tampoco exigen un pro-
Dentro de las Órdenes represivas podemos distinguir dos tipos. En el cedimiento.
primero la orden simplemente declara en el caso el deber que ya se
derivaba de la ley o del reglamento, señalando, si acaso, el sujeto que Necesidad de habilitación legal
debe cumplirlo, la forma y el momento en que ha de hacerlo. Por La Administración sólo puede dictar órdenes cuando la ley le haya
ejemplo, orden al propietario de un solar sucio que presenta peligro dado tal potestad. No obstante, se admitirá más fácilmente implícita la
para la salud pública para que lo limpie; su deber de tener el solar en potestad de dictar Órdenes represivas que preventivas ya que aquéllas
condiciones de salubridad ya estaba establecido en una norma general son imprescindibles para que la Administración pueda hacer efectivos
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los deberes cuya fiscalización y efectividad le corresponde y sólo signi- a la exigencia general de procedimiento y de ejecución forzosa. A ve-
fican, como máximo, una pequeña transformación del deber que ya ces, desaparece por completo el procedimiento, como cuando los ins-

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existía y ha sido vulnerado. Por el contrario, para emanar simples inti- pectores de trabajo ordenan sin más la paralización de tareas o el cierre

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maciones bastará de ordinario comprobar que las leyes han encomen- de los centros de trabajo si observan peligro inminente para la seguri-
dado a la Administración la vigilancia de ciertos deberes. Por ejemplo, dad de los trabajadores. Otras veces, se confiere, si acaso, un período de
basta comprobar que la ley ha encomendado a la Administración la vi- cumplimiento voluntario brevísimo, tras el cual la Administración eje-
gilancia por la exactitud de los pesos y medidas en los productos que cuta la orden. Si no propiamente una coacción directa, hay una coac-
se venden a los consumidores para admitir que puede hacer intima- ción inmediata. Las mismas leyes prevén supuestos de este tipo. Pero
ciones cuando observe alguna irregularidad a este respecto. ante situaciones gravemente perturbadoras se admiten soluciones si-
milares incluso sin previsión legal, ya sea porque lo admiten los regla-
Órdenes represivas: excepciones a la necesidad de procedimiento mentos o incluso sin ello. Es una manifestación de las exigencias del
para adoptarlas y a las reglas generales de ejecución forzosa orden público y de la flexibilidad del principio de legalidad que con-
lleva.
Como regla general, para emanar una orden represiva hay que se-
guir un procedimiento administrativo con las garantías que ello signi- BIBLIOGRAFÍA BÁSICA: V. ÁLvarEz García, El concepto de necesidad en
fica (al menos audiencia al interesado, práctica de pruebas...). Una vez Derecho público, Civitas, Madrid, 1996; C. A. AMOEDO SOUTO, Poder policial
dictada la resolución que contenga la orden, habrá que dar un período y Derecho Administrativo, Universidade da Coruña, 2000; E. García DE EN-
de cumplimiento voluntario y tras ello proceder a la ejecución forzosa TERRÍA, «Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamen-
tario», REDA, núm. 5, 1975; F GARRIDO FALLA, «La evolución del concepto
de acuerdo a las reglas generales estudiadas en la lección 7.?. Pero en
jurídico de la policía», RAR núm. 11, 1953 y «Los medios de la policía y la
algunos casos, que sobre todo aparecen en materia de policía, ello re-
teoría de las sanciones administrativas», RAB núm. 28, 1959;J. C. LAGUNA DE
sultará fatal pues durante el tiempo necesario para tramitar el procedi- Paz, La autorización administrativa, Civitas, Madrid, 2006; A. MONCADA
miento y la ejecución se consumará el peligro o se mantendrá la per- LORENZO, «Significado y técnica jurídica de la policía», RAR núm. 28, 1959;
turbación con grave daño para los intereses generales y concretamente A. NIETO García, «Algunas precisiones sobre el concepto de policía», RAP
para el orden público. El remedio general que ofrece el ordenamiento núm. 81, 1976; M. C. Núñez Lozano, Las actividades comunicadas a la Admi-
es el de las medidas provisionales y hasta provisionalísimas a que se re- nistración, Tecnos, Madrid, 2001; M. REBOLLO PUIG, «La peculiaridad de la
fiere el artículo 72 LRJAP-PAC, y que han sido estudiadas en la lec- policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad»,
ción 4.*. Pero no es un remedio siempre satisfactorio y además obliga a Revista Vasca de Administración Pública, núm. 54, 1999.
tramitar luego un procedimiento administrativo para lograr una reso-
lución definitiva que llegará cuando ya no tenga ninguna relevancia.
Otra alternativa es la de la coacción directa (lección 7.*) que precisa-
mente tiene su campo de desarrollo natural en la actividad de policía.
En su versión más pura y radical comporta que no habrá procedi-
miento, ni orden, ni período de cumplimiento voluntario, sino que la
fuerza se lanzará directamente contra la perturbación (p. ej., se retira
sin más con la grúa el coche que impide el tráfico). Pero en otros casos,
también predominantemente cuando está en grave peligro la seguri-
dad, la salud o la tranquilidad públicas, hay figuras intermedias en las
que, aunque sí hay una orden represiva, aparecen notables excepciones
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