Francisco CARPINTERO BENITEZ

LA CABEZA DE JANO
Francisco CARPINTERO BENITEZ

LA CABEZA DE JANO

SERVICIO DE PUBLICACIONES
UNIVERSIDAD DE CADIZ
© Francisco Carpintero Benítez
Edita: Servicio de Publicaciones, Universidad de Cádiz
I.S.B.N.: ~4 - 77~6 - 973 - I
D.L.: CA - 318 I 89

Imprime Industri as Gráficas L1PPER S.A.

el Tajo 21, Chiclana (Cádiz) Printed in Spai n
 Indice

INTRODUCCION ........................... ...... ....... .. .............. ............................ .. ........ ... ......... . 9

1. UNA NUEVA RAZON ........................ .... ............. .... ............. ......................... ......... . 21

1. Libertad o necesidad ........ ... ........ ... .............. ... .... .. ..... .... ..... ..... .................................. . 21
2. Una razón pura, al margen de la experiencia .. .. .. ......... ..... ..... ........... .............. ........... . 23
3. Los motivos de la pureza racional a priori ... .... .. ........... .................... ..... ........... ...... .. . 27
4. El sistema como único método científico ........... ..... ,......... .... ........... ...... . .. ............. ... . 30
5. Las normas de la razón ......................... ................ .... ... ............ ..... ...... .................. ...... 32
6. Una razón formal , vacía y negativa ..... .... ........... .... .... ........... ... ............ ........ ... ........ .. . 36

11. METAFISICA DE LAS COSTUMBRES ...... .......... ...... ...... ..... .... .. .......... ............. 43

l. La autonomía ético-j urídica ...... .. ....... ...... .... .... ... ..................... .. ... ................ ........... .. . 43
2. El problema de la definición de la libertad ............................ ........ ... ...... ................ .... 46
3. Los Urrechte: li bertad, igualdad y propiedad .... ... ..... ......... ...... ..... ........ ..... ............... . 53
a. Los derechos fundamentales ... ... ... ... ..... ...... ... ..... ... ........ ...... ....... ..... .... .. ...... .. . . 53
b. El fundamento de estos derechos ... ......... .................... ..................... ........... .... . 56
c. El alcance real de los derechos fund amentales ......... ................... ... ..... ...... .... . 59
4. Derecho y Mora!: sus diferencias ........................................ ........... .......... ........ ... ... ... . 61
5. Legalidad y Moralidad. El tema del deber jurídico .. ......................... :...................... . 69
a. Una breve alusión histórica ............ ......... ................. ... ....... ................... ...... ... . 69
b. Un planteamiento del problema ........ ... .... .. ... ........... ... ............... ..... ..... ........... 72
c. El problema de la obligac ión ética en el derecho ........ .. ...... ........ ... ..... ...... ..... . 75
d. El Derecho como obligación ética ............ .... .. ..... .............. ........ ..... ............... . 80
6. Zwangspflichten y Gewissenspflichten ........... ...... ...... ..... ..... ........... ...... ..... ..... .......... . 82

III. REINES NATURRECHT ...... ... ....... ... .... ..... .. ...... .... .. ......... .... .. ..... ..... ..... .. ....... ...... . 87

l. El punto de partida: la libertad del individuo expresada en el "estado de naturaleza" 88

2. El principio supremo: no ser medio a! serv icio de otros ......................... .............. .... . 94
3. La mentalidad pactista ..................... ............................. ........................................ ...... 98
4. La noción del derecho ......................................................................................... ........ 103
a. La manifestación primaria del Derecho ......... .... .. ... .. ............ ...... ................. .... 103
b. La formulación de la regla del Derecho ...................................................... .... 110
c. Las garantías de la coacción en el uso de la libertad externa ...... ............. ...... . 11 3

IV. ANGEWANDTES NATURRECHT ................. ....................................... .... ............ 11 9

l . La propiedad: ...... ....................... ...... ... .. ........ ........... ............ ............ ........................ ... 120
a. La fundamentación filosófica del derecho real de propiedad ........ ............... 121
b. La ocupación como única forma originaria de adquirir la propiedad ........... 126
c. El conten ido del derecho de propiedad ............. .............................................. . 133
d. Implicaciones ético-políticas .......................................................................... . 137
2. Propiedad y sociedad civil.. ..... ...... ............................................................................. 145
a. El Derecho "privado" en el estado de naturaleza ...... .. .... ............... ...... ..... ...... 146
b. La función de la propiedad en la creac ión del Estado ............................ 149
3. La creación de la sociedad política ................................................................ ............ . 154
a. Las exigencias racionales en la creación del Estado ............... ...... ...... ............ 155
b. El contrato, origen de la sociedad política ...................................................... . 158
c. La realidad del contrato social .. ...... .. ........ ........ .... ...... .............. .................... .. . 167
4. La finalidad del poder político ................................................................................... . 17 1
a. La polémica antieudemonista .......... ......... ........ ......... ............ .. .... ................... . 172
b. El aseguramiento de los derechos como único fm racional del Estado ....... 175
c. La naturaleza de la sociedad política ...... ...................................... .. ....:.... ....... . 179
d. ¿Estado de Derecho? ...................... ..... .. ... .................. ...... ......... ............ .... ....... 182
5. Las formas de gobierno y el problema de la democracia .......................................... . 183
6. Los límites del poder político .. ...... .......... ............................. ........ ...... ...... .... ...... ....... . 192
a. Princeps legibus solutus .. ...................................... ... .................. ..................... . 192
b. El derecho de resistencia frente al poder que actúa injustamente ................. .. 195

V. EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO ................ .. ..................... .......... .. .. . 205

l. La natu raleza del Derecho positivo .................. ......... ............... ........................... ... ... . 207
2. Derecho natural y Derecho positivo .. ............................................................. ............ . 210
3. Los criterios para la creación del Derecho .... ..... ... ....................... ...... .......... .... ..... .... . 216
4. Las aporías del Derecho positivo ............................................................................... . 220

VI. LA "RECHTSLEHRE" KANTIANA EN SU EPOCA ..................................... .. . 223

l. El individuali smo ético-j urídico ...... ....................................... ................................... . 224

a. Los fu ndamentos teóricos ...... .... ...... .. .... .... ............. .......... .. ............. ............... . 224
b. La comunidad política ........................................ ........................................... . : 228
c. El egoísmo mutuo corno resultado fina l .... ......... .. ..... ...... ..... .............. .......... .. . 230
2. Teoría jurídica y teoría económica ..................................... ........................ .............. . . 232
3. En el marco de ideas liberal del siglo XVIII.. .. ............................ ............. ................ . 237

BIBLIOGRAFIA .......... .. .............. .. .......... ................ ... ... .......................... ... ....... .......... .... 24 1

1 FUENTES DIRECTAS ....................... ............. .............. .............. ................... ... ............ 24 1

II FUENTES INDIRECTAS ................................................................... .......... .............. .. 245
 Introducción

LA CABEZA DE lANO

" a s-
CarI Christian Schmid indicaba, en 1.-05, que el número de escritos sobre
el Derecho natural, especialmente de tratados, había aumentado extraordina-
riamente en los últimos años (1); esto nos indica que, a finales de siglo, el
tratamiento del Derecho natural estaba de moda. Aunque por este tiempo la
inmensa mayoría de los universitarios alemanes creían en la posibilidad de un
Derecho "natural" (2), y ello justificaba que aparecieran libros sobre este tema,
la mayor atención a los temas iusnaturalistas a que alude Schmid se debió al
impacto de la Filosofía jurídica kantiana, que revitaljzó enormemente la
dedicación a la "teoría jurídica" (Rechtslehre), la "metafísica del Derecho"
(Metaphysikdes Rechts), "Filosofía del Derecho" (Philosophie des Rechts), etc.,
ocupaciones todas ellas comprendidas usualmente bajo el rótulo de "Derecho
natural " (Naturrecht).
Este renacimiento de la atención sobre el Derecho natural se produjo en el
área de lengua alemana, sometida en estos momentos a la hegemonía indiscutida
que sobre ella ejercía la filosofía kantiana. Allí donde no alcanzó la Filosofía
crítica no hubo, por tanto, esta revitalizacion de los estudios iusnaturalistas y por
ello Heinrich Ahrens indicaba en 1. 8X4, cuando ya la escuela del Derecho natural
moderno era un cadáver, que "es una penCl que Francia no hubiese aportado su

l. "Die Zahl der Schriften, und besonders qer Lehrbüchers, über das Naturrecht ist zwar seit
wenigen lahren betrachtlich ang6wachsen ' ~ Cfr. Grul1driss des Nalurrechts für VorleslIlIgell.
lena und Leipzig, 1795, VOITede. pág. III. ' . .
2. "Nicht nur die Naturrechtler von Fach, au~h die Vertreter der antiquarischen und historischen
luri sprudenz glaubten an das Bestehen eines zei tlosen Rechts". Cfr. A. Weber, GlIstav HlIgo.
vom Natllrrecht zur Histor¡schell Schule. q iitt igen, 1935, pág. 18.

_ _9
 concurso inteligente en la cultura de esta doctrina" (3).
No piense el lector, sin embargo, que este Derecho natural tan de moda en
Alemania a fmales del siglo XVIII consistió en una aproximación a los proble-
mas jurídicos concretos; los iusnaturalistas del siglo XVII, en mayor o menor
medida, sí abordaron temas que hoy entendemos como de Derecho sustantivo,
pero conforme avanza el siglo xvrn, los tratadistas del Derecho natural se
dedicaron preferentemente al estudio de cuestiones generales, de forma que la
ciencia del Derecho natural derivó hacia una teoría general de la Etica o del acto
moral, de modo que el Derecho natural dejó de proporcionar pautas configura-
doras de la realidad social y pasó paulatinamente a convertirse en una "Filosofía
del Derecho" ocupada en temas puramente abstractos (4).
Junto con esta abstracción y generalidad, el Naturrecht conservó el
carácter predominantemente academicista que ya había adquirido a lo largo del
siglo XVIII; efectivamente, en las páginas de los tratados que estudiaremos a
continuación no existen estudios de la realidad cultural, política o jurídica de la
época; hay ciertamente -de acuerdo con la tradición liberal de la escuela del
Derecho natural- propuestas y exigencias de una nueva sociedad, radicalmente
distinta de la existente en ese momento histórico, pero todas las discusiones a las
que asistiremos son juegos de conceptos en los que no se busca un mejor reflejo
de la realidad, o una propuesta más depurada de reforma social, sino solamente
la mayor coherencia lógica, el análisis conceptual más depurado, las deduc-
ciones más correctas; esta forma de proceder fue entendida en los Estados
alemanes como la verdaderamente universitaria y científica, y era tal en la
medida en que el juego conceptual se mantenía puro, evitando. cualquier
contaminación con las polémicas que se referían más inmediatamente a la praxis
jurídica (5).

3. "TI est aregretter que la France n ' ait pas apporté son concours intelligent dans la culture de cette
doctrine". Cfr. Cours de droit naturel ou de philosophie du droit./ait d 'aprés l'état actuel de
cette science en Allemagne. Bruxelles, 1844, pág. ill.
4. Nicolaeus Falck, a pesar de ser él enemigo de todo iusnaturalismo, explica que los antiguos
tratadistas del Derecho natural se ocuparon de explicar y fundamentar las cuestiones jurídicas
concretas, mientras que los iusnaturalistas más recientes se dedicaron a especulaciones de
naturaleza muy abstracta y general. Cfr. Juristische Encykplopiidie. Kiel, 1821, § 50.
5. Leopold August Warnkiinig contraponía, a este respecto, a la cultura francesa con la alemana.
Indicaba, sobre este tema, que la Filosofía jurídica, en Francia, tenía por lo general un carácter
político, mientras que en Alemania dominaban los intereses puramente científicos. Cfr. Re-
chtsphilosophie a/s Natur/ehre des Rechts. Freiburg im Bresgau, 1839, pág. 170.

10
 LA ESCUELA KANTIANA DENTRO DE LA ESCUELA DEL DERE-
CHO NATURAL MODERNO

La escuela del Derecho natura! estaba agotada a mediados del siglo XVIII;
los autores más representativos de este mom<:;nto, como Baumgarten, Kohler,
Achenwall , Hophner, Nettelblatt, Darjes, entre otros, estaban empeñados en una
polémica sin término según que la adscripción de cada cual fuera a las filas de
Thomasius o se estuviera bajo las banderas de Wolff. Este último autor repre-
sentaba la línea tradicional del Derecho natural , de corte liberal y democrático,
mientras que los di scípulos de Thomasius concedían mayor valor a la ética
eudemonista, tal como ésta fue entendida en la Ilustración; la discusión, por
tanto, estaba centrada en los fundamentos últimos del orden moral y jurídico, en
la que se discutía cual debía ser el principio fundamental del sistema que cada
cual proponía. En cualquier caso, la discusión carecía de interés, de vitalidad,
porque las posturas ya estaban definidas desde mucho tiempo antes y todo se
reducía a una lucha escolástica en la que o bien se repetía lo ya expuesto muchas
veces o bien se lograba una pequeña y minúscula distinción conceptual, y éste
era el mayor logro a! que un iusnaturalista podía aspirar.
En este contexto histórico la Filosofía práctica kantiana introdujo un aire
nuevo, un campo de discusiones, de planteamientos y análisis de los problemas
tradicionales que se apartaba parcialmente de los ya conocidos y mil veces ex-
puestos. Sin embargo, no debemos engañamos acerca del alcance de la innova-
ción kantiana; la filosofía crítica ofreció un marco nuevo para la discusión de los
problemas típicos del iu snaturalismo moderno, pero ni cambió los tópicos del
Derecho natural , ni ofreció soluciones nuevas. En este sentido, la filosofía
kantiana siguió el camino del Derecho natural, y partió de los tópicos del estado
de naturaleza, del contrato social, etc. , en el conjunto de una visión fuertemente
individualista guiada por la voluntad general de la sociedad política que
concluye en la exigencia de un orden político representativo; sigue, pues, la línea
libera! dela escuela del Derecho natural , es decir, la propia de Fernando Vázquez
de Menchaca, Pufendorf, Wolff, Rousseau.
Felipe González Vicén ha mantenido recientemente que "el punto de
partida de la filosofía del Estado kantiana no representa tampoco una profundi-
zación o una variante de las bases sobre las que se había movido la especulación
política precedente, sino un cambio radical en su misma problemática, una
traslación del centro de gravedad a una esfera distinta de la reflexión . Este
cambio radical es lo que presta significación histórica a la Filosofía kantiana
haciendo de ella, como se ha dicho acertadamente, una especie de cabeza de Jano
que mira hacia dos vertientes, cerrando de un lado, el proceso anterior a ella, y
abriendo de otra, el camino que había de seguir todo el pensamiento subsiguien-
te" (6) . González Vicén sigue, en lo expuesto en esta cita, algunas ideas vertidas

_ _1_1
 por Landsberg en 1.898, pero dándole más relieve y, en definitiva, exagerándolas
(7). Entiendo que un juicio así sobre la relevancia historica de la obra kantiana,
que implica necesariamente una comparación entre dos extremos, es decir la
doctrina jurídica anterior y posterior a Kant, sólo se puede mantener si se
desconoce uno de estos términos de la comparación; en este caso, lo que parece
desconocer González Vicén es la doctrina elaborada anteriormente a Kant por la
escuela del Derecho natural moderno. En efecto, Kant, lejos de suponer una
superación de la escuela citada, es un epígono más de ella; podríamos decir que,
junto con sus discípulos, es su último representante, como tendremos ocasión de
.estudiar en las páginas que siguen; por otra parte, es ilustrativo sobre este punto
que el estudio más completo que existe sobre la escuela del Derecho natural
moderno, el Johannes Althusius de Otto von Gierke, presente al fmal de cada
capítulo una breve referencia a Kant, mostrándolo siempre como el último
integrante de esta escuela; el juicio de conjunto que hace Gierke sobre la
aportación kantiana queda expresado cuando indica que "La revisión fIlosófica
efectuada por Kant aseguró a la doctrina iusnaturalista acerca del origen
contractual del Estado más tiempo de vida" (8).
De todos modos, mejor que alegar autoridades, prefiero remitirme a lo que
expongo a lo largo de este estudio. Ahora indicaré solamente que la importancia
de Kant y de su Escuela radica, aparte de que los kantianos fueron cronológica-
mente los últimos iusnaturalistas, en el hecho de que la Escuela kantiana sublimó
y perfeccionó, llevándolo hasta sus últimas consecuencias, todo el Derecho
natural que se inicia en el siglo XVI. Este estudio es, por tanto, solamente un
capítulo de la historia de la escuela del Derecho natural, en concreto su último
capítulo; he centrado mi atención en la Escuela kantiana porque representa la
última fase de la vida del Derecho natural moderno, y no ha existido otro motivo;
no me interesa, por tanto, Kant especialmente; me interesa la escuela del derecho
natural, configuradora del pensamiento y de la praxis jurídica y política contem-
poránea, y Kant y su Escuela quedan dentro de mi interés en la medida en que,
como he indicado, ellos representan la última etapa del iusnaturalismo, sin cuyo
estudio es imposible, además, entender la génesis doctrinal del positivismo
jurídico contemporáneo.

6. De Kant a Marx. Estudio de historia de las ideas. Valencia, 1984, pág. 17

7. Cfr. E. Landsberg, Geschichte derdeutschen Rechtswissenschaft. München und Leipzig, 1898.
Orine Abtheilung, Erster Halband, pág. 503.
8. Johannes Althusius und die Entwicklung del' naturrechtlichen Staatstheorien. Reproducción
de Scientia, 1981 , pág. 39.

12
 LA RELEVANCIA HISTORICA DE KANT Y SU ESCUELA.

Nunca un pensador ha ejercido un dominio tan intenso sobre una cultura

como el que tuvo Irnmanuel Kant en Centroeuropa durante más de treinta años.
l.A.L. Seidenstickernos informaba, en 1.802, que la Filosofía kantiana y las ideas
de la Revolución francesa eran las tendencias intelectuales dominantes entonces
en Alemania (9), y éste es un testimonio que tiene un valor especial porque
Seidensticker era un enemigo radical de Kant. Unos años más tarde, Anton
Friedrich lustus Thibaut reconocía que "los seguidores de esta Filosofía, en el
corto espacio de algunos años, han conquistado toda la ciencia, de forma que,
como indica Garve, los escritos alemanes sobre cualquier materia expresan la
forma, ya que no el espíritu, de la Filosofía crítica. La Lógica, la Filosofía
práctica general, la Moral, el Derecho natural, en pocas palabras, todas las
ciencias ... la Teología positiva y la lurisprudencüi, la Matemática, la Física, la
Química, la Pedagogía, las ciencias del Estado, la Gramática, la Catequética -
todo ha sido criticado y fundamentado según los principios kantianos de la
Filosofía crítica" (10). En este mismo sentido, Friedrich Murhard, en 1.832
explicaba que mientras duró el absoluto predominio de la Filosofía crítica, no
hubo lugar en Alemania para ningún otro planteamiento sobre el Derecho (11).
Fue tal el secuestro de la cultura alemana por la Filosofía kantiana que durante
mucho tiempo, según nos informa Thibaut, ser filósofo era sinónimo de ser
kantiano, de modo que la aversión a Kant que se suscitó en el primer tercio del
siglo XIX llevó a un apartamiento de toda forma de ftlosofar, ya que las
insuficiencias de la Filosofía crítica fueron entendidas como incapacidad de
cualquier Filosofía (12).

9. Cfr. Juristiche Fragmente. Gottingen, 1802, § 35.

10...... die Anhanger dieser Philosophie... in dem kurzen Zeitraum einiger Jahre das ganze Gebiet
ihrer Wissenschaft bebauten, und wie Garve sagt, die Form der kritischen Philosophie, wenn
auch nicht irnmer ihren Geist, den deutschen Schriften jeder Art ausdrückten. Die Logik, die
AIIgemeine praktische Philosophie, die Moral, das Natur-Recht, kurz! alle Wissenschaften ...
Die positive Theologie und Jurisprudenz, die Mathematik, die Physik, die Chemie, die
Padagogik, die Staatswissenschaften, die Grarnatik, die Kathechetik- alle ist nach kantischen
Grunsatzen kritisirt, und durch kritische Principien gegründet". Cfr. Ueber den EinflujJ der
Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze en Versuche über einzelne Theile der
Theorie des Rechts. Jena, 1817, pág. 125.
11. Cfr. Der Zweck des Staats. Gottingen, 1832, pág. 129.
12. "Schon oft genug ist dieser argerliche Zustand der kritische Philosophie -wenn man uneigent-
lich alles mil diesem Narne belegen wilI, was von den Anhanger Kants gedacht und geschrie-
ben wird- bemerklich gemacht, belacht und bespOtteln worden. Vortrefflich ware es, wenn
diese lachende und satyrische Laune benutzt würde, die Philosophen weiser, vorsichtiger, bes-
cheidener zu machen ... wenn man nicht die Fehler des Gebrauchs künstlich zum Fehler der
Sache zu machen bemuht ware". Cfr. Ueber den EinflujJ ..., cit., pág. 127.

_ _ 1_3
 El iusnaturalismo kantiano sucumbi ó aparentemente hacia 1.820 cuando
las obras más influyentes que aparecen se oponen en prácticamente todos sus
puntos de partida a los postulado,s de la doctrinajurídica kantiana; éste es también
el momento en el que dejan, definiti vamente, de aparecer más tratados kantianos
sobre el Derecho natural. Pero la carga iusnaturalista -quiero indicar con este
adjetivo las ideas de la escuela del Derecho natural moderno recogidas por Kant-
había dominado tanto tiempo de forma tan fuerte que, a pesar del expreso rechazo
de Kant -en quién se identificó al Derecho natural-los postulados iunaturaJistas-
kantianos fundamentales permanecieron en la cienciajurídica alemana posterior
a esta fecha. En este sentido, Friedrich van Raumer escribía en 1.861 que "el
principio fundamental del Derecho natural kantiano ha continuado operando
hasta el día de hoy, y está admitido por la mayoría con modificaciones insigni- I
ficantes" (13). La aversio Kant del siglo XIX, en el terreno de la teoría jurídica,
fue real; pero el iusnaturali smo había moldeado de tal form a la mentalidad que
todo el siglo XIX fue, inconfesadamente, kantiano. El positivismo jurídico que
se inició en el primer tercio de este siglo hizo que las cabezas se dejaran de
preocupar por el Derecho natural , e incluso que lo rechazaran expresamente,
como una quimera; pero las ideas motrices, los tópicos que influyeron desde
dentro en la legislación y en la ciencia jurídica fueron los de la Escuela del
Derecho natural prolongada y perfeccionada por Kant y sus discípulos. A este
respecto es muy relevante el estudio de Hans Kiefner sobre la influencia de Kant
sobre la teoría y la praxi s del Derecho civil en el siglo XIX (14), porque en él
demuestra cómo los conceptos fundamentales de los que parte Savigny no son
sino los viejos postulados kantianos. Y es que Kant siguió g~an do batallas una
vez muerto.

EL ALCANCE DE ESTE ESTUDIO

Los estudios realizados en el siglo XX sobre la obra jurídica de Immanuel

Kant no ofrecen una imagen unitaria de su doctrina, ya que cada autor ha
entendido la aportación kantiana de una forma distinta. El problema tiene su
origen en las ambigüedades y contradicciones de las obras de Kant que tratan
de temas jurídicos, especialmente la "Introducción a la Metafís ica de las
costumbres"; en efecto, en este último estudio, Kant lanza ideas que son

/
13. Cfr. Ueberdie geschichtliche Entwickelung VOl! Rechl, Staat und Politik. Leipzig, 186 1, pág.
125.
14. Vid. Der EinflujJ Kants au! Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert en
"Philosophie llnd Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehllngen im 19. Jahrhundert".
Ed. por Blühdom-Ritter. Frankfun am Main , 1969, passim.

14
 susceptibles de ser desarrolladas en direcciones muy diferentes, como muestra
la experiencia. Los estudios destinados a describir el "verdadero" pensamiento
jurídico de Kant comenzaron a aparecer a fmales del siglo pasado; desde
entonces Gierke, Eleutheropulos, Bargmann, Lisser, Cohen, Wicke o Haensel
entre otros, se enzarzaron en una discusión que duró treinta años; todos
encontraron en la Metafísica de las costumbres, en el artículo sobre el Gemein-
spruch o en Zum ewigen Frieden apoyo para sus tesis opuestas. Más reciente-
mente, con la revalorización de Kant y, en general, de las teoría constractualistas,
los estudios kantianos se han reiniciado y la polémica ha continuado en términos
similares; por ello, las opiniones de Kersting y Deggau, por ejemplo, son
completamente inconciliables.
A la vista de la literatura discrepante y contradictoria que existe sobre la
doctrina jurídica de Kant, es razonable pensar que es imposible encontrar el
"verdadero" pensamiento kantiano, ya que con frecuencia, el problema funda-
mental que encontramos en esta literatura consiste en que el intérprete co-
rrespondiente de las teorías kantianas no pretende exponer, en su contexto
histórico, tales teorías, sino que se propone recomponer o reconstruir el pensa-
miento kantiano a fm de que se corresponda, y sea útil, a la mentalidad dominante
en cada momento del siglo XX; por este camino, Kant aparece como socialista
(es el caso de la interpretación de Karl Vorllinder) o como un liberal que preveía
el Welfare State, como pretende hoy Kersting. En mi opinión, el esfuerzo más
notable para "reconstruir" el pensamiento kantiano ha sido el de Wolfgang
Kersting; este autor, igual que otros, no se ha preocupado por entender al Kant
histórico, con su entorno, circunstancias y ambiente intelectual, sino que
pretende adaptar la doctrina jurídico-política kantiana a una forma de pensar
extendida en la segunda mitad del siglo XX. Si tenemos en cuenta el conjunto de
esos intentos dirigidos a la adaptación de Kant a los tiempos que corren, nos
encontramos ante un hecho similar al de las "relecturas" de Marx en los países
socialistas.
Esta forma de proceder, ¿tiene alguna utilidad? ¿No supone una distorsión
completa de la Historia, llevada a cabo por motivos ideológicos? Pienso que, en
este tipo de investigaciones, empujadas por las exigencias ético-jurídicas del
momento presente, son la imaginación y el ingenio los que hacen el gasto y, en
consecuencia, el estudio del pensamiento jurídico de toda una época, además de
quedar manipulado y por ello distorsionado, se vuelve opaco, como la historia
misma, porque ya no es un dato que se puede estudiar con una cierta objeti vidad,
sino una materia maleable según las conveniencias, algo así como la plastilina
en manos del escolar.
No pretendo abordar el problema de la objetividad en el estudio de la
Historia; soy consciente de que cada época, cada generación, necesita hacer su
propia Historia. Pero veo también que el estudio más completo posible de los

_ _ 1_5
 antecedentes históricos, del entorno que rodea una doctrina determinada, del
modo cómo tal teoría fue entendida por sus epígonos, enemigos y, en general, por
la posteridad inmediata, crea un marco de ideas relativamente objetivo que
difícilmente se puede romper para poner a un autor al servicio de los intereses
ideológicos propios. En realidad, en este tema, es preciso hacer una opción
fundamental que podríamos expresar en los términos siguientes: ¿pretendemos
mostrar el curso de los procesos -en el caso de la Historia de las ideas, de los
procesos intelectuales- o, por el contrario, se quiere con una monografía -sobre
Kant, en este caso- ayudar a solucionar los problemas del momento presente, ,
adaptando las tesis, prolongando unilateralmente facetas parciales de su doctrina
y llevando, en definitiva, las ideas del autor hasta donde él nunca pensó?
Se trata, pues, de optar entre dos tipos de investigación; una es la ideológica
o de tesis, con la que se quiere proponer algo más o menos nuevo con la
pretensión de influir en la conciencia colectiva; en ella se suele estudiar
(interpretar) a fondo la obra de un autor pretérito, que se supone mal entendido
hasta hoy, a fm de rehabilitar sus ideas que se suponen son de utilidad para la
actualidad; en este tipo de investigación no suele haber estudio del marco
histórico, porque su autor considera, más o menos inconscientemente, que es una
pérdida de tiempo dedicarse a estudiar antigüedades cuando las exigencias de
hoy son tan acuciantes. La otra investigación es la histórica y con la que se
pretende, simplemente, exponer cómo han discurrido las cosas en la época es-
tudiada; en ella no tiene mucho sentido "profundizar" en las obras de autores
aislados que se suponen importantes; más bien lo verdaderamente relevante es
estudiar a tales autores sólo en la medida en que influyeron en su época y en la
posteridad; lógicamente, no interesa tanto el estudio minucioso de la obra del
autor principal -que siempre presenta muchas facetas oscuras, contradictorias o
irrelevantes- como la multitud de escritos de sus epígonos y de enemigos, en los
que se puede reconocer hasta qué punto el autor estudiado encauzó realmente la
Historia. Este segundo tipo de estudio de los procesos históricos es el que he
pretendido realizar en este libro; consecuentemente, no he centrado mi esfuerzo
en "interpretar" las obras de Immanuel Kant, sino que he procedido a estudiar la
literatura jurídica aparycida entre 1.790 Y 1.840, en la que apreciamos los
antecedentes, el entorno, las interpretaciones de sus discípulos y de sus enemi-
gos.

LA ESCUELA KANTIANA
Jo

Las observaciones hechas son especialmente interesantes en el caso de

Kant. En efecto, a diferencia de otros autores que no consiguieron, o apenas
lograron crear una escuela, Kant creó una Escuela poderosa, influyente y
dominante en Centroeuropa durante muchos años, cuyos libros eclipsaron a los

16
 del maestro; efectivamente, los discípulos de Kant -die Kantianer- no se solían
referir, al menos cuando la Escuela cobró vida propia, a las obras de él, sino a los
libros de otros kantianos, y los contradictores del kantismo apenas tuvieron en
cuenta a Irnmanuel Kant; tenían ante ellos a una multitud de influyentes
kantianos, contra quienes dirigieron sus ataques. Desde esos datos, la Escuela
kantiana aparece históricamente como más interesante que la figura aislada de
Kant.
Es preciso, además, tener en cuenta otro hecho relevante; la Filosofía
jurídica kantiana fue elaborada entre muchos autores, bastantes de los cuales
publicaron sus obras años antes de que apareciera la Rechtslehre de Irnmanuel
Kant. Por ello, Kant, por paradojas de la Historia, fue un autor tardío, dentro de
la escuela kantiana (15); cuando él redactó su Rechtslehre disponía y tenía a la
vista varios libros que explicitaban, interpretaban o prolongaban su propio
pensamiento, por lo que la redacción de su obra no puede considerarse como una
producción original. Por otra parte, la parte jurídica de la "Fundamentación de
la Metafísica de las costumbres", a pesar de provenir de la pluma del propio Kant,
apenas representó, ante la época, una obra más dentro de la Escuela, que
concurrió con los otros ensayos jurídicos-kantianos no siempre en situación de
superioridad; este libro defraudó a sus seguidores, porque era poco jurídico, con
distinciones excesivamente complicadas para la mentalidad del jurista, de escasa
utilidad, en una palabra, en el Derecho (16). De hecho, si exceptuamos a algún
kantiano que se propuso fundamentalmente volver accesible el conocimiento de
Kant al gran público, esta obra no aparece apenas citada en el alud de libros
jurídicos "críticos" que aparecen a partir de 1.792. En cambio, los autores de
primera hora que establecieron la doctrina jurídica kantiana, Schmalz, Hufeland
o Hoffbauer, o los kantianos influyentes posteriores, como Krug, fueron mucho
más leidos, comentados y citados.
La Rechtslehre kantiana es, a tenor de estas indicaciones, una obra más, y
ciertamente no la más iiúJ.uyente, en el desarrollo de la Filosofía crítica. Por esto,
centrar toda la actividad investigadora sobre ella demuestra, en mi opinión, falta
de conocimiento de la Historia, y de ello resulta una tendencia a jugar con las
ideas y no, en cambio, un afán por mostrar el curso histórico real.
En consecuencia, he centrado la atención investigadora en las obras de los
epígonos kantianos, de los que el propio Kant, con frecuencia, es un discípulo;
ellos forman, en su conjunto, la Escuela kantiana, es decir, el movimiento que
realmente influyó en el acaecer histórico y, por tanto, el objeto más plausible del

15. J. A. Berk, en 1797, reparaba ya en este hecho. Cfr. Briefe über Immanuel Kant's Metaphysis-
che Anfangsgründe der Rechtslehre. Leipzig und Gera, 1797, pág. 49.
16. Cfr. Kristian Kühl, Eigentumsordnung als Freiheitsordnung. Zur Aktualitiit der Kantischen
Rechts- und Eigentumslehre. Freiburg-München, 1984, pág. 47.

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 estudio. Por otra parte, si lo que se pretende es conocer con precisión la obra de
Kant, nada mejor que estudiar a sus seguidores y contemporáneos; ellos
utilizaron las mismas categorías intelectuales que Kant, porque estaban sumidos
en las mismas espectativas jurídicas, políticas, económicas -y, con frecuencia,
puramente conceptuales- que este autor; ellos fueron los que compartieron el
ambiente intelectual y vital de la época, y, por esto, su interpretación del
pensamiento kantiano es la más exacta posible.

UNAS OBSERVACIONES

No haré referencias directas a las obras de Kant. He comprobado que los

kantianos no se apartan sustancialmente del maestro, al menos en las cuestiones
últimas, en las de partida, y, según lo que ya he indicado, el conocimiento mejor
de Kant nos vendrá a través del estudio de las obras de los componentes de la
Escuela kantiana. De todos modos, no está de más indicar que la lectura de este
libro presupone un conocimiento de lo que Kant dejó escrito, especialmente en
las dos partes de su "Metafísica de las Costumbres".
Fueron muchos los que integraron la Escuela kantiana y por ello, el
examen de esta Escuela exige tener en cuenta muchas páginas; dado, además,
que los kantianos suelen formar un bloque compacto en la mayor parte de las
cuestiones que tratan, sin exponer discrepancias, en el momento de exponer las
ideas de la Escuela he tenido que proceder a una selección entre los muchos
autores que repiten lo mismo; el criterio que he seguido ha sido el de citar y tener
en cuenta a aquel, o a aquellos autores, que exponen la idea en cuestión con más
profundidad, claridad y rotundidad; cuando ocasionalmente, existe alguna
discrepancia entre ellos la he hecho notar.
Aparecerán citados en estas páginas algunos autores que pasan por ser muy
ajenos, cuando no enemigos, del pensamiento kantiano; este hecho no debe
desconcertar al lector; el predominio de las teorías kantianas llegó a tal extremo
que a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, casi ningún universitario
pudo sustraerse a su influjo; por esto, incluso los idealistas -el primer grupo
filosófico que se opuso a las tesis kantianas- fueron, en sus inicios, kantianos.
(17) .
He hablado mucho de la necesidad del enmarque histórico en cualquier
tipo de investigación histórica; tal enmarque es especialmente nece¡;ario en el

17. J. G. Fichte, por ejemplo, fue considerado por la época como un seguidor más de Kant. Cfr.
sobre este punto a A .A. van Linck, Ueber das Naturrecht als Grundlage der
Strafrechtstheorien. München, 1829, pág. 2 1, Y a J. J. RoBbach , Die Perioden der Rechts-
Philosophie. Regensburg, 1842, § l71.

18
 estudio de la Escuela kantiana porque sus tesis más radicales no se reconocen con
claridad en la Edad de Oro de la Escuela, sino más bien en plena crisis, cuando
las necesidades apologéticas ante los ataques llevan a perfIlar las ideas en mayor
medida que anteriormente. Además, los modos como los enemigos de Kant
entendieron la vertiente jurídica de la Filosofía crítica constituye un conjunto de
datos nada despreciable.
Ha sucedido, sin embargo, que me he quedado en la exposición sucinta de
las doctrinas de la Escuela kantiana. ~l plan primitivo de esta obra comprendía
tres partes; en primer lugar, el estudio del Derecho natural tardío, en la segunda
mitad del siglo XVIII, en el que se encuentra prefIgurada en muy buena medida
la teoría jurídica kantiana; en un segundo momento vendría la exposición del
cuerpo doctrinal kantiano para acabar, en una tercera etapa, con el análisis de las
diversas direcciones que tomó la crítica contra las doctrinas kantianas que dieron
lugar, en su conjunto, a lo que se conoce como "Positivismo jurídico".
Comencé haciendo un esbozo de la tercera y última parte, es decir, de los
orígenes doctrinales del Positivismo jurídico, y adquirió tal volumen literario
que me forzó a considerarlo como una monografía distinta a ésta; lo mismo
sucedió con lo que, en un primer momento, titulé "El ambiente prekantiano"; por
este hecho, estas dos partes aparecerán como obras independientes -aunque
conexas- de ésta, y lo que presento ahora es, simplemente, una interpretación de
la doctrina jurídica kantiana hecha sobre el fundamento de lo que nos han dejado
escrito sus discípulos.
La bibliografía sobre la teoría jurídica kantiana es ingente. Puesto a
seleccionar entre ella, he seguido el criterio de tener en cuenta aquellos estudios
que expresan las actitudes más nítidas acerca de los diversos problemas que
plantea la Rechtslehre de la Escuela crítica. Una consecuencia, entre otras, de
este modo de proceder es evitar recargar las páginas con un exceso de notas que
serían supérfluas.
Por lo demás, he respetado el idioma alemán tal como viene expuesto en
las fuentes; efectivamente, no soy partidario de traducir los textos antiguos al
respectivo idioma moderno, porque entiendo que esta operación quita vivacidad
y literalidad a los textos en cuestión; por esta causa, las citas están reproducidas,
en sus términos y en su sintaxis, tal como se solían usar en los Estados alemanes
de fInales del siglo XVIII y comienzos del siglo pasado. Por este hecho, lo que
pueda extrañar al lector del alemán actual no constituyen erratas de imprenta,
sino que son variaciones de un idioma que aun no disponía de reglas ortográfIcas
precisas y generales.

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 Capitulo 1

UNA NUEVA RAZON

1. LmERT AD o NECESIDAD

Escribía J ohann Cristian Gottlieb Schaumann en 1.792 que todo objeto que
se nos presenta ante nosotros como determinable, determinado o determinante
pertenece necesariamente bien al mundo de la naturaleza física, bien a la libertad;
si tal objeto pertenece al mundo de lo natural, se llama "físico" (physisch) y, si,
por el contrario, permanece en la esfera de la libertad entonces debe ser entendido
como moral (moralisch) . Porque la libertad es un modo de causalidad indepen-
diente de la Naturaleza que comprende bajo sí lo que no es determinado
naturalmente, es decir, causalmente (1). Esta es la primera declaración que en-
contramos -en un tratado de derecho natural- en la que se delimitan excluyente-
mente dos mundos: el de la causalidad-necesidad, que es el ámbito de lo que los
kantianos llamaron Natur, es decir, el mundo físico, externo al hombre, y el
mundo propio del hombre, que no puede consistir sino en libertad. Se trató de una
contraposición dialéctica, a saber: necesidad en el ámbito natural y, por oposi-
ción, libertad como única concepción posible de la actividad racional-humana.
Esta fue una concepción del mundo, y del hombre, que traspasa toda la Escuela

l. "Alles, was von uns als ein bestirnmbares, bestirntes oder zu bestirnmendes Object vorgestellt
wird, gehtirt entweder zum Gebiet des Begriffs Natur, oder zum Gebiet des Begriffs Freyheit.
Was, als zu jenen gehtirend, gedacht wird, heisst physisch; was unter dem Freyheitsb.;:griff
steht, moralisch. Natur ist der lnbegriff aller Gegenstande des (aussem und innem) Sinnes
(Sinnenwelt). Freyheit ist eine von der Natur unabhangige Causalitat, und begreift also das
unter sich, was nicht durch Natur bestirnrnt wird (die freyen Entschlossungen moralischer
Wesen - moralische Welt)". Cfr. Wissenschaftliches Naturrecht. Halle, 1792, § 106.

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kantiana, desde sus orígenes hasta su fin, treinta años más tarde; uno de los
últimos seguidores de Kant, Conrad Johann Alexander Baumbach explicaba, en
1.823, que la tesis expuesta es cierta porque la Etica no tiene como objeto, al
contrario que la Física, la necesidad causal, sino sólo la libertad, de modo que
sin la libertad ningún derecho es concebible, por lo que la Etica, y todo el Derecho
natural, tienen el mismo objeto, la libertad (2). Esta forma de ver las cosas se
impuso dominantemente durante cierto tiempo, y, hasta los advesarios de la
filosofía crítica, o kantiana, como era el caso del Fichte maduro, participaban de
ella (3).
No existía, pues, un término medio. "El conjunto de condiciones bajo las
que un hombre se encuentra constituyen su estado; éste es determinado por la
naturaleza, o por la libertad, es decir, por su arbitrio" (4). La Naturaleza es una
fuerza ciega, que se nos impone sin nuestro asentimiento por lo que, hablando
con propiedad, no podemos decir que de ella se deriven "normas"; las fuerzas
naturales producen en nosotros un "tener que hacer" , un müssen, es decir, una
necesidad natural ante lo que tenemos que doblegarnos, explicaba Jacob Fries;
al müssen, se contrapone el sallen, es decir, la obligación específicamente
humana, que brota de la libertad. Las leyes del müssen son leyes necesarias de
la naturaleza, mientras que, por el contrario, las leyes del sallen son las normas
necesanas para la libertad de un ser racional (5).
El avance de la ciencia físico-causal, en la segunda mitad del siglo xvrn,
había sido muy fuerte y Kant y sus seguidores quisieron buscar una esfera

2. " .. . denn die Ethik hat nieht, wie die Phys ik, das Natur-Nothwendige zu ihren Gegenstlinde,
sondem allein das Gebiet der Fremeit im Leben .. . und ist daher ohne Freiheit kein Reeht
gedenkbar, so haben offenbar die Ethik und das Naturreeht ganz denselben Gegenstand". Cfr.
Einleitung in das Naturrecht als eine volksthümliche Rechtsphilosophie, besonders für
Deutschland bürgerliches Rec/Il. Nebst einem Grundriss dieser Wissenschaft. Leipzig; 1823,
§ 6.
3. Vid. Johann Gottlieb Fiehte, Die Staatslehre, oder über das Verhaltnifi des Urstaates zum
Vermmftreiche. (Vortrligen gehalten im Sommer 1813). Berlin, 1920, págs. 20-21.
4. "Der Ingegriff der Bestimmungen, welche einem Menschen zukommen, heiBt sein Stand.
Dieser ist entweder dureh die Natur oder dureh die Freyheit (d.i . Willkühr) bestimmt". Cfr.
Ludwig Heinrieh Jakob, Philosophische Rechtslehre oder Naturrecht. Halle, 1795, § 185.
5. "In unserrn Wissen findet sieb ei ne zweyfaehe Art der Nothwendigkeit, emes allgemeinen
Gesetzes, eine theoreti seh und eine praktisehe Nothwendigkeit; die erste wird dureh Miissen ,
die andere dureh Sol/en ausgesproehen. Das Müssen bezeiehnet die Natumothwendigkeit...
das Gesetz des Sollens bezieht sieh vielmehr auf einen vemünftigen Willen als Vorsehrift, auf
die blosse Vorstellung eines Gesetzes , welche mit Nothwendigkeit forder!, diesem Gesetze
gemiiB zu handeln. Zu demjenigen, was ieh thun muB, bin ieh gezwungen , das Müssen legt mir
einen Zwang auf, als Natumothwendigkeit. Dasjenige, was ieh thun soll, wir hingegen nur mit
Nothwendigkeit von meiner Freyheit gefordert .. . Die Gesetze des Müssen sind also nothwen-
dige Gesetze der Natur, die Gesetze des Sollens hingegen nothwendige Gesetze für die Freyheit
des vemünftigen Willen". Cfr. Philosophische Rechtslehre und Kritik al/e positiven Gesetzge-
bung. Jena, 1803, pág. 5.

22
racional-humana sustraida al acontecer necesario de la Naturaleza física. El
problema radicaba en que las cosas, en tanto que fenómenos espacio-temporales,
están determinados causalmente sin ninguna excepción, y, en consecuencia,
pensaron que desde ellas no se puede extraer una regulación del comportamiento
humano; en efecto, si han de existir comportamientos imputables, libres, y no
simplemente necesarios, es preciso suponer la libertad, que no puede subsistir
bajo la determinación causal; dada esta incompatibilidad entre mundo físico-
causal y libertad, fue preciso suponer que la esfera de la libertad estaba fuera, por
así decir, del mundo de los fenómenos, y que debía ser pensada desde sí misma.
Por ello, la Filosofía práctica determinó el carácter de la libertad de una forma
fundamentalmente negativa; es lo que no está sometido a la Naturaleza (6). Esto
planteaba algunas exigencias filosóficas. Veamos las más acuciantes.

2. UNA RAZON PURA AL MARGEN DE LA EXPERIENCIA.

Bajo "experiencia" entendieron los kantianos lo que le llega al hombre a

través de los sentidos; dado que éstos son sólo ventanas abiertas al mundo físico-
causal, resultó evidente que lo proviniente de los sentidos, es decir, de la
experiencia, era inútil en el momento de determinar la actividad racional-moral
del hombre. Esta breve declaración debe entenderse en toda su radicalidad.
Abicht explicaba que no solamente la experiencia en sentido estricto, sino que
tampoco las autoridades humanas, ni los acuerdos entre los hombres, ni sus
opiniones, sirven para el Derecho natural (7). El grito de guerra, referido a la
Etica, lo dio Hoffbauer en 1.793: "Todas las leyes prácticas surgen exclu-
sivamente de la razón" (8). Por ello, Heydenreich explicaba un año más tarde,
que el Derecho natural, en sentido estricto, no puede depender de ninguna ciencia
auxiliar, todo lo proporciona la razón pura (9).
Cuando la Escuela llegó a una cierta madurez encontramos declaraciones
más precisas y contundentes a este respecto. Theodor Schmalz, que fue el
primero que construyó un sistema iusnaturalista digno de este nombre desde la

6. Vid. Hans-Georg Deggau, Die Aporien der Rechtslehre Kants. Stuttgart-Bad Cannstadt, 1983,
pág. 18.
7. "Und die Quelle ihrer Befriedigung? Nieht Erfahrung a1lein, nieht Auktoritiit, nieht Ueberein-
kunft der Menschtm naeh ihrer Meinungen, nieht Thatsaehen ... sondem die Geistesnatur,
oder die Mensehheit, volIstiindige Zergliederung und DarstelIung des bestirrunten Zusarnmen-
hangs ihrer Theile - ist die einzige aehte Quelle, aus welcher jene bedürfliehen Rechtsgrunsatze
gesehopft konnen". Cfr. Johann Heinrieh Abicht, Neues System aus der Menschheit entwicke/-
te Naturrecht. Bayreuth, 1792, Vorrede, pág. 3.
8. "AlIe praktische Gesetze entspringen aus der Vemunft". Cfr. Naturrecht aus dem Begriffe des
Rechts entwickelt. Halle, 1793, § 37.
filosofía kantiana, escribía que sólo la razón puede detenninar y aprobar lo que
debe hacer el hombre, sin ayuda de la experiencia, con independencia de todos
los fenómenos que provienen del mundo exterior, del tiempo, incluso en contra
de éstos (10). Carl Christian Schmid, quizá el más agudo de los kantianos,
explicaba sobre este tema que "La fuente del Derecho natural no es la experiencia
de lo que sucede realmente, de lo que suele suceder o de lo que tiene que suceder,
o puede acaecer según las leyes físicas; tampoco lo es el arbitrio de un
gobernante, o de un jurista o una revelación sobrenatural, sino sólo la razón y,
concretamente, la razón pura práctica" (11).
La separación entre "racionalidad" y experiencia fue absoluta y, en este
sentido, el mismo Schmalz había explicado, desde los inicios de la Escuela, que
las acciones libres, para poder ser consideradas como tales, no sólo debían ser
realizadas sin atención al posible placer o dolor que de ellas se derivaran, sino
que debían ser ejecutadas sin ninguna atención a las consecuencias que de ellas
se pudieran desprender (12).

9. Cfr. System de Na turreehts nach kritisehen Prinzipien. Leipzig, 1794, pág. 7. Este autor hace
algunas observaciones, en este mismo lugar, que matizan lo an teriormente expuesto; pero no
tienen gran importancia porque quedaron ahogadas por el afán de pureza metódica de la
Escuel a. Hoffbauer era un iusnaturalista tradicional, "convertido" al kantismo y, en estos
primeros momentos del desarrollo de la Escuela, conserva aún residuos de su form ación
anterior, que más tarde desaparecerán. Por esto, Anton Bauer, en 1808, explicaba con precisión
que "Man vermeide sorgfál tig alle Verswechslung des Naturrechts mit den angranzenden und
verwandten Wissenschaften, in sbesondere mit Moral und Politik. Die Vemachlassigung
dieser Regel ist die QueUe der meisten Controversen und lrrthümer". Cfr. Elementarsystem der
Reehtswissensehaft oder Lehrbueh eines proptideutischen Cursus f ür Reehtsgelehrte. Mar-
burg, 1808, § 32.
10. "Da nun die Vem unft auch ohne alle Hil fe der Erfahrung und unabhangig von allen Erschei-
nungen die in der Zeit vorausgehen mogen, hat selbst gegen diese, das Widersprichende
verwerfen, das Vemünftige billigen kann, so kann das vemünftige Wesen seine Handlungen
unabhangig von den Ei ndrücken des sen, was es ausser sich auschaut, bestimmen". Cfr. Das
reine Naturreeh. Koni sberg, 1795, § 5.
11 . " Die Quelle des Naturrechts ist nicht die Erfahrung von dem, was wirklich geschieht, zu
geschehen pflegt oder nach physihen Gesetzen geschehen muss oder kann; noch die Willkühr
eines Regenten, oder Rechtslehrers, noch eine übematürliche Offenbarung, sondem allein die
Vemunft, und Zwar die reine praktische Vemunft". Cfr. Grundriss .., cit., § 15. Las mismas
ideas sobre este tema las encontramos en otros autores. Vid. J. G. Fichte, Grundlage des
Naturreehts naeh Principien der Wissensehafts lehre. Jena und Leipzig 1796, § 1. K. Chr.
Kohlschütter, Vorlesungen über den Begriff der Reehtswissensehaft. Leipzig, 1798, pág.92. G.
L. Reiner, AlIgemeine Reehtslehre /lach Ka/lt. Landshut und Ausburg, 1801 , § 22.
12. "Da nun die Vemunft auch ohne Hil fe der Erfahrung und unabhangig von al len Erscheinungen,
die in der Zeit vorausgehen mogen, ja selbst gegen diese, das Widersprenchede verwerfen, das
Vemünftige billligen kann, so kann das vernünftige Wesen seine Handlugen unabhangig von
den Eindrücken dessen, was aeusser sich auschaut, bestirnmen". Cfr. Das reine Na turreeht.,
cit. , § 11. Abunda en la misma idea en una obra suya más tardía, Erkltirung der RecJue des
Mensehen und des Biirgers. Ein Commentar über das reine Natur- und natürliche Staatsreeht.
Konisberg, 1798, pág. 2. Cfr. también KoWschütter, Vorlesungen ... , cit., pág. 28.

24
 Ciertamente, varios kantianos distinguieron entre el Derecho natural
"puro" y el Derecho natural "aplicado" (reines Naturrecht, angewandtes Natur-
recht), y esto podía llevar a pensar que en el Derecho natural "aplicado" la
Escuela kantiana tuvo en cuenta los datos que provienen de la experiencia.
Schmid aludía a esta distinción explicando que aquella parte del Derecho natural
que desarrolla los principios supremos, o la idea racional del Derecho natural, se
llama Derecho natural "puro"; en cambio, aquella otra parte que aplica estos
principios a la naturaleza y relaciones de los hombres conocidas por la expe-
riencia, la llamamos Derecho natural "aplicado" (13). Pero este tipo de declara-
ciones no nos debe inducir a error, pensando que en el Derecho natural
"aplicado" los kantianos indujeron reglas morales o jurídicas desde la experien-
cia. El tema clásico del Derecho natural "aplicado" fue la teoría del Estado y de
la propiedad, que las construyeron, de acuerdo con los postulados de la tradición
iusnaturalista, de espaldas a los datos que suministraba la realidad antropológi-
ca, jurídica y política. Concretamente, Bauer, para explicar la "experiencia" que
debe tener en cuenta un seguidor de Kant al desarrollar un sistema de Derecho
natural, escribía que "el concepto del Derecho se deduce desde la razón. La
situación humana que es preciso tener en cuenta, para explicarlo, consiste en la
concurrencia de un hombre con otro hombre, y éste es el único presupuesto
empírico del concepto del Derecho natural" (14).
La consecuencia más inmediata de esta forma de entender la ciencia fue,
para la teoría jurídica, afirmar que toda ella (llamada Naturrecht) debe ser
racional a priori. Krug, infatigable defensor de las tesis kantianas, mantenía que
"El Derecho natural está determinado por la naturaleza racional del hombre y,
por tanto, no puede ser otra cosa que lo que es establecido por la razón misma.
El Derecho natural es un Derecho puramente racional" (15). De esta forma,
cuando el Estado es concebido al margen de los datos causales que proporciona

13 . "Das Naturrecht hat also reine Principien a priori. Derjenige Theil desselben, welche diese
obersten Principien oder die Vemunftídee von dern Rechte entwickel t, heisst reines Natu -
rrecht. Derjenige Theil, welcher diese Principien auf die durch Erfahrung erkannte Natur und
Verhaltnisse der Menschen, sofem dieselhen des Zwangs fáh ig sind, anwendet, heisst das
angewandte Naturrecht". Cfr. Grundriss .. , cit. , § 16.,
14. "Der Rechtshegriff ist aus der Vemunft abzulei ten. Die Lage des Menschen, welche aUein
dabei herücksichtígen, hesteht in der Concurrenz desselhen mit andem Menschen, und dies ist
die einzige empirische Voraussetzung dieses Begriffs". Cfr. Elementarsystem. , cit., § 37.
15. "Es kann aber keinen Menschen irgend eine Auktoritat oder Willkühr schlechthin rechtlich
verbinden, das, was sie will, als Gesetz zu respektieren. Denn jeder Mensch ist als Vemunfts-
wesen eine Person für sich und durch sich selbst, d.h. ein selbstiindiges von der WilIen eines
Anders unabhiingiges, mithin sich selbst gesetzgehendes Wesen. Nur der gemeinsame Wille
aller Vemunftwesen üherhaupt ist, aus welchen das natürliche Recht hervorgeht, isl verbin-
dlich für alle, nicht aher der besondre Wille einzelner Vemunftwesen, aus welchem das
posilive Recht hervorgehen soll". Cfr. Aphorismen zur Philosophie des Rechts. lena, 1800, §
35.

25
 la experiencia, y nos atenemos a los principios jurídicos puramente racionales
que lo hacen posible, tenemos der Staat in der Idee, afirmaba Reiner; tal "Estado
ideal" nos suministra unaforma, la forma del Estado en general (die Form eines
Staates überhaupt) que es el único criterio posible enjuiciador válido para
cualquier comunidad de hombres (16).
Este "estado en general", para ser concebido de forma puramente "ra-
cional", tuvo que pagar un precio alto; efectivamente, siguiendo la tradición
iusnaturalista moderna, lo único que apareció como racional fueron los indivi-
duos aislados, al margen de cualquier tipo de sociedad humana. E.L.A. Eisenhart
exponía este planteamiento de forma muy simple: "El conjunto de derechos que
se deducen desde la ley jurídica, sin suponer el concepto de sociedad civil, crea
el Derecho natural en su sentido estricto. Este estado del hombre, al margen del
concepto de sociedad, es llamado estado de naturaleza (Naturzustand)" (17). La
Escuela kantiana entró abiertamente, desde estas bases, por el camino de las
ficciones, ya que no otra cosa supone concebir el Derecho y el Estado al margen
de cualquier sociedad; esto no suponía nada nuevo, como ya sabemos; pero, en
la tesitura de elegir entre el Derecho natural moribundo, o las nuevas tendencias
que ya habían sentado otros planteamientos tanto en teoría política como en
teoría económica, Kant, y con él sus discípulos, optaron por aferrarse a la forma
de proceder propia del iusnaturalismo.
La tesis relativa a la independencia de la razón frente a la experiencia se fue
endureciendo conforme se afianzaba la Escuela, de forma que mantuvieron, no
solamente en el ámbito de la Etica, sino para todos los saberes, que toda "ciencia"
digna de este nombre debe fundamentarse exclusivamente en la razón pura.
Schmalz, en este sentido, aunque admitía, en principio, la licitud de las ciencias
que se indujeran desde datos empíricos, concluía que "Dado que en las ciencias
que se apoyan en la experiencia es imposible un conjunto de conocimientos
completo y determinado, por lo que nunca se alcanza certeza, sólo podemos
llamar ciencias en sentido propio y elevado a las que son puras" (18).

16. "Wird der Staat unabhangig von aller zufaIligen Einrichtung in der Erfahrung, bloss nach
reinen Rechtsprincipien, die ihn maglich machen, gedacht: so heisst er der Staat in der Idee.
Seine Form, ist die Form eines Staates überhaupt, und dient jeder wirklichen Vereinigung der
Menschen zu einem Gemeinwesen, zur einzig gültigen Richtschnur". Cfr. Reiner. Allgemeine
Rechtslehre .. , cit., § 21.
17. "Der Inbegriff der Rechte, welche sich aus dem Rechtsgesetze ableiten las sen, ohne dabey den
Begriffbürgerliche Gesellschaft voraussetzen, macht das Naturrecht im engern Sinne aus. Der
Zustand des Menschen, unbedingt von dem Begriffe bürgerlicher Gesellschaft, wird der
Naturzustand genannt". Cfr. Rechtswissenschaft nach ihrem Umfange, ihren einzelnen Thei-
len und Hülfswissenschaften. Helmstadt, 1804, § 22.
18. "Weil aber wir Erfahrungserkenntnissen bestimmter Vollendung irgend eines Inbegriffs
derselben nie gewiss seyn kannen; so kannen nur die reinen im eigentlichen und hahem Sinne
Wissenschaften genannt werden". Cfr. Handbuch der Rechtsphilosophie, Halle, 1807, § 2.

26
 La "pureza racional" fue llevada hasta sus últimas consecuencias. Kant
negó la existencia del ius necessitatis, y Christian Weiss exponía, como cosa
evidente que tal derecho era inexistente porque las necesidades humanas se
basan en circunstancias empíricas, y el Dere<;:ho como tal es independiente de
cualquier relación que provenga de la experiencia (19). Desde estos supuestos,
a Schmalz le resultaba fácil afIrmar que al jurista le debe resultar indiferente el
que la Tierra sea redonda o plana, como mantuvieron los antiguos (20).
La Escuela tuvo confianza en su método a priori, racional, desde el que
pretendió normar toda la Historia. La Metafísica -explicaba G.S.A. Mellin-
precede a la Historia, porque la Historia no es otra cosa que la exposición de cómo
los hombres se han comportado en relación con el concepto metafísico del
Derecho (21).

3. LOS MOTIVOS DE LA RACIONALIDAD PURA A PRIORI

Uno de los motivos filosóficos que llevaron a los epígonos de la Filosofía

crítica a considerar que toda regulación de la actividad humana debe ser racional
a priori, ya ha quedado expuesto: no descubrieron un término medio entre la
necesidad físico-natural y la libertad propia del hombre, a la que consideraron
como la médula de la razón. Efectivamente, consideraron que el Sinnenwelt, es
decir, el mundo aprehensible por los sentidos, era no solamente ajeno a la razón
sino que, de tenerlo en cuenta en la consideración moral o científica, se destruía
toda actividad específicamente humana, es decir, racional-libre.
Además de esta tesis, diversos kantianos hicieron otras consideraciones
acerca de la ilicitud de la consideración del dato empírico en la regulación de la
actividad específicamente humana. Christian Weiss entendía que la allgemeine
Rechtslehre debe ser rationale oder Vernunft-Wissenschaft porque la generali-
dad y la necesidad moral sólo surgen de la razón pura a priori; el mundo de la
experiencia, por el contrario, sólo suministra datos casuales, zufiillige, desde los

19. "Endlich gibt es auch überhaupt kein Nothrecht... Nothrecht namlich bedeutet entweder ein
Befugrus zu einer an und für sich ungerechten Handlung, we1che blos durch den Drang des
empirischen Verhiíltnissen gedacht worden sey: dann üegt seine Unmoglichkeit in seinem
Begriffe, denn das Recht als so1ches ist von dem empirischen Verhaltnisse stets unabhangig ".
Cfr. Lehrbuch der Philosophie des Rechts. Leipzig, 1804, § 57.
20. "Das aber die Erde eine Kugelgestalt habe, ist ein der Rechtslehre ganz fremder Satz. Das
Recht würde dasselbe bleiben, wenn die Erde auch, nach der Vorstellung der Alten, eine
unendüche Fl ache ware". Cfr. Erkliirung .. , cit., pág. 69.
21. "Jeder Ursprung in facto setzt ihn voraus. Daher fángt auch die allgemeine Geschichte mit
einer Metaphysik an; weil Geschichte nichts anders seyn kann, als die Darstellung, wie
practische Naturwesen einer gewisen Art sich einander behadelt haben , in Beziehung auf die
Begriffe von Pflicht und Recht". Cfr. Grundlegung zur Metaphysik der Recht oder der
positiven Gesetzgebung. Züllichau, 1796, § 178.
que no se puede concluir nada con necesidad (22). El problema, para estos
kantianos, era el del fundamento del deber o, por decirlo con sus propias
palabras, el de la necesidad (Nothwendigkeit) de una acción. "A través de la
experiencia -escribía Fries- podemos conocer aquello a lo que se nos fuerza para
evitar ésta o aquella consecuencia política, pero la experiencia no nos muestra
ningún fundamento del deber" (23) Se precisa -mantenía Fries- una "necesidad"
de realizar una acción, que sólo puede provenir de un deber (sollen) (24). La
única fuente del deber, para estos autores, es la razón que, en palabras de
Tiefrunk, proporciona normas que son siempre generales, necesarias, origina-
rias y válidas (25). Por el contrario, la empuia sólo suministra datos aleatorios
y casuales, de los que no se deduce ninguna impositividad (26)
El motivo de fondo, político, de la insistencia de la Escuela en la pureza
metódica racional era el afán por rechazar el eudemonismo como criterio rector
en la creación del Derecho, que tan nefastos resultados había dado -en opinión
de ellos- en la teoría jurídica y política inmediatamente anterior. En efecto, las
doctrinas eudemonistas que se desarrollan desde el último tercio del siglo XVII,
y que perduran todo el siglo, ofrecían la posibilidad de que el Gobernante
impusiera a sus súbditos su modo de ver las cosas, su visión de la vida y del
mundo; más espinoso era este tema en lo referente a la "libertad de conciencia",

22. "Die allgemeine Rechtslehre ist nun aber keine empirische oder historische, sondem eine
rationale oder Vernunft-Wissenschaft. Denn alles, was mit strenge Allgemeinheit oder Notb-
wendigkeit behauptet wird, kann seinen Grund nicht in dem Zufálligen oder Empirischen der
ErkenntniB, sondern nur in die Bedingungen derselben a priori haben, welche als notbwendige
Gesetze der Vernunft erkennbar sind ... so ist die allgemeine Rechtslehre ein Theil der
Philosophie". Cfr. Lehrbuch .. cit., § 7.
23. "Durch Erfahrung kiinnen wir wohl belehrt werden, was wir zu tbun gezwungen, und diese oder
jene politische Folgen zu vermeiden, aber sie kann uns keinen Verpflichtungsgrund aufweisen,
welcher die Nothwendigkeit des Sollens mil sich brachte; wir fühlen uns durch solche Gebote
nicht auf unumgangligen". Cfr. Philosophische Rechtslehre .., cit., Vorrede , pág. VI.
24. Cfr. ibidem. En sentido parecido argumentaba Kohlschütter. Vid. sus Vorlesungen citadas, pág.
26.
25 . "Da die Formel des Gesetzes für die Freiheit in ihren innern uns ausser Verháltnissen nur aus
der Vernunft entspringen kann, indem diese das einzige Vermiigen der Principien ist; so
kiinnen wir schon aus dem Begriffe der Vernunft selbst vorherbestirnrnen, welche Merkmale
dem gesuchten Gesetze unumganglich zukommen müssen. Alles námlich, was durch Vernunft
entsprigt, zeichnet sich durch unbedingte AlIgemeinheit, Notbwendigkeit, Ursprünglichkeit
und Gültigkeit aus". Cfr. Johann Heinrich Tiefrunk, Ueber Recht und Staat. Zerbst, 1796, pág.
32.
26. "Einige leugnen die Miiglichkeit, das Naturrecht überhaupt zu erkennen, andre die Miiglich-
keit, eine bestirnrnte Wissenschaft dasselben aufzustellen; da aber die Frage, die es beantwor-
ten soll, nicht von der Zufálligkeit der Erfahrung anhangen, sondern durch Vernunft veranlasst
sind; so muss auch diese eine genaue Rechenshaft darüber geben kiinnen". Cfr. Gottlieb
Hufeland, Lehrsiitze des Naturrechts und der damit verbundene Wissenschaften . Jena 1795,
§ 68.

28
 pues, de facto , se mantuvo que si el Gobernante podía ordenar o prohibir a los
ciudadanos lo que él estimaba conveniente para el bien general, los temas
religiosos, e intelectuales, en general, caían dentro del ámbito de su competencia.
Es decir, el Soberano -al filo de las teorías eudemonistas- estaba legitimado para
imponer su visión moral de la vida (27). La lucha contra esta pretensión del
Despotismo Ilustrado fue el nervio genuino que movió a Kant y su Escuela.
Señala Stolleis que, para conjurar el peligro de la imposición de ideas morales
por parte del Gobernante, el recurso de la Filosofía crítica consistió en separar
Derecho y Moral, dejando reducida la esfera de la juridicidad exclusivamente a
los temas de la libertad y de la propiedad individuales (28).
El argumento más usual , y más sencillo, que se esgrimió en un primer
momento fue el de afirmar que ningún Gobernante puede ejercer su poder para
hacer infelices a los ciudadanos; el que hiciera tal cosa sería un "Barbar"; incluso,
se concedió, se puede admitir que el Gobernante tiene la obligación de hacer fácil
y agradable la vida de sus súbditos. Pero es falso -argumentaba Schauman- que
el fin inmediato y jurídico del Estado sea procurar la felicidad de sus súbditos;
pues la felicidad es un asunto personal de cada uno, y nadie conoce los deseos
y las necesidades de los otros, y, aunque los conociera, no tiene los medios ni el
poder suficiente para satisfacerlas (29).
Esta fue una explicación aún primitiva, poco "filosófica" para un seguidor
de Kant. Con más precisión conceptual -dentro de las exigencias de la filosofía
kantiana- se expresaba Wilhelm Traugott Krug: "Si tomáramos lo agradable (lo
que es adecuado al instinto de felicidad) , o lo útil (lo que se ajusta a la tendencia
a la perfección), como rasgo esencial del Derecho, se seguiría de ello que yo no
tendría ningún derecho a hacer algo que fuera contra mi felicidad o mi

27. Vid ., a este respecto, la polémica tardía entre Christian Garve, Noch einige Betrachtungen über
die Frage : "In wief ern ist es moglich , die Moral des Privatlebens bey der Regierung der
Staaten zu beobachten". Breslau, 1782, y E. F. Klein, Schreiben a/1. Pro! Garve Ueber die
Zwangs· und Gewissenspjlichten und den wesellllichell Ulllerschied des Wohlwollen und der
Gerechtigkeit, besonders bey Regierung der Staaten. Berlin und Stettin, 1789.
28. Cfr. M. Stolleis, Staatsraiso/1.. Reclll und Moral in philosophischen Texten des spiiten 18.
Jahrhllnderts. Meisenheim am Glan, 1972, págs. 20-24.
29. " Es ist wahr, das s kein Staat und kein Regent seine Gewalt dazu ausüben darf, die Staatsbürger
unglücklich zu machen oder ihnen wehen zu thun. Das darf kein Mensch. Ein Oberherr, der
dieses !hate, ware ein Barbar.
Es ist femer wahr, dass der Regent die innere Verbindlicbkeit hat, so weit es seine Verhaltnisse
und die Sache selbst erlauben, den Unterthanen das Leben leicht und angenehm zu machen...
Aber fal sch ist es, dass Glückseligkeit der llllmirrelbare, juristische Zweck des Staats und der
Mittelpunkt aller oberherrlichen Gewalt seyn . Denn ... dieser Zustand kann kein Mensch, also
auch kein Staat und kein Regent bey Andren bewerkstelJjgen; denn keiner kennt die Bedürf-
nisse und Wünsche des Ander ganz, und, wenn er sie auch kennte, so hat er doch die Mittel und
die Macht nicht sie, wie bey Einem, so bey allen, zu befriedigen". Cfr. Kritische Abhandlungen
zur philosophische Rechtslehre. Halle, 1795, págs. 22 1-222.
perfección .... Por ello, el Bien, en la medida en que es o puede ser objeto de la
voluntad de una esencia racional, no es materia del Derecho. Pues es perfec-
tamente posible tener un derecho a acciones que son inmorales, que se oponen
a la obligación moral" (30). Por este motivo, seguía escribiendo este autor, el
principio fundamental del Derecho debe ser puro, práctico y formal, una
creación de la razón que en modo alguno se contamine con la experiencia o el
conocimiento sensorial. ¡Cómo podría el principio fundamental del Derecho ser
extraído de la experiencia cuando precisamente toda experiencia debe ser
enjuiciada por él! (31). Con un razonamiento parecido había argumentado un par
de años antes Paul Johann Anselm Feuerbach: "En esta cuestión no debemos
consultar a la experiencia ni a la Historia ... Pues nosotros buscamos conceptos
a tenor de los cuales podamos enjuiciar y dominar la experiencia; por ello, no
preguntamos: ¿Cuál es el fm del Estado en la experiencia?, sino que buscamos
el fm (del Estado) que debe ser, aún cuando se oponga a lo que nos muestra la
experiencia" (32).

4. EL SISTEMA COMO UNICO METODO CIENTIFICO.

El modo que encontró esta razón pura a priori, para desplegarse en todos
los terrenos, fue el sistemático-deductivo. Para que una ciencia sea posible,
afIrmaba Schaumann, es preciso suponer un principio que articule en una unidad
la multiplicidad conceptual (33). Thibaut, cuando aún era seguidor de Kant, ex-

30. "Sollte z. B. das Angenehme (was dem Glückseligkeitstriebe angemessen ist), oder das
Nützliche (was dem Vollkornmenheitstriebe angemessen ist) MerkmaI des Rechts seyn: so
würde daraus folgen, dass ich kein Recht hatte, etwas zu Ihun, was meine Glückeligkeit oder
Vollkommenheit storte ... z.B. kein Recht mein Vermogen zu verschwenden, oder meine
Gesundheit zu zerstoren", Cfr. Aphorismen .. , cit., § 19.
31. "Der Grundsatz des Rechtes muss ein reiner, praktischer, formaler Grudsatz seyn ... ein
Erzeugnis der Vemunft seyn, dem nichts von Erfahrung oder sinnlicher Erkenntnis beyge-
mischt ist. Wie konnte auch der Rechtsgrundsatz aus der Erfahrung entlehnt sey, da eben aIle
Erfahrung ... nach demselben beurtheilt werden sol1". Cfr. Aphorismen .. , cit., § 19.
32. "Wir müssen aIso bis zum Begriff des Staats, seiner Entstehung und seinem Zwecke zurück-
gehen. Bei diesem Geschiifte dürfen wir aber weder die Geschichte, noch die Erfahrung um
ralh befragen, so gute Dienste sie uns auch sonst in andem Wissenschaften, oder in den ange-
wandten Theilen unserer Wissenschaft leisten konnen. Denn wir fragen nach Begriffen, nach
denen wie die Erfahrung selbst beurtheilen und meistem wollen: wir fragen nicht: welches der
Zweck der Straaten in der Erfahrung ist? sondem, welches der Zweck derselben bei allen nur
moglichen Widersprüche der Erfahrung, seyn soll". Cfr. Anti-Hobbes oder über die Grenzen
der Hochsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn. Erfurt, 1798,
pág. 9.
33. "Das Naturrecht soll eine Wissenschaft seyn: es erfordert daher zu seiner Moglichkeit ein
Princip, wodurch dem in ihIn begriffenen Mannigfaltigen die systematische Einheit (articula-
tio), welche das Wesen der Wissenschaft ausmacht, gegeben wird". Cfr. Wissenschaftliches
Naturrecht .. , cit., § 159.

30
 plicaba esta tesis: "La primera ley de la ciencia es la unión de los principios
fundamentales afines y la unión también de las especies de conceptos de la
misma naturaleza, en un Todo" (34). Poco más adelante indicaba que sólo puede
existir una ciencia, en el sentido más general del término , cuando varios
conceptos son ordenados de forma sistemática bajo un concepto supremo que los
abarca a todos; porque donde no hay un orden sistemático, es decir, la reconduc-
ción de los conceptos a géneros y especies, y su inordinación bajo un concepto
supremo, falta por completo cualquier tipo de ciencia (35).
No se contentaron los integrantes de la Escuela kantiana con hacer suya la
noción de sistema que ya era usual desde un siglo antes; llevados por su afán de
pureza racional, exigieron que el principio inordinante de todos los conocimien-
tos, es decir, el axioma o postulado básico, fuera la razón misma, es decir, la
estructura propia de la razón y, en este sentido explicaba Zacharii:i que "los
conocimientos no-sistemáticos no cuentan ante la razón. Pues una ciencia es una
pluralidad de conocimientos que la razón recibe a través de sí mi sma, a los que
comunican su misma forma; y en la medida en que la razón es razón por esta
forma, del mismo modo los conocimientos sólo pueden ser racionales en la
medida en que se adecúan a tal forma. Dicho brevemente: razón y conocimiento
científico son palabras equivalentes" (36).
Lógicamente, estas exigencias sistemático-racionales fueron trasladadas a
la teoría de la Etica. "Todas las normas de la ley moral, todas y cada una de las
leyes morales aisladas -escribía Hoffbauer- deben ser reconducidas a un primer
principio cuya verdad resulte clara inmediatamente por sí, o bien deben de-
ducirse de otra ley moral" (37). Este primer principio, proseguía Hoffbauer, que
34. " Das erste Gesetz der Wissenschaft iSI: Verbindung gemei nschaftlicher Grundsatze und
Gattungsbegriffe zu einem Ganzen". Cfr. Juristische Encyc/opadie und Methodologie. Altona,
1797, Vorrede, pág. VI.
35. "Begriff einer Wissenschaft überhaupt. Eine Wi ssenschaft in allgemeinster Bedeutung ist als-
dann vorhanden, wenn mehrere Begriffe in systematischer Ordnung unter einen gemeinschaft-
lichen hoheren Gattungsbegriff zusammengefaBt sind. Wo die systematische Ordnung (d.h.
die Zurückfuhrung auf Arten und Gattungen) und die Zusarnmenfassung unter einem h6chst-
gen Begriff fehlt, findet keine Wissenschaft Statt". Cfr. Juristis(he Ellcyklopadie .., cit., § l .
36. "Unsystematische Erkenntniss ist fur die Vemunft keine ErkenntÍliss. Denn ei ne Wissenschaft
ist eben ein Mannigfaltiges von Erkenntnissen, das die Vemunft dadurch gleichsam in sich
selbst aufnehm, das s sie ihrn ihre eigne Form mitheile. So gewiss die Vemunft nur wegen
dieser Form Vemunft ist, so gewiss konnen nur Erkenntnisse, in wie fem sie dieser Form
gemiiss sind, (in wie fem sie den Gesetzen der Vemunft gemass verbunden wurden) ihr
angehore. Oder kürzer: Vemunft und wissenschaftliche Erkenntnis, sind gleichbedeutende
Worte". Cfr. Grundlinien einer wissenschaftlichen juristischen Ellcyklopadie. Leipzig, 1795,
pág.5.
37. "Alle Forderungen des Sittengesetz, oder alle einzelne si ttliche Gesetze, müssen sich daher auf
eine einzige, oder auf ein erstes Princip zurückzuführen lassen, dessen Wahrheit entweder
unmittelbar fur sich klar ist, oder doch wenigstens aus keinem andem sittlichem Gesetze
dargethan werden kann". Cfr. Umersll chungell über die wichtigsten Gegenstande des Natu -
rrechts. Halle, 1795, pág. 52.

_ _3_1
no puede ser derivado de ningún otro, sólo es cognoscible por la razón, y es,
necesariamente, único, puesto que no pueden existir varios (38). A partir de este
primer principio deben ser deducidas todas las normas concretas de la Etica, ya
que una ciencia filosófica es aquella que hace deducir las verdades especiales
desde reglas generales (39).
Karl Christian Friedrich Krause, interlocutor y contradictor de los kan-
tianos, resumía esta teoría en los siguientes términos: "además, surge (para ellos)
una doctrina j urídica puramente formal, así como una Etica también formal, que
tiene como regla suprema regulativa el siguiente principio: "todos los compor-
tamientos deben ser coherentes", esto es, todas las acciones, con sus fmalidades
fmitas, peculiares, deben concordar en un Fin único, supremo, común" (40).

5. LAS NORMAS DE LA RAZON.

Los kantianos postularon una razón pura, que se desenvolvía al margen de

cualquier experiencia; tal razón, en el campo de las ciencias morales-humanas
se desplegaba a partir del individuo aislado que no conoce la sociedad. Pero esta
libertad del individuo no es anárquica; al contrario, se encuentra normada por las
leyes de su propia racionalidad. "Ciertamente la voluntad es libre, porque no se
encuentra sometida a la necesidad natural, pero la libertad misma, aún alejada de
la causalidad, reconoce leyes" (41). Veamos ahora cuales fueron los criterios o
normas, que hacían posible el avance de la razón práctica sometida a sus propias
leyes.
"Yo creo -escribía Theodor Schmalz- que es preciso imitar en este tema el

38. "Alle natürliche Rechtssatze konnen nur durch die Vemunft erkannt werden. Ein Rechtssatz,
der aus kein andem mehr abgeleiten werden kann, würde ein hbchster Rechtssatz seyn. Aus
diesen muB jeder andere Rechtssatz erkannt werden konnen". Cfr. Untersuchungen, cit., pág.
67.
39. "Grunsatz einer Wissenschaft heisst ein Satz, durch den alle in den Bezirk einer Wissenschaft
gehorige Satze begründet werden, aus dem sie aJso aJle abgeleitete, und auf den sie aJle
zurückgeführt konnen. Da philosophische Wissenschaften in den weitem Bedeutung dieses
Wortes aJle die sind, in welchen especielle Wahrheiten aus aJIgemeinen Satze hergeleitet
werden ... " Cfr. Kohlschütter, Vorlesungen ... , cit., págs. 104-105. En sentido similar Hoffbauer,
Naturrecht .. , cit., § 11.
40. " ... ausserdem entsteht eine blose formale Rechtslehre, so wie blos formaje Sittenlehre entsteht,
wenn man zu ihren obersten Grunsatze den blos regulativen Satz erhebt: "es sollen alle
einzelne Handlungen durchhaus consequent sein", das ist, alle sollen in ihren besondem
endlichen Zwecken zusarnmenhangen in einem einzigen, hbchsten, gemeisamen Zwecke".
Cfr. Grundlage des Naturrechts oder philosophischer Grundriss des ldeals des Rechts. Jena
und Leipzig, 1803, pág. 9.
41. "Wenn nun al so zwar der Wille in so fem frey ist, als er nicht von der Natumothwendigkeit
abhangt, so ist die Freyheit selbst, in wie fem sie KausaJitat hat, nicht gesetzlos". Cfr. Tiefrunk,
Ueber Recht .. , cit. , pág. 26.

32
 método de la Matemática ... Ya en la segunda edición de mi Encyclopiidie des
gemeinen Rechts (1.804), he expuesto el Derecho natural en aforismos siguien-
do esta estricta forma matemática. En efecto, del mismo modo que el matemático
parte de axiomas, yo he partido de definiciones, a fin de determinar con seguridad
el concepto de libertad, cuyo desarrollo es el tema de la ciencia" (42). El axioma
del que hay que partir para construir el sistema científico-moral es el concepto
de libertad, y el despliegue de la libertad era, por tanto, el tema de la ciencia ético-
jurídica en los seguidores de Kant.
Se trata, como ya ha quedado indicado, de encontrar verdades racionales
(Vernunftswahrheiten) generales, necesarias, que tuvieron que ser ciertas for-
zosamente (43). La regla de oro que encontró la Escuela kantiana fue la
coherencia de la razón consigo misma, es decir, la coherencia del arbitrio
individual con él mismo: Reiner, que no pretendía sino exponer la doctrina ético-
jurídica de Kant explicaba que "el arbitrio humano, el arbitrium hominis, puede
ser afectado por incitaciones (provinientes del mundo exterior), pero por ellas
nunca es determinado. La voluntad de un hombre, es decir, su razón práctica, es
siempre coherente con sí y, en consecuencia, necesaria" (44) Con los términos
"necesario" o "general" (nothwendig, allgemeingültig), los kantianos preten-
dieron expresar la obligación incondicionada, es decir, ética; una máxima indi-
vidual, esto es, la aspiración de un individuo concreto es "necesaria" cuando pasa
por la prueba de la generalización que conduce a su no contradicción. Por ello,
proseguía Reiner, el criterio es: "Obra según una máxima que, al mismo tiempo,
pueda estar vigente como ley (general)" (45). K.H. Gros expresaba este mismo
criterio con otras palabras: "Obra según una máxima que sea adecuada, en tanto
que ley general, para todos los hombres . Esta es la ley suprema de la razón
práctica" (46). Estos autores hablaron de Gesetzmiissigkeit, es decir, de adecua-

42. "Ich glaubte die Methode der Mathematik hier nachahmen zu müssen , so weit narnlich
analytische Form der Synthetisehen nachahmen kann. Schon in der zweyte Auflage meiner
Eneylopiidie des gemeinen Rechts (1 804) habe ich darum das Recht der Natur in Aphorismen,
in dieser strengen mathematischen Form dargestellt. Wie aber der Mathematiker von Axiomen
ausgeht; so musste ieh von Definitionen ausgehen, von der Begriff der Freyheit sicher zu
bestirnmen, dessen Entwicklung dann das Gescháft der Wissenschaft ist". Cfr. Handbuch .. ,
cit., Vorrede, pág. VI. Vid. también el § 16 de esta obra, donde reitera la idea más extensamente.
43. "Von reinen Wahrheiten liiss sieh, daB sie in dem so eben erkliirten Sinne allgemeingültig sind,
mit Grunde hoffen, das s sie auch , bald oder spiit, allgemein geltend, d.h . allgemein als wahr und
riehtig werden anerkannt werden". Cfr. Kohlschütter, Vorlesungen .. , cit., pág. 26.
44. "Nurvon ihrkann man sagen, dass sie frey sey. DerWilleeines vemünftigen Wesens, oderdie
praktisehe Vemunft, ist immer mit sieh selbst übereinstirnmend und nothwendig". Cfr.
Allgemeine Rechtslehre .. , cit., § ¡ 1.
45. Ibidem.
46. " Wird in einem Gesetz nichts als die Form desselben ausgedrückt, so ergibt sieh folgende
Formel: Handle nach solchen Maximen, welche zu Gesetzen für alle vemünftige Wesen
tauglich sind. Diess ist also das Hochte Gesetz der praktischen Vemunft". Cfr. Lehrbuch des
philosophischen Rechtswissenschaft oder des Naturrechts. Tübingen, 1802, § 16.
ción de la propia aspiración o comportamiento a una ley superior; pero no deben
engañamos las palabras porque Gesetzmiissigkeit no suponía la referencia a un
orden normativo superior o trascendente al propio individuo, sino tan sólo el
hecho de que la aspiración personal, la máxima, pasara por la prueba de fuego
de su generalización. Efectivamente, cuando una máxilna era generalizada, es
decir, cuando un sujeto concreto pudiera pensar que todos los hombres pueden
hacer lo que él pretende, entonces era "general" y "necesaria", lícita moralmente.
Obviamente, si una aspiración no es generalizable, no alcanza la condición de
"general" y, en consecuencia, no puede, según las reglas de la ética kantiana, ser
realizada, porque es ilícita, opuesta a la ley moral.
~n el sistema ético kantiano tenemos, de esta forma, al individuo aislado,
solo consigo mismo, que, mediante el ejercicio de su razón, al margen de la
experiencia, debe darse las reglas para un comportamiento. Y el criterio funda-
mental para el enjuiciamiento fue : es lícito éticamente aquel comportamiento
que no encierra contradicción. Por "contradicción" (Widerspruch) debe en-
tenderse aquella condición de su comportamiento según la cual, si tal compor-
tamiento se realizara de forma general , se anularía a sí mismo. En este sentido,
Hoffbauer explicaba que la mentira es ilícita, porque, cuando yo miento,
pretendo encontrar fe en los demás, en lo que yo digo; pero cada mentiroso
pretende encontrar la misma confianza, destruyendo la fe que yo he conseguido
en él y, de esta forma, fmalmente , todas las mentiras se aniquilan mutuamente;
por ello, quien miente, obra siempre en contradicción con el fin que él se ha
propuesto (47), y por ello es inmoral.
De esta forma, la Etica kantiana, si la consideramos en sus últimos
fundamentos, queda reducida al principio de no-contradicción que debe aplicar
el sujeto a cualquier comportamiento que él considera. Así fue como la entendió

47. " Moralisehe Zweeke nenne ieh diejenigen, auf deren Erreiehung eine Ptlieh geht, oder zu
deren Erreiehung der Menseh, so weit er seine Kriifte erlaubeD, zu handeln verbunden isl.
Dieser Zweeke hiingen unter einander zlI samen; die Beabsiehtigung des einen ist entweder um
des andem willen nothwendig, oder naeh zufálligen UmstiindeD, über welche ieh mir weiter
erklliren werde, zu besehriinken. Das System dieser Zweeke, oder, was eins und eben dasselbe
sagt, der Zusarnmenbang der Ptliehten unter einander lInd ihr Verhiiltni B zu einander, is der
GegeDstand der Moral ". Cfr. Das Allgemeine ader Natur-Recht und die Moral ill ihrer
gegenseitigell Abhangigkeit ulld Ullabhangigkeit. Halle, 1816, pág. 24.

34
Hegel (48), Y así fue como los kantianos entendieron lo que ellos mismos
proponían; en este sentido explicaba Meister que "es necesario aquello cuyo
contrario encierra en sí una contradicción" (49). Más explícito fue Schmalz
quien escribía que "Lo adecuado a la naturaleza de la razón o, lo que es lo mismo,
a su forma, consiste en que no se incurra en ninguna contradicción. La razón no
puede adoptar una ley que, bien en sí misma, o bien respecto de otras leyes que
deben ser aceptadas junto a ella, presente una contradicción" (50). Las contradic-
ciones, proseguía Schmalz, pueden ser a priori o a posteriori; estamos ante estas
últimas cuando la contradicción no resulta de los conceptos en sí, sino que es
descubierta con ayuda de la experiencia. Tener en cuenta estas contradicciones
no supone proceder contra la naturaleza de la razón, porque un hombre puede
muy lícitamente recurrir a la experiencia, pero son ridículas y desproporciona-
das. Las contradicciones a tener en cuenta son las que reconocemos a priori, sin
ayuda de la experiencia, a partir de los conceptos mismos en sí, y aquí es donde
radica la naturaleza del mal (51).

48. "El que una existencia sea existencia de la voluntad libre constituye el Derecho, que es, por lo
tanto, la libertad de cuanto idea.
Observación. La detenninación kantiana admitida generalmente, cuyo momento central es "la
limitación de mi libertad o arbitrio de modo tal que pueda coexistir con el arbitrio de todos de
acuerdo con una ley universal contiene sólo una detenninación negativa, la de la limitación;
por otra parte lo que tiene de positivo la ley racional universal, o sea, la concordancia del
arbitrio de uno con el arbitrio de otro, desemboca en la conocida identidad fonnal y en el
principio de no contradicción. La definición citada contiene la opinión, muy difundida desde
Rousseau, según la cual el fundamento esencial y primero no es la voluntad en cuanto racional
y existente en sí y por sí, sino en cuanto voluntad del individuo según su propio arbitrio ... Una
vez aceptado este principio lo racional sólo puede aparacer como una limitación para esa
libertad, es decir, no como racional inmanente, sino sólo como universalidad abstracta,
exterior". Cfr. Principios de la Filosofía del Derecho o Derecho natural y ciencia política.
Trad. de J.L. Vennal. Buenos Aires, 1975, § 29.
49. "Nothwendig ist dasjenige, des sen Gegenteil einen Widerspruch in sich schlieBt". Cfr.
Lehrbuch des Naturrechts. Züllichau und Freystadt. 1808, § 4.
50. "Die Natur der Vernunft aberoder ihre Fonn ist die, daB sie nie Widersprüche ertragt. Sie kann
nie einen Satz annehmen, der entweder in sich selbst, oder gegen die übrigen Satze, welche sie
neben diesen annehmen soll, einen Widerspruch darstellt". Cfr. Erkliirung .. , cit., § 4.
51 . "Nun las sen sich a1le Widersprüche, welche móglich sind, auf zwey Classen zurückzuführen.
Entweder -sind die a posteriori als Widersprüche erkennbar, so daB der Widerspruch nicht aus
den gegebenen Begriffen an sich eingesehen werde, sondem erst durch Hülfe von Erfahrungen,
die das Verkehrte darin anschaulich machen. Diese Widersprüche sind nicht gegen die Natur
der Vemunft, und eben darum auch nichl gegen ihren Zweck, weil vernünftige Wesen sehr
wohJ der Erfahrung ennangeln kónnen, aus welcher sie hier a1lein urtheilen kónnlen. Darum
sind diese Widersprüche nur lacherlich oder abgeschmackt...
Oder -sie sind a priori erkennbar, ohne Hülfe der Erfahrung, aus den gegebenen Begri ffen selbst
und an sich ... Und hierin liegt die Natur des Bósen". Cfr. Erklarung .. , cit. , § 4.
6. UNA RAZON FORMAL, VACIA y NEGA TIV A.

Desde una actividad que es puramente racional a priori, en la que deli-

beradamente se ha negado cualquier contacto con la experiencia, sólo pueden
surgir normas formales, es decir, vacías de contenido, normas que regulan la
actividad interior del sujeto pero que no pueden referir tal actividad a ningún
objeto fuera del sujeto mismo.
Una declaración sobre este tema, que proviene del 1.794, en los inicios de
la Escuela kantiana, la encontramos en Heydenreich; después de afirmar que el
principio fundamental del Derecho natural sólo provenía de la razón pura
práctica, y que la necesidad, es decir, la obligatoriedad del comportamiento sólo
puede encontrar fundamento en una ley de la razón que no está sometida a
ninguna condición que provenga de la experiencia, por este hecho, esa ley
racional, al no poder ser material ni empírica, sólo puede proporcionar un
principio fundamental que sea formal (ein formaler Grundsatz seyn) , que no
puede ser otro que el imperativo categórico expuesto por Kant (52).
Efectivamente, es preciso partir del arbitrio de cada individuo, y regularlo,
pero sin indicar ningún comportamiento concreto: "El concepto de Derecho no
se refiere a la materia del arbitrio, sino únicamente a su forma", escribía Karl
Heinrich Gros (53). Más explícito era Karl Salomo Zacharili: "El principio
jurídico resulta de la pura existencia de una ley moral en el hombre, sin atención
al contenido de esta ley" (54).
Un argumento más preciso nos lo proporcionaba Tiefrunk: "Dado que la
razón, en sí misma, es una facultad puramente formal, sólo puede dar leyes a la
libertad a través de su forma" (55). Jacob emprendió, en 1.795, la tarea de
explicar razonadamente los motivos por los que la ley ética ha de ser necesa-
riamente formal; a este respecto, escribía este autor que todos los fundamentos
posibles y materiales del Derecho han de ser forzosamente subjetivos u objeti-

52. "So gewiss ein soJches Gesetz nicht materiel und empirisch seyn kann, so gewiss es nur
ein formaIer Grunsatz seyn. Dasienige hóchste Grundgesetz der praktischen Vemunft, welches
die Form einer Bestirnmung des Willens durch reine Vemunft ausdrückt, in wiefem sie diess
ist, ist in der Formel entbalten: Handle ieder Zeit nach solchen Maximen, die der zugleich aIs
aIlgemeine Gesetze für alle vemünftige Wesen gültig wollen kannst". Cfr. System .. , cit., pág.
87.
53. "Der Rechtsbegriff bezieht sich nieht auf die Materie der Willkühr, sondem ledigtich auf die
Form derselben". Cfr. Lehrbuch .. , cit., § 34.
54. "Das Rechtsprincip ergiebt sich aIso aus dem blossen Daseyn eines Syttengesetzes im
Menschen, ohne Rucksicht auf den InhaIt dieses Gesetzes". Cfr. Anfangsgründe des phi/oso-
phischen Privatrechts. Nebst eine Einleitung in die philosophische Rechtswissenschaft über-
haupt. Leipzig, 1804, § 3.
ss. "Da aber die Vemunft an sich ein bloB formales Verm6gen ist, so werde sie nur durch ihre Form
selbst Gesetz für die Freiheit werden k6nnen". Cfr. Ueber Recht .., cit., pág. 26.

36
vos. En el primer caso, es decir, cuando se trata de fundamentos subjetivos, éstos
pueden ser externos o internos; los externos vienen representados por el
Gobierno de la nación, la costumbre, la educación, etc. Entonces se podría decir:
"lo que ordena el Gobierno o la costumbre es Derecho". Pero -prosigue Jakob-
cualquiera puede ver que tal criterio es completamente insuficiente si pretende
la vigencia general (Allgmeingültigkeit) que corresponde a un criterio jurídico,
pues las órdenes de los gobiernos, o las costumbres, son distintas en cada pueblo,
y, en cambio, lo que pretende la Metafísica del Derecho es encontrar un Derecho
en general. Podemos considerar los posibles fundamentos internos, tales como
los sentimientos de los sujetos, sean físicos o morales; a su tenor, se podría
afirmar: "lo que es agradable, es Derecho", y, en consecuencia, tengo derecho
a todo aquello que me resulta agradable; pero es evidente que, dado que lo que
es agradable a uno es desagradable para otro, nunca se llegaría a la unidad de
juicio que es necesaria al Derecho. Podríamos considerar posibles fundamentos
objetivos, externos o internos. El más alto fundamento externo es la voluntad de
Dios, y en tal caso pudiera afirmarse: "lo que Dios quiere, esto es Derecho". Esta
regla es verdadera, indica Jakob, pero no puede ser considerada un principio
jurídico, porque y ¿cómo podemos saber cual es la voluntad de Dios? Cier-
tamente, Dios es una esencia moral, y, en consecuencia, se podrían conocer
deductivamente, a partir de esta suprema esencia o concepto, otros conceptos
morales; pero esto no es procedente, porque, para caracterizar a Dios como una
esencia moral, ya hemos presupuesto conceptos morales, por lo que es a éstas,
y no a Dios, a las que hay que examinar. Queda, por último, el tema de la
perfección de la naturaleza humana, y, teniendo en cuenta la necesidad de tal
perfección, se podría afirmar: "lo que se adecúa a la perfección de la naturaleza
humana es Derecho"; pero esta inferencia no es válida, porque hay muchas
opiniones distintas acerca de lo que conviene a la perfección del hombre, de lo
que resulta otra vez falta de unidad en el criterio supremo del Derecho.
En consecuencia, si existe un principio jurídico supremo, éste no puede ser
otro que un principio puramente formal, es decir, un principio de tal naturaleza
que exprese solamente la Forma del Derecho, y que tendría que expresarse del
siguiente modo: "lo que es lícito que suceda en un sistema de esencias libres,
según leyes generales, eso es Derecho" (56).

56. "Alle m6glichen materialen Bestirnmungsgründen des Recht k6nnen seyn:

1) subjektive ...
a) aussere, wie die Regierungsform, die Gewohnheit, die Erziehung, u.s.w. wo dann der
Grundsatz heiBen müBte: "Was der Regierungsform, der allgemeine Gewohnheit, u.s.w.
gemaB ist, das ist Recht... DaB aber durch ein solches Princip aller Auspruch auf allgemein
Gültigkeit eines Rechtsurtheiles, d.h. alle ErkenntniB des Rechts verloren gehen müBte,
sieht ein jeder. Denn alle diese aussem Umstiinde sind bey de verschiedenen V6lkern und
einzelnen Menschen verschieden und es würde daher nicht nur jedes Volk, sondem auch
jeder einzelne Mensch sein eignes Recht haben ...
 Una explicación del formali smo ético, más abstracta, nos la proporciona
Schmid: "Dado que la ley suprema práctica (de nuestro actuar) la conocemos a
priori y se desarrolla a partir de los conceptos fundamentales de la razón, por este
hecho no puede expresar otra cosa sino lo siguiente: qué tipos de acciones son,
por sí mismas, adecuadas o contrarias al concepto de nuestra razón y, en
consecuencia, qué acciones son necesarias o imposibles para una voluntad
determinada por la razón. Una norma práctica que presenta una acción como
necesaria, no a causa de su relación con la empiria, sino por causa de su
concordancia con el concepto fundamental de la razón, o por la racionalidad de
su forma, se llama una norma formal. La ley práctica, en consecuencia, sólo
puede consistir en un principio formal y, por ello, la regla jurídica suprema que
emana de ella sólo puede ser formal, es decir, algo puede ser calificado como
jurídico únicamente porque concuerda con los conceptos fundamentales de la

b) Innere. d.h. Gefühl des Subjekts. es sey das physische oder das moralische. Der Ausdruck
des ersteren würde seyn: "Was angenehm ist. ist Recht ...... "Was wahrhaftig. (an sich und zu-
gleich in allen seinen Folgen) angehnem ist. ist Recht. und jeder hat ein Recht zu allen Han-
dlungen. welche so beschaffen sind..... so ist auch offenbar. daB das. was für den einen
angenehro ist. ist Recht. und jeder hat ein Recht zu allen Handlungen. welche so beschaffen
sind ..... so ist auch offenbar. daB das. was für den einen angenehm ist. für den andero
unangenehm seyn kann ... Es k6nnte also hier niemals Einheit und Uebereinstirnrnung der
Urtheile heraus kommen.
2) Objektive ...
a) aussere. der Wille des h6chsten moralischen Wesens oder Gottes. Hier würde der Ausdruck
seyn: "Wovon Gott will. daB es nicht verwehrt werde. das ist Recht". Dieser Satz ist wahr. aber
kein Rechtsprincip. weil ein neues Kennzeichen erfordert wird. woran man erkennen kann. ob
etwas dem g6ttlichen Willen gemiifl. nicht verwehrt werden dürfe; welches denn der eigentli-
che Erkenntnillgrund des Rechts seyn würde. Denn wenn Gott eÍD moralisches Wesen ist; so
drücken freylich die moralischen Gesetze. folglich auch die Rechtsgesetze seinen Willen aus.
Aber um Gott als ein moralischen Wesen zu bestirnrnen. werden die moralischen Begriffe
schon voraus gesetzt.
b) innere. die Volkornmenheit der menschlichen Natur: "Was der Vollkommenheit der
menschliche Natur im Gazen gemiifl ist. darfnicht verwert werden. oder ist Recht". Allein. 1)
kann die Vollkornrnenheit der menschlichen Natur sehr verschiedentlich gedacht werden ...
Wenn es also ein oberstes Rechtsprincip giebt. so kann dieses kein anderes als ein formales.
d.h. ein solches seyn. in welchem die Form des Rechts das allgemeine reale Kennzeichen des
Rechts ist... Also wird das allgemeine formale Rechtsprincip wieweit irn demselben von dem
Unterschiede aller Materie abstrahirt wird. ausgedrückt werden k6nnen: Was in einem System
freyer Wesen nach allgemeinen Gesetzen gewollt werden kann. daB es geschehen dürfe. isl
Recht". Cfr. Jakob. Philosophische Rechtslehre ..• cit. . §§ 80 Y 8 1.

38
razón" (57). Esta "ley práctica" o "principio fundamental " al que alude Schmid,
no es otra cosa que la coherencia de las acciones consigo mismas, la ausencia de
contradicción a que ya he aludido páginas atrás; por ello, prosigue este autor: "La
razón es la facultad de la suprema unidad de nuestras representaciones (intelec-
tuales). Lo racional es Uno. La relación de lo múltiple a la Unidad es la
coherencia. En consecuencia, lo diverso o múltiple se convierte en racional en
la medida en que es reducido a unidad, es decir, en la medida en que es presentado
como coherente ... En la medida en que los múltiples comportamientos referentes
al uso de la libertad se refieren a una unidad, tal uso de la libertad debe concordar
consigo mismo" (58). Esta coherencia suprema de la libertad, "que no es otra
cosa que su misma forma", es llamada por Tiefrunk "la Forma de la legalidad en
general" (59)
¿Cómo rellenar de contenidos concretos una regla puramente formal ?
Todos estos autores hacen referencia a la Humanidad, y a cada hombre concreto,
como fin en sí, y este postulado podría ofrecer un punto de Arquímedes para la
construcción de un sistema jurídico; si lo.consiguieron edificar o no, es un tema
que veremos más adelante, al tratar de la teoría jurídica kantiana. Lo que nos
interesa destacar ahora es que, los mismos kantianos concibieron un sistema
ético-jurídico como negativo y vacío; así se expresaba Christian Weiss, que
explicaba que la libertad, como criterio supremo ético-jurídico, no lleva en sí
contenidos, por lo que, de acuerdo con su concepto, es negativa y vacía (isr sie

57. "Soll das oberste prakti sche Gesetz schlechthin a priori erkannt und aus dem Grundbegriffe der
Vernunft entwickelt werden; so kann dasselbe nichts anders ausdrückel werden; welche Hand-
lungsweise dem Begriffe unsrer Vemunft von sich selbsl gemaB oder zuwider, vemünftig oder
unvemünftig, und lediglich um deswillen für einen jeden durch Vemunfl bestimmten Willen
nothwendig oder unmóglich sey ...
Ein prakti scher Grundsatz, welcher eine Handlung als nothwendig vorstellt, nicht wegen ihrer
Beziehung auf unsre Sinnlichkeil , sondem wegen ihrer Uebereinstimmung mil dem Grundbe-
griffe der Vemunfl, oder wegen der Vemünftigkeil ihrer Form heisst ein formaler Grundsatz.
Das praktische Gesetz kann also nur ein formaler Grundsatz seyn, fol glich kann auch der
daraus abfliessende obersle Rechtssatz nur formal seyn, d.h. es kan etwas bl os darum Recht
seyn, weiJ es mit dem Grundbegri ffe der Vemunft von sich selbsl übereinstimmt" Cfr.
Grundriss .., cit., §§ 93-94.
58. " Die Vemun ft ist das Vermógen der hóchsten Einheit unsrer Vorstellugen. Das Vemünftige
ist Eines. Die Beziehung des Mannichfaltigen auf Einheil iSI Uebereinslimmung. Ein Man-
nichfaltiges wird also vemünflig vorgesleUt, so fem es in der Beziehung auf Einheit, d.h. als
übereinstirnrnend vorgeslelll wird ... In so fem dieses Mannichfa llige in dem Gebrauche der
Freyheit sich auf Eines Beziehl, d.h. in so fem es mit sich selbst durchaus übereinstirnrnl, in so
fem ist der Gebrauch der Freyheil vemünftig. Das praktische Geselz ist demmach dieses: Der
Gebrauch deiner Freyheit stimme mil sich selbsl überein". Cfr. Grundriss .. , cit. , §§ 95-97.
59. "Der Zweck der prakti schen Gesetzgebung, in wie fem er aus ihr selbsl bestimmt werden kann,
iSI kein anderes als die Form derselben sel bsl, niimlich die Form der AlIgemeinen
GesetzmaBigkeil". Cfr. Ueber Recht .. , cit., pág. 65.
negativ und leer) (60). Efecti vamente, reconociendo únicamente como principio
de la Etica el respeto al libre arbitrio de cada individuo, la única exigencia
material que llegaron a demostrar los kantianos fue el respeto a tal arbitrio o,
dicho con otras palabras, dado que nadie puede molestar el arbitrio ajeno sino
en la medida en que ello es necesario para que yo despliegue mi propio arbitrio,
el resultado fmal fue consagrar la mera coexistencia de los arbitrios individuales.
Desde este presupuesto, la Etica, abarcando Moral y Derecho, es radicalmente
negativa, y se reduce a no hacer, a abstenerse de aquellos comportamientos que
puedan menoscabar la libertad de los demás. Theodor Schmalz dedicó mucho
papel a mostrar la naturaleza necesariamente negativa de la Etica; en su
Erkliirung ... de 1.798 explicaba que incluso la obligación de cumplir un contrato
es negativa, pues tal obligación no consiste en otra cosa que en no sustraer a la
otra parte lo que corresponde por el contrato, also eine bloss negative Pflicht,
concluía Schmalz (61). Unos años más tarde, en su Hanbdbuch der Rechtsphi-
losophie, explicaba este tema con más precisión: "Los derechos y obligaciones
jurídicas se refieren al mantenimiento de la libertad externa. Dado que la libertad,
en sí misma, es sólo algo negativo, y consiste, concretamente, en la ausencia de
determinaciones externas a ella, no se puede hablar de promoción de una actitud
positiva, sino sólo de mantenimiento (de la libertad) ... Pues los derechos y
obligaciones jurídicas tienen que ser negativos con exclusión de todo lo aftrma-
tivo. Pues todas ellas se refieren exclusivamente al mantenimiento de la libertad
externa y, en consecuencia, a que sea omitido todo aquello que la destruye. La
libertad es, en sí, algo negativo: ella no quiere otra cosa sino ser libre de
determinaciones extrañas ... La libertad exterior no quiere otra cosa que la
negación de su destrucción" (62).
Los kantianos a pesar de su formalismo , publicaron bastantes tratados de
Derecho natural en los que expusieron sistemas jurídicos pretendidamente a
priori. Esto fue posible porque asumieron inconscientemente la experiencia

60. "Die Freiheit traget also weder den Grund ihrer GewiJ3heit noch deo ihrer Ansprüche in sich
selber, denn ihrem Begriffe nach ist sie negativ und leer". efr. Lehrbuch .., cit., § 36.
61. "Selbst die PfIicht, unsem Vertrag zu erfüllen, ist nicht anders, al s eine Pflicht, unsem
Promissair dasjenige nichl zu entziehen, was durch den Vertrag sein geworden ist, also eine
bloB negative Ptlicht". efr. op. cit., pág. 26.
62. "Die juridischen Rechten und Ptlichlen beziehen sich aJso auf die Erhaltung der iiussem
Freyheit. Denn da Freyheit selbst our etwas Negatives ist, oamlich Abwesenheit alles
Bestirnrntwerdens von iiussem, so kann nicht wo Vermebrung oder BefOrderuog derselben,
sondero nur von Erhaltung die Rede seyn. Die juridischen Rechte und Ptlichten beziehen sich
auf die Erhaltung der iiussem Freyheit Aller Meoschen unter einander. . Juridische Rechte und
Pflichten müssen nur negative sein, mit Ausschliessung alle aff¡rmativen. Denn sie beziehen
sich alle our auf Erhaltuog der iiussem Freyheit, also nur darauf, dass alles unterlassen werde,
wodurch sie gestort würde. Die Freyheit ist an sich etwas negatives. Sie will nichts, als nur frey
seyn von fremder Bestirnmung... Aber die iiussere Freyheit will nichts als die Negation ihrer
StOrung". efr. Handuch .. , cit., §§ 70-74.

40
jurídico-política doctrinal iusnaturalista, de su momento, y es que -como
explicaba Max Vorlánder a propósito del formalismo de Kant-el contenido vivo
de una Etica proviene siempre de su época (63).

63. "Der lebendige lnhalt einer Ethik kann stets nur von ihrer Zeit gegeben werden". efr. Kant,
Fichte, Hegel und der Sozialismus. Berlin, 1920, pág. 41.

_ _4_1
 Capítulo II

LA METAFISICA DE LAS COSTUMBRES

1.- LA AUTONOMIA ETICO-JURIDICA

¿Que quiere decir "autonomía", referida a la actuación práctica del

hombre? Autonomía no es otra cosa -explicaba Karl Christian Kohlschütter- ,
que la capacidad de que el hombre, en tanto que ser racional, sea su propio
legislador (1). Una explicación acerca de la necesidad de que las leyes "raciona-
les" provengan del sujeto, la encontramos en Abicht: "El hombre es una esencia.
Toda esencia es una fuerza, y una fuerza es "algo" que posee capacidad creadora
por sí misma, sin depender de otros. Como cada fuerza produce efectos que
tienen su fundamento en ella misma, esto es, en la propia esencia o fuerza, ella
es, en consecuencia, autonómica y, por tanto, autocausadora, porque toda fuerza
tiene, en sí misma, sus propios criterios para la detenninación ... Estos criterios
detenninantes son los fundamentos por los cuales la fuerza actúa siempre de una
fonna concreta, y no de otra manera ... Estos criterios o leyes son los fundamen-
tos, o la naturaleza, de una Fuerza. El hombre, en tanto que ser espiritual, es una
fuerza consciente de sí misma... Una fuerza con conciencia, que opera a través
de unos motivos de los que es consciente se llama una voluntad. Toda voluntad
tiene, de esta fonna, sus propios criterios o leyes para la acción, fijados en sí
misma, por lo que se da a ella misma los motivos conscientes de su actuar" (2).
De aquÍ resulta, prosigue Abicht, que todo ser que tiene voluntad "debe, como
tal, ser un fin en sí mismo en todos sus comportamientos, es decir, detenninar él

1. "Als vemünftiges Wesen er ist fáhig, sein eigener Gesetzgeber zu seyn". Cfr. Propiideutik,
Encylopiidie und Methodologie der positiven Rechtswissenschaft. Leipzig, 1797, § 3.
 las razones propias por las que obra o deja de obrar... Pues el hombre, como ser
espiritual que es, es una persona, y una persona es un ser que se constituye a sí
mismo en punto final de referencia de todas sus acciones" (3).
Consecuentemente con esto, laj usticia no es algo externo al sujeto mismo:
"La justicia delos fmes, de los medios, de los criterios de la actuación y, por ello,
de los actos de la persona en ellos fundamentados, reside en la persona misma;
y esto es de tal forma, que la persona no puede tender (zwecken) a una cosa, o
justificarse por algo, que sea ajeno a ella misma ... la justicia de una persona, y
las leyes de tal justicia, no pueden depender de un bien externo o de la opinión
de otro hombre, pues todas las leyes y criterios que no estén fundamentados en
las normas propias y personales de cada uno son leyes injustas, y no obligan" (4).
No pensemos que, en estas deducciones , Abicht se refiere a la Moral; las citas
transcritas proceden de un tratado de Naturrecht y él mismo, más adelante,
explica que "los verdaderos derechos no pueden venirles dados a una persona,
desde otra, sino que se determinan y deducen, se explican o se demuestran, sólo
a partir del fin absoluto que es una persona, pues ellos resultan únicamente de lo
que una persona ha conocido y admitido" (5). No cabe considerar que las leyes
2. "Der Mensch ist ein Wesen. Jedes Wesen isl eine Kraft. Eine Kraft ist ein für sich selbst, nicht
in etwas andem, bestehendes (subslantielles) verursachendes Etwas. Jede Krafl bringt Wirkun-
gen hervor, die in ihr selbsl ihren Grund haben; aber weil sie ein selbstandiges und also
selbstverursachendes Etwas iSl, jede Krafl hal ihre selbst eigenen Bestilnmungen, so zu wirken
und llicht anders ... Diese Bestirnrnungen sind die Gründe, warum die Kraft immer so wirkt und
nichl anders. Diese festgesetzten unveranderlichen Wirkungs-Gründe, wodurch eine Kraft an
sich bestimmt ist, immer nur eine solche und keine ande re zu seyn, d. h., die Geseze der Kraft.
Diese Geseze zusarnmen machen das Wesen oder die Natur der Kraft aus.
Der Mensch, das Seelenwesen, ist eine sich bewuste Kraft ... Eine mit Bewustseyn und durch
bewuste Gründe wirkende Kraft heisst ein Willen oder eine wollende Kraft. Jeder Wil le hat
al so eigene festgesezte Bestirnrnungen oder Geseze zu wirken, und kan sich zu bewuslen
Gründen seines Wirkens, oder (bey Wille) seines Handelns machen". Cfr. Neues System .., cit.,
§§ 1-2.
3. "Grundsaz: Jedes wollende Wesen muB sich als ein so1ches bey allen seinen Handlugen
Selbstzweck seyn, d.h. der eigene Grund, warum es handelt, und warum es nur und llicht anders
handelt ... Der Mensch, das Seelenwesen, ist eine Persohn; Persóbnlichkeit ist ein unvertilgba-
rer Charakter der Menscbheit. .. eine Persohn ist ein Wesen das den Endzweck seiner
Handlungen in sich selbst hat". Cfr. Neues System .., cit., §§ 4-5.
4. "Grundsaz 3: der Gerechtigkeit der Zwecke, der Minel, der Beweggründe, der Rege ln und
Geseze, und der davon abhangige Handlungen einer Persohn - in einer jeden Persohn selbst.
Es kann demnach keine Persohn von Etwas oder von Jemand liusser ihr zu zwecken und
Handlungen berechtig werden ...die Gerechtigkeit einer Persohn, und die Geseze derselben
kónnen also von keines andem Menschen Meinung und Gutdünken abhlingen .. . Alles, alle
vorgelegten Regeln und Geseze ... die nicht durch die eignen nothwendigen persóhnlichen
Geseze der Persohn ... begründet... sind einer Persohn ungerechte Geseze, und verpflichten sie
nicht". Cfr. Neues Syslem ... , cit., § 31, Grundsatz 3.
5. "Die wahren Rechte kónnen einer Persohn von andem llicht gegeben werden; sonde m sie
lassen sich nur aus den absoluten Zwecken einer Persohn bestirnmen und ableiten, oder
erklliren und erweisen, sie lassen sich also blos als etwas, das eine Persohn schon hat,
anerkennen und bekannt machen". Cfr. Neues Sytem .., cit., § 31, Grunsatz 4.

44
o criterios que crean la legislación jurídica, o ética, son los que emanan de un
hombre en general, de un horno noumenon; a este respecto, Abicht es muy
explícito: "todo hombre tiene un derecho absoluto a la determinación personal,
es decir, a ser él un fIn en sí mismo y, como tal, a determinar él personalmente
los fines que debe alcanzar y la idoneidad de los medios que ha de buscar para
alcanzar sus fines" (6).
Klein resumía estas ideas, de forma más abstracta, cuando escribía que
"Verdadero comportamiento es sólo aquel que es autónomo, que procede del
propio sujeto; ser autónomo quiere decir operar a través de las propias fuerzas.
El uso de la razón práctica no puede ser pensado sin autonomía y la mayor
autonomía pensable consiste en el uso de la razón, porque la razón solamente
puede operar cuado sigue a la ley que ella misma se ha dado" (7). De esta forma,
la razón, al actuar autonómicamente, crea sus propios objetos, que, en este caso,
son sus propias normas, de modo que ella es la causa de la realidad.
Los motivos de fondo que sustentan la autonomía ética, y me refiero ahora
a los motivos prácticos, y políticos, que impulsaron eficazmemte el éxito de la
doctrina kantiana, radicaron en la exigencia de considerar a cada indi viduo como
fin en sí mismo (hablaron siempre de Selbstzweck) que, mediante el uso de su
propia razón fuera el creador de un orden ético autonómico. Este planteamiento
lo explicaba Jakob Fries con bastante claridad: "Toda persona tiene un valor
absoluto, que es su dignidad, y ella existe como fin en sí misma, de modo que,
por mediación de la propia dignidad, cada persona tiene un valor absoluto, igual
al de cualquier otra. Y esta leyes lo que llamamos ley moral". Esta autonomía
de la razón hace que el sujeto -prosigue Fries- se dé a sí mismo su propia ley, de
modo que aunque el individuo determine su voluntad en la idea como una
voluntad legisladora universal, cada persona concreta es, al mismo tiempo
creadora (Subjekt) de la ley -en la medida en que ella misma se somete a la ley-
como objeto de la misma, puesto que concede un igual valor a todas las demás
personas. "Por ello, acababa Fries, cada persona permanece bajo su propia ley,
que se la da ella a sí misma, pero simultáneamente está bajo las leyes de los demás

6. "Jeder Mensch hat ein absolutes Recht auf seine persiihnliche Bestirnrnung, d.h. auf seinen
persiihnliche Endzweck als auf einen ihm selbst erreichbaren Endzweck, und auf die Tauglich-
keit seiner Krafte zu dernselben". Cfr. Neues System .. , cit., §. 39.
7. "Wahre Hadlung ist nur da, wo Selbsthatigkeit ist; selbsthatig seyn heiBt,durch eigene Kraft
Wirkungen hervorbringen . Der Gebrauch der praktischen Vemunft kann ohne Selbsthatigkeit
nicht gedacht werden; die groBmiigliche Selbsthlitigkeit besteht in dem reinen Vemunftge-
brauche, weil alsdann die Vernunfl allein nach dem Gesetze, welches sie selbsl gegeben hat
wirksam isl". Cfr. Grundsatze der natü,-lichen Rechtswissenschaft nebst eine Geschichte
derselben. Halle, 1797, § 10.
8. "Ein Begriff isl praktisch, wenn das Daseyn seines Objekts von ihm abhangt, wenn er die Ursa-
che der Wirklichkeit dessen iSI, was ihn gedacht werde". Cfr. Tiefrunk, Ueber Recht .. , cit., §
3.
con los que vive en comunidad, porque todos nos sometemos a las leyes de los
que poseen una igual digrudad" (9).

2.- EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DE LA LIBERTAD.

Kant, y más raramente sus epígonos, aludieron de vez en cuando a una

"libertad trascendental" que, por fundamentarse en la ley ética, o ser ella misma
tal ley, quedaría por encima del arbitrio individual , o del arbitrio del legislador,
de modo que las aspiraciones de cualquier sujeto quedarían sometidas a una
norma superior que proviene de la razón. El problema que nos planteamos ahora
es si puede existir en el sistema ético kantiano un orden moral que sea
heterónomo respecto de los individuos; dicho de otra forma, dado el carácter
formalista de la doctrina kantiana, examinaremos las tesis que mantienen que la
razón, llevada por las normas que regulan su propio despliegue, crea un orden
ético, con contenidos materiales y concretos que limitan y regulan el arbitrio de
cada sujeto.
La tesis a favor de esta pregunta parece tener apoyo en algunos testimonios
directos que nos suministran las fuentes , y ha sido mantenida recientemente por
algunos intérpretes de Kant. Efectivamente, por lo que se refiere a las fuentes,
algunos testimonios hacen pensar en la existencia de un orden moral objetivo por
encima del arbitrio individual; concretamente, ante el problema de explicar por
qué una norma jurídica puede forzar a todos los hombres, es decir, para poder
fundamentar la coacción física imprescindible en el Derecho, varios kantianos
argumentaron refiriéndose a la universalidad y, en consecuencia, a la heterono-
mía, de la ley moral que, gracias a esta condición suya, daría un respaldo objetivo
a cada norma jurídica y, en consecuencia, fundamentaría éticamente la posibi-
lidad de forzar físicamente a otros al respeto de los derechos (10). Hufeland se
expresaba, a este respecto, de forma muy clara: "Comoquiera que la ley moral
tiene que ser igual para todos los hombres, y no puede ser violada, a nadie le

9. "Jeder Person kommt ein absoluter Werth aIs Würde zu, sie existir! als Zweck zu, sie existirt
als Zweck scWechthin und ihre Würde gibt jeder Person den gleichen absoluten Werth mit
jeder andem. Dieses Gesetz wird das Sittengesetz genannt. Die Vernunft jedes EinzeInen gibt
sich hin selbst das Gesetz, sie ist autonomisch, bestimmt aber zugleich ihren Willen. Jede
einzelne Person ist aIso einmaI Subjekt des Gesetzes, indem sie sich selbst dem Gesetze
unterwirft, dann aber auch Objekt de~selben , indem ihr durch dasselbe der gleiche persónliche
Werth mit jeder andern Person zugeschrieben wird. Jede Person steht also hier unter ihrem
eigenen Gesetze, indem sie es sich selbst gibt, zugleich aber unter dem Gesetze jeder andern
Person, mi! er sie in Gemeinschaft kommt, indem sie sich selbst dem Gesetze ihrer gleichen
Würde unterwirft". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., pág. 7.

46
puede ser tolerado (físicamente) que me impida una acción que me es lícita" (11).
Más preciso fue Mellin, quien se planteaba que si toda obligación ética es
autónoma, es decir, si surge del sujeto y es válida sólo para ese sujeto, ¿cómo fun-
damentar una obligación que, como en el caso de la jurídica, abarca a varios
sujetos? "¿No será el Derecho una quimera?", se preguntaba él. Contesta que no,
porque la ley ética es general (allgemein) y, en consecuencia, es superior al
ámbito personal de cada individuo (12).
Lo expresado en estas citas, en las que puede quedar condensado lo que
encontramos a propósito de la existencia de una ley ética que se sobreponga al
juego racional y personal de cada individuo, no encaja, por así decir, con el
conjunto del sistema kantiano; por esto, es preciso profundizar más en este
s~ema, y, aunque esto suponga reiterar algunas ideas, veremos lo que se
entendió por ley ética, referida al derecho, en la Escuela kantiana. Lo que vamos
a encontrar es que la idea según la cual existiría una Norma superior al individuo
-la libertad trascendental- que le proporcionaría, en su actuación jurídica o
moral, normas concretas vinculantes por encima del arbitrio individual, es
extraña a la Escuela. Examinaremos unas ideas, de Stephani y Bauer, que
explicitan con más solidez y coherencia la naturaleza de la ley ética o libertad
trascendental en la que se fundamenta el Derecho.
Stephani escribía, a este propósito, que "aquel sector de nuestra actividad
que permanece bajo la causalidad de la libertad constituye la zona de nuestra
libertad natural o de la independencia física; y la llamamos arbitrio; precisa-
mente, esta parte de los comportamientos arbitrarios debe quedar sometida a la
ley suprema de la razón práctica" (13). La razón de este sometimiento del arbitrio
individual a una ley superior, continua Stephani, reside en una exigencia de la

10. "Da die Gesetze der Vemunft für alle vemunftige Wesen gleichlautend sind , indem Vemunft
sich selbst nicht widersprechen kann: so nimrnt das Sittengesetz, durch, dass es wird das
(moralische) Vermogen giebt, nach Naturtrieben zu handeln, andem das (moralische) Vermo-
gen, mir darin hinderlich zu seyn: und macht es mi; dadurch, das s es andem die Unmoglichkeit
erkHirt, gegen mein Recht etwas vorzunehmen, moglich , diese etwanigen Untemehmungen
aus dem Wege zu raumen. Dies führt zu dem Begriffe eines Zwangsrechts (ius cogens),
worunter man ein Recht versteht, im welchem zugleich die Moglichkeit enthalten ist, es durch
Zwang geltend zu machen". Cfr. Schaurnann. Wissenschaftliches Naturrecht, cit.,§ 147.
11. "Da aber das Sittengesetz für alle vemünftige Wesen dasselben seyn muss, und sich nicht
widersprechen kann, so kann es ande m nie verstattet seyn, eine meiner Handlugen zu hindem,
die mir vorzunehmen erlaubt ist". Cfr. Lehrsiitze .. , cit., § 74, donde mantiene la misma idea.
12. Vid. Grundlegung .. , cit. , § 33.
13. "Derjenige Theil unserer Wirsamkeit in der Sinnenwelt, welcher unter der Kausalitat des
Willens steht, macht das Gebiet unserer naturliche Freiheit oder physischen Unabhiingigkeit
aus ... nennt man auch das Recht der Willkühr. In dem Reiche willkührlicher Handlungen soll
das hochste Gesetz der praktischen Vemunft geltend gemacht werden". Cfr. Grundlinien del'
Rechtswissenschaft oder des sogennanten Naturrechts. Erlangen, 1797, §§ 34-35. La intensi-
dad es de Stephani.

47
razón que postula igualdad para todos los hombres, de modo que a nadie le está
permitido hacer algo que a otro se le prohíba; con esto alcanza la razón su fin
supremo, que es convertir la situación de guerra entre los hombres en un estado
de paz, y ello se consigue gracias a que la desigualdad física, que es la causa de
las guerras, se subordina a la igualdad moral (14). Unos años más tarde, Anton
Bauer argumentaba de forma parecida: '"La razón práctica debe, ante todo, hacer
posible, mediante sus leyes, la coexistencia entre los hombres, pues éstos viven
en un estado necesario de comunidad y de mutuas influencias. Si, en esta
situación, uno cualquiera quisiera obrar con una libertad externa ilimitada,
dejaríamos de comportamos como seres racionales y, con ello, la libertad de
todos desaparecería. Pero sucede que como la pretensión de uno a su libre
existencia y actividad se fundamenta en el derecho de todos los demás a esa
misma pretensión, por tanto, la razón legisladora limita la libertad externa de
cada hombre en la medida en que ello es preciso para que tal actividad pueda
coexistir con la libertad de todos. Esta legislación es la jurídica, y sus preceptos
se llaman leyes jurídicas, esto es, condiciones bajo las cuales la libertad externa
de todos los hombres es compatible. De esta forma se configura el concepto de
derecho" (15)
Estas ideas, expuestas en las citas transcritas, representan lo más preciso
que encontramos en la escuela kantiana acerca de la Ley Moral o Sittengesetz que
norma el arbitrio de los individuos. Nótese que tanto en las declaraciones de
Stephani como Bauer, tal ley moral, referida al Derecho o a la Moral, se limita
a postular igualdad entre los hombres y a exigir que no desaparezca la libertad
a causa de la guerra de todos contra todos; por ello, ni excede de la simple
limitación del arbitrio de cada hombre, ni puede, por ello, tener otra finalidad que

14. " ... (das) hochste Socialgesetz ist das Gesetz der Gleichheit... wenn keinem Mitglieder dieses
Socialverhaltnisses mehr als dem andem verboten, und keinem mehr als dem andem verstattet
wir. Mithin gelangt die Vemunft zu ihrem grossen Zwecke, den Kriegzustand der Menschen
in einen Friedenzustand zu verwandeln, nur allein dadurch: da6 die physische Ungleichheit
(die Ursache des Kriegs) der moralischen Gleichheit unterordnet". Cfr. Grundlinien .. , cit., §
38. Vid. también el § 128 de esta misma obra.
15. "Die praktische Vemunft muss zunachst durch ihre Gesetze die Coesistenz der Menschen mo-
glich machen. Diese leben namlich in einem unvermeidlichen Zustande der Gemeinschaft und
gegenseitigen Einwirkung. Wollte in dieser Lage ein Jeder mit unbeschrankter ausser Freiheit
handeln, so würden sie nicht als Vemunftwesen in der Sinnenwelt neben einander bestehen
und wirken hinnen, mithin die Freiheit Aller aufgehoben werden. Auch liegt in dem Anspruch
eines Jeden auf freie Existenz und Wirksamkeit die Gestattung eines gleichen Anspruch für alle
andere. Die gesetzgebende Vemunft schrankt daher die aussere Freiheit eines Jeden so weit ein,
dass sie mit der Freiheit Aller bestehen kann. Diese Gesetzgebung, theils weil sie blos auf
aussere Handlungen geht, theils weil sie zugleich auf ausseren Triebfedem beruht, ihre Vor-
schriften heissen Rechtsgesetze, d.h. Bedingungen, unter denen die aussere Freiheit aller Men-
schen vereinbar ist. Hieraus bildet sich der Rechtsbegriff'. Cfr. Elementarsystem .. , cit., § 6.

48
hacer posible el despliegue más libre posible del arbitrio de cada cual, dentro de
un orden general y colectivo en el que cada cual pueda hacer posible sus
caprichos, ambiciones , etcétera.
La doctrina kantiana dista mucho de ser diáfana, al menos en lo que
concierne a su concepto fundamental, es decir, la noción de libertad (16); por otra
parte, los intérpretes contemporáneos de Kant, en su afán de acomodar la teoría
kantiana a las exigencias del tiempo presente, han exacerbado las contradic-
ciones y oscuridades que se encuentran en los textos kantianos. Por estos
motivos, el paso final que hay que dar es el de examinar qué entendieron los
kantianos por "libertad".
Ante todo, es necesario recordar que la Escuela kantiana, llevada por la
contraposición a la que ella reducía el Universo, es decir, o causalidad y
necesidad en el mundo físico, o libertad en el mundo humano, no pudo concebir
lo específico del hombre sino como libertad y, en consecuencia, la misma
naturaleza humana y, con ella, la Moral, fue entendida como libertad; las leyes
morales son sólo, en consecuencia, las leyes de la libertad. Los testimonios que
encontramos sobre este punto son numerosos.
Efectivamente, Reidenitz, discípulo de Kant, exponía que "las leyes de la
razón se originan desde el concepto de libertad, y no son otra cosa que reglas
necesarias para el uso de la libertad .. A partir de estas leyes surge la obligación"
(17). La libertad es, pues el dato humano primario, y toda la razón humana, al
menos en el terreno ético, gira en tomo a la libertad. Esta idea la repetían con
bastante precisión Jacob y Krug; en efecto, el primero de estos autores escribía
que "todo lo que está vinculado con la libertad se llama práctico, ético, moral, en
sentido amplio, y los seres libres, por ser tales, pueden ser llamados también seres
morales" (18). Krug, por su parte, explicaba que "el concepto del Derecho es
práctico no sólo en un sentido amplio, sino también en sentido estricto. "Prácti-
co", en sentido estricto, se llama a aquello que se refiere a la finalidad de un ser
racional, en la medida en que tal fmalidad es alcanzada mediante la libertad o
leyes de la libertad. Pues todo lo que se refiere a la libertad se llama moral, como
es el caso de la Filosofía Práctica, que es Filosofía moral" (19). Abicht,

16. Reinhold, contemporáneo de Kant y buen conocedor de la filosofía crítica, reprochaba a Kant
que los conceptos fundamentales de su Rechtslehre, tales corno Wille, Willkühr, Freiheit, etc .
eran ininteligibles (ullverstiindlich oder unthalbar, escribía Reinhold). Cfr. Kühl , Eigen-
tumsordnung .. , cit. , pág. 45.
17 . "Die Gesetze der Vemunft leiten aus den Begriff der Freiheit. Sie sind nothwendige Regeln für
den Gebrauch der Freiheit... Aus dem Gesetz flieB die Verbindlichkeit". Cfr. Naturrecht.
Kiini sberg, 1803, §§ 16-17.
18. "Was mir der Freyheit verknüpft, heiBt praktisch, sittlich, moralisch in weitlaufi gem Sinne,
und freye Wesen daher auch moralische Wesen genannt". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. ,
cit. , § 14.

49
ampliando más esta tesis, escribía que "es iluminador que este carácter de la
Humanidad consistente en que cada sujeto se obligue por sí mismo, de modo que
ninguna persona pueda ser sometida a los dictados de otra, sea una cosa con su
naturaleza libre" (20).
Esta última idea expuesta por Abicht nos sitúa ante un nuevo problema,
concretamente, el de dilucidar qué cosa entendieron por "libertad" cuando se
refiere esta idea, no ya a lo que entendieron como constitutivo de la naturaleza
humana, sino en tanto que aquella forma de actuar propia del hombre que
constituye su dimensión jurídica. A este respecto Rüdiger explicaba que "un
rasgo peculiar de la Humanidad es la conciencia, el conocimiento claro mediante
la representación de las cosas, cuyo conjunto constituye la razón, junto con la
facultad de determinarse a hacer y omitir. Esta facultad se llama la voluntad,
libertad o arbitrio (arbitrium), y ella sola es la que proporciona al hombre la
capacidad para la actuación moral" (21). La equiparación expresa entre libertad
y arbitrio que hace Rüdiger, nos sitúa ante el verdadero alcance y contenido de
la "libertad" en el sistema ético kantiano; esta idea la explicita de forma más
literaria Klein: "el arbitrio en sentido amplio, es la capacidad de obrar según las
leyes del mundo moral" (22) y, para que no haya confusiones, explica poco más
adelante que "voluntaria o arbitraria es aquella acción que la realizamos porque
nos da la gana" (23). Más precisión en tomo a la naturaleza de la libertad,
voluntad o arbitrio en el sistema kantiano, la encontramos en Krug: "Dado que
la ley primigenia de la razón práctica surge de la orientación fundamental de la
razón, puesto que el hombre no puede conocer otra facultad que esté por encima
de la razón ... se sigue que debemos referirnos a la razón, pero no a una razón
general (lagos koinós) sino a la razón peculiar del hombre (lagos idiós) en tanto

19. "Der Rechtsbegriff ist nicht bloss praktisch im weitem, sonder auch im engem Sinne; mithin
ein moralischer Begriff. Praktisch im engem Sinne heisst das, was sich auf die Zwecke eines
vemünftigen Wesens bezieht, wiefeme sie durch Freyheit oder nach Freyheitsgesetzen
realisirt werden. Alles aber, was sich auf die Freyheit bezieht, heisst moralisch- z.B. praktische
Philosophie-Moralphilosophie". Cfr. Aphorismenoo , cit., § 13.
20. "Es ist einleuchtend, dass dieser Charakter der Menschheit, niimlich Selbstverpflichtung,
einerley sey mit ihrem Charakter Freyheit... endlich, das s keiner Person keine Pflichten von
einer andem Person vorgeschrieben und aufgegeben werden konnen". Cfr. Neues System .. ,
cit., § 23.
21. "Aber eigenthümlicher Vorzug der Menschheit ist das BewuBtseyn, die deutliche Erkenntnis
der Vorstellung der Dinge, oder Verstand, ihres Zusammenhanges oder Vemunft, und das
Vermogen sich damach selbst zu Thun oder Lassen zu bestirnmen. Dieses heiBt der Wille, die
Freyheit oder Wilikühr (arbitrium) und giebt den Menschen allein die Fahigkeit zu sittlichen
Handlugen". Cfr. Lehrbegriff des Vernunftrechts und del' Gesetzgebung . Halle, 1798, § 60
22. "Die Wilikühr im weitem Sinne ist ein Vermogen, nach dem Gesetze der Geisterwelt zu
wirken". Cfr. Grundsatze oo , cit. § 13.
23. "Willig oder willkührlich im engem Sinne ist eine Handlung, wenn sie mit Lust gewirkt wird".
Cfr. Grundsatzeoo, cit., § 18.

50
que legisladora para sí misma, es decir, autonómica. Pues el hombre perdería su
dignidad si él considerara como ley para sus acciones algo externo o heterónomo
a sí mismo" (24). Para la consideración de la Etica no queda, pues, nada más que
el individuo empírico, que rechaza cualquier heteronomía. Incluso los defen-
sores más acérrimos de la existencia de una "libertad trascendental " en Kant, que
la situaría como orden normativo, por encima del arbitrio individual, se ven
abocados a la contradicción, respecto a esta tesis, ante la claridad de los textos
kantianos; por ello, Haensel, en plena contradicción con su tesis básica (a la que
ya he aludido) reconoce que "el contenido del derecho subjetivo es la libertad
regulada por la razón; pero no la libertad en el sentido de " libertad trascendental"
considerada en sí misma, sino "libertad" en el sentido según el cual la manifes-
tación de la libertad trascendental , en nosotros, no debe sernos molestada" (25).
Haensel introduce, pues, una distinción entre la libertad trascendental en sí,
propia del hombre nouménico, y la libertad trascendental "para nosotros", lo que
es poco coherente con la pretensión normativa absoluta que este autor, y otros,
atribuyen a la "libertad trascendental". Hubiera sido más correcto, es decir, más
coherente con el conjunto de la teoría kantiana, puesto que Kant pretendió
construir un sistema, dejar el concepto de libertad en sus justos límites, que nunca
traspasan la actividad del individuo. De hecho, Kant ev itó cuidadosamente los
términos heteronomía, o heterónomo, para referirse al Derecho, ya que no supo
vincularlo a un orden normativo anterior o superior (26). En Kant, la libertad,
llámese trascendental o no, queda, según Lisser, como un concepto puramente
negativo, del mismo modo que toda la definición kantiana del derecho (27), y en
esta naturaleza de la libertad jurídica insiste J oseph Wicke, para el que la libertad
externa, es decir, jurídica, consiste solamente en la ausencia de presión externa,
en la posibilidad de obrar según las propias ganas hasta donde alcance la fuerza
física de cada uno (28).

24. "Da das Urgesetz der praktischen Vemunft aus der urprüglichen Richtung der Vemunft
überhaupt hervorgeht und der Mensch sich keines anderweites Vennogens, das noch über die
Vemunft erhaben ware und in Beziehung auf dieselbe gesetzgebendes Ansehn hatte. bewusst
iSI: so muss sich die Vemunft. und zwar nicht bloss die allgemeine (Iogos koinós). sondern auch
die besondre (Iogos idiós) des Menschen. als gesetzgebend in und für ihn selbst (autonom isch)
betrachten. Der Mensch würde sonach auf seine eigene Würde Verzicht leisten. wenn er sich
als das Gesetz seiner Hand lungen anderswoher (etwa von Triebe) empfangend (helerono-
mi sch) betrachten wollen". Cfr. Dikaologie oda philosophische Rechtslehre. Konisberg.
18 17. § 246. Anmerkung 2.
25. Cfr. Kants Lehre ...• cit.. pág. 15 .
26. Cfr. Richard Saage. Besitzindividualistischen Perpekstiven der poli/ischen Theorie Kan/s. en
Neue politische Literatur 2 (1972) pág. 182.
27 . "Er bleibt so negativ und unfruchtbar wie die ganze Definition des Rechts bei Kant selbst". Cfr.
Der Begriff des Rechts bei Kalll. Berlin. 1922. pág. 22.
28. Cfr. Kan/s Rechts- und Staatsphilosophie. Breslau. 19 13. pág. 7.

_ _ 5_1
 Hasta ahora, he estado estudiando la pretensión a tenor de la cual la ley
moral universal, que se concreta en la libertad trascendental, proporcionaría
contenidos concretos a las dos partes de la Etica que son el Derecho y la Moral.
Queda, sin embargo, un tema por averiguar; dado que los kantianos aluden de vez
en cuando a la citada "libertad trascendental" ¿qué fue lo que entendió expresa-
mente la Escuela bajo tal rótulo? Tiefrunk explicaba que la voluntad es "trascen-
dental" y pura, cuando es independiente de la causalidad propia del mundo físico
(29), y Gros mantenía la misma idea acerca de la naturaleza de la libertad
trascendental cuando escribía que "las leyes de la razón práctica son posibles
porque suponemos una voluntad que es capaz de determinarse a sí misma
mediante la razón, con absoluta independencia de los otros motivos, y esta
cualidad de la voluntad se llama libertad trascendental o libertad de la voluntad"
(30).
Quiere esto decir que el concepto kantiano del Derecho se agota en la
limitación del arbitrio subjetivo, y que los criterios para tal limitación son
siempre formales , ya que se reducen al principio de no-contradicción y al
postulado de la exigencia de la consideración de cada hombre como fin en sí
mismo, Selbstzweck, que debe realizar cada sujeto. De esta forma desaparece en
Kant y en su Escuela la posibilidad de un ordenamiento jurídico o moral superior
y normativo respecto a la actuación de cada individuo; quedan -yen esto consiste
la aportación kantiana- exigencias que el individuo debe plantearse, y contestar
él mismo, lo que nos lleva al tema de la autonomía ética, al que ya he aludido.
Por esto considero que los intentos para recuperar a Kant al servicio de las
necesidades ético-jurídicas de la segunda mitad del siglo XX deben darse por
fracasados. Kant, ciertamente, jugó con los conceptos de libertad (Freiheit) y
arbitrio (Willkühr), de modo que la libertad apareciera como algo más noble,
superior, con respecto al arbitrio de los individuos. Pero esto es, dentro del
sistema kantiano, un juego tramposo; Kant partió siempre en la Rechtslehre
incluida en la "Metafísica de las costumbres", del arbitrio individual, y cuando
tropieza con aporías que surgen desde el juego racionalista que él hace desde sus
mismos postulados, introduce contradictoriamente con su doctrina la figura del
hamo noumenon, al que corresponde una inexplicada "libertad trascendental";
este misterioso adjetivo, Transcendentale, aplicado a la libertad, es una inmensa
capa que cubre una multitud de miserias, en este caso, las insuficiencias y

29. " ... er ist trascendental und rein, in wie fem er von der Nothwendigkeit der Bestirnmung durch
empirische Gründe unabhiingig ist". Cfr. Ueber Recht ... , cit. , pág. 26.
30. "Gesetze der praktische Vemunft sind llicht anders moglich, a1s unter Voraussetzung eines
Willens, welcher fáhig ist sich blos durch Vemunft unabhiingig von allen andem Gründen, zu
bestirnmen. Diese Eigenschaft des Willens ... heisst transcendentale Freiheit oder Freiheit des
Willens". Cfr. Lehrbuch ... , cit., pág. 13. La intensidad es de Gros.

52
contradicciones en que incurrió Immanuel Kant.

3.- LOS URRECHTE: LIBERTAD, IGUALDAD Y PROPIEDAD.

Al hablar de Urrechte, que es la expresión que emplearon los kantianos

para referirse a lo que se conoCÍan como "Derechos del Hombre" , es preciso
traducirla como" derechos primigenios", "derechos fundamentales" , o con cual-
quier otra expresión análoga; no podían emplear la expresión "Derechos del
Hombre" (Menschenrechte) porque, por un decreto del Reichcammergericht tal
expresión estuvo prohibida en Alemania durante la época que estamos estudi-
ando (31), quizá porque las connotaciones revolucionarias que se desprendían de
las "Declaraciones de los Derechos del Hombre y del ciudadano" molestaban a
los detentadores autocráticos del poder de los Estados alemanes de la época. De
todos modos, la Escuela no se debió sentir molesta por verse obligada a usar el
término Urrechte pues, por una parte, en la práctica todos sabían que era
sinónimo de "derechos del Hombre" y , por otra, el formalismo kantiano, con su
exigencia de un único principio desde el que se pudiera enjuiciar sistemática-
mente toda creación del Derecho, era refractario a un catálogo minucioso de
derechos diversos, ya que tal diversidad rompería el esquema sistemático que
postulaba un único punto central de referencia.

a) Los derechos fundamentales.

Karl Heinrich Heydenreich expuso, ya en 1.794, el criterio fundamental de

toda experiencia jurídica; a este respecto, argumentaba este autor que los
derechos coactivos (Zwangsrechte) se derivan directamente del hecho de que el
hombre es una persona, y dado que todos somos personas, a todos nos correspon-
den por igual. A la personalidad va unida necesariamente, esencialmente, la
libertad (32). El fundamento de la igualdad, añadía Tafinger en este mismo año,
radica en el hecho de que a cada hombre le pertenece una igual autodetermina-

31. Cfr. J.A.L. Seidensticker. Juristische Fragmente . cit.. § 283.

32. "Da die bisher entwickelten ursprüglichen Zwangsrechte sind unmittelbar aus dem Charakter
der Perstinlichkeit des Menschen ergeben. welcher Allen auf gleiche Weise zukornmen; so
folgt. dass die Menschen sich einander. in Rücksicht der ursprünglichen Zwangsrechten. voll-
kommen gleich sind. Und da kein ursprüngliches Zwangsrencht ganz veraussert werden kann .
so folgt, dass die Menschen sich in Rücksicht des Ganzen ihrer ursprüglichen Zwangsrechte
auch jeder Zeit vollkornmen gleich bleiben ... Der Satz also. dass alle Menschen frey geboren
sind. bezeichnet nichts anders als den mit der Menschheit wesentlich verknüpfen Charakter der
Perstinlichkeit". Cfr. System .... cit. . pág. 196-197.
ción de la voluntad, según preceptos racionales, una autonomía racional que
fundamenta los derechos que surgen del seno de la razón, por lo que un hombre
es igual a cualquier otro, pues todos poseen igual autodeterminación e igual
autonomía de la voluntad (33).
Pero principios tales como la "personalidad" o la "igualdad" cuadran mal
en el esquema kantiano, porque ya sabemos que, en este sistema, el punto de
partida y la materia constitutiva de la vida ética del hombre es la libertad. Para
hacer de ésta, es decir, de la libertad el punto central de referencia de todo el
sistema iusnaturalista, hubo que esperar a la segunda edición del Das reine
Naturrecht, de Theodor Schrnalz, que apareció al año siguiente, en l.795.
Schmalz expresó esta tesis en tono rotundo: "La ciencia del Derecho Natural no
puede ser otra cosa que análisis de un concepto: Libertad" (34). Cuando se parte
de este concepto -prosigue Schmalz- vamos por un camino estrictamente cien-
tífico que nos resguarda de todas las opiniones vacilantes con las que se ha
querido explicar el Derecho natural (35). En el momento de desarrollar 10 que él
entiende por libertad, Schmalz es claro: "El primer Urrecht del hombre es el
derecho a disponer de sí mismo, es decir, a vivir ya disponer de todo aquello que
la naturaleza de su alma y de su cuerpo le ha proporcionado" (36). De este primer
derecho, sigue Schmalz, fluye el segundo derecho fundamental de la Hu-
manidad, a saber, el derecho de cada hombre a sus comportamientos, esto es, a
hacer o a omitir lo que él quiera; a este derecho que todo hombre tiene a sus
comportamientos se le llama libertad, en sentido estricto o, más bien, la libertad
externa (37). De ambos derechos mencionados; explica este autor, se sigue el
tercer derecho fundamental del hombre, que no es otro que el derecho que posee
al uso de las cosas, ya sea para satisfacer sus necesidades ya para usarlas de
acuerdo con todos los fines caprichosos (beliebigen) que él quiera; y éste es un
Urrecht por que sin él el hombre no sólo no podría existir como fenómeno, sino
tampoco como ser humano o esencia racional, que precisa disponer de las cosas

33. "In allen diesen wesentlich in seiner vemünftigen Selbstandigkeit gegründeten Rechten der
Gebrauch nach Vemunft, der Selbstbestimmung des Willens nach vemünftigen Vorschriften,
und der von fremder Willkühr unabhangigen Selbsterhaltung und VervolIkommung ist jeder
Mensch dem andem gleich". Cfr. Wilhelm Gottlieb Tafmger, Lehrsatze des Naturrechts.
Tübingen , 1794, § 115.
34. "Dennsie (die Wissenschaft des Naturrechts) kan n nicht anders seyn, als Analyse des Begriffs:
Freybeit". Cfr. Das reine N,aturrecht, cit., Vorrede, pág. 15 .
35. " ... wenn man von diesern Begriff ausgebt; so isl man durch eine strenge wissenschaftliche
Metbode auch sicher vor allen schwankenden Bestimmungen dessen, was man im Naturrecht
selbst erklaren will". Cfr. Das reine Naturrecht, cit., Von'ede, pág. 16.
36. "Das erste Urrecht des Menschen ist das Recht auf sich selbst, das iSI, er darf mi! allem , was
die Natur seiner Seele und seinem Kórper gab, daseyn und leben". Cfr. Das reine Naturrecht ,
cit., § 48.

54
sensibles según su voluntad (38). En el Handbuch der Rechtsphilosophie de
1.807, explicitaba algo más Schmalz el fundamento del Urrecht a la propiedad,
y escribía a este respecto que "el hombre tiene un derecho al uso de las cosas
porque nadie le puede impedir, en geperal, el actuar y de ello se sigue que el que
impide el uso de las cosas le está prohibiendo, por este mismo hecho, una
actuación suya. El objeto de este derecho no son las cosas consideradas en sí
mismas, sino que reside en su propia actuación de hombre ... pues el derecho al
uso de las cosas está ya contenido en el derecho que todo hombre posee a actuar,
como una parte de él" (39).
A partir de Schmalz, el derecho a la propiedad se convierte, junto con la
libertad e igualdad, en el tercero de los tres derechos "fundamentales" que
reconocieron los kantianos. Por este hecho, Chris.tian Weiss exponía que el
Urrecht del que hay que partir para construir el Derecho natural, debe ser único
(puesto que se trataba de construir un sistema), y que tal derecho debe ser situado,
concretamente, en el dominio de la libertad externa, es decir, a actuar según los
fmes que cada uno quiera. Pero sucede que, ya que el Derecho, en general, tiene
un doble objeto, en los llamados Urrechte hay que entender dos tipos distintos
de su uso, y por eso se diferencia entre:
a) el Urrecht a todos aquellos comportamientos que, o bien son necesarios
para que exista libertad externa, o bien son simplemente posibles gracias al
arbitrio, y
b) el Urrecht al uso de las cosas, sin el cual el libre arbitrio quedaría
incompleto (40).
De todos modos, el derecho de propiedad no formaba parte del reines
Naturrecht, sino del angewandtes Naturrecht, es decir, era tan esencial como la
libertad o la igualdad -y por ello el tratamiento de la propiedad figuró siempre

37. "Es fliesset hieraus zuniichst das zweyte Urrecht der Menschheit: das Recht des Menschen auf
seine Handlungen, das ist, er darf 1) handeln, 2) unterlassen, wie er will... Man nennt dies Recht
des Menschen auf seine Handlugen die Freyheit im besondem Sinn, oder die iiussere Freyheit".
Cfr. Das reine Naturrechl , cit., § 49.
38. "Aus beiden Rechte folgt das dritte Urrecht des Menschen auf den Gebrauch der Sachen ... zu
allen beliebigen moglichen Zwecken oder auf Befriedigung seiner Bedürfnisse durch die
Sachen. Denn ohne dieses Recht konnte einestheils der Mensch nicht nur nicht als Erscheinung
existiren, sondem noch weniger als vemünftiges Wesen , welches selbst frey das sinnJíche um
sich her nach seinem Willen bestirnmen sollte" . Cfr. Das reine Naturrecht, cit, § 50.
39. "Der Mensch hat ein Recht auf den Gebrauch der Sachen. Denn da niemand ihn an Handlungen
überhaupt hinden darf: so darf ihn auch niemand an dem Gebrauche der Sachen hindem, als
welcher ja auch eine Handlung ist. Die Gegenstand dieses Rechtes sind mithin nicht die Sachen
selbst, sondem ist lediglich seine eigene Handlung selbst... Das Recht auf die Handlungen sey
aber schon enthalten im Recht auf die Person ... Aber das Recht auf den Gebrauch der Sachen
ist wiederum nur in dem Rechte auf die Handlungen enthalten, als Theil desselben" . Cfr. Das
reine Naturrechl, cit., § 98.

55
junto con el del Estado- pero era un derecho "deducido" desde la premisa
fundamental del sistema, es decir, desde la libertad. Esto lleva a Khristian Kühl
a decir que toda la doctrina jurídica de Kant tiene como principio constitutivo la
libertad externa del hombre (41), y que, fuera de este derecho fundamental , no
existe ningún derecho, y, por tanto, ningún Urrecht a la propiedad (42). Quiere
indicar Kühl que el derecho a la propiedad no se deriva con necesidad lógica del
postulado de la libertad externa, aunque es preciso admitir, contra Küh1, que la
propiedad, aunque no puede aparecer como un Urrecht extraído de la misma
naturaleza del hombre, es decir, de la libertad y de las normas que regulan y
limitan tal libertad, está, sin embargo, impecablemente fundamentado -a través
de razonamientos deductivos- en el concepto de libertad externa. Debo confesar,
sin embargo, que es tal el margen de arbitrariedad que dejan las presuntamente
rígidas conclusiones lógico-racionales kantianas que, si en el siglo XVIII
hubieran dominado tesis negadoras de la propiedad, a Kant y sus discípulos no
les hubiera costado ningún esfuerzo fundamentar la inexistencia del dominio real
a partir de la libertad; les hubiera bastado con argumentar, por ejemplo, que la
existencia de cosas que pertenecen exclusivamente a otro, lesionan mi libertad
de acción al no poder disponer yo de ellas. Teniendo esto en cuenta, se
comprende mejor la actitud de Kühl: el único Urrecht es la libertad, y conectado
con él, la igualdad, ya que todos los hombres son Selbstzweck, y todos los demás
derechos vienen "exigidos" por la naturaleza de la razón, de la misma forma que
podrían venir también "exigidas" cosas muy distintas a las que propusieron Kant
y su Escuela.

b) El fundamento de estos derechos.

Ludwig Heinrich Jakob explicitó la fundamentación del derecho de liber-

tad-igualdad. "Las condiciones necesarias -escribía Jakob sin las cuales un
sujeto no puede ser pensado son: 1) que el sujeto sea considerado como una

40. "Das Urrecht kann nach dieser ErkHirung nur ein einziges seyn, namlich des auf den Besitz des
aussem Freiheit zum Handeln nach beliebigen Zwecken. Da aber das Recht überhaupt ein
doppeltes Object hat, so sind auch unter diesem besonder so genannten Urrechte zwei
verschiedene Arten seines Gebrauches begriffen, und man unterscheidet:
a) das Urrecht auf alle Handlungen, welche entweder nothwendig sind um die auGere Freiheit
zu besitzen und zu erhalten, oder welcher wamend des Besitzes derselben durch Willkühr
miiglich sind ...
b) das Urrecht auf den Gebrauch der Sachen, d.h. dessen der freien Willkühr ermangelt". Cfr.
Lehrbuch ... , cit., § 47
41. Cfr. Eigentumsordnung ... , cit. , pág. 271.
42. Cfr. Eigentumsordnung ... , cit. , pág. 119.

56
esencia moral (ais moralisches Subjekt) , esto es, como una substancia absoluta
o como persona, que constituye un fm absoluto en sí mismo, un Seibstzweck, que,
en consecuencia, no existe para los otros, sino sólo a causa de sí mismo que, por
tanto, no puede ser -en un orden moral- simple medio al servicio de otros .. . 2) que
la persona posea libertad, o lo que es lo mismo, una absoluta causalidad de su
voluntad ... 3) que se constituya en una persona libre que esté en una unión
recíproca con otras personas, pues así son y permanecen todas las personas
libres, ya que la convivencia no puede destruir este carácter. Pues toda esencia
moral, con respecto a los otros, por muy distinto que pueda ser en cuanto a su
materia, es exactamente igual si la consideramos desde su forma y, en conse-
cuencia, entre personas libres existe una absoluta igualdad formal... Estos tres
derechos fundamentales, normales y puros, que corresponde de forma necesaria
a toda esencia moral, bajo todas las relaciones y circunstancias que las podemos
considerar son, pues: 1) el derecho a la personalidad; 2) el derecho a la libertad,
y 3) el derecho a la igualdad formal (43).
Toda la Escuela se precipitó por este camino; en primer lugar estaba, como
exigencia fundamentadora de toda dignidad humana, la autonomía moral, que
conllevaba o se fundamentaba -no está claro esto en las obras kantianas- en la
consideración de todo hombre como fin en sí mismo, que nunca puede ser puesto
al servicio de los fmes de otro; desde esta autonomía (designada normalmente
bajo término Seibstiindigkeit) que consiste en la exigencia que cada hombre se
dé a sí mismo sus propias leyes de actuación bajo las exigencias estereotipadas
de la generalización o imperativo categórico, surge la libertad o lo que es lo
mismo, la libertad considerada en esta misma autonomía. Dado que todos los
hombres somos igualmente autónomos, surge un mundo de "esencias raciona-
les" que está dominado por los principios de libertad, es decir de autonomía e
igualdad. Se trataba de un juego que, como tuvimos ocasión de estudiar en las
páginas precedentes, surge del concepto único de libertad, que fue considerada
la esencia del mundo moral.
Así pues, toda la teoría ético-jurídica de la Escuela en lo que concierne a
la "Metafísica de las costumbres", fue edificada sobre los principios de autono-
mía, libertad e igualdad; dado que autonomía y libertad no eran más que distintas
denominaciones de una sola realidad, a saber, la radical libertad de todo
individuo, sólo limitado en su actuar por el principio de no-contradicción, pronto

43. "Das practische Gesetz kann also nicht ausdrücken,welche Art zu handeln unsrer Sinnlichkeit,
der Selbstliebe und ihrem Gegenstande, der Glückseligkeit, gemass, und um derentwillen
notbwendig sey ... kann auch in dem Grundbegriffe der Vemunft von sich selbst, kein Datum
dieser Art enthalten seyn... weil es der Natur unsrer Sinnlichkeit, unsrer Selbtsliebe und
Glückseligkeit im Ganzen oder im gewisser Rücksicht, an sich oder unter gewissen Umstan-
den und Bedingungen, gemass ist". Cfr. Philosophische Rechtslehre ... , cit., pág. 90-91.
apareció como evidente que el único Urrecht desde el que había que edificar todo
el Derecho natural era el derecho a la libertad.
En autores más tardíos existen disputas acerca de si el principio fundamen-
tal debe ser la libertad o si, en cambio, la igualdad. "La igualdad de las personas
es la ley suprema para la libertad de las voluntades racionales" (44), explicaba
Fries. La razón que la mueve a opinar así consiste en que él entiende que
solamente el reconocimiento mutuo de la igual dignidad de todos puede ser el
fundamento suficiente para llevar una vida adecuada a la dignidad del hombre
(45); por esto, concluye que "la igual dignidad de toda esencia racional es la ley
suprema del reino de los fines, y a esta ley de la igualdad de la dignidad personal
la llamamos nosotros la ley del Derecho" (46). Ludwig van Dresch, en 1.823, al
final casi del ciclo vital de la Escuela, concedía también el primado a la igualdad,
frente a la libertad; el punto de partida de su doctrina es -inexcusable en todo
kantiano-la esfera de arbitrio (Sphiire der Willkühr) de cada individuo, pero pasó
rápidamente a considerar que todos los hombres poseen idénticas "esferas de
arbitrio", por lo que los límites del arbitrio de uno son los mismos que los límites
de los arbitrios de los demás (47). En consecuencia, considera que existen sólo
dos derechos fundamentales: primero, el derecho a la igualdad, y, en segundo
lugar, el derecho a la libertad. "El Urrecht a la igualdad -escribe Dresh- se
fundamenta en la fórmula general de la ley del derecho: "Todos los hombres
tienen idénticas esferas de arbitrio y son iguales ante su uso". Si todos los
hombres tienen un Urrecht a la igualdad, de él se sigue necesariamente el
derecho a la libertad, porque si uno fuese libre y los otros no lo fueran,
desaparecería la igualdad.
De todos modos, quisiera destacar que las disputas internas, en la Escuela,
acerca de si el principio fundamental del derecho es la libertad, o la igualdad,
carecen de importancia, tanto teórica como práctica. En efecto, en cualquier
caso, la igualdad moral y, por tanto, jurídica, la fundamentaron metafísicamente
en la igual libertad de todos los hombres, en el hecho concreto de que cada
individuo, al ser él el único capacitado para darse a sí mismo las normas éticas
-en razón del principio de autonomía moral- es una esencia aislada, libre, que no

44. "Die Gleichheit der Personen ist daher für die Freiheit des vemünftigen Willens das htichste
Gesetz". Cfr. Philosophische Rechtslehre ... , cit., pág. 3.
45. Cfr. Ibidem.
46. "Die gleiche Würde eines jeden vemünftigen Wesen ist hier das hochtes Gesetz des Reiches
der Zwecke ... Dieses Gesetz der Gleichheit der personliche Würde nennen wir nun das Gesetz
des Rechs". Cfr. Ibidem.
47. "Alle Menschen haben gleiche Sphare der Willkühr oder sind gleich im Gebrauche ihrer
Willkühr ... Jeder muB den Kreis der Willkühr, den er sich selbst zuschreibt, auch allen Andem
zugestehen: daher ist die Granze der Willkühr eines Jeden die gleiche Willkühr jedes andem:
oder das Recht eines Jeden hOrt da auf, wo das Recht des Andem anfangt". Cfr. Naturrecht.
Tubingen, 1822, § 23.

58
puede ser puesto a disposición de los fines de otro sujeto y que, en consecuencia,
es siempre un fin en sí mismo, un Selbstzweck. Así pues, la igualdad que postulan
los kantianos no puede ser confundida con la igualdad que afirmaron, más tarde
cronológicamente, algunas doctrinas socialistas. El punto de separación entre
una y otras reside en el radical individualismo de la ética kantiana, hecho posible,
como ya he indicado, por el principio de la pretendida autonomía ética.

c) El alcance real de los derechos fundamentales

Kant y su Escuela hicieron del binomio libertad-igualdad el fundamento de

toda su construcción ético-jurídica, tal como estamos estudiando, y para hacer
posible este postulado parten en todo momento de las "esencias racionales",
expresión con las que ellos designaban a los "hombres". Un reproche que pronto
dirigieron varios autores contra la Escuela consistió en argumentar que entre las
"esencias racionales" en su consideración metafísica, y los hombres tal como se
presentan en la realidad, hay poca relación; en efecto, los hombres reales en las
sociedades reales que históricamente han existido no han aparecido nunca como
esencias racionales puras que encarnen, sin más, la igualdad esencial y metafí-
sica, sino que, por el contrario, los hombres reales se han caracterizado, en
cualquier sociedad histórica que queramos considerarlos, por su profunda
desigualdad. Esta desigualdad se refiere tanto a sus fuerzas físicas, tanto
corporales como intelectuales, a sus posibilidades económicas y políticas y a
muchas cuestiones más; en cualquier caso, los hombres jamás han aparecido, en
la realidad, como seres iguales unos a otros. El problema a plantearse es: ¿qué
representa, y qué alcance tiene la tesis kantiana que mantiene la libertad e
igualdad de las "esencias racionales"?
Pudiera pensarse que el postulado metafísico de igualdad tiene un valor
normativo respecto de los hombres reales, de modo que el kantismo, con tal
exigencia, pretendió introducir una igualdad real en la~vida jurídica y social,
frente a la praxis política, jurídica y social de su tiempo. Esta tesis debe ser muy
matizada a tenor de los datos que nos suministran las fuentes. Veamos.
De acuerdo con los postulados kantianos, cada hombre es libre, porque es
autónomo, de modo que toda "esencia racional" es un fin en sí misma, por lo que
no puede ser utilizada al servicio de los fmes de otra persona; cada "persona" se
constituye de esta forma, en una mónada de libertad que, por poseer igual libertad
que las demás personas, debe ser respetada en su libertad, como un ser igual, y
esto es lo que pretende, precisamente, el imperativo categórico: obra siempre de
tal forma que respetes la libertad de los demás. Así pues, la igualdad kantiana se
agota en el respeto a la autonomía ética ajena, y esta exigencia de respeto a la
libertad ajena se traslada, en el plano metafísico propio de cualquier Rechtslehre
kantiana a la teoria jurídica, concretamente, la igualdad metafísica se traduce en
una igualdad jurídica.
Esta igualdad jurídica consiste en que cada hombre, en sus relaciones con
los demás individuos, debe gozar de idéntica protección del Estado. Observa-
mos, ante todo, que en esta argumentación, existe un salto muy fuerte; en efecto,
con ella se pasa desde la igual autonomía ética del individuo (tema que es
explicado en el Derecho natural puro) a la consideración de la actividad propia
y necesaria del Estado, que es un tema que ya no corresponde al Derecho natural
puro o reines Naturrecht sino al Derecho natural aplicado, al angewandtes
Naturrecht. En cualquier caso, como ya observé páginas atrás, los kantianos
operaron este tránsito inconscientemente, y concluyeron que la igual libertad
debe traducirse, en el campo del angewandtes Naturrecht, es decir, en la teoría
jurídica del Estado, en una igual protección jurídica de los derechos ya adquiri-
dos por cada persona en el status naturae.
La igualdad no se extendió, pues, al contenido real de los derechos sino
sólo a la forma como tales derechos debían ser protegidos. Efectivamente, en el
status naturae, cada hombre, de acuerdo con sus propias fuerzas, se apropia,
mediante la occupatio, de todo lo que quiere y puede; en un segundo momento,
el Estado, mediante una protección jurídica formal, asegura a cada uno lo que
ya ha adquirido mediante el uso de su libertad. Tafrnger exponía esta situación
con claridad: "El ciudadano del Estado no tiene ningún derecho a la igualdad
natural e inmodificable que no lo poseyera ya fuera del Estado. Pero cada cual
tiene la misma participación en el fin del Estado, que es igual para todos. Por esto,
todos tienen derecho a la misma protección jurídica para su persona y para su
propiedad, y aún cuando la cantidad (die Quantitiit) de los derechos adquiridos,
es decir, de las propiedades, es muy desigual según cada uno, sin embargo, todos
pueden exigir que la relación legal con respecto al Estado sea igual para todos
los ciudadanos" (48).
Toda la igual libertad se redujo, pues, a una igual protección jurídica, por
parte del Estado, de los derechos adquiridos. Cuanto adquiere cada uno es
cuestión indiferente para la "Metafísica del Derecho" y, en consecuencia la
situación de igualdad real entre los hombres libres queda abandonada a lo que
de hecho sucede en la sociedad. Por este motivo G. Vlachos escribía que "el autor
de teoría y praxis no se preocupa de examinar en qué medida esta igualdad
jurídica ofrece realmente a todos los individuos la posibilidad de elevarse al

48. "Der Bürger des Staates hat kein Recht der unveriinderlichen natürlichen Gleichheit, die ihm
schon ausser dem Staat nicht erkann. Aber an dem Zweck des Staates, der für Alle ist, hat Jeder
gleichen Antheil. Daher hat Jeder das Recht auf gleichen offentlichen Schutz fur seine Person
und sein Eigentum; und wann gleich die Quantitiit seiner erworbenen Recht oder seines
Eigenthums sehr ungleich ist; so kann er doch fordero, daB das gesetzliche Verhiiltnis
dasselben zum Staate fur aIle Bürger gleich sey". Cfr. Lehrsiitze ... , cit., § 388.
rango que ellos merecen; Kant se contentó con postular esta posibilidad y se
remitió, para todo lo demás, al automatismo benefactor de la libertad económica.
Digamos, simplemente, que él cierra deliberadamente los oídos al grito de
alarma que una parte de la opinión europea había lanzado ya contra la creación
de nuevos feudalismos que habían surgido al amparo de la libertad económi-
ca"(49).
Así pues, con el juego de los "derechos fundamentales" (Urrechte) de la
libertad, igualdad y propiedad, Kant, y con él toda su Escuela, consagraron en la
teoría jurídica y política la más estricta igualdad formal junto con la más
completa desigualdad real.

4.- DERECHO Y MORAL: SUS DIFERENCIAS.

La Metafísica de las Costumbres, también llamada Naturrecht por los

kantianos, se compone de dos partes; la primera está dedicada, como sabemos
a mostrar cómo es posible la acción moral desde la libertad del individuo y la
segunda trata de fundamentar la existencia de la libertad en la convivencia entre
los hombres; dado que la libertad o arbitrio que regula la Moral es la libertad
personal del sujeto, la libertad propia de su mundo interior, lo regulado por la
Moral fue la "libertad interna" (innere Freiheit), mientras que lo regulado por el
Derecho fue , en cambio, la libertad de actuación en el mundo externo; como el
punto de partida, y la meta última, de todo Naturrecht kantiano es la libertad, la
teoría sobre el Derecho trató de hacer posible la libertad externa de cada sujeto
de forma que las libertades de todos puedan coexistir de la mejor manera posible
(50).
Tenemos, pues, un primer punto de referencia para distinguir entre Moral
y Derecho en el iusnaturalismo kantiano: la libertad de actuación externa de los
hombres. Desde esta premisa, de Escuela pasó rápidamente a considerar que el
Derecho sólo se ocupa de los actos externos del hombre, a diferencia de la Moral,
que regula los actos internos. Así, por ejemplo, Schmid estimaba que "una legis-
lación externa sólo pueda referirse a los comportamientos exteriores, no a las
intenciones o a las máximas, pues lo interno no es objeto de un enjuiciamiento
externo y, en consecuencia, no puede ser ejercida acción sobre ello" (51). Otros

49 . La pensée politique de Kant. París. 1962. pág. 392.

50. Estas ideas las exponía resumidamente Schma1z cuando escribía que "Die Ethik will unsre
innere. die Rechtslehre unsre auBere Freyheit sichern. Jene will die usurpirte Herrschaft der
Sinnlichkeit über den Willen zerstoren. diese die Willkühr Anderer von uns abwenden". Cfr.
Erkliirung ... , cit.. pág. 26.
51. "Eine aussere Gesetzgebung ... kann also:
1) nur auf aussere Handlungen. nicht auf Gesinnung und Maximen beziehen. Das innere ist kein
Objekt aussere Beurtheilung. folglich ist ieder darauf gerichtete Zwang praktisch unmoglich".
Cfr. Grundriss ...• cit. . § 12.
_ _6_1
integrantes de la Escuela dando un paso más adelante, entendieron que la Moral
enjuicia todos los actos del hombre, mientras que el Derecho se limita a regular
sus actos externos (52). Propusieron, pues, una distinción entre Derecho y Moral
que devino clásica en la Filosofía del Derecho hasta que Giorgio Del Vecchio,
un siglo más tarde, mostró su inconsistencia.
La segunda nota específica del Derecho reside en la coercibilidad. Wil-
helm Stephan resumía la historia doctrinal de la relevancia de la coacción como
carácter específico del Derecho cuando escribía que "a través de Gerhard,
Gundling y los juristas que desde los últimos decenios del siglo pasado se han
ocupado con el Derecho natural, fue dominando la doctrina a tenor de la cual el
carácter específico del Derecho es la coercibilidad ... Esta teoría la tomó la
escuela kantiana inconscientemente, y buscó demostrar científicamente su
corrección" (53). Efectivamente, para defender la libertad de actuación en el
mundo exterior, en el mundo de la empiria, era preciso otorgar a cada individuo
la facultad de remover, por la fuerza, los obstáculos que se opusieran al uso de
su libertad. Hufeland explicaba con claridad este planteamiento: "Puesto que la
limitación de la libertad legítima es lo mismo que la vulneración de un derecho
perfecto, debe estarle permitido a cada hombre el rechazar aquella limitación
ilegítima de la libertad mediante violencia y, en consecuencia, está permitido
limitar la libertad de aquel que se opone a la libertad de los otros según leyes
generales. De esta forma surge el principio general de todo derecho coercitivo:
todo hombre tiene el derecho de hacer posible, mediante violencia, la libertad

52. Escribía Zacharia que "Beyde Gesetzgebungen unterscheiden sich 2) in Beziehunf auf ihren
Gegenstand. Die ethische Handlungen geht verméige ihrer Triebfeder auf alle Handlungen des
Menschen überhaupt... Die jurisdische Gesetzgebung aber kann nur auf aussere Handlungen
gehen, da nur diese ausserliche erzwungen werden kéinnen. Cfr. Anfangsgründe ... , cit., § 10.
J.P.A. Leisler presenta un interés singular para nosotros porque en su Populares Naturrecht se
propuso explicar al gran público la doctrina jurídica kantiana y su obra, por este hecho, nos sirve
para conocer cómo fue entendido Kant, de forma simplificada y trivializada. Este autor
escribía, a propósito del tema que nos ocupa, que "Die Moral oder das Sinengesetz erstreckt
sich auf alle freie Handlungen des Menschen, vor ihm ist nichts gleichgültig... Sie (die
rechtliche Vemunft) sichert ihm also hier erst ein Gebiet, worauf er ungestéirt von dem Zwange
anderer Menschen sich nach seiner eigenen Ueberzeugung bestirnmen, wo er sittlich handeln
kann". Cfr. op. cit., § 10.
53. "Durch Gerhard, Gundling und die Juristen, welche seit den ersten Jahrzehenden des vorigen
Jahrhundert mit dem Naturrechte sich beschaftigen, war die Lebre herrschend geworden, daS
der specifische Charakter des Rechts die Erzwingbarkeit seÍ. .. Diese Folgerung nahm die
Kantische Schule unbedenklich an, und suchte deren Richtigkeit selbst wissenschaftlich zu
erweisen". Cfr. Ueber das Verhaltnij3 des Naturrechts zur Ethik und zum positiven Recht.
Géinigen, 1845, pág. 46. Tafinger había intentado exponer monográficamente esta tesis en su
De fundamento separandi ius naturae et philosophiae moralis principio. Erlangen, 1788.
propia y ajena que sea adecuada al Derecho" (54).
Esta explicación propuesta por Hufeland fue la usual entre la Escuela; la
reiteran, en un tenor similar, la mayor parte de sus integrantes, y, quizá, en quien
encontramos mayor precisión y brevedad es, otra vez, en Krug, cuando escribe
que "si existe un derecho, debe existir también otro derecho que aleje todo im-
pedimento en el ejercicio de aquel primer derecho, es decir, es preciso aniquilar
la resistencia que hace imposible el perfecto ejercicio del derecho. Pues el
concepto del Derecho encerraría en sí mismo una contradicción si no contuviera
en sí mismo el derecho de alejar todo impedimento externo que concierna a su
realización. Si este impedimento procede de la fuerza arbitraria de un hombre,
que se opone a la fuerza del sujeto capacitado para el ejercicio de su derecho,
entonces llamamos a la remoción de este obstáculo "coacción" (Zwang). La
coacción protege al derecho en la medida en que hace posible su ejecución, y por
ello no es otra cosa que la aniquilación jurídica de la resistencia antijurídica en
el ejercicio del Derecho, y pertenece al Derecho en tanto que es la condición de
su realización perfecta (55). La ciencia que se ocupa de los derechos cognosci-
bles (Zwangsrechte) añadía Thibaut, es decir, "la exposición científica de las
leyes que contienen preceptos sobre tales derechos constituye la Ciencia jurídica
(Rechtswissenschaft) en sentido estricto. Los restantes derechos y obligaciones
que no están respaldados por la coacción pertenecen a la Moral, y deben ser
tratados allí" (56).

54. "Da die Einschrankung der gesetzmassigen Freyheit mit der Verletzung volkommner Rechte
einerley ist, so muss es einem jedem erlaubt seyn, jede unrechtmassige Einschrankung der
Freyheit vemünftiger Wesen durch Zwang abzuwehren, folglich die Freiheit der Einschran-
kenden zur Erhaltung der Freyheit der andem nach allgemeinen Gesetzen wieder einzuschran-
ken. So entsteht der allgemeine Grundsatz alles Zwangsrechts: Jeder Mens hat das Recht, seine
und andrer gesetzmassige Freyheit durch Zwang zu halten". Cfr. Lehrsatze .. ., cit., §§ 104-105.
55. "Mit dem Rechte überhaupt ist als Bedingung seiner vollstandige Ausübung das Recht oder die
Befugnis zu zwingen nothwendig verbunden ... 1st nun ein Recht überhaupt (X) da, so muss
auch zugleich ein Recht (X) da sein,jedes Hindernis der Freyheit bey Ausübungjenes Rechtes
zu entfemen, oder den Widerstand, der die vollstandige Ausübung des Rechts unmiiglich
macht, zu vemichten ... Der Begriff des Rechts enthielte also in sich selbst einen Widerspruch,
wenn er nicht zugleich das Recht, jedes aussere Hindernis bey Ausübung desselben zu
entfemen, in sich hielte. Wenn nun diese Hindemis von der willk:ührlichen Kraft eines
Vemunftwesens (B) beITÜhrt, womit er die Kraft des berechtigen Subjekts A bey Ausübung
seines Rechts widersteht: so heisst die Entfemung dieses Hindernisses oder Widerstandes
Zwang ... Der Zwang schütz also das Recht, indem er die Ausübung desselben in seinen ganzen
Umfange miiglich macht; er ist daher weiter nichts als die rechtliche Vemichtung der wide-
rrechtlichen Widerstandes bey Ausübung des Rechts, und gehiirt zum Recht als Bedingung
seiner vollstandige Ausübung". Cfr. Apharismen ... cit., § 23. En el mismo sentido, Tiefrunk,
Ueber Recht... , cit., pág. 223. Gros, Lehrbuch .. . cit., § 36.
56. " ... so heiBt ein solches Recht Zwangsrecht, und die wissenschaftliche Darstellung der Gesetze,
welche Vorschriften über solche Rechte enthalten, Rechtswissenschaft in engerer Bedeutung .
Die ubrigen Rechte und Verbindlichkeiten, bey welchen kein Zwang Statt findet gehiiren in die
Moral, und müssen doch abgehandelt werden". Cfr. Juristische Encyclopadie ... , cit., § 7.
 Es oportuno transcribir esta última cita de Thibaut porque nos sitúa ante un
problema de importancia fundamental en la teoría jurídica kantiana, a saber:
¿qué libertades deben ser respaldadas, en su ejercicio, por la coacción -y se
erigen, por tanto, en "jurídicas"- y qué otras libertades no deben gozar de
protección coactiva, y permanecen, en consecuencia, como simples licitudes
morales? Este fue -lo adelanto ahora, y lo estudiaremos más adelante- un callejón
sin salida, en el que entró la teoría jurídica kantiana, pues, al partir exclu-
sivamente del arbitrio del individuo, regulado por reglas formales, faltaron
criterios para discriminar entre los contenidos morales y los jurídicos.
La Escuela kantiana concedió una enorme importancia a la facultad de
coaccionar, de modo que el Derecho fue defInido y entendido en función de la
coacción; en este sentido Zacharia explicaba que "el derecho externo, en sentido
estricto, no es más que la posibilidad moral de forzar a otros" (57) Siguiendo este
camino, los kantianos entendieron que lo que constituye a una licitud en
"jurídica" es la posibilidad de que su cumplimento pueda ser forzado; esto fue
una consecuencia lógica de la carencia de criterios para determinar qué sector de
la libertad permanece como moral y qué otro sector, en cambio, debe alcanzar
el plano jurídico; ante esta situación, la salida consistió en mantener que aquellas
libertades que pueden ser hechas efectivas mediante la fuerza son las "jurídicas"
y, siguiendo lógicamente esta forma de pensar, el Derecho fue entendido, tal
como indica Zacharia, como la posibilidad de forzar a otros, es decir, como una
coacción organizada. Joseph Karl Schmidt -uno de los primeros críticos de la
doctrina kantiana- explicaba sobre este tema que "de acuerdo con esto, el
Derecho no es otra cosa que la representación , creada en la conciencia, de una
posible reacción de una fuerza libre contra la acción de otra fuerza libre: si la
libertad (de uno) actúa sobre la libertad (de otro), a favor del que actúa no puede
existir ninguna fuerza para obrar, esto es, ningún derecho, si el otro también
posee libertad, es decir, una fuerza del mismo tipo, que se le opone. Y conste que
esta doctrina no está extraída (por los kantianos) del juego de los impulsos físicos
ciegos, sino según los dictados de la razón" (58). Quiere indicar Schmidt, como
veremos con más detenimiento en el parágrafo siguiente, que la fuerza, por sí
sola, no constituye como "jurídica" ninguna pretensión, pues la fuerza libre se

57. "Das aussere strenge Recht ist ... die morali sche Moglichkeit andre zu zwingen" . Cfr. Grun-
dlinien .. , cit., pág. 20.
58. "Recht ist dernnach nicht anderes, als die in dem BewuBIsein selbst erzeugle Vorslellung der
einer freyen Kraft moglichen Reacktion gegen die Aktion einen andero freyen Kraft: wenn
Freyheit aufFreyheit wirkt, ist auf Seite des Handelden keine d.i. kein Recht vorhanden, eben
darum, weil der Andere auch noch Freyheit d.i. eine Kraft, auf eine ganz gleiche Art, ihm zu
widerslehen hat, und dieB zwar nichl blos vermoge eines blinden physischen Triebes, sondero
dem Urteil der Vernunft selbst". Cfr. Versuch einer Grundlage des Naturrechts. Ausburg,
1801, § 63.
opone a otra fuerza libre, y todo acaba, finalmente, en un simple enfrentamiento
de fuerzas. Es preciso, pues, un criterio que nos permita discernir qué fuerza es
la adecuada al Derecho, y debe por tanto prevalecer; este criterio, y de esto se
queja Schmidt, no resulta de la definición kantiana de Derecho.
Jakob Fries, kantiano aunque ocasionalmente seguidor de Fichte y, por
ello, discrepante a veces de la Escuela, objetaba, sobre este problema, que "es una
regla evidente que todo derecho está unido a una facultad para coaccionar, y tal
facultad es ella misma un derecho que me corresponde para forzar a otros". Pero,
replica Fries, si la coacción es considerada el determinante esencial de la
voluntad, entonces Derecho y coacción están enfrentados y se excluyen mu-
tuamente, pues donde existe un derecho, no hay coacción, y donde se hace valer
la fuerza, allí no hay Derecho; pues si los hombres viven en sociedad unos con
otros, entre ellos deciden bien el Derecho, bien la fuerza física, y si es la fuerza
la que decide, entonces no existe entre ellos ningún Derecho. Las considera-
ciones de este tipo (como las citadas) proporcionan unas doctrinas iusnaturalis-
tas que Rugo, muy adecuadamente, las ha llamado una Todschlagsmoral; las
doctrinas de esta naturaleza surgen de la identificación entre lo que no es más que
una característica secundaria de la obligación jurídica que no es otra cosa que el
acuerdo legal a través del cual una ley jurídica es introducida en una sociedad.
Así, lo que no es más que un acompañamiento del Derecho, a saber, la fuerza,
es considerado como suficiente para fundamentar una legislación externa (59).
Como consecuencia de lo anterior, otro punto en el que tienen que diferir
el Derecho y la Moral es en la forma como se dirigen a los individuos. La Escuela
mantuvo unánimemente a este respecto, que la Moral crea deberes para el
individuo, mientras que el Derecho origina posibilidades (Moglichkeiten) de
actuación (60). Efectivamente, llevados por su propia lógica, y por el espíritu de

59. "Es ist ein evidenter oder leicht erweislicher Satz, dass jedes Recht mil einer Befugnis zu
zwingen verbunden sey. Diese Befugnis ist aber ein Recht, das mir zukommt jeden zu
zwingen ... Wenn Zwang die Bestimmung des Willen durch aussere physische Gewalt bedeu-
tet, so stehen sich Recht und Zwang einander gerade entgegen und schlieBen sich einander aus;
wo Recht ist, ist kein Zwang, wo Zwang gilt, gilt kein Recht. Wenn Menschen mit einander
in Gemeinschaft kommen, so kann zwischen ihnen nur entweder das Recht oder die physische
Gewalt entscheiden; ist das letztere der Fall, so gibt zwischen ihnen gar kein Recht...
Betrachtungen dieser Art geben nur einen Versuch zum Naturrecht, welchen Rugo sehr
passend eine Todschlagsmoral benennt hat. Sie entspringen aus der Verwechselung des
zufalligen Merkmals der Rechtspflicht, daB ihre Erfüllung sich erwingen laBt, mit dem
wesentlichen, daB sie einen Rechtsanspruch begrundet, indem man anstatt der gesetzlichen
Uebereinkunft, durch welche überhaupt erst ein Rechtsgesetz in einer Gesellschaft eingeführt
wird, die Begleitung des Rechts mit Zwang ffu hingliinglich zu einer auGere Gesetzgebung
aussieht". Cfr. Philosophische Rechtslehre ... cit., pág. 25.
60. Vid. por ejemplo, Tiefrunk, Ueber Recht ... cit., pág. 48. Roffbauer, Das Allgemeine .. ., cit. , pág
73.

65
la época, el Derecho fue visto como una posibilidad de actuar libremente,
mientras que en la Moral no destaca tanto -al menos cuando era confrontada con
el Derecho- la libertad del individuo como el hecho de que era la ciencia que
dictaba normas constrictivas para el uso de tal libertad.
Esto conllevaba fuertes problemas; en efecto, en el afán por distanciar
Moral y Derecho, todos mantuvieron que la Moral no enseña ningún derecho,
sino sólo deberes, y que, por el contrario, el Derecho es la ciencia de los derechos:
sólo enseña derechos, es decir, posibilidades de actuación (61); por ello la ter-
minología usual para designar la Moral fue la de "lo moralmente necesario"
(moralischnotwendig), que quedaba contrapuesto al derecho en tanto que "lo
moralmente posible" (moralischmoglich) (62). Pero este planteamiento conlle-
vaba un fuerte distanciamiento, cuando no a una ruptura completa, entre Moral
y Derecho; en este punto, la Escuela se movió entre fuertes discusiones y con-
tradicciones, y al hablar de contradicciones no me refiero a disputas entre sus
integrantes, sino a las incoherencias existentes dentro de un mismo autor. Se
podría mantener, como hace Schmalz, que el Derecho garantiza una posibilidad
de actuación que es lícita según la ley moral (63), con lo que la actuación jurídica
quedaría dependiente de la autorización ética; pero esta argumentación es muy
endeble, porque la Moral, en los kantianos, regula la libertad del individuo, y
desde la regulación personal e individual de la propia libertad -un puro solipsis-
mo- no surgen criterios intersubjetivos que delimiten el ámbito de actuación
lícita de cada cual. Ante este problema, la Escuela, que no supo resolverlo, se
limitó a insistir en la naturaleza de la moral, en tanto que ciencia de los deberes
del hombre, yen su caracterización del Derecho como ciencia de las posibilida-
des libres de la actuación humana externa. Al final de este parágrafo estudiare-
mos este problema más detenidamente.
Sin embargo, la diferencia vital clave entre la legislación moral y la jurídica
reside no tanto en las que ya han quedado expuestas como en el distinto móvil
al que acude el individuo para que su actuación pueda ser considerada como
perteneciente a una u otra. Kant había dejado escrito en prácticamente todos sus
libros del período "crítico" que la nota esencial del comportamiento moral
residía en el obrar "aus Achtung", es decir, por puro respeto, frente a la ley, de
modo que el sujeto debería seguir lo indicado en la ley no por las ventajas de
cualquier tipo que ello pudiera reportarle, sino porque obedecía, en su actuación,
a la pura idea del deber expresado en la norma. Si el individuo realizaba lo

61. Vid . Kohlschüner, Propadeutik ... , cit. , § 14.

62. Vid. Schmalz, Handbuch ... , cit. , § 44. Bauer, Elementarsystem .. , cit. , § 1 1.
63. "Ich bermerke hier ausdrüchlich das s ich hierbey gar nicht ethische und juridische Pflichten
und Rechte unterschieden haben will. Auch dazu , wozu ich bloss ethische Pflicht habe, habe
ich auch stets eine juridische Recht, oder es müsste eine j uridische Pflicht die angeblich
ethische schon aufgehoben habe ... Morali sche Gesetze sind Ideen morali scher Moglichkeit
oder Notwendigkeit, also Ideen von Rechte und Ptlichten". Cfr. Handbuch ... , c it. , § 45 .

66
indicado por la ley, pero su móvil interno no era la obediencia por la obediencia
a lo dispuesto en la ley, su conducta es entonces irreprehensible externamente,
pero no era moralmente valiosa.
Quedaron, así, delimitadas dos esferas: la de la obligación (Plicht), que es
la propia de la Moral, que existe cuando el individuo obra siguiendo la idea del
deber, y la de los demás comportamientos no-morales, en los que el sujeto
simplemente adecúa su actuación externa a lo preceptuado por la ley; entre estos
últimos queda el Derecho. Como declaró reiteradamente Kant, él no se propuso
otra cosa, con esta distinción, que recabar una moral digna de tal nombre;
efectivamente, ante la Etica eudemonista dominante en el siglo XVIII, que
encamaba un eudemonismo grosero según el cual el sujeto estaba "obligado" a
cumplir una norma, del tipo que fuera, porque ésta le reportaba una ventaja, Kant
pretendió construir un concepto estricto de obligación; a tal fin caracterizó la
actuación movida por el afán de lucro como "regla técnica", y a tales tipos de
reglas opuso la norma ética, que se caracteriza, frente a la regla técnica, porque
el sujeto, al querer cumplirla, no pretende conseguir ningún lucro, sino tan sólo
cumplir con su obligación.
El principal problema que planteó esta forma de concebir la actuación
moral radicó en que Kant diseñó la estructura del acto moral de una manera ex-
cesivamente restringida porque -dentro de este pensamiento- toda aquella actua-
ción (hablaba de afficirt) proviniente del mundo empírico, quedaba automática-
mente fuera del ámbito moral. El Derecho, que fue caracterizado por Kant y sus
epígonos como esencialmente unido a la coacción, quedó expulsado del mundo
ético, pues su cumplimiento no tiene por qué obedecer a la idea, o a la exigencia
del deber; basta, para que se cumpla, con el miedo que inspira la pena que
necesariamente acompaña al incumplimiento de cualquier norma jurídica.
Por este motivo, todos los kantianos distinguieron dos tipos de móviles
(Triebfeder) en la actuación humana, el interno y los externos. El móvil interno
sólo puede ser uno, como ya sabemos, la idea del deber; los móviles externos
pueden ser infinitos, tantos como metas se propongan los hombres, y en el caso
del Derecho lo concretaron normalmente en el miedo que inspira la penalidad
anexa a todo incumplimiento de una norma jurídica. Schmalz explicaba, en este
sentido que "aunque pensemos la ley de una acción como una ley general, el que
obra, sin embargo, puede hacerlo por apetito (Neigung), es decir, por algo
empírico, y no movido por puro respeto ante la ley de la naturaleza racional; en
este caso, la acción no es buena moralmente, sino solamente adecuada a la regla
(re chtmiissig)" (64). Leisler aclaraba, explicitando esta idea de Schmalz, que "la

64. "Wenn das Gesetz einer Handlung zwar als allgemeines Gesetz gedacht werden k6nnte, aber
der Handelnde würde durch Neigung, al so durch etwas sinnliches, und nicht durch reine
Achtung gegen das Gesetz vemünftiger Natur angetrieben , so ist die Handlung nicht wirklich
gut, sondem nur rechtrnassig". Cfr. Das reine Naturrecht... cit., § 15.
Moralidad, en tanto que la detenninación más libre de nuestra voluntad atendien-
do a la ley moral, presupone una actividad completamente libre y se fundamenta
sobre el móvil más interno; en consecuencia, es completamente imposible que
una sola acción moral pueda ser forzada mediante violencia .. .. Precisamente en
el hecho de que un hombre pueda ser forzado está implícito que esta acción no
puede ser libre ni voluntaria pues, si así fuera, no se necesitaría forzarle; una
voluntad libre acompañada de coacción parece, por ello, tan razonable como un
círculo que fuese cuadrado" (65). Como puede verse, desde la posibilidad de
ejercer coacción concluyeron la imposibilidad del actuar ético en el Derecho, y
presupusieron que el móvil que inducía al cumplimiento de las normas jurídicas
tenía que ser forzosamente una motivación "patológica": "Si se realiza una
acción en atención al deber, de modo que este deber es al mismo tiempo el móvil
de la acción, tal acción es ética, y sólo puede dar una legislación interna. En
cambio, si excluimos al deber como móvil, sólo queda un Triebfeder que nos
fuerza, que es patológico, y en tal caso esta legi slación que se produce es la
jurídica, que puede ser también una legislación interna" (66).
La diferencia fundamental entre la Etica y el Derecho la hicieron reposar,
de esta forma, sobre el distinto móvil que mueve al sujeto a actuar. Karl Salomo
Zachariii ampliaba esta tesis cuando escribía que "la legislación jurídica se
diferencia de la legislación ética en atención al móvil a través del cual una y otra
se relacionan con la ley. Esta diferencia es al mismo tiempo el principio de todas
las restantes distinciones entre ambas legislaciones ... pues la legislación ética
exige del hombre moralidad (Moralitiit), y la jurídica sólo exige legalidad
(Legalitiit). Pues desde el punto de vista jurídico es absolutamente indiferente si
el hombre se abstiene de matar o de robar, por ejemplo, por la idea del deber, por
respeto, por la dignidad de la Humanidad o porque con ella obtiene alguna

65. ··Moralitat. als die freieste Bestimmung unsems Willen nach dem Sittengesetze. setzt ganz frei
Thatigkeit voraus. sie grundet sich auf die innersten Triebfedem. die den Handelnden
bestirnrnen. es ist also ganz unmoglich. daB je eine einzige moralische Handlung durch Zwang
sei bewirkt worden ... Eben darin. daS er dazu gezwungen werden muS. liegt ja schon. daB er
diese Handlung nicht frei und gem thut. denn sonst brauchte man ihn nicht zu zwingen. ein
freier Wille durch Zwang klingt eben so vemünftig. als ein viereckiger Zirkel". Cfr. Populares
Naturrecht .. .• cit.. pág. 14.
66. "Macht sie eine Handlung zur Pflicht. und diese Pflicht zugleich zur Triebfeder der Handlung.
so ist sie ethisch. und kann nur eine innere Gesetzgebung seyn. Schliesst sie die Pflicht nicht
mit als Triebfeder ein; Jasst sie noch eine andere. pathologisch notrugende. Triebfeder zu . so
ist sie juridisch. und kann auch eine aussere Gesetzgebung seyn". Cfr. Reiner. Reine Rechts-
lehre ... cit.. § 18.
ventaja" (67). Con esta declaración, Zacharili nos introduce en el espinoso tema
de las relaciones entre "legalidad" y "moralidad".

5.- LEGALIDAD Y MORALIDAD. EL TEMA DEL DEBER JURIDICO.

El problema que corresponde planteamos ahora es el de si el Derecho -tal

como fué concebido por los kantianos- además de forzar mediante la coacción
que es inherente a toda norma jurídica, obliga a su cumplimiento, o dicho con
otras palabras, si el Derecho genera el deber de ser obedecido. El hecho de que
nos planteemos esta cuestión obedece al fuerte distanciamiento que crearon los
kantianos entre la Moral y el Derecho, que hemos estudiado en las páginas
precedentes, y el planteamiento que estoy haciendo, a tenor del cual el problema
del deber jurídico queda dependiente de la conexión entre Moral y Derecho, lo
explico brevemente a continuación.

a) Una breve alusión historica

Desde Thomasius hasta hoyes usual encontrar en muchos manuales de

Filosofía del Derecho un elenco de las distinciones entre Moral y Derecho; los
autores de tales tratados no pretenden normalmente separar radicalmente ambos
órdenes normativos, sino que sólo persiguen mostrar las innegables diferencias
existentes entre ambas legislaciones. No podían separarlos porque durante siglos
el Derecho y la Moral, aunque distintos, poseían un origen y fundamento común:
la ley natural, a la vez moral y jurídica, de modo que ambos órdenes normativos
generaban el deber de ser obedecidos en la medida en que se adecuaban a tal ley ,
al menos en sus contenidos fundamentales. De esta forma, tanto una como otra
legislación se mostraban deudoras, frente a la ley natural, en su pretensión
fundamental: la de exigir obediencia. A su vez, como la ley natural era vista como
una participa tía del hombre en la naturaleza divina (en el caso de los autores
escolásticos), o bien -dentro de la mentalidad deísta que domina la Escuela del
Derecho natural moderno- fue considerado como un decreto de la voluntad de
Dios, la última razón de la vinculatoriedad del Derecho residía en la naturaleza

67. "Die juridische Gesetzgebung unterscheidet sich also von der ethischen in Beziehung auf die
Triebfeder. welche durch die eine und durch andere mil dem Gesetze verbunden wird. Dieser
Unterschied ... ist zugleich das Princip alle übrigen Unterschiede zwischen beyde Gesetzge-
bungen ... so fordert die ethische Gesetzgebung von dem Menschen Moralitat. die juridische
nur Legalitat. In rechtlicher Rücksicht ist es ganz gleichgültig. ob der Mensch aus Pflicht. aus
Achtung für die Würde der Menschheit. oder seines eigenes Vortheil wegen z.B. nicht totet.
nich stiehlt". Cfr. Anfangsgründe .... cit.. § 9. Reiner escribía más sencillamente que "die Ue-
bereinstimmung einer Handlung mil dem Gesetz aus der Triebfeder der Pflicht. ist Moralitat-
ohne Rücksicht auf die Triebfeder. Legalitat. Jene fordert die ethische. diese aber die juridische
Geseizgebung". Cfr. Allgemeine Rechtslehre ...• cit.. § 19.
o en la voluntad de pios. Podemos decir que, de acuerdo con esta forma de
entender el fundamento supremo del Derecho, el Derecho obliga porque Dios lo
quiere: Dios quiere que existan legisladores, y sanciona como vinculante lo
ordenado por ellos, y Dios quiere los contenidos materiales y concretos de que
se compone cada ley siempre y cuando tales contenidos concuerden con lo que
se considera ser propio de la "ley natural".
Este planteamiento acerca del fundamento de la vinculatoriedad del Dere-
cho comienza a quebrar paulatinamente con la Escuela del Derecho natural
moderno. Los primeros integrantes de esta escuela aún consideran como fuente
y fundamento del Derecho natural una ratio que dicta normas, y estas normas
deben ser obedecidas porque la ratio de la que provienen ha sido creada por Dios;
Pufendorf, en este sentido -y aludo a este autor por que es el más representativo
de esta primera etapa de la Escuela del Derecho natural- recurre frecuentemente
a Dios en tanto que fundamento de la obligación de las normas que nos dicta la
razón. Sin embargo, el recurso a la voluntad divina era, en realidad, superfluo en
estos autores , del mismo modo que era dudosa la capacidad operativa de ratio
dentro de sus construcciones iusnaturalistas; en efecto, todos ellos partieron,
desde Vázquez de Menchaca, del individuo aislado y libre que mediante su
voluntad, es decir, su arbitrio, crea todo el ordenamiento jurídico, mediante
pactos con los otros individuos libres. La ratio quedó, de hecho, como una
instancia última fundamentadora -que no era coherente con los sistemas pro-
puestos- de aquellos comportamientos cuya exigencia no podía ser explicada o
fundamentada en el juego de las voluntades libres que pactaban (68); lógicamen-
te, es decir, llevada por su propia dinámica, conforme avanzaba hacia un plano
excluyente la tesis del individuo libre que crea el ordenamiento jurídico autóno-
mamente, la ratio infundida por Dios en el hombre fue apareciendo como algo
superfluo, cuando no molesto -por inexplicable-, e incoherente con el espíritu
que animó a la Escuela iusnaturalista. De esta forma, al perder la ratio sus
funciones, el Autor de ella y creador de la Ley natural que se expresaba en la ratio
resultó superfluo. En tal tesitura, el recurso inconsciente que explicaba la fuerza
vinculante del orden jurídico propuesto fue la tesis de que el individuo, por ser
libre, tiene derecho a decidir por sí mismo y, en consecuencia, toda decisión
colectiva -creada mediante un pacto- tiene fuerza vinculante.
Esta línea argumentativa de la Escuela del Derecho natural quiebra en la
Ilustración porque, a finales del siglo XVIII, los tratados de Derecho natural se
pusieron al servicio del Despotismo Ilustrado. Se produjo entonces una situación
profundamente contradictoria, porque varios autores -Christian Thomasius fue
el más destacado- sin renunciar al esquema iusnaturalista descrito, adecuaron tal

68. Sobre estas últimas ideas, vid. F. Carpintero, Volun/arismo y cOlllractualismo. Una visión
sucinta de la Escuela del Derecho na/ural, en "Persona y Derecho" 13 (1985) págs . 79-85.
esquema a una ética eudemonista a tenor de la cual las normas del Derecho y de
la Moral "vinculan" porque su obediencia nos proporciona felicidad. Nor-
malmente esta "felicidad" les era conseguida a los ciudadanos por la fuerza, a
través de la voluntad del déspota ilustrado, pues los hombres eran -por usar las
palabras de Thomasius- demasiado stulti e insapientes para conocer lo que les
convenía realmente. Lógicamente, con esta forma de entender el fundamento de
la fuerza vinculante del Derecho natural, el recurso a la voluntad divina y, en
general, cualquier remisión a una Ley natural superior al dictado del gobernante,
era superfluo, pues bastaba con apelar a la utilidad y felicidad que proporciona-
ban las órdenes del Soberano. Por otra parte, la época no fue consciente del hecho
de que ya no se podía hablar de "obligación", al menos si con este término se
quiere aludir a un deber incondicionado de realizar una conducta; desde estos
presupuestos eudemonistas sólo cabe admitir una "necesidad" de actuar de una
forma determinada si "se quiere" alcanzar una finalidad, en este caso, un
provecho, una ventaja. Hubo, pues, varios problemas que se presentaron entre-
lazados: el Despotismo, la secularización del Derecho natural y la reducción de
la norma ética a una simple regla técnica.
Este giro en la Escuela del Derecho natural, al que acabo de aludir,
determinó una fuerte conmoción en el edificio intelectual europeo del siglo
xvrn, porque numerosos autores iusnaturalistas rechazaron el Despotismo y,
con él, las doctrinas eudemonistas que lo fundamentaban. Por este hecho, el
segundo tercio del siglo xvrn fue escenario de un hormiguear de doctrinas,
sincréticas y confusas, antiabsolutistas y proabsolutistas, antieudemonistas y
eudemonistas. En cualquier caso, el fundamento de la fuerza vinculante del
Derecho y de la Moral había quedado en entredicho. En efecto, ya no era de
recibo recurrir a la voluntad divina, ni tampoco a una ley natural emanada de tal
voluntad, pues tanto desde la tesis del individuo libre que crea autónomamente
su propia legalidad, como desde las doctrinas eudemonistas, era innecesario
recurrir a una instancia trascendente; por otra parte, el secularizado siglo XVIII
mostró repugnancia hacia una dependencia de un Dios en el que ya no se creía;
existen, ciertamente, abundantes remisiones dieciochescas a la voluntad divina,
pero se trataron de cláusulas de estilo gracias a las cuales cada autor se evitaba
problemas con la censura eclesiástico-estatal.
El único fundamento de la fuerza vinculante del Derecho y de la Moral con
el que, de hecho, se encontró la segunda mitad del siglo XVIII, fue el eude-
monista, pues el eudemonismo, muy matizado y mezclado con otras doctrinas,
era aún muy fuerte en este momento. El problema radicaba en que a algunos
hombres que se elevaron por encima del nivel intelectual del momento, les
pareció que la doctrina eudemonista destruía el fundamento de la Moral y del
Derecho; entre estos hombres se encontró Irnmanuel Kant.

_ _ 7_1
b) Un planteamiento del problema

Kant, como expuso al comienzo de su "Crítica de la razón práctica",

consideró que toda "norma" que pretende imponerse en atención a que con ella
se consigue algún provecho, es una "regla técnica", es decir, una simple
necesidad (y no una obligación) de realizar una conducta siempre y cuando
queramos alcanzar un fin; además, Kant, llevado por su visión pesimista del
hombre empírico, consideró que los fines que persiguen los individuos son
siempre egoístas, en daño de sus semejantes y, en este sentido, los ejemplos que
suminitra en la obra que he citado, son bastantes ilustrativos. En consecuencia,
rechazó radicalmente el eudemonismo.
El punto de partida que adoptó para construir una Etica nueva, ya lo
conocemos: el individuo libre que debe darse a sí mismo sus propias leyes en la
Moral y que, mediante pactos con los otros individuos libres, construye el entero
ordenamiento jurídico, como veremos más adelante. Seguía, por tanto, los
carriles fundamentales del iusnaturalismo antes de que éste fuera perturbado por
las doctrinas eudemonistas. Al llegar a este punto es preciso recalcar una idea
fundamental: lmmanuel Kant sublima la tesis del individuo libre y, de acuerdo
con lo que ya estaba implícito desde sus orígenes en la Escuela del Derecho
natural, no reconoce ninguna "ley natural" anterior y heterónoma respecto de
cada individuo excepto las que ya hemos expuesto: la consideración de cada
sujeto como fm en sí mismo y la necesidad de que cada cual generalice su
máxima a fin de que ésta sea compatible con un orden general de libertad.
De esta forma, la antigua "ley natural" fundamentadora de la Moral y del
Derecho queda sustituida, o transformada, en Kant y en toda su escuela, por la
Sittenlehre , es decir, la doctrina ética; por encima de ella no hay nada más alto,
más digno, más sublime -o como queramos llamarlo- que fundamente la licitud
de cualquier actuación humana. Así pues, desaparecida la antigua ley natural, no
queda otro criterio para la creación del Derecho que la ley moral propuesta por
Kant. De aquí proviene la enorme importancia de las relaciones entre Derecho
y Moral de acuerdo con la doctrina kantiana, pues si la ley moral abarca al
Derecho, éste tiene una garantía de corrección, pero si el Derecho queda
separado de la Moral, el orden jurídico queda en manos del arbitrio, presiones,
intereses, etc., de la mayoría o del gobernante autocrático, y se erige de esta
forma, en algo esencialmente a-moral porque no posee fundamentos o criterios
que permitan, bien guiar su creación, bien enjuiciar el Derecho ya existente. Por
esto, el problema que corresponde estudiar ahora es el de si el Derecho, en la
doctrina kantiana, queda amparado o comprendido o fundamentado por la Moral
o si, a causa de la fuerte distinción kantiana entre Moral y Derecho, este último
queda preso de las tinieblas del hombre empírico, S"eparado del mundo inteli-
gible-metafísico de la Sittenlehre.
 El tema central de la Etica kantiana es la explicación de cómo es posible
el "deber"; existe Pflicht, Verbindlichkeit, obligatio, cuando el individuo,
prescindiendo de las consecuencias de su acción, actúa bajo la sola idea del
deber; por tanto, la génesis y, por así decir, creación del deber es algo estric-
tamente personal ya que sólo cuenta en ella la intención interna del individuo que
actúa. La norma jurídica, en cambio, en tanto que es la representación de una
conducta que pretende imponerse, para que legítimamente sea impuesta o
cumplida, no requiere del "deber" kantiano, porque al sujeto le basta adecuar la
conducta externa a 10 que indica la norma, con absoluta independencia de las
intenciones por las que la cumple, por lo que no cabe hablar de "deber" referido
al Derecho. Por este hecho Kant y su Escuela acuñaron con tanta precisión la
diferencia entre M oralitiit yLegalitiit; en el Derecho sólo se exige Legalitiit, que
es una categoría, en este punto, opuesta a la Moralidad.
Ciertamente, un hombre siempre puede cumplir la norma jurídica en
atención al deber, es decir, porque la considera obligatoria para él; pero en tal
caso se trata de una actuación puramente personal y, por así decir, de un problema
"para él", ya que ni la Moral ni el Derecho exigen que se cumplan las normas
jurídicas por la idea del deber. La doctrina metafísica de las costumbres exige
solamente Legalitiit respecto de las normas del Derecho.
Llegados a este punto es preciso hacer una aclaración. En la doctrina ético-
jurídica más tradicional, católica, se ha mantenido siempre que para cumplir el
Derecho basta con la mera conducta externa adecuada a la norma; concretamen-
te, la diferencia más relevante entre la virtud de la justicia, en que se concreta el
Derecho, y las demás virtudes morales, consiste en la "exterioridad" de la
justicia, de modo que un hombre cumple con esta virtud, y en consecuencia
puede ser calificado de "justo", si realiza lo preceptuado por la norma del
Derecho y porque la justicia, para ser cumplida, no requiere del asentimiento
interior. Si entendemos superficialmente la teoría kantiana podríamos llegar a la
conclusión según la cual la distinción entre Legalitiit y M oralitiit no expresa más
que las distintas formas a tenor de las cuales deben ser cumplidas las normas
jurídicas y morales; al ser entendida así esta distinción, se produciría un acerca-
miento notable entre la doctrina tomista, por ejemplo, y la kantiana, pues el
binomio Moralidad-Legalidad quedaría reducido a una simple distinción acerca
de la manera cómo pueden o deben ser cumplidos el Derecho y la Moral.
Sin embargo, esta analogía entre la doctrina escolástica y la kantiana es
puramente accidental, y puede inducir a error. En efecto, en la doctrina escolás-
tica-católica no se parte del individuo aislado, que es, en cambio, el quicio de
todas las teorías iusnaturalistas-kantianas; según la doctrina escolástica existe
una ley natural que simultáneamente ordena tanto el que exista un legislador
humano como el que sus leyes sean adecuadas a la justicia; si las leyes del
legislador son justas, entonces obligan en conciencia a su cumplimiento, aunque
es indiferente para la realización del Derecho el que los hombres las cumplan por
cQnciencia del deber o por otros motivos. Existe, pues, la exigencia moral del
cumplimiento del Derecho justo, aunque, llevados por la naturaleza de las cosas,
los escolásticos comprendieron que el Derecho se cumple siempre que exter-
namente los hombres realicen lo dispuesto en las nonnas jurídicas.
Por el contrario, la doctrina kantiana parte de unos planteamientos muy
distintos. En ella no existe una ley natural objetiva, y por tanto heterónoma
respecto a los individuos, que dicte nonnas de justicia que deben ser realizadas
por el legislador humano. Al contrario, la doctrina kantiana sólo exige al
individuo que, mediante su razón privada, su logos idiós, generalice sus máximas
a fin de que sus aspiraciones no sean lógicamente contradictorias; la máxima que
pasa porel criterio de la generalización se convierte, de esta forma, en una licitud
moral , mientras que la máxima que resulta contradictoria se alza como prohibi-
ción moral. Y aquí se agota toda la Etica kantiana. No existe, pues, una razón
nouménica, un logvs koinós que legisle heteronómicamente para los hombres;
suponer la existencia de tal razón representaría destruir toda la Etica kantiana,
fundamentada en el principio de autonomía ética de cada individuo; por ello, las
alusiones que hace Kant al horno noumenon son plenamente contradictorias con
su doctrina ética y, quizá por este motivo, no fueron seguidas por sus discípulos.
De esto se desprende que la Moralitiit agota, en su perímetro, todo deber
posible; el Derecho, reitero la idea, queda como un orden normativo a-moral, que
fuerza mediante la coacción pero no "obliga" (69). Esta naturaleza a-moral del
Derecho se reconoce en las declaraciones de muchos kantianos. Tiefrunk, por
ejemplo, distinguía la "voluntad moral" (der Wille sittlich) de la voluntad
jurídica, que no es moral (nicht sittlich) (70). Hoffbauer reparaba en otra faceta
distinta de las divergencias entre Derecho y Moral y escribía que "el Derecho
natural es la ciencia de las leyes jurídicas naturales, mientras que la Moral , por
el contrario, es la ciencia de las leyes que conllevan una obligación (Pflichtge-
setzen), es decir, de las leyes que obligan a los hombres" (71).
La razón de esta amoralidad del Derecho la Expone Berk, casi en los inicios
de la Escuela kantiana: "Kant ha construido un Derecho natural que es una
ciencia separada de la Moral, puesto que le ha encontrado un fundamento (al

69. Karl Theodor Welcker indicaba en tono de fu erte reproche. que el fal lo principal de los
kantianos había consistido en que habían deducido leyes jurídicas di stintas de la ley ética; en
consecuencia. las leyes jurídicas son " normas" inmorales. irracionales. que no pueden ser
consideradas vigentes o válidas. efr. Die letzten Griinden von Recht, Staat und Su·afe. Giessen.
1813, pág. 53.
70. e fr. Ueber Reclll... . cit.. pág. 3 1.
71. " ... das Naturrecht sey die Wi ssenschaft von der nalÜrlichen Rechtsgesetzen. die Moral
hingegen die Wi ssenschaft van de Pllichtgesetzen. oder Gesetzen. welche den Menschen
verpflichten". efr. Das AlIgemeine .. ., cit. . pág. 73.
Derecho natural) que es radicalmente distinto del fundamento de la Moral. Ha
diseñado un Derecho natural que no es más que la ciencia de la coacción jurídica"
(72). Sobre este tema, los testimonios tardíos que nos llegan, de los que escriben
cuando la Escuela kantiana es ya un cadáver, son inequívocos. G. A. Walz
indicaba que "Kant separó completamente Etica y Derecho. La Etica expresaba
la Moralidad, la intención moral. El Derecho expresaba la Legalidad, la adecua-
ción a lo jurídico" (73). Friedrich Murhard, por su parte, escribía, en 1.832, que
"mientras dominó la Filosofía kantiana con su estricta separación de lo moral y
lo jurídico, no pudo apenas entrar en Alemania ninguna otra consideración sobre
las relaciones entre el Derecho y la Moral" (74).
Sin embargo, Kant explicó reiteradas veces que el Derecho está sometido
a la Razón práctica, y esta tesis la hicieron suya sus discípulos. Así, por ejemplo,
Tiefrunk, aunque reconocía que la legislación jurídica "no es moral", explicaba
que el Derecho sigue a la ley de la razón (75). Gros entendía que la legislación
jurídica, además de ser vinculante en el sentido moral, concedía o toleraba otro
motivo para su cumplimiento, y concluía que "la ley Etica (Sittengesetz) es en
parte ley moral (Tugendgesetz), en parte ley jurídica" (76), con lo que elevaba
a la Moral y al Derecho a una fuente originaria común. Lo mismo mantenían, en
términos parecidos, Eisenhart y Zachariii (77).
Nos corresponde examinar ahora la corrección de esta pretensión kantiana;
concretamente, analizaremos las tesis según las cuales el Derecho conlleva el
deber de ser obedecido porque, de una u otra forma, su cumplimiento viene
ordenado por la Etica.

c) El problema de la obligación ética en el Derecho

El intento más elaborado para mostrar que el Derecho, en la doctrina

72. '"Kant hat daher das Naturrecht zu einer hesondem Wissenschaft gemacht, indem er einen
Grundsatz aufgefunden hat, welcher giinzlich und der Art von dem Grundsazze der Moral
verschieden ist. Er hat gezeigt, daS das Naturrecht eine Wissenschaft des rechtlichen Zwanges
sey". Cfr. Briefe ... , cit., pág. 53.
73. "Kant hat seine Ethik streng vom Recht getrennt, jener eignet die Moralitiít, die ethische
Gesinnung; dieser die Legalitat, die rechtliche GesetzrnliBigkeit". Cfr. Die Staatsidee des
Rationalismus und der Romantik und die Staatsphilosophie Fichtes. Berlin, 1928, pág. 192.
74. "So lange die Kantische Philosophie mit ihrer Sonderung des Rechtlichen und Sinlichen die
Herrschaft hehauptete, konnte in Deutschland kaum eine andere Grundaussicht üher das
Verh¡¡jthiB des Rechtlichen und des Sittlichen im auBeren Gesellschaftsleben aufkornmen".
Cfr. Der Zweck ... , cit., pág. 130.
75 . ..... zwar der Wille dem Vemunftgesetze folgt". Cfr. Ueber Recht ... , cit., pág. 31.
76 ...... diejenigen, welche eine aussere Triebfeder zulassen, heissen juristische Geseze, Rechtsge-
seze. Das Sittengesez ist daher theils Tugendgesez, theil Rechtsgesez". Cfr. Lehrbuch ..., cit.,
§ 20.
77. Cfr. E.LA. Eisenhart, Rechtswissenschaft ... , cit., § 20. Zacharia, Anfangsgründe ... , cit., § 10.
kantiana, genera el deber de ser obedecido, por lo que, en consecuencia, posee
una legitimación y una fundamentación, ha sido, posiblemente, el de Wolfgang
Kersting. Este autor parte de la afirmación kantiana de la libertad del hombre
como algo horrible, como un principio de autodestrucción que es el origen de
todo mal y de todo desorden; por esto, la libertad necesita de un principio
ordenador, de una ley, "pues en caso contrario ella es ciega o salvaje" (78). Dado
que Kant parte de la libertad, y toda su doctrina ética-jurídica tiene como meta
fundamental hacer posible la libertad, le es preciso a Kersting distinguir y con-
traponer la libertad del hombre empírico -que es a la que he aludido líneas arriba-
de la "verdadera" libertad que, momentáneamente, deja sin explicar (79).
Este autor reconoce la verdad de la tesis que hemos expuesto páginas atrás,
a saber, que entre la doctrina ética y la jurídica -en las coordenadas kantianas-
existe tal hiatus que no es posible derivar el Derecho desde la Etica; la ley jurídica
-explica Kersting- no nos es dada como un hecho (Faktum) de la razón pura, al
contrario que la Moral; en consecuencia, la explicación de la racionalidad
jurídica debe provenir desde una instancia distinta, en principio, de la que hace
posible el actuar moral (80).
Por ello, el punto de partida correcto para explicar la racionalidad del
Derecho, dada la imposibilidad de derivar el orden jurídico desde la ley ética, no
puede ser otro, según Kersting, que partir desde "el problema central para el
Derecho de la coacción externa", pues si bien desde la razón pura práctica no
existe ningún camino que fundamente la coacción (iiusseres Zwang), siempre
nos es posible preguntamos por las condiciones que hacen posible su realización
moral; un tránsito desde la filosofía moral a la fllosofíajurídica -reitera Kersting-
no es posible, pero sí es posible, en cambio, aplicar los principios normativos de
la Filosofía moral a fm de resolver la cuestión genuina fllosófico-jurídica,
preguntándonos por las condiciones que, de acuerdo con la Moral hacen lícita la
coacción de determinadas conductas (81)
El principio normativo fundamental de la Filosofía moral kantiana es el
imperativo categórico; se trata, pues, mantiene Kersting, de proceder en el
ámbito del Derecho a la misma generalización de la máxima que era impres-

78. Cfr. Wohlgeordnete Freiheit. /mmanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie. Berlin-New
York, 1984, pág. 20.
79. Cfr. op. cit., pág. 24.
80. Cfr. op. cit., pág. 27.
81. "Von der reinen praktischen Vemunfl führt kein Weg zum ¡¡uBeren Zwang, aber wohl vom
¡¡uBeren Zwang zu den Bedingungen seiner moralischen Moglichkeit... Das Zwangsthema
wird daher von auBem an die Lehre von den Gesetzgebenden praktischen Vemunfl herausge-
tragen; ein irnrnanenter Übergang von der Moralphilosophie zur Rechtsphilosophie isl nicht
moglich; moglich isl aber, die normaliven Prinzipien der Moralphilosophie zur Losung der
genuin rechlsphilosophische Frage nach den sittlich zulassigen Bedingungen der Zwangsan-
wendung nutzbar zu machen". Cfr. op. cit. pág. 30.
cindible en la Filosofía moral; en el caso del Derecho, se tratará de preguntarse,
y de exigir, por la adecuación de mi aspiración a las aspiraciones de los demás,
de modo que, al final del proceso, resulte un orden armónico en el que las
pretensiones de todos puedan coexistir. En tal caso, y en la medida en que la ley
de la razón formula las condiciones de la posibilidad de la coacción, esta ley
racional es la ley de la razón legisladora jurídica, de modo que la razón pura
práctica se erige en legisladora para el Derecho, pues ella es la que determina qué
comportamientos han de ser considerados moralmente posibles y, consecuente-
mente, pueden ser forzados, de modo que tales conductas se cumplan a causa de
su obligatoriedad, pues las exige, en tanto que son morales, la razón legisladora
(82).
No pueden, por tanto, existir -prosigue Kersting- dos leyes de la razón que
nos proporcionan contenidos diversos, ni tampoco dos tipos de móviles distintos
que nos muevan a cumplir el contenido diverso de ambas legislaciones; en con-
secuencia, el móvil interno que da origen a la obligación y el móvil externo, la
coacción, no pueden ser considerados principios de ejecución alternativos y
equivalentes, cada uno en su ámbito. Al contrario, la obligación (das Pflichtmo-
tiv) es parte necesaria de la legislación ética y, en consecuencia, la ley ética no
se limita con proponer comportamientos determinados, sino que ordena también
la forma específica cómo deben ser cumplidos, su Befolgungsmodus (83). Por
tanto, la ley ética exige no solamente que determinadas conductas sean jurídicas,
sino que ella, desde el Derecho o tomando al Derecho como fundamento, exige
indirectamente del sujeto que él se acomode a la norma jurídica; el Derecho
poseería, de esta forma, una pretensión de obediencia que sin surgir directamente
de la ley moral, resulta sin embargo de la aplicación de las exigencias de la ley
moral a las condiciones bajo las que debe ser ejercida la coacción. De esta forma,
cuando la coacción puede ser ejercida por el sujeto que ha generalizado su
conducta mediante el imperativo categórico, aplicado esta vez al Derecho, la
norma jurídica resulta poseer -según Kersting- una pretensión de vinculatorie-
dad, pues estamos ante una "obligación ética indirecta" (eine indirekt-ethische
Pflicht) (84).
Esta argumentación plantea graves problemas a la bora de justificarse
dentro del sistema ético-jurídico kantiano. Efectivamente, si la obligación, en
Kant, surge únicamente cuando el móvil de nuestra conducta es el deber, ¿quiere
decir esto que para que el Derecho produzca una obligación el sujeto ha de
cumplir la norma jurídica atendiendo a la pura idea del deber? Si así fuera, sólo

82. Cfr. op. cit., pág. 31.

83. "Das Pl1ichmotiv ist Bestandteil der ethische Gesetzgebung; das Sittengestz stellt nicht nur
bestimmte Handlungen als notwendig vor, es gebietet auch eine bestimmte Be-
folgungsmodus". Cfr. op. cit., pág. 32.
84. Cfr. op. cit., pág. 71.
existiría deber jurídico cuando el sujeto, personalmente, acepta interiormente la
norma jurídica; si, por el contrario, no la acepta, no la contempla como
obligatoria para él, y en ese caso, no existe ningún deber de cumplir con la norma;
es decir, si aplicamos la construcción kantiana de "deber" al Derecho, el deber
jurídico -cuya existencia se pretende objetiva- quedaría en manos de cada
individuo y se convertiría, por tanto, en una cuestión personal, puramente
subjetiva; lógicamente, un deber jurídico "subjetivo" es una contradictio in
terminis, pues el Derecho, en tanto que orden normativo suprapersonal pretende
una vinculatoriedad que se sobreponga al juicio personal de los sujetos que se
verán "obligados" por él.
Kersting es consciente de esta dificultad y, para superarla, escribe que "la
única alternativa que tiene la razón legisladora es renunciar a la idea de la
obligación en tanto que móvil ... En consecuencia, la legislación jurídica de la
razón se limita a presentar el principio del conocimiento de los comportamientos
vinculantes, y renuncia a considerar las motivaciones de cada comportamiento"
(85). La renuncia a la obligación como móvil, como hace Kersting, supone
destrozar todo el sistema ético kantiano y privar al Derecho de su base ética. Este
autor quiere resolver esta dificultad y, a este fin, explica que a toda legislación
corresponde una distinción entre el principio "discriminador" (Dijudikation-
sprinzip) y el principio que fuerza a la ejecución (Executionsprincip). Con
respecto al principio discriminador, Moral y Derecho coinciden, pues la Moral
proporciona al Derecho sus contenidos, y es en el principio de ejecución donde
difieren, pues el principio de ejecución es en la Moral el móvil de la obligación
y en el Derecho es, en cambio, la coacción (86). Esta idea la refuerza con una
segunda distinción, a saber, la existente homo noumenon-auctor obligationis y
homo phaenomenon-subjectum obligationis. El horno noumenon proporciona
los comportamientos vinculantes, y el horno phaenomenon se limita a seguirlos;
de esta forma, la obligación ética queda en el ámbito del hombre nouménico, y
el hombre fenoménico, empírico, cumple su función ante el Derecho con el
cumplimiento externo de las normas jurídicas, sin que se requiera de él que actúe
movido por el deber. Lo específico del ordenamiento jurídico, explica reite-
radamente Kersting, es elevar la coacción a la categoría de móvil, y éste es el
particular Befolgungsmodus del Derecho (87); pues la coacción, al estar legiti-
mada éticamente, se exige también ella misma en categoría ética, en móvil
externo que sustituye, en el Derecho, el móvil interno propio de la Moral. El

8S. "Die einzige Altemative, die die gesetzgebende Vemunft hat, ist, die, auf die Idee der Pflicht
als Triebfeder zu verzichten ... Die rechtliche Gesetzgebung der Vemunft beschrankt sich
folglich auf die Aufstellung einer Erkenntnisprinzips verbindlichen Handlungen und verzich-
tet auf jede Norrnierung der Ausführungsmotivation". Cfr. op. cit., pág. 32.
86. Cfr. op. cit., pág. 74.
87. Cfr. op. cit., pág. 32.

78
hecho de que el orden jurídico no se fundamente en la idea del deber, sino en la
coacción, no quiere decir -explica Kersting- que la legislación jurídica sea una
legislación ética a medias o venida a menos (88).
Esta argumentación de Kersting es altamente cuestionable. Lo que él
persigue no es sino el viejo empeño sostenido hace años por Lefkovits y
Eleteropoulos y más recientemente por Kaulbach (89), según el cual existe en la
teoría kantiana la posibilidad de una Razón omnicomprensiva común al Derecho
ya la Moral. Ya he explicado, sobre este tema, que en la doctrina ético-jurídica
kantiana no existe una racionalidad que sea superior a la de cada individuo
porque, aferrados rígidamente al principio de la autonomía moral, Kant y su
Escuela no pudieron construir una Moral intersubjetiva; por este hecho, la
Escuela kantiana fue absolutamente incapaz de construir una Etica social, hecho
que se le reprochó amargamente en el primer tercio del siglo XIX. Quiero indicar
con esto que la determinación del Bien, en general, es asunto particular de cada
individuo, de modo que nadie puede dictarle a otro hombre normas de conducta;
Schmalz, en este sentido, se expresaba con gran precisión: "El hombre no puede
juzgar en los otros sobre el verdadero Bien o Mal; solamente puede enjuiciar si
sus conductas son adecuadas al Derecho, o no lo son" (90). Así pues, para el
enjuiciamiento de las conductas ajenas sólo queda el Derecho, ya que la Moral
no puede exceder el ámbito estrictamente personal.
Queda el recurso de que un individuo se pregunte acerca de las condiciones
que hacen posible éticamente la coacción jurídica, y éste es el punto de partida
de la aportación de Kersting. Dicho marginalmente, a Kersting le hubiera venido
bien conocer la Escuela Kantiana, porque algunos de sus integrantes eligieron al
imperativo categórico como el criterio para discernir los contenidos jurídicos, y
ésta es una cuestión que veremos más adelante. Esto también plantea problemas,
porque el imperativo categórico es el criterio que posee cada razón autónoma
para darse a sí misma sus normas morales; es decir, es cada individuo el que
generaliza su máxima mediante el imperativo categórico para verificar si es
lógicamente posible o, si por el contrario, la conducta que él se propone se
destruiría a sí misma en el caso de que fuera seguida universalmente.

88. "Die Pointe der juridischen Gesetzgebung Iiegt nicht in einer LegaJitlitsforderung als soJcher
und damit in einer Verminderung des von der ethisch gesetzgebende Vemunft... die juridische
Gesetzgebung ist keine halbierte ethische Gesetzgebung nein, die Pointe liegt in der Ersetzung
der inneren Triebfeder durch die aussere Triebfeder". Cfr. op. cit., pág. 74.
89. Vid. M. Lefkovits, Die Slaalslehre auf Kantischer Grundlage. Bem, 1899. M. Eleutheropulos,
Kritik der reinen rechtlich-geselzgebenden Vernunfl oder Kants Rechtsphi/osophie. Leipzig,
1896. Fr. Kaulbach, Der Herrschaftanspruch der Vernunft in Recht und Moral bei Kant, en
"Kant-Studien", 67 (1976) pág. 399.
90. "Der Mensch kann also an andem nicht die wame Güte und Bosheit, sondem nur die
Rechtmassgkeit oder Unrechtmassigkeit ihrer Handlungen beurtheilen". Cfr. Das reine Natur-
recht, cit., § 18.
 El uso del imperativo categórico es lícito, pues, según la teoría kantiana,
para cada razón personal. En el caso del Derecho, en el que las razones de los
individuos concretos no juegan ninguna función, ¿qué individuo "abstracto"
debe juzgar acerca de la moralidad de una máxima que pretende erigirse en
norma jurídica? Con esta pregunta nos situamos ante un problema fundamental
en el que la teoría jurídica kantiana sufre un fuerte dislocamiento.
En efecto, según la doctrina kantiana nadie está facultado para dictar a otro
lo que ha de hacer, para indicarle lo que está bien o mal; pues cuando un hombre
no es autónomo moralmente pierde su dignidad de hombre, y esto vale tanto
para los comportamientos internos como externos; en consecuencia, nadie está
facultado para imponer a otros individuos normas de conducta. ¿Cómo es
posible, en tal caso, la existencia del Derecho en Kant? Esta es una pregunta que
quedó sin contestar, y constituye una de las aporías de la Rechtslehre kantiana.
Sucede que, de hecho, en el tratamiento del Derecho, Kant, y con él su
Escuela, abandonan el plano metafísico, normativo, y se trasladan inconscien-
temente al plano empírico, propio del Derecho positivo, en el que la doctrina
kantiana ya no opera normativamente. Los kantianos jugaron, pues, con una
teoría "de doble fondo", ya que mezclan continuamente el plano normativo-
metafísico con el plano empírico-jurídico, de modo que desde las exigencias de
la razón pura a priori descienden, imperceptiblemente, a la consideración del
Derecho positivo existente, y por este hecho, adoptan tesis que sólo son ciertas
referidas al Derecho; pero estas tesis ni se obtienen desde el postulado de la
limitación de libertades, ni se adecúan a la doctrina ética; tal es el caso del
"móvil" del miedo a la pena para explicar por qué es obedecido el Derecho ya
que deberían haber explicado no por qué de hecho es obedecido el Derecho sino
las razones por las cuales debe ser obedecido el Derecho.

d) El Derecho como obligación ética indirecta

Los estudiosos de Kant que pretenden encontrar en la Sittenlehre kantiana

un conjunto de normas que vinculen la creación del Derecho a la Etica, han
insistido desde hace tiempo en la pretensión a tenor de la cual el contenido
concreto de cada norma jurídica debe ser proporcionado, según la doctrina
kantiana, por la ley moral general. En este sentido, Carolus Victor Fricker
sostenía, ya en 1.885, que el Naturrecht es el puente por el que los contenidos
propios de la Etica se vierten, en forma normativa, en el Derecho positivo (91).
Una explicación más elaborada la proporcionó Werner Haensel, en 1.926, quien
recogía la distinción kantiana entre "libertad trascendental" y libertad empírica,
siguiendo lo que Kant había dejado expuesto en varios lugares de su "Crítica de

91. Cfr. Zu Kants Rechtsphilosophie. Leipzig, 1885, pág. 9.

la razón pura". En este sentido, desde la libertad trascendental, que sería la propia
del horno noumenon, concebida como un orden moral y, por tanto, normativo,
superior al hombre concreto y empírico u horno phaenomenon, sería posible
afirmar, como hace Haensel, que el hombre empírico queda sometido a las leyes
de la razón (92). Esto implica mantener, que la Etica kantiana es heterónoma, y
para mantener tal tesis, este autor se basa, otra vez, en la distinción entre hombre
nouménico y hombre fenoménico (93); pero aquí la argumentación de Haensel
opera un quiebro fuerte; el hombre fenoménico no se encuentra sometido a un
orden ético ya existente, que emanara de la razón, sino que -según Haensel-Io que
ordena la ley moral es el sometimiento a lo que dicta el Poder (94). Tal poder,
para que pueda ser considerado como racional, para que pueda hablarse, en su
actuación de Rechtsmiissigkeit, debe tener como principio rector la exigencia de
que el legislador dicte sus leyes "como si procedieran de la voluntad reunida de
todo el pueblo" (95). De aquí resultaría, como ha sostenido recientemente
González Vicén, una "obligación ética indirecta", de modo que el contenido de
la norma "no deriva directamente del orden de la razón, sino que procede de un
sistema normativo distinto (el del legislador empírico), pero cuyo cumplimiento
constituye un imperativo racional... El contenido de las normas jurídicas puede
ser muy variado, pero el cumplimiento del Derecho como orden es siempre
moral" (96).
Los intentos de Haensel y González Vicén quedan limitados a la teoría de
la obligación ética indirecta ya que, a! parecer, no encuentran fundamento
suficiente en la doctrina kantiana como para mantener la existencia de un orden
ético objetivo anterior y heterónomo respecto de los contenidos concretos del
Derecho (97).
Recientemente, sin embargo, algunos autores han mantenido, referida a!
sistema kantiano, esta última tesis. En efecto, para Gerhard Luf existe entre
Derecho y Moral una comunidad fundamenta!: ambos son parte de la ley mora!
genera! que comprende Derecho y Moral; en consecuencia, tienen un funda-

92. Cfr. Kants Lehre vom Widerstanrecht. Ein Beitrag zur Systematik der Kantischen Rechtsphi-
losophie. Berlin, 1926. pág. 9.
93. Cfr. Kants Lehre ..., cit., págs. 27-28.
94. Cfr. Kants Lehre ... , cit., pág. 29.
95. Cfr. Kants Lehre ... , cit., pág 49.
96. De Kant a Marx ... cit., pág. 58.
97. González Vicén reconocía que "la libertad que aparece como objeto de limitación en la
definición kantiana del Derecho no puede ser, por principio, la libertad trascendental, ni en sí.
misma ni como manifestación en el mundo sensible, sino que es la libertad en su más elemental
sentido de "capacidad de hacer o no hacer, según el propio parecer" (Rechtslehre, pág. 13) o
lo que es lo mismo, la libertad como "independencia de toda voluntad condicionante"
(Rechtslehre, 31). El Derecho es restricción de la facultad de obrar externa del hombre,
entendida esta facultad como una posibilidad de acción susceptible de influir en la esfera de
acción de los demás". Cfr. De Kant a Marx ... , cit., pág 48.

_ _8_1
mento común, que no es otro que tal ley , que hace obligatorios y presta fuerza
vinculante a ambos órdenes normativos (98). Para mantener esta tesis, explica
Luf, es preciso rechazar la distinción entre lo ético (ethische) y lo jurídico
Uuridisch) y, concretamente, para hacer posible la vinculación entre el Derecho
y la Moral, es preciso afirmar que el cumplimiento de la norma jurídica no puede
obedecer solamente a motivos patológicos, sino que tal cumplimiento obedece
también a la idea de "deber"; consecuentemente, la motivación que debe originar
el cumplimiento de la norma jurídica, prosigue Luf, debe ser supuesta como
ética, esto, es necesario afIrmar que el que obra (en el campo del Derecho) acepta
tanto su autonomía ética como unas omunidad jurídica pacífica basada en el
respeto a la libertad ajena (99). Por esto, la norma jurídica posee naturaleza
jurídica en la medida en que es legitimada por el concepto a priori del Derecho;
esta legitimación mantiene Luf, es doble: por una parte se refiere a la legislación
de la autoridad legisladora y, por otra parte, concierne al contenido de cada ley
considerada individualmente (lOO). De esta forma, la ley moral ampara y
legitima tanto la pretensión de legislador concreto a dar normas, como la
pretensión de validez de lo dispuesto en cada norma jurídica.
Estas explicaciones de Luf y de González Vicén parecen insuficientes. En
efecto, si la legitimidad del Derecho se fundamenta en la necesidad del Poder,
es preciso concluir que al ser necesario el poder político, en general, el Derecho,
en general, queda legitimado; hasta aquí no hay nada reprochable; pero si con
lo anterior se quiere indicar que cualquier ordenamiento jurídico está legitimado
porque la existencia de los Derechos, en general, es necesaria, esto supone dar
carta blanca a cualquier despotismo. Sucede que una cosa es la necesidad de un
Gobierno entre los hombres y las exigencias para que un Gobierno concreto
pueda ser considerado legítimo, y otra cuestión muy distinta es la de la
legitimidad de la norma jurídica concreta emanada del Poder que, por muy
legítimo que se considera a éste, ha de ser examinada en un momento posterior
al de su creación. Por tanto, ni de la necesidad de la existencia de un legislador,
ni de la legitimidad de tal poder legiferante surge la obligación incondicionada
de obedecer todo lo que tal poder dicte.

6.- ZW ANGSPFLICHTEN-GEWISSENSPFLICHTEN.

El problema, ahora, es determinar que máximas generales - es decir, reglas

o leyes- son morales y cuales, en cambio, pertenecen al Derecho natural, o lo que

98 . Cfr. Freiheit und Gleichheit. Die Aktualitat im politischen Denken Kants. Wien-New York ,
1978, pág 53-54.
99. Cfr. Freiheit und Gleichheit ... , cit. , págs . 54-55 .
100. Cfr. Freiheit und Gleichheit .., cit. pág. 58.

82
es lo mismo, dicho con otras palabras, qué conductas deben ser consideradas
simplemente internas, morales y cuales otras desbordan el ámbito de la mera
eticidad y deben ser jurídicas y, en consecuencia, coercibles. El autor que planteó
este problema con mayor lucidez fue A.F.J. Thibaut, quien escribía que "pronto
se nos plantea la determinación de esta cuestión, cual es el principio supremo del
Derecho natural, cual es la voz propia de la conciencia; es decir, qué derechos
han de ser tenidos por derechos coercibles y cuales, en cambio, han de ser
considerados obligaciones de conciencia; se trata de determinar dónde reside la
línea separadora entre ambos y cuál es el verdadero fundamento de esta división"
(101). Se trata, como podemos ver, de un planteamiento claro, pero Thibaut no
acomete en ningún momento la empresa de determinar la línea divisoria entre la
moral y el Derecho natural.
Heydenreich, en 1.794, había tocado ya este problema espinoso y según
este autor, "el hombre posee una conciencia originaria que le indica los derechos
coercibles que le corresponden, es decir, una conciencia de la obligación en
general que le indica qué comportamientos debe omitir respecto de los otros
hombres y qué competencias a determinados comportamientos le pertenecen
frente a los demás; en pocas palabras, todo hombre posee una conciencia innata
de la obligatoriedad que le lleva a omitir lo que es injusto y lo que otorga la
capacidad de oponerse al poder injusto" (102). Esta solución propuesta por
Heydenreich no era muy coherente con los postulados de la doctrina kantiana;
en efecto, remitirse a la conciencia suponía incurrir en una contradicción total
con Kant y su Escuela; los kantianos no creyeron en la "conciencia" -distinta
según cada hombre según sus propias declaraciones-; Kant, y con él todos sus
seguidores, pretendieron construir una ética racional, en la que la razón, guiada
por sus propias leyes, constituía a la conciencia, y no al revés. No existe, pues,
en la teoría kantiana, una conciencia que esté por encima de la razón; es la razón,
reitero la idea, la que constituye a la conciencia. El redescubrimiento de la
conciencia, como cosa opuesta a la razón, corresponde -en un ambiente de

10 1. " ... so baId es auf die Bestimrnung der Fragen ankomrnt; welches der hiichste Grundsatz des
Naturrechts, welches die eigentliche Stirnme der Vernunft sey; welche Rechte fürZwangsrech-
te, welche für Gewissensrechte gehalten werden müssen, wo die Grenzlinie zwischen beyden,
und der wahre Grund dieser Unterscheidung liege". Cfr. Juristische Encyclopiidie , cit., § 13.
102. "Der Mensch besitzt ein urprüngliches Bewusstseyn der ihm zukomrnenden Zwangsrechte,
d.h. ein ursprüngliches Bewusstseyn der aIlgemeinen Verpflichtung, gewisse Handlungen
gegen seinen Mitmenschen zu unterlassen, und der allgemeinen Befugniss zu gewissen
Handlungen gegen denselben, unter Voraussetzung gewissen Handlungen von seiner Seite;
kürzer, ein ursprüngliches Bewusstseyn der allgemeinen Verpflichtung, Unrecht zu unterlas-
sen, und das allgemein Befugnisses, dem Unrechte GewaIt entgegenzusetzen". Cfr. System ... ,
cit., pág. 81 . Retoma el tema en las páginas 111-112 de esta misma obra, pero no añade nada
nuevo.
completa beligerancia contra las doctrinas ilustradas y kantiana- a los románticos
alemanes de la primera mitad del siglo XIX que vieron en la sustitución ilustrada
de la razón por la conciencia una completa degeneración de toda la vida (103).
Un año más tarde, Hoffbauer, al que no debió de convencer la explicación
de Heydemeich, se enfrentó también con este problema. Su explicación sigue
dos líneas diferentes; en un primer momento explicó que "Existen dos tipos de
obligaciones; unas que en caso de colisión no pueden ser suprimidas y otras que,
en el supuesto también de colisión, deben ceder; a las primeras se les llama
obligaciones perfectas, y a las ~egund as imperfectas" (104). Hay que reparar en
que, de acuerdo con la tradición iusnaturalista, era usual designar a las obliga-
ciones coercibles, es decir, jurídicas como "obligaciones perfectas", mientras
que las obligaciones morales, no coercibles, quedaban como "obligaciones im-
perfectas".
La segunda línea argumentativa de Hoffbauer es sustancialmente distinta.
Consiste en mantener que todo aquello que hace referencia a que yo, en tanto que
esencia racional, no puedo ser tratado como medio al servicio de los fines
arbitrarios de otros, es Derecho; en cambio, aquellas conductas que tienden a
fomentar el que cada cual pueda perseguir sus propios fines , eso es Moral (105).
El primer argumento que proporciona este autor tiene el inconveniente de
que no especifica cuál es el criterio discriminador a tenor del cual unas preten-
siones deben ceder ante otras; todo se resume en afirmar que unas licitudes
prevalecen, en caso de colisionar con otras, y que éstas son las jurídicas, y que
otras no prevalecen, y éstas son simplemente morales. El problema está,
justamente, en saber por qué unas se imponen y otras, en cambio, no.
La segunda argumentación de Hoffbauer es muy confusa. Efectivamente,
la consideración del hombre como fin en sí mismo es el punto central del Derecho
y de la Moral de Kant; por tanto, no cabe hacer de este principio la línea
separadora entre Moral y Derecho. Por otra parte, la moral kantiana no ordena
fomentar nada, tal como ya estudiamos páginas atrás; por ello, pretender que la
peculiaridad de la obligación moral, frente a la jurídica, reside en el hecho de que

103. Vid el estudio de Wolgang Scheibe, Die Krisis der Aujkliirung. Studie zum Kampf der Sturm-
und Drangbewegung gegen den Rationalismus des 18. Jahrhunderts. Gottigen, 1936, págs.
26 y ss.
104. "Es gibt demnach zwey Arten von Verbindlichkeiten, nemlich soJche, die in keinem
Kollisionsfalle aufgehoben werden konnen, und andere, die in einem Kollisionsfalle aufhoren
konnen; die ersten nent man vollkommene, und die letzten unvollkommene Verbindlichkei-
ten". Cfr. Unfersuchungen ... , cit., pág. 3I.
lOS. " Da jede Verbindlichkeit, weJche mir schon deshalb obliget, weil ich kein vemünftiges Wesen
als ein willkührliches Mittel meiner Zwecke behandeln darf, eine volkommene, und jede, die
ich nur habe, weil ich die Zwecke anderer vemünftigen Wesen befOrdem soll, eine unvollkom-
mene Verbindlichkeit ist.". Cfr. Untersuchungen ... , cit., pág. 33.
aquella fomenta el alcance efectivo de los fines que se han propuesto los demás,
supone distorsionar la estructura misma de la teoría ética y jurídica kantiana.
El último kantiano que pretendió profundizar en este tema fue Ernst
Ferdinand Klein. Para él, un "derecho externo" (e in iiusseres Recht) es aquel que
debe ser reconocido por los demás; si el derecho no alcanza tal reconocimiento,
existe sólo un "derecho interno" (ein inneres Recht) (106). Del mismo modo
que sucede con los otros autores estudiados, Klein tampoco proporciona el
criterio que nos permita di scernir cuando un derecho debe ser reconocido por los
demás, y, en consecuencia, ser considerado como "derecho externo", y cuando
-por no ser reconocido por los otros- debe quedar como un "derecho interno"
Como juicio de conjunto sobre este problema, en la escuela kantiana,
puede servir lo que Joseph Karl Schmidt exponia: "el Derecho es la relación que
se fundamenta en las leyes, la licitud moral , al que se opone la "obligación"
(Pflicht) que expresa la necesidad moral. La coacción es la consecuecia del
Derecho, y toda la división entre Moral y Jurisprudencia reside en la distinción
de las obligaciones en internas y externas, de modo que estas últimas, a causa de
la coacción que les acompaña son llamadas "obligaciones coactivas" (l07).
Algunos autores kantianos -prosigue Schmidt- opinan que desde la fórmula
según la cual "la Humanidad, en los otros, debe ser tratada siempre como fin en
sí y nunca como medio" se deduce el concepto del Derecho; de esta forma se
encontraría una línea divi soria entre Derecho y Moral, pues la Moral ordenaría
no tratar la Humanidad en sí como simple medio, sino siempre como fin,
mientras que el Derecho ordena lo mismo pero no referente al sujeto que actúa,
sino a los demás: "No trates a la Humanidad en los otros como simple medio, sino
como fin". De esta forma, según que la consideración de fm en sí mismo se refiera
al sujeto actuante o a los demás, tendríamos una neta distinción entre la esfera
moral y la jurídica.
Esta argumentación no parece, sin embargo, convencer a Schmidr. En
efecto, él entiende que del postulado o la exigencia de considerarse a sí mismo,
o a otros, como fmes en sí, no se sigue una regla jurídica, porque siempre
permanecemos en el ámbito de la Moral y que la exigencia de la consideración

106. UEin liuBeres Recht ist ein solcher, welches auch yon andem, als yon dem Besitzer. dafür
erkannt werden kann; wo dieses nicht ist. existirt nUf ein inneres Recht". Cfr. Grunsa/ze-. .• cit..
§ 63.
107. u ••. das Recht ist das auch den Gesetzen flieBende Verhlilt:his der moralicher Zulassung. wo
entgegen Pflicht das VerhliltniB der moralischen Ntithigung ist. Der Zwang ist die Folge des
Rechtes. und der ganze Unterschjed zwischen Moral und Jurisprudenz besteht blos in der Abt-
heilung der Pflichten in innere und liuBere. welche letztere man mitels eines gefolgerten
Zwanges «Zwangspflichten» nannte". Cfr. Versuch ...• cit. . § 15.
como fm es siempre una exigencia personal que debe plantearse cada individuo
y de la que, en consecuencia, no surgen derechos ni obligaciones para otras
personas. "La ley moral-escribe Schmidt- coloca a cada cual, como ser propio
jurídico, ante su propia conciencia; pero esta ley no otorga ninguna facultad
sobre otros, ni para juzgarlos internamente ni, mucho menos, externamente"
(l08). Schmidt expone de forma sucinta lo que ya hemos repetido: dado el sub-
jetivismo y la autonomía radical de la ética kantiana, las exigencias que tal ley
proyecta sobre un sujeto, son exigencias "para él" y por ello, de ningún modo,
puede pretender otro sujeto extraer derechos desde lo que son exigencias
personales ajenas.
La Escuela, por lo general, prescindió de este tipo de argumentaciones
como las de Heydenreich y Schmalz -que critica Schmidt- y se limitó a indicar
que unas obligaciones son coercibles, y éstas son las jurídicas, y otras no son
coercibles, y entonces estamos ante las obligaciones morales.
Así, por ejemplo, J.c.c. Rüdiger explicaba que "la importante división de
las obligaciones reside en su eficacia y en los medios para su cumplimiento. Por
ello, unas se llaman obligaciones externas, perfectas o coactivas, pues su
cumplimiento puede ser forzado mediante la coacción y el deber (das Sollen) se
eleva a necesidad (zum Müssen). Las restantes permanecen como obligaciones
internas, imperfectas, obligaciones de conciencia o del amor" (109).
Esta actitud llevaba a concluir a Schmidt que el Derecho no es sino una
permanente coacción sin explicación moral: "El derecho no es otra cosa que la
reacción, imaginada en la conciencia, de una fuerza libre que reacciona contra
la acción de otra fuerza libre; si la libertad opera contra la libertad, no existe para
el que obra ningún poder para obrar, es decir, ningún derecho, porque el otro
posee también libertad, es decir, una fuerza del mismo tipo para resistirla; y esto
no sucede a causa de un impulso físico ciego, sino que procede del juicio de la
razón" (110).

108. "Eben durch die Ableitung des DüIfens von der moralischen Gesetze miBkennt man selbst
nicht, daB man sich in den Grenzen der moralischen Gestzgebung ... befinde ... Das moralische
Gesetz stellt zwar einen Jeden zu seinem eigenen Richter in seinem Gewissen auf; aber über
Andere giebt das Gesetz keine Befugnis, mich einmal innerlich, viel weniger liusserlich zu
urtheilen". Cfr. Versuch ... , cit., § 16.
109. "Die wichtigste Eintheilung der Pflichten beruhet auf der Wirksamkeit und die Mitteln zu ihrer
Erfüllung. In dieser Absicht heiBen einige aüBere, volkornmene oder Zwangspflichten weil
sie so genau bestimmt sind, daB auch durch liuBem Zwang auf ime EIfüllung gezwungen
werden dañ, und also das Sollen zurn Müssen erhohet wird. Die übrigen aber sind nur innere
oder unvollkommene Gewissens- oder Liebenspflichten". Cfr. Lehrbegriff... , cit., § 74.
110. "Recht ist demnach nicht anderes, als die in dem BewuBtsein selbst erzeugte Vorstellung der
einer freyen Kraft moglichen Reaktion gegen die Aktion einer andem freyen Kraft : wenn
Freyheit auf Freyheit wirkt ist auf seite des Handelnden keine Macht zu handeln, dj. kein
Recht vorhanden, eben darurn, weil der Andere auch noch Freyheit, dj. eine Kraft, auf eine
ganz gleiche Art, ihm zu widerstehen hat, und dieB zwar nicht blos verrnoge eines blinden
physischen Triebes, sondem dem Urteil der Vemunft selbst". Cfr. Versuch ..., cit. , § 63.

í
 Capítulo Il/

RE/NESNATURRECHT

Una vez examinados los conceptos fundamentales que se incluyen bajo la

"Metafísica de las costumbres", nos corresponde ocuparnos de las nociones
generales que explican el Derecho, y del concepto mismo del Derecho. Esta parte
del Naturrecht fue llamado por los kantianos reines Naturrecht, a diferencia del
angewandtes Naturrecht o Derecho natural "aplicado" bajo el que estudiaron la
propiedad y la constitución del poder político.
El estudio del Derecho natural "puro" comenzará con el análisis de la
premisa imprescindible de toda consideración jurídica en la Escuela del Derecho
natural moderno, a saber, el status naturae; el examen de este postulado del
iusnaturalismo, que hicieron suyo Kant y los kantianos, nos dará ocasión de
comprobar como, lejos de ser concepto nítido, bajo la expresión "estado de
naturaleza" (Naturzustand) se encuentran un conjunto de ideas y aspiraciones
que no pueden ser reconducidas a una noción unitaria.
A continuación examinaré los dos criterios fundamentales que la Escuela
kantiana postuló para la elaboración del Derecho natural, a saber, el principio que
exige la consideración del fin último para cada individuo, y la aplicación del
imperativo categórico al ejercicio de la libertad externa a fin de conocer qué
conductas son adecuadas (zweckmiissig) al Derecho.
Posteriormente es preciso tratar un tema de importancia capital en toda la
Escuela del Derecho natural moderno; dado que el individuo se constituye en
creador de un orden moral y jurídico autonómico, los iusnaturalistas habían
mantenido que no puede existir obligación legítima que no proceda del propio
consentimjento; en consecuencia, la única fuente de obligaciones jurídicas son
los pactos entre los individuos. Se trata, pues, de exponer esta vertiente de la
mentalidad individualista en la que el pacto, llamado impropiamente "contrato",
se erige en la categoría suprema para la creación jurídica.
Finalmente trataremos el concepto del Derecho. No pretendemos ahora
adelantar ideas y, por ello, me limito con indicar que los kantianos, fieles siempre
al iusnaturalismo, concibieron al ius como una facultad o libertad (Befug nis) que
compete al individuo.
Comencemos, pues, con el análisis de lo que los kantianos entendieron por
"estado de naturaleza" o Naturzustand.

1.- EL PUNTO DE PARTIDA: LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO

EXPRESADA EN EL "ESTADO DE NATURALEZA"

Indica Diethelm Klippel que, en la escuela del Derecho natural, la noción

del "estado de naturaleza" cumplió una función precisa en el proceso de la
fundamentación del concepto de libertad; en efecto, el status naturae permitía
la consideración del individuo aislado, al que corresponde una "libertad
natural", pues no está sujeto a ningún vínculo jurídico ni político; la realidad
política, en consecuencia, con sus inevitables relaciones de jerarquización y
subordinación, es algo que aparece como opuesto a la libertad natural que
corresponde al individuo (1).
El recurso al "estado de naturaleza" cuyo empleo metódico encontramos
por vez primera en Fernando V ázquez de Menchaca en 1.560, recorre toda la
escuela del Derecho natural, a lo largo del los siglos XVII y XVIII; Kant, en este
aspecto -como en tantos otros- no innovó nada; se limitó con hacer propio lo que
era el postulado más usual entre los iusnaturalistas de la segunda mitad del siglo
XVIII (2).
La práctica totalidad de los autores que han estudiado la escuela del
Derecho natural coinciden en que el uso sistemático del "estado de naturaleza"
no tuvo otra finalidad que acentuar los derechos individuales, especialmente los
derechos a la igualdad y a la libertad (3). En este sentido, Hasso Hoffman indica
que el "estado de naturaleza" fue el intrumento que permitió concebir al Derecho
como un producto de la libertad ilimitada del individuo que, mediante pactos, se
convierte al mismo tiempo en la única barrera contra la autodestrucción; se trata
de una identificación entre Derecho y libertad natural, de modo que el Derecho

1. Cfr. Politische Freiheit und Freiheitsrechte in deutschen Naturrecht des 18. Jahrhundert.
Paderborn, 1976, págs. 35-36.
2. Cfr. Klippel, op., cit., pág. 57.
3. Cfr. Hans Medick, Naturzustand und Naturgeschichte der bürgerlichen Gesellschaft. Gottin-
gen, 1973, pág. 36. Lo mismo mantiene Hasso Hoffmann en Zur lehre von Naturzustand in der
Rechtsphilohophie der Aufklarung, en "Rechtsphilosophie der Aufkliirung", ed. por R. Brand.
Berlin-New York, 1982, pág. 32.
ya no es deducido desde un summum bonum, sino fundamentado exclusivamente
en la libertad propia del individuo que vive en "libertad natural" (4). Este es el
punto de partida de la construcción kantiana, como reiteradamente se ha
señalado, y como tendremos ocasión de comprobar en las páginas que siguen.
Una declaración tajante sobre este tema, en los inicios de la escuela .
kantiana, la encontramos en Hufeland: "Por naturaleza el hombre no vive en el
Estado, porque en el Estado sacrifica él una parte de su libertad natural, y de esto
se originan muchos males. Estos son motivos contra el Estado" (5). Consecuen-
temente, Heydenreich, otorga un valor normativo al "estado de naturaleza", a fin
de que el hombre no pierda en la vida social la libertad que posee "naturalmente",
y de acuerdo con esta idea escribe que "para situar al Estado bajo el único criterio
posible correcto, debemos partir del hombre en el estado de naturaleza, y esto no
es algo que depende del arbitrio de un estudioso del Derecho natural... Esta es la
única premisa para la determinación del fin verdadero del Estado" (6).
El motivo que mueve a estos autores a sentar esta tesis ya lo conocemos:
durante dos siglos el status naturae había sido el punto de partida imprescindible
para toda teoría jurídico-política, y los últimos representantes del iusnaturalismo
defendieron, de acuerdo con la tradición a la que pertenecían, esta forma de
entender la construcción doctrinal de la realidad jurídica. Por ello, J.c.c.
Rüdiger exponía, como dato evidente que "en el Derecho racional general, los
hombres pueden ser considerados aisladamente, en relación unos con otros, sin
suponer vinculación social, y desde aquí pueden ser determinados sus derechos
y obligaciones. Esto es lo que se llama Derecho natural en sentido estricto" (7).
Cuando ya la Escuela había sufrido fuertes ataques, aún Anton Bauer escribía,
sin apenas polemizar, porque seguía la mentalidad todavía dominante, que "el
Derecho natural privado es la exposición sistemática de aquellas relaciones
jurídicas que corresponden al hombre fuera del Estado" (8).

4. Cfr. Hoffrnann, op. cit., pág. 27.

5. "Von Natur lebt der Mensch nicht im Staat; im Staat opfert er einen Theil seiner naturlichen
Freyheit auf und setzt sich vielen neuen Uebeln aus. Dies sind Gründe wider den Staat". Cfr.
Lehrsiitze ... , cit., § 416.
6. "Um der Staat unter seinen einzig richtigen Gesichspunkt zu bringen, muss der Mensch im
Naturzustande betrachten werden, und es ist gar nicht der Willkübr eines Bearbeiters des
natürlichen Staatsrechts überlassen, ob er von jener Schilderung ausgeben woUen oder nicht.
Sie allein kann die Bestirnmung des wahren Zweckes des Staates vorbereiten" Cfr. Metapo -
litische Prolegomena für das natürliche Staatsrecht. Leipzig, 1795, pág. 43.
7. " In dem allgemeinen Vemunfrecht kennen die Menschen wieder zufOrderst ganz einzeln in
Beziebung unter einander und ohne Rücksicht auf irgend eine gesellschafliche Verbindung
betrachtet und danach das VerhliltniB ibrer Recbte und Verbindlicbkeiten bestirnmt werden.
Dieses heillt alsdenn das Naturrecht im engem Sinne". Cfr. Lehrbegriff.. , cit. , § 91.
8. "Natürliches Privatrecht ist die systematische DarsteUung derjenigen Rechtsverhliltnisse,
welche dem Menschen ausser dem Staat zukornmen". Cfr. Elementarsystem ... , cit., § 90.
 Como podemos ver, aún para el iusnaturalismo moribundo, la única forma
científica de proceder en el tratamiento del Derecho natural era partir del status
natura e para, desde él, determinar los derechos que corresponden a los hombres,
fundamentalmente la igualdad y la libertad; desde esta base se procedía, poste-
riormente, a la determinación de los conceptos fundamentales jurídicos y
políticos.
Cabe plantearnos ahora cómo fue entendido el estado de naturaleza. Existe
una primera dirección, a este respecto, que sigue la línea de Grocio, Pufendorf,
Locke, Wolff, etc .. , es decir, que, al representarse imaginativamente a los
hombres viviendo en el status naturae, los consideraron tal como se muestran
empíricamente; la visión del hombre, en esta primera corriente de la Escuela
kantiana, es pesimista. Señalaba Heydenreich, en 1.794, que los derechos de los
hombres están en un continuo peligro si ellos no entran en una sociedad mutua,
en la cual todos reunidos, mediante el uso de su fuerza común, hacen valer sus
derechos y aseguran el despliegue efectivo de su libertad externa (9). Bauer fue
más pesimista en su descripción del estado de naturaleza: "No se puede esperar
en un estado en el que cada cual es su propio juez, que los juicios de los hombres
sobre los límites de sus respectivos derechos sean concordantes; además, el que
posee un derecho no siempre tiene prepotencia física para la realización de su
derecho contra el infractor. El estado de naturaleza, por estos dos motivos, no
ofrece ninguna seguridad jurídica, sino que es un estado continuo de guerra; y
esta descripción del estado de naturaleza no necesi ta de ninguna prueba histórica,
sino que se deduce simplemente a priori" (lO).
Dentro de una línea parecida, pero más fiel a lo que Kant dejó expuesto en
la "Metafísica de las costumbres", se mueven Reiner y Dresch. El primero se
limita con indicar que el status naturae consiste en una situación a-jurídica (ein
Zustand der ausserlichen Rechtslosigkeit sey) (11) Y Dresch, ampliando esta
idea escribía que "el estado de naturaleza es aquella situación en la que cada
hombre está abandonado a sus propias fuerzas en lo que hace a la realización de

9. " ... sind die Rechte des Menschen in bestlindiger Gefáhr, wenn er nicht eine Verbindung mit
seinen Mitwesen eingeht, bey welcher sich alle vereinigen. und durch gemeinschaftliche
Verwendung ihrer Krafte, die Geltung ihrer Rechte. und die Sicherung ihrer aussem Freyheit
zu bewirken". Cfr. System .... cit., pág. 201.
10. "Es Jasst sich nernlich nicht erwartet. dass in einem Zustand. worin Jeder sein eigner Richter
ist. die Urtheile der in Konkurrenz kornrnenden Menschen über die Granzen ihres Rechts
übereinstirnmend ausgefallend werden. Ausserdern wir aber auch der Berechtigte nicht irnmer
die. zur Ausübung seines Zwangsrechtes gegen den Beleidiger erforderliche. physische
Überrnacht haben. Der Naturzustand gewiihrt al so in beiden Hinsichten keine Rechtsssicher-
heit. sondem ist ein endloser Kriegszustand. (Es bedarf keiner historischen Beweis für diese
Schilderung des Naturzustandes. da sich solche a priori deducieren lasst)". Cfr. Elementarsys-
tem ...• cit.. § 209.
11 . Cfr. AlIgemeine ...• cit. . 2 Theil. § 8.
sus derechos naturales ... No existe, por tanto, en tal estado, ninguna seguridad
jurídica. El estado de naturaleza es un estado sin Derecho" (12).
Realmente, la tesis kantiana según la cual el estado de naturaleza consiste
en una situación a-jurídica (ist ein rechtloser Zustand), es profundamente
contradictoria, al menos si se expresa de la forma simplista como la expusieron
Kant y algunos de los kantianos. Es contradictoria porque en el estado de
naturaleza kantiano existen derechos, concretamente tres: libertad, igualdad y
propiedad; no es, pues, un estado a-jurídico, y el mismo Kant designa a esta
situación bajo el rótulo de "Derecho privado", queriendo así contraponer la
situación en la que los individuos poseen derechos, pero que no están garanti-
zados por una fuerza pública, con aquella otra de "Derecho público" que
comienza cuando se instaura un poder que garantiza el disfrute efectivo de los
derechos que ya se poseían en la etapa del "Derecho privado", es decir, en el
estado de naturaleza. Quizá por este hecho, los integrantes de la Escuela no
siguieron la tesis a tenor de la cual el status naturae sería una situación a-jurídica,
y prefirieron seguir las teorías que se habían elaborado anteriormente en la
escuela iusnaturalista.
De todos modos, el tema del "estado de naturaleza" no podía ser tratado
pacíficamente a fmales del siglo XVIll. Efectivamente, los avances antropoló-
gicos ya habían dado sus frutos y nadie, desde luego, creía en el status naturae
como en una etapa real de la Historia de la Humanidad (13); por este hecho, la
actitud de estos últimos iusnaturalistas fue, en relación con este tema, eminen-
temente apologética y, dado que no se podía mantener la existencia histórica de
tal "estado", el peso de la argumentación pasó desde las descripciones ingenuas
propias de los iusnaturalistas del siglo XVII, a defender la licitud del uso del
status naturae en el tratamiento del Derecho natural.
Las direcciones que tomó la Escuela kantiana ante este problema fueron
dos, fundamentalmente; según una, aunque el estado de naturaleza no ha existido
históricamente, es, sin embargo, un concepto que viene exigido por la razón, una
hipótesis imprescindible que está al inicio del tratamiento científico del Derecho
natural. Otros, en cambio no consideraron tanto al status naturae como punto de
partida como más bien un resultado a lograr en la sociedad civil, es decir, como
un ideal. Veamos ambas actitudes.
Hufeland repite las viejas tesis sobre el estado de naturaleza, a saber, que
"El estado de naturaleza (status naturae) lo oponemos aquí al estado civil (status

12. "Der Naturzustand ist derjenige Zustand, in welchem jeder Mensch zur Realisirung der
Urrechte blos an seine eigne Kraft verwiesen ist... Es giebt also im Naturzustande auch keine
Sicherheit des Rechtes. Der Naturzustand ist ein rechtsloser Zustand". Cfr. Naturrecht, cit., §
30.
13. Vid. G. Richard, La critique de l' hypothése du contrat social avant Jean-Jacques Rousseau,
en "Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique" 1-2 (1937) pags. 45-80.

_ _ 9_1
civilis), y no es más que el conjunto de relaciones jurídicas que le corresponden
al hombre fuera del Estado; el estado de naturaleza, en el Derecho natural, no
necesita de ninguna otra precisión, y cualquier añadido que no proceda de lo ya
indicado debe ser alejado de su concepto. En consecuencia, tal estado de
naturaleza es una pura idea" (14). Este autor considera, pues, al status naturae
como una simple idea reguladora de la razón; se trataba, como indicaba antes, de
la actitud propia de los que pretenden mantener el recurso a tal "estado" en el
tratamiento del Derecho natural aún siendo conscientes de que tal recurso es una
ficción . Lógicamente no hablaron nunca de "ficción", pues tal término es
desprestigiante, y, por ello, Hufeland se refiere a él como "pura idea".
Más explícito fue Mellín: "El estado de naturaleza es una idea, o un
concepto de la razón, porque en la experiencia no existe nada que se le
corresponda; existe solamente en la razón como aquel estado que no puede ser
condicionado por otros conceptos jurídicos, sino que él precede a toda otra
determinación jurídica" (15). Klein, por su parte, exponía ideas muy parecidas:
"El estado de naturaleza es aquella situación en la que el hombre se encuentra
fuera de toda sociedad civil; este estado de naturaleza, considerado incondicio-
nalmente, es aquel en el que se encuentran aquellos que no tienen otros derechos
que los derechos fundamentales del hombre. Este estado es una hipótesis" (16).
Obviamente, desde este presupuesto, es decir, desde la consideración del estado
de naturaleza como pura idea racional o hipótesis, no se trata de considerar a los
hombres tal como empíricamente se comportan o se manifiestan; en este sentido,
escribía Heydenreich que "la cuestión no consiste en preguntarse: ¿Cómo suele
comportarse el hombre en el estado de naturaleza? sino ¿Cómo debe compor-
tarse el hombre al margen de cualquier sociedad civil? En la medida en que
contesto a esta pregunta presento a la naturaleza humana bajo las leyes de la razón
moral, y determino el perímetro, la esencia y la santidad de sus derechos"( 17).
Se trataba, en otras palabras, de presentar a los hombres no como realmente son,

14. "Naturzustand (status naturalis) ist hier dem bürgerlichen Stande (status civilis) entgegenge-
setzt. Er ist demnach der Inbegriff der rechtlichen Beziehungen, welche dem Menschen ausser
dem Staat zukornmen.Der Naturzustand im Naturrecht braucht keine weitere Bestirnmung,
und jeder andre Zustanz, der nicht aus der hier angegebenen Bestirnmung flie sst, muss aus dem
Begriff desselben entfemt werden. Folglich ist dieser Naturzustand blosse Idee". Cfr. Lehrsiit-
ze ... , cit., §§ 31-32.
15. "Der Naturzustand ist eine Idee, oder ein Vemunftsbegriff, weil in der Erfahrung kein Zustand
ihm entspricht, sondem nur in der Vemunft, als der Zustand, welcher nicht weiter nach
Rechtsbegriffen bedingt werden kann, allen übrigen rechtlichen Zustande vorhergeht". Cfr.
Grundlegung ... , cit., § 137.
16. "Naturzustand ist der Zustand des Menschen auBer der bürgerlichen Gesellschaft. Der
unbedingte Narurzustand ist der, in welchem sich diejenigen befinden würden, welche keine
andem, als die ursprüglichen Menschenrechte haben. Dieser Zustand isr eine Hypothese". Cfr.
Grundsiitze ... , cit. § 468.
sino como deben ser, a fIn de tener una base desde la que construir un Derecho
natural ideal.
Otros kantianos mantuvieron una consideración distinta del status natu-
rae. Ellos siguen la línea del pensamiento iusnaturalista que expresa Klippel
cuando indica que el estado de naturaleza es la esencia del hombre, su Hu-
manidad, pues el status naturae, así entendido, designa la inmodificabilidad de
la naturaleza humana en todas las situaciones por las que el hombre atraviesa, de
modo que las propiedades esenciales de la persona permanecen siempre iguales
(18). De esa forma, no se trataba tanto de hacer del tópico del estado de naturaleza
el initium del Derecho natural como de considerar un permanente status naturae
en el que la libertad y la igualdad propias de tal estado tuvieran un valor
normativo en cualquier situación en la que se encuentre el hombre. Esta es la idea
rectora de Schaumann cuando considera el estado de naturaleza: "AsÍ como el
Derecho civil determina el status civil de los hombres que viven bajo él, el
Deretho natural determina el status natural del hombre, es decir, las relaciones
jurídicas en las cuales el hombre, por la fuerza de la ley de su naturaleza (das
Sitten8esetz), se encuentra en el mundo exterior. Ciertamente, este estado de
naturaleza no ha existido, es decir, no ha tenido lugar en la experiencia, del
mismo modo que tampoco ha existido el estado de inocencia al que se refiere la
Moral; pero, por esto, él no es una Nada, él es Ideal al cual lo fáctico debe
aproximarse siempre más y más; no es, pues, el Principium, sino el resultado del
Derecho natural" (19). Schmid, de forma más concisa, exponía, en este mismo
sentido, que el estado de naturaleza puede ser considerado como un empirischer
Vernunftbegriff, y en tal caso, designa aquel estado en el que el hombre se
aproxima, de acuerdo con su naturaleza, hacia su ideal social, que sólo puede ser
realizado en el Estado (20).

17. "Die Frage ist nicht: wie mag derMensch im Naturzustande zu handeln pflegen? sondern: wie
soll der Mench ausser aller bürgerlichen Gesellschaft handeln? Indem ich diese Frage
beantworte, stelle ich mir den Naturmenschen unter den Gesetzen der moralischen Vernunft
vor, und bestimme nach diesen das Wesen, dem Umfang und die Heiligkeit seiner Rechte". Cfr.
System ... , cit., pág. 15 .
18. Cfr. Politische Freiheit ... , cit., pág. 116.
19. " So wie das bürgerliche Recht den statum civilem das unter jenen stehende Menschen
bestimmt, so bestimm.t das Naturrecht den statum hominis naturalem, d.h. die Rechtsverhalt-
nisse, in wel¡;hen der Mensch kraft des Gesetzes seine Natur (das Sittengesetz) in der Natur
(Sinnewelt) sich befindet. Dieser Naturzustand ist also freylich nicht wirklich gewesen. d.h.
nicht in der Erfahrung gegeben, so wenig, als der Stand der Unschuld, den die Moral bestirnrnt;
aber er ist deswegen nicht ein Nichts, er ist ein Ideal, dem sich das wirkliche immer mehr und
mehr nmern soll, und daher nicht das Principium, sondern das Resultat des Naturrechts". Cfr.
Kritische Abhandlungen ... cit., pág. 134. Las intensidades son de Shaumann.
20. " ... e) als empirischer Vernunftsbegriff: derjenige Zustand, worinn sich der Mensch dem seiner
Bestimmung in der Gesellschaft ganzlich angemessenen Zustande methodisch nmert. d.i. der
Staat". Cfr. Grundriss ... , cit, § 17.
 Como estamos viendo, el estado de naturaleza fue concebido de formas
distintas dentro de la Escuela kantiana. Pero, dentro de esta variedad de
opiniones, sus integrantes estuvieron de acuerdo, por lo general, en considerar
que este tópico era un producto intelectual, un recurso que crea la razón a fin
de poner la premisa imprescindible para desarrollar el Derecho natural, y en este
sentido se expresaron con bastante claridad Gros y Krug. Para el primero de estos
autores, el status naturae no puede ser considerado ni como el estado originario
de la Humanidad (status primitivus), ni como un estado de salvajismo, no como
una ficción, ni tampoco como una hipótesis. El estado de naturaleza es, según
Gros, ein Product des abstrahirendes Verstandes, un resultado del pensamiento
que abstrae (21). Krug explicaba, contra los que atacaban yaen 1.817 el recurso
al estado de naturaleza, que "se ha dicho que el llamado estado de naturaleza es
una simple ficción, y una ciencia no puede partir de ficciones si no se quiere
perder en sueños. Nosotros contestamos que el alejamiento de ciertas deter-
minaciones o características en la consideración de un tema científico es una
función ~cesaria del entendimiento que se llama abstracción, que es la
condición imprescindible de todo pensamiento y de toda investigación científi-
ca. Por' ello, es falso calificar de ficción al estado de naturaleza" (22).

2.- EL PRINCIPIO SUPREMO: NO SER MEDIO AL SERVICIO DE

OTROS

El tema que abordamos ahora no es otro que el de la exposición y análisis

de lo que los kantianos entendieron como regla última y suprema de la ley ética,
en su doble vertiente moral y jurídica; me refiero, concretamente, al principio
según el cual cada hombre es un fin en sí mismo, un Selbstzweck. Lógicamente,
al ser considerado este postulado como el principio básico de la ley moral, la

21. "Der Naturzustand (status naturalis) ist ein Product des abstrahirendes Verstandes; er ist 1)
nicht einerley mit dem ursprunglichen Stande der Menschheit (status primitivus), der als Stand
der Kindheit des Menschengeschlechts und als Stand der Unschuld gedacht wird; 2) nicht
einerley mit dem Stande der Wildheit, der ein wirklicher, in der Erfahrung gegebener Zustand
ist; 3) keine Fiction und 4) keine Hypothese". Cfr. Lehrbuch ..., cit., § 48.
22. "Anmerkung L. indessen hat man gesagt, der sogenannte Naturzustand sei eine blosse
Erdichtung (fictio), und von Erdichtungen dürfe eine Wissenschaft nicht ausgehen, wenn sie
sicht nicht in Traumerein verlieren wolle. Hierauf antworten wir.
1. dass das Wegsehn von gewissen Bestimmungen oder Merkmalen bei Betrachtung eines
wissenchaftiichen Gegenstande eine notwendige Funkzion des Verstandes ist, welche Abson-
derung (abstractio) heisst und die unerlassliche Bedingung alles wissenschaftlichen Denkens
und Forschens ist. Es ist also schon deshalb falsch den Naturzustand eine Erdichtigung zu
nennen". Cfr. Dikiiologie ... , cit., § 11.

j
teorización que encontramos sobre él es abundante; por este motivo me limitaré
a exponer las actitudes más representativas que, sobre este punto, encontramos
en la Escuela kantiana.
Johann Cristoph Hoffbauer, en su Naturrecht aus dem Begriff des Rechts
entwickelt, publicado en Halle en 1.793, exponía -siguiendo los pasos de
Hufeland y Schmalz- este principio de forma sencilla: "El Principium de todo
Derecho es: tú tienes derecho a algo, sin que ello implique que nadie pueda
tratarte arbitrariamente como un medio al servicio de sus fines" (23) Zachariá,
dos años más tarde, exponía de forma más completa este mismo postulado:
"Moralmente es completamente imposible que una esencia que existe como fm
en sí -el hombre- sea sometida a nuestro arbitrio como si fu ~ ra una cosa .... pues
el fin de la ley moral es asegurar la existencia del hombre co·mo fin en sí, o hacer
posible la coexistencia de una pluralidad de hombres de forma que cada cual sea
considerado como un fm en sí mismo" (24). Tiefrunk, un año más tarde, superaba
la carga individualista que contenían las formulaciones ya expuestas, y escribía
que "el fin necesario de la legislación racional es, en relación con su posible
objeto, la existencia de la Humanidad como fin en sí o como sujeto de todos los
fmes 'posibles" (25). Este pensamiento traspasa toda la Escuela kantiana, y
Claudio Augusto Droste-Hülshoff, en 1.823, cuando ya la reacción contra el
individualismo kantiano estaba generalizada en toda Alemania, explicaba que
"nosotros entendemos al hombre como un fin , es decir, como algo cuyo ser y
actividad según su voluntad no sólo puede ser deseado, sino que también debe
ser querido; lo entendemos como una esencia que es una fuerza que afirma su
inteligencia y su libertad y, en consecuencia, que debe proponerse fmes para sí
mismo. Afirmamos, por tanto, que a él le corresponde la exigencia de no ser
impedido en su ser y actuar autónomos, y si suprimiéramos esta exigencia no lo
podríamos considerar como fin, sino que quedaría rebajado a la cualidad de

23 . "Das Principiurn aller Rechte ist: Du has ein Recht auf etwas, wenn du ohne dasselbe, auf
irgend eine Wei se, von einern andem als ein willkührLiches Minel seiner Zwecke behandeln
werden dürftest"o Cfr. opo, cit., § 630
24. "Es ist überhaupt rnoralisch unmóglich, (nach dern Gesetze der vollkornrnenen Pflicht) ein als
Zweck an sich ex istirendes Wesen, -den Menschen- unserer Willkühr als bloses Naturwesen
zu unterwerfen ... Der Zweckjenes Gesetzes ist, die Exjstenz des Menschen als Zweck an sich
zu sichem, oder dje Coex.istenz merherer Menschen, in wie fem sie als Zweck an sich existiren,
móglich zu machen". Cfr. Grundlinien ..., cit., págs. 21-22.
250 "Der nothwendige Zweck der Vemunftgesetzgebung ist daher in Ansehung der rnóglichen
Materie derselben dje Exjstenz der Menschheit als Zweck an sich oder als Subjekts aller
móglichen Zwecke"o Cfr. Ueber RechL, cit., pág. 66.
medio, por lo que incurriríamos en contradicción con la condición de fin que le
hemos atribuído" (26).
En la obra de Irnmanuel Kant, la consideración del hombre como fin en sí
mismo aparece más bien como un postulado que, por este mismo hecho, no posee
una fundamentación precisa; viene a ser, o es presentado, como la primera
exigencia de lo que Kant entendió como dignidad humana, y correspondió a sus
discípulos fundamentar -dentro del marco sistemático kantiano- esta exigencia.
La tarea de la fundamentación de este postulado fue emprendida, en 1.794,
por Heydenreich. "La efectividad de las facultades de mi naturaleza -escribía
este autor- está subordinada únicamente a mis propios fines y es, por tanto,
independiente de cualquier fin o legislación que no sea la mía. Nadie puede
imponerme comportamientos que vayan contra el fin que yo me he propuesto o
contra mi voluntad, y nadie puede colocarme en una situación en la que, al mar-
gen de mi facultad arbitraria, él me sitúe como un puro medio al servicio de sus
fmes personales. Y esto es el derecho originario del hombre a su libertad" (27).
Todas las argumentaciones que encontramos en la Escuela acerca de la
consideración del hombre como fm en sí poseen este fuerte carácter individualis-
ta que percibimos en Heydenreich; efectivamente, la nota común más generali-
zada fue la apelación a la autonomía de la razón de modo que, basándose en la
razón autónoma de cada individuo, rechazaron cualquier impositividad que no
fuera estrictamente autonómica. Tafmger explicaba, a este respecto, que "la
autonomía de la razón exige tener su fm ... No se puede pensar otro fm de la razón
y, consecuentemente, la razón es para sí misma su fm. De esto se sigue que allí

26. "Das Gebühren der Befugnis, selbsthatig zu thun und zu lassen, begreifen wir (die theoretische
Vemunft) aus dem Grunde der Menschennatur vollkommen. Denn wir begreifen daraus den
Menschen a1s Zwecke, d.h. , als etwas, dessen Sein und Thatigsein nicht nur um seiner willen
gewollt werden kann, sondem nur auch gewol1t werden sol1, a1s ein Wesen welches als eine
solche Kraft, narnlich als Intelligenz und Freiheit sein soll al so insbesondere sich selbst
Zwecke setzen soll.
Wir begreifen daraus auch, dass ihrn die Forderung gebühre: an dem selbsthatigen Sein und
Handeln nicht verhindert zu werden, denn wenn wir ihm diese Forderung absprechen, würden
wir ihn eben dadurch nicht mehr a1s Zweck halten, sondem zu einem Mittel herabsetzen, im
Widerspruch darnit, dass wir ihn a1s Zweck begreifen". Cfr. Lehrbuch des Naturrechts oder
der Rechtsphilosophie. Bonn, 1823, § 10.
27. "Die Wirksarnkeit der Vermogen meiner Natur ist nur meinen Zwecken untergeordnet, ist
unabhangig von fremden Zwecken und fremder Gesetzgebung. Niemand darf gegen meinen
Zweck und wider meinen Willen Handlungen irgen eines meiner Vermogen bewirken,
niemand irgend eines meiner Vermogen willkührlich in eine Thatigkeit, einen Zustand
versetzen, wodurch er bloss Mittel für seinen beliebigen Zweck wird. Diess ist das ursprüngli-
che Recht des Menschen auf seine Freyheit". Cfr. System ... , cit., pág. 148.
donde existe una esencia racional, existe él como fm en sí mismo, y esto es
llamado con razón la ley suprema de la moralidad" (28).
Heydenreich, en sus Metapolitische Prolegomena ... del año 95 propor-
cionó una larga explicación del principio del Selbtszweck que enriquece estas
consideraciones. En efecto, según Heydenreich, el hombre mediante su propia
conciencia, es consciente de su capacigad para la libertad externa y, puesto que
todos los hombres poseen la misma ciencia, está forzado a reconocer esta misma
capacidad en todos los demás, de modo que si no existiera esta conciencia inse-
parable, no sería posible el Derecho. De la conciencia de la capacidad para la
libertad externa en la que me capto yo y capto a los demás, resulta la conciencia
de la obligación de no someter a otros hombres a mi voluntad; si esto sucediera,
es decir, si yo fuera sometido a la voluntad de otros hombres, u otros hombres
fueran sometidos a mi voluntad, nos situaríamos en contradicción con el orden
moral; de esta identidad de la conciencia, de esta reciprocidad del conocimiento
de la obligación surge lo que llamamos "Derecho" (29).
Pero este tono objetivista que adopta Heydenreich en esta obra no cuadraba
con el punto de partida de toda la construcción kantiana, que está centrada en la
consideración exclusiva del individuo, en el hecho de que él es el único
capacitado para dictarse normas sobre sí mismo y su actuación. Más concorde

28. "Die Selbsthlitigkeit der Vemunf muB ihrem Zweck haben, welcher kein sinnlicher Zweck
seyn kann, weil die Vemunft dadurch der Sinnlichkeit, oder weil der uneigennülzige Trieb dem
eigennützigen untergeordnet würde. Ein anderer Zweck der Vemunft IliBt sich ausser ihr nicht
denken, folglich ist die Vemunft sich selbst ihr Zweck. Hieraus folgt, daB überall , wo die
vemünftige Natur ist, dieselbe als Zwecke an sich existirt... und wird daher mit Recht das
oberste Gesetz der Sinnlichkeit genannt". Cfr. Lehrsiitze .. ., cit., §§ 13-15.
29. "Der Mensch ist durch sein eignes Bewusstseyn seiner Bestirnmung zur liusser Freyheit auch
zugleich fáhig und gedrungen, sich in das gleiche Bewusstseyn jedes seiner Mitmenschen
hinüberzudenken. Sich selbst in seiner durch die sittliche Vemunft festgesetzen Bestimung zur
liussem Freyheit anerkennen, heisst zugleich auch allen übrigen vemünftigen endlichen Wesen
diesel be zueignen. Hienge beydes nicht so innig und untrennbar zusammen, so waren
allgemein gültige nothwendige Rechte unter solchen Wesen nicht moglich.
So wie dieses Bewusstseyn seiner Bestimung zur liussem Freyheit und die davon abhlingige
Setzung dasselben Bewusstseyn in jeden andem vemünftigsinnlichen Wesen unmittelbar aus
dem Verhliltnisse der sinlichen Vemunft zu dem Willen entspringt, so folgt aus beyden, mit
gleicher Nothwendigkeit, das Bewusstseyn der Pflicht, keines unsrer Mitwesen unsem Willen
gegen den seinigen unterzuordnen, und die Setzung desselben Bewusstseyns in jedem andem
vemünftig sinnlichen Wesen ... überhaupt keines Wesen untergeordnet werden, ohne-dass ein
Widerspruch in der sittlichen Ordnung erfolge... Das Bewusstseyn der Pflicht in Beziehung
auf die liussere Freyheit unsrer Mitwesen hat also einen sehr grossen Umfang; wir soUen keines
unsrer Mitwesen gegen seinen Willen dem' unsem unterordnen ... Aus dieser Identitlit des
Bewusstseyn, dieser Reciprocitlit des Wissens der Pflicht für liusn: Freyheit seiner Mitwesen,
entspringt das , was wir Recht nennen". Cfr. Metapolitische ... , cit., págs. 27-30.
con estos postulados fue Hufeland que, en este mismo año, explicaba que todo
hombre existe como fin en sí porque la ley moral concierne exclusivamente al
individuo y no hace referencia a los demás, de modo que ninguno existe a causa
o para los demás; es así, por otra parte, porque ningún hombre está sometido a
valores absolutos (unbedingte Werte) (30). Efectivamente, la ley moral, en la
Escuela kantiana, no traspasa los límites de cada individuo; ella se dirige a cada
sujeto, y los demás, en relación con el individuo que se ve afectado por la Moral,
son simples sujetos pasivos que soportan la conducta del que actúa según la
Moral, sin que en ningún momento tal ley ética les conceda un derecho a exigir
nada del actuante.
No existe, pues, ningún tipo de heteronomía en el pensamiento kantiano.
Ya dejé indicado que Kant evitó cuidadosamente el adjetivo "heterónomo" en su
Metafísica de las costumbres, y Theodor Schmalz explicaba esta actitud indi-
cando que si una ley ordenara que las esencias libres fueran determinadas desde
fuera de ellas mismas se destruiría la naturaleza racional, pues la imposición de
conductas desde fuera, es decir, heterónomas, es necesariamente un mal (31).
El postulado del Selbstzweck kantiano acabó, fmalmente, consagrando la
simple coexistencia, la indiferencia mutua, toda vez que la ley ética, por dirigirse
exclusivamente a cada individuo, otorga un derecho absoluto a la autodetermi-
nación individual y la única exigencia que expresa a cada individuo, respecto a
los demás, es que respete en los demás esa misma capacidad de autodetermina-
ción que él posee.

3.- LA MENTALIDAD PACTISTA.

Según Kant y su Escuela, la ley ética no impone obligaciones que trascien-

dan al individuo y falta, en consecuencia, una instancia superior a las partes que
entran en relación que determine los respectivos derechos y obligaciones. Ante
esta situación, típica en la escuela del Derecho natural, el recurso que se venía
usando desde Fernando Vázquez de Menchaca fue el de considerar que es el
individuo el que crea el orden jurídico mediante pactos. En realidad, se trataba,

30. "Jedes vemünftige Wesen kann nichl als ein Minel zu andem Zwecken ausser ihm angesehen
und also keinesweg denselben als so1ches untergeordnet werden, theils weil das sittliche
Gesetz nichl in Beziehung auf etwas anders da isl, und also das Wesen, in dem es allein
vorhanden ist, nichl wieder urn eines andem Willen da seyn kann, theils weil ohne die
vemünftige Wesen gar nichts von unbedingten Werthe würde angetrofren werden". Cfr.
Lehrsatze ... cit., § 88.
31. "Wenn ein Gesetz befOhJe, das freye Wesen von aussen her bestirnrnt werden sollten; so würde
dies, da es die vemünftige Natur aufhebe, nothwendig etwas iiussert beses befehJen". Cfr. Das
reine Naturrecht, cit., § 13.
deliberadamente, de llegar a esta situación; es decir, los iusnaturalistas borraron
toda ley objetiva que pudiera vincular a los sujetos y, en lugar de una ley
suprapersonal, establecieron el principio según el cual nadie puede quedar obli-
gado sino por su propia voluntad; partieron, pues, de un estado de indetermina-
ción y autodominio originarios y establecieron a continuación la tesis según la
cual sólo es legítima la obligación que procede del propio consentimiento.
Una forma de expresar este punto de partida de la Escuela kantiana la
encontramos en Gros, quien escribía que "en virtud de la libertad e igualdad
naturales, nadie está sometido al juicio de otro, por lo que se puede afirmar que,
por naturaleza, nadie es juez. Cada persona enjuicia y realiza sus derechos según
su entendimiento, y por esto es por lo que se dice: "por naturaleza cada cual es
su propio juez" (32). Estos individuos aislados, que no reconocen superior,
soberanos en sí mismos, necesitan, sin embargo, entrar en contacto recíproco,
adquirir derechos y obligaciones. La única forma de salir de sí mismo y -en un
plano jurídico- entrar en contacto con los demás, fue el recurso al pacto, de modo
que el sujeto -así entendido- quedaba obligado por su propia voluntad y de esta
forma, a pesar de la obligación que ha contraido, queda tan libre como antes, pues
todas las obligaciones en las que incurre sólo pueden ser imputadas a su voluntad
libre.
Hoffbauer se expresaba a este respecto con bastante claridad: "toda
transmisión de derechos entre hombres requiere un acuerdo real de voluntades
entre el que quiere ceder y el que quiere traspasar su derecho" (33). Tafmger, más
extenso, mantenía que "todas las relaciones jurídicas hipotéticas en las que un
hombre entra, que no sean producto de la pura casualidad, presuponen en un
primer origen un comportamiento que, si quiere ser enjuiciado según una
valoración moral, ha de ser una manifestación de la voluntad libre. Pues la
voluntad de aquel que quiere traspasar un derecho a otro es la única fuente a partir
de la cual éste recibe este derecho con todas sus determinaciones" (34).
Este acto de la voluntad libre por el que un sujeto cede su derecho a otro

32. "Da vennogen der natürlichen Freyheit und G1eichheit keiner dem Urtheile des andem
unterworfen ist, so gibt es von Natur keinen Richter. Der Berichtigte beurtheilt und führ seine
Rechte nach seiner Einsicht aus; daher sagt man auch: jeder ist von Natur selbst sein Richter".
Cfr. Lehrbuch ..., cit., § 101.
33. "Alle Uebertragung der Rechte zwischen Menschen, würde eine wirkliche Einwillung demje-
nigen, der einern andem ein Recht übertragen wilI , und demjenigen, dem ein Recht übertragen
soll, erfordem". Cfr. Naturrecht ... , cit., § 169.
34. "Alle hypothetischen Rechtsverhaltnisse in die der Mensch trin, ohne durch blossen Zufall
darein versetz zu werden, setzen in ihrem ersten Ursprung Handlungen voraus, we1che um
einer sittlichen Beurtheilung unterworfen zu werden, Erscheinungen des freyen Willens seyn
müssen ... Der Wille desjenigen, we1cher irgen ein Recht auf den andem übertragt, ist die
einzige Quelle, woraus dieser dasselbe mit allen seinen Bestimmungen erhalt". Cfr. Lehrsiit-
ze... , cit., §§ 131 Y 145.
es el pacto, llamado impropiamente en la Escuela contrato (Vertrag), que quedó
erigido en la única categoría jurídica a través de la cual puede producirse una
obligación. "Una acción -escribía Jak:ob- a través de la cual uno cede derechos
a otros y otro los acepta, se llama un contrato ... El contrato es la única forma y
manera jurídica a tenor de la cual uno puede adquirir de otro, pues el derecho de
uno no puede ser traspasado a otro sino a través de la propia voluntad del
primero" (35) Jak:ob Fries se expresaba con más radicalidad sobre este tema: "no
es posible ninguna aplicación de la ley jurídica entre los hombres sin contratos,
de forma que podemos expresar la ley jurídica en su forma más general indicando
que es aquella que se realiza en la sociedad activa bajo la condición del contrato.
La ley jurídica ordena pues: que los hombres deben determinar en su sociedad
activa las leyes de su tráfico, es decir, sus relaciones mutuas, mediante contratos.
Todo hombre está obligado, mediante la ley, en cuanto él entra en intercambio
con otros hombres, a delimitar las barreras de su actividad mutl,Ia, si es que no
existe un acuerdo legal entre ellos, y nadie puede considerarse obligado a algo
con respecto a otro antes del contrato ... Solamente bajo la condición del contrato
es posible aplicar la ley de la igualdad en el intercambio recíproco entre los
hombres"(36).
Lógicamente, los Urrechte o derechos fundamentales se adquieren en
fuerza de la propia personalidad, pero todos los demás derechos dependen, para
su adquisición o pérdida, del arbitrio de los individuos. En este sentido, escribía
Bauer que "derechos adquiribles son aquellos cuya existencia está condicionada
por un acto del arbitrio; pues adquirir derechos no significa otra cosa que ampliar
la región jurídica propia mediante actos del arbitrio" (37). Estas ideas las

35. "Eine solche Handlung, wodurch Rechte übertragen und von dem, welchen sie übertragen sind,
angenommen werden, heiSt ein Vertrag ... Der Vertrag ist aber auch die einzige rechtliche Art
und Weise, wie ein Recht von einem andem erworben werden kann. Denn das Recht des einen
kann auf den ander nicht übertragen werden, als durch des ersteren eigenen Willen". Cfr.
Philosophische Rechtslehre ... cit. §§ 154 Y 158.
36. " ... keine Anwendung des Rechtsgesetzes ohne Vertrage unter Menschen moglich ist: so konnen
wir überhaupt das Rechtsgesetz so ausdrücken, daS dadurch ime thiitige Gemeinschaft unter
die Bedingung des Vertrages gebracht wird. Das Rechtsgesetz gebietet also: daS die Menschen
in ihren thiitigen Gemeinschaft die Gesetz ihres Verkebrs d.h. ihre Wechselwirkung durch
Vertriige bestirnmen sollen. Jeder Mensch ist durch das Gesetz verpflichtet, so bald er mit einen
andern in Wechselwirkung kommt, mit ihm über die Beschriinkung ihrer gegenseitigen
Thiitigkeiten zu kontrahiren, wenn noch keine gesetzliche Uebereinkunft zwischen ihnen statt
finden, und niemand kann ihn vor dem Vertrage zu irgend etwas anderem als zum kontrahiren
verpflichtet halte, indem sie nur dadurch aus der hloS physischen Wechselwirkung in eine
vemünftigen treten. Erst unter den Bedingung des Vertrages wird sich das Gesetz der
Gleichheit in ibrer Wechselwirkung weiter anwenden las sen". Cfr. Philosophische Rechtsleh-
re ... , cit., pág. 48.
37, "Erwerbliche Rechte sind solche, deren Daseyn durch einen Act der Willkübr bedingt isl.
Rechte erwerben heisst also durch Acte der Wi1lkühr sein Rechtsgebiet vergrossern". Cfr. Ele-
mentarsystem ... , cit., § \02.
completaba Mehmel, en 1.815, indicando que allí "donde reine el principio de
igualdad y libertad no existe ningún otro medio para adquirir algo de otro que a
través de la voluntad libre; pues el que quiere adquirir no puede vincularse sino
por sí mismo, y el vínculo a través del cual él se vincula en las relaciones jurídicas
de la vida, se llama un contrato. La única forma posible de todo acuerdo y unión
de voluntad jurídica es el contrato" (38).
No existen, pues, derechos anteriores a los pactos, aparte, naturalmente, de
los Urrechte que otras veces he mencionado. De acuerdo con esta forma de
entender la realidad jurídica todo el ordenamiento jurídico recibió una base
contractualista, incluso el Derecho penal; Thomas afirmaba a este respecto que
el concepto de delito sólo puede surgir en el Estado cuando el ciudadano rompe
el contrato que él ha concluído con los demás y con el Estado (39). Feuerbach,
cuando aún era kantiano, recondujo la fundamentación de la pena al contractua-
lismo propio de la escuela del Derecho natural, que él personifica en Grocio:
"Grocio, tanto tiempo olvidado entre el polvo de las bibliotecas, pero que es tan
moderno, me parece que ha encontrado el verdadero fundamento del Derecho
penal mucho más correcta y claramente... que muchos de nuestros nuevos
fIlósofos tratadistas del Derecho. "En este tema -decía Grocio- estamos próxi-
mos a la naturaleza del contrato, porque así como el que vende, aunque no
expresa nada peculiar, se obliga a todas aquellas cosas que son naturales en la
compraventa, del mismo modo el que comete delito se obliga a la pena por su
voluntad, puesto que un crimen grave no puede dejar de ser castigado; sucede lo
mismo en el caso del que directamente quiere pecar, que merece la pena porque
él quiere" (40).

38. "Wo das Princip der Freiheit und Gleichheit waltet, da giebt es kein Mittel, von Andero etwas
zu erwerben, als den freien Willen. Diesen kann nicht binden, als er sich selbst, und das Band,
wodurch er in den rechtlichen Verhiiltnissen des Lebens sich bindet, heiBt Vertrag. Die einzig
mógliche Form aller rechtlichen Uebereinkunft und Willenseinheit ist der Vertrag". Cfr. Die
reine Rechtslehre. Erlangen, 1815, § 493.
39. 'Der Begriff eines Verbrechens entsteht erst im Staat, weil da der Bürger zugleich auch den
zwischen ihn und dem Staat abgeschlossenen Vertrag bricht". Cfr. Lehrbuch .. ., cit., § 325.
40. "Grotius der liingst vergessene und unter dem Staub der Bibliotheken moderode Grotius
scheint mir daher den wahren Grund des Strafrechts weit richtiger und kHirer eingesehen zu
habe, wenigstens der Wahrheit um ein Grosses niiher gekommen zu seyn, als gar viele unserer
neuero und sonst gründlich philosophierenden Rechtsgelehrten. " In hac re, sagt er, est aLiquid
quod ad contratuum naturam accedit: quia, sieut qui vendit, etiamsi nihil peculiariter dicat,
obligasse se censetur ad ea omnia quae venditionis sunt naturalia, ita qui deliquit sua voluntate
se obligasse videtur poenae, quia crimen non potest non esse punibile; ita ut qui directe vult
peccare, perconsequentiam et poenam mereri voluerit". D.J.B. ac P. L. n, c. XX, § 2, n. l. Cfr.
Anti-Hobbes ... , cit., pág. 224.
 Solamente dos autores abordaron directamente la empresa de fundamentar
por qué la obligación legítima sólo puede surgir del consentimiento propio;
fueron, concretamente, Abicht y Brückner. Para el primero de ellos, la voluntad
humana, o una persona, solamente puede obligarse por sí misma, pues "el acto
de obligarse consiste en un forzamiento de la voluntad hacia un determinado
comportamiento a través de un motivo del que se es consciente ... La persona, sin
embargo, y con ella la fuerza de su voluntad, está vinculada o forzada en todo
su actuar por su ley propia, o por sus bienes o fines personales; estos fines
personales y propios, presentados en su ley de los que es consciente, constituyen
exclusivamente los motivos del forzamiento de su voluntad ... yen consecuencia
la voluntad humana sólo puede obligarse por sí misma" (41). Una vez más
aparece la tesis de la autonomía ética del individuo, fundamentada esta vez en
el hecho, o presunta descripción psicológica, a tenor de la cual un indidividuo
. sólo puede ser determinado a obrar por fuerza de sus propias representaciones,
es decir, por la fuerza de los fines que él se ha propuesto; como los fines son
personales, puesto que cada sujeto se los da a sí mismo personalmente, concluye
Abicht que la legitimación para la actuación jurídica solamente puede residir en
el comportamiento espontáneo y libre, en el que cada individuo sigue sus propios
fines; de esta manera, no puede existir otro modo de obligación, que el
asentimiento libremente prestado.
Mucho más claro, tajante y radical fue J. A. Brückner, que suele llevar las
tesis kantianas hasta sus últimas consecuencias. Este autor explicaba que "la gran
verdad que se hace sentir en la conciencia de todos los hombres es que ningún
hombre tuvo primitivamente un derecho sobre la persona de su semejante, de
modo que éste último conserva por completo la prerrogativa vinculada a su
personalidad jurídica, que es la de disponer exclusivamente sobre sí mismo. De
esta forma, la autorización primitiva que atribuye derechos al hombre no se
extiende ni se puede extender jamás sobre la persona de sus semejantes sin su
consentimiento ... El título primordial de todos los derechos se encuentra en la
autonomía jurídica de la razón práctica, por la cual el hombre es declarado dueño
de sí mismo frente a toda voluntad extraña ... Así, el hombre, dueño de sí mismo,

41 . "Der menschliche Wille, oder eine Persohn kan sieh nur durch sich selbst verpflichten, und sie
soU auch nur durch sich selbst verptlichtet werden ... Verpflichtung ist d.ie Nothigung des
Willens zum bestimmten Handeln durch eine gewisse Art bewuster Gründe ... Nun ist aber eine
Persohn und ihre Willenskraft in alle ihrem Handeln blos an ihre eigenen Geseze oder, ihre
persohnliche Güter und Zwecke gebunden; diese in ihren Gesezen vorgestellten und zum
Bewussein gebrachte eignen persohnEchen Zwecke sind ausschliessend die bewusten Nothi-
gunsgründe ihres Willens: llicht aber vorgestellte Zwecke und Güter, die und in so fem sie sich
ausser ihrer eignen Persohn verlieren und enden: folglich kan sieh der menschliche WiUe nur
durch selbst verpflichten". Cfr. Neues System ... , cit., § 23.
pero que encuentra la misma prerrogativa en todos los demás hombres, está
autorizado originariamente a celebrar actos de autorización a los que se les llama
actos convencionales, por los que puede adquirir o trasmitir derechos y propie-
dades que no podrían ser reclamados según un título primitivo. Estos son los
derechos a los que se llama "derivados", "adquiridos" o "hipotéticos" (42).

4.- LA NOCION DEL DERECHO.

a) La manifestación primaria y esencial del Derecho

El punto de partida para la consideración de la noción del Derecho, en

general, viene dado por el individualismo radical propio del kantismo, pues
todos los integrantes de la Escuela conciben al Derecho como una emanación o
dilatación, en el mundo externo, de la libertad interna que posee el individuo;
consecuentemente, el Derecho fue entendido como una facultad o potestad que
es propia de cada sujeto.
En este sentido escribía Schaumann que "la ciencia del Derecho es la
ciencia de la posibilidad legal de obrar según la propia libertad. Porque mientras
que la ciencia de la moral se ocupa sistemáticamente con la contestación de la
pregunta "¿qué debo hacer?", la ciencia jurídica se ocupa de la cuestión: "¿que
puedo hacer yo?" (43). Por este camino, la manifestación primera y esencial del
Derecho fue entendida como unafacultas, Befugnis; "una acción libre o arbi-

42. C'est lá cene grande verité qui se fait sentir dans la conscience de tous les hornmes, qu ' aucun
hornme n'a primitivement un droit sur le personne de son semblable, tant que ce .demier
conserve en entier la prérrogative attachée a sa personnalité juridique, celle de disposer exclu-
sivement de soi meme. Ainsi , l'autorisation primitive, qui accorde des droits a l'hornme, ne
s'étend, ni se peutjamais s'étendre sur la personne de ses semblables, pour qu ' il en fasse des
objets de droits, sans leur consentement... Le titre primordial de tous les droits se trouve dans
l'autonomie juridique de la raison pratique, par laquelle l'hornme est déclaré maitre de soi, vis-
á-vis de toute volonté étrangére. Sous a titre sont compris tous les droits qui tiennent irnmédia-
tement a la nature de l'hornme, cornme propriete primitive et comme condition pour pouvoir
en acquerir d' autres ...
Ainsi l ' hornme, maitre de lui-meme, mais trouvant la meme prérogative dans tous les hommes,
est primitivement autorisé a passer avec eux des actes d'autorisation , qu ' on appele des actes
conventionnels, per lesquels il peut ou aequérir ou transmettre des droits et des proprietés, qui
ne pourraient etre réclamés d' aprés un titre primitivo Ce sont lá des droits qu 'ori appéle dérivés,
acquis, ou hypothétiques". Cfr. Essay sur la nature el /' origine des droilS , ou Déduction des
principes de la science philosophique du droit. Leipsic, 1810, §§ 200, 205 Y 206.
43. "Reehtswissenschaft ist die Wissenschaft der gesetzlichen Moglichkeit, nach eignen Wille zu
handeln.
Anmerkung l. Die Wissensehaft der Sittlichkeit beschaftig sich mit einer systematisehen
Beantwortung der Frage: "Was soll ich"? -die Reehtswissensehaft mit jer Frage: " was da/f
ieh"?". Cfr. Wissenschaftliches Naturrecht, eit., § 7.

103
traria, en sentido amplio, que está permitida y para la que el actuante se halla
capacitado, se llama jurídica o adecuada al Derecho", escribía Hufeland (44), e
inmediatamente antes ha explicado que una acción de tal naturaleza constituye
una "facultad" o Befugnis (45).
Una vez más, al tocar ahora este tema, vuelven a oponerse Moral y
Derecho. En efecto, las reglas morales "me limitan en la medida en que yo las
admito en las exteriorizaciones de mi arbitrio, explicaba Hoffbauer, y me hacen
dependiente de una ley de forma tal que, si no quiero incurrir en una contradic-
ción, no puedo traspasar tal ley. Con el Derecho sucede lo contrario, pues si yo
tengo derecho a una acción, tal acto no me está prescrito sino permitido ... no me
hace dependiente, sino más bien hace dependientes a los demás de mi arbitrio"
(46).
Al determinar la noción primaria del Derecho lo que cuenta es, pues, la
libertad del individuo. Ya Abicht, en 1.792, había explicado que un derecho no
es más que un fundamento justificador para realizar un determinado tipo de
acciones u omisiones (ratio, quae dat facultatem agendi), de modo que los
verdaderos derechos de una persona no pueden ser otra cosa que "derechos de
libertad" (47). De esta forma, la libertad del arbitrio se erigió, dentro de la
Escuela, tanto en el fundamento como en el fin del Derecho, pues el Derecho se
fundamenta en la libertad y tiene como finalidad asegurar la realización efectiva
de la libertad en el mundo exterior. Los testimonios que encontramos sobre este
extremo son muy numerosos; así, por ejemplo, Leisler, que no pretendía sino
divulgar la doctrina jurídica kantiana, cosa que hizo con precisión, explicaba que
"los derechos del hombre según el Derecho natural absoluto, se comprenden
conjuntamente bajo un derecho general, concretamente bajo el derecho a la
libertad social... pues dado que todo derecho, como no es más que un permiso

44. "Eine willkührliche Handlung im weitern Sinne, die erlaubt, und wozu der Handelnde befugt
ist, heisst recht oder rechtmiissig". Cfr. Lehrsiitze ..., cit., § 23. La intensidad es de Hufeland.
45. "Das durch die, andern Menschen obliegende, Verbindlichkeit begründete Verrnogen, etwas
willkührlich zu tbun oder zu begehren, nennt man Befugnis". Cfr. Lehrsiitze ..., cit., § 22. La
intensidad es de Hufeland.
46. " ... sie beschrlinken mir wo ich sie annerkenne, in den Áusserungen meiner Willkühr, und
macht mich in denselben abhiingig von einen Gesetze, so, daS ich, ohne mir zu widersprechen,
diesem Gesetze nicht zuwiderhandeln kann. Mit dem Rechte hat es die engegengesetzte
Bewandtmill. Das Recht zu einer Handlung gebietet mir diese nicht, sondern gestattet sie mir
vielmehr ... , es macht mich nicht abhiingig, sondern macht vielmehr Andere von meiner
Willkühr abhiingig". Cfr. Das allgemeine oder Naturrecht ... , cit., pág. 34.
47. " ...ein Recht ist ein Berechtigungsgrund des Willen zu einer bestirnrnten Art von Handlungen
oder Unterlassungen (ratio, quae dat facultatem agendi) ... Die wahren Rechte oder Berechti-
gungsgründe einer Persohn konnen keine andern seyn, als Rechte der Freyheit... Berechtigende
Handlungsgründe heissen aber Rechte; folglich kan es für eine Persohn keine andern wahren
Rechte geben als Rechte der Freyheit". Cfr. Neues Sytem ... , cit., § 31.
concedido porla ley jurídica, sólo puede existir en la zona del arbitrio" (48). Gros
ampliaba esta idea indicando que "la ciencia de lo que es determinado por la
razón práctica como legislación de la libertad externa se llama Rechtslehre,
ciencia filosófica del Derecho (philosophische Rechtswissenschaft)" (49). Esta
opinión se extendió hasta tal punto que Christian Weiss explicaba que "según el
uso lingüistico" se llama Derecho a la facultad originaria que tiene cada sujeto
para realizar comportamientos arbitrarios forzando a aquellos que se los impidan
(50).
Todos los derechos, sin excepción, fueron explicados desde el prisma de
la libertad. Así sucede incluso con el derecho a la vida; para ilustramos esto
último Krug reproduce el ejemplo clásico -que Kant también propone- de los
náufragos que se agarran a una misma tabla para sobrevivir; el que consiga
arrojar de ella al otro realiza una conducta que queda impune, pues es evidente
que sus respectivas esferas de libertad (Freiheitsphiiren) no pueden subsistir la
una junto a la otra y por esto una de ellas puede sobrevivir impunemente aunque
sea a costa de hacer desaparecer la otra (51). Llevado de esta forma de entender
la realidad jurídica Amadeus Wendt entendía que la laesio iuris se reduce a aquel
comportamiento que supone un ataque a la zona de la libertad de otra persona
(52).
Esta inteligencia de la realidad jurídica se impuso arrolladoramente
durante la hegemonía de la Escuela kantiana, de modo que los únicos que
pudieron habérsele opuesto, es decir, los idealistas, aceptaron este postulado sin
reservas. Por ello, Jakob Fries escribía que "la ley del Derecho surge de nuestro

48. "Die Rechte des Menschen nach dem absoluten Naturrechte, las sen sich füglich unter einem
allgemeinen Rechte begreifen, niimlich unter den Recbte auf gesellschaftUche Freiheit... Von
diesen Rechte lassen alle andere Rechte des Menschen sich ableiten ... Denn da jedes Recht, als
eine vom Rechtsgesetze ertheilte ErlaubniJ3, nur auf dem Gebiete der Willk:ür statt finden". Cfr.
Populares Naturrecht ..., cit., § 32.
49. " ... die Wissenschaft dessen, was durch die praktische Vemunft als Gesetzgebung der aussem
Freyheit bestimmt ist, heisst Rechtslehre, Ph ilosophische Rechtswissenschaft." Cfr. Lehr-
buch ... , cit., § 43. La intensidad es de Gros.
50. "Dieses ursprüngliche Befugnis zu beliebigen Handl ungen in jedem Einzelnen gegen die
willk:ührlichen StOrungen Andrer nennt der Sprachbrauche das Recht (i us) des Menschen in
der allgemeinsten Bedeutung (in abstracto)". Cfr. Lehrbuch ... , § 3.
51. " ... weil die Natur selbst zwei Personen in eine solche Lage gegen einander gesetz hat, dass ihre
Freiheitspharen nicht zugleich neben einander bestehen konnen, sondem entweder beide zu
Grunde gehen müssen oder nur eine auf unkosten der andem erhalten werden kann". Cfr.
Dikiiologie ... , cit., § 22, Anmerkung 2.
52. "Rechtsverletzung (laesio iuris) ist jede natürliche Handlung, welche ein Eingriff in das
Freheitsgebiet des ander ist - und mithin von den Rechtgesetze verboten". Cfr. Grundzüge ... ,
cit., § 52.
propio interior, de modo que no surge de la naturaleza, sino que la captamos
como una ley de libertad" (53). El mismo Fichte, aún en 1.812, cuando ya se
había apartado notablemente de la doctrina jurídica kantiana, explicaba la
necesidad de que cada cual limitara su libertad, mediante un acuerdo mutuo, a
fm de hacerla compatible con las libertades de los demás. Este acuerdo, escribía
Fichte, debe tener lugar no por causa de un motivo tal como el poder, la
prudencia, la moralidad o la utilidad, sino únicamente en fuerza del Derecho, es
decir, del concepto de la libertad de todos (54); esto es así porque -prosigue
Fichte- el concepto de libertad, formaliter y sin limitación proporciona el
concepto del Derecho fundamental, esto es, de aquel derecho que corresponde
a toda persona, en cuanto tal, de un modo absoluto (55).
La libertad, así entendida, se presenta ante todo de una forma negativa, es
decir, como un no hacer, un respetar la capacidad de arbitrio de los demás. Por
ello, Klein escribía que "todos los derechos, originariamente, son negativos"
(56), y Gros, algunos años más tarde, añadía que los derechos fundamentales no
pueden colisionar unos con otros, pues a ellos les corresponde una obligación
que es solamente negativa, de modo que, a causa de esta naturaleza suya, no
pueden entrar en fricción (57). Más explícito fue Fries, quien explicó que "todas
las obligaciones jurídicas son originariamente obligaciones negativas que sólo
ordenan una omisión ... pues la obligación jurídica sólo puede surgir del precepto
que nos ordena que cada persona sea respetada como un fin en sí" (58).
La Escuela también abordó la tarea de responder por qué el Derecho
consiste, ante todo, en una manifestación de la libertad. Weiss exponía, sobre
este tema, que este problema, presentado en su forma más general, está contenido
en la pregunta: ¿con qué fundamento afirma el hombre poseer una facultad para

53. "Das Gesetz des Rechts entspringt aus unsem eignen Innem, wir lemen es nicht von der Natur,
sondem wir stehen durch dasselbe als ein Gesetz der Freyheit" Cfr. Philosophische Rechtsleh-
re ..., cit., Vorrede , pág. VIll.
54. "Nun soll diese Übereinkunft geschehen nicht zufolge irgend eines anders Motivs (der Gewalt,
der Klugheit der Sitlichkeit Nutzens) sondem lediglich zufolge des Rechts, oder des Begriffs
der Freiheit aller". Cfr. Rechtslehre. Vorgetragen von Ostern bis Michelis 1812. Hamburg,
1980, pág. 15.
55. "Der Begriff der Freiheit eben shlechtweg, fonnaliter und ohne Beschriinkung giebt den
Begriff des Urrechts, d.i. desjenigen Rechts, das jeder Person, als einer solchen, absolut
zukommen soll". Cfr. Rechtslehre ... , cit., pág. 33.
56. "Alle Rechte sind ursprünglich negative". Cfr. Grundsiitze ... , cit., § 62.
57. "Ursprüngliche Rechte konnen nicht miteinander collidieren; den ihnen entsprechenden auf
der andem Seite nur negative Verbindlichkeiten, welche ihrer Natur nach nicht miteinander in
Widerstreit gerathen konnen". Cfr. Lehrbuch ... , cit., § 94.
58. "Alle Rechtspllichten sind ursprünglich negative Pllichten der Unterlassung ... die Rechtsp-
llicht kann nur aus dem Gebote entspringen: daS jeder die Person des andem als Zwecke
respektieren solle". Cfr. Philosophische Rechtslehre ..., cit., págs. 13-14.
orientar libremente sus comportamientos y con qué motivo exige él de los demás,
con los que se sitúa como su igual, que ellos limiten el uso de su arbitrio en lo que
se refiere a las posibilidades externas de su actuación libre? Para solucionar este
problema, proseguía Weiss, es preciso hacer notar que la obligación jurídica
natural nace del arbitrio, por lo que presupone a la libertad como su característica
esencial, necesaria y permanente (59). Krug, por su parte, entendía que "el
fundamento del Derecho es la naturaleza racional del hombre, o su personalidad,
pues una esencia racional es aquella que puede darse a sí misma sus propios fines;
ella posee la finalidad de sus actuaciones y omisiones en sí misma, es fin en sí
misma y, por tanto, es persona... Ella quiere su fuerza libre, es decir, no impedida
por la fuerza de otras esencias racionales, a fin de realizar sus propios fines. Exige
que a ella se le reconozca un uso de la libertad por parte de las otras esencias
racionales con las que entra en contacto, y ella concede y permite el mismo uso
de la libertad para las otras esencias racionales. Esta permisión general del libre
uso de la libertad no es otra cosa que un "poder hacer" o ser lícito externo, es
decir, el Derecho" (60).
En tiempos más tardíos, cuando ya la Escuela carnin~ba en su declive, otros
autores sigueron manteniendo esta fundamentación del Derecho. e.F. Mühlen-
bruch explicaba que "el Derecho es la posibilidad moral de hacer algo u omitirlo,
en consecuencia, algo exclusivamente subjetivo. Pues la libertad de la voluntad
o la capacidad de autodeterminación en el hombre es la condición de toda
realidad jurídica" (61). Brücknerexplicó este tema de forma mucho más extensa:

59. "Das Problem, allgemein vorgestellt, ist enthalten in der Frage: Mit welchem Grunde
behauptet der Mensch ein unbedingtes Befugnis zu beliebiger Einrichtung seiner Handlungen
zu haben? und mit welchem Grunde verlangt er von Andem, welche er sich doch gleich setzet,
daB sie ihre Willkühr, um des auBer Mtiglichkeit seiner beliebigen Handlungen willen,
beschriinken solle? Zur Ltisung dieses Problem ist für erste zu bemerken, daB die natürliche
Rechtsftirderung in der Willkühr von welcher aus und gegen sie ergehet, die Freiheit als
wesentliches und bleibendes Merkmal derselben nothwendig vorausgesetzt". Cfr. Lehrbuch ... ,
cit., §§ 29-30.
60. "Der Grund des Rechts selbst ist die vemünftige Natur des Menschen oder seine Perstinlichkeit.
Ein vemünftiges Wesen ist ein solches, das sich selbst seine Zwecke zu setzen vermag. Es hat
den Zweck seines TImns und Lassens in sich selbst; es ist Se lbstzweck; es ist Person ... es will
seine Kraft frey, d.h. ungehindert von der Kraft andrer Vernunfwesen brauchen zur Realisirung
seiner selbsteignen Zwecke. Es fordert , das ihn ein solches Freyheitsgebrauch von allen
vemünftigen Wesen, mit denen es in Wechselwirkung steht, zugestanden und gestatten werde,
und gesteht auch allen andem Vemunftwesen. Dieses allgemein Gestattenseys des ungehin-
derten Freyheitsgebrauch ist nicht anders, als ein ausseres Dürfen, das Recht" . Cfr. Aphoris·
men .. , cit., § 18.
61. "Recht ist die moralische Mtiglichkeit etwas zu thun oder zu unterlassen, also einzig subjec-
ti ves. Freiheit des Willens, oder Selbstbestimmung im Menschen ist die Bedingung eines jeden
rechtIichen Zustandes". Cfr. Lehrbuch del' Encyclopadie und Methodologie des positiven in
Deutschland geltenden Rechts. Rostock und Leipzig, 1807, § 6.

107
"Existen acciones que no tienen un carácter de necesidad práctica, aunque se les
atribuye un valor absoluto en la estimación. Las acciones están motivadas y
normadas no por principio determinante que ordene lo que el hombre debe hacer,
sino por un principio que, sin ordenar nada al agente, imprime sin embargo el
sello de legitimidad a sus acciones tijando de manera absoluta o perentoria lo que
él puede (ose) hacer o querer. Este es el principio que nosotros llamaremos el
principio del Derecho o principio jurídico .. Este principio proclama autorizada-
mente que el hombre puede querer o hacer determinadas cosas, de una forma
arbitraria, es decir, sin ser molestado por ninguna consideración, tan lejos como
el permiso se extienda. Estamos ante la idea de una autorización positiva y
expresa a favor de un agente, en la medida en que él juzga servirse de ella. La
legitimidad de una acción resulta de esta autorización, por la cual el agente se
determinará. Autorizar a alguien es investirle de un poder absoluto de querer y
de obrar, de una manera determinada, pero libremente, sin estar obligado a
actuar... Este poder otorgado al agente es llamado un derecho. La idea de un
derecho se remonta, pues, en último análisis, a la de una autorización, en virtud
de la cual un agente puede formar libremente pretensiones a ciertas cosas, como
perteneciéndoles a él, a título de propiedad mediata o inmediatamente disponi-
ble, y estas pretensiones las hace valer por una determinación actual de su
voluntad ... El título primitivo de todos los derechos está en la declaración,
emanada de la autonomía jurídica de la razón, que dice que todo agente racional
es primitivamente dueño de sí mismo. Es así como esta autonomía se proclama
como la autoridad suprema en materia de Derecho" (62).
La manifestación primaria y esencial del Derecho fue entendida, de esta
forma, como una facultas o /icentia que compete al individuo originariamente,
en fuerza de su personalidad, radicada en el hecho de que todo sujeto puede darse
a sí mismo los fmes de su actuación. Esta facultad, potestad o licencia fue
articulada dentro de la Escuela como aquel comportamiento que moralmente es

62. "Mais il y'a des actions qui n'ont aucun caratére de nécessité pratique, quoiqu'on leur atlríbue
indubitablement une valeur absolue dans I'estimation. Les actions sont donc motivées et
reglées, non pas par le príncipe déterminant qui commande ce que Inornme doit faire, mais par
un príncipe qui , sans ríen prescrire ¡¡ I'agent, imprime néanmoins le sceau de legitimatión ¡¡ ses
actios, en fixant d'une maniére absolue ou péremptoire ce qu'il ose faire et vouloir. C 'est ce
príncipe que nous appélerons le principe du droit , ou principe juridique ... Le principe jurídique
proclame d' autoríté, que l'hornme ose vouloir et faire certaines choses, d'une maniere
arbitraire, c' est ¡¡ dire, saos etre géné par aucune considération, aussi loin que la permission
s'étend. C'est la l'idée d'une autorisation positive et expresse, pour et en faveur d'un agent,
et pour autant qu'il juge a propos d'en profiter. De cetle autorísation résulte la legitimité de
I'action, pour laquelle I'agente se déterminera.
L' idée d'un droit remonte donc, en demiere analyse, a celle d'une autorísation, en vertu de
laquelle un agent ose librement former des prétentions, a certaines choses cornme lui apparte-
nant, a titre de propríété rnédiaternent ou inmédiaternent disponible; prétentions qu ' il peut faire
valoir par une détermination actuelle de sa volonté". Cfr. Essay ... , cit., §§ 145-157. Las
intensidades son de BIÜckner.
posible, como lo "moralisch-m6glich" (63). Planteadas así las cosas, quedaba
por determinar la expresión lingüística que expresaba esta facultad. "La posibili-
dad representada en la ley de la realización de una acción se llama permisión
(permissia); la acción misma, en la medida en que su ejecución es posible, se
llama "permitida", y a esta condición de estar permitida se llama autorización.
Para el sujeto del comportamiento permitido resulta así una permisión de la ley,
una licencia, y entonces decimos que a la persona "le es lícito" (die Persan dar/),
es decir, que ella posee la facultad legal de realizar una acción" (64).
Por este camino, el Derecho fue entendido como un düifen, es decir, como
una posibilidad lícita de hacer; se trata de aquel conjunto de conductas que no
viene prescrito por la ley moral, sino que resultan moralmente indiferentes:
"Düifen quiere decir -escribía Schmalz- que la voluntad se determina a través
de la intelección según la cual una acción u omisión no es mala. Una tal acción
u omisión es, por tanto, moralmente posible. La determinación de la persona
mediante la ley, a tenor de la cual a ella algo le es lícito, se llama un derecho ...
que no es otra cosa que un estar permitido (dürfen), de modo que "a mí me está
permitido" es equivalente con la expresión "yo tengo un derecho" (65). Diversos
kantianos jugaron con los verbos alemanes que expresan una impositividad o una
posibilidad de hacer; distinguieron, concretamente, entre el konnen, müssen,
düifen, y sallen. "K6nnen", cuya traducción exacta al castellano es la de "poder"
físicamente, fue desechado, pues expresa una posibilidad física, propia del
mundo natural, y ya vimos que lo que corresponde al Sinnenwelt no encuentra
acomodo en el campo de lo normativo; por este mismo motivo fue rechazado el
müssen, verbo con el que se expresa el "tener que" hacer u omitir algo, por fuerza,
pues expresa la necesidad física en la que no cabe la libertad. Excluyeron el
sallen, que expresa la necesidad "moral" de hacer u omitir alguna conducta, pues
el "deber ser" es decir, la impositividad moral, es la zona propia de la Etica, no
del Derecho. "En consecuencia -explicaba Krug- el Derecho no es origina-
riamente un imperativo (lex praeceptiva) , puesto que no representa un "deber
de" (kein sallen bedeutet), sino que es un permiso (lex permissiva), en la medida
en que él determina lo que le es lícito hacer u omitir a cada esencia racional

63. Cfr. Schaumann, Wissenschaftliches Naturrecht, cit., § 137.

64. "Die im Gesetz vorgestellte Moglichkeit der Ausübung einer Handlung heisst Gestattung
(permissio): die Handlung selbst, in so fero ihre Ausübung moglich ist, erlaubt, und diese ihre
Beschaffenheit, dass sie erlaubt ist, ein Erlaubtseyn. Für das Subject der erlaubten Handlung
erfolgt aus der Gestattung des Gesetzes Erlaubniss (Iicentia) - die Person darf, dj . sie hat das
gesetzliche Vermogen eine Handlung auszuüben" . Cfr. Wissenschaftliches Naturrecht..., cit.,
§ 138.
65. "Dürfen heiSt das Bestirnrntwerden des Willens durch die Einsicht daS eine Handlung oder
Unterlassung nicht bose sey. Eine soIche Handlung oder Unterlassung ist also moralisch
moglich. Die Bestirnmung der Person durch das Gesezt, nach weIcher sie darf, heiSt ein Recht. ..
Es bezeichnet also das Dürfen, und: ich darf, und: ich habe ein Recht, sind gleichbedeutende
Ausdrücke". Cfr. Erklarung .. ., cit., pág. 13.

109
cuando se encuentra en relación con los demás (66). "El Derecho consiste en un
DÜlfen, prosigue este mismo autor; yo puedo lo que me es lícito; yo tengo un
derecho a arar, sembrar, cosechar mi campo ... El Derecho no representa un poder
hacer según todas las posibilidades morales, sino que expresa el Düifen externo
o una posibilidad moral externa de hacer u omitir" (67).
Como juicio fmal de conjunto podemos seguir el que expuso Raumer en
1.861: "Kant fundamentó el Derecho sobre la facultad moral, e intentó funda-
mentar a ésta, aunque no de forma muy clara, sobre la ley permisiva".

b) La formulación de la regla del derecho

Hasta ahora hemos estudiado cómo la manifestación primaria del Derecho

es un poder hacer que compete al individuo sobre aquellas cosas que son
moralmente indiferentes; pero esta noción resultaba insuficiente, porque el
Derecho es forzosamente una relación suprasubjetiva de conductas y requiere de
una formulación que permita situarlo por encima del arbitrio de los sujetos.
En Kant y en toda su Escuela, el punto básico de partida vino dado por la
libertad individual; se trataba, al teorizar sobre el Derecho, de conseguir que tal
libertad permaneciera, pero ahora coordinada cada libertad sujetiva con las
Libertades de todos los demás hombres, de modo que el Derecho apareciera como
la coordinación suprema de las libertades. "El uso de la libertad de una esencia
racional-escribía Feuerbarch- no puede contradecir el uso de la libertad de otra
esencia racional. Esta es la ley suprema de la justicia, la condición fundamental
de la afirmación de nuestra naturaleza racional en el mundo de los fenómenos"
(69) ¿Qué es el Derecho para los kantianos? se preguntaba J. A. Berk; "puesto
que el Derecho no juzga los pensamientos ni las intenciones, sino sólo aquellos
comportamientos de una persona que afectan a otra, es injusta toda aquella
66. "Es iSI folglich kein Imperativ (lex praeceptiva), indem das Recht kein Sollen bedeutet, son-
dem ein Permissiv (lex permissiva), indem es bestiIIlIDt, was jedes Vemunfwesen im Bezie-
hung auf das andre thun oder lassen oder lassen dürfte, oder was jedem innerhalb der Sphlire
seiner Wirksamkeit ausserlich erlaubt sey" . Cfr. Aphorismen ... , cit., § 20. Vid. también los
§§ 2 - 10, en los que analiza los términos citados arriba; sobre este mismo tema, vid. A. Bauer,
Elementarsystem ... , cit., § 4.
67. Das Recht bedeutet ein Durfen.lch darf, was mu erlaubt ist.lch habe das Recht, meinen Acker
zu pflügen, zu besaen, und zu abzuemten ... Das Recht bedeutet nicht ein Dürfen in jeder
Hinschü, oder jede Art der moralischen Moglichkeit. Das Recht bedeutet nur ein ausseres
Dürfen oder eine aussere moralische MogHchkeit des Thuns und Lassens" . Cfr. Aphorismen ... ,
cit., §§. 10-12.
68. Cfr. Ueber die geschichtliche Entwicklung ... , cit., pág, 123.
69. "Der Gebrauch der Freiheit eines vemünfiges Wesens darf dem Gebrauche der Freiheit jedes
andem vemünftigen Wesens nicht widersprechen. Dies ist das letzte Gesetz der Gerechtigkeit,
die Grundbedingung der Behauptung unsrer vemünftigen Natur in der Welt der Erscheinun-
gen". Cfr. Anti-Hobbes ... , cit., pág. 13.

1\0 .'
acción que no se somete, según su máxima, al arbitrio libre de todos según una
ley igual; por el contrario, es justa toda aquella acción que hace que el arbitrio,
es decir, los efectos externos de la voluntad y las exteriorizaciones de las poten-
cias de todo hombre, pueda subsistir junto con el arbitrio de otro cualquiera según .
una ley general, y, por tanto, válida. En consecuencia, se puede llamar Derecho
a la limitación de los comportamientos de todos bajo la condición de que ésta
pueda ser compatible con la libertad de cada cual según una ley general. Por tan-
to, lo que se puede pensar como una ley general del arbitrio es justo, y lo que se
opone a esta ley o la destruye, es injusto" (70). Todos los kantianos, sigu~endo
la tradición iusnaturalista, partieron de los peligros que se derivan del uso de la
libertad individual para determinar el concepto del Derecho; con una argumen-
tación que con frecuencia recuerda a la de Hobbes, exponen la guerra de todos
contra todos y la necesidad de limitar las libertades a fm de conseguir una libertad
general. Sobre este extremo escribía Anton Thomas que "el hombre está deter-
minado a vivir en el mundo externo con otros seres iguales a él. Todos poseen
las mismas cualidades, con lo cual todos pueden y a todos les es lícito actuar so-
bre los objetos del mundo externo. Pero con una actuación sin límite, nuestras
fuerzas físicas nos llevan necesariamente a una colisión entre nosotros mismos
que se resolvería fmalmente en la destrucción de todos o de los más débiles a tra-
vés de los fuertes ... en ambos casos, la determinación libre y, con ella, el hombre
mismo, estaría perdido irremediablemente". Para no caer en esta situación -indi-
ca Thomas- la razón nos proporciona su regla fundamental: "Todos deben, me-
diante la limitación de su arbitrio, hacer posible la existencia del arbitrio de los
demás" (71); se trata, pues, de encontrar una ley de la paz social, una Frieden-
70. "Was ist denn nun also recht? Da wir nicht die Rechtmassigkeit der Gesinnung noch der
Gedanken. sondem bloB der Handlungen. in so fem sie sich irn VerhiiltniBe zu Andem denken
laBen. wissen wollen; so ist jede That unrecht. welche nicht die Willkühr Aller als frei und
einem gleichen Geseze unterworfen. ihrer Maxime nacho betrachtet; und recht ist jede
Handlung. nach deren Maxime die Willkühr. d.h. die auBem Wirkungen des Willens und die
AeuBerungen des Begehrungsvermogens aller Menschen. mit der Willkühr von jedermann.
nach einem allgemeinen und also für alle gültigen Gesezze zusammen bestehen kann. Man
kann daher das Recht auch die Einschriinkung der Handlungen Aller auf die Bedingungen
nennen. daB diese mit der Freiheit eines Jeden nach allgemeinen Gesezzen zusamrnen bestehen
konnen. Was sich daher als ein allgemeines Gesez der Willkühr denken laBt. ist recht. und was
dieses Gesez hindert oder ganz aufhebt. unrecht". Cfr. Briefe .... cit.. pág. 13.
71. "Der Mensch ist nur bestirnrnt. mit anderen seines gleichen in der Sinnenwelt zu leben. AlIe
linden wir wie jenen. mit gleichen Eigenschaften versehen. somit alle konnen und dürfen wie
jener uneigeschriinkt auf die Objekte der Sinnewelt handeln. Allein hier springt die Unmo-
glichkeit eines unbeschriinkten durch nichts bedingten Würkens von allen Menschen sogleich
in Augen ... Durch ein unbeschriinkter Würken aber unserer physischen Kfiifte rnuss nothwen-
dig eine Collision unter denselben stehen. die nach dem Naturgesetz entweder. wenn gleiche
Krafte zusammenabstossen. das Aufheben aller. oder die Zerstorung der schwacheren durch
die stiirkeren bewirken muss ... In beiden FiilIe würde das willkührliche Bestirnrnen und mit ihm
der Mensch selbst... unretbarverloren sein". A fm de evitar esta situación. la razón proporciona
la regla fundamental : "Jeder soll durch Einschriinkung seiner Willkühr das Bestehen der
Willkühr alle übrigen moglich machen". Cfr. Lehrbuch ...• cit. . §§. 49-50

111
gesetz (72).
Las formulaciones que encontramos en la regla del Derecho son muy
numerosas -ninguna es igual a otra- pero todas coinciden substancialmente. Así,
por ejemplo, Mellin formulaba esta regla bajo la forma siguiente: "tu propia
libertad debe acomodarse a las condiciones bajo las cuales ella puede existir con
cualquier otra libertad según una ley general" (73). Tafinger se había limitado
con indicar que el Derecho es "todo uso de mi libertad que puede coexistir con
la libertad de todos los demás" (74). Según Krug, "la ley del Derecho está
contenida originariamente en esta fórmula: tú debes hacer y omitir externamente
todo aquello con lo cual el uso de la libertad externa de cualquier otra esencia
racional puede subsistir o, mejor: tú tienes el derecho a hacer u omitir todo
aquello de modo que toda esencia racional puede ser pensada exteriormente
como fm en sí misma" (75). De acuerdo con estas premisas a Zachariti le
resultaba fácil explicar que la ciencia jurídica es aquel saber que se ocupa de
determinar "cuáles son las condiciones prácticas bajo las cuales la libertad
externa de todos puede existir con la libertad de otros en las relaciones del tráfico
(76).
Esta fue la defmición del Derecho más seguida en Alemania durante treinta
años; el mismo Fichte la siguió literalmente (77) y Mehmel, que en 1.815 ya
había adoptado algunos puntos de partida teóricos opuestos a los kantianos, la
explica y reproduce fielmente (78).
Hubo intentos para facilitar una defmición del Derecho que superara el

72. Cfr. Thomas, Lehrbuch ... , cit., § 52. Toda la argumentación anterior, con palabras casi
idénticas, ya la habían propuesto anteriormente Leisler, en Populares Naturrecht .. , cit., págs.
5-6, y Gros en su Lehrbuch .. , cit., §§ 25-29.
73. "Aller physische Zwang hebt die rechtliche Freiheit oder Unabhiingigkeit von andem practis-
chen Naturwesen auf. Es ist folglich die Pflicht practischer Naturwesen gegen sich selbst: ihre
eigene Freiheit auf die Bedingungen einzuschranken, unter denen sie mit jedes andern
Freiheit, nach einem allgemeinen Gesetze, zusammen bestehen kann". Cfr. Grundlegung ... ,
cit., § 188. La intensidad es de Mellin.
74. " ...jeder Gebraucb meiner Freyheit, der mit der Freyheit aller Andem bestehen kann". Cfr.
Lehrsiitze ... , cit., § 31.
75. "Wen das Recht die Bedingung ist, unter weJcher das Freye Handeln vemüntigen Wesen neben
einander und auf einander beysammen moglich ist; so muss das Rechtsgesetz urspfÜnglich in
folgender Formel enthalten seyn: Du darfst ausserlicb alle thun und lassen, wobey du aussere
Freyheitsgebrauche jedes andem vemünftigen Wesens bestehen kann - oder, weJches eben so
viel heisst: Du hast das Recht, alles zu thun und zu lassen, wobey jedes Vemunftwesen als
Selbstzweck ausserlicb gedacht werden kann". Cfr. Aphorismen .. , cit., § 21.
76. "Dedution der Rechtswissenschaft. Aus dem aufgestellten Principie des Recbt geht nun die
Aufgabe hervor: Welches sind die praktischen Bedingungen unter welchen die aussere
Freyheit aller andem, mit welcher jene in dem VerhaItnisse der Wechselwirkung steht,
zusammen bestehen kann?" Cfr. Anfangsgründe .. , cit. § 5.
77. Cfr. Staatslehre .. , cit, pág. 28.

I
78. Cfr. Reine Rechtslehre .. , cit., §§ 112, 132,201 ,211,213,253 Y 255.

112
formalismo kantiano. En este sentido, aún en pleno apogeo de la Escuela, Karl
Christian Friedrich Krause explicó que "el sistema de las condiciones externas
de la racionalidad es el sistema de los derechos" (79), con lo que apuntaba, en ple-
na disputa con los kantianos, hacia unos puntos de referencia para la definición
del Derecho que desbordaban la mera limitación de las libertades individuales;
pero sucedió que Krause no explicitó convincentemente el "sistema de las con-
diciones externas de la racionalidad". Jakob, unos años antes, había explicado
que "una ley general de la voluntad es aquella en la que la voluntad de todas las
esencias racionales podrían convenir" (80), con lo que parece tender hacia unos
contenidos materiales del Derecho; pero J akob, como seguidor de Kant que era,
entendía que esa ley en la que podrían convenir todos los hombres no es otra que
la consideración de todos ellos como fines absolutos en sí mismos (81).
Joseph Karl Schmidt, crítico por lo general del kantismo jurídico, resumía
la concepción kantiana del Derecho -que él también hace suya- indicando que "el
principio fundamental del Derecho no es otro que el principio teorético de la'
igualdad de acción y reacción aplicado a través de la razón sobre el concepto de
fuerzas libres que operan mutuamente unas sobre otras" (82). Mucho más
recientemente Kurt Lisser estimaba que Kant llevó inconscientemente al terreno
de la Etica la ley de la igualdad de la acción y reacción, de modo que el Derecho
fue definido como un estado de tal igualdad que se opera a través de los arbitrios
que se encuentran (83).

c) Las garantías de la coacción en el uso de la libertad externa

Hasta ahora hemos estudiado el proceso al filo del cual el Derecho fue
entendido como un orden de libertad que hace posible la libertad de cada hombre
dentro de una ley general de libertad; es preciso reconocer, sin embargo, que esta
formulación es excesivamente formal, vacía, que está necesitada de puntos de

79. "Das System der aussere Bedingungen der Vemünftigkeit ist das System der Rechte". Cfr.
Grundlage .. , cit., pág. 116.
80. "Ein allgemeines Gesetz des Willens ist ein solchen, in welches der Wille eines jeden, oder alle
vemünftige Wesen einstirnmen konnen". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit. § 82.
81. "In demselben isl also die durch Vemunft mogliche Einstimmung aller vemünftigen Wesen
der letzte und h6chste Bestimmungrund des Willens, d.h. der letzte und absolute Zweck oder
als Selbstzweck. betrachtet, weil es mit einstirnmen also das Gesetz selbst mit geben muB.
Daher kann das Gesetz auch so ausgedIiickl werden: Recht isl das, wobey alle vemünftige
Wesen als Selbstzweck gedacht werden konnen". Cfr. Phi/osophische Rechtslehre .. , cit., § 82.
82. "Formel des Urgrunds des Recht. Der Grundsatz des Rechts ist al so kein anderer als: das
tbeoretische Grunsatz der Gleichheit der Aktion und Reaktion angewandt durch die Vemunft
auf den Begriff wechselseilig auf einander handelnder freyer Krlifte". Cfr. Versuch .. , cit., § 67.
83. Cfr. Del' Begriff. ., cit. pág. 23.

113
referencia que guíen la creación jurídica.
La Escuela kantiana, ante este problema, adoptó una dirección doble; en
efecto, muchos de sus integrantes insistieron en la libertad individual como
criterio orientador de la actividad jurídica y, en cambio, otros buscaron un
imperativo categórico que se aplicara esta vez al uso de la libertad externa,
buscando las condiciones que hacen lícito el uso de la coacción.
Dentro de la primera dirección podría quedar encuadrado Heydenreich,
quien explicaba que "la razón moral, por su carácter de tribunal externo,
fundamenta derechos pero sólo en la medida en que también crea obligaciones ....
Así, si yo establezco esta regla: a ningún hombre le es lícito limitar la libertad
externa de sus semejantes procediendo contra la voluntad de éstos, la regla
jurídica sería: todo hombre cuya libertad externa es limitada, contra su voluntad,
por otro hombre, puede oponerle poder (coacción) a causa de esta limitación"
(84). De esta forma, Heydenreich a la hora de definir el Derecho destaca no tanto
el uso libre del arbitrio de cada cual, como el deber que tiene cada hombre de
respetar la libertad ajena. Krug, unos años más tarde, explicaba prácticamente lo
mismo: "aunque la ley jurídica, originariamente, es puramente permisiva,
contiene, sin embargo, dentro de sí un imperativo, que se puede reducir a la
fórmula siguiente: tú debes limitar el uso de tu libertad externa de modo que el
uso externo de la libertad de todos los demás pueda coexistir con el tuyo. No se
trata, en consecuencia, de ningún precepto, sino de una prohibición, pues
pertenece a la naturaleza de las cosas que cada permiso para uno encierra
inmediatamente en sí una prohibición para los otros" (85). En Krug, del mismo
modo que sucedía con Heydenreich, la libertad no sólo origina un derecho, sino
también un deber, al menos el deber que existe de respetar la libertad ajena.
Fichte opinaba sobre este extremo que el reconocimiento de la libertad debe ser
mutuo, pues quien no se somete a los demás no posee él tampoco ningún derecho

84. "Die sittliche Vemunft, im Charakter des aussem Gerichts, begründet Rechte, aber nur, in
wiefem sie auch Pflichten begründet. Die Gewalt, zu der sie berechtigt, setzt Pflicht voraus, zu
der sie verbindet... Falle ich diesen Ptlichsatz so: kein Mensch darf die aussere Freyheit seines
Mitwesens wider des sen eignen WiIlen einschrlinken; so ist der Rechtssatz: Jeder Mensch,
dessen ausere Freyheit von seinem Mitwesen wider seinen WiIlen eingeschrlinkt wird, darf
dieser Einschrankung Gewalt entgegensetzen". Cfr. Metapolitische .. , cit., pág. 34.
85. "Obgleichs das Rechtsgesetz ursprünglich blosser permisiv ist, so enth¡¡]t es doch zugleich
allch ein Imperativ in sich, welcher sich in folgende Formel einkleiden lasst: Du sollst deinen
aussem Freiheitsgebrauch auf die Bedingung beschrlinken dass dabey der aussere Freyheitsge-
brauch jedes andem Verfnunfwesen neben dir bestehen kann.
Es ist daher eigentlich kein Gebot, sondem ein Verbot (Iex prohibitiva), und kann auch der
Natur der Sache nach nichts anders seyn; denn jeder Permissiv für den Einen schliesst
unmittelbar in sich einen Prohibitiv für den Andem". Cfr. Aphorismen .. . , cl., § 22.

114
(86). El Hoffbauer anciano, que publica en 1.816, entendía que también existen
obligaciones en el Derecho, ya que el hombre que quiere una libertad externa del
arbitrio tiene también que querer que cada cual, además de él, pueda exteriorizar
su arbitrio, por lo que él se limita a unas condiciones comunes a todos (87).
Nótese, sin embargo, que todos los esfuerzos de esos autores kantianos quedan
limitados por sus propios puntos de partida, es decir, el único criterio que debe
guiar la creación del Derecho es -a tenor de lo que ellos proponen- el respeto a
la libertad ajena; fuera de la libertad formal no existe, como estamos viendo,
ninguna prescripción jurídica.
Otros autores, en cambio, prefirieron destacar el hecho según el cual el
hombre es una "persona", de modo que esta cualidad suya condiciona las
regulaciones que pueden hacerse sobre su conducta; así se expresaba Amadeus
Wen<U..cuando escribía que la fórmula "derecho subjetivo" puede ser expresada
de la siguiente forma : "Te es lícitg exigir a cualquier hombre que entre en
contacto contigo, que él te trate como una esencia "racional-sensitiva", es decir,
como a una persona" (88) F. von Zeiller, por su parte, expresaba la misma idea
indicando que "todos los comportamientos externos libres que, entre los hom-
bres, como personas, pueden ser pensados como haciendo posible un estado
social, son jurídicos, y todos los que se le oponen son antijurídicos, violaciones
del Derecho" (89). Con estas declaraciones, ni Wendt ni Zeiller se apartaban
sustancialmente de Heydenreich, Krug y de los demás autores que he expuesto
inmediatamente antes, pues "persona", en la Escuela jurídica kantiana, quería
indicar aquel ser que es capaz de proponerse fines; se trataba, por tanto, con la
referencia a la "personalidad", de insistir -con una terminología nueva- en la idea

86. "Wer drum nicht sich demselben unterwift, gehort nicht unter dieser aller: und hat drum kein
Recht, und da in diesem Zustande a1ler sein Anspruch aufFreiheit ohne Ausnahme sich nur auf
das Recht gründen kann, keinen Anspruch auf Freiheit...
A1so: Das Rechtjedes einzelnen ist dadurch bedingt, daB er die R~chte aller übrigen anerkennt:
und auBer die ser Bedingung hat niemand ein Recht.
Rechtszustand nur durch Unterwefung ailee. Wer sich nicht unterwirft, gehort nicht unter alle
und hat kein Recht. " Cfe. RechtsJehreoo, cit., pág. 13.
87. "Denn der Mensch, der eine aussere Freyheit der Willkühr wollen, und daher auch wollen muB,
daB Jeder ausser ihm die Aeusserungen seiner Willkühr auf eine gewisse Bedingung einsch-
riinke, muB eben deshalb auch eine gewisse Handlungsweise wollenoo . weil er eine Hand-
lungsweise, deren A1lgemeinheit er wollen muB, zu beobachten für Pflicht halten muB". Cfe.
Das Allgemeine ader Natur-Rechtoo , cit., pág. 69.
88. "oo. und die FormeL.. (Recht im subjetiven Sinne) ausgedrückt wird: Du darfst von jeden
Menschen , welcher mit dir in Wechselwirkung tritt, verlangen, daB er dich als vemünftig-
sinnliches Wesen (Person) behandle". Cfe. Grundzügeoo , cit., § 9.
89. "Alle freyen auBeren Handlugen, bey denen unter Menschen, als Personen, ein Geselliger
Zustand als moglich gedacht werden kann, sind rechtlich; alle entgegengesetzte sind wide-
rrechtlich, oder Rechtsverletzungen" . Cfr. Das natürJiche Privat-Recht. Wien und Triest.
1811 , § 4.

115
de que cada hombre debe ser considerado como un [m en sí mismo.
La segunda tendencia a la que me refería páginas atrás pretendía aplicar la
estructura del imperativo categórico kantiano al uso de la libertad externa, de
modo que todo sujeto, al proponerse una acción debía generalizar su máxima a
fin de conocer si ésta podía devenir una ley. Hoffbauer, casi en el inicio de la
Escuela kantiana, mantenía que la ley ética está vigente para nosotros porque
necesariamente hemos de querer que exista concordancia en nuestro propio
actuar; las leyes éticas, en tanto que leyes éticas -proseguía Hoffabuer- están
igualmente vigentes para todos los hombres, ya que el fundamento de su vigencia
reside en la razón misma, que es común a todos los hombres. Una máxima, que
es subjetiva, puede devenir general si su seguimiento sin excepciones puede ser
querido por cada sujeto sin que exista contradicción, y dado que la razón no
ordena nada imposible, resulta por sí mismo que las leyes éticas, consideradas
como máximas, deben ser generales (90). Es interesante esta cita de Hoffbauer
porque en ella apunta la esperanza, que también han mantenido otros autores
recientes, como es el caso de Kersting, de que la aplicación del imperativo
categórico a cualquier máxima crearía un corpus de normas intersubjetivo, ya
que la razón, por ser igual para todos, crearía normas que también son válidas
para todos; diríamos entonces que la objetividad de la razón es la que garantiza
la objetividad de las normas que ella produce.
Esta generalización de la máxima, en el caso del Derecho, a [m de conocer
si, mediante tal generalización es contradictoria o no consigo misma, fue el
recurso que Tiefrunk pretendió aplicar al Derecho a fin de encontrar una garantía
de corrección en la creación jurídica. A este respecto, escribía este autor que el
principio completo de la Moral aplicado también al Derecho, reza así: "Obra
según una máxima que tú puedes querer que se convierta en ley general, a través
de la cual tú puedas ser autolegislador en el orden moral y sensorial... Pues el
Derecho no es sino la adecuación de la actuación a una máxima que puede ser
pensada como ley general; o, con otras palabras: Derecho es la limitación del
arbitrio a la condición de que su máxima pueda ser pensada como ley general,
de modo que injusto es aquella determinación según una máxima que no puede

90. "Das Sittengesetz ist also deshalb gültig für uns, weil wir es nothwendig übereinstirnmen mit
uns selbst zu handeln ... Sittengesetze sind für uns aIle vemünftige Wesen allgemeingültig.
Denn der Grund ihrer Gültigkeit liegt in der Vemunft selbst. Eine Maxime aber kann
(subjektiv) allgemein seyn, wenn ihre durchgangige Befolgung von jedem Subjekte ohne
Widerspruch gewollt werden kann. Da die Vemunft als Vemunft nicht unmiiglich fordem
kann; so erhellet von selbst, Sittengesetz, als Maximen betrachtet, müssen allgemein seyn
kiinnen". Cfr. Untersuchungen .., cit., págs. 60-61 .

116
ser pensada como ley general" (91).
Este camino, es decir, la aplicación del imperativo categórico a la máxima
que regula el uso de la libertad externa, no alcanzó fortuna; de hecho, el único
autor que lo siguió fue el ya citado, Johann Heinrich Tiefrunk. El motivo de este
hecho radica en lo que ya expresé páginas atrás a propósito de la tesis de Kersting,
a saber, que la estructura del imperativo categórico gira en tomo al sujeto, en
tomo a cada individuo, de modo que es éste, considerado aisladamente, el que
debe proponerse a sí mismo si su máxima es generalizable según un solipsismo
estricto. El imperativo categórico es, por tanto, un recurso útil en la Etica
kantiana, que se desarrolla a partir del individuo, pero se demuestra absoluta-
mente insuficiente cuando pretende alcanzar el plano jurídico, pues en el
Derecho la generalización que realice un sujeto con respecto al uso de su libertad
externa, es irrelevante para determinar un orden general de la convivencia; el
motivo reside en que, en el Derecho, se requiere la existencia de un cuerpo de
normas suprapersonal, y las generalizaciones que haga cada sujeto de sus
máximas permanecen siempre en el plano personal, por lo que no alcanzan a los
demás; tales generalizaciones son exigencias morales que afectan al discurso
interior del individuo, pero que no afectan en absoluto a los otros sujetos que
conviven con él; de hecho, estos otros sujetos, poseen sus máximas personales
que, susceptibles de generalización, formarán otro conjunto de normas que
concurren entre sÍ, sin poder pretender ninguno que las suyas sean las únicas
posibles. Quiero indicar con esto que la aplicación del imperativo categórico a
una máxima no crea forzosamente una ley general que vincule a todos los
hombres, pues cada sujeto, al generalizar la máxima, no hace sino aplicarse a sí
mismo la exigencia de la coherencia, y lo que aparece como coherente para uno,
puede no ser coherente para otro, que es uno de los reproches clásicos que se han
dirigido contra la Etica de Kant; en el caso de la conducta que sigue el terrorista,
éste ha podido perfectamente generalizar su máxima, y acepta las consecuencias
que se derivan de tal generalización, pero la conducta del terrorista aparece como
reprobable ante la gran mayoría, que sigue otras máximas distintas.

91 . "Das vollstiindige Princip der Moral auch derselben als Rechtslehre, lautet demnach so: Han-
die nach einer Maxime, von der wollen kannst, daS sie allgemein Gesetz sey; wodurch du also
selbstgesetzgebend in der sittlichen und sinnlichbedingten Ordnung der Welt seyn konnest...
Recht ist die Angemessenheit der Hanlung zu einer Maxime. die als allgemeines Gesetz
gedacht werden kann; oder mit andero Worten: Recht ist die Einschriinkung der Willkühr auf
die Bedingung. daS ihre Maxime als allgemein Gesetz gedacht werden konne - Unrecht ist dje
Willensbestirnmung nach einer Maxime. die als allgemein Gesetz gar nicht gedacht werden
kann". Cfr. Ueber Recht ..• cit., págs. 38-39.

117
 Capítulo N

ANGEWANDTESNATURRECHT

La rúbrica de "Derecho natural aplicado" es bastante confusa (1), y sólo

puede ser descrita por exclusión; en efecto, los kantianos tocaron los temas más
generales, relevantes para la teoría del Derecho, en la "Metafísica de las
costumbres", y tras de ésta, la noción del ius en el "Derecho natural puro". A
tenor de esta forma de proceder, les quedaban una serie de problemas, tales como
la deducción de la propiedad y del Estado, que aún no habían sido explicados y
crearon el rótulo de Angewandtes Naturrecht, es decir, "Derecho natural aplica-
do", como solución para tratar cómodamente esos temas .
Tal como expliqué páginas atrás, el adjetivo "aplicado" referido al Dere-
cho natural no pretende indicar que los kantianos abandonaran en este sector de
sus obras la pretendida pureza racional que quieren seguir, y, en consecuencia,
tuvieran en cuenta a la experiencia. Por el contrario, tendremos ocasión de
comprobar, en las páginas que siguen, cómo la deducción o demostración de la
propiedad y del Estado fue operada a través de un razonamiento que evita
cualquier contacto con la experiencia; es decir, la Escuela sigue, también en esta
parte de su explicación de la realidad jurídica y política el postulado de la pureza
racional a priori en tanto que único camino, tal como lo entendieron ellos, que
permite llegar a verdades no-contingentes, sino universales y "necesarias".
En este capítulo trataré, en primer lugar, de la propiedad, concretamente,
de su fundamentación ftlosófica última, de su forma de adquisición, y del

l . Julius Kraft explicaba que la teoría jurídica kantiana sólo puede ser estudiada como angewand-
tes Naturrecht. pero el verdadero problema, según este autor, reside en la determinación de
donde acaba el Derecho natural "puro" y donde comienza el "aplicado". Cfr. Die Methade der
Rechtsthearie in der Schule van Kant und Fries. Berlin-Grünewald, 1924, pág. 13.

119
contenido de este derecho; dado que la escuela del Derecho natural, y con ella
el kantismo jurídico, habían concebido a la propiedad de una forma fuertemente
individualista, aludiré, según el testimonio de Fichte, a una manera de pensar,
extendida por las universidades alemanas ya a finales del siglo XVIII, que
preludia el marxismo, y que fue la reacción lógica ante el fuerte egoísmo
individualista propio de estas construcciones iusnaturalistas.
A continuación trataré de las relaciones entre propiedad, Derecho y Estado.
Pretendo mostrar, en este capítulo, cómo el determinante real de la creación del
Estado fue, en el sistema de ideas kantiano, la protección de la propiedad ya
adquirida, sin ninguna limitación, en el status naturae.
El tema siguiente es el de la exposición de las condiciones racionales -por
expresarme según la terminología kantiana- que hacen posible el Estado; la
primera de estas condiciones es que toda asociación, y el Estado es para los
kantianos como en general para lo iusnaturalistas una "asociación", solamente
puede ser creada mediante un acuerdo de voluntades; en consecuencia procederé
a exponer el contractualismo en la creación del Estado, para pasar, a continua-
ción, al tema de la fmalidad del poder político que no es otro, en estos autores,
que el mantenimiento de los derechos que ya poseía cada individuo en el "estado
de naturaleza". Posteriormente me ocuparé del problema de la democracia como
única forma posible,. según la ley del Derecho, de gobierno; tendremos ocasión
de contrastar, en este tema, que la Escuela distó mucho de tomar una postura
única.
Y, finalmente, estudiaremos los problemas de si el gobernante está
sometido a las leyes del Estado y si existe un derecho de resistencia frente al
poder opresor; las respuestas de Kant y su Escuela a estas cuestiones resultarán
chocantes, sin duda, para el lector que quiera acomodar el pensamiento kantiano
a los tiempos de hoy.
Veamos ahora el tratamiento que dio la Escuela kantiana al derecho real de
propiedad.

1.- LA PROPIEDAD.

Tal como indicaba en la breve introducción a este capítulo, trataré en

primer lugar la fundamentación filosófica última que la Escuela propuso para
legitimar y hacer posible la existencia de las propiedades privadas; a continua-
ción examinaremos la forma que los kantianos entendieron era única para
adquirir la propiedad, y me refiero a la occupatio, ya que a lo largo del siglo XVIII
fue imponiéndose la opinión según la cual la única posibilidad adecuada al
individualismo propio del Derecho natural para adquirir propiedades era la
ocupación individual; tras el examen de cómo entendió la Escuela el contenido

120
del derecho real de propiedad -que, lo adelanto desde ahora, fue visto únicamente
como una capacidad de excluir a los demás de la cosa que me es propia- pasaré
a estudiar las primeras reacciones, ya existentes en el siglo XVIll, que pueden
ser calificadas de "socialistas" , y que supusieron la contrapartida lógica al
absoluto individualismo ético-jurídico que había ido gestando la Escuela del
Derecho natural a lo largo de dos siglos. Pasemos ahora a estudiar la fundamen-
tación última que legitima la existencia de propiedades.

a) La fundamentación filosófica del derecho real de propiedad.

J. A. Berk explicaba que "hasta ahora se ha creido que en toda posesión

debe de existir algo físico o práctico (Praktisches) y se exigía, por ello, algo más
que el sujeto tuviera algo en su posesión, algo así corno trabajo, un contrato, un
intercambio, una compra, etc .. para poder hablar de una verdadera posesión. Por
el contrario, un mío jurídico es aquel en el cual alguien molestaría y dañaría mi
arbitrio si él quisiera servirse de esa cosa sin mi consentimiento, aún cuando yo
no la tuviera físicamente en mi poder. .. En efecto, para pensar algo como puro
objeto de mi arbitrio es suficiente con que yo sea consciente de que yo la tengo
en mi poder. ¿Qué otra cosa, si no, se podría entender bajo las palabras: "tenerlo
en mi poder"? .. Si yo pensara una máxima que, si fuera convertida en ley, todo
objeto del arbitrio en sí, objetivamente quedara sin dueño, entonces tal máxima
sería antijurídica ... pues nada puede ser pensado como no teniendo propietario,
porque esto se opone al Derecho" (2).
Con esta argumentación Berk se opone a los juristas que, formados en el
Derecho romano, exigían ún modus acquirendi para que pudiera hablarse de
propiedad. A raíz de la publicación de la Rechtslehre de Irnrnanuel Kant, en
1.796, Berk, que publicó sus Briefe ... al año siguiente, sigue los pasos de Kant
y rechaza definitivamente -dentro de la Escuela kantiana- la necesidad de un
modus acquirendi que no consista en la simple representación intelectual de que

2. "Bisher glaubte man, daB zu jedem Besizze etwas Physisehes und etwas Praktisehes gehore,
und man forderte daher, der Andere solle nieht allein etwas im Besizze haben wollen, sondem
er solle es aueh dureh Bearbeitung, Fomirung, Vertrag, Tauseh, u.s.w. in wirkliehen Besiz
genornmen haben ...
Ein Reehtliehmeines aber ist dasjenige, wodureh mieh jemand im Gebrauehe meiner Willkühr
stort und H¡dirt, wenn er sieh daBelben ohne meine Einwillung bedienen will, aueh wenn ieh
daBelbe nieht inne hliue ... Um aber Etwas als bloBen Gegenstand meiner Willkühr zu denken,
ist hinreiehend, mir bewuBt zu seyn, daB ieh ihn in meiner Maeht habe. Was ist denn aber unter
den Worten: in meiner Macht haben, zu verstehen? .. Dlichte ich mir nun eine Maxime, nach
welcher, wenn sie Gesez würde, jeder Gegenstand der Willkühr an sich (objektiv) Herrenlos
werden müBte, so ware sie rechtswidrig .. . Nichts aber darf herrenlos gedacht werden, weil es
dem liuBem Rechte widerspricht". Cfr. Brief e .., cit. , págs. 59-61.

121
tengo algo en mi poder. Ciertamente, no es ésta la parte más diáfana del
pensamiento kantiano; Kant había dejado establecido en su Rechtslehre que
aquel que quiere afirmar que tiene una cosa como suya debe hallarse en posesión
de ella, pues si no fuera así no podría recibir perjuicio por el uso que otros hicieran
de ella sin su consentimiento; con esto, Kant erigió a la posesión en la categoría
suprema para explicar la propiedad, pero nótese que se trata de una posesión
inmotivada, fáctica, que le viene impuesta a los demás no posesores porque ya
nos hemos posesionado de la cosa; la forma jurídica a través de la cual ha tenido
lugar esta toma de posesión es la occupatio; y todo el tema de la explicación de
la propiedad se resuelve, en Kant, en el hecho de que existe un primer poseedor
porque ha sido él el primero que ha tomado posesión de la cosa, mediante una
ocupación individual. De esta ocupación se deriva una posesión, por la que el
sujeto vincula la cosa a su arbitrio de tal modo que todo el que haga uso de tal
cosa sin su consentimiento lesiona necesariamente el arbitrio del poseedor. Con
esta explicación el círculo se cierra, y desde la occupatio original resulta la lesión
antijurídica del arbitrio del poseedor, es decir, la vulneración del Derecho. Por
tanto, de una forma casi imperceptible, resulta que la ocupación originaria,
fáctica, acaba fundando un titulum iuris en virtud del cual nadie puede atacar la
posición privilegiada del primero que ha ocupado una cosa.
Esta argumentación kantiana, completamente separada del acontecer real,
es así porque proviene de la razón pura a priori, que no tiene en cuenta las cir-
cunstancias, perceptibles, empíricamente, de los hombres. Sobre este extremo,
Heydenreich había dejado escrito, dos años antes que apareciera la Rechtslehre
de Kant, que "después de estas advertencias, se sigue con toda facilidad que el
derecho de propiedad no se puede deducir: l.º) del poder físico del hombre; 2.º
de las necesidades del hombre; 3.º) de la imposibilidad de extraer utilidad de cier-
tas cosas sin que exista un uso exclusivo, etc ..." (3). Las circunstancias reales,
por tanto, percibidas en la observación de las exigencias de la naturaleza del
hombre y de las cosas que le rodean, no son tomadas en consideración en el
momento de determinar la fundamentación de la propiedad. La única circunstan-
cia que tiene en cuenta Heydenreich es la disponibilidad de la cosa, que es, según
sus palabras, el único título exigible para la adquisición, pues la forma a través
de la cual se produce la adquisición es un acto de la voluntad del sujeto, por el
que él se decide a subordinar una cosa como medio al servicio exclusivamente

3. "Nach diesem Bemerkungen ¡¡isst sich schon vor!liufig folgen , dass das Eigenthumsrecht sich
llicht ableiten lassen werde: 1) aus der Stlirke des Menschen; 2) aus dem Bedürfnisse des
Menschen; 3) aus der Unmóg1ichkeit, von gewissen Dingen, ohne ausschliesslichen Gebrauch,
den erforderlichen Nutzen zu siehen u.s.w.". Cfr. System .., cit., pág. 2 13.
4. "Die Freyheil der Sache ist nach dem Naturrechte der einzige erforderliche Rechtstitel der
Erwerbung, und die Erwerbungsart isl bloss die Handlung des WilJens, mit weJcher er sich
entschliesst, eine Sache ausschlies1ich aIs Milel für seine Zwecke unlerzuordnen". Cfr.
System .. , cit., pág 218.

122
de sus fmes (4).
La razón nos indica que la propiedad debe existir, mantuvo Kant, y Reiner
reproduce fielmente la argumentación kantiana: "Una máxima que ordenara, si
fuera convertida en ley, que un objeto del arbitrio en sí debe quedar sin dueño,
es contradictoria" (5). Resultó evidente, para Kant y su Escuela, que las cosas,
definidas en un primer momento como "objetos del arbitrio del hombre", deben
estar necesariamente bajo el arbitrio de algún hombre, pues en el caso de pensar
a los "objetos arbitrarios" como no sometidos a ningún arbitrio, se incurre en una
contradicción. Esta es la fundamentación primera que Kant otorgó a la propie-
dad, pero es preciso profundizar más este tema y examinar con más detenimiento
este arbitrio (Willkühr) o libertad (Freiheit) en el que fundamentaron el derecho
de propiedad.
A este respecto, Heydenreich había dejado establecido que "el derecho a
la propiedad resulta del derecho fundamental a la libertad y a la disposición sobre
las cosas sin dueño del mundo real" (6). Pero una fundamentación como ésta
resulta, dentro del pensamiento kantiano, aún muy deficiente; en efecto, sabe-
mos que lo esencial del hombre es la libertad, que es la barrera separadora entre
él o la razón, y el mundo sometido a la necesidad causal; un desarrollo coherente
de los puntos de partida kantianos requería que también la propiedad -como
cualquier otro derecho- fuera fundamentado en la libertad. Por esto, una
referencia imprecisa al "derecho a disponer de las cosas sin dueño", como hizo
Heydenreich, sólo es explicable por ser éste un autor muy de primera hora; el
desarrollo de la Escuela, llevada por la dinámica que le imponían sus postulados
básicos, estaba orientado a superar este tipo de declaraciones y a fundamentar
la propiedad exclusivamente en la libertad del individuo.
La primera expresión precisa del fundamento del derecho de propiedad la
encontramos en Schmid: "Si yo tengo un derecho a ser persona y, en tanto que
persona, a obrar libremente .. . entonces me debe corresponder un derecho sin el
que la práctica de mi libertad personal sería imposible ... debo tener un derecho
a las cosas, esto es, yo debo hacer a las cosas que no son libres y no poseen razón
objetos de mi actividad libre, de modo que pueda utilizarlas como medios para
alcanzar mis fines" (7). Más extensamente, aunque quizá no con tanta precisión,
se expresaba Tiefrunk un año más tarde: "Dado que esta leyes negativa y sólo

5. "Eine Maxime namlich, nach weJcher, wenn sie Gesetz würde, ein Gegenstand der Willkühr
an sieh herrenlos werden müsste, ist widersprechend". Cfr. Allgemeine Rechtslehre .., cit. § 45.
6. "Aus dem Urrechte auf jede Freyheit und auf die freyen Sachen der wirkl ichen Welt, ergiebt
sieh das Reeht auf Eigenthum". Cfr. System .., cit. pág. 205.
7. "Habe ich das Recht, Person zu seyn, und als Person frey zu handeln ... so muss mir auch ein
Recht zukommen, ohlle weJches die Ausübung meiner personliche Freyheit schlechterdings
unmoglich wilre ... so muss mir auch ein Reeht auf Sachen zukommen, d. h. ieh muss unfreye
und vemunflose Wesen zu Objekten meiner freyen Thatigkeit machen, als MiUel für meine
Zwecke gebrauchen konnen". Cfr. Grundriss .. , cit. , § 138.

123
ordena que las esencias libres no sean tratadas como si no lo fueran, se sigue de
esto que todo ser que no es libre, es decir, que esté simplemente sometido a la ne-
cesidad natural, existe a causa se la autonomía del hombre ... El hombre tiene,
pues un derecho a actuar sobre las cosas ... El concepto de propiedad resulta de
la unión de la libertad incondicionada con la autonomía incondicionada en un su-
jeto. Pues aunque la autonomía hace referencia solamente al ser absoluto, la li-
bertad, en cambio, vincula a la existencia una capacidad de causalidad, y la subs-
tancia es la causa operante. Aquí surge la cuestión acerca de qué puede ser objeto
de su causalidad. Dado que las otras esencias, en la medida en que son sustancias
incondicionadas y causas libres no pueden ser objeto de nuestra actividad ...
quedan, pues, en tanto que objeto de nuestra actividad, las que son simplemente
cosas ... Si consideramos que la libertad es el Principium del ser de la humanidad
-concluye Tiefrunk- entonces el derecho a la libertad es originario y, puesto que
el derecho a la propiedad está unido esencialmente con el de libertad jurídica a
través de su concepto, este derecho (a la propiedad) es un derecho fundamental
del hombre (Menschenrecht) originario, general y necesario" (8).
Estas declaraciones de Schmid y Tiefrunk agotaron lo que se podía
escribir, a propósito de la fundamentación de la propiedad, desde una perpectiva
kantiana. Quizá por este hecho, las referencias más tardías que encontramos se
limitan a reiterar el origen de la propiedad en la libertad, o a hacer algunas
matizaciones. En esta línea, Klein explicaba que "el título jurídico de la
adquisición originaria de la propiedad es la libertad natural" (9), y Thomas
escribía que "él (el hombre) debe, junto con su cuerpo, tener objetos, a través de

8. ' "Da aber jene Gesetz nur negativ ist und weiter nicht gebietet, als daB man freie Wesen nicht
als unfreie behandelt, so folgt daS alle unfreie oder bloBe sinnlichbedingte Naturwesen Objekte
für die Selbsthatigkeit des Menschen sind ... Der Mensch hat also ein Recht auf Sachen zu
wirken. Da aber durch die Wirkung des Menschen auf Sachen, die Sache selbst dem Menschen
in eine Verhindung gebracht wird, die vorher nicht war, die hervorgebrachte Verbindung aber
gesetzlich (ohne Verletzung-der rechtlichen Freiheit Anderer) zu Stande kann ...
Der Begriff des Eigenthums entspringt durch Verbindung der unbendingten Freiheit mit der
unbedingte Selbststandigkeit in einem Subjekte. Denn die Selbststandigkeit betrifft bloB das
absolute Daseyn; durch die Freiheit wird aber mit der Existenz ein Vermogen der Kausalitlit
verknüpft und die Substanz ist wirkende Ursache. Hier entsteht nun die Frage, was Objekt ihrer
Kausalitat sey. Da andere Wesen, in so fem sie unbedingte Substanzen und freie Ursachen sind,
nicht bloBe objekte der Wirksarnkeit sind, so bleiben nur bloBe Sachen, als bloBe Objekte der
Wirksarnkeit übrig ...
Da die Freiheit das Principiun des Daseyn der Menschheit ist, so ist das Recht der Freiheit
ursprünglich und da das Recht auf Eigenthum mit der rechtlichen Freiheit durch den bloBen
Begriff derselben überhaupt ein ursprüngliches, allgemeines und nothwendiges Menschen-
recht". Cfr. Ueber Recht .. , cit., pág. 202.
9. "Der Rechtstitel derursprüglichen Erwerbung des Eigenthums, ist die naturliche Freiheit". Cfr.
Grundsatze .., cit. , § 244.

124
los cuales él, mediante su cuerpo, pueda actuar, por lo que tiene el derecho del
poder actuar sobre ellos, del que surge el segundo derecho fundamental de
hombre" (10). Precisando esta idea de Thomas, Zacharili. añadía que "este
derecho solamente puede surgir cuando un objeto, bien sea por leyes físicas, bien
por leyes prácticas, es una condición de mi causalidad en la Naturaleza" (11).
Una fundamentación sustancialmente idéntica, aunque con terminología y
tono idealista, es la que proporcionó Jacob Fries. "Nosotros tenemos que limitar,
en nuestras relaciones mutuas, nuestros respectivos ámbitos de actuación, y
determinar una parte como lo suyo de cada uno, que le corresponde a él exclusi-
vamente. Por consiguiente, cada cual debe recibir una esfera de cosas externas
para su uso exclusivo. Si esta exclusión es realizada mediante la razón y no
mediante la fuerza, esto implica que a todo hombre le debe ser adjudicado a un
ámbito dentro del cual algo exterior (sus cosas) esté al servicio de su arbitrio y
actividades libres; en consecuencia, él puede excluir de esta esfera a cualquier
otro, mediante su pura voluntad y aquí se determina el concepto del mío jurídico
o de la propiedad en sentido amplio" (12).
Mehmel, en 1.815, cuando ya la Escuela había sufrido fuertes ataques,
sigue manteniendo, en líneas generales, esta fundamentación del derecho de
propiedad. "Si el hombre exi ste verdaderamente como una esencia libre -escribe
este autor- entonces debe serIe asegurado no sólo el libre ejercicio de sus
derechos, sino que él debe al mismo tiempo poseer aquellos medios que le
permitan vivir libre del arbitrio de otro, es decir, autónomamente. El conjunto de
estos medios compone la propiedad del hombre, pues los hombres no pueden

lO. "Er muss somit noch Objekte haben, worauf er vermittelt seiner Korpers handeln kann, und
nothwendig das Recht, auf dieselbe Würken zu dürfen, wodurch das zweite Urrecht des
Menschen entsteht". Cfr. Lehrbllch ..., cit. , § 79.
11. "Diese Verbindlichkeit aber kann nur daraus entstehen, dass der Gegenstand entweder nach
physischen oder nach praktischen Gesetze eine Bedingung meiner Causalitat in der Natur ist".
Cfr. Anjangsgründe .., cit. , § 50.
12. "Wir müssen also in der Wechselwirkung unsre Wirkungskreise gegenseitig gegeneinander
Beschranken, und jedem einen Theil als den seinen bestimmen, der ihm auschl ieBlich zu-
kommt...
Es soll also ein jeder eine Sphare seines ausschlieBlichen Gebrauchen von ausseren Sachen
erhal ten. Soll diese AusschlieBung aber durch Ve munft und nicht durch bloBe Gewalt
bestehen, so liegt in ihr, daB einem jeden eine Sphare bestirnmt wird, innerhal b welcher alle
freyen Thatigkeiten ZUm Gebrauche von etwas von seiner Willk ühr abhangen; er wird also
durch seinen bloBen Willen jeden andem aus dieser Sphare ausschlieBen konne. Hierdurch
wird der Begriff des rechllich Meinen oder des Eigenthllms in weiterer Bedeutung bestimmt".
Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit. , págs. 49-50. La intensidad es de Fries.
13. "Soll der Mensch warhaft als Vemunftwesen ex istiren; so muB ihm nicht nur die freie
Ausübung seiner Rechte gesichert seyn, sondem er mu B zugleich die MiUel besitzen,
unabhangig von der Willkühr andrer, das ist, selbstandig zu leben. Der Inbegriff dieser MiUel
macht das zeitliche Eigenthum des Menschen aus; der Mensch kann nicht als Mensch existiren
ohne erworbene, oder zeitLiches Eigenthum! ". Cfr. Die reine Rechtslehre .., cit. , §§ 3 12-3 13.

125
existir como tales sin una propiedad adquirida, en el mundo exterior" (13).
Kant, y con él su Escuela, en la fundamentación del derecho de propiedad
siguió la línea iusnaturalista que se había impuesto, a partir de Locke, desde un
siglo antes. "Desde Locke, -explicaba Karl Pribram- se dedujo el derecho a la
propiedad de bienes materiales a partir del derecho de los individuos a la libertad
personal ... Desde la idea de una libertad innata resultó para ellos la exigencia de
que el individuo poseyera la mayor capacidad de disposición libre sobre sus
bienes" (14). Esta inteligencia de la realidad, continúa apuntando Pribram, trajo
graves consecuencias, pues de esta manera, en nombre del imperio de la razón,
los intereses individuales constituyeron el punto de partida para la configuración
de la vida económica (15). Algo parecido nos indica también Klippel, quien
entiende que es típico del Estado liberal concebir a la propiedad como una
emanación de la libertad individual, de modo que las categorías antropológicas
encontraron una inmediata aplicación a la vida económica; por este camino, la
propiedad pronto fue considerada como un "Derecho del Hombre", de modo que
el binomio conceptual libertad y propiedad apareció en el horizonte intelectual
como el fundamento del nuevo Estado liberal (16).

b) La ocupación como única forma originaria de adquirir la propiedad.

Toda la primera mitad del siglo XVIII fue escenario de un surgimiento

prodigioso, por lo numeroso, de obras, normalmente Dissertationes, que trata-
ban acerca de la forma originaria de la adquisición del dominio. Durante el siglo
anterior, el iusnaturalismo había entendido que la propiedad surge originaria-
mente de un acuerdo entre los hombres, que pactan acerca de lo que será "tuyo"
y :'mío"; pero desde comienzos del siglo XVIII fue imponiéndose paulati-
namente la idea según la cual la propiedad, originariamente, sólo pudo comenzar
mediante una occupatio de los bienes que ofreCÍa la Naturaleza. En los tiempos
más próximos al surgimiento de la doctrina jurídica kantiana, esta tesis fue
defendida, entre otros, porGo W. Ring, en su De originaria dominii adquisitione
per occupationem. Trajectum cis Via, 1.740, P. Iac. Marperger, De adquisitione
dominii originaria in statu naturae. Lipsiae, 1.741, y por Chr. Fr. Gruner, De
modis adquirendi ius in re, et praesertim dominium secundum ius naturae, Jena,

14. Cfr. Die Entstehung der individualistisehen Socialphilosophie. Leipzig, 1912, pág. 82.
15. Cfr. Die Entstehung .., cit., pág 83.
16. Cfr. Politisehe Freiheit .., cit., págs. 144-146.
17. Anteriormente este tema había sido discutido entre J.H. Berger, De exordio propietatis, sive
de origine dominii. Viterbae, 1709, Chr. A. Heunmann, De dominii origine. Jena, 1719, yA.
Leyser, De iure privatorum cirea oeeupationem. Helmstadt, 1727.
18. Vid. C.B. Acoluthi, Dissertatio de origine etfundamento dominii ex iure naturae. Viterbae,
1756. Chr. Fr. Schott, De origine dominiorum sive proprietatis. Tubingae, 1760.

126
1.747 (17); posterionnente, en la discusión entre Schott y Acoluthi (18), resultó
triunfante la tesis a tenor de la cual el único modo racionalmente admisible para
fundamentar la propiedad originaria, es decir, primera, era la ocupación. Una vez
que los iusnaturalistas consagrados del momento, como era el caso de Nicolás
Jerónimo Gundling y Gottfried Achenwall proclamaron que la occupatio era el
único modo, adecuado al Derecho natural, para adquirir originariamente la
propiedad (19), resultó evidente a toda la época esta tesis.
El primer testimonio kantiano que encontramos sobre este tema no es, sin
embargo, favorable a la consideración de la ocupación como única fonna de
adquirir originariamente el dominio. "Varios tratadistas del Derecho natural
-escribía Schaumann en 1.792- han confundido la pregunta "¿Cómo puede ser
adquirida la propiedad?" con el tema de "¿Cómo acaece la ocupación de cosas
singulares?" (20). Es comprensible este reproche de Schaumann a lo que era la
tendencia dominante en su momento, porque a ningún universitario fonnado en
una Facultad de Derecho se le escapaba que la occupatio era sólo una fonna de
adquirir la propiedad que concurría con otros modos de adquisición del dominio;
aunque los iusnaturalistas se apartaran deliberadamente de la jurisprudencia
acumulada en los siglos anteriores, en nombre de la mayor libertad de espíritu
que proporciona la ocupación fllosófica con el Derecho natural, no vinculado a
ningún Derecho positivo, a ningún jurista se le escapa que la occupatio era sólo
un modo menor de adquisición, de escasa trascendencia en la vida real. Por estos
motivos, pareció a muchos abusivo que el Naturrecht existente erigiera a la
ocupación en el único modo, atendido el Derecho natural, de adquirir propieda-
des; tal fue el caso de Schaumann, pero su resistencia, aunque continuada por
otros compañeros de Escuela a los que aludiré más tarde, tuvo momentáneamen-
te poca trascendencia, pues los autores kantianos más representativos, siguiendo
a los iusnaturalistas y a Kant, erigieron a la occupatio en la única fonna admisible
de adquisición de la propiedad según la razón pura.
De esta mentalidad participaba Hoffbauer, quien escribía que "con ante-
rioridad a cualquier ocupación no existía ninguna propiedad y, consecuente-
mente, nadie tenía derecho exclusivo a una cosa ... Se puede decir por esto, que
a través de la ocupación fue introducida primeramente la propiedad" (21). Klein,
sin aportar ninguna idea nueva, explicaba que "toda propiedad presupone una

19. Cfr. Gundling, Erltiulerung über Samuelis Pufendorfii zwey Bücher De Officio hominis el
civis. Hamburg, 1744, § 5, YAchenwall, Prolegomena iuris naluralis. Gottingae, 1763, §§ 120
Y ss.
20. "Mehrere Naturrechtslehrer haben die Frage " wie Eigenthum erworben werde? " mit der Frage
verwechselt: " wie die Occupation der einzelnen Sachen geschehen müsse? Cfr. Wissenschaft-
liches Nalurrecht ..• cit. § 397.
21. "Vor aller Occupation war mithin gar kein Eigentum vorhanden, und niemand hatte ein
ausschliessendes Recht auf irgend eine Sache ... Man kann daher sagen, daB durch die
Occupation das Eigenthum zuerst eingeführt wurde". Cfr. Nalurrecht .., cit., § 222.

127
adquisición originaria (occupatío reí nullíus), y no se hace ninguna distinción
sobre si la cosa no había tenido antes otro propietario, o sobre si el propietario
anterior había perdido su derecho ... El Derecho sobre la propiedad inmobiliaria
no pudo tener lugar hasta que la ocupación se hubo consumado" (22). Schmalz
proponía, sobre este tema, que "la aprehensión (adprehensío) es aquella acción
a través de la cual comenzamos nosotros la posesión, es decir, aquel acto por el
que con la voluntad de usar exclusivamente de una cosa, nos podemos poner en
la situación de dueños. La toma de posesión de una cosa sin dueño, con la
intención de tenerla como propia se llama ocupación, y esto es lo que da fuerza
a nuestro Derecho civil para adquirir realmente la propiedad" (23).
Para completar estas ideas, Reiner, limitándose a exponer a Kant, expli-
caba que la adquisición jurídica originaria, la ocupación, se descompone en,
primer lugar, una toma de posesión, apprehensío, de una cosa que no pertenece
a nadie; en segundo lugar se precisa una declaración, declaratío, en la misma
acción, en la que se prohiba a cualquier otro que use la cosa; en tercer lugar debe
de existir una apropiación (appropíatío) en la que se muestre la voluntad de
poseer al objeto de una forma exclusiva y se exige a los demás que se abstengan
de él, porque el adquirente está facuItado por una legislación general (24).
Todo lo referente a la adquisición de la propiedad depende, como estamos
estudiando, de la voluntad del sujeto que quiere adquirir. En este sentido,
escribía Thomas que "el fundamento de por qué los otros están obligados a
respetar al propietario de una cosa determinada reside únicamente en la voluntad,
adecuada al derecho, expresada y recognoscible. Por ello, tan pronto como cesa

22. "Jedes Eigenthum setzt irgend eine urspTÜngliche Erwerbuog (occupatio rei nullius) voraus;
es macht aber dabey keinen Unterschied, ob die Sache vorher noch gar keinen Eigeothümer
gehabt, oder der vorige Eigenthümer sein Recht verloren habe ... so kann eine solche verlassene
Sache durch die urspTÜngliche Besitzoehmung erworben werdeo. Das Recht auf Grund und
Boden ... auch ist das Eigenthum nicht eher erworben, bis die Besitzergreifung vollendet ist".
Cfr. Grunsiitze .. , cit., §§ 248-252.
23. "Besitzergreifuog (apprehensio) ist jede Handlung, wodurch wir den Besitz anfangen, jede
Handlung also, wodurch wir mil dem Willen eine Sache ausschlieBend zu gebrauchen, uns in
die Lage setzen dieB zu konnen. Die Besitzergreifung einer herrenlose Sache, in der Absicht,
das Eigenthum daran zu haben, heiBet Ocupation, und dieser legt umem bürgerliches Recht die
Kraft bey, wirklich das Eigenthum uns zu erwerben". Cfr. Erkliirung .., cit., pág. 51.
24. "Das urspTÜogliche rechtliche Erwerbeo -die Bemachtigung, Ocupation, besteht dernnach 1)
in der Besitznehmung, apprehensio, eines Niemanden angehorigen Gegenstandes im Raume;
oder in der Zeit; wodurch man denselben in seine Gewalt bringt. 2) In der Bezeichnung,
declaratio, in der Handlung, wodurch man jedem Andem anzeigt, dass man den Gegenstand
gebraucht. 3) In der Zueignung, appropiatio, indem man nuo den Gegenstand ausschliessend
für Sein haIt, und verlangt, jeder Andere soll sich dessen enthalten, weil man dazu, noch einer
allgemeineo Gesetzgebung befugt ist". Cfr. Allgemeine Rechtslehre .., cit., § 63 .

128
la voluntad de un sujeto respecto de una cosa, el fundamento jurídico desa-
parece" (25). La occupatio es, pues, un acto de una voluntad individual en la que
se declara, simplemente, que se quiere tener una cosa como propia; este acto
realizado por un sujeto produce efectos jurídicos ante todos porque, explicaba
Zacharia, es evidente que esta obligación se fundamenta inmediatamente en los
derechos innatos del hombre (26).
Sin embargo, no todos los integrantes de la Escuela kantiana estuvieron de
acuerdo con que la occupatio fuera el único título adecuado a las exigencias del
Derecho natural para adquirir la propiedad. Por el contrario, existió un fuerte
grupo de disidentes que rechazó la ocupación y reclamó como único modo
suficiente para la adquisición del dominio el acuerdo entre los ciudadanos o el
otorgamiento de las propiedades por parte del Estado.
En este sentido, Mellin mantenía que el fundamento último de toda
propiedad positiva es, según la idea de la razón, el acuerdo de la voluntad de todos
en una partición arbitraria pero unánime. Esta exigencia, explicaba este autor, es
un concepto racional práctico, que resulta de la idea (27). En efecto, prosigue
Mellin, en la idea del acuerdo de la voluntad para el uso jurídico de las cosas
naturales por parte de varios ~ombres están implicadas cuatro ideas racionales,
a saber: 1) un derecho originario; 2) un contrato originario; 3) una partición
originaria, y 4) una propiedad positiva originaria. En consecuencia, la propiedad
no surge por sí sola en el mundo sensible, sino que más bien deben ser
considerados todos los hombres que han vivido, que viven y que vivirán en el

25. " Der Grund, warum Andere gebunden werden, jemanden als Eigenthümer eines bestimmten
Objekts zu achten, liegt lediglich in dem rechtgemass Andem erkennbar gegenbenen Willen.
Sobald daher der Willen emes Subjekts in Hinsicht eines Gegenstandes aufhort, so ist der
Rechtsgrund .. . entfemt". Cfr. Lehrbuch .. , cit. § 108. Si tenemos en cuenta el individualismo
radical expresado en la occupatio como único modo de adquisición de la propiedad, aparece
especialmente chocante lo que escribe.González Vincén a propósito de este tema, a saber, que
"Para Kant, el Derecho existe con anterioridad al Estado e independientemente de él; su
contenido normativo está determinado no por una declaración autoritaria de voluntad, sino por
hechos de naturaleza social, por la ocupación". Cfr. De Kant a Marx .., cit., pág. 73.
26. "Dass der physischer Besitzer eines Gegenstandes Andere rechtlich verpllichte, sicb einer
jeden Storung dieses Besitzes zu enthalten, versteht sicb von selbst, indem diese Verbindlich-
keit durcb die angebomen Rechte des Menschen unmittelbar begründet wird". Cfr. An-
fangsgründe .. , cit., § 51.
27. "Der Urgrund jedes positiven Eigenthums iSI also nacb die Vemunftidee der Zusammenstim-
mung des Willens AlIer zu einer willkührlichen aber einstimmigen Theilung .. Dieser Urgrund
ist ein praktischer Vemunftbegriff, und entspringt aus der Idee". Cfr. Crundlegung .. , cit., 153.

129
futuro como tomando parte en un contrato racional en el que las propiedades son
divididas (28). Para clarificar su pensamiento, Mellin nos propone un ejemplo:
que los ciudadanos de una nación ocupen una isla desierta bajo la protección del
Estado al que ellos pertenecen. "No es el hecho de la primera toma de posesión
la que puede fundamentar su derecho, sino más bien es el acuerdo de todos los
restantes Estados el que debe fundamentar esta primera toma de posesión; el
derecho del primer poseedor no es, pues, originario, sino que se fundamenta en
el contrato tácito que tiene como objeto una partición" (29).
Tras una breve declaración de Lazarus Bendavid, en la que este autor
explica que la propiedad ha surgido de un pacto que es anterior al contrato por
el que se crea la sociedad (30), tenemos, en 1.804, la doctrina que sobre este tema
dejó Christian Weiss. Mantenía este último autor que es imposible fundamentar
jurídicamente la propiedad mediante un hecho puramente sensible, como es el
caso de la apprehensio o de la occupatio de la propiedad en el tiempo;
concretamente, la declaración unilateral de la voluntad de tener una cosa como
propia (occupatio reí cum animo eam síbi habendi) es insuficiente porque tal
voluntad está igualmente justificada en todos los hombres y ninguno tiene un
derecho preferente sobre los demás. En consecuencia, sólo a través de un acuerdo
en el que todos participen puede un hombre limitar una posesión para el uso
exclusivo de sus fmes, y sólo de esta forma es como la propiedad puede ser
introducida o fundamentada. Si este acuerdo no tiene lugar, las cosas del mundo
deben ser consideradas como res nullius, pues aquella porción del miembro de
la sociedad que representa su participación en un bien común que es la

28. "In der Idee der Zusarnmenstimmung des Willens zum rechtlichen Gebrauch der Naturdinge
, durch mehrere practische Naturwesen liegen also vier Vemunftideen, die:
1) eines ursprünglichen Recht.
2) eines ursprünglichen Vertrags
3) einer ursprünglichen Theilung
4) eines ursprünglichen positiven Eigenthums.
Folglich ist in der Zeit allein keine Entstehung des Eigenthums moglich. Vielmehr müssen alle
Menschen, die je lebten, noch leben, und künftig leben werden als Paciscenten eines Vemunft-
vertrags gedacht werden, durch welchen sie eine allgemeine Theilung vomahmen". Cfr.
Crundlegung .., cit. §§ 173 Y 175.
29. "Hiemach handeln auch diejenigen, welche, unter dem Shutz des Staats, zu welchem sie
gehoren, ein wüstes Land ausserhalb ihres Vaterlands z.B. eine wüste Insel in Besitz nehmen.
Nicht die erste Besitznehmung ist es, worauf sie ihr Recht gründen konnen, sondem darauf,
dass nach der Zusarnmenstimmung alle übrigen (Staaten) diese erste Besitznehmung ein Recht
begründen sollo Das Recht der ersten Besitznehmung ist also nicht ursprünglich, sondem
beruhet auf dem stillschweigende Vertrage zu einer Theilung". Cfr. Crundlegung .. , cit., § 176.
30. "Das Mein und Dein, wortlich genornmen, ist daher freylich bloB übereinkÜflstlich (ex
convento) und nicht aus dem gesellschaftlichen Vertrage (ex pacto sociale) entstanden". Cfr.
Versuch .. , cit. , § Il6.

130
Naturaleza solamente puede ser fijada mediante una división contractual (distri-
butio bonorum) (31). Más adelante indica Weiss que el fundamento jurídico del
primer origen del derecho de propiedad sobre una cosa se encuentra en la
adjudicación de tal cosa mediante la ley (32).
El último kantiano que mantuvo una fundamentación contractualista del
dominio fue Amadeus Wendt, en 1.810. "Referida a la adquisición originaria y
jurídica de la propiedad es falsa la regla que indica: res nullius cedit primo
occupanti; es así porque la ocupación, aunque es condición y señal de un derecho
ya adquirido, es, sin embargo, un simple hecho y en consecuencia, no puede ser
el fundamento de la adquisición... porque en tal caso la adquisición no depen-
dería del Derecho sino de la pura casualidad del primer inventor" (33). Por esto,
debemos entender, proseguía Wendt, que la propiedad ha surgido originaria-
mente de un contrato (34).
Pero las teorías de Mellin, Weiss o Wendt representaron un cuerpo extraño
dentro de la Escuela kantiana y se oponían frontalmente a lo que Kant había
dejado establecido en la Rechtslehre de 1.796. De hecho, ni fueron seguidas por
los integrantes más conocidos de la Escuela, ni fue así como la época entendió
a la corriente kantiana, sobre este tema. Wilhelm Traugott Krug, que es el
epígono kantiano tardío más representativo, se enfrentó directamente con los que
querían fundamentar la propiedad sobre un pacto; acerca de este extremo
escribía Krug que "si existe originariamente un derecho sobre las cosas, entonces

31. " Hierau s folgt unmittelbar, daB es unmóglich ist, dieses Recht durch irgend ein blos sinnliches
Factum, z.B. die Ergreifung (apprehensio) oder die Besitznehmung (occupatio), oder auch
durch die Prioritat der Zeit... rechtlich zu begründen ...Eben dieB gilt gegen den einseitigen
Willen eine Sache als eigen zu haben (ocuppatio rei cum animo eam sibi habendi). Denn eben
der Wille ist das in allen auf gleiche Weise berechtigte, und nur durch gemeinschafliche
Vereinigung deselben in AlIe kann er dem Zwecke eines ausschlieBichen Besitzes gemaB
beschriinkt, und Eigenthum dadurch rechtlich eigenfuhrt oder begründet werden. So lange also
und sofem jene rechtliche Uebereinkunft nicht getroffen ist, müssen die Dinge in der Welt
sarnrntlich fur herrenlos (res nullius) gehalten werden ... Der ausschlieBliche Antheil der
Mitglieder aber an der Theilen eines solchen Gemeingutes (comrnunio primaeva) würde dann
immer nur durch vertragmaBige Vertheilung (distributio bonorum) festgesetz werden kón-
nen". Cfr. Versuch .. , cit., §§ 241- 244.
32. "Der rechtliche Grund der ersten Entstehung des Eigentumsrechtes an einer Sache beruht, wie
gezeigt worden ist, auf der Zutheilung derselben durch das Gesetz". Cfr. Versuch .. , cit., § 25l.
33. "Falsch ist also in Rücksicht der ursprünglichen rechtlichen Erwerbung des Eigenthums der
Satz: res nullius cedit primo occupanti, a) weil die Besitznehmung (occupatio), obgleich
Bedingung und Zeichen der Ausübung eines zu erwerbenden Rechts - dennoch ein reines
Factum nicht Grund der Erwerbung desselben seyn kann ... und es würde eine solche Erwer-
bung nicht vom Rechte, sondem von dem bloBen Zufalle des frühem Findens abhangig seyn".
Cfr. Grundzüge .., cit., § 2l.
34. "Wir nehmen also an, daB das Eigenthum ursprünglich aus Vertrag entstehe". Cfr. Grunzüge .. ,
§ 39.

131
todas las cosas concretas que existen fuera de las personas en el mundo externo
deben ser consideradas originariamente como sin dueño. Una propiedad externa,
en consecuencia, sólo puede surgir del modo siguiente: que una persona
aprehenda una cosa externa, sin dueño, y se la apropie, con lo cual entra en
posesión de ella ... A través de este acto único de la libertad, en la ocupación es
dada la realidad de la propiedad externa, y para la fundamentación de este
derecho no se precisa otro fundamento que considerar que el modus adquirendi
contiene en sí el titulus adquirendi" (35). En la "observación" 2 a este epígrafe,
Krug continúa indicando que para considerar como válida la adquisición del
dominio mediante la ocupación, no es preciso suponer la existencia de un
contrato, sea éste expreso o tácito. La razón que le lleva a descalificar la tesis del
fundamento contractualista de la propiedad se fundamenta en la consideración
según la cual si algunas personas quieren contratar acerca de derechos sobre
cosas determinadas, tales derechos deben ya existir, previos al contrato; en el
caso de la propiedad, tales propiedades deben ser ya existentes si se pretende
celebrar un contrato sobre ellas y, en tal caso, surge la cuestión de cómo se ha
producido esta adquisición. Si estas cosas no hubieran sido adquiridas por una
pura ocupación, mucho menos serían adquiribles mediante un contrato (36).
Dentro del marco de ideas kantiano no era necesaria tanta argumentación
ingeniosa, como proporcionó Krug. De forma mucho más coherente con los
postulados de la Filosofía crítica había desarrollado, ya en 1.802, Karl Heinrich
Gros este tema. Gros había dejado escrito que "a través de la ocupación se
adquiere una propiedad; pues la ocupación se fundamenta en un derecho innato
de todo hombre, a saber, el derecho a adquirir, que quedaría sin efecto si a través

35. "Wenn es ursprünglich nur ein Recht auf Sachen überhaupt gibt, so müssen aIle bestimmte
Sachen, die ausser den Personen in der Sinnenwelt existieren, ursprünglich als herrenlos
betrachten werden. Ein iiusseres Eigenthum kann al so nUT daduTch entstehen, dass eine Person
irgend eme iiussere, bis dahin herrenlose, Sache ergreift und sich zueignet, mithin für sich m
Besitz nimmt...
Durch diesen einzigen Akt der Freiheit -die Ockupation- ist also auch die Wirklichkeit des
iiussem Eigenthums gegeben und es bedarf zur Begrundung des auf diese Art erwerbenen
Rechts auf eme bestirnrnte iiussere Sache gar keines anderweiten Gründes, sondem die
Erwerbungsart (modus adquirendi) enthiilt auch zugleich der Erberwungsgrund (titulus adqui-
rendi) ... Cfr. Naturrechtliche Abhandlungen oder Beitrage zur natürliche Rechtswissenschaft.
Leipzig, 1811 , § 10.
36. "Es ist femer nicht notig, dass man sich, um die Wirk:lichkeit emer Rechtserwerbung durch
Ockupation eines herrenlosen Áussem zu begreifen, noch auf besondere (ausdrückliche oder
stillweigende) Vertriige berufe... Ratio: Wenn Personen sich über Rechte auf bestimmte
iiussere Sachen vertragen sollen, so müssen dergleichen Rechte schon da sein, d.h. die Perso-
nen müssen schon ein iiusseres Eigenthum erworben haben; und dann entsteht die Frage von
neuen, wie sie em solches erwerben konnten. Hiilten sie es nun nicht durch blosse Ockupation
erwerben konnen, so war es auch ninrner durch Vertrag erwerblich". Cfr. Naturrechtliche
Abhandlungen .. , cit., Zweite Abhandlung , Anmerkung 2, § 10.

132
 de su ejercicio no surgiera para todos los demás la obligación de abstenerse del
uso de la cosa ocupada" (37). Gros se ocupa de las doctrinas de Grocio y
Pufendorf, que fundamentaron el dominio en un acuerdo de todos los hombres.
Tal presunto acuerdo, mantiene Gros, ni puede fundamentar una propiedad
estable, porque los hombres nacidos después de él "no tienen por qué sentirse
vinculados por él, ni se necesita para explicar este tema, pues al derecho innato
del hombre corresponde una voluntad jurídica general gracias a la cual el acto de
la voluntad privada de uno que ocupe una cosa sin dueño es vinculante para los
restantes hombres (38). Esta opinión de Gros, que reproduce lo indicado por
Kant para este tema, se ajusta mejor, tal como indicaba antes, a los postulados
de la ftlosofía crítica; efectivamente, si se parte de la libertad del individuo, lo
consecuente es postular que la libertad y, con ella, los efectos jurídicos que de
ella se siguen, no detienen su efectividad en el ámbito estrictamente personal sino
que, del mismo modo que la libertad personal debe ser reconocida y respetada
por los demás -y éste es el postulado básico-los efectos jurídicos que se originan
de ella, es decir, de su ejercicio, producen también una obligación de respeto
coram omnes; y éste es un postulado que se deriva del primero. De este modo el
respeto a la libertad del que quiere adquirir una cosa sin dueño, se manifiesta, en
el plano jurídico en el reconocimiento de la propiedad adquirida por quien quiere
adquirir. Cuanto se adquiera, y si esta cantidad de adquisición daña a los demás
son problemas que quedan excluidos del tratamiento de la propiedad según el
marco de la ftlosofía kantiana; de este tema nos ocuparemos al fmal de este
capítulo, cuando aluda a algunas implicaciones ético-jurídicas de la doctrina que
estoy exponiendo.

, c) El contenido del derecho de propiedad

Schaumarm exponía, en los comienzos de la Escuela kantiana, que "la

propiedad es la relación que se estima que existe entre una cosa y una persona,
por medio de la cual aquella es usada exclusivamente por tal persona" (39). El

37. "Durch Occupation wird ein Eigenthurn erworben; denn die Occupation gründet sich auf ein
angeboJunes Recht aller Menschen, das Erwerbungsrecht, welches ohne Wirkung wiíre, wenn
nicht durch die Ausübung desselben Andem die Verbindlichkeit, sich des Gebrauchs der
occupirten Sache zu enthalten, aufgelegt würde". Cfr. Lehrbuch .., cit., § 148.
38. " ...wordurch ohnehin kein fortwwendes Eigenthurn begrundet werden k6nnte, weil wenigs-
tens die spiiter gebohmen Menschen nicht daran gebunden wiíren ... bedarf es nicht, weil dem
angerboJunen Recht der Menschen an sich ein a1lgemeiner rechtlicher Wille entspricht,
verm6gen des sen der eine herrenlose Sache occupirt, für a1le Uebrigen verpflichtend ist". Cfr.
Lehrbuch .. , cit., § 148.
39. "Eigenthum (proprietas) ist das Verhiiltniss einer Sache zu einer Person, vermittelst dessen jene
von dieser ausschliessend gebraucht wird". Cfr. Wissenschaftliches Naturrecht .. , cit., § 309.

133
adverbio "exclusivamente" que aparece en esta definición de Schaumann com-
pone el nervio de la concepción iusnaturalista kantiana de la propiedad, porque
toda la Escuela de Kant entendió a este derecho como una facultad o capacidad
que le corresponde a un sujeto -el propietario- de excluir a los demás del uso de
la cosa que le pertenece. Por esto, Hoffbauer, dos años después de Schaumann,
entendía que este instituto quedaba suficientemente defInido cuando escribía
que "el derecho excluyente, para todos los usos, sobre una cosa corporal se llama
propiedad" (40).
Tenemos, pues, dos elementos en esta concepción de la propiedad; en
primer lugar, el uso excluyente de la cosa por parte de su propietario, es decir,
la capacidad de excluir a los demás; en segundo término, la absoluta capacidad
de disposición sobre aquello que es objeto de una propiedad. En torno a estos dos
ejes fue montada toda la construcción kantiana acerca del derecho de propiedad.
En este sentido, Heydenreich escribía que "tener un derecho coactivo a la
propiedad no es otra cosa que poseer la posibilidad moral de utilizar una cosa,
con exclusión de todos los demás, como medio para sus fines arbitrarios, o bien
subordinar una cosa, atendiendo a su substancia y utilidad, únicamente a su
voluntad, como medio para sus fines; el concepto de posibilidad moral expresa
que la razón prohibe a un hombre que no sea el propietario impedirle a éste bien
tal uso exclusivo, bien tal subordinación excluyente" (41).
A partir de estas ideas, todos los integrantes de la Escuela repitieron
monótonamente lo ya expuesto; unos acentuaron unilateralmente uno de los
extremos de la defInición, es decir, la capacidad de exclusión inherente al
derecho de propiedad. Otros, en cambio, insistieron en la facultad de usar de las
cosas objeto de la propiedad, según la voluntad libre del dueño, pero ninguno
añadió nada nuevo; algunos testimonios pueden confIrmamos en esta opinión.
Ja)cob, un año antes de que apareciera la Rechtslehre de Kant, escribía que "si la
Naturaleza ha unido ciertas cosas con ciertas esencias morales de modo que éstas
puedan usar de aquellas de forma excluyente sin que por ello vulneren a otras
personas, ~ntonces tales personas tienen un derecho sobre estas cosas. Conse-
cuentemente, tienen derecho a excluir a otras personas del uso de estas cosas, es

40. "Das ausschliessende Recht auf jedem Gebrauch einer kdrperlichen Sache, heiBt Eigenthum".
Cfr. Naturrecht .. , cit., § 159.
41. "Zwangsrecht auf Eigenthum ist hier nichts anders, als die sittliche Mdglichkeit, eine Sache
mit Ausschliessung aI1er andem Menschen als Mittel für seinen beliebigen Zwecke zu
brauchen, oder, eine Sache, nach Substanz und Nutzung seiem Willen allein, aIs Míttel für
dessen Zwe-cke unterzuordnen; der Begriff der sittlichen Mdglichkeit drückt aus, dass die
Vemunft den Menschen ausser dem Eigenthümer verbiethet, ihn an einem soJchen ausschliess-
lichen Gebrauche, an einer soJchen ausschliesslischen Unterordnung zu hindem". Cfr.
System .. , cit., § 211.

134
decir, tienen un derecho excluyente, y una cosa, sobre la que adquieren un
derecho excluyente, se dice "suya", es su propiedad" (42). Theodor Schmalz,
siguiendo esta misma línea argumentativa explicaba que "lo esencial de la
propiedad no es el derecho de determinar según el propio juicio la cosa o sus
frutos, que por naturaleza corresponde a todo hombre, sino el derecho a apartar
a cualquier otro hombre del uso y determinación de la cosa" (43).
Otros integrantes de la Escuela, en cambio, tuvieron una visión más amplia
de la propiedad y definieron a este derecho atendiendo tanto a la potestad de
excluir a los demás del uso de las cosas que ya tienen propietario, como al
contenido de este derecho tal como ellos lo entendieron, es decir, a la capacidad
para usar de las cosas según cualquier fin que el propietario se hubiera propuesto.
Daniel Chistoph Reidenitz explicaba, sobre este tema, que "el primero de todos
los derechos que se adquieren sobre las cosas y sobre el que todos los demás se
fundamentan, es la propiedad. Pues ésta es un derecho a excluir a todos los demás
hombres del uso de una cosa, y a disponer de ésta según las propias preferencias,
en la medida en que la voluntad de todos se armonice según una ley general" (44).
Anton Bauer escribía que "el derecho de propiedad es aquel derecho al absoluto
y perfecto uso de una cosa" (45), YTheodor Schmalz fue el que, anticipadamente
con respecto a la mayor parte de los integrantes de la Escuela, proporcior¡.ó la
definición más precisa de la propiedad: "Propiedad es el derecho del hombre a
usar de una cierta cosa de forma exclusiva ... Este derecho consiste, por lo tanto,
en primer lugar, en el derecho a excluir a los otros hombres del uso de la cosa,
en lo que propiamente consiste la propiedad. De aquí se sigue el segundo derecho

42. "Wenn die Natur mit gewisse rnoralischen Wesen gewisse Sachen (Substanzen und deren
Kriifte) also verbunden hat, daB diese sie ausschliessend gebrauchen kónnen, ohne andere
Personen dadurch zu verletzen; so haben diese allein ein Recht auf diese Sachen; sie haben
folglich ein Recht, andere Personen von dern Gebrauche dieser Sachen auszuschlieBen, dj. ein
ausschlieBendes Recht, und eine Sache, worauf jernand ein ausschlieBendes Recht hat, heiBt
Sein, ist sein Eigenthurn". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , § 144.
43. "Das Wesentliche des Eigenthurns ist also nicht das Recht, die Sache selbst oder ihre FTÜchte
nach Gefallen zu bestirnrnen, welches ja von Natur allen Menschen auf alle Sachen zusteht,
sondem das Recht, aJlen andero Menschen den Grebrauch und die Bestirnmung der Sachen,
welche ihnen sonst von Natur zustehen würde, zu verwehren ... Bey der Erklarung der Er-
werbung des Eigenthurns ist also nicht bloB zu erwiigen, daB uns eine Sache gewonnen werde,
sondem vomehrnlich, wie sie allen übrigen verloren werde". Cfr. Erkléirung .. , cit., pág. 45.
44. "Das erste aller Rechte, was an Sachen erworben wird und auf welchern sich alle andere
gründen, ist das Eigenthurn. Ein Recht alle Menschen vorn Gebrauch einer Sache
auszuschlieBen und über sich nach Belieben zu verfügen, insoweit hierdurch der Freiheit
anderes nach einern allgerneinen Gesetze kein Eintrag geschiehet". Cfr. Naturrecht, cit., § 5 L
45. "Eigentbumsrecht ist das absolute Recht auf ausschliesslichen, vollstiindige Gebrauch einer
Sache". Cfr. Elementarsystem .. , cit., § lOS.

135
que está contenido en la propiedad, el derecho al uso, esto es, en usar la cosa o
en hacer con ella lo que me agrade" (46).
Consecuentemente con esta visión de la propiedad, fundamentada toda ella
en la facultad del propietario para excluir a los demás del disfrute de su propiedad
y en la potestad que también posee el dueño para hacer con las cosas que
constituyen su propiedad lo que le parezca, según su arbitrio, las formas de
terminar la propiedad fueron hechas depender de la voluntad del propietario. Se
trataba, una vez más, de mantener un individualismo radical, esta vez en el
campo propio del Derecho privado, gracias al cual toda adquisición o pérdida de
un derecho sólo puede tener como causa la voluntad del individuo. A este
propósito es muy ilustrativo lo que Heydemeich dejó escrito -siguiendo a Kant-
acerca de la imposibilidad del "derecho de necesidad" (ius neccessitatis,
Notrecht); sostiene, en efecto, este autor, que "no existe ningún despojamiento
de un bien ajeno que sea adecuado al Derecho, que llQ. origine daño ... N o existe,
pues, ningún "derecho de necesidad" ... Por muy obligado que esté un propietario
en su conciencia a dar a otro un bien que a él le sea completamente superfluo,
aunque este otro padezca una extrema necesidad, éste no puede forzar (al
propietario); pues tal violencia sería antijurídica, y podría ser rechazada por el
propietario con buenos motivos" (47). La negación de la existencia del ius
necessitatis nos muestra en toda su crudeza humana la falta de solidaridad que
se manifiesta detrás de las construcciones jurídico-filosóficas kantianas, en las
que únicamente se exige, en lo referente a la propiedad, el respeto a los derechos
ya adquiridos y a la voluntad libre del propietario, que puede disponer de sus
propiedades como le plazca.
De forma consecuente con esta visión de las relaciones entre los propieta-
rios y los demás, la Escuela mantuvo que la propiedad sólo puede acabar por
v91untad del propietario, "La propiedad acaba -escribía Schmalz- cuando el
hasta ahora propietario no quiere en lo sucesivo excluir a otros o, aunque los

46. "Eigenthum ist das Recht des Menschen, eine gewisse Sache ausschliessen zu gebrauchen ...
Es bestehet also dies Recht 1) in dem Recht, andere Menschen von dem Gebrauch der Sachen
ausschliessen, oder der Propietat. Hieraus folgt denn, was als zweytes Recht im Eigenthum
enthalten sey, 2) das Gebrauchsrecht, das ist, die Sache zu gebrauchen, oder mil ihr zu thun ,
was mir gefallt". Cfr. Das reine Naturrecht, cit., §§ 66-74.
47. "Es giebt keine rechtmassige unschadliche Entreissung eines.Fremden Gutes, keine rechtmas-
sige nothgedrungene Entreisung eines solchen. Es giebt kein Recht des unschiidlichen
Gebrauchs, kein Recht des Nothgebrauchs ... Mag irnmer ein Eigenthümer durch sein Gewis-
sen verpflichtet seyn, einem Andern ein fur ihn ganzlich überflüssiges zu überlassen; oder es
im Falle der aussersten Noth dem Andern, der sich darin befmdet, abzutreten, so darf doch
dieser ihn nicht dazu zwingen; ein solcher Zwang würde unrechtmassig seyn, und von dem
Eigenthümer mit gutem Grunde durch Gewalt abgewiesen werden". Cfr. System .. , cit., págs.
234-235. .
48. "Der Besitz hort auf, so bald der bisherige Besitzer nicht mehr andre ausschliessen will, oder
sie ausschliessen, ihrn physich nicht mehr moglich ist". Cfr. Handbuch .. , cit., § 109.

136
 excluya, no le es posible físicamente el seguir haciéndolo" (48). ' En otro
momento expone extensamente que la propiedad cesa cuando se extingue su
misma posibilidad física o moral, concretamente: 1) con la muerte del propieta-
rio; 2) cuando falta la voluntad del dueño de tener la cosa como suya; 3) cuando
por un accidente, la cosa deja de estar vinculada al derecho fundamental del
dueño, es decir, cuando desaparece la relación entre la libertad originaria del
propietario y el objeto de su propiedad; 4) si cesa la detentación o la posesión de
tal forma que el continuar poseyéndola es imposible, por lo que, en tal caso, la
voluntad del propietario de tenerla desaparece también; el único supuesto en el
que Schmalz se hace eco de la doctrina civilista acerca de las formas de perder
la propiedad es el quinto y último, en e~ que reconoce que cesa la propiedad,
incluso sin voluntad del dueño, cuando otro, que no sabía que la cosa era
propiedad ajena, se hace él propietario de una manera reconocida por el Derecho
(bonafide) (49). De todos modos, era muy fuerte para un kantiano admitir que
la propiedad puede perderse contra la voluntad del dueño y, por ello Christian
Weiss rechazaba, como antijurídica, la existencia misma de lapraescriptio (50).
Anton Bauer completaba este extremo indicándonos que el único título jurídico
de cualquier adquisición derivada (es decir, de cualquier forma de adquirir que
no fuese la occupatio debía ser encontrado en la dec1aración de voluntad del hasta
ahora propietario en la que él cede la propiedad a favor de otro (51).

d) Implicaciones ético-políticas

La doctrina kantiana sobre la propiedad suscitó, ya en su época, muy fuer-

tes recelos entre bastantes autores coetáneos. No se trató de disputas academi-
cistas, de escuelas, entre otras cosas porque la escuela dominante, avasalladora
, desde hacía siglo y medio, fue la iusnaturalista, cuyos postulados siguen estre-
chamente Kant y sus epígonos y a causa de esta prepotencia no había lugar para

49. UDas Eigenthum htirt auf, wenn die physiche oder moralische Mtiglichkeit desselben aufhtirt.
Es faBt also I) weg mit dem Tode des Eigenthümers ... Ir) wenn der Wille des Eigenthümers,
es zu haben, wegfállt... ID) Htirt das Eigenthum auf, wenn die Sache durch ZufaB aufhtirt an
die Urrechte des Eigenthümers geknüpft zu seyn ... IV) Htirt das Eigentum auf, wenn aller
Besitz so aufhtirt, dass die Wiederlangung desselbe unrntiglich wird -als in welchern Falle der
Wille des Eigentümers, es zu haben, wegfallt. V) Flillt das Eigenthum weg, wenn auch ohne
willendes Herrn ein anderer, der an der Sache nicht erkannte, das sie fremdes Eigenthum war
(bona fide) sie sich aufrechtliche Art eigenthümlich machte". Cfr. Das reine Naturrecht .., cit.,
§§ 85-90.
50. u • . . es gibt nach seinen Rechtsbegriffen keinen Verjlihrung (praescriptio), und kein Recht des
Besitzes (usucapio)". Cfr. Lehrbuch .., cit., § 262.
51. UAbgeleitete Erwebung des Eigenthums ist diejenige, deren Gegenstand in einer Sache bes-
teht, welche im Eigenthum eines Andem befindet. Der Rechtstitel diese Erwebung ist die
Willenserkllirung des bisherigen Eigenthümers, wordurch er die Propietlit zu Gunsten des
Andem aufgibt". Cfr. Elementarsystem .. , cit., § 113

137
otras opiniones consolidadas; la discrepancia, y con ella la crítica, estaba fun-
damentada en la inadmisión de la teoría kantiana sobre la propiedad, que no era
más que el respaldo iusf¡]osófico del liberalismo económico más audaz imagi-
nable. Las personas con sensibilidad para percibir exigencias del ambiente, que
se les escapaban por completo a los kantianos, fueron los primeros en oponerse
a Kant ya sus discípulos, y precisamente la primera gran resistencia, cronológi-
camente, contra la corriente kantiana tuvo lugar en la teoría sobre la propiedad.
Incluso los partidarios actuales del sistema kantiano reconocen la inade-
cuación de la doctrina kantiana acerca de la propiedad a lo que ya entonces
demandaban las exigencias humanas y sociales. El problema estribaba en que
con la teoría de la ocupación como único modo adecuado al Derecho natural para
adquirir la propiedad, los kantianos consagraron el statu quo económico exis-
tente a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, caracterizado, como es bien
sabido, por una fuerte desigualdad; a este' fin, bastaba con argumentar que las
propiedades habían sido "ocupadas", sin la menor preocupación por qué y
cuánto poseyera cada uno; en este tema Kant había dejado establecido que la
capacidad de ocupación del suelo se extiende tanto como el poder físico de cada
cual para mantener tal ocupación, para defenderla, y A. Schopenhauer no dudaba
en calificar a esta doctrina de Faustrecht, de "derecho del más fuerte" (52).
Incluso Kersting reconoce, sobre este tema, que "no existe ninguna teoría (en
Kant) sobre los límites de la apropiación que contenga criterios generales sobre
la cantidad y calidad" (53).
Algunos defensores de las teorías kantianas han pretendido, actualmente,
adecuar la doctrina kantiana sobre la propiedad a la mentalidad <!el tiempo
presente; así, Gerhard Luf, aunque reconoce que es evidente que las reflexiones
de Kant -que podemos reconocer en toda su Escuela- nos llevan hacia el
p-atrimonio intelectual liberal, exige que se pongan en relación las premisas
trascendentales kantianas con las condiciones socio-económicas de su tiempo.
Toda la Filosofía social, admite Luf citando a Grimm, es siempre una Filosofía
de una determinada sociedad histórica, y alcanza un modelo de justicia que debe
ser realizado entre las condiciones que ofrece esta sociedad. Pero esta interpre-
tación del pensamiento kantiano, matiza Luf, debe tener presente que la trascen-
dentalidad es, en sí, una pura forma (Trascendentalitiit sei bloss Form an sich)
desde la cual no surge ningún orden económico empírico y concreto; por ello, y
teniendo en cuenta este carácter de la trascendentalidad, el punto de partida de
la construcción jurídica debe ser el sujeto abstracto -igual que Kant propone- de

52. Cfr. Der handschriftliche NachlajJ . 2. Band. Frankfurt am Main, 1967, pág 262. Cit., por W.
Kersting en Wohlgeordnete Freiheit .., cit., pág. 154.
53. Cfr. Wohlgeordnete Freiheü .. , cit., pág.157. La mi sma idea en G. Gliozzi, Le teorie de/la
proprietá da Lutero a Babeuf Torino, 1979, pág. lOO.

138
 modo que, fundamentados en esta igualdad abstracta, debemos reconocer que to-
dos los sujetos poseen la misma pretensión a la propiedad (54). Christian Kühl,
más recientemente ha sostenido una pretensión parecida; no es posible, sostiene
Kühl, que alguien adquiera cosas en propiedad sin que admita también esta posi-
bilidad para los demás (55). Estas, desde luego, son soluciones muy pobres, que
no resuelven nada; en efecto el pensamiento liberal, postula una igualdad abs-
tracta entre los individuos, que reclama una igualdad teórica de derechos en el
plano legislativo, pero deja abandonados a estos mismos individuos al juego de
la libre concurrencia en la que triunfa el más fuerte; todo esto es demasiado co-
nocido como para insistir en ello. Pretendo indicar únicamente, a propósito de
las explicaciones de Luf y Kühl, que el acentuar la igualdad trascendental o for-
mal de los individuos no resuelve en modo alguno el problema de la desigualdad
real económica en que estos mismos individuos se encuentran en la sociedad en
situaciones desiguales, desigualdad que Kant, con su teoría de la ocupación
individual como modo primigenio de adquirir la propiedad, potenció y justificó.
La primera reacción que encontramos contra la forma cómo el iusnaturalis-
mo, y con él la corriente kantiana, había entendido a la propiedad, fue la de J akob
Fries. Este autor hizo propios los conceptos usados por Kant al tratar este tema,
pero les dió una interpretación y una aplicación muy distintas a la de los kan-
tianos. "La limitación jurídica recíproca de nuestro ámbito de actuación hace
necesaria para el concepto del Mío y el Tuyo jurídico la distinción entre posesión
física y la posesión inteligible. La posesión física de una cosa presupone su
detentación, es decir, que ella está en mi poder, mientras que la posesión inteli-
gible, por el contrario, es una idea de la razón práctica que consiste en una
vinculación puramente intelectual de la cosa con mi voluntad, aunque elfu no esté
en mi poder. En el trato racional recíproco, la posesión puramente física
,mediante detentación queda sustituída por la posesión inteligible, que opera a
través del derecho de la propiedad, y la aplicación de la ley jurídica exige que el
uso de las cosas sea repartido, en la sociedad, según la ley de la igualdad, en tanto
que propiedad ...
Nos preguntamos ahora cómo es posible la posesión inteligible y la
división de la propiedad en el mundo externo. La respuesta la tenemos pronto:
solamente mediante un contrato y el acuerdo social, pues éstos constituyen la
primera condición de una sociedad racional. Pues la pretensión jurídica origina-
ria de cada cual sólo puede ser Derecho si pactan bajo la ley de la igualdad, y este
primer contrato sólo puede versar sobre la división de la propiedad.
La primera condición de una sociedad racional entre los hombres es el
contrato, la segunda es la determinación de la propiedad; ninguna de ellas puede

54. Freiheit und Gleichheit.., cit., págs. 74-84.

55. Cfr. Eigentumsordnung .. , cit., págs. 160-161.

139
subsistir sin la otra. Si nosotros queremos entrar en un intercambio racional, sólo
podemos hacerlo mediante contratos, y mediante ellos no podemos hacer otras
cosas que determinar el mío y el tuyo en la sociedad. El principio completo de
la aplicabilidad de la ley jurídica entre los hombres es, pues, la determinación de
la propiedad en la sociedad mediante el contrato.
La idea plena de la ley jurídica, tal como se aplica a los objetos concretos,
es, pues: Los objetos externos sometidos al arbitrio deben ser determinados en
la sociedad mediante un contrato que se adecúe a la igualdad personal de los
hombres, de lo que resulta la propiedad. Esta idea de la igualdad contractual de
la propiedad que sigue las leyes de la igualdad personal es la que determina la
tarea de la Política. Con la realización de esta ley en la sociedad había cumplido
ésta su fm" (56).
Estas ideas de Fries -que es un autor, por lo demás tan apegado a Kant- son
típicas de la Filosofía idealista que fue la primera gran corriente de pensamiento
que se opuso decididamente a algunas tesis del iusnaturalismo, concretamente
al liberalismo económico. El mismo Fichte, en su Rechtslehre de 1.812, descali-
ficaba decididamente a la occupatio individual como úruco modo de adquisición

56. "Die rechtliche welchselseitige Beschr3nkung unsers Wirkungskreises macht für den Begriff
des rechtlichen Mein und Dein einen Unterschied zwischen physischen Besitz und einem in-
telligibe/n Besitz nothwendig. Der physische Besitz einer Sache setzt Inhabung derselben
voraus oder daB sie in meiner Gewalt sey, der intelligible Besitz ist hingegen eine Idee der
prakti schen Vemunft und besteht in einer bloS gedachten Verknüpfung der Sache mit meinem
Willen, wenn sie auch nicht in meiner Gewalt isl...
Für die vernünftige Wechselwirkung tritt also an die Stelle des bloS physischen Besitzes durch
Inhabung ein intelligibler Besitz durch Eigenthumsrecht oder Propietat und die Anwendung
des Rechtsgesetzes fordert , dafi der Gebrauch von Sachen nach dem Gesetze der G/eichheit
a/s Eigenthum in der Gesellschaft verthei/t werden soll. .. \
Es fragt sich daher nun , wie ist intelligibeln Besitz und Vertheilung des Eigenthums in AeuSem
moglich? Wir konnen hierauf die Antwort bald geben. Nur durch Vertrag und gesetzliche
Uebereinkunft, denn diese sind die erste Bedingung einer vemünftigen Gemeinschaft. Der
ursprüngliche Rechtsanspruch eines jedes kann nur das Recht seyn: unter dem Gesetze der
Gleichheit zu kontrabieren, und dieser Vertrag kann nichts betreffen als die Vertheilung des
Eigenthums...
Die erste Bedingung einer vemünftigen Gemeinschaft unter den Menschen ist der Vertrag, die
zweyte ist Bestirnmung des Eigenthums; keine von diesen beyden wird ohne die andere seyn
konnen. Wenn wir in vemünftige Wechselwirkung treten sollen: so konnen wir dieS nur durch
Vertrage konnen wir aber nicht thun, als das aussere Mein und De in in der Gesell schaft
bestirnmen. Das vollstiindige Princip der Anwendbarkeit des Rechtsgesetzes unter Menschen
ist also die Bestirnmung des Eigenthums in der Gesellschaft durch Vertrage.
Die vollstiindige Idee des Rechtsgesetzes, so wie es sich auf einzelne Gegenstiinde weiter
anwenden laSt, ist also: Die iiufiern Gegenstiinde der Willkühr sollen in der Gesellschaft durch
Vertrag gemiifi der pers6nlichen G/eichheit der Menschen a/s Eigenthum bestimmt werden.
Diese Idee der vertragmaSigen Vertheilung des Eigenthums, nach dem Gesetze der Personli-
che Gleichheit ist es nun , welche der Politik die Ausgabe bestimmt. Mi! der Realisirung diese
Gesetzes in derGesellschaft wiire ihrZweck erreic het". Cfr. Phi/osophische Rechts/ehre .. , cit.,
págs. 50-51. Las intensidades son de Fries.

140
originaria, y mantenía que la adquisición primera es una adquisición para el
Estado, de modo que éste acrecienta con ella su patrimonio (57) , ya que no existe
ninguna propiedad, explicaba en el verano de l.813, que no esté bajo la ley, pues
antes de la ley del Estado no existe ninguna juridicidad (58). Estas ideas del
Fichte maduro supusieron la primera gran subversión de las tesis fundamentales,
dentro de la Escuela kantiana, pues Fichte fue, al menos en sus primeras obras,
un discípulo fiel del iusnaturalismo de Kant.
Indicaba poco antes que algunos universitarios con sensibilidad ante los
problemas sociales que se le estaban planteando a Alemania ya a fmales del siglo
XVllI superaron, al menos en la teoría sobre la propiedad, el individualismo
propio de las construcciones iusnaturalistas para dar paso a una visión distinta
de las relaciones entre el hombre y las cosas. La Escuela kantiana se sintió
atacada en su dominio absoluto de la universidad alemana y la consecuencia fue
que, siguiendo otra vez más las tesis expresas de Kant, vincularon la represen-
tación política al hecho de ser propietario de bienes inmuebles (59). Quizá el
autor que con más tenacidad defendió esta tesis fue Friedrich Ancillon, que
mantenía, aún en la segunda edición de su obra más conocida, que los llamados
a gobernar son los propietarios; él se oponía a una aristocracia permanente de la
riqueza, aunque este tema no le preocupaba gran cosa porque constataba que, de
hecho, la riqueza cambia continuamente de manos (60).
La consagración si no del feudalismo -aún existente en Alemania en esta
época- sí de los nuevos feudalismos que se estaban formando al amparo del
liberalismo, la creación del Estado -en un plano puramente académico e
intelectual- para proteger los derechos adquiridos en el status naturae, que
consistían fundamentalmente en las propiedades ya existentes, la limitación de
la representatividad política a los Grundeigentümer, es decir, a los detentadores
de la riqueza inmobiliaria, fueron factores que motivaron una fuerte reacción
contra la ideología iusnaturalista, y esta reacción se concretó en la aparición de
una mentalidad, que Fichte nos describe, en 1.813, como muy extentida por la
Universidad alemana. Esta nueva corriente, que no alcanzaría forma teórica y
literaria, al menos conocida para nosotros, hasta los Manuscritos de Carlos Marx
de 1.844, la describe Fichte en los siguientes términos: El Estado es una
organización de propietarios, y el poder del Estado es sólo el servidor de estos
propietarios, que es pagado por ellos para que preste este servicio. Los propie-

57. "Eben so wenig ist die Rede von der ursprüngliche Erwerbung, die zugleich eine Erwebung
für den Staat, eine Vermehrung des Staatsvermogens selbst sein würde". efr. Rechtslehre .. ,
cit., pág. 116.
58. " ... und es giebt keine Befugnill oder Besitz, der icht stehe unter dem Gesetze, und vor dem
Gesetze keine RechtsrnaBigkeit beweisen müsse". efr. Die Staatslehre .. , cit., pág. 50.
59. efr. Klippel , Politische Freiheif .. , cit., pág. 152.
60. efr. Ueber Souveranitiit und Staats-Velfassungen. Zweite Auflage. Berlin, 1816, pág. 29.

141
tarios de inmuebles son los ciudadanos originarios y los fundadores del Estado,
y los que sobrevienen después ven determinados sus derechos por lo que aquellos
decidan; en su celo por la libertad no se esconde sino el afán por la falta de
regulación, de Derecho, en sus adquisiciones. Con la afirmación de que la iglesia,
escuela, corporaciones de comercio, gremio y en general todo aquello que no se
refiere a la legislación, no fonnan parte del Estado sino que constituyen
organizaciones para personas privadas, no pretenden sino que el Estado no se
haga cargo de ellas y que en consecuencia, no les sean onerosas económicamen-
te; por ello entienden que el Estado desaparecía si no hubiera más ladrones.
De todo esto se sigue lo siguiente. En primer lugar, la Humanidad se divide
en dos grandes ramas: la de los propietarios y la de los no-propietarios. Los pri-
meros no constituyen, propiamente hablando, el Estado, ya que ellos son ante-
riores al Estado; más bien son ellos los que mantienen al Estado, del mismo modo
que un señor mantiene a sus sirvientes, de modo que éstos son sus servidores.
Quien se puede pagar un criado, él no trabaja, y esto -ya que el Estado es sólo un
sirviente de los propietarios- explica que sólo lleguen a ser miembros del Estado
los no-propietarios, pues quien tiene su propio patrimonio no se rebaja a servir:
el servidor sirve porque él no tiene nada, buscando un sueldo, como el soldado.
El Estado es (para el propietario) un mal necesario porque cuesta dinero;
en consecuencia, se trata de hacer ese mal tan pequeño como sea posible.
Toda guerra destruye las propiedades, y por ello la paz es la primera
obligación cívica. Ser ciudadano quiere decir ser propietario y ejercer una
industria, en oposición al que cobra un sueldo. La prolongación de la guerra
destruye la propiedad, el supremo bien del hombre junto con la vida, y amenaza
a la vida ya la salud, los bi , ~nes supremos. Por esto, es preciso, a través de todos
los medios, acortar la guerra.
Prejuicios propios de tiempos bárbaros, como el origen divino de los reyes,
la santidad de los juramentos o el honor nacional no representan nada para el que
tiene claro esta sencilla regla: la vida es lo primero, el dinero lo segundo y la
nación es lo tercero. Por ello, los propietarios no pierden nada cuando, perdida
la guerra, pagan a un nuevo señor y siguen estando seguros; se trata simplemente
de una relación de dependencia, que cambia. Lo importante es que el vencedor
asegure efectivamente la propiedad del que ha sido desarmado, que no pennita
a sus soldados el pillaje, que deje libre el comercio y no introduzca barreras

142
aduaneras (61).
Esta forma de pensar, en la que el Estado queda reducido a un instrumento
de los propietarios para asegurar sus intereses, en la que se describe la actitud
vital de la nueva burguesía, para la que nada importa realmente sino conservar
la vida y la propiedad, de modo que fidelidad, honor o patria son palabras
carentes de significado, representa la cara vital de la moneda de lo que la Escuela
kantiana estaba exponiendo teóricamente. Efectivamente, esta Escuela, con su
insistencia unilateral en la libertad individual y en la propiedad estaba legiti-
mando, en un plano teórico, universitario, las aspiraciones prácticas de la
burguesía, que Fichte nos la describe como muy entendida en las universidades
alemanas (Diese Ansicht des Staates ist sogar in den Schulen der Weisheit

61 . "Der Staat ein Anstalt der Eigenthümer... Die Staatsgewalt der Diener dieser Eigenthümer, der
vorihnen diese Dienste bezahlt wird.
Diese Ansicht ist sogar in d·en Schulen der Weisheit ziemlich allgemein. Sie zeigt sich in Leh-
ren wie die: daB eigentlich die Grundeigenthümer die ursprünglichen Bürger und Stifter des
Staatsverein seyen, und die nachher Hinzukornmenden sich müBten gefallen lassen, was diese
für Rechte ihnen abtreten wollen; in dem Eifer für die Freiheit, das ist, Gesetzlosigkeit der
Erwerbs, der Behauptung: daB Kirche, Schule, Handelsgi lden und Innungen, und überhaupt so
ziemlich Al1e, was sich nicht auf die bürgerliche Gesetzgebung bezieht, nicht Staatsanstalten,
sondern nur Anstalten von Privatpersonen seyen, nicht dem Staate bloB angezeigt werden
müBten für seine Schutzschuldigkeit; daB der Staat giinzlich wegfallen würden, wenn es nur
keine Rauber mehr gabe ...
Hieraus folgt nun im Allgemeinen:
1) Die Menschheit zerfállt in zwey Grundstámme: die Eigenthümer und die Nichteigenthümer.
Die ersten sind nicht der Staat, -sie sind ja als solche vor allem Staat, und ohne seine
Kundnehmung, wie sie es sind - sondern sie halten den Staat, wie ein Herr sich einen Bedienten
halt, und der letztere ist in der That ihr Diener. Wer nun einen Diener bezahlen kann, der dient
nicht: mithin kommen auf die Mitglieder der Staatsgewalt nur die Nichteigenthümer. Wer
eigenes Vermogen hat, dient nicht: der Diener dient, weil er Nicht hat, um seinen Sold -der
Soldat.
2) ... Der Staat ist (para el propietario) ein notbwendiges Uebel, weil er Geld kostet, man muB
aber jedes Uebel so klein machen als moglich ... denn aller Kampf verheert das Eigenthum.
Wáhrend desselben ist Ruhe die erste Bürgerptlicht. Bürger heiBt Eigenthümer und Geerbtrei-
bende, im Gegensatze des SOIdners .. Die Fortdauer des Kampfes verheert das Eigenthum, das
hochste Gut des Menschen nachts dem Leben, und bedrohet selbst Leben und Gesundheit, die
allerh&hste Güter. Man muB diesel be darum durch jedes Mittel abzukürzen suchen ...
Vorurtheile aus barbari schen Zeiten, von gottlicher Einsetzung der Konige, Heiligkeit des
Eides, Nationalehre, sind nicht für den, der klar geworden ist über die so einfachen Satze: daB
das Leben das Erste, die Güter das zweite, und der Staat ist das Oritte ... Die Eigenthümer haben
Nichts verloren, wenn sie dem neuen Herrn zahlen, was dem alten, und nun für 's Uebrige sicher
sind; darauf allein kommt es ja ano Selbst der besiegte Herrscher hat nichts verlaren ... So -wenn
der Sieger das Eigenthum der Unbewaffneten wirklich sichert, nicht seinen SOIdner Raub und
Gewaltthiitigkeit erlaubt; wenn er das Gewerbe wirklich frei I¡¡Bt, und nicht etwa eine
Handelsperre einführt". Cfr. Die Slaatslehre .. , cit., pág. 40-45. La editorial Scriptor, de
Frankfurt aro Main , está real izando un serio esfuerzo por dar a conocer el pensamiento
revolucionario, antiburqués, de los últimos decenios del siglo XVIII y comienzos del siglo
XIX; de tener en cuenta la quincena de libros reeditados por Scriptor, lo expuesto arriba
quedaría mucho más extenso y preciso.

143
ziemlich allgemein). ¿Qué solución de recambio había? Una posibilidad de corte
socialista, basada en la repartición igual de la propiedad, que sería un correlato
de la igualdad de los hombres, es la que expuso Fries en 1.803, a la que ya he
aludido. Entre los autores relevantes de aquel momento, el que mostró más
sensibilidad ante estos problemas fue Fichte; veamos su propuesta.
El iniciador de la escuela idealista parte, igual que Fries, de un contrato por
el que se divide la propiedad. Por este contrato se le asigna a cada cual su esfera
de cosas que pueden usar de forma exclusiva, ésta y nada más (dies und sonst
Nichts); este contrato determina, pues, un ámbito que es jurídico (62). La libertad
que está en la base del contrato por el que se determina la propiedad (Eigen-
tumsvertrag) no es la libertad absoluta kantiana; es una libertad concedida o
reconocida (eine zugenstandene Freiheit) por los demás miembros que inter-
vienen en el contrato, por lo que, sugerirnos nosotros, nadie puede alegar un
derecho absoluto o indeterminado a poseer propiedad. En consecuencia, la
propiedad sobre las cosas se limita al ámbito al que alcanza esta libertad (63).
Además de rechazar la ilimitada libertad kantiana, la peculiaridad de
Fichte se nos muestra en el hecho de que vincula la propiedad a un fin; los
kantianos la habían fundamentado exclusivamente en la libertad del individuo,
tan amplia como el Universo entero, sin más límites que el respeto a la libertad
ajena, pero estos límites no fueron proyectados sobre la cantidad de propiedades
que cada individuo podía tener, por lo que la propiedad quedó como una
dilatación de la libertad del sujeto, no vinculada a ninguna necesidad, propia o
ajena y, en consecuencia, el quantum de las propiedades quedó absolutamente
indeterminado. Fichte, por el contrario, mantuvo que "el fm es el fundamento,
y por ello, la medida del derecho" (64). Este fin que debe ser realizado comprende
las necesidades físicas del sujeto, y sus obligaciones cívicas, de modo que le
quede libertad, es decir, "fuerza y tiempo y Derecho" para realizar los demás
fines que él se proponga (65).
Es el fin también lo que determina la repartición de la propiedad inmobilia-
ria; concretamente, mantiene Fichte, el fm viene dado por el cultivo del suelo,
de modo que el derecho del agricultor a poseer tierras se fundamenta en el cultivo

62. "Der Eigenthumsvertrag gründet sich auf dieses Urrecht; denn er weist einem jeden seine
Sphare, sein Quantum ausschlieBenden Freiheitsgebrauches an dies und sonst Nichts. Er
bestirnrnt seine Sphare als sein Recht, sein ausschlieBendes Recht, oder besser als sein
Eigenthum". Cfr. Rechlslehre .., cit., pág. 38.
63. "Die zugestandne Freiheit ist irn Eigenthurnsvertrag des bestirnmende erste prius ... nicht aber
urngekebrt. Das Eigenthum an als Objekt geht soweit, diese zusgestandene Freiheit geht; nicht
aber urngekebrt". Cfr. Rechstslehre ... cit., pág. 39.
64. "Der Zweck ist der Grund, drum der MaBtab des Recht". Cfr. Rechrslehre .. , cit., pág. 39.
65. "Der Vertrag muB so geschlossen werden, daB jeder eine solche Sphare für den Gebrauch seiner
Freiheit als Eigenthum erhalte, in welcher nach Befriedigung seiner Notdurf, und seiner
Bürgerpflicht, ihm noch Freiheit (d.i.) Kraft und Zeit und Raurn und Recht, für frei sich
aufzugebende Zwecke übrig bleibe". Cfr. Rechtslehre .. , cit., pág. 46.

144
 efectivo; el trabajo es lo que crea el derecho a someter un trozo de tierra a una
persona determinada. "Otro derecho de un sujeto para la tierra no existe" . En
. consecuencia, niega radicalmente el dominio señorial sobre las tierras, la Grund-
Eigentum; sólo el Estado es el titular del dominio señorial (66) .
Argumenta Fichte, a favor de esta tesis, que la tierra es el patrimonio común
de la Humanidad en el mundo exterior, es la condición de su exi stencia en el
espacio. La tierra, considerada como una masa, no puede ser objeto de una
propiedad, pues ella no puede ser sometida a los posibles fines excluyentes de
un hombre; por esto, es antijurídico excluir a los demás del uso de una cosa sin
ofrecerles el uso de este mismo objeto. Por tanto, el derecho del agricultor a una
determinada porción del suelo se fundamenta únicamente en el hecho de que la
cultiva y obtiene productos. Los campos, pues, deben ser repartidos entre los
particulares bajo la garantía del Estado (67).

2.- PROPIEDAD Y SOCIEDAD CIVIL.

Toda la doctrina jurídica kantiana está construida sobre el concepto de

libertad individual, de modo que todos los derechos, incluida la propiedad,
fueron presentados como una secuela necesaria de la libertad del sujeto. Sin
embargo, esta línea argumentativa, seguida tan férreamente en lo hasta ahora
expuesto, quiebra al tratar de explicar la génesis de la sociedad civil o, como
solían denominarla los kantianos, el "Estado" . La razón de este hecho estriba en
que el Estado, de facto, no fue explicado desde el postulado de la protección de
las libertades de los sujetos, sino desde la exigencia de proteger las propiedades
que ya habían sido adquiridas por los individuos en el "estado de naturaleza", de
modo que toda la máquina estatal fue vista como un complejo asegurador, un As-
sicuranzanstalt, de las propiedades. Dada la existencia de esta peculiar relación
entre la propiedad y el Estado, era preciso ocuparse en esclarecerla, que es lo que

66. "Satz: das Recht des Ackerbauers an Gru nd und Boden ist das auf demselben zu erbauen:
diesem deklarirten, und ihIn zugestandne Zweck seiner Arbeit den Acker zu unterwerfen, ein
anderer Recht des Einzelnen an Grund und Boden giebt es nicht. Es giebt also kein Grund-
Eigentum ... Der Staat allein hat das Recht des Grundeigenthums". Cfr . Rechtslehre .., cit. , págs.
58-60.
67. "Negativer Beweis. Der Boden ist die gemeinschafli che Stütze der Menschheit in der
Sinnenwelt, die Bedmgung ihres Bestehens im Raum, sonach ihrer ganzen sinnlichen Exi stenz.
Die Erde, insbesondere als Masse betrachtet, ist gar kein moglicher Gegenstand eines Besitzes;
den sie kann, als Substanz, keine moglichen ausschlieBenden Zwecke eines Menschen
unterworfen werden; von dem Gebrauche eines Dinges aber aller übrigen auszuschlieBen,
ohne selbst emen Gebrauch desselben angeben zu konnen, ist nach dem Obigen widerrechtlich.
Also das Recht des Landbauers auf ein bestimmtes Stück Grund und Boden ist lediglich das
Recht, darauf Produkte zu erbauen. Die Ácker werden an die Einzelnen unter der Garantie des
Staates verteilt". Cfr. Rechtslehre .. , cit., págs . 60-6 1.

145
hacemos en este apartado del Angewandtes Naturrecht. Se trata, pues, de
explicadas génesis -los kantianos hablaban de "deducción"- del Estado a partir
de la necesidad de la protección de las propiedades ya adquiridas.
Esta tarea requiere, sin embargo, de una precisión previa; efectivamente,
en primer lugar hay que determinar si en el status naturae, que es la fase anterior
a la estatal, existían realmente propiedades en el sentido jurídico del término o,
si por el contrario, el estado de naturaleza era una situación a-jurídica, como ha
mantenido algún intérprete de Kant. Una vez resuelta esta cuestión estamos en
condiciones de abordar lo que es más estrictamente el objeto de este estudio, es
decir, la función de las propiedades en la creación del Estado.

a) El derecho "privado" en el estado de naturaleza

Indica Kurt Lisser que es difícil caracterizar el concepto de propiedad en

Kant; Lisser no se refiere, obviamente, a la definición de propiedad, que ya
hemos estudiado, sino a su caracterización en el status naturae, pues ante la
manera como Kant la presenta, este instituto aparece como algo fáctico,
fundamentado únicamente en la posesión (68). Ante este estado de la cuestión,
lo procedente es estudiar, ante todo, si la propiedad que aparece en el estado de
naturaleza es una verdadera propiedad, entendiendo a este término en un sentido
jurídico.
Ni Kant ni ninguno de sus discípulos dejó nada escrito expresamente sobre
este problema; se contentaron con hablar del meum et tuum, de la propiedad
provisoria, etc. Pero del conjunto de cada uno de sus libros, resulta claro que la
propiedad a que ellos aluden antes de constituirse en Estado, es una verdadera
propiedad; de hecho, los kantianos hablan de Eigentum, es decir, "propiedad",
y la distinguen nítidamente de la posesión, Besitz, de la que toma origen. Toda
la teorización sobre la propiedad que he expuesto en la primera parte de este
capítulo está referida a la propiedad en general, sin distinguir entre la propiedad
provisoria propia del status naturae o la perentoria que se crea en la sociedad
civil; existe, pues, en las obras kantianas un único concepto de propiedad que se
aplica por igual a la situación pre-estatal o estatal.
Saage mantiene esta misma opinión. "Kant optó inequívocamente -escribe
este autor- por el carácter iusnaturalista de la propiedad privada. Esta existe,
antes de la fundación del Estado, como un mío y tuyo provisional y en un
momento segundo es convertida, a través de la potestad estatal, en una propiedad
perentoria" (69). Lisser entiende que, aunque Kant alude en alguna ocasión al
estado de naturaleza como un "estado de falta de derecho" (ein Zustand der Re-

68. Cfr. De,. Begriff des Rechts bei Kant, cit., pág. 36.
69. Cfr. Besitzindividualistischen Perspektiven .. , cit., pág. 169.

146
chtslosigkeit), lo cierto es que Kant mismo sitúa la finalidad del Estado en
conseguir "paz y seguridad", y esta tarea presupone -al menos si la referimos a
la seguridad- que existen algunos bienes jurídicos que deben ser protegidos; por
ello, si el status naturae hubiese sido entendido como una situación a-jurídica,
no existiría ningún motivo para reclamar protección jurídica al Estado (70).
Johann Heimich Tiefrunk se expresaba, a propósito de este problema, con
bastante claridad: "La situación en la que el hombre se encuentra mediante la
adquisición constituye el estado de la propiedad, y aquel otro en el que se sitúa
mediante el contrato es el estado de sociedad. Disposición sobre las cosas y
contrato son los dos únicos modos mediante los que, a través del arbitrio, pueden
surgir derechos materiales de una forma jurídica" (71). De acuerdo con este
testimonio de Tiefrunk, la adquisición de las cosas, es decir la propiedad, es algo
anterior e independiente a la sociedad, del Estado; conviene tener presente que
los kantianos, según la tradición iusnaturalista, sólo conciben la formación de
la sociedad estatal como teniendo su origen, necesariamente, en un contrato.
Tiefrunk nos ofrece, de esta forma, una distinción neta entre el "estado de pro-
piedad" y el estado social o estatal; la propiedad, pues, es una "situación" -por
seguir la terminología de este autor- distinta a la del contrato que origina el
Estado.
De hecho, bajo la denominación de "estado de falta de derecho", Zustand
der Rechtslosigkeit o statum iustitiae vacuus, como Kant designa a veces al
estado de naturaleza en la "Metafísica de las costumbres", Kant explica que debe
entenderse aquel estado en el que, cuando surge una controversia jurídica (ius
controversum) no existe ningún juez competente que haga valer una pretensión
autoritariamente (72). El Derecho, así pues, existe con anterioridad a la sociedad
que instaura jueces para dirimir las disputas sobre los derechos. Saage aclara
sobre este tema, que el estado de naturaleza, en Kant, no debe ser entendido como
algo opuesto a la sociedad civil, pues de acuerdo con las palabras del mismo
Kant, "en el estado de naturaleza puede existir sociedades jurídicas", es decir, el
status naturae, por sí mismo, es un estado de sociedad, y lo único que lo
diferencia del estado propiamente social es el hecho de que no existe en él
impartición de justicia. "Con otras palabras: en el status naturalis y en el estado
de sociedad (status artificialis) ya existen todas las "obligaciones del hombre";
en el estado de naturaleza no existen en menor medida que en el Estado, pues"la

70. Cfr. Der Begriff des Rechs bei Kant, cit, pág. 33.
71. "Der Stand, in welchen sich der Mensch durch Erwerb versetzt, ist der Stand des Eigenthums
und derjenige, in welche er sich durch Vertrag versetzt, der Stand der Gesellschaft. Kraft
aufwand auf Sachen und Vertrag sind die einigen Arten, wie materielle Rechte durch die
Willkühr auf eine rechtliche Weise entspringen konnen". Cfr. Ueber Recht und Staat .. , cit.,
pág. 309.
72. Cfr. Haensel, Kants Lehre .. , cit., págs. 42-43.

147
materia del Derecho privado es en ambos la misma" (73).
El estado de naturaleza es, de este modo, una situación no-estatal en la que
existen verdaderos derechos y obligaciones, y entre los primeros destaca de
forma muy especial la propiedad. De hecho, Immanuel Kant lo llamó reiterada-
mente estado de "derecho privado" (Privatrecht), con lo que quería dar a
entender que en él faltaban órganos que impartieran justicia públicamente, y así
quedaba contrapuesto a la sociedad civil que era, en cambio, un estado de
"Derecho público" (ein Zustand des offentlichen Rechts). Lo que caracteriza,
pues, al Derecho en el estado de naturaleza es la falta de un poder público que
asegure efectivamente a cada uno el disfrute tranquilo de sus derechos ya
existentes. Explica Kersting, sobre este tema, que el estado de naturaleza es una
construcción conceptual, un experimento del pensamiento, en el que nos es
propuesta una situación en la que los hombres se relacionan según los criterios
del Derecho privado (74). En el mismo sentido, Hasso Hoffmann escribe que
"cuando Kant habla aquí de Derecho privado no se refiere él al ius privatum en
al antiguo sentido de las normas jurídicas que excluían al Derecho procesal y
penal, sino que usa el término en el sentido, entonces nuevo aunque ya ahora
usual, de relación jurídica entre personas privadas" (75). El status naturae es,
pues, un estado en el que existen derechos, con las matizaciones que han quedado
indicadas.
Estas precisiones nos acercan a nuestro tema. En efecto, tenemos un estado
de naturaleza en el que existen relaciones jurídicas y, de forma confusa entre los
kantianos -del mismo modo que, por lo general, en la mayor parte de los
iusnaturalistas del siglo XVIII- estos derechos peligran en tal estado porque
están faltos de seguridad; es preciso, pues, proceder a crear un status artificialis
que asegure los derechos existentes. En este sentido, escribe Haensel que "a
partir del Derecho privado en el estado de naturaleza surge el postulado del
Derecho público... pues el Estado encuentra su justificación jurídica en la
necesidad de seguridad de los derechos naturales" (76). El problema que se nos
plantea ahora es el de determinar qué derechos deben ser protegidos por el
Estado; el tema podría parecer ocioso, ya que Kant y sus epígonos hablaron de
"asegurar" el Privatrecht, es decir, los derechos que los individuos poseen en el
status naturae sin hacer ninguna distinción especial entre tales derechos, pero
una consideración más pausada del proceso de la creación del Estado nos lleva
a consideraciones más matizadas.

73. Cfr. Naturzustand und Eigentum, en "Materialien zu Kants Rechtsphilohophie", ed. por
Batscha, Frankfurt am Main, 1796, pág. 211.
74. Cfr. Wohlgeordnete Freiheit .. , cit., pág. 205.
75. Cfr. Zur Lehre von Naturzustand .. , cit., pág. 25.
76. Cfr. Kants Lehre .. , cit., pág. 54.

148
b) La función de la propiedad en la creación del estado.

Todos los intérpretes de la teoría jurídica kantiana están de acuerdo sobre

el hecho de que la constitución jurídica de la sociedad civil supone sólo un
respaldo, organizado y asegurado por la fuerza del Estado, de las relaciones
jurídicas que existían con anterioridad al poder estatal. "La relación entre el
Derecho en el estado de naturaleza y el Derecho en la sociedad civil -escribe
Haensel- la expresa Kant calificando a aquel como "provisorio" y a éste como
"perentorio". De esta forma el Estado tiene como única misión -de acuerdo con
el punto de partida de Kant-asegurar los derechos de los individuos particulares:
"la constitución civil es sólo aquel estado jurídico a través del cual a cada uno se
le garantiza lo suyo, sin que le sea creado o determinado por ella"; el Derecho
publico "no contiene más, u otras, obligaciones de los hombres entre sí que
aquellas que puedan ser pensadas en el estado de Derecho privado. El contenido
del Derecho privado es el mismo en ambas situaciones" (77). Wicke, reiterando
esta idea, nos indica que "el Derecho privado (es decir, el Derecho propio del
estado de naturaleza) se prolonga hasta el Estado. En el Estado, y a través de él,
recibe el Derecho privado su plenitud, su elevación al plano de ley jurídica...
Desde el Derecho privado en el estado de naturaleza surge el postulado del
Derecho público" (78)
El problema se sitúa en el hecho de que Kant, y con él sus discípulos, al
referirse a los derechos que reclaman protección en el status naturae sólo
mencionan, de hecho, la propiedad. Ciertamente, el punto de partida de la
construcción jurídica kantiana es la libertad, pero ¿podría mantenerse que el
Estado es un postulado de la razón práctica para hacer posible la libertad de los
individuos? No, desde luego, y no fue éste el propósito que animó a la mayor
parte de los seguidores y creadores de la Filosofía crítica. De hecho, observamos
en las obras de estos autores, incluido Immanuel Kant, que ellos fueron
conscientes del salto mortal que existía entre la libertad "trascendental", que era
un juego de la razón, y la exigencia de libertades políticas concretas; desde la
libertad trascendental del individuo no derivaron, por lo general, aunque hay
también excepciones numerosas, un orden político de libertades cívicas. Haber
hecho esto les hubiese introducido por un camino propio, en aquel tiempo, de
agitadores políticos y, ni Kant ni sus seguidores pretendieron tal cosa. Por este
hecho, quizá, la libertad individual pierde aquí su función rectora y cede su
puesto a la necesidad de asegurar las propiedades que existían en el estado de

77. Cfr. Haensel, Kants Lehre .. , cit., pág. 40.

78. Cfr. Kants Rechts- und Staatsphilosophie, cit., pág. 36.

149
naturaleza.
A este respecto, es significativo el hecho de que los intérpretes de Kant,
cuando explican que el Derecho público no es sino una prosecución de las
relaciones existentes en el Derecho privado, tienen que referirse necesariamente
a la propiedad; Bargmann, al abordar este tema en 1.902, explicaba que "el
Derecho privado ha fundamentado a la propiedad a través de su postulado. Cada
cual se encuentra, antes de la introducción del Estado no en una defmitiva, sino
tan sólo en una posesión "provisional", a pesar de que está capacitado por la
razón para hacerla valer. En consecuencia, él debe estar habilitado para intro-
ducir una posesión "perentoria", por la fuerza si es preciso ... De esta forma,
Derecho privado y público se encuentran en estrecha relación. Aquel es, sin éste,
irrealizable, mientras que éste sin aquel es impensable" (79).
Rudolf Dünnhaupt se encontraba en la misma tesitura en el momento de
explicar la aparición del Estado; "en el estado de naturaleza -escribía
Dünnhaupt- existía solamente un mio y tuyo externo provisional... Se precisaba,
por ello, una instancia que resolviera las disputas de tal estado sin Derecho
"según el concepto del Derecho y leyes generales, con poder" (80). Kühl, mucho
más recientemente, explicaba que "libertad externa y propiedad (en tanto que
ésta es una dilatación de aquella) están unidas en la idea del Derecho. A fin de
que la libertad se pueda realizar efectivamente se precisa una instancia que
decida en todo tiempo sobre cualquier posible disputa sobre la adjudicación de
una práctica de la libertad. Si no existiera tal instancia , nadie podría estar seguro
de que su libertad y su propiedad serían respetadas" (81). Aunque Kühl intro-
duzca la idea de la libertad en tanto que bien jurídico que reclama protección, tal
libertad se corporeiza y concreta en la propiedad, de modo que, al fmal del proce-
so, el bien que resulta protegido por el Estado es la propiedad, aunque se argu-
mente que ésta no es sino una prolongación o dilatación de la libertad indi vidual.
Hacer del Estado un garante de las propiedades suponía tan sólo seguir la
tradición iusnaturalista dominante en el siglo XVIII; sobre este extremo, Giorgio
Rebuffa explica que la expresión más frecuente y más significativa en esta época
para referirse al Estado es la de "autoridad tutelar", con la que se quería expresar
que la finalidad específica y exclusiva de la autoridad es la de velar por el respeto
de los derechos naturales, es decir, garantizar a los propietarios en su riqueza y
en la seguridad de sus personas (82). Adam Smith, que es quizá la voz más
autorizada para expresar las relaciones entre propiedad y poder público en la
mentalidad dominante en los círculos progresistas del siglo XVIII, mantenía que

79. Cfr. H. Bargmann, Der Formalismus in Kam' s Rechtsphilosophie. Leipzig, 1902, págs. 19-
20.
80. Cfr. Siulichkeit, Staat und Recht bei Kant. Greifswald, 1926, pág. 87.
81. Cfr. Eigentumsordnung .. , cit., pág. 223.
82. Cfr. Origine della richezza e diritto di proprietii: Quesnaye Turgot. Milano, 1974, pág. 16.

150
el "gobierno civil en la medida en que está instituido para defender la propiedad,
en realidad está instituido para defender al rico contra el pobre, o a los que tienen
alguna propiedad contra los que· no tienen ninguna" (83). Eric Roll nos indica
que en esta concepción de las relaciones entre propiedad y poder, jugó un papel
decisivo la creencia en un orden natural económico y humano a tenor del cual
cada individuo, cuando busca su propio provecho, "es conducido por una mano
invisible a promover un fin que no entraba en su propósito" (A. Smith), de modo
que el sujeto favorecía así el interés de la sociedad de modo más eficaz que si
se propusiera hacerlo" (84). Esta idea la recogía Hoffbauer, que entendía que "la
práctica de la obligación de beneficencia estará mejor asegurada en el mundo en
la medida en que más invulnerable sea la propiedad de cada cual, del mismo
modo que el cumplimiento efectivo de las obligaciones, es más de esperar cuanto
el derecho de cada cual está más seguro" (85).
Si nos asomamos a los testimonio que nos explican más directamente las
relaciones entre la propiedad y la creación del Estado en Kant confirmamos esta
opinión. Lisser entiende que el presupuesto de todo Derecho positivo, en la
doctrina kantiana, es la propiedad (86); "según esto -escribe Lisser- no es el
derecho natural al libre despliegue, que podría ser vulnerado en el estado de
naturaleza, lo que debe procurar el Estado y servir al ordenamiento jurídico; más
bien este derecho (a proteger) es la propiedad" (87). Kühl entiende que la
creación del Estado obedece fundamentalmente a la necesidad de crear las
condiciones para que sea posible la adquisición de la propiedad privada (88).
Marcuse afirma que "la sociedad civil es para Kant aquella sociedad que
"mediante leyes públicas garantiza el mío y el tuyo". Solamente en un estado
civil puede existir un mío y tuyo externo, pues únicamente en él una legislación
pública "dotada con fuerza" garantiza "a cada uno lo suyo"; solamente en la
sociedad civil es convertida toda adquisición "provisional" en una posesión
perentoria. Tal aseguramiento legal de la propiedad lo alcanza la sociedad civil
fundamentalmente en la medida en que se constituye como un ordenamiento
jurídico", y esto es "el último fin de todo Derecho público: otorgar un seguro
perentorio al mío y al tuyo" (89). Finalmente, al fIlo de estas consideraciones,

83. Cfr. E. Roll . Historia de las doctrinas económicas. Mexico, 1974, pág. 135
84. Cfr. Historia .. , cit., pág. 135.
85. "Die Ausübung der Ptlicht der Wohlthatigkeit wird in der Welt um so mehr gesichert seyn, je
unverletzbarer jedem das Eigenthum anderer ist, wie überhaupt eine werkthatige Erfüllung
der Ptlichten um so mehr in der Welt zu hoffen ist, je mehr jeder sein Recht gesichert sieht".
Cfr. Das Allgemeine oder Natur-Recht .. , cit., pág. 91.
86. Cfr. Der Begriff.., cit., pág. 29
87. Cfr. Der Begriff.. , cit., pág. 35 .
88. En la página 204 de su Eigentumsordnung ... habla este autor de "Die Notwendigkeit eines
bürgerlichen Rechtszustandes für die Erwerbung von Privateigentum".
89. Cfr. Kant über Autoritat und Freiheit, en G. Prauss, ed., "Kant. Zur Deutung seine Theorie von
Erkennen und Handeln". Kdln, 1973, pág. 32.

151
Kersting entiende que "con esto se muestra al Estado como un elemento teórico
del concepto jurídico pleno de la propiedad" (90), coh lo que destaca la estrecha
relación existente entre el mío y el tuyo" y el Estado, en tanto que éste supone
-en opinión de Kersting- el perfeccionamiento defInitivo del concepto mismo de
propiedad, al trasformar la posesión provisional en propiedad definitiva, garan-
tizada con la fuerza del poder público.
Mellin se ocupó, en 1.796, de este tema. "En este estado (el status naturae)
el hombre es capaz para poseer derechos gracias a su razón práctica y a las de los
demás; pero la adquisición y mantenimiento de tales derechos no es posible, pues
no existe nada que pueda poner fm a la falta de acuerdo de dos sobre la posesión
y uso de una cosa, a no ser que recurran al poder que posee cada uno. Por este
hecho, el estado de naturaleza es antijurídico" (91). Poco más adelante explica
que la unidad colectiva de la voluntad propia de la sociedad es posible solamente
a condición de que use la facultad que cada uno posee a todas las cosas; en caso
contrario, todos podrían querer poseer y usar la misma cosa, y la armonía de la
voluntad de todos se convertiría en una completa desarmonía (92). Así pues, el
único punto de referencia que tiene en cuenta Mellin para fundamentar la
necesidad de un poder público era la necesidad de que exista una voluntad
superior a la de los individuos que ponga fm a los desacuerdos sobre propiedades.
El autor que más lejos llevó el condicionamiento del Estado, y de su legis-
lación, por la propiedades, fue Schmalz siguiendo estrechamente a Kant. Para
este autor, "aquella parte del suelo dentro de la cual se crea el Estado para la pro-
tección de los derechos, se llama su territorium. Este territorio no es otra cosa que
el conjunto de solares que son propiedad de cada ciudadano ... La nación se divide
en dos clases muy distintas: los señores y los habitantes. Los señores son los pro-
pietarios del territorio, ya que éste es sólo un agregado de sus solares. Los habi-
tantes viven sobre suelo extraño, para lo que han necesitado un contrato especial
con cada propietario. El contrato de asociación por el que se crea el Estado ha sido
concluído únicamente por los señores, con absoluta exclusión de todos los
habitantes ... es algo parecido al caso del arrendatario de una casa, que no tiene

90. " ...damit endeckt sich der Staat als geltungstheoretischer Bestandteil des vollstiindigen
Rechtsbegriffs des Eigenturns". Cfr. Wohlgeordnete Freiheit .. , cit., pág. 206.
91. "In diesem Zustande ist das practische Naturwesen der Rechte vermoge seiner und andrer
practischen Vemunft fáhig; aber die Erwerbung und Erhaltung derselben ist ihm nicht
moglich. Denn es ist nichts vorhanden, was die Uneinigkeit zweier practischen Naturwesen
über den Besitz und Gebrauch einer Sache beendigen konnte, als jedes eigene Gewalt. Daher
ist der Naturzustand pf1ichtwidrig und rechtswidrig". Cfr. Grundlegung .. , cit., § 142.
92. "Diese collective Einheit des vereinigten Willens ist aber nur moglich unter der Bedingung,
das s die Befugnis aller zu allem aufhore. Sonst konnten alle dasselbe Ding besitzen und
gebrauchen wollen, und die Harmonie des WiUens aller ware die vollkommenste Disharmo-
nie". Cfr.. Grundlegung .. , cit., § 150.

152
voz si el propietario quiere asegurar la casa contra incendios" (93). Schmalz,
pues, no sólo concibe a la sociedad civil como un seguro para los propietarios,
sino que vincula la representación política a la condición de propietario; dado
que Alemania, en esta época, era un estado feudal, la dirección del poder político
queda exclusivamente en manos de la aristocracia (94). Pensar así era conse-
cuencia de una prolongación lógica de los postulados kantianos básicos , que tan-
ta importancia concedían al meum el luum en el momento de determinar las razo-
nes por las que debía ser abandonado el estado de naturaleza y crear la sociedad
política.
La Escuela kantiana no fue consciente de que, con esta forma de pensar,
estaba poniendo las bases para justificar la aparición de nuevas desigualdades
más fuertes que las propias del Antiguo Régimen, al que por lo general combaten
los kantianos. Al contrario, los integrantes de esta Escuela, seguros de sí mismos,
con un complejo de superioridad típicamente ilustrado, entendieron que lo que
ellos mantenían era lo único forzo samente adecuado a lo que demandaba la
estructura racional del hombre; en consecuencia, en ningún momento vieron la
completa supeditación de lo que ellos entendieron como "racional" a lo que no
era sino la moda intelectual defendida por la incipiente burguesía liberal;
filosofía, iusnaturalismo y teoría económica se unieron en sus doctrinas al
servicio de intereses políticos y económicos que hasta entonces sólo habían
encontrado una fundamentación filosófica y antropológica menos convincente
en el iusnaturalismo anterior.
A la luz de estos testimonios, la tesis de Kersting sobre'este tema, según la
cual el Derecho, en el estado de naturaleza, hace depender la capacidad de
ocupar, de poseer, de la obligación de entrar en un estado en el que existe justicia
distributiva, que no es otro que la sociedad civil, de modo que la transformación
de la propiedad desde provisional en perentoria implica someterse a unas reglas
racionales de distribución de la riqueza, nos parece inadmisible. Desde luego, a
lo largo de su extensa argumentación (95), Kersting no cita ni una sola vez a Kant,

93 . "Der Theil des Erdbodens, innerbalb dessen der Staat den Scbutz der Recbte übernirnrnt ,
heisset sein Gebiet (territorium). Diess Gebiet ist nichts anders als der Inbegriff der
Gründstücke, welche ein Eigenthum der einzelnen Staatsgenossen sind.
Die Nation besteht in zwey sehr verschieden Classen: Grund-Eigenthümer sind die Herren des
Gebietes, weil diess nur das Agregat ihrer Grundstücke isl. Die Beywohner wohnen au f
fremden Grunde, Boden, also nur auf besondem Contract mit dem einzelnen Eigenthümer. Der
Vereinigungs-Vertrag des Staats beruht allein auf den Grund-Eigenthümer, mil ganzlicher
Ausschliessung aller Beywohner. .. so etwa, wie der Miether keine Stimme hat, mit wenn oder
wie sein Hauswerth ein Deichband oder einer Brandassecuranz-Gesellschaft für sein Haus
scbliessen solle". Cfr. Das natürliche Staatsrecht. K6nisberg, 1804, §§ 42-57. La misma idea
la repite en el Handbllch .. , cil. , págs. 266 y 280.
94. Cfr. Handbllch .. , cit. , pág. 266.
95. Cfr. Wohlgeordnete Freiheit .. , cit. , págs . 206-2 14.

153
ni a ningún kantiano, pues a nadie de la Escuela se le ocurrió tal cosa.
Efectivamente, Kant y su Escuela hicieron propias las tesis dominantes en los
círculos progresistas del momento, y siguieron los postulados iusnaturalistas al
pie de la letra, con algunas excepciones que se debieron al conservadurismo
kantiano, tales como, por ejemplo, la negación del derecho de resistencia o la vin-
culación de la participación política a la condición de propietario; por lo demás
existe una substancial continuidad con el iusnaturalismo individualista que se
inicia en el siglo XVI con Fernando Vázquez de Menchaca. Por este hecho, la
idea de que las propiedades deben ser divididas o repartidas más humanamente
es ajeno por completo a Vázquez, Pufendorf, Locke, Wolf, Achenwall o Kant
(96). El empeño de Kersting podrá, ciertamente parecer loable a algunos; pero
para mantenerlo -en el caso de-la propiedad como en otros temas- Kersting se ha
equivocado de autor; no es la tradición iusnaturalista moderna la que debiera
tener en cuenta, sino Tomás de Aquino o la segunda Escolástica del siglo XVI;
en estos autores sí podría encontrar un apoyo razonable para sus tesis. En Kant,
desde luego, no, por mucho que Kersting se empeñe en recuperarlo para la
sensibilidad y las exigencias morales de la segunda mitad del siglo XX.

3.- LA CREACION DE LA SOCIEDAD POLITICA.

Entramos a tocar ahora aquello que más específicamente representa la

teoría política kantiana, a saber, la teorización de estos autores sobre el funda-
mento, naturaleza y límites del poder político. La exposición de este tema ha
quedado dividida en varios apartados de desigual extesión y contenido, hecho
que se debe a que existen algunos temas, corno es, por ejemplo, el de los contratos
por los que se origina el poder, a los que la Escuela concede fuerte atención,
mientras que otros quedan más descuidados; lógicamente, la mayor o menor
abundancia de datos que nos suministran las fuentes, determina en buena medida
lo que se puede decir sobre cada problema.
Es bien sabido que Kant, y con él toda su Escuela, siguió una explicación
contractualista, típica en la escuela del Derecho natural, en el momento de expli-
car la misión del Estado; por ello, la explicación del contrato por el que se crea
la sociedad política constituye el punto central de esta exposición. Junto con éste
hay otros temas conexos que es preciso dilucidar; concretamente, entre esos te-
mas, el primero a tratar será el de las exigencias racionales que hacen que el con-

96. Gliozzi indica sobre este tema, en completa oposición a Kersting, que un diritto naturale nello
stato di constituzione civile (vale a dire quel diritto che in questo stato puo essere derivato da
principi a priori) non puo essere damnegiato dalla leggi positive di questo stato ... Infatti la
constituzione civile non e altro che uno stato giuridico che assicura ad ognuno il suo, ma non
lo constuisce e non lo determina propriamente". Cfr. Le teorie .., cit., pág. 98.

154
trato sea la única forma admisible para exigir un poder público, que es un proble-
ma que ya ha sido parcialmente abordado al explicar, en el capítulo del "Reines
Naturrecht", además de la mentalidad pactista que llevó a toda la escuela del
Derecho natu-ral a proclamar que no puede existir obligación que no se funda-
mente en el propio consentimiento del sujeto que se verá afectado por ella. Más
tarde, tras exponer el contrato a través del que surge el poder político, nos
ocuparemos de la natura-Ieza que le fué concedida a este contrato; efectivamen-
te, se trata de saber si los kantianos entendieron al "contrato social" como un
hecho histórico realmente acaecido, o si se trata de un postulado de la razón
práctica, o, si más bien, este contrato es un hecho permanente que se renueva
todos los días; sobre este tema, tal como tendremos ocasión de estudiar, las
opiniones estuvieron divididas. Ini-cialmente, este epígrafe se cierra con una
larga digresión acerca de la fInalidad del cuerpo político creado mediante
contratos; esta finalidad no es otra -aunque escribir esto suponga adelantar ideas-
que la de asegurar los derechos fundamentales del hombre o Urrechte que se ven
amenazados en el "estado de naturaleza"; a este respecto, se trataba, en Kant y
su Escuela, de crear un mecanismo político que hiciera posible que se mantuvie-
ran intactas las relaciones jurídicas provinientes de la etapa del "Derecho
privado" -en el sentido que los kantianos dieron a esta expresión- y, en
consecuencia, la finalidad del poder público quedaba re-ducida a la de una
societas defensoria de la situación jurídica previamente existente.
Finalmente, me ocupo del problema de las formas del gobierno y de los
límites del ejercicio del poder político. En estos temas la argumentación kantiana
experimenta una quiebra muy fuerte , porque ni Kant ni sus seguidores fueron
consecuentes con el postulado de los hombres libres, que requiere e implica unas
determinadas consecuencias políticas. Pero más que adelantar ideas, prefiero
remitir al lector al lugar correspondiente. Pasemos ahora a estudiar las razones
de por qué el Estado solamente puede ser creado mediante un contrato.

a) Las exigencias racionales en la creación del Estado.

Ya expliqué, páginas atrás, que la escuela del Derecho natural había

defendido la tesis según la cual no puede existir obligación legítima que no surja
del propio consentimiento del que incurre en tal obligación; dado que la forma
más usual de prestar el consentimiento es el contrato, los kantianos mantuvieron
unánimemente que la obligación legítima no puede nacer sino por un contrato y
lógicamente, el poder político -fuente continua de obligaciones- sólo puede
tener su origen en un pacto, al que los kantianos, igual que un sector de la escuela
del Derecho natural, llaman impropiamente "contrato".
En este sentido, escribía Hufeland que "puesto que el Estado presupone
determinaciones peculiares de la sociedad, no puede ser fundado de otra forma

155
que a través del acuerdo de aquellos que vivirán en ella.. y, en consecuencia, el
único fundamento del Estado sólo puede ser un contrato. Toda otra explicación
se encontrará frente al siguiente dilema: o bien los Estados han surgido a través
de la fuerza, sin acuerdo, y, por tanto, los príncipes y regentes no tienen en
absoluto ningún Derecho, o bien, ellos poseen un Derecho, porque se fundamen-
tan en el acuerdo" (97). Por este camino, tal como expone Hufeland, toda
obligación que no sea reconducible a un pacto aparecía, a fmales del siglo XVIII,
como una imposición autoritaria, como una manifestación de la fuerza; conse-
cuentemente, para que un poder -en este caso el poder político- apareciera como
legítimo, tenía que fundamentarse en un pacto celebrado entre todos los que se
verán afectados por la constitución de tal poder. Esto no es sino una consecuencia
de lo que ya he expuesto anteriormente, a saber, que al partir la escuela del
Derecho natural desde el individuo aislado y libre, que no reconoce naturalmente
ninguna sujección excepto el respeto que él debe a la libertad ajena, no es
pensable ninguna obligación para tal individuo excepto aquellas que él libre-
mente quiera asumir, para lo cual ha de prestar su consentimiento; el origen y
fundamento contractual del Estado no es, pues, sino una secuela de los pre-
supuestos antropológicos precisos de los que parte esta escuela.
Klein, dos años más tarde, explicitaba algo más estas ideas cuando
explicaba que "una tal sociedad, que afecta a seres que tienen fines necesarios
dados por la razón o por la naturaleza, no puede constituirse de otra forma en
sentido jurídico, que mediante un acuerdo mutuo en el traspaso de las obliga-
ciones sociales y, por tanto, mediante un contrato" (98). Estos "fmes necesarios
dados por la razón o por la naturaleza", a que alude Klein, no son otros que el
mantenimiento de la propia libertad y autonomía, tal como se desprende de otros
escritos suyos; especialmente interesante para este propósito es el "Sobre la
naturaleza de la sociedad civil", dedicado a investigar la finalidad específica de
la sociedad política, que la distingue de otras sociedades menores; mantiene
aquí, como conclusión de su investigación, que todo aquello que concierne a las
cosas externas solamente puede ser valorado en tanto es medio para el uso libre
de nuestras fuerzas espirituales, y este libre uso es el último fm racional de todas

97. "Da der Staat besondre Bestimmungen der Gesellschaft voraussetzt, so kann er nichts anders
als durch Einwillung derer, die in demselben leben sollen, begründet werden ... folglich kann
der einzige Grund des Staats nur Vertrag seyn. Alle andem Darstellungen steht folgendes
Dilemma entgegen: Entweder sind die Staaten durch Gewalt, etc ... kurz ohne Einwillung,
entstanden, alsdann haben die Fürsten und andem Regente gar kein Recht oder wenn ihnen ein
Recht beylegt werden soll, so muss man Einwillung vorausgesetzen". Cfr. Lehrsatze .. , cit., §
423.
98. "Es kan also selbst eine solche Gesellschaft, welche einen von der Vemunft oder der Natur
gegebenen nothwendigen Zweck hat, im rechtlichen Sinne nicht anders, als durch wechselsei-
tige Einwillung in die Uebemahme der gesellschaftliche Verbindlichkeiten und also durch
einen Vertrag gegründet werden". Cfr. Grundsatz .. , cit., § 388.

156
las constituciones políticas (99). En consecuencia, todo poder político está nece-
sariamente, es decir, racionalmente orientado a hacer posible el despliegue más
libre posible de nuestra libertad interior mediante el uso más libre imaginable de
las cosas que tenemos a nuestra disposición; así pues, el punto de partida -el
individuo libre- es al mismo tiempo la meta de llegada de la constitución política.
También Mellin, en los inicios de la Escuela jurídica kantiana, se ocupó de
este tema. De forma escueta, pero con notable precisión, dejó establecido que "el
Estado debe ser fundado sobre los principios de la libertad jurídica, es decir,
sobre la independencia de la voluntad de cada sujeto respecto de las voluntades
de los demás" (100), con lo que hace resaltar, ante todo, el punto de partida
individualista en la constitución del poder político, que expresa, en este caso, la
exigencia según la cual a nadie le puede venir impuesta una obligación que él
libremente no ha contraído.
Existe una substancial continuidad en la Escuela kantiana en la considera-
ción de estas exigencias racionales que hacen necesario que el Estado no pueda
ser creado sino por un pacto. Christian Weiss escribía, en 1.804, que "el principio
a tenor del cual pueden tener lugar las modificaciones arbitrarias de los derechos,
es el del mutuo acuerdo o el de la igualdad; y el acuerdo de voluntad de varios
hombres, adecuado a este principio, que tiene como objeto la modificación
arbitraria del Derecho Privado, se llama un contrato o pacto" (101). Es decir, la
alteración de las relaciones jurídicas propias del "estado de naturaleza", o Dere-
cho privado, como consecuencia del abandono de tal estado a causa de la crea-
ción del poder político, con el que se entra en un estado de "Derecho público",
sólo puede tener lugar mediante un pacto. La razón última de la exigencia del
pacto para constituir el poder político la había expuesto claramente Gros, en
1.802, al escribir que "originariamente ningún hombre tiene el derecho de
determinar la promoción de los fines ajenos contra la voluntad de los afectados;
por este hecho, toda sociedad se fundamenta en un contrato por el que surge la
obligación para cada sujeto de cooperar en la promoción del fin común, así como
el derecho de todos los demás de exigir tal cooperación. Este contrato, por el que
la sociedad recibe su existencia, se llama el contrato de asociación o pactum

99. " ... alle Anstalten, welche die auBem Dinge betreffen, nur als Minel zu dem freyen Gebrauche
unserer Seelenkriifte schatzbar, um es ist also dieser freye Gebrauch der letzte vemünftige
Zweck aller politischen Verfassungen". Cfr. Ueber die Natur der bürgerlichen Gesellschaft·
Halle, 1797, pág. 75.
100. " Der Staat muss also auf Principien der rechtlichen Freiheit (Unabhangigkeit des Willens je-
des Einzelnen von dem Willen aller übrigen) gegrundet werden". Cfr. Grundlegung .. , cit., §
192.
10 l. "Das Princip, nach welchem dann die beliebigen Modificationen des Rechts erfolgen k6nnen,
ist das der gegenseitigen Einwillung oder der Gleichheit; und die ihm gemaB geschehende .
Vereinigung des Willens Mehrerer zu einer beliebigen Modification des gesellschaftlichen Pri-
vatrechts heiBt ein Vertrag (pactum)". Cfr. Lehrbuch .. , cit., § 279.

157
 unionis" (102). Así pues, el fundamento último de la exigencia del pacto en la
constitución del Estado se encuentra en la prohibición de que alguien decida por
otro o, por usar la terminología kantiana, en la exigencia de que sea cada
individuo el que determine sus propios fines de acuerdo con su arbitrio libre; un
Estado impuesto a los individuos, que no surja de la libre voluntad de cada uno,
conllevaría una imposición que destruiría la libertad del sujeto; de todos modos,
ni Kant ni los kantianos más estrictos, admitieron tal voluntariedad para el
ingreso en el cuerpo político, aunque éste es un tema que veremos más adelante.

b) El contrato, origen de la sociedad política.

Recurrir al contrato como origen y fundamento de la sociedad política no

suponía ninguna novedad: éste había sido el fundamento que se le había dado en
el iusnaturalismo desde Fernando Vázquez de Menchaca en 1.560. Quizá por
este hecho, las digresiones sobre este tema de estos últimos iusnaturalistas son
más fluidas que las de otros sectores de sus doctrinas, y las tesis a propósito de
la constitución contractual del Estado aparecen, en ellos, como si expusieran
verdades evidentes, que no necesitan apenas de justificación.
Por ello, Heydenreich exponía en 1.794, con entera naturalidad, y con el
tono propio de un catecismo, que el gobernante legitimado jurídicamente sólo
puede surgir mediante el acuerdo de los socios de la sociedad, y que el acuerdo
a través del cual una Sociedad recibe un gobernante se llama el "contrato de
sometimiento" (Unterwerfungsvertrag) (103). Schmid, un año después expli-
caba que la sociedad civil presupone necesariamente, de acuerdo con el Derecho,
un contrato social; en concreto, el Estado requiere de un "contrato civil" (Civil-
vertrag) que se descompone, en parte en un contrato de asociación civil, y en
parte en un contrato de sometimiento (104). Esta tesis traspasa toda la Escuela
kantiana, y Mehmel, en 1.815, cuando ya las doctrinas contractualistas habían
sufrido muy duros ataques por parte de los primeros representantes del positivis-

102. "Ursprünglich hat kein Mensch das Recht, andere zu BefOrderung seines Zwecks gegen ihren
Willen zu bestirnmen; mühin beruht jede Gesellschaft auf einem Vertrag, wodurch für jeden
Eizelnen die Verbindlichkeit, zur BefOrderung des gerneinschafliches Zwecks mitzuwirken ,
und das Recht von allen übrigen, die Mitwirkung zu dernselben zu forden , entsteht. Dieser
Vertrag, wodurch die Gesellschaft ihre Existenz erhlilt, heisst der Vereiningunsvertrag
(pacturn uniorUs)". Cfr. Lehrbuch .., cit., § 254.
103. "Der rechtmlissige Oberherr kann nur durch Einwillung der Gesellschaftler entstehen. Der
Vertrag, durch welcbe eine Gesellschaft den Oberherrn bekornrnt heisst der Unterwer-
fungsvertrag ". Cfr. System .. , cit., § 161.
104. "Die bürgerliche Gesellschaft überhaupt setzt ihrer rechtlichen Moglichkeit nach einen
gesellschaflichen Vertrag; der Staat insbesondere einen Civilvertrag, d.i. theils einen bürger-
lichen Vereinigungsvertrag, theils einen bürgerlichen Unterwerfungsvertrag, voraus".Cfr.
Grundriss .. , cit., § 273.

158
 mo jurídico, que sostienen una visión aristotélica del origen de la sociedad
política, mantenía que "la organización del Estado, jurídicamente, es pensable
solamente en la forma de un contrato. Se trata de un contrato que contiene en sí
las condiciones racionales de la existencia jurídica del Estado, y entonces es
llamado el contrato del Estado" (105). De lo que ha expuesto inmediatamente
antes, resulta que "las condiciones racionales de la existencia jurídica del
Estado" no son otras que el mantenimiento, en la creación del Estado, de la
libertad e igualdad.
El autor, sin embargo, que más extensamente teorizó sobre el origen
contractual del Estado fue Karl Heinrich Heydenreich, un año antes de que
apareciera la Rechtslehre kantiana, en una obra dedicada exclusivamente a
exponer el natürliche Staatsrecht. Parte Heydenreich de la tesis a tenor de la cual
un Estado solamente puede ser erigido de forma jurídica a través de un libre
acuerdo; este acuerdo de voluntad se complementa con el "Derecho estatal
natural" que expone las condiciones bajo las que los hombres deben reunirse
para crear el Estado (106).
Si queremos construir un Estado -explica Heydenreich- las voluntades
deben estar concordes respecto a tres puntos, que hacen referencia uno al [m de
la reunión, otro a los medios que se emplearán y el tercero a la forma como se
han de usar estos medios. A cada uno de estos extremos corresponde un contrato
distinto, que son el contrato de asociación (Vereinigungsvertrag), el contrato
constitucional (Verfassugsvertrag) y el contrato de sumisión (Unterwerfungs-
vertrag). El primero de estos contratos lleva necesariamente al segundo, y el se-
gundo al tercero, de modo que los tres juntos pueden ser considerados como un
único contrato (107). Desglosando algo más estas ideas, prosigue Heydenreich:
1) Las voluntades de todos deben concordar en relación al fin que se propo-
nen: crear una unión en la que los derechos de cada individuo sean asegurados
por la totalidad, y los derechos de la totalidad sean asegurados por cada indivi-

105. "Die Organisation des Staats ist rechtlich nur denkbar in der Forro des Vertrags. Ein Vertrag
aber, welcher die Vemunfbedingung des rechtlichen Daseyn des Staats enthiilt (Freiheit und
Gleichheit), wird der Allegemeine Staatsvertrag genannt". Cfr. Die reine Rechtslehre .., cit., §
915.
106. "Ein Staat kann rechtmiissiger Weise nur durch iiusserliche freye Einwillung entstehen, und
das natürliche Staatsrecht slellt die Bedingungen, über welche sich die Menschen vereinigen
müssen, um Staat zu ernchten, in bestimmlen Vertragen dar". Cfr. Grundsiitze des natürlichen
Staatrechts und seiner Anwendung nebst eine Anhange staatlichen Abhandlungen. Leipzig,
1795, § 1
107. "Da, wenn Staal ernchlen werden s01l, die WilIen sich in dreyfacher Rücksicht vereinigen
müssen, im Rücksichl der Mitel, und in Rücksichl der Art und Weise, die Mittel anzuwenden ...
Diese Vertriige sind der Vereinigunsvertrag, der Verfassungsvertrag und die Unterwer-
fungsvertrag. Der ersle derselben führt mit Nothwendigkeit den zweyten, und der zweyte mil
Nothwendigkeit den dritten herbey, so das man sie zusarnmen als einen Vertrag ansehen kann
und muss". Cfr. Grundsiitze .. , cit., § 2.

159
 duo. La annonía de las voluntades a este respecto e~resa el contrato de
asociación.
2) Las voluntades de todos deben ponerse de acuerdo en relación con las
condiciones sin las que una unión de este tipo no puede alcanzar su fin; estas
condiciones crean la forma de la sociedad que, en tanto que objeto de la voluntad
general, es expuesta en la ley fundamental, y que constituyen el contrato de
constitución.
3) Dado que el fin del Estado debe ser alcanzado en la forma determinada
por la ley fundamental, las voluntades de los particulares deben someterse, según
el contrato constitucional, al poder supremo, esté éste representado por todos,
por algunos, o por una sola persona. El acuerdo de voluntades a este respecto se
expresa con el nombre de contrato de sumisión (l08).
A continuación, pasa Heydenreich a exponer más detalladamente las
peculiaridades de cada uno de estos tres contratos. "En el contrato de asociación
se unen los hombres unos con otros, a través de la ampliación conjunta de sus
fuerzas, a fm de hacer efectiva la sociedad en la que los derechos de cada
particular son asegurados por la totalidad, y los derechos de éste son asegurados
por cada sujeto ... A través del contrato de asociación los hombres que lo han
concluido contraen determinadas obligaciones mutuas, que pueden ser esencia-
les -que son las que resultan del fin de la asociación- o accidentales ... Las
obligaciones esenciales se refieren a la efectiva aplicación de las fuerzas a la
fundación del Estado, de acuerdo con el principio expresado en el contrato de

108. "Niimlich:
1) Die Willen Aller rnüssen übereinstirnrnen in Hinsicht des Zweckes: eine Verbindung zu
stiften in der die Rechte jedes Eizelnen durch das Ganzen, und die das Ganzen durch jeden
Einzelnen gesichert sind. Die Harrnonie der Willen in dieser Rücksicht drückt der Vereniguns-
vertrag aus .
2) Die Willen Aller müssen übereinstirnmen in Hinsicht der Bedingungen, ohne welche eine
Verbindung dieser Art ihren Zweck llicht erreichen kann. Diese Bedingungen machen die
Fonn der Gesellschaft aus; die Forrn der Gesellschaft, als Gegenstand des Allgemeinen
Willens wird in den Grundgesetzen der GeseIJschaft dargestellt...
3) SolJ der Zweck des Staates reiner in den Grundgesetzen bestirnmen Forrn gemass erreicht
werden, so müssen sich die Willen der Einzelnen dem Verfassungsvertrag gemass dem zu
wablenden lnhaber der H6chsten Gewalt unterwerfen; seyen diess nun Alle, oder Einige, oder
sey es Einer. Die Uebereinstirnmung der Willen Aller in dieser Hinsicht drückt der Unterwer-
fungsvertrag aus". Cfr. Grundsiilze .., cit., § 2.

160
 asociación" (109).
Posterionnente, pasa este autor a explicar quienes pueden tomar parte en
el contrato de asociación. Indica que todos los hombres que posean bienes o
fuerzas suficientes pueden concluir el contrato de asociación; aquellos que no
reúnan estas condiciones, quedan excluídos del contrato. Pueden concluirlo las
personas de ambos sexos, aunque se requiere que los indiviuos estén en pleno uso
de su facultades mentales. Los participantes en este contrato son todos iguales,
y si entre ellos existen propietarios del suelo, ellos no poseen ningún privilegio
respecto de los que no reunen esta cualidad (110).
Si este contrato de asociación -prosigue Heydenreich- pretende ser cor-
recto, todos y cada uno, mediante él, deben entregar a la totalidad sus bienes, sus
fuerzas, su cuerpo y su vida; precisamente en el hecho de que cada uno entrega
su vida en aras del fm del Estado indica el fundamento de la igualdad de todos
los miembros de la unión. Esta declaración -en la que sigue estrechamente a Rou-
sseau- debió de parecerle excesivamente fuerte a él mismo, porque se detiene a
explicarla. "¿No es acaso locura, si consideramos las cosas desde el punto de
vista de la sensatez, que el hombre que entra en la sociedad civil haya de entregar
también su vida como medio para los fines de la totalidad, siendo así que él toma
parte de esta sociedad llevado por el afán de conservar la vida? No, él tiene plena
libertad para elegir entre el estado extrasocial, en donde su vida no está segura
en ningún momento, y la sociedad civil, en donde existe la máxima seguridad
posible de que, en caso de necesidad, todos para éste y é~te para todos ofrecerían

109. "In dem Vereinigunsvertrag verbinden sich Menschen gegen einander, durch vereinigte
Verwendung ihrer Kráfte eine GeseUschaft wirklich zu machen, in welcher die Rechte jedes
Einzelnen durch das Ganze, und die Rechte des Ganzen durch jeden Einzelnen gesichert
seyen ...
Durch die Vereinigungsvertrag bekornmen die ihn schliessenden Menschen bestirnrnte
Zwangspflichten gegen einander; diese a) sind wesentliche, die aus dem Zwecke der Vereinin-
gung entspringen; b) ki:innen auch zufállige seyn ...
Die wesentlichen aus dem Vereinigunsvertrag entspringenden Zwangsplichten beziehen sich
auf nichts weiter, denn auf die wirkliche Verwendung der Kráfte, zur Stiftung des Staates,
angemessen dem im Vereinigunsvertrage ausgemachten Princip". Cfr. Grundsiitze .. , cit., §§
1,3 Y4. A partir de la página 84 comienza este autor una nueva numeración de los epígrafes en
que está dividida esta obra.
110. "Alle Menschen, welche in ibren Gütem oder Kráfte Mittel für den Zweck des Staates besitzen,
ki:innen arn Vereinigungsvertrag Antheil nehmen. Nun derjenige, welcher auch nicht einmahl
verhálthismássige Kráfte darbiethen kann, ist dieser Theilnahme unfáhig. Beyde Geschlech-
ter ki:innen ihn schlieBen, und zwar die Individuen, von der Zeit an, wo sie das Gebrauchs ihrer
Vemunft und Urtheilskraft fáhig sind. Die Theilnehmer arn Vereinigungsvertrage sind als
solche einander gleich, wenn sie nicht selbst unter sich eine gewisse Ungleichheit überein-
kunftlich festsetzen. Wenn unter diesen TheiInehmer Eigenthümer von Grund und Boden sind,
so haben sie als solche , vor den übrigen Mitgliedem, die es nich sind, keine Vorrechte". Cfr.
Grundsiitze .. , cit., §§ 5-8.

161
 su vida. Entre estos dos peligros, el hombre sensato elige el más pequeño" (111).
"El contrato de asociación se extiende también a los hijos procreados por
los mienbros de la sociedad; ellos pertenecen al Estado, y no pueden, sin el con-
sentimiento del Estado, salir de él". Con esta declaración, Heydenreich se aparta,
por ser realista, del estricto individualismo kantiano, pues hubiera sido más co-
herente con los postulados de la teoría kantiana si hubiera establecido que los
únicos hombres vinculados al Estado son aquellos que han prestado libremente
su consentimiento, ya que con la solución que él propone resulta que también
quedan vinculados los hijos de los que han concluido el contrato, siendo así que
ellos no han consentido en el contrato de asociación. "Yo confieso, escribe
Heydenreich, que no me gusta que los hombres, por su nacimiento, queden
vinculados a un determinado Estado". Pero, prosigue este autor poco más
adelante, "solamente un terco espíritu contradictor puede levantarse contra la
afirmación tan evidente de que ningún Estado puede estar seguro en la consecu-
ción de su fin si los miembros nacidos en él pudieran abandonarlo según su
voluntad". En la afIrmación anterior, prosigue este autor, se contiene la principal
difIcultad: si los padres tienen el derecho de incluir en el contrato de asociación
también a sus hijos, e incluirlos de forma que queden vinculados al Estado para
toda su vida, no será esto una limitación antijurídica de la libertad propia de un
ser racional y autónomo? No es aSÍ, contesta Heydenreich, pues ningún Estado
puede alcanzar su [m si continuamente los que mueren no son sustituidos por los
nacidos, de modo que los que ya no tienen fuerzas sean suplidos por los fuertes;
además, el Estado es absolutamente necesario para la Humanidad, en especial
para los padres, a fIn de que éstos cumplan las obligaciones que se refIeren a la
alimentación y educación de los hijos, y por esto no es antijurídico el que los
padres determinen a sus hijos para ser ciudadanos de un Estado, y que el Estado
adquiera el derecho sobre ellos. Pues sólo si los nacidos (en un Estado) son
incluidos en el contrato de asociación, tal Estado es una sociedad perpetua; un
Estado en el que no se procediese así, no es un Estado, sino tan sólo una liga para

111 . "Wenn der Vereinigungsverrrag nicht etwas ganz Widersinniges seyn soll, so giebt sich durch
denselben Jeder mit allen seinen Gütem, Kriiften, mit Leib und Leben den Ganzen hin. Und
eben darin, dass jeder auch sein Leben für den Zweck des Staats wagt, liegt der Grund der
Gleichheit aller Miglieder der Verbindung ...
.. .ist es nicht, aus dem Gesichtpunkte der Klugheit betrachtet, widersinnig, das s der in
bürgerliche Gesellschaft eintretende Mensch auch sein Leben als Mittel fü r das Ganze hingiebt,
da er doch eben aus dem Grunde an der Gesellschaft Theil Dimmt, um sein Leben zu erhalten?
Nein; er hat freye Wahl zwischen dem aussergesellschaftlichen Zustande, wo er seines Lebens
keinen Augeblick sicher ist, und der bürgerlichen Gesellschaft, wo die grtisste mogliche
Sicherheit eben dadurcb entsteht, dass AlIe Jedem und Jeder Allen im Fall der Nothwendigkeit,
auch sein Leben widmet. Unter zwey Gefahren wáhlt der Kluge die geringste". Cfr. Grundsiil-
ze .., cit., § 9.

162
 defensa (ein Sicherheitsbund) constituida para un tiempo detenninado (112).
El segundo paso que es preciso dar en la creación del Estado es el contrato
de constitución, también llamado por Heydenreich "contrato del Estado"
(Staatsvertrag). "A través de este contrato recibe la sociedad las leyes fundamen-
tales, y entonces surge el Estado". Las leyes fundamentales del Estado detenni-
nan: a) la fonna jurídica de la constitución; b) la fonna jurídica de las refonnas
del Estado (113). El contrato de constitución, así pues, se refiere fundamental-
mente ala determinación de las condiciones bajo las que es posible la legislación.
Aquí juega una función fundamental la razón moral legisladora, pues las leyes
fundamentales del Estado no pueden contener ninguna disposición que esté
prohibida por la ley ética; la razón de ello, prosigue este autor es que la vulne-
ración de un derecho del hombre nunca puede ser medio para el mantenimien-
to y defensa del Estado, y si se produjera tal vulneración, jurídicamente sería in-
válida, ya que la posibilidad moral de lo que se ha de realizar es, para los que pac-
tan, condición fundamental de la vigencia jurídica de un contrato social (114).
El criterio que debe guiar la elaboración de las leyes fundamentales,
expresado en la terminología de la Escuela es el siguiente: "ellas deben ser el

112. "Der Vereinigunsvertrag erstreckt sich auf alle in der Gesellschaft durch ihre Mitglieder
erzeugte Kinder. Sie gehiiren dem Staate, und dürfen, ohne dessen EinwiJIung, nicht aus ihm
treten ...
Ich gestehe selbst, dass mir das Schiksal des Menschen, durch seine Geburt an einen gewissen
Staat gebunden zu seyn... mcht gefállt. Nur hartni!ckiger Widersprechungsgeist kann sich
gegen die so evidente Behauptung ergeben, dass kein Staat der Erreichng seines Zweckes
sicher seyn kiinne, aus weJchem die von seinen Mitgliedern Gebohmen nach Belieben
heraustreten dürfen ...
Wenn kein Staat kein Zweck erreichen kann, wenn nicht immer fort die Sterbenden durch
Gebohme, dielCraftlosen durch Starke ersetzt werden, Staat aber überhaupt nothwendig für die
Menschheit, im Besondern nothwendig für Eltern ist, um ihre Pflichten in Beziehung auf
Erhaltung und Erziehung ihrer Kinder zu realisiren, so ist es nicht rechtswidrig, wenn die Eltern
ihrer Kinder zu Bürgern des Staats bestirnrnen, und der Staat das Recht auf ihre Mitgliedschaft
übernimmt...
Nur wenn die Angebohmen mil in dem Vereimgungsvertrage begriffen sind, ist der Staat eine
ewige Gesellschaft. Ein Staat, in welchen keine verhalthnismassige Menge von Menchen
erzeugt werden kann, ist gar kein Staat, sondern blos ein Sicherheitsbund auf einige Zeit". efr.
Grundsiitze .. , cit., §§ LO Y 11.
1l3. "Durch diesen Vertrag bekommt die Gesellschaft Grundgesetze, und es entsteht nun Staat...
Die Grundgesetze des Staats bestirnmen also: a) die rechtrnassige Form der Verfassung; b) die
rechtmassige Form der Regierung; die rechtsmassige Form des Widerstandes gegen rechtswid-
rige Regierung; d) die rechtmassige Form der Reformen des Staats". efr. Grundsiitze .. , cit.,
págs. 104- L05.
1 l4. "Die Grundgesetze des Staates dürfen keine durch die moralische Vernunft verbothene
Anordnung enthalten; Verletzung einer unaufheblichen Menschenpflicht darf me Mittel der
Unterhaltung oder Vertheidigung des Staats seyn ... er ware innerlich mcht rechtsgültig, da die
moralische Miiglichkeit des zu realisirende Objekts und der Mittel Grundbedingung der
Rechtsgültigkeit eines gesellschaflichen Vertrag für die Paciscenten ist". efr. Grundsiitze .. ,
cit., pág. L06.

163
 objeto eterno del querer de las esencias finitas racionales"; pretende indicarnos
Heydenreich que el contenido de las leyes fundamentales del Estado ha de ser
necesariamente aquello que no pueden dejar de desear los hombres, y éste sería
el criterio supremo de la juridicidad de estas leyes y de todas las demás, puesto
que las leyes de rango inferior (este autor habla de abgeleitete Gesetzen) han de
armonizar con las leyes fundamentales (l iS).
Sin embargo, este criterio orientador de la legislación, de factura rousso-
niana, no nos puede llevar a pensar que Heydenreich , ni en general los kantianos
más estrictos, propusieron una doctrina política de corte democrático igualitario.
Al contrario, para aclarar las ideas, a continuación de lo expuesto, Heydenreich
comienza el tratamiento acerca de los estamentos que componen el Estado. Son
las leyes, explica este autor, las que deben "decidir acerca de la diversidad de los
estamentos del Estado, concretamente, las leyes fundamentales para la clasifi-
cación de los ciudadanos. Al Derecho natural estatal le es lícito aceptar la
diversidad de los estamentos como cosa necesaria, sin temor a incurrir en
contradicción, ya que se sigue desde sus principios que esta diversidad y, al
mismo tiempo, la igualdad civil completa son perfectamente compatibles"
(116). Poco más adelante explica que la distinta significación política de los
estamentos en un Estado se explica por la diversidad de las fuerzas de los
ciudadanos de contribuir al Estado, y que cualquier otro principio de distinción
es antijurídico. Ello se debe a que un estamento es una clase de ciudadanos que,
bien por sus bienes bien por sus fuerzas corporales o intelectuales, están
capacitados para realizar prestaciones especiales para el Estado, y ningún Estado
es pensable sin la distinción de los ciudadanos en estamentos. En cuanto a la
significación política de los estamentos, Heydenreich explica que "entre los
diversos estamentos de un Estado domina la igualdad absoluta en lo que se refiere
a los derechos civiles; pero pretender para todos ellos la misma participación en

115. "Das allgemeine Princip fur alle Grundgesetz eines Staats iSI: Sie müssen der ewige
Gegenstand des Wollens vemünftiger Wesen seyen konnen ... Die Grundgesetze bestimmen
die unveriinderliche Form der Mittel, den Zweck der bürgerlichen Gesellschaft zu erreichen.
Alle andere abgeleitete Gesetze müssen mil jene Grundgesetzen harrnonisiren. Ein abgeleile-
tes Gesetz is rechmasig, wenn es den Grundgesetzen des Staats nach, Gegenstand des
allgemeinen Wollens seiner Mitglieder seyn kann". Cfr. Grundsiitze .., cit., pág. 108.
116. "Gesetze, we\che über die Verschiedenheit der Stande entschieden: Grundgesetze fur die
Klassification der Bürger. Das nalÜrliche Staatsrecht darl, ohne Widerspruch zu furchten,
Verschiedenheit der Stiinde als nothwendig im Staate annehmen, wiihrend sogleich aus seinen
Prinzipien folgt, das s sich diese Verschiedenheit und vollkornmene bürgerliche Gleichheit,
den Rechten nach, sehr wohl zusarnmen vertragen". Cfr. Grundsiitze .. , cit. , pág. 109.

164
 los negocios del Estado sería contradictorio con la voluntad general" (117).
El último de los tres contratos, por los que se constituye el Estado es el con-
trato de sometimiento; "a través de este contrato los ciudadanos se obligan a obe-
decer al gobernante, y se manifiestan como súbditos ... El contrato del gobernante
con los súbditos es un contrato de apoderamiento, cuya fuerza vinculante
procede de la naturaleza de este mismo contrato, por el cual la comunidad otorga
el poder al Oberherrn" (118). El criterio de la juridicidad de una disposición del
poder supremo, prosigue Heydenreich, consiste en que sea posible que tal
disposición pueda provenir de la voluntad reunida de toda la comunidad, pues
esta simple posibilidad decide acerca de la adecuación al Derecho de lo que dicte
el gobernante; por tanto, el arbitrio del poder está limitado por los límites que
implica la posibilidad del acuerdo de todas las voluntades en una disposición
pactada, y esta posibilidad es el único y verdadero criterio del proceder adecuado
al Derecho de un Gobierno (119). No se piense, sin embargo, a tenor de estas
declaraciones, que Heydenreich está situando un límite preciso para prevenir
posibles abusos de poder por parte del gobernante; teóricamente, este límite
existe, tal como ha sido expuesto, pero a continuación explica que ningún
ciudadano está capacitado para juzgar sobre la actuación del que detenta el poder,
por lo que el gobernante queda por encima del juicio de los ciudadanos, sin más
límites en su actuar que su propia conciencia. Por lo demás, es conocido que Kant
y su Escuela no admitieron el derecho de resistencia frente al poder que obra
injustamente, con lo que desaparece el último límite eficaz que pudiera existir
frente a la autocracia; el gobernante, en la teoría jurídico-política kantiana, es un

117. "Die politische Verschiedenheit der Stiinde in einem Staat beruht auf der Verschiedenheit der
Vermogen der Bürger, für den Staat zu leisten. Jedes andre Prinzip der Theilung ist entweder
rechtswidrig oder zwecklos.
Ein Stand ist eine Klasse von Staatsbürgem, welche durch ihre Güter, oder geistige oder
korperliche Krafte fáhig sind zu bestirnrnten besondem Leistungen für den Staat.
Kein Staat ist ohne verschiedene Stiinde denkbar. Die Anwendung derselben ist also ein
nothwendiger Gegenstand des allgemeines WilIens.
Unter den verschiedenen Stiinden eines Staats herrsch vollkornrnene Gleichheit in Hinsicht der
bürgerlichen Rechte. Allein gleicher Anspruch auf Theilnahme an den Geschiiften des Staats
würde den allgemeinen Willen widersprechen". Cfr. Grundsiitze .. , cit., pág. 120.
118. " Durch diesen Vertrag machen sich die Bürger gegen den Oberherm zum Gehorsam
verbindlich und erklaren sich für Unterthanen ... Der Vertrag des Oberherm mit der Untertha-
nen ist ein Bevollmachtigungsvertrag, des sen verbindende und berechtigende Kraft aus der
Natur des Geschiiftes erkannt wird, zu welchem die Gemeinheit den Oberherm bevollmach-
tig". Cfr. Grundsiitze .. , cit., págs. 152 y 154.
119. "Das Criterium der Rechtsmassigkeit einer Verfüngung der h&hsten Gewalt gesteht darin: ob
es moglich sey, dass eine gewisse Verfügung der h&hsten Gewalt aus dem vereinigten Willen
der ganzen Gemeinheit entspringen konne. Die blose Moglichkeit dieses Falle entscheidet die
Rechtsmassigkeit der Verfügung ... Die WilIkürhr des Oberherm ist also nur durch die Grenzen
der Moglichkeit der Einstirnrnung aller WilIen in eine getroffene Verfüngung eingeschriinkt,
und diese Moglichkeit ist das einzige wahre Criterium der Rechtrnassigkeit einer Regierung".
Cfr. Grundsiitze .. , cit., §§ 156-157.

165
 "soberano" -en el sentido que se dió a este ténnino en la Edad Modema- aunque,
teóricamente, está sometido a una Rechtsmassigkeit. Este tema lo trataremos con
más detenimiento al tocar el problema de los límites del poder.
He expuesto detalladamente la teoría de Heydemeich sobre los contratos
que dan origen a la sociedad política, sin apenas referinne a otros autores , porque
la doctrina de la Escuela sobre este punto es marcadamente monótona; efecti-
vamente los seguidores de Kant se limitan con indicar unánimemente que el
Estado ha de constituirse mediante contratos, y he creido preferible exponer al
autor que más extensamente desarrolla este tema que no echar mano de citas,
aquí y allá, con lo que resultaría una exposición más farragosa y fragmentada.
Con lo expuesto, a propósito de Heydemeich, queda bien representado el
pensamiento de la Escuela crítica.
Restan aún, sin embargo, algunos puntos sin la aclaración suficiente. En
efecto, ya estudiamos que Heydemeich se planteó el problema de por qué un
contrato celebrado por una generación obliga a las generaciones siguientes; la
solución que él proporcionó, fundamentada en el hecho de que el Estado no
puede subsistir si sus ciudadanos lo abandonan, no encajaba con las explica-
ciones que Irnmanuel Kant había dejado sobre este tema. Jakob, también en
1795, abordó este problema, y sus explicaciones son más acordes con el espíritu
que animaba a la Escuela kantiana.
Efectivamente, Jakob parte de que el contrato concluido por unas personas
obliga también a los que no han tomado parte en él a causa del acuerdo de todos
ellos sobre la propiedad del suelo o -en caso de que no sea propietario- por la
voluntad de vivir sobre un territorio detenninado . "Un Estado no puede subsistir,
escribía Jakob, si todos los sucesivos propietarios y habitantes del suelo no están
de acuerdo con el Estado; así se concluye el contrato de asociación primitivo, que
encierra en sí la voluntad comunitaria de no permitir a nadie ser propietario del
suelo o vivir sobre él sino bajo la condición de que él quiera al Estado y se someta
a sus leyes" (120). De esto se sigue, continúa Jakob, que todos los descendientes
están vinculados perpetuamente al contrato por el que se creó el Estado, si es que
ellos quieren tener parte en el suelo del Estado y si, bajo ninguna otra condición,
desean adquirir un solar en el Estado (121).
120 "Da nun ein Staat nicht anders bestehen kann, aJs wenn alle folgenden Eigenthümer und
Beiwohner des Bodens ebenfal ls in den Staat einwillen; so schliBt der ursprüngliche Vere-
inigunsvertrag zugleich den gemeinschaftJichen Willen in sich, Niemanden weder ein Eigent-
hum an dem Boden des Landes, noch einen Aufenhalt auf demselben zu verstanen, als unler
der Bedingung, daS er selbst den Staat wolle und sich des sen Gesetzen unlerwerfen". Cfr. Phi-
losophische Rechtslehre .. , cit., § 632.
l21. "Hieraus folgt also, daS alle Nachkornmen oder künftiger Geschlechter auf ewig an de
Staatsvertrag gebunden sind, wenn sie anders Theil an dem Boden des Staats haben wollen,
und daS sie unter gar keiner andero Bedingung ein Grundeigenthum im Staate erwerben
. konnen". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., § 637.

166
c) La realidad del contrato social.

La Escuela kantiana se planteó, desde sus mismos orígenes, qué tipo de

realidad es la que corresponde al "contrato social". Algunos de los integrantes
de la Escuela quisieron ver en esta figura un hecho, es decir, algo que se ha
producido o se produce en las coordenadas espacio-temporales, y así fue como
argumentaron, a favor de la existencia del contrato social, Jakob y Schmalz.
Jakob sostenía, a este respecto, que el contrato por el que se crea el Estado
no es una simple idea para el enjuiciamiento, sino que tiene una realidad efectiva,
ya que tal contrato ha sido concluido originariamente, y es aceptado por cada
nuevo miembro que entra en el Estado. No importa, proseguía J akob , que no sea
un contrato celebrado expresamente, pues puede ser también un contrato tácito,
y un contrato así no es una pura idea, sino que es un contrato efectivamente real,
tan vigente como si hubiera sido celebrado expresamente (122). Los signos a
través de los cuales podemos reconocer que se ha celebrado el contrato serían los
siguientes: en primer lugar, si varias familias u hombres aislados, que no han
vivido aún bajo ningún Estado, protegen sus derechos mutuamente y han
acordado entre sí ciertas reglas que son una muestra segura de que quieren
fomentar entre ellos una fmalidad estatal; si esto es así, ellos han concluido el
contrato social (der Civi/vertrag) de forma tácita. Lo mismo sucede cuando
alguien, en un Estado ya existente, adquiere un terreno, pues entonces él firma
al mismo tiempo el contrato social y se somete a todas las peculiares condiciones
jurídicas de él. Estamos ante este mismo hecho fmalmente, si alguno realiza una
acción que, según una regla general y positiva, debe ser considerada como un
signo de que él quiere ser miembro del Estado; en tal caso, él concluye por su
parte, de una forma eficaz, el contrato social con el Estado (123).

122. "Der Staatsvertrag ist daher nicht etwa blos eine Idee zur Beurtheilung, sordem er hat wirkliche
Realitát, ist ursplÜnglich geschlossen, und wird vonjedem neuen Gliede, welches in dem Staat
triu, freywillig genehmiget, und mit dem bestehende Staate geschlossen. Und ob dieser
Vertrag gleich kein ausdrücklicher Vertrag ist, so muB es doch ein stillschweigender seyn. Ein
stillschweigender Vertrag ist aber nicht die bloBe Idee eines Vertrages, sondem ein wirklicher
reeller Vertrag, welcher eben so gültig ist, als ein ausdlÜcklicher". Cfr. Philosophische Re-
chtslehre .. , cit., § 645.
123. " DaS nun ein ursplÜnglicher Civilvertrag wirklich geschlossen sey, kann nach folgenden
Regeln mit Sicherheit erkannt werden:... 2) Wenn mehrere Farnilien und einzelne Menschen,
die noch in keiner andem Staatsverbindung leben, nach gewissen Regeln sich ihre Rechte
wechselseitig geschützt, und solche Einrichtungen unter sich getroffen haben, welche offen-
bare Beweise sind, daS sie dem Staatszweck wechselseitig in einander befordem wollen; so
haben diese den Civilvertrag stillschweigend geschlossen. 3) Wenn jemand in einem schon
bestehenden Staate ein Grundstück erwibt so schlieBt er zugleich stillschweigend den Civil ver-
trag, und unterwirft sich allen rechtlichen besonderen Bedingungen desselben. 4) Wenn
jemand eine Handlund begeht, die nach einer allgemeinen auch positiven Regel als ein Zeichen
angesehen wird, daS er Mitglied des Staats seyn wolle, so schlieBt er wirklich mit dem Staate
den Civilvertrag an seine Seite". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., §' 646.

167
 El otro autor que argumentaba de forma parecida era Theodor Schmalz.
"Algunos han explicado que estos contratos son simples hipótesis de los
publicistas ... ¡Hipótesis! Los contratos sobre los que el Estado está fundamen-
tado no son hipótesis, sino hechos verdaderos, indudables, ciertos, aunque no son
contratos que antiguamente nuestros padres hubieran concluido ... Es sencillo de
entender que los contratos de asociación, para constituir el Estado, y el de
sometimiento bajo nuestro soberano, no han sido un hecho pasado, sino que están
sucediendo continuamente. Todo habitante de una región quiere seguridad en
sus derechos, y exige, como su derecho, que el Estado le garantice a él
precisamente esa seguridad. El Estado, como contraprestación, exige obediencia
de cada habitante de su territorio" (124). Más adelante indica que "El contrato
de asociación en el Estado no es otra cosa que la voluntad general de todos acerca
de que los derechos de cada uno, así como los de la totalidad, sean asegurados
frente a todo peligro por la voluntad comunitaria de todos ... Este mismo querer
general constituye el contrato de asociación, que nunca ha sido concluido, sino
que siempre es celebrado de nuevo, no mediante palabras o signos sino a través
de mil prestaciones recíprocas" (125).
Sin embargo, esta tesis se adecuaba mal a la teoría kantiana, y éste fue el
motivo por el que no fue seguida por la mayor parte de los integrantes de la
Escuela. El problema, para admitirla, estribaba en que, si se concebían las
relaciones entre el individuo y el Estado según un simple esquema contractual,
sobre estas relaciones debería recaer la libertad que es propia del Derecho de
obligaciones; en tal caso, cada sujeto sería libre para hacer o no vida social, o para
abandonar la vida política una vez iniciada, etc ... , y esto no era admisible toda
vez que Kant había mantenido que la vida social y política era una obligación del
individuo, a la que podía ser forzado, y no algo que dependiera del arbitrio de

124. "Einige baben diese Vertrage fur blosse Hypothesen der Publicisten erklart... Hypothesen!. ..
Aber die Vertrage, auf welcbe der Staat gegründet ist, sind auch nicht Hypothesen, sondem
wabre, unzweifelhafte, gewisse Fakta; aber nicht Fakta von ehedem, nicht Vertrage, welche
unsre Vater geschlossen ... Es ist so einfach, das die Vertrage der Vereinigung zum Staate und
der Unterwerfung unter seinen Souverain, wirkliche Fakta sind, welche nicbt gescheben sind,
sondem irnmer fortfabren, zu geschehen. Jeder Eiwohner des Gebiets will Sicherheit seiner
Rechte, und fordert , als sein Recht, dass der Staat grade ihm diese Sicberheit gewlihre. Der Staat
hinwieder fordert von jedem Einwohner des Gebiets Gehorsam". Cfr. Handbuch .. , cit., págs.
257-259.
125. "Der Vereinigunsvertrag im Staate ist nicht andres als das allgemeine Wollen Aller, dass von
Allen gemeinscbaftlich, die Recbte jedes Einzelnen wie das Ganzen, gegen jede Gefahr
gesichert werden solle ... Dies allgemeine Wollen selbst ist der Vereinigunsvertrag, nie gesch-
lossen, sondem irnmer von neuen geschlossen, nicht durch Worte nocb Zeichen, sonden durch
tausen gegenseitige Leistungen, ewig emeuert, ewig auf ewige Gegenleistungen bedingt". Cfr.
Handbu ch .. , cit., pág. 261.

168
 cada cual. Ciertamente, con esta afIrmación Kant abandonó la libertad que él
concedía al individuo autónomo y libre; por este hecho, en esta materia, su teoría
ética no encuentra ninguna aplicación, lo que puede ser entendido como una
muestra de la incapacidad de los fundamentos de su doctrina para explicar la
realidad; en cualquier caso, estamos ante una flagrante incoherencia, hecho que
es especialmente doloroso para un autor que pretende ser "sistemático".
Lo cierto es que, desde los mismos inicios de la Escuela, sus integrantes
mantuvieron que el "contrato social" es el fundamento necesario del Estado, y
esta afIrmación de su necesidad es absolutamente independiente tanto de los
hechos del mundo como de las relaciones de la Historia. Pues el Derecho natural
estatal no tiene la fmalidad de explicamos el surgimiento de los Estados en el
mundo real, sino de determinar según los principios de la razón cómo deben
surgir y, por ello, proporcionamos fundamentos para la crítica de los Estados
realmente existentes (126). El contrato que da origen al Estado es, de acuerdo con
esta argumentación, una "idea" de la razón, escribe Heydenreich que, tal como
Kant explicó, tiene una realidad práctica indiscutible (127). Esta tesis es la que
mantiene la mayoría de los epígonos kantianos; la seguía Mellin para quien tanto
el contrato de asociación como el contrato por el que se crea el Estado son ideas
de la razón práctica a tenor de los cuales no se explica cómo ha surgido
fácticamente cada Estado, sino que sirven para enjuiciar cualquier ley pública
(128). Reiner explicaba que "esta idea del contrato originario no necesita para su
vigencia, de ningún hecho o de un documento; ella es una idea jurídico-política,
que, como todas las ideas prácticas de la razón, posee una realidad innegable y
que, como tal, es el principio de fundamentación, de orientación y de manteni-
miento de cualquier vida social" (129).

126. "Ausserdem würde er begreifen, den Vertrag keineswege beliebige, sondem nothwendige
Gnmdlage derselben ist, und die Behauptung seiner Nothwendigkeit von dem Thatsachen der
wirklichen Welt, und den Relationen der Geschichte ganz unabhangig ist... (Das natürliche
Staatsrecht) hat nicht den Zweck, uns die Entstehung der Staaten in der wirklichen Recht zu
erzahlen, sondem nach Principien der Vemunft zu bestirnmen, wie sie entstehen sol!en, und
eben dadurch Grundsatze für die Kritik der wirklichen Staaten aufzustellen". Cfr. Heyden-
reich, Grundsatze .. , cit., § l.
127. Cfr. op. cit., pág. 23.
128. "Also muss durch die Zusarnmenstirnmung des Willens aller bestirnmt werden, wie durch die
vereinigte Macht aller Sicherheit der Rechte und des Eigenthums erlangt werden sol!; diese
Bestirnmung, weIche durch den Willen aller den Willen jedes Eizelnen verbindet, hat
gesetzliches Ansehn und heisst die offentliche (positive) Gesetzegebung. Der Act des allge-
meinen Willens aber, wodurch die Menge (Aggregat) ein Volk (Association) wird, die
Constitution". Cfr. Grundlegung .. , cit., § 193.
129. "Diese Idee des ursprünglichen Vertrages bedarf zu ihrer Gültigkeit nicht eines Fakt, oder
eines Dokument; sondem sie ist eine rechtliche praktische Idee, die, wie alle praktische Ideen
der Vemunft, ihre ungezweilfelte Realitat hat, und als soIche, das Princip der Gründung, Ein-
richtung und Erhaltung jedes Gemeinwesens ist". Cfr. Allgemeine Rechts!ehre .., cit. , § 23.

169
 De esta forma, la teoría del contrato social como constitutiva del Estado
quedó reducida a la consideración de tal contrato como una idea reguladora de
la razón, que se muestra especialmente eficaz en el momento de considerar la
validez jurídica de las leyes emitidas por el gobernante; podríamos decir que, en
Kant y su Escuela, la efectividad de la idea del contrato social se desplaza desde
el momento de la constitución del Estado a un estadio posterior, es decir, al del
enjuiciamiento de las leyes que dicta el soberano una vez constituido el Estado.
Efectivamente, es aquí, en este segundo estadio, donde esta idea encuentra
aplicación; no tiene operatividad, en cambio, en la explicación de la génesis del
Estado, 00 donde la doctrina del contrato social fue sustituida, de hecho, por la
tesis según la cual someterse al Estado es un postulado de la razón práctica. Así
lo explicaba Zacharili, para quien "la unión en el Estado no se fundamenta en un
contrato (y ésta es una opinión que ha tenido una secuela de errores peligrosos),
sino en una obligación jurídica. Esta obligación jurídica contiene el mandato de,
bien fundar un Estado, o bien admitir el poder estatal ya existente" (130) Bauer
explicaba esta misma tesis con palabras parecidas: "La creación del Estado, en
tanto que éste es una sociedad orientada a la realización del status jurídico, no
un simple producto de la prudencia, o de la necesidad, sino que la ley del Derecho
la explica como necesaria"(131).
De forma consecuente con la impositividad que es propia de un postulado
de la razón práctica que ordena entrar en el Estado, la Escuela mantuvo que todo
hombre tiene no sólo el derecho y la obligación de ingresar en un Estado, sino
que le corresponde el derecho de forzar a los demás para que hagan vida social.
En el comienzo de la Escuela, Schmalz explicó que el delincuente podía ser
forzado por la persona ofendida por él a entrar en sociedad (132), a fin de que se
le hiciera justicia, pero no fue más allá; sin embargo, pronto se impusieron tesis
más típicamente kantianas y expresaron con claridad el deber de abandonar el
"estado de naturaleza" para crear una sociedad civil. Este fue el caso de Reiner
quien, en su Allgemeine RechtsLehre nach Kant, indicaba que a la obligación
jurídica inalienable de fundar un estado de Derecho público corresponde
necesariamente un derecho coactivo a favor de cada cual, a fin de que éstos
puedan forzar a aquel que entre en contacto con ellos a entablar una relación

130. "Die Staatsverbindung beruht also nicht auf einen Vertrage, (eine Meinung, die eine Menge
hóchst gefáhrliche Irrthümer zur Folge gehabt hat) sondem auf einer Rechtspflicht. Diese
Rechtsplicht enthiilt das Gebot, theils einen Staatsverein zu schLieBen, theils eine schon
bestehende Staatsgewalt anzuerkennen". Cfr. Die Wissenschaft der Gesetzgebung als Einlein-
tung zu einem allgemeinen Gesetzbuche. Leipzig, 1806, pág. 154.
13 1. "Die Errichtung des Staats, als einer auf Realisirung des rechtlichen Zustandes abzweckenden
Gesellschaft, ist nicht aber bloser Erzeugni ss der Klugheit, oder der Noth, sondem das
Rechtsgesetz erklilrt so1che fü r nothwendig", Cfr. Elementarsystem .. , cit. , § 21l.
132. "Auch wider seinen Willen kann der Verletzer von Verletzten gezwungen werden, eine
Gesellschaft mi! ihm einzugehen". Cfr. Das reine Naturrecht.., cit., § 133.

170
 jurídica (133). Reidenitz expuso esta misma idea de forma más escueta, pero
también contundente: "todo hombre tiene la obligación de unirse al Estado, y le
corresponde también el derecho de forzar a aquel que quiere vivir junto a él, de
entrar en una unión estatal, pues un enemigo de la constitución del Estado es un
enemigo de toda la Humanidad" (134).
Este tipo de consideraciones llevaban a Landsberg a concluir que si
tomamos algunas frases kantianas tal como suenan, se podría pensar que Kant
tomó de la tradición iusnaturalistl\ la figura del contrato social como explicación
del origen del Estado; pero este·contrato no ,es en la teoría kantiana algo que los
hombres pueden pactar libremente, sino que viene ordenado por el imperativo
categórico; por esto, si el último fundamento del contrato no es el arbitrio de los
hombres, no es el contrato, sino el deber moral el que se expresa en el imperativo
categórico (135).

4.- LA FINALIDAD DEL PODER POLITlCO.

La teoría kantiana sobre la naturaleza, contenido o límites del poder

político es una doctrina que está determinada por la fmalidad que los iusnatura-
listas acordaron dar al Estado; por este hecho, las consideraciones hasta ahora
expuestas constituyen únicamente esa fundamentación conceptual que es im-
prescindible al teórico de la política para obtener mayor credibilidad; no existe,
pues, una determinación de la teoría política por unos presupuestos filosóficos
o antropológicos previos, sino que más bien estos presupuestos fueron elegidos
en función de su idoneidad para alcanzar los fmes que se propuso la escuela del
Derecho natural.
Esta escuela pretendía ante todo, igualdad política y libertad económica, y
todas las digresiones que hemos estudiado acerca del hombre como fin en sí
mismo, el status naturae, el contrato como único origen posible de la sociedad,
etc ... sólo eran intrumentos al servicio de esta finalidad. El camino que siguieron
para alcanzarla fue trazado mediante la afirmación, en un primer momento, de
la igual libertad de todos los hombres, el derecho a la propiedad adquirido en el
estado de naturaleza, para pasar, en una segunda etapa, a mantener que la

133. "Dieser unerHisslichen Rechtsverbindlichkeit, so einen óffentlich rechtlichen Zustand zu

stiften, steht, als solcher, nothwendig ein Zwansrecht gegenüber, jeden andem, mit dem man
in wechselseitige Verhiiltnisse kómmt, zur rechtlichen Verbindung zu nóthigen". Cfr. op. cil.
2. Theil § 11.
134. "Jeder Mensch hat die Pílicht zum Staate sich zu verbinden, und das Recht jeden, der neben
ihrn wohnen will , zu nóthigen, in die Staatsverbindung zu !reten. Denn ein Feind der
Staatsverfassung, ist ein Feind der ganzen Menschheit". Cfr. Naturrecht .. , cil., § 110.
135. Cfr. Geschichte .. , cil. , Dritte Abhand/ung, Erster Ha/band, pág. 508.

171
 finalidad exclusiva del poder público, creado mediante el contrato social, sólo
puede consistir en el mantenimiento, asegurado por la fuerza de la sociedad, de
aquella libertad primera y de las propiedades existentes.
De esta forma, el fin del Estado se resume en una expresión: asegurar los
derechos que ya se poseen, es decir, la libertad y la propiedad, lo que no suponía
otra cosa, en aquel momento, que afianzar, en el plano universitario, las deman-
das de un Estado liberal; para la consecución de este fin, la escuela del Derecho
natural y, dentro de ella, este último coletazo suyo que es la Escuela kantiana,
crearon sus respectivos sistemas de ideas, substancialmente concordes.
Pasemos ahora a estudiar cómo articularon los kantianos su propuesta
acerca de la única fmalidad racional posible para el Estado.

a) La polémica anti-eudemonista.

"Desde Hugo Grotius, observaba Friedrich Murhard en 1.832, la mayor

parte de los juristas y políticos han considerado al Estado como una sociedad de
seguridad. Pufendorf expresamente indicaba: ad pacem et securitatum com-
munem; Bohmer: tutioris vel tranquillioris vitae gratiae. También David Hume
encuentra el fm del Estado en la paz y en el orden ... "(136). "En tiempos más
recientes otros autores, como es el caso, por ejemplo, de Lüder o Adam Smith,
han querido hacer de la seguridad el único fin del Estado" (137).
Las razones de por qué el aseguramiento de los derechos fue considerado
como el fin exclusivo del poder político nos las expone, resumidamente,
Murhard. Según este autor, bajo el Despotismo monárquico que comienza en el
Siglo XVIII, se perdieron de vista los fmes altos y generales que los antiguos
publicistas habían atribuido al Estado, y en su lugar se afirmó la seguridad
jurídica como única fmalidad del poder estatal. En la consecución más completa
posible de este único fiq del Estado se dieron por satisfechas las esperanzas de
muchos hombres, de modo que el Estado que se aproximara a este ideal aparecía
como un Estado modelo; por este motivo los publicistas alemanes, ya desde
Benedicto Winckler en el siglo XVI, entendieron que la finalidad del Estado
consistía en crear seguridad jurídica (¡38).
Efectivamente, en una época en la que el Déspota ilustrado aparecía como
padre providentísimo era peligroso conceder al gobernante potestades que
potenciaran sus atribuciones paternales. El monarca despótico del siglo XVIII
justificaba su actuación autocrática alegando el derecho y el deber que le
correspondían para hacer felices -a la fuerza- a sus súbditos; a este fin, los

136. Der Zweck .. , cit., pág. 13l.

137. Del' Zweck .., cit., Vorrede, pág. XXV.
138. Cfr. Der Zweck .. , cit., pág. 90.

172
 teóricos del despotismo ilustrado, como es el caso de Thomasius, hablaron del
fomento de la felicidad, de la prosperidad pública, etc. Lógicamente, en el
empeño académico por limitar los poderes del Monarca, uno de los primeros
temas a tratar era el de la fmalidad del poder del gobernante, para proceder a
limitar sus atribuciones, y la solución que encontró la escuela del Derecho
natural, tal como ha expuesto Murhard líneas atrás, fue la de dejar reducidas tales
funciones a la de crear seguridad en el disfrute de los derechos que ya habían sido
adquiridos en el "estado de naturaleza".
Schmalz exponía esta situación intelectual -en la que se encontró de hecho
todo universitario del siglo XVIII que pugnó contra el régimen político domi-
nante en ese momento- de forma muy gráfica. "Nuestros antiguos filósofos de
la política entendieron empíricamente el concepto del Estado, y tomaron el
fomento de la felicidad como un fin de éste; un enorme rebaño de economistas
(así se entendían ellos) explicaron la Política, la Cameralística como esfuerzos
loables de buenos gobernantes por fomentar la cultura y la riqueza y se creyó que
todo esto se podía comprender en las ideas de felicidad, de bienestar como fin del
Estado ... Con razón Kant y otros nos han recordado cuán indeterminado es el
concepto de felicidad" (139).
El flanco más débil que encontró el Derecho natural tardío en la doctrina
eudemonista fue la relatividad de la idea de felicidad cuando se le refiere a
hombres distintos, ya que lo que hace feliz a uno puede, muy bien, hacer infeliz
a otro, y éste fue el argumento omnipresente en las obras kantianas para atacar
las diversas teorías eudemonistas existentes en el último tercio del siglo XVIII.
La felicidad, en efecto, fue entendida como una cuestión estrictamente personal,
en la que ningún hombre puede ser forzado; en este sentido, indicaba Feuerbach,
"¿cuál es el fm de la sociedad civil? ¿con qué intención entramos nosotros en el
Estado? Ingresamos en el Estado no buscando la felicidad, sino por causa de la
justicia, no para vivir felices y agradablemente, sino para vivir tranquilos y libres,
pues la felicidad no puede ser el fm de una sociedad civil porque tal sociedad
nunca puede alcanzar este fin. La razón es que cada hombre tiene su propia
felicidad y, siendo esto así, ¿cómo sería posible al Estado dar a cada hombre lo
que él le exigiera y omitir todo aquello que cada sujeto quisiera reservarse? (140).

139. "Empiriseh fassten unsre liltem Staatsphilosophen aueh den Begriff des Staats auf. Glükselig·
keit zu befOrdem hielten sie für seinen Z week. Ein grosses Heer von Staatswirthen (wie sie sieh
glaubten), lehrten darum die Politik, die Karneralistik als eine Kunst, die Mensehen zu
beglüeken ... Man sah das lóbliehe Bestreben wahrer Regenten, Reiehthum und Kultur zu
befOrden, und glaubte nun das alles am besten in dem Begriff: Glüekseligkeit, WohJstand, als
Zweek des Staates begreifen zu kónnen ... Mit Reeht nun ist von Kant und andem erinnert, wie
unbestimmt sehon den Begriff Glüekseligkeit sey". Cfr. Handbuch .. , cit., págs. 196·197.

173
 La razón que le mueve a mantener esto la explicita más adelante, cuando explica
que "lo agradable y lo desagradable, su aumento o disminución son objeto del
sentimiento, no del entendimiento o de la razón; para ellos no existe ningún peso
o medida" (141). Karl Heinrich Gros, cuando toca este tema, desvela mejor los
motivos últimos que le mueven a oponerse a que el Estado procure la felicidad
de sus súbditos: "Hacer a otro feliz, u obligarle a llevar por la fuerza una vida
moral, es, en sí misma una empresa contradictoria y antijurídica. Ciertamente,
felicidad y moralidad son los [mes necesarios de los hombres que viven en un
Estado, pero estas cosas no pueden constituir el [m del Estado mismo ... El bien
del Estado no debe ser confundido con la felicidad de los ciudadanos. La
combinacion de ambos conceptos hace que la conocida frase: Salus publica
suprema lex esto se convierta en el arma más peligrosa del despotismo" (142).
Además, estos kantianos entendieron que forzar a la felicidad o a la
moralidad suponía una actitud incompatible con la libertad y autonomía propias
del hombre. Por ello, Jakob entendía que la libertad no puede manifestarse en el
hombre de otra forma que mediante el uso libre de sus fuerzas corporales, al
margen de cualquier coacción, y este derecho a usar libremente las fuerzas
corporales encierra en sí el derecho a vivir virtuosa o viciosamente, a ser feliz o
infeliz, a elegir los medios, idóneos o no, para alcanzar la felicidad; nadie tiene,
según la Naturaleza, el derecho de forzar a otro que es consciente de su libertad,
para que actúe virtuosamente o no, o a imponerle contra su voluntad una
determinada felicidad, o, en general, a impedirle el libre despliegue de su
actividad siempre que con él no vulnere el derecho de otro al uso de su libertad

140 "Aber was ist denn der Zweck des bürgerlichen Vereins? In weIcher Absicht !reten wir in den
Staat? Wir !reten in den Staat nicht um der Glückseligkeit, sondem um der Gerechtigkeit
willen: nicht, um glücklich und angenehm, sondem um ruhig und frei zu leben. Denn
Glückseligkeit kann nie der Zweck einer bürgerlichen Gesellschaft seyn, weil sie nie diesen
Zweck erreichen kann. Jeder Mensch hat ja seine eigne Glückseligkeit, wie sollte es also dem
Staate mtiglich seyn, jedem einzelnen zu geben, was er verlangt, und das zu las sen. was er gem
behalten mtichte?". Cfr. Anti-Hobbes .., cit., pág. 74.
141. "Das Angenehme und Unangenehme, die Vermehrung und Verminderung desselben sind
bloss Gegenstlinde des GefuhIs, und nicht des Verstandes oder der Vemunft. Es giebt fur sie
keine Elle und kein Gewicht". Cfr. Anti-Hobbes .. , cit., pág. 75 .
142. "Den Andem wider seinen Willen glücklich oder sittlichgut machen zu wollen, ist eine an sich
widersprechende und zugleich widerrechtliche Untemehmung. Zwar ist Glückseligkeit und
Sittlichkeit der nothwendige Zweck aller im Staate lebenden Menschen, aber darum nicht der
Zweck des Staats selbst... Das WohI des Staats ist nichl zu verwechseln mil der Glückseligkeit
der Staatsgenossen. Die Verwechslung beyder Begriffe macht der bekannten Satz: salus
publica suprema [ex esto, zur gefáhrlichsten Waffe fur den Despotismus". Cfr. Lehrbuch .., cit.,
§§ 318-319.

174
(143). La Escuela entendió, siguiendo estrechamente lo que Kant había dejado
expuesto en su artÍCulo: Ueber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie
richtig seyn, taugt aber nicht für die Praxis, que el gobierno que pretendiera
cuidar la felicidad de los súbditos, sería un Gobierno paternal, en el que los
súbditos se verían tratados como menores de edad, y éste es el peor de los
despotismos (144).

b) El aseguramiento de los derechos como único fin racional del estado.

Desde el rechazo de la búsqueda de la felicidad para los súbditos, por parte

del Estado, la Escuela mantuvo que el fin de la sociedad civil (estos autores no
distinguen entre sociedad civil y Estado y, en consecuencia, a cualquier tipo de
sociedad política la llaman "Estado") no podía ser otro que el aseguramiento de
los derechos del hombre, fundamentalmente la libertad y la propiedad. Dado que
la libertad individual es el eje de la doctrina ética, jurídica y política kantiana,
-al menos si consideramos tal doctrina desde su perpectiva más teórica y
filosófica- con frecuencia los kantianos y otros autores influidos por ellos,
sostienen que el fin inmediato del Estado es hacer posible la libertad externa de
cada sujeto.
Así es como argumentaba Heydenreich, en época muy temprana: "A través
de una unión de este tipo surge una sociedad que no puede tener otro fin que el
de asegurar a cada miembro suyo un estado en el que él, en tanto que esencia que
posee su propio fin, pueda ser y actuar libremente" (145). Incluso los idealistas,
influidos muy fuertemente por la Filosofía kantiana, en su primera etapa
entendían que el fin del Estado no puede consistir sino en hacer posible la

143. "Die Freyheit kann sich in dem Menschen nicht ander offenbaren, als durch den freyen und
von allem Zwange unabhiíngigen Gebrauch der naturlichen Krafte ... Das Recht auf den freyen
Gebrauch der Krafte des Menschen sch1ieBt also auch das auBere Recht in sich, nach Belieben
tugendhaft oder lasterhaft zu seyn, sich nach Belieben glücklich oder unglücklich zu machen;
zweckmaBige oder unzweckmaBige Mittel zu seiner Glückseligekeit zu wahlen; also: Nie-
mand hat von Natur ein Recht, einen Menschen, der sich seiner Freyheit bewuHt ist, wider
seinen Willen zu zwingen, tugendhaft oder nicht tugenhaft, lasterhaft oder nicht lasterhart zu
handeln; ihm eine Glückseligkeit wider seinen Willen aufzudringen, oder ihn in Hervorbrin-
gung der seinigen zu hindem, wenn er in so weit er keines andem Rechte durch den Gebrauch
seiner Freiheit verlelzt". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., §§ 206 Y 210.
144. Mellin explicaba, a este propósito, que "Die Pflichten des Oberhaupts sind nicht in dem Satz
enthalten befOrdere die Glückseligkeit der Unterthanen; denn das gabe eine vaterliche
Regierung, durch welche die Unterthanen als Unmündigen behandelt werden würden". Cfr.
Grundlegung .. , cit., § 254.
145. "Durch eine Verbingung dieser Art entsteht eine Gesellschaft, die keinen andem Zwt:ck hato
als den. einem jeden Mitgliede einen Zustand zu sichem, in welchen es als ein Wesen , welches
Zweck an sich ist, ausserliche frey seyn und wirken kónne". Cfr. System .. , cit., pág. 201.

175
libertad. "La obligación -escribía Feuerbach- no dice: Exeundum est e statu
naturali. La razón práctica planteó a la teoría este problema: encontrar un estado
en el que la libertad del hombre esté asegurada o, con otras palabras, lograr un
estado de seguridad en el que el hombre sea tan libre como debe ser de acuerdo
con su naturaleza racional" (146). Hasta el Fichte maduro, en plena rebeldía
contra Kant en algunos puntos fundamentales, participaba de esta opinión (147).
Pero si consideramos el conjunto de la Escuela, sus integrantes desbor-
daron, por lo general, los límites estrechos de la protección de la libertad
individual y proclamaron que la misión del Estado es defender los "derechos
perfectos" (vollkommne Rechte) que poseían los hombres antes de constituir la
sociedad política. De esta forma, Hufeland argumentaba que puesto que la
coacción está permitida solamente a fm de mantener los derechos perfectos, esa
creación de los hombres en la que se ejerce la coacción, que es el Estado, no puede
tener otro fm que el mantenimiento de todos los derechos perfectos; el asegura-
miento de los derechos se llama seguridad, por lo que el fm del Estado puede ser
entendido bajo este nombre (148). Jakob, en una exposición de un sabor
roussoniano, explicaba que aunque todo el que entra en un Estado pierde una
cierta parte de su libertad, él, sin embargo, gana mucho más de lo que pierde; pues
él sacrifica sólo una parte de sus fuerzas por la comunidad, pero recibe las fuerzas
de todos los demás, esto es, la fuerza de toda la comunidad para la protección de
sus derechos (149).
Sobre este tema, los kantianos se limitaron con afirmar, masivamente, que
el fin del Estado sólo puede ser el de crear seguridad en el disfrute de los derechos
naturales, sin proporcionar ninguna explicación acerca de por qué esto es así.

146. "Daher sagt uns die Pflicht: Exeundum est e statu naturali! Die praktische Vernunft hiitte also
der tbeoretische das Problem vorgelegt: einen Stand aufzufinden, in weIchem die Freiheit des
Menschen gesichert ist, oder mil ander Worten: einen Stand der Sicherheit, in welchem der
Mensch so frei ist, als er seiner vernünftige Natur gemiiss, seyn soll". Cfr. Anti-Hobbes .. , cit.,
pág. 19. "
147 " ... die Untersuchung über die iiusserlichen Bedingungen dieses durchaus freien und geistigen
Lebens: die Abschilderung eines vorauszugebenden Weltzustandes, falls es zu der geforder-
ten sittlichen Freiheit irn Allgemeinen kommen solle... und dies ist denn eigentlich mein
Vorhaben mil diesen Vorlesungen: die iiussern in der gegebenen Welt liegenden Bedingungen
der sittliche Freiheit darzustellen". Cfr. Die Staatslehre .., cit.., pág. 26.
148. "Da Zwang nur zur Erhaltung der volkornmen Rechte erlaubt ist; so ist es aucht nicht erlaubt,
fur die Einrichtung, wodurch die Kriifte mehrerer Menschen zur Ausübung des Zwanges
vereinigt werden, fur den Staat, einen andern Zweck als die Erhaltung der vollkornmen Rechte
anzunehmen ... Erhaltung der vollkornmen Rechte heisst auch Sicherheit; der Zweck des Staats
kann daher auch unter diesem Name aufgefuhrt werden". Cfe. Lehrsiitze .. , cit., §§ 430-431.
149. "Ob daher gleich einjeder, der in den Staat tritt, einen gewissen Theil seiner Freyheit verliehrt;
so gewinnt er doch von andern weit mehr dafur, als er weggiebt. Denn er opfert nur einen Theil
seiner Kriifte fur das gemeinen Wesen auf, erhalt aber dagegen die Kriifte aller übrigen
zusarnmen genornmen, dj . das ganzen gemeinen Wesens zurn Schutz seiner Rechte". Cfe.
Philosophische Rechtslehre .. , § 624.

176
Este es el caso de Schmalz, que explicaba que "el fm del Estado es éste único:
seguridad de nuestros derechos perfectos y externos. ¿Acaso no quieren todos
esta seguridad? Si esto es así, en toda sociedad sus miembros quieren tal fin "
(150). Mellin mantenía que el fm del Estado no puede ser procurar la felicidad
de los ciudadanos; este fin no es otro que seguridad de los derechos y de la
propiedad (151). Thibaut, aunque no es propiamente un integrante de la Escuela
kantiana, pero sí se encuentra muy influido por Kant, escribía que "una sociedad,
en general, es una reunión de varios hombres para alcanzar un fin comunitario,
y existen tantos tipos de sociedades como fines pensables; si el fin último es
obtener seguridad para los derechos naturales coactivos de cada cual, y varios
hombres se obligan a la consecución de este fin, tal sociedad se llama un Estado"
(152). Una opinión similar mantienen Gros (153) y Thomas (154).
Otros epígonos de Kant elevaron a un primer plano la protección de la
propiedad en tanto que motivo fundamental por el que se crea el Estado. Estos
fueron los casos de Klein y Bendavid; el primero de estos autores entendía que
como ciudadanos, el súbdito tiene aquellos derechos que son un correlato de la
obligación del Estado de protegerle a él y a su propiedad, ya que, aunque la
protección de la propiedad es el objeto principal de la unión en el Estado, sin
embargo, no es éste el único fin del Estado (155). Lazarus Bendavid, desde un
angulo más estrictamente kantiano, escribía que "la protección de la propiedad
a la que el pueblo reunido contempla como el fin de su asociación, no se refiere

150. "Der Zweck des Staats ist keiner als der einzige: Sicherheit unserer Wollen bey jeder
Gesellschaft alle Glieder den Zweck derselben". Cfr. Das reine Naturreeht .. , § 135.
151 . "Wenn Glückseligkeit ein sehr zufálliges practisches Princip ist, so kann Glückseligkeit aller
Mitglieder nicht der Zweck des Staates seyn ... Sondem der Zweck des Staats ist Sicherheit der
Recht und des Eigenthums". Cfr. Grundlegung .. , cit., § 191.
152. "Gesellschaft überhaupt heiSt eine Vereinigung mehrerer Menschen zur Erreichung eines
ihnen gemeinschaftlichen Endzwecks. So viele besondere Endzwecke sich denken lassen,
eben so vielerley Arten der Gesellschaft giebt es. Besteht dieser Endzweck in der Sicherheit
der natürlichen Zwangsrechte eines jeden, und verpflichten sich mehrere, vereint zur Errei-
chung desselben mitzuwirken: so heiBt eine solche Gesellschaft Staat". Cfr. Juristisehe Eney·
cJopiidie .. , cit., § 15.
153. "Di ss führt auf die Idee des Staats als einer Verbindung der Menschen zur allgemeinen
Sicherstellung ihrer Rechte". Cfr. Lehrbueh .. , cit., § 46.
154. "Der Staat ist durch die Grundvertrage zu Befiirderung der Rechtssicherheit der Bürger, als
worauf ja lediglich sein Daseynn beruht, verbunden. Die Annaherung und Erreichung
desselben ist aber bedingt durch das Würken und Streben der Bürger, folglich muss auch die
Befugniss des Staats gegrundet sein, die Handlungsthatigkeit aller Glieder durch unbedingt
nothwendige Norrnen, d.i . Gesetze, diesem Zwecke gemas zu lenken". Cfr. Lehrbueh .. , cit.,
§ 238.
155. "Obgleich der Schutz des Eigenlhums ein Hauplgegenslad der Staatsverbindung iSl, so isl er
doch nicht der einzige ... Als Bürger im weitem Sinne hal jeder Unterthan diejenigen Rechte,
welche eine Folge der Ptlichl des Staals sind, ihn und sein Eigenthum zu schützen". Cfr.
Grur.dsiitze .. , cit., §§ 485 Y 494.

177
únicamente a los ataques que la propiedad de un ciudadano puede surgir por parte
de otros, sino también a aquellos que pueda sufrir el pueblo por parte de otro
pueblo ... Puesto que el Soberano se obliga a proteger la propiedad, tiene él el
derecho a dar leyes para la guerra" (156). En consecuencia, según Bendavid, el
derecho de la guerra es una secuela de la protección jurídica de la propiedad.
Destacaba Wicke, sobre este tema, que Kant fundamentó el Estado a partir
de la necesidad de la protección legal de los derechos provisorios, de modo que
ésta era su única misión, ya que Kant rechazó expresamente que el Estado tuviera
fmes económicos o de fomento del bienestar común; en estas cuestiones, es
decir, en lo referente al bienestar o felicidad, "cada cual debe buscar su propio
camino", de acuerdo con su opinión personal. De hecho, mantuvo Kant, un
Gobierno que cuidara del bienestar o de la felicidad de sus súbditos constituiría
"el más amargo despotismo", pues impondría a los ciudadanos su propio ideal
de felicidad, y, con ello, limitaría su libertad, con lo que su actuación devendría
inmediatamente antijurídica.
Los kantianos, tanto los más estrictos como los autores simplemente influi-
dos por Kant, siguieron estrechamente esta manera de considerar la finalidad del
Estado. Fries, por ejemplo, negaba que la educación fuera un fin jurídico del
Estado, que se encontrara fundamentado en la ley jurídica (Rechtsgesetz); la edu-
cación, para este autor, es un fm "político", es decir, una concesión que puede
hacer el Estado atendiendo a las circunstancias. Schmalz explicaba, también
sobre este tema, que "ciertamente el Estado debe fomentar la formación en orden
a la perfección de los hombres, o por lo menos no impedirla; pero su fin inmediato
es la libertad" (158). De esta forma, en Kant y su Escuela, el Estado es, estric-
tamente, una sociedad -en el sentido iusprivatista del término- que está vinculada
a la realización de los fmes que le marca lo que ellos llamaron la " ley del
Derecho" o Rechtsgesetz, que no son otros que la protección de los derechos
(libertad y propiedad) que corren peligro en el "estado de naturaleza". En este
contexto, la opinión de González Vicén sobre Kant, según la cual "el Estado deja
de ser un medio para la realización de determinados fines, y se convierte en algo
revestido de racionalidad absoluta por su propio concepto" (159) sólo puede ser

156. "Die Sicherheit des Eigenthums, die das gesammte Vo1k als Zweck seiner Vereinigung
ansieht, bezieht sich nicht bloB auf Eingriffe, die ein Bürger durch den andem, sondem die es
als Volk (gens) von einem andem Volke erleiden konnte ... Da nun der Souverlin die
Sicherstellung des Eigenthums wahrzunehmen obliegt; so hat er auch das Recht Gesetze für
den Krieg zu machen". Cfr. Versuch einer Rechts/ehre. Berlin, 1802, § 529.
157. Cfr. Kants Rechrs- und Staatsphilosophie, cit., págs. 40-41.
158. "Freil ich soll auch der Staat die Menschen zur Vollendung bilden oder diese Bildung nicht
hindem, sondem befórdem; aber sein nachster Zweck ist Freiheit". Citado por Murhard en Der
Zweck .., cit., pág. 334. Se trata de una cita del discurso de apertura de curso pronunciado por
Theodor Schmalz en 1811 en la Universidad de Berlin.
159. De Kant a Marx .. , cit., pág. 84.

178
entendida como un homenaje apasionado, y, por ello, fuera de la realidad, a la
figura de Kant.

e) La naturaleza de la sociedad política.

La naturaleza de la sociedad política, o Estado, resulta necesariamente de

la finalidad que estos autores le atribuyeron. En efecto, al ser concebido el EstaQo
como un prodticto. de la's fuerzas reupidas de todos con-e.1 único fm .de. hacer." :
pesible el disfrute tranquilQ de los "derechos naturaies" -que ' s~ redUcen ios ~ a
derechos de libertad y propiedad-los kantianos consideraron a la-unión estatal
como una sociedad de defensa de estos derechos, que se rige por fas normas del
Derecho de obligaciones.
Hufeland exponía con claridad esta concepción de la sociedad política: "Si
el fin principal de una sociedad es defenderse contra peligros inminentes con las
fuerzas reunidas (de todos) , entonces tal sociedad puede ser llamada unasocietas
defensoría" (1 60). Efectivamente, la comunidad política, en el Derecho natural
tardío, fue entendida exclusivamente en función de la seguridad de los derechos,
con absoluta exclusión de cualquier otra fmalidad, y la posibilidad de crear tal
seguridad es-Io que constituye al poder político como entidad 'con naturaleza
propia que queda caracterizado, de esta forma, como una "sociedad para la
defensa" (Sícherheitshund). Las'normas que dicte este poder poseen capacidad
vinculante -sostiene Mellin- en la medida en que el acuerdo de las voluntades
de todos se orienten a conseguir seguridad de los derechos y de la propiedad
(161), con lo que la seguridad de la libertad y de la propiedad se configura tanto
como la fundamentación del poder político como el único criterio orientador en
la creación del D(:recho positivo; en este mismo sentido, Fichte entendía que "el
objeto de la volll.ntad general es la seguridad mutua'; (162).
Los testimonios que encontramos sobre la seguridad de los derechos como
único fin del Estado son muy numerosos ya que, sobre este tema, las opinioñes.
de los kantianm; son unánimes, con la excepción de Kolhschütter que, influido

160. "1st er der Hau ptzweck einer Gesellschaft sich gegen bevorstehende Gefahren mil vereinigten
Kraften zu we!Jren; so kann sie ein Sicherheilsbund (societas defensoria) genannt werden". Cfr.
Lehrsiitze .. , cit., § 419.
161. "also muss durch die Z'lsarnmenstimmung des Willens aller bestirnmt werden, wie durch die
vereinigte Macht aller Sicherheit der Rechte und des Eigentbums erlangt werden sol!; diese
Bestimmung, welche durch den Willen aller den Wille jedes Einzelnen verbindet, hat
gesetzliches Anse hn (Autoritat) und heisst die offentliche (positive) Gesetzgebung. Der Act
des AlIgemeinen Willens aber, wodurch die Mengen (Aggregat) ein Volk (Association) wird,
die Constitutiol]·'. Cfr. Grundlegung .. , cit., § 193.
162. "Das Objeckt des gemeisamen Willen ist die gegenseitige Sicherheit". Cfr. Grundlage .. , cit,
pág. 179.

179
por ideas eudemonistas, mantenía que la fmalidad de la comunidad política es
hacer posible la perfección del hombre. Esta mentalidad alcanzó a toda la época
y, por ello, los idealistas -los más importantes contradictores de la Escuela
kantiana durante la primera fase de la vida de esta Escuela- también concuerdan
con los kantianos en este tema; la opinión de Fichte ya ha sido expuesta, y Karl
Christian Friedrich Krause entendía que el Estado debe ser creado "porque yo
debo mantener seguro mi derecho" (163).
El autor más representativo de esta mentalidad dominante, cuyas tesis
expone con más radicalidad, es, una vez más, Theodor Schmalz. Efectivamente,
para él, buscar seguridad no es una simple obra de prudencia, sino que nos lo
ordena la obligación; el razonamiento que le lleva a argumentar de esta forma
parte de la obligación de fomentar y proteger la libertad del hombre, que es el
punto de partida de toda construcción kantiana, y concluye rápidamente que "la
seguridad de nuestros derechos es la libertad, y la liberdad no es otra cosa que
la invulnerabilidad de nuestros derechos" (164). La sociedad que crean los hom-
bres para asegurar la realización efectiva de sus derechos prosigue Schmalz, no
es una simple societas assecuratoría, ni tampoco puede ser entendida como una
sociedad de defensa constituida por tiempo determinado (societas defensoría
temporaría); al contrario, debe ser una sociedad de defensa perpetua (societas
defensoría perpetua), y "una liga de seguridad sin limitación de tiempo, dirigida
al aseguramiento de todos los derechos puede ser llamada una sociedad política
(societas polítíca)" (165).
Dresch, al fmal de la vida de la Escuela kantiana, seguía manteniendo esta
idea (166) y Baumbach, en l.823 , explicaba de forma precisa que todo derecho
está unido de la forma más Íntima con el Estado, porque los derechos sólo se

163 ...... ich soll mein Recht sicher berechnen ktinnen". Cfr. Grundlage .. , cit., pág. 5.
164. "Gegen diesen Gefahren Sicherheit zu suchen, beredet uns nicht blos eine erlaubte Neigung,
sondem gebietet uns selbst die Pflicht.
Denn das Gesetz der Gerechtigkeit gebietet die Würk1ichkeit der Freyheit der Menschen, und
die Hinwegraumungjedes Hindemisses, was ihr im Wege steht. Die Sicherheit unsrer Rechte
ist aber die Freyheit, und die Freyheit ist nichts anders als die Sicherheit, die Unverletzheit
unsrer Rechte". Cfr. Das natürliche Staatsrecht, cit., § 2.
165. "Eine solche Gesellschaft, wenn sie nicht etwa erlittenen Schaden zu ersetzen (societas
assecuratoria) sondem bevorstehenden Gefahren mit vereinten Kraften zu wehren, ein-
gegangen wird, mag man einen Sicherheitsbund (societas defensoria) nennen .. . So ktinnen
einige auf gewisse Zeit geschlosen werden (societas defensoria temporaria) wie Caravanen;
andere hingegen sind auf keine Zeit eingeschriinkt (societas defensoria perpetua) ... Ein
Sicherheitsbund oboe Einschriinkung auf Zeit und zur Sicherung aller Rechte kann eine
politische Gesellschaft (societas politica) genennet werden". Cfr. Das natürliche Staatsrecht,
cit., §§ 4, 10 Y 13.
166. "Zweck des Staats ist Realisirung der Urrechte. Es muS sich daher die Thatigkeit des Staates
so weit erstrecken, als sie zur Realisirung der Urrechte ntithig ist". Cfr. Naturrecht , cit., § 34.

180
pueden mantener, con la máxima seguridad posible, en el Estado (167). Podemos
ver, pues, cómo la concepción del poder político como una sociedad -en el
sentido iusprivatista del término- dirigida exclusivamente a garantizar el ejerci-
cio pacífico de los derechos naturales traspasó toda la Escuela kantiana, y
constituye una de las tesis más representativas de este movimiento, con la que
podemos, entre otras, caracterizarlo. Como resumen de esta forma de concebir
la naturaleza de la sociedad política tenemos el breve juicio que emitió Friedrich
von Raumer en 1.811: "el Estado kantiano y su constitución jurídica es simple-
mente una sociedad para asegurar el derecho (eine Assicuranzgesellschaft des
Rechts), de modo que el Estado es un simple medio para hacer posible el ejercicio
del Derecho a través de la coacción externa" (168). Debemos cuidamos, en estas
líneas, de entender estas expresiones en su literalidad, llevados por la mentalidad
actual, porque cuando se habla de "asegurar el Derecho", o se usan otras
expresiones semejantes, sería incorrecto entenderlas como sinónimas de "Es-
tado de Derecho", en el sentido que hoy damos a este término; no quiero
adelantar ideas ahora, y el que quiera conocer más a fondo esta cuestión puede
ver el epígrafe siguiente, donde estudiamos este problema.

De esta forma, el Estado es solamente una societas protectoria, una As-

sicuranzgesellschaft de los derechos naturales, es decir, de los derechos de
libertad individual y propiedad. Destaca Klippel que con la consideración del
Estado como una institución que sólo crea seguridad comienza su andadura el
concepto del "estado-policía" (169), pieza sin la cual no hubiera sido pensable
el liberalismo decimonónico. La misión del Estado, de acuerdo con su natu-
raleza, es fundamentalmente negativa, porque del mismo modo que en la moral
la misión de la ley ética consistía en mantener a la libertad incontaminada de las
inclinaciones de los apetitos sensibles sin que ello supusiera ningún precepto
para hacer algo, en el Estado se trata de hacer posible la realización efectiva del
arbitrio de cada sujeto (170), sin que esto implique en modo alguno que el
individuo haya de salir de sí mismo y volverse hacia los demás; al contrario, los
hombres, en el Estado, pueden -sin tener deberes especiales- hacer todo aquello
que suponga la realización libre de su arbitrio, y, en definitiva, la tarea del Estado
se limita a armonizar este despliegue de la libertad personal usando, para ello, de

167. "Alles Recht hlingt mit dem Staate auf das innigste zusammen, weil es nUT durch diesen
moglichst sichere Gewlihr zu erhalten im Stande ist". Cfr. Einleitung .., cit., § 8.
168. "Aus verwandten Gründen ist deshalb behauptet worden: der kantische Staat und seine
Rechtsverfassung sey bIaS eine Assecuranzgesellschaft des Rechts, der Staat sey ein bloBes
Mittel durch iiuBere Zwang die Ausübung des Rechts moglich zu machen". Cfr. Ueber die
geschichtliche Entwicklung .. , cit., pág. 127.
169. Cfr. Politische Freiheit .., cit., pág. 133.
170. Cfr. Dünnhaupt, Sittlichkeit .. , cit., pág. 66.

181
leyes cl'activas.

d) ¿Estado de Derecho?

La tarea del Estadl' kantianl' se agl'ta en la aplicación del Derechl'; dadl'

que el Estadl' nl' puede proceder de fl'rma distinta a la indicada en las leyes, ni,
mucho menl's, exceder a éstas en su actuación, alg.unl' pl'dría ver en la dl'ctrina
jurídica de la Escuela. kantiana·el primer diseñl' hochl' pl'r toda una cl'rriente
influyente de pensamientl' de ll' que ya en el sigll' XIX cl'me~zó a llamarse
"Estadl' de Derechl'''.
Ciertamente, la tel'ría jurídica de ll's kantianl's se aprl'xima en algunl's
puntl's al cl'nceptl' actual de "Estadl' de Derechl'''; en ella, cl'ml' en general en
la Escuela del Derechl' natural que nace en el sigll' XVI, nl' existe ya una potestas
absoluta del Gl'bernante que le sitúe por encima de las leyes; tl'dl's los hl'mbres
sl'n iguales y en cl'nsecuencia, tl'dl's, incluídl' el Gl'bernante, están sl'metidl's
a ll' que las leyes displ'nen. Pero el términl' Rechtsstaat, l' Estadl' de derechl',
usadl' pl'r ll's kantianl's, se dilata muchl' más ampliamente que lo indicadl' en las
líneas precedentes.
En efectl', llevadl's pl'r su dinámica propia, es decir, preocupadl's pl'r la
tesis según la cual la actividad legislativa del Gl'biernl' nl' puede ser arbitraria,
los kantianos restringieron tal actividad a la cl'nservación y mantenimiento de
los derechl's naturales, tal coml' heml's estudiadl' en las página.s precedent~s. Ya
Hufeland dejó sentado, en 1.795, que "el primer límite de la legislación viene
determinadl' pl'r la exigencia de que las leyes nl' sean dadas )lru~a otra co!;a que
para el mantenimientl' de los derechl's perfectos" (171), y Schmalz, en este
misml' añl', escribía que él había mostrado que tl'dos ll's derechos positivl's l'
hipl'téticl's de los que se compone el angewandtes Naturrecht no :>on ni pueden
ser l'tra cosa que modificacil'nes de ll's derechl's naturales (1 n). El Estadl', así
pues, queda al servicil' del mantenimiento de ll's derechl's naturales fundamen-
tales que estudiaml's anteril'rmente, es decir, la libertad, la igualdad y la
propiedad (173). En este cl'ntextl' la expresión usada a veces, la de Rechtsstaat,
nl' destaca tanto el hechl' de que el Gobernante, en su actuación, estuviera
sometido a las leyes, como la exigencia de que el legislador, al o: rear el Derechl',

17 L "Die erste Granze der Gesetzgebung ist dadurch bestirnrnt, daB die Ges~ t ze nie anders als zur
Erhaitung der vollkornmen Rechte gegeben werden konnen". Cfr. Leh rsiit;e .. , cit. , § 482.
172. "Ich habe deshalb schon in meiner Encyclopadie des gemeinen Rechts zum Unterschiede die
AusdfÜcke des reinen und des angewandten Naturrechts gebraucht... Dc:nn ich glaube darget-
han zu haben, dass alle positive, alle hypothetische Rechte nichts anders sinel und seyn sollen,
als Modificationen der Urrechte". Cfr. Das reine Naturrecht, cit., pág 17.
173. Cfr. capítulo n, § 3 de esta obra.

182
debía limitarse a desarrollar y llavar hasta su última consecuencia, en el estado
social, los Urrechte o derechos fundamentales del hombre que son anteriores a
la necesidad civil; en este sentido J. Gaspar Bluntschli escribía que "Kant y
Guillermo Humboldt vinieron evidentemente a restringir las dos teorías anterio-
res, llamando al Estado Rechtsstaat (Estado de Derecho), y dándole por misión
única la de asegurar los derechos de cada uno" (174).

5.- LAS FORMAS DE GOBIERNO. EL PROBLEMA DE LA

DEMOCRACIA.

La escuela del Derecho natural había mantenido que si unos hombres, que
son libres en el estado de naturaleza, deciden asociarse para crear una sociedad
política, en tal sociedad no pueden perder la libertad que poseían anteriormente;
por este motivo, ya Pufendorf estableció que estos hombres reunidos en sociedad
desearían resolver sus problemas en una asamblea común y, consecuentemente,
establecerían una democracia (175). Tras el paréntesis en el que el iusnaturalis-
mo se puso al servicio del Despotismo ilustrado, la pretensión de crear un Estado
democrático volvió a ser tomada por esta escuela aunque, quizá, no de una forma
tan nítida como en la etapa anterior.
De todos modos, lo menos importante a este respecto son las declaraciones
expresas de los iusnaturalistas acerca de sus preferencias democráticas. En
efecto, sobre este tema, lo realmente decisivo -es decir, lo que efectivamente
configuró la mentalidad de las Edades Moderna y Contemporánea- fueron los
presupuestos antropológicos de los que partió esta escuela; estos presupuestos
no son otros que la afirmación del individuo aislado y libre, que no reconoce
ninguna sujeción legítima que no haya sido creada por su voluntad, que crea, en
consecuencia, el poder político mediante un pacto y que, una vez instalado en la
sociedad civil creada por él, persigue en esta sociedad hacer posible el
despliegue más amplio posible de su libertad; lógicamente, un régimen político
autoritario repugna a la autonomía de estos individuos, por lo que el único
régimen político que se adecúa a estos postulados antropológicos es el liberal-
democrático. La Escuela kantiana sublimó estas tesis, tal como hemos estudiado
en las páginas anteriores y los kantianos, con mayor fundamento que cualquier
otra corriente jurídico-filosófica, habían de propugnar un régimen democrático,
al menos si pretendían ser coherentes con el conjunto de su filosofía antropoló-
gica,jurídica y política. El problema a dilucidar ahora es, precisamente, el de si
los kantianos entendieron que la forma democrática era, o no, la única admisible.

174. Derecho público universal. Madrid, s/f, tomo 1, pág 24.

175. Cfr. De iure naturae el gentium libro ocio. Frankfurt und Leipzig. 1759, libro Y, capítulo Y,
§ 7.

183
 La primera declaración que encontramos a favor de la democracia es un
extenso alegato de Hoffabuer, publicado en 1.795. Parte este autor de la tesis de
que la voluntad de una sociedad, en sentido propio, no es otra que la voluntad de
sus miembros y, por ello, la ley, en una sociedad, es aquella que es decidida a
través de una mayoría de votos (176). La constitución de cualquier sociedad,
prosigue Hoffabuer, sólo puede ser decidida por la voluntad de todos sus
miembros, ya que nadie tiene la obligación de obedecer a algo que no procede
de su propia voluntad; esta participación del ciudadano en la formación de la
voluntad general se articula de forma que cada ciudadano, en la medida en que
es igual a los otros, posee una "voz" (Stimme), de modo que no puede sertomada
una decisión en la que no participen las voluntades de todos los miembros de la
sociedad (177). De hecho, si la decisión de la mayoría vincula a todos, esto se
debe a que existe una constitución en la que todos han consentido (178).
Esto último se explica por qué antes de la creación de la constitución toda
sociedad es, forzosamente, una sociedad "igual" (gleiche), es decir, compuesta
por hombres que son iguales en sus derechos o pretensiones y en la que, en
consecuencia, no puede ser decidido nada en lo que no participen todos los
miembros de la futura sociedad; ellos reunidos, crean la sociedad y la dotan de
una constitución, por lo que este acto se llama el "contrato de constitución" (der
Verfassugsvertrag). De esta forma, la Constitución recibe existencia jurídica
porque ha sido decidida por la voluntad de todos los sujetos; debe entenderse que
todo el que entra en una sociedad aprueba tácitamente su constitución, y

176. " In der eigentlichen Bedeutung ist der Wille einer Gesellschaft nicht anders, als der Wille ihrer
Glieder; im rechtlichen Sinne ist der Wille der Gesellschaft dasjenige, was alle Mitglieder
als den Willen der Gesellschaft anzuerkennen verbunden sind, es mag nun er Wille jedes
einzelnen seyn oder rncht. Gesetz in einer Gesellschaft würde alles, was ausgemacht werden
soll, rechtmiiJ3ig durch eine Stimmenmerheit entschieden". Cfr. Untersuchungen .., cit., pág.
212.
177. "Alle Verfassung einerGesellschaft in dem eigentlichen Sinne kann nurdurch den Willen a1ler
Mitglieder bestimmt werden. Denn kein Mitglied der Gesellschaft kann die Verbindlichkeit
haben, etwas in den Angelegenheiten für den Willen der Gesellchaft anzuerkennen, was nicht
sein eigener Willle isl...
In einer gleichen Gesellschaft, oder in einer Gesellschaft von einer zusammengesetzten Ver-
fassung, in so fem sie eine gleiche ist, heiBt nun der erkHirte Wille eines Mitgliedes, daB etwas
der rechtliche Wille der Gesellschaft seyn soll, seine Stimme. In einer gleichen Gesellschaft,
oder einer von zusarnmengesetzten Verfassung, in so fem sie a1s eine gleiche zu betrachten ist,
kann daher keine Stimmenmehrheit, an sich einen BeschluB hervorbrigen, wenn ihr dieses
Recht nicht durch den Willen aller Mitglieder ertheilt ist". Cfr. Untersllchungen .., cit., págs.
2\3-214.
178. "Denn die überstirnmenten Mitglieder kann rncht verpflichten, das für den Willen der
Gesellschaft zu erkennen, was ein griiBererTheil ist. Denn soll sein Wille verpflichtend für al le
Mitglieder werden; so muB eine Verfassung vorhanden seyn. Diese kann aber nicht anders, a1s
durch die Einwillung a1ler bestimmt seyn". Cfr. Untersuchungen .. , cit., pág. 214.

184
mediante el contrato de adhesión recibe él todos los derechos propios de la
condición de miembro de la sociedad (179).
Un poder público sólo es posible si en la sociedad existe una constitución
en el sentido estricto de la palabra, antes indicado. Poder (Oberherrschaft) es
aquel derecho a obligar a otro a ciertos comportamientos que deben ser
realizados para la prosecución del fin de la sociedad; si una sociedad no posee
una constitución, no puede existir ningún poder y, en consecuencia, nadie puede
ser obligado a nada, porque él no ha prestado su consentimiento. Todo poder, en
consecuencia, sólo puede ser creado mediante un contrato, y éste constituye la
relación jurídica fundamerltal que determina inmediatamente las relaciones de
la sociedad con sus miembros (180).
El otro testimonio que puede entenderse, más o menos remotamente, a
favor de la democracia es el de Mehmel. Este autor, kantiano tardío y quizá por
ello sincrético, que sigue en algunos puntos a Kant, explicaba que la razón sólo
admite el Estado representativo, y la misma razón denuncia a toda constitución
despótica -que es la tumba de los derechos más sagrados, y de todo lo bello y
grande- como la vulneración de los derechos inmodificables del género humano,
que sólo es posible mediante un acontecimiento irracional o mediante una

179. "Vor Einführung einer Verfassung ist daher eine jede GeseUschaft eine gleiche, und eine
gleiche Gesellschaft, in welche nicht ohne die Einwillung der einzelnen Mitglieder beschlo-
ssen werden kann. Der Vertrag a1ler Mitglieder, durch welchen die Verfassung der Gesells-
chaft bestimmt wird, heillt der Verfassungsvertrag ...
Wenn der Verfassungsvertrag, wie aus den obigen erhellet, gleich nur durch den Willen aller
Mitglieder der GeseUschaft abgeschlossen werden kann ...
Die Verfassung kann daher auch in diesem Falle nur durch den Willen der Einzelnen gültig
seyn. Eben so erhellet, daS jeder, welcher sich in einer Gesellschaft aufnehmen IliBt, stillwei-
gend in die Verfassung der GeseUschaft willige. Denn durch den Aufnahmevertrag erwirbt er
a1le Rechte eines Mitgliedes der Gesellschaft, und erwirbt so auch durch denselben aUe Ver-
bindlichkeiten desselben". Cfr. Untersuchungen,., cit., págs. 216-217.
180. "Wenn in einer GeseUschaft eine Verfassung in dem engem Sinne des Worts eigenführt ist,
so ist eine Oberherrschaft in dem engem Sinne in ihr moglich. Oberherrschaft in der weitem
Bedeutung ist das Recht, jemanden durch meinen Willen zu gewissen Hadlungen, welche zur
Erreichung eines gewissen Zweckes vorgenommen werden soUen, zu verptlichten ...
Hat hingegen eine Gesellschaft keine Verfassun; so kann, rechtlich betrachtet, nicht der WiUe
der ganzen Gesellchaft seyn, was nicht auch der Wille eines jeden einzelnen ist, und niemanden
kann von der Gesellschaft, als vermittelst seiner unmittelbaren Einwillung, eine Verbindlich-
keit auferlegt werden.
A1le Oberherrschaft kann daher nun durch einen Vertrag in einer Gesellschaft eingeführt seyn,
durch welchen das Grundverhii.JtniB der Gesellschaft zu ihren Glieder nliherbestimmt ist, es sey
nun, daB dieser Vertrag mit dem Vereinigungsvertrage und mit dem Verfassungsvertrage
zugleich, oder daS er nach ihnen abgeschlossen worden", Cfr, Untersuchungen .. , cit., págs.
226-229.

185
 usurpación (181). En consecuencia, el gobernante, que sólo existe gracias al
Estado y para el Estado, sólo puede ser entendido como un representante, pues
el rasgo fundamental del Gobernante consiste en ser considerado como un repre-
sentante de la voluntad general (182).
Estos son los únicos testimonios que he encontrado entre autores más o
menos próximos a la Escuela kantiana en los que se puede apreciar una
fundamentación decidida de algunas tesis democráticas; podemos notar, en las
ideas expuestas, que falta casi por completo una articulación que explique cómo
es posible un gobierno representativo desde la libertad e independencia propias
del hombre. Solo Hoffbauer, en medida modesta, indica que, en la sociedad civil,
cada hombre posee un voto.
Existe un segundo grupo de autores que mantienen tesis parecidas a las que
he expuesto pero que, de acuerdo con Kant, que reclamaba obediencia incondi-
cionada a cualquier gobernante, fuera cual fuera su origen y forma de proceder
en el gobierno, intentan cohonestar las exigencias políticas propias del iusnatu-
ralismo con el postulado de que se debe obediencia a cualquier gobierno, lo que
equivale, en la práctica, a legitimar cualquier forma de Gobierno.
Esta actitud la encontramos nítidamente representada en Reiner, al ex-
poner con precisión la doctrina política de Kant. Este autor entendía que las leyes
del Estado sólo pueden provenir de la voluntad reunida de todo el pueblo; aquel
que tiene el derecho a participar en la creación de la legislación del Estado es un
ciudadano activo, un citoyen, cuyo atributo esencial y característico es que no
depende del arbitrio de otros, sino que puede ejercer, en tanto que miembro de
la comunidad, sus propias fuerzas y derechos (183). Parella, el ciudadano debe
decidir por sí mismo, ya que un Gobierno que sea, por sí sólo, legislador encierra
en sí un principio de despotismo, y entre todos los Gobiernos despóticos, el peor
de todos es el Gobierno paternal, Regimen paternale, en el que los ciudadanos

18 \. "Die Vemunft hingegen kennt keine andere, als eine repriisentative Staatsgewalt, und erhiilt
jede despotische Verfassung, das Grab der heiligsten Recht, und aJles Schonen, Herrlichen und
GraBen, für Verletzung der unveriiusserlichen Rechte, der Menschengeschlechts, und einzig
moglich, entweder durch vemunftlosen Zufall , oder durch Usurpation". Cfr. Die reine Re-
chtslelzre .. , § 135 Y 138.
182. "1st der Regent nur durch den Staat, und für den Staat, so liiBt sich seine Gewalt nur denken ,
als eine repriisentative. Die Grundverbindlichkeit des Regenten ist daher, sich lediglich als
Repriisentanten des allgemeinen Willens zu betrac hten". Cfr. Die reine Rechteslehre .. ., cit. §
936.
183. "Die Gesetze des Staates also konnen nur aus dem allgemein verenigten Willen des Volkes
ergehen ... Derjenige in Staate, welcher das Recht der Stimgebung bey der aJlgemeinen Gesetz-
gebung des Staates hat, heisst ein aktiver Staatsbürger, Citoyen, des sen wesentliches, und
unterscheidendes Attribut das der bürgerlichen Selbstiindigkeit ist, seine Existenz namlich,
und Erhaltung, nicht der Willkühr eines Ander im Volke, Andem seinen eigenen Rechten, und
Kriiften, als Glied des Gemeinwesens, verdanden zu konnen". Cfr. AlIgemeine Rechtslehre .. ,
cit. , 2. Theil , §§ 51-52.

186
son tratados como niños o menores de edad que no saben lo que es jurídico ( 184).
La capacidad de crear el Derecho reside, pues, en los ciudadanos y, en conse-
cuencia, Reiner mantiene que los magistrados pueden actuar en la medida en que
son representantes del pueblo, que los ha comisionado para que declaren el
Derecho sobre los miembros de la sociedad (185).
Sin embargo, esta argumentación quiebra bruscamente en Reiner cuando
explica poco más adelante que la obligación de obedecer a la ley del Estado
actualmente existente es tan sagrada que detener los efectos de la ley, aunque
sólo sea por un segundo, es el máximo crimen imaginable; esto se debe a que
aquello que se explicaba como "toda obediencia viene de Dios" es una idea de
la razón práctica que nos ordena obedecer al poder existente, sea cual sea su
origen (186). De hecho, prosigue Reiner, hacer cavilaciones acerca de si
originariamente ha existido un contrato de sometimiento que diera origen al
poder, o si el poder debiera estar fundamentado solamente a través del contrato
y de la ley, para el pueblo que ya vive bajo leyes civiles, estas cosas no son más
que sutilezas vacías que amenazan la vida del Estado.
Una postura parecida adoptaba Christian Weiss, quien afinnaba que la
sociedad, en tanto que es una totalidad, se compone de la suma de voluntades
privadas de todos los sujetos que la componen, que continuamente re-crean la
sociedad y que configuran, en su unidad ideal, la voluntad común que se
corporeiza en la ley (188). Parece, pues, que sigue unas ideas de naturaleza

184. "Eine Regierung, die zugleich gesetzgebend ware, enthielte ein Princip der Despotie in sich ...
Die am meisten despotische Regierung unter alle waren aber doch eine vaterliche Regierung,
Regimen patemale; wo der Regent das Volk nach einer Maxime regiert, durch die die Bürger
geradehin als Kinder und Unmündige die nicht wissen k6nnten, was Rechtens ware, behandelt
würden". Cfr. Allgemeine Rechtslehre .., cit., §§ 63-64.
185. "Die Richter sind also nur Reprasentanten, oder Stellvertreter des Volkes, we1che dasselbe
abgeordnet hat, um über seine Mitglieder Recht zu sprechen". Cfr. Allgemeine Rechtslehre ..,
cit., § 72.
186. "Da nun das Gesetz, der gegewiirtigen Staatsobrigkeit zu gehorchen, so heilig ist, das stets,
dasselbe nur praktich zu bezweifeln, und seinen Effekt nur einen Augenblick zu hernmen, das
gr6sste Verbrechen ist; so wird es vorgestellt, als ob es nicht von Menschen, sondem von irgend
einem h6chsten tadelfreyen Gesetzgeber herkornmen müsse, und der Satz: Alle Obrigkeit ist
von Gott sagt daher nicht ein Geschichtsgrund des bürgerlichen Verfassung, sondem bloss eine
Idee als praktisches Vemunfprincip aus: der jetzt bestehende h6chsten Gewalt gehorchen zu
sollen; ihr Ursprung mag seyn, we1cher er wolle". Cfr. Allgemeine Rechtslehre .. , cit., § 103.
187. "Ob ursprünglich ein wirklicher Vertrag der Unterwerfung, als Gegebenheit vorher giebt; oder
ob die Gewalt vorhergieng, und die gesetzliche Verfassung nur hintemach folgte; oder ob die
Gewalt nur durch Vertrag und Gesetz hatte entstehen sollen: das sind also für das Volk, das nun
schon unter dem bürgerlichen Gesetze steht, ganz zweckleere und doch den Staat mit Gefahr
bedrohende Vemünfteleyen".Cfr. Allgemeine Rechtslehre .. , cit., § !O!.
188 ...... daB auch die Gesellchaft als Totalitat nur darin ihr Daseyn hat, daB die Surnme der
Privatwillen aller Einzelnen gedacht werden als continuirlich fort bilden die an sich ideale
Einheit des gemeinsamen Willens oder des Gesetzes". Cfr. Lehrbuch .., cit., § 106.

187
roussonianas acerca de la índole de la comunidad política y de las leyes; sin
embargo, no duda en declarar que "la forma cómo deben ser limitados los
derechos originarios de cada sujeto es arbitraria, y depende del tiempo y del
lugar, de las relaciones, necesidades y fines de los que se han unido" (189), con
lo que justifica cualquier régimen político, aunque se aparte del modelo de-
mocrático.
Tenemos, finalmente, el grupo de los que, o bien admiten cualquier forma
de gobierno, o bien rechazan abiertamente la democracia, considerándola
antijurídica. Hufeland, Gros, Thomas, Eisenhart consideran que cualquier forma
de gobierno es legítima. Hufeland explicaba, a este respecto, que las sociedades
pueden ser iguales o desiguales; en la terminología de la época, una sociedad
"desigual" es aquella "en la que todos sus miembros no tienen los mismos
derechos. Si estos derechos son muy distintos, los miembros de la sociedad que
tienen más derechos se llaman imperantes, y los otros sometidos o subditi (190).
Eisenhart escribe que cada Estado posee una constitución o una forma de
gobierno determinada, que pueden ser, respecto de cada comunidad política,
muy distintas, pues la determinación de la forma de Gobierno presupone un
contrato expreso y tácito, y es preciso atenerse a lo que se haya decidido en este
contrato (191). Este autor hace suyo el brocardo conocido como populus eligere
potest qualem vult gubernationis formam , con el que diversos iusnaturalistas
prescindieron del problema de fundamentar el régimen político que mejor se
adecúa a la libertad propia del hombre y se remitieron a lo que presuntamente fue
decidido en el contrato que dio origen a la comunidad política. Más explícito fue
Thomas, que explicaba que "todas las investigaciones sobre la determinación de
la única constitución adecuada al Derecho deben ser rechazadas de la J uris-
prudencia (Rechtslehre), como cosa extraña a ella ... Pues cuando los juristas, en
sus publicaciones, quieren justificar de forma excluyente la única Constitución
posible, incurren en una mezcla de la Política con la Jurisprudencia. Incluso para

189. "Wie das ursprungliche Recht der einzelnen begrenzt werden solle, ist beliebig, und hangt ab
von Zeit und Ort, von der Verhiiltnissen, Bedürfnissen und Zwecken der Verbündeten". Cfr.
Lehrbuch .., cit., § 110.
190. "Man theilt auch die Gesellschaften in gleiche und ungleiche Gesellschaften. Ungleiche
Gesellschaften (societates inaequales seu rectori ae) sind soIche, in denen nicht alle Mitglieder
gleiche Rechte haben, wenn diese Rechte sehr verschiedene sind, so heissen die GeseUschfts-
glieder, weIche mehr Rechte haben, Oberherren (imperantes), die andem Unterthanen (subdi-
ti)". Cfr. Lehrsiilze .. , cit., § 344.
191. "Jeder nach der Erfahrung vorkommende Staat muB irgend eine Verfassung oder Regi-
erungsform haben, deren Beschaffenheit mannigfaltig seyn kann ... Die Bestimung der Bes-
chaffenheit der Regierungsform in Ansehung der angegebenen Rücksichten in jedem einzel-
nen Staate setzt einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Vertrag zwischen dem Regenten
und der Unterthanen voraus". Cfr. Rechtswissenschaft .. , cit., § 28.

188
la política, este tema supone un problema insoluble" (192).
La Escuela kantiana no se decantó por la democracia, a pesar de que sus
integrantes conocen, citan y, por lo general, admiten el Du contrat social de
Rousseau. Existió, en toda ella, una fuerte tensión entre sus presupuestos
antropológicos centrados en la libertad de los individuos, que les llevaron a
mantener unánimemente que el Estado sólo puede originarse de un contrato, y
la actitud conservadora de Kant que se vió potenciada por el conservadurismo
también de sus discípulos. De hecho, la génesis del Estado democrático vino, en
un plano puramente doctrinal, de la mano de autores que normalmente no
tuvieron acceso a la enseñanza universitaria.
Esta tensión a la que aludo la encontramos expresada en Mellin, por
ejemplo. Este autor parte de la tesis de que sólo existe una única forma jurídica
de Gobierno, la "republicana": Tout gouvernement est républicain. Rousseau.
Die bürgerliche Verfassung injedem Staat sol! republikanisch seyn. Kant. "En
consecuencia, en aquellos Estados que tienen diversas Constituciones empíri-
cas, debe ser encontrada, sin embargo, la que debe ser la Constitución jurídica"
(193). De esta forma, Mellin contrapone las constituciones existentes histórica-
mente con la única constitución admisible racionalmente, que sólo puede ser
-siguiendo a Rousseau y Kant- "republicana". Que una constitución deba ser
republicana no quiere decir, sin embargo que debe ser democrática; es más,
Mellin se opone resueltamente a la democracia por considerarla una forma de
dominación en la que predomina la fuerza de la mayoría, y toda prepotencia de
la fuerza bruta es antijurídica. "La democracia es, necesariamente, en el signi-
ficado propio de la palabra, un despotismo, algo opuesto a una constitución
político-jurídica ... La democracia es, propiamente una forma de dominación, al
menos por analogía, pues la forma de un Estado reside en ser representativo, y
en la democracia no existe ninguna representación ... Ello se debe a que en la
democracia un hombre está bajo el poder de los restantes hombres de una forma

192. "Der Staat ist dur die Grundvertrage zu BefOrderung der Rechtssicherheit der Burger, als
worauf ja lediglich sein Daseyn beruht, verbunden. Die Anniiherung und Erreichung desselben
ist aber bedingt durch das Würken und Streben der Bürger, folglich muss auch die Befugniss
des Staats gegrundet sein, die Handlungsthatigkeit aller Glieder durch unbedingt nothwendige
Normen, d.i. Gesetze, diesem Zwecke gemass zu lenken". Cfr. Lehrbuch .. , cit., § 228.
193. "Daher giebt es nur eine rechtliche Regierungsform (Tout gouvemement legitime est
republicain. Rousseau). Die bürgerliche Verfassung in jedem Staat sol1 republikanisch seyn.
Kant... Folglich kann auch in mehrem Staaten, welche eine verschiedene empirische Verfas-
sung haben, dennoch die rechtliche Staatsverfassung auszutreffen seyn". Cfr. Grundlegung .. ,
cit., § 221.

189
puramente física, y en modo alguno jurídica" (194).
Fries argumentaba de forma distinta, pero también en contra de la forma
democrática de gobierno. "El poder supremo en el Estado escribía este autor,
proviene del pueblo, y consiste en la reunión de las fuerzas de la mayoría;
entonces se podrá decir que el poder legislativo en el Estado corresponde al
pueblo. Pero esto no significa en modo alguno que el pueblo tenga derecho a dar
leyes: la legislación es asunto de la razón, y si el pueblo diera las leyes, el Estado
estaría de más ... En consecuencia, este poder, producto de la reunión de las
fuerzas, debe quedar bajo la voluntad del Gobernante" (195). Si nosotros
preguntamos a la razón -prosigue Fries- acerca del Derecho, la respuesta es
inequívoca: la voluntad general debe quedar determinada por la necesidad de la
ley del Estado que, a su vez, debe acomodarse a lo que dicte la ley del Derecho.
"Hablando seriamente, ¿qué debe estar vigente en el Estado? Evidentemente, no
lo que uno quiere, ni lo que quieren varios, ni siquiera lo que todos y cada uno
quieren, sino lo que la ley ordena ... únicamente la razón proporciona la ley"
(196). Sucede que la opinión pública (offentliche Meinung) o voluntad de la
mayoría no tiene una naturaleza jurídica, sino que, en su esencia, es una cuestión
política; consecuentemente, ella no tiene efectos jurídicos, y su fuerza depende
únicamente de su duración (197).

194 ...... die Demokratie ist, im eigentlicher Verstande des Wort, nothwendig ein Despotismus, und
also einer rechtlichen Staatsverfassung zuwider. .. Die Demokratie ist auch nur eine Be-
herrschungsforrn per analogiam, eigentlich aber eine Beherrschungsunforrn; denn die Forrn
eines Staats bestehet in der Reprasentation desselben. Nun ist aber einer Demokratie gar keine
Reprasentation ... Denn dass in der Demokratie Einer unter der Gewalt aller Uebrigen stehet,
ist bloss physisch, kann aber nicht rechtlich seyn. Nicht Einige, sondem Alle machen das
Oberhaupt aus; nun fehlt aber. wenn Einer, der widerrechtlich handel. soll gezwungen werden,
die ser Eine, folglich ist nicht das Staatsoberhaupt. welches aus ABen besteht, sondem eine
gesetzlose Menge, welche widerrechtlich zwingt". Cfr. Grundlegung .. , cit., §§ 224 Y 226.
195. "Die htichste Gewalt im Staate kommt vom Volke, sie besteht in der Vereinigung der Krafte
der Mehrheit. Man kann also hier. sagen: die gesetzgebende Gewalt im Staat gehore dem Volke.
DieS bedeutet abeJ rncht. daS das Volk ein Recht habe, die Gesetze zu geben: denn dieS kann
alIein der Vemunft zukornmen, und ware das Volk im Stande Gesetz zu geben, so brauchte es
fast keinen Staat mehr ... Diese vereinigte Gewalt muS alsdann unter dem Willen des Regenten
stehen". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., pág. 80.
196. "Es gibt zweyerley ganz verschiedenen Antworten auf die Frage nach einem allgemeinen
Willen im Staate. Fragen wir die Vemunf. so ist die Antwort: der allgemeine Wille wird im
Staate durch die Nothwendigkeit des Gesetzes bestimmt - dem Rechtsgesetz soll gemaS
gehandelt werden ... Also erstlich, was soll im Staate von Staats wegen geschehen? Offenbar
weder was einer im Staate will, noch was mehrere wollen. noch auch. was alle und jeder wollen,
sondem nur, was das Gesetz gebietet. daS recht sey ... die Vemunft allein sollte das Gesetz
geben". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., págs. 81-82.
197. "Diese offentliche Meinung ist al so gar keinen rechtlichen Ursprung, sondem ihr Wesen ist
gar politisch; sie kann von kein rechtlichen Erfolge seyn, sondem ihr Kraft hangt bloS von ihrer
Dauer ab". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., pág. 83.

190
 Algo parecido opina Schmalz, que también contraponía el deseo de la
mayoría a lo que ordena la razón. "¿Qué garantía existe de que siempre, o en la
mayoría de los casos, o al menos frecuentemente, el Derecho y la razón vayan
a ser apoyados por la mayor parte de los votos?" (198).
Como estamos estudiando, la exigencia kantiana de buscar un Derecho
puramente racional que, en cuanto tal, esté sustraido al interés, a las preferencias
o a los deseos de los individuos empíricos que componen el Estado, acabó
dominando la teoría política de la Escuela. Ciertamente, en este tema influyó
algo más que el simple peso de las consideraciones teóricas, porque si la creación
del Derecho es asunto de la razón universal, no existe ninguna diferencia en
orden a desvelar la Razón entre la actividad racional de un solo legislador y la
actividad de las personas que componen la comunidad política, que también
podrían haber sido consideradas como racionales; en cualquier caso, tanto puede
equivocarse una sola persona como una multitud de hombres. Esta última
consideración podría haber estado presente en los análisis que la Escuela realizó
acerca de la democracia, y sin embargo, falta por completo, lo que induce a
pensar que Kant creó un gigantesco paraguas en el que se refugiaron buena parte
de los conservadores alemanes de la época.
Esta consideración de la potestad para crear las leyes suponía romper con
una vieja tesis de la escuela del Derecho natural y el Naturrecht kantiano, carente
de peligros para el poder autocrático, se presentó como políticamente inofensivo.
Se comprende, en este contexto, la pregunta que lanzaba Amadeus Wendt
en 1.804: "¿De dónde surge la opinión antigua acerca de que el Derecho natural
es peligroso para la constitución civil y para los gobiernos?" (199). Efecti-
vamente, en la Escuela kantiana, el Derecho natural dejó de ser una ocupación
peligrosa, tanto para sus cultivadores, que no fueron inquietados por la censura
estatal, como para la estabilidad de los poderes existentes.
A la 'ústa de estas consideraciones sobre la valoración de la democracia
en Kant y su Escuela, se nos aparece como especialmente infundada, una vez
más , la afIrmación de Kersting según la cual "el Estado de la razón es un Estado
democrático" (200). En este tema, como en tantos otros, el esfuerzo por
acomodar a Kant a la exigencias de la segunda mitad del siglo XX choca con la
evidencia de los textos.

198. "Wenn nun eine ungerechte, wütbende Partey die Mehrheit der Stimme gewi nnet? Oder
welche Garantie hat man, dass irnmer, dass nur meinst, das auch nur oft die Mehrheit der
Stimmen Recht und Vemunft unterstützen werde?". Cfr. Handbll ch .. , cit., § 274.
199. "Woher entstand die ehemals herrschende Meinung, daS das Naturrecht der bürgerliche
Verfassung und ihren Regierungen gefáhrlich sey? . Cfr. Grllndzüge .., cit., § 3.
200. "Der Staat der Vemunft ist ein demokratischer Gesetzgebungstaat". Cfr. Woh/geordnete
Freiheit .. , cit., pág. 240.

191
6.- LOS LIMITES DEL PODER POLITICO.

El gobernante de la sociedad política posee unos poderes que le han sido

conferidos mediante un contrato; de acuerdo con la teoría general del Derecho
de sociedades, con la que los iusnaturalistas y kantianos pretendieron explicar la
génesis y estructura del poder político, el poder del gobernante debería quedar
limitado bien a aquellas facultades que expresamente se le hubieran concedido
en el contrato fundacional , bien a la realización de aquellas conductas que, in
genere, se consideran necesarias para la consecución del fin acordado en el
pacto.
Sin embargo, en este tema quiebra otra vez la teoría contractualista, al
menos en la Escuela kantiana, cuando se le exige que explique y fundamente las
formas reales del funcionamiento del poder público; efectivamente, Kant y sus
epígonos, a pesar de su insistencia en la doctrina contractualista como único
origen y fundamento posible racional del poder político, no aplicaron la teoría ,.
general del Derecho de los contratos -en este caso del Derecho de las sociedades-
a la explicación de las facultades que posee el gobernante; estudiaremos a
continuación cómo se produce esta quiebra intelectual.
A la hora de analizar las facultades, que competen al detentador del poder
público, centraré mi estudio en dos facetas de la actuación del "regente": en
primer lugar, si él en su actuación, está sometido a las leyes de la sociedad
constituída mediante los contratos que hemos estudiado y, en un segundo
momento, si corresponde a los ciudadanos un derecho a oponerse al gobernante
cuando éste, en su actuación, quebranta los fines societarios.

a) Princeps legibus solutus.

Los autores que integraron el primer desarrollo de la Escuela kantiana,

cuyas obras aparecen en 1.795, mantuvieron unánimemente, siguiendo lo que
Kant había dejado expuesto en su artÍCulo sobre el Gemeinspruch, que el Regente
no está sometido a las leyes del Estado.
En este sentido, Hufeland explicaba escuetamente que el Regente, en tanto
que Regente, no puede estar vinculado a las leyes positivas, aunque queda
limitado por las leyes inmodificables del Derecho natural y de la "seguridad"
(201). Hoffbauer sostenía lo mismo, al menos en lo que concierne al fondo de esta
cuestión, a saber, que el Regente no está sometido a las leyes positivas, ya que
"en el sentido preciso de la palabra, un Regente limitado no puede ser llamado

201. "Der Regent als Regent ist an die positiven Privatgesetze nicht gebunden, freylich aber an die
unablinderlichen Gesetze des Naturrechts und der Sicherheit". Cfr. Lehrsiitze .. , cit. , § 479.

192
con propiedad Regente (202).
Heydenreich proporcionó una explicación más extensa del hecho de la no
vinculación de I!lS leyes positivas para el gobernante; sostenía este autor que la
sumisión de los súbditos se produce gracias a una confianza limitada en lajusticia
del proceder del gobernante. Este actúa, y está únicamente vinculado por su con-
ciencia; ciertamente, las leyes también están vigentes para él, pero la fuerza
coactiva de ellas no se aplica a su actuación. Sucede que todas las leyes poseen
una fuerza doble, explicativa (erkliirende) y coactiva, y el Regente queda
sometido a las leyes fundamentaales de la sociedad pero sólo en lo referente a su
fuerza explicativa. En cuanto a las leyes que no son fundamentales, el gobernante
las tiene presentes pero no está bajo ellas, es decir, bajo la amenaza de su
coacción, pues sería irracional que se sometiera a ellas, porque tal sumisión es
incompatible con su carácter de prepotencia (203). En defmiti va, lo que propone
Heydenreich no es sino la vieja distinción escolástica entre vis directiva y vis
coactiva, con una terminología casi idéntica, de modo que el gobernante quedará
vinculado moralmente a lo dispuesto en la ley, pero permanecerá irresponsable
ante su propio y eventual incumplimiento de ella. Es preciso reconocer que, con
tal argumentación, la Escuela kantiana no dió ningún paso adelante respecto de
las teorías medievales en las que se ex presó la distinción entre los dos tipos de
fuerzas que poseen las leyes.
Sin embargo, la distinción entre vis directiva y vis coactiva no fue seguida
dentro de la Escuela, lo que no es de extrañar; en efecto, todos los seguidores de
Kant se encontraron, en este tema, ante una situación sin salida; por una parte,
la sociedad política fue diseñada sobre el modelo del Derecho de Sociedades, de
modo que tal sociedad, concebida según esquemas iusnaturalistas, era una comu-
nidad ligada esencialmente al cumplimiento de los fines societarios, por lo que
si su dirigente no perseguía tales fmes en su actuación, sus directrices dejaban

202. " Ehe ieh weiter gehe, bemerke ich, daB ieh unter dem Regenten des Staats das Subjekt
verstehe, we1ches alle Rechte dasselben unabhangig ausübt.. . In diesem Sinne des Worts kann
al so ein sogennantes eingeschrankter Regent, für sich allein genommen, nicht Regent gennant
werden" . Cfr. Untersllchungen .., eit., pág. 89.
203. " Die Unterwerfung der Unterthanen gesehiet in unbedingter Zuversieht auf die Gerecbtigkei t.
Der Oberherr ist nur dureh sein Gewissen gebunden. Die Gesetze gel ten für den Oberherr ...
Allein die zwin gende Kraft derselben hat auf ihn keine Beziehung ... Alle Gesetze ... haben eine
zweyfaehte Kraf!: 1) erklarende ... 2) zwingende ... Der Oberherr steht unter den G rundgesetzen
der Gesell schaft, wiefem sie die Forrn der Verfassung erklaren. Er hat das Bewusstseyn
derselben, aber er steht ni cht unter ihnen, nach ihrer unter Androhung von Zwang gebiethende
Kraft...
Der Oberherr als so1che braueht nicht alle bürgerliehe Gesetze zu befolgen; mehrere derselben
würden in Beziehung auf ihn sogar zweeklos seyn. Er kann vemünftiger Weise sieh keineswe-
ges in einem besondem Vertragen diesen Gesetzen als Gesetzen unterwerfen, wei l eine so1che
Unterwerfung mit seinem Charaekter als Oberherr unvereinbar ist" . Cfr. Grunds¿itze .. , cit. ,
pago 160.

193
de vincular a los socios y a éstos les correpondía la facultad de revocar su
nombramiento, y nombrar un nuevo "Regente". Este esquema iusprivatista fue
seguido por algunos kantianos que, como Schmalz, entendían que se producía
una situación de tiranía si el gobernante modificaba unilateralmente los fines de
la sociedad o si, en el ejercicio de su poder, perseguía unos fines distintos a los
pactados (204).
Hasta aquí siguieron el Derecho de sociedades pero, en el supuesto de
incumplimiento real de los fines societarios por parte del Gobierno, no extrajeron
las consecuencias que les imponía tal Derecho, pues en lugar de mantener que
las órdenes del gobernante tiránico carecían de fuerza vinculante, afIrmaron que
el gobernante es absolutamente irresponsable por su actuación, y que sus órdenes
o leyes vinculan siempre y en todo caso. Se trataba, como es obvio, de mantener
lo inexplicable y de defender, ante todo, un hecho vital; en efecto, en un momento
en el que las doctrinas revolucionarias se habían extendido más de lo que muchos
consideraban deseable, era preciso mantener que los súbditos no poseían la
capacidad de enjuiciar la actuación del "regente" y que, en consecuencia, las
órdenes de éste obligaban a aquellos en cualquier circunstancia. Lo que tratare-
mos de estudiar ahora es la forma cómo fue articulada esta explicación contra-
dictoria.
Además de la doctrina de Heydenreich, a la que ya he aludido, la empresa
de explicar por qué el gobernante se sitúa por encima de las leyes fue abordada
por Gros y J akob. El primero de estos autores mantenía que las leyes obligan por
igual a todos los súbditos, pero el Regent no está sometido a las leyes positivas
en parte porque no se ha obligado a su observancia en la conclusión del contrato
de sometimiento, y en parte porque no se le puede obligar ya que contra él no
se puede ejercer coacción (205). Jakob, en el afán por dar una fundamentación
intelectual a lo que Kant había dejado escrito en el artículo sobre el Gemein-
spruch en 1.793, explicaba que "la fórmula general, para todos los derechos del
gobernante, es la siguiente: todo soberano tiene un derecho a hacer todo aquello
que puede ser pensado como concorde con el fin del Estado" (206). Pero,

204. "Der Begriff der hochsten Gewalt giebt ihr selbst Gesetz und Grenzen: namlich das
Oberhaupt kann weder 1) den Zweck der Gesellschaft lindern, noch 2) diese Gewalt zu irgend
etwas ausüben, als zu diesem Zweck". Cfr. Das reine Naturrecht .., cit., § 142. Vid. también
sobre este mismo terna, Das natürliche Staatsrecht .. , cit., § 74.
205. "Den Gesezen sind alle Unterthanen in gleicher Lage auf gleiche Weise unterworfen. Der
Regent hingegen ist an die positiven Privatgeseze nicht gebunden, theils weil er sich zur
Beobachtung derselben in dem Unterwerfungsvertrag llicht verpflichtet hat, und llicht hat
verpflichtet konnen theils weil gegen ihn kein Zwang ausgeübt werden kann". Cfr. Lehrbuch .. ,
cit., § 350.
206. "Die allgemeine FOImel für aUe Majestatsrechte überhaupt isl: Jeder Souverain hat ein Recht,
aIles zu thun, was in einer rechtlich-, moglichen Uebereinstimmung mit dem Staatszwecke
gedacht werden kann". Cfr. Philosophische Rechtslehre .., cit., § 664.

194
prosigue Jakob, la voluntad del soberano es, por Sí misma, ley y es imposi ble que
el soberano pueda querer algo que se oponga a la ley del Estado; pues en el
momento en el que el soberano quiera otra cosa, desaparece la voluntad anterior,
que cesa de ser ley, y su nueva voluntad se convierte en ley. Por ello el soberano
no está bajo la ley, sinoqueél mismo es la ley, y está por encima de todas las leyes
(207). Por tanto, las leyes del soberano -continúa Jak:ob- son siempre justas, en
la medida en que se adecúan al fin del Estado (208). De la ex plicación de Jakob
parece deducirse que el gobernante puede disponer, arbitrariamente, lo que él
considere oportuno, sin más límite que la realiz~ción del fin societario; sin
embargo, este límite también se esfuma porque, explica Jakob, toda actuación
del Regenl debe ser considerada como realizadora de tal fin , porque, en abstracto,
es imposible que el gobernante quiera algo que se oponga al fin estatal.
Como podemos ver, los epígonos de Kant, en el esfuerzo por fundamentar
las tesis del iniciador de la Escuela, justificaron los regímenes autocráticos de la
época. El itinerario intelectual por el que llegan a esta conclusión, ya lo hemos
visto: en un primer momento afirman que el gobernante no está sometido a las
leyes y, posteriormente, explican que esta situación -que es contradictoria dentro
de su propia doctrina- es posible porque la voluntad del gobernante es, ella
misma, la ley; como al súbdito no le es posible pensar que tal voluntad se oponga
a los fines del contrato, el CÍrculo se cierra, y es preciso concluir que el ciudadano
está obligado a una obediencia incondicionada a todo lo que dicte el Poder.
Desde estos presupuestos, al súbdito no le corresponde ningún derecho frente
a la desviación del poder, y, lógicamente, le queda denegada cualquier resisten-
cia frente a un posible abuso. Pasemos ahora a estudiar cómo fue explicado este
último extremo, es decir, la denegación a los ciudadanos de la que usualmente
se ha conocido como el "derecho de resistencia".

b) El derecho de resistencia frente al Poder que actúa injustamente.

Al tratar la cuestión de si el gobernante está sometido a las leyes del Estado

ha quedado expuesta una doctrina que determina en muy buena mediaa la
respuesta a la cuestión acerca de si es admisible o no un derecho de resistencia

207. " Der Wille des Souverains ist selbst Gesetz es ist also unmoglich, daB der Souverain etwas
wollen konne, das dem Gesetze des Staats widerspricht. Denn sobald der Souverain etwas
anders wi ll , so hort der vorhergehende Wille auf Gesetz zu seyn, und sein neuer Wille wird
Gesetz. Daher steht der Souverain nicht unter dem Gesetze, er ist selbst das Gesetz und über
alle Gesetze". Cfr. Philosophische Rechlslehre .. , cit. , § 668
208 "Alle Gesetze des Souverains sind gerecht, so lange sie sich mit dem Staatszweck vertragen.
Widersprechen sie demselben auch nur in einem einzigen Menschen; so sind sie ungerecht und
konnen njcht für den legitimen Willen ejnes Souverains angesehen werd en". Cfr. Philosophis-
che Rechtslehre .. , cit. , § 675.

195
 activa, física, contra aquel poder público que, en su actuación, se desvía de lo
acordado en el pacto fundacional de la sociedad. El motivo de la predetennina-
ción de este problema viene dado por la estrecha vinculación entre ésta y la
cuestión anterior; en efecto, a la Escuela kantiana le era imprescindible mantener
que el Regent no está vinculado por las leyes positivas porque, si hubiera
mantenido la opinión contraria, le hubiera sido muy difícil, por no decir
imposible, explicar cómo, en el supuesto de incumplimiento de tales leyes por
parte del gobernante, los súbditos no poseen ningún derecho para oponérsele y
destituirlo. Por tanto, la causa última de la tesis que establece que el gobernante
no está sujeto a las leyes hay que buscarla en la necesidad de afIrmar la
obediencia incondicional que fue exigida a los súbditos, por muy antijurídica,
tiránica o despótica que fuera la actuación del poder público.
A la conciencia alemana le resultó chocante la tesis de Irnmanuel Kant a
tenor de la cual en ningún caso les está permitido a los súbditos rebelarse contra
el poder constituido; las primeras recensiones que aparecieron a la Rechtslehre
confIrman este hecho; quizá por esto, esta exigencia, es decir, la denegación en
todo caso a los súbditos del derecho de resistencia, tardó en ser recogida por los
componentes de la Escuela, y en este intervalo aparecieron diversas teorías que
intentaron compaginar las ideas iusnaturalistas más usuales sobre este tema con
las exigencias de la Filosofía política kantiana.
Este último fue el caso de varios autores que podemos considerar de
transición entre el pensamiento de la escuela moderna del Derecho natural y la
Escuela kantiana. Así, Feuerbach explicaba que en el concepto de soberano
(Oberherr) no puede estar contenido nada que se oponga al concepto de sociedad
civil, por lo que tal persona no puede defender ningún derecho que destruya esta
sociedad; pues la constitución de un gobernante no es ningún fin en sí, sino sólo
un medio de la sociedad, y es evidente que un medio no puede oponerse al fin
(210). De esto se sigue -continúa Feuerbach- que el poder supremo en el Estado
no puede ser otra cosa que el derecho incondicionado de actuar como órgano de
la voluntad general, y la cualidad de gobernante no puede tener más signifIcación
que ésta: encontrarse en la posesión jurídica y fundamentada de este poder
supremo, ya que el contrato de sumisión sólo indica que los ciudadanos admiten

209. uDenn dieser kann (in abstracto) unmóglich etwas wollen, was dem Staatszweck widers-
pricht". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., § 675.
210. u... in dem Begriff des Oberherr kann nichts enthalten seyn, was dem Begriff der bürgerlichen
Gesellschaft widerspricht, und er kann keine Rechte haben, weJche die Natur der bürgerlichen
Gesellschaft aufbeben. Denn die Constituirung des Regenten ist nicht Zweck, sonder nur ein
Mittel der Gesellschaft; ein Mittel aber kann dem Zwecke nicht widersprechen". Cfr. Anti-
Hobbes .. , cit., pág. 95.

196
la voluntad del gobernante como órgano de la voluntad genera! (211).
El hecho de que el Regent sea el órgano por el que se expresa de ordinario
la voluntad general no quiere decir que los súbditos no posean otros criterios para
medir la juridicidad de la voluntad del gobernante; al contrario, los ciudadanos
disponen de la voluntad manifestada en los contratos de asociación y de
sumisión, que son considerados a modo de leyes fundamentales para medir tal
juridicidad, de modo que si el gobernante obra en contra de lo expresado en estos
contratos, entonces se ve despojado automáticamente de su condición de poder
supremo, por lo que no puede exigir -al menos en lo que se refiere a la vulneración
de la voluntad general- ni obediencia ni inviolabilidad para su persona (212).
Una solución parecida a este problema era la que había suministrado
Heydenreich unos años antes. Partía este autor de sentar sobre fundamentos muy
fuertes la autoridad del Regent : "la razón no.nos puede prohibir que sigamos las
indicaciones del soberano, aún cuando el súbdito tenga conciencia clara de que
él ha encontrado una solución jurídicamente más adecuada" (213); es decir la
razón ordena que ningún individuo esgrima una sabiduría apodíctica que le lleve
a arrogarse una calidad superior de sus juicios, pues siempre es posible que él se
engañe (214).
En consecuencia, a los súbditos no les está permitido oponerse a la
actuación del gobernante porque entiendan, por ejemplo, que éste actúa de forma
poco inteligente, y si lo hicieran su actuación iría contra las leyes fundamentales
del Estado. Si se produjera una rebelión por estos motivos, el soberano puede
emplear todos los medios a su alcance para someter a los súbditos rebeldes, y
podrá crear un partido opuesto a! de ellos, solicitar ayuda extranjera, etc ... (215).
2 11. "oo. daraus folgt unmittelbar, das h6chte Gewalt im Staate nicht weiter seyn konne, denn das
unbedingte Recht, als Organ des allgemeinen Willens zu handeln; und Regent seyn, keine
ande re Bedeutung habe, als die: sich in einern rechtlich-begründete Besitz dieser hochsten
Gewalt befmden. Der Unterwerfungsvertrag lautet demnach etwa so: wir wollen diesen Willen
als das Organ des allgemeinen Willens anerkennen". Cfr. Ami-Hobbes.., cit. , pág. lOO.
2 12. "Aber sobald er dem allgemeinen Willen, den der Unterthan in dem Bürger- und Unterwer-
fu ngsvertrag erkliirt hat, zuwider handelt, so handelt er nicht als Oberherr, und karm daher in
dem Akte der Verletzung weder Gehorsarn , noch Unverletzlichkeit verlangen". Cfr. Allfi-
Hobbesoo , cit., pág. 125.
213. "Und diesel be Vernunf kann nich verbiethen den Anordungen des Oberherrn zu fo lgen, wenn
auch der Unterthan gleich d.ie Einsicht zu haben glaubt, dass statt ihrer eine Zweckmassigere
getroffen werden konnte". Cfr. Grunsatzeoo , cit., § 156.
214. "Sie kann diess um so unbezweifelter gebiethen, da kein Individuum apod iktische Gewischeit
von der grossem Zweckmassigkeit seiner UrtheiJe und Entwürfe haben karm, vielmehr allzeit
der Fall moglich ist, das s er sich betrüge". Cfr. Grul1satzeoo , cit., § 156.
2 15. " Die Unterthanen dürfen dem, nach den Grundgesetzen des Staats rechtrnassig regierenden
Oberherrn des Regierungsrecht, einseitig nicht entziehen, selbst nicht wenn sie ihm Unklugheit
in seinen Verfügungen erweisen konnen. 1m Falle sie es thun, darf er alle ihm mogliche Mittel
anwenden, um sie sich wieder zu unterwerfen, darf sich eine Gegenpartey bilden, auswiirtige
Verbindungen eingehen, das in seiner Gewalt befindliche Staatsvermogen zu seinem Zwecke
anwenden u.s.w.". Cfr. Grundsatzeoo , cit., 2. TheiL pág. 13.

197
 Sin embargo, el gobernante incurre en responsablidad cuando atenta
contra las leyes fundamentales del Estado; cuando se produce tal cosa, él pierde
su carácter de Oberherr y, aunque no quepa hablar de castigos contra él, es
preciso proceder a la defensa del Estado, en contra del gobernante que se ha
mostrado como un enemigo de la República (216). Heydenreich admite, pues,
del mismo modo que Feuerbach, un derecho de resistencia frente al poder que
viola las Leyes fundamentales por las que se ha constituido la sociedad política.
Pero estas solucíones a este problema, inspiradas en la lógica del pensa-
miento iusnaturalista no fueron las que acabaron prevaleciendo en la Escuela
kantiana. Las explicaciones de Feuerbach y Heydenreich fueron muy pronto
sepultadas bajo un alud de teorías que imponen, sin más, la obediencia bajo toda
circunstancia a lo que impere el gobernante; vemos ahora el abanico retórico que
desplegaron los seguidores de Kant para explicar esta exigencia.
J akob Fries, explicaba que la relación jurídica existente entre el gobernante
y el pueblo es una relación auf Treu und Glauben (217) por lo que el poder no
se encuentra limitado por unos límites precisos, de naturaleza jurídica; los
súbditos, en consecuencia, tienen la obligación de soportar pacientemente todas
las medidas que el Oberherr quiera imponerles sin que en ningún caso les esté
permitido rebelarse contra él.
La argumentación de Fries no fue seguida en absoluto por la Escuela;
realmente, establecer una relación aufTreu und Glauben entre gobernantes y
súbditos, en el contexto jurídico de una sociedad creada mediante un pacto en el
que se determina las condiciones bajo las que puede ser ejercido el poder, así
como los fines que debe perseguir la Sociedad creada mediante el contrato
fundacional, era impensable. Por esto, la única solución, si se pretendía mantener
la obediencia incondicionada de los miembros de la Sociedad a las órdenes del
gobernante, era, sencillamente, postular que el Oberherr debía ser obedecido en
todo momento, y presentar este hecho como una exigencia de la razón. No cabía
otra opción, ya que se trataba de explicar lo inexplicable, y ante este tipo de
situaciones están de más las explicaciones pretendidamente iusfilosóficas.
Este fue el camino que emprendió Reiner para explicar la doctrina jurídico-
política kantiana. "Desde la exigencia incondicionada de la razón que ordena que
debe ser creada y mantenida una constitución civil-escribía este autor- se sigue
por sí mismo y necesariamente que la obediencia del pueblo respecto a su

216. Der Oberherr kann nicht von der Untertanen gestraft werden ... Rechtswidrige Handlungen des
Oberherrn sind solche, womit er ein Attentat auf die Grundgesetze des Staats unternimmt.
Sobald er diess thut, verliert er den Charakter eines Oberherrn, und es ist nicht die Rede von
Bestrafung desselben, sondem von Vertheidigung des Staats gegen ihn, wiefem er sein Feind
ist". Cfr. Grundsalze .. , cit. , pág. 158.
217. "Das Rechtsverhaltni s zwischen dem Regenten und dem Volke ist ein Rechtsverhaltnis auf
Treu und Glauben". Cfr. Philosophische Rechlslehre .. , cit. , pág. 94.

198
gobernante no puede ser más que incondicionada y que, en consecuencia, en
ningún caso está permitida una resistencia contra éste por parte del pueblo"
(2 18). Por ello, el súbdito que pusiese en duda el poder supremo -que por este
mismo hecho demostrará tener una razón deficiente- y quisiera oponerse a la
autoridad dominante, con todo derecho podría ser castigado, expulsado o aniqui-
lado (219).
"Toda oposición contra el poder supremo del Estado -prosigue Reiner-
toda revuelta en la que se muestre la insatisfacción de los súbditos, es una
sedición, una rebelión; todo levantamiento contra el gobernante hecho por
personas aisladas bajo el pretexto de que peligran sus personas o, incluso, sus
vidas, jamás puede ser adecuado al Derecho, sino que es el crimen más grande
y más punible que se pueda cometer en una comunidad, puesto que destruye los
fundamentos mismos de ésta" (220).
En el caso de que la constitución del Estado aparezca como deficiente y su
reforma, por tanto, se presente como necesaria según Reiner, tal reforma sólo
puede ser hecha por el soberano, pero jamás por el pueblo mediante una revo-
lución (221). Lo que no contempla Reiner es qué sucede cuando el soberano se
niega a reformar la constitución. En esta marco de exigencias, la legitimidad de
un régimen político no importa nada; lo único exigible es la obediencia al poder
constituído, sea cual sea la forma como haya llegado a constituirse. En este sen-
tido, Reiner explica que si una revolución ha triunfado y los revolucionarios han
introducido una nueva constitución, es preciso que los ciudadanos prescindan de
la ilegitimidad de los orígenes del nuevo régimen, y de la forma cómo se ha esta-
blecido, de modo que ellos, como "buenos ciudadanos" deben acoplarse al nuevo
orden de cosas, y no pueden denegar su obediencia al nuevo poder constituido

218. "Aus der unbedingte Forderung der Vemunft, eine bürgerliche Verfassung zustiften und
zuerhalten ... ergiebt es sich von selbst, und nothwendig: dass der Gehorsam des Volkes gegen
sein Oberhaupt nicht anders als unbedingt seyn konne; und es sich folglich gegen dieses in
keinem Falle, Widerstand, als Gegenwalt erlauben dürfe". Cfr. A/lgemeine Rechtslehre .. , cit.,
2. Theil § 99.
219. " ... und der vemünftige Unterthan, der den Ursprung der obersten Gewallt ergrübelt halte, und
sich der so eben hersschende Authoritat widersetzen wolle, würde mit allem Recht, bestraft,
vertilgt, oder -al s vogelfrey, ex lex- ausgestossen werden". Cfr. AlIgemeine Rechtslehre .. , cit.,
2. Theil § 102.
200. "Hieraus folgt, dass alle Widersetzlichkeit gegen die oberste Gewalt des Staats, alle Aufwie-
gebung, um die Unzufriedenheit der Unterthanen thatlich werden zu lassen; aller Aufstand ,
Seditio; alle Aufruhr, Rebellio; am allmeister die Auflehnung gegen das Oberhaupt, als
einzelne Person, -gegen den Monarchen- unter dem Vorwande des Missbrauches seiner
Person, ja, an seinem Leben, nicht allein nie rechmassig seyn konne, sondem das hochste, und
strafbarste Verbrechen in einem Gemeinwesen sey, weil es die Grundfeste desselben zerstórt".
Cfr. AlIgemeine RechtsJehre .. , cit., § 105.
221. "Selbst eine Veriínderung der fehlerhaften Staatsverfassung, die wohl bisweilen nothig seyn
mag; kann also nur von Souverain selbst durch Reform , keinesweg aber von Volke, mithin
durch Revolution, verrichtet werden". Cfr. AlIgemeine RechtsJehre .., cit. , § 106.

199
(222).
Como puede observarse, quiebra otra vez la doctrina kantiana sobre el
fundamento y legitimidad del poder político, porque la exigencia unánime, que
ya hemos estudiado páginas atrás, acerca de la constitución del Estado está cen-
trada en el postulado a tenor del cual una sociedad política no puede constituirse
sino mediante un contrato. El origen contractual del Estado -aún cuando el con-
trato originario se tome como una simple idea regulativa- implica que todos los
ciudadanos deben prestar su asentimiento al poder que se está contituyendo y, de
acuerdo con las exigencias que la tradición iusnaturalista lanzaba al poder consti-
tuido contractualmente, los ciudadanos deben estar presentes, o ser tenidos en
cuenta, en las decisiones que tome el poder; es decir, el contractualismo, funda-
mentado en la "voluntad general", requería necesariamente un Estado represen-
tativo, al que quizá fuera demasiado aventurado dar el adjetivo de "democráti-
co". En cualquier caso, desde los posturados de la escuela del Derecho natural,
que son los kantianos, sólo es posible un Estado en el que los ciudadanos parti-
cipen en su creación y en su gestión, y a este fm se introdujeron las figuras del
"contrato social" y de la "voluntad general". Lógicamente, si se reclama
obediencia incondicionada a cualquier forma política, tal como hicieron Kant y
sus seguidores se destruye toda la teoría anterior sobre el fundamento y la
legitimación de la sociedad política y, o bien aparece como superflua la doctrina
contractualista, la de la voluntad general, etc ... o bien se presentan como vital-
mente contradictorias con las exigencias que últimamente hemos estudiado. De
cualquier forma, la doctrina jurídico-política kantiana experimenta en este punto
una fuerte distorsión y se hace imposible, a causa de estas condiciones, una
consideración unitaria del pensamiento político-jurídico kantiano; estamos,
pues ante dos explicaciones de la realidad política, opuestas y excluyentes, que
fueron asumidas en plena contradicción por Kant y su Escuela.
Esta última doctrina expuesta, que he personificado en Reiner -el autor que
con más fidelidad suele seguir a Kant- fue la seguida masivamente por los
kantianos más importantes. Schmalz argumentaba que la desobediencia frente
al príncipe, aún cuando él nos trate injustamente, nunca es lícita (223). La razón
de esta exigencia, explica Schmalz, es que la obediencia al príncipe no es
obligación que nosotros tengamos frente a él en tanto que hombre, es decir, como
persona aislada, sino que se trata de una obligación que tenemos frente a todos

222. "Indesen ist doch einrnal eine Revolution gelungen, und eine neue Verfassung gegründet, so
kann selbst die Unrechtmassigkeit des Beginnes, und der Vollfuhrung derselben, die Untert-
hanen von der Verbindlichkeit, der neuen Ordnung der Dinge sich, als gute Staastbürger zu
fugen, nicht befreyen, und sie k6nnen sich nicht weigern, derjenigen Obrigkeit ehrlich zu
gehorchen, die jetzt die Gewalt hat". Cfr. Allgemeine Rechtslehre .. , cit., § \07 .
223. "Ungehorsan also gegen den Souverain, auch selbst wenn er ungerecht gegen uns als einzelne
ist, ist imrner unerlaubt". Cfr. Das natürliche Staatsrecht .., cit., § 83.

200
nuestros conciudadanos; no es, pues una obediencia que debo al príncipe, sino
una obligación de la que respondo ante todos, y en tal caso, ¿cómo puedo yo
transgredir esta obligación porque el soberano me cause injusticia? ¿Acaso
puedo yo contestar a la injusticia con la injusticia? (224). En su Handbuch der
Reschtsphilosophie, que es una obra más tardía, este autor mantenía que el
pueblo, mediante el contrato de sumisión, había cedido sus derechos al soberano,
por lo que al pueblo sólo le correspondía, en relación con el soberano, la
sumisión, de modo que éste permanece siempre enteramente independiente,
completamente irresponsable por todas sus actuaciones (225).
Tras estas declaraciones, lo que podía decir acerca de la negación del
derecho de resistencia frente al poder que actúa injustamente había quedado
agotado, y la Escuela entró por el camino de las declaraciones escuetas y
sucintas, reiterativas, en las que se repite de forma monótona la idea central ya
expuesta. Quizá solamente Christian Weiss fue el que, a propósito del tema, hizo
un pequeño alarde de ingenio; Weiss entendía que, por muy inmorales que fueran
las órdenes del gobernante, en ningún caso le estaba permitido al ciudadano
rebelarse contra ellas ya que la obligación de obedecer al Derecho es absoluta-
mente incondicionada, y en la admisión de esta incondicionalidad se fundamen-
ta "la sabiduría del Derecho" (die Gewissheit des Rechtes) (226).
La única solución correcta, dentro de las coordenadas intelectuales del
sistema kantiano, fue la que proporcionó Joseph Karl Schmidt, un autor muy
influido por Kant pero al que, precisamente por no adscribirse plenamente a la
Escuela, le quedó la suficiente libertad de espíritu como para criticar la solución
kantiana y proponer, en su lugar, otra mucho más concorde con las ideas básicas
que animaron el movimiento kantiano . Explicaba Schmidt que "según el
Profesor Kant en ningún caso se puede ejercer poder contra el gobernante
legislador. .. Pero también según el Profesor Kant sólo es jurídica una forma

224. " Der Gehorsam gegen den Fürsten ist also eine PIlieht, die wir nieht dem Fürsten als
Mensehen, sondem die wir allen ullsem Mitbürgell sehuldig bin ... Denn wenn ieh den
Gehorsam gegen meinen Fürstell meinen Mitbürgem schul d ig bin, wie kann ieh meine Pflieht
gegen sie darum übertreten, weil der Souverain mir Unrecht getan? Darf ieh seine Ungereeh-
tigkeit sie entgelten lassen?". Cfr. Das natürliche Sfamsrec/u .. , cit. , §§ 82-83.
225. "Denn beym Volke ist ja Uebertragung der Majestiit nicht anders, als Unterwerfung ... Aber
der Souverain selbst ist giinzlich unabhangig, ganzlieh unverantwortlieh für alle sei ne Han -
dlungen". Cfr. op.ei t. , págs. 272-273.
226. " Wenn dureh eine unweise Einriehtung in der Gesellsehaft moralisehe Zwecke oder Hand-
lungen der Einzelnen aufgehoben oder unmoralisehe veranlaBt werden: so darf der Einzelne
me aus irgend ei nem Grunde pfliehtwidrig handeln; denn die Pfliebt allein ist voUig unbedingt
und auf der Annerkennung derselben in dieser Unbedingtheit beruht selbst die Gewillheit des
Rechtes". Cfr. Lehrbuch .. , ci t., § 112.

201
democrática de gobierno" (227). De acuerdo con estos postulados, es impensable
la resistencia contra la voluntad general o la soberanía del pueblo en una demo-
cracia, y éste sería el único supuesto en el que la resistencia contra el poder puede
ser denegada, "pero yo no comprendo -proseguía Schmidt- cómo según los
principios del Profesor Kant, debemos sometemos a una monarquía". La
solución, según Schmidt, no está en condenar la resistencia contra el poder, sino
en condenar a los regímenes que no sean democráticos; "desde los principios
kantianos se obtiene exactamente lo contrario, es decir, que una constitución en
la que libertad o algún componente esencial de ella no sea asegurada mediante
una ley general... es absolutamente antijurídica, no puede subsistir, y en
cualquier momento puede ser suprimida por el pueblo" (228). De hecho, ante un
gobernante que haga imposible la libertad, explica Smidt, no se puede afmnar
que estemos obligados a sometemos a un poder extraño como sería el de este
gobernante, sino más bien debemos liberamos de un tal gobierno antijurídico,
pues es preciso atender a la fuente originaria del Derecho, y no reparar
únicamente en la forma legal (229).
Efectivamente, toda la teoría ética, jurídica y política kantiana está funda-
mentada sobre la pretensión de hacer posible el despliegue más libre imaginable
de la libertad individual, que solamente puede ser limitada mediante una ley
general; por ello -y teniendo en cuenta las duras críticas que Kant lanza contra
los regímenes autoritarios y paternalistas- la única forma de gobierno que se
adapta a estas exigencias es la democrática, en su versión más liberal e
individualista. Tendría sentido, en el marco de la Filosofía kantiana, que se
condenara la rebelión contra lo dispuesto por la voluntad general en un régimen
liberal-democrático, ya que ésta es la única forma de gobierno que concuerda con
las exigencias políticas de la Filosofía crítica; pero lo que resulta contradictorio
es el hecho de que Kant y sus discípulos exigen sumisión incondicionada a lo que

227. "Nach Professor Kant darf gegen das gesetzgebende Staatsoberhaupt in keinem Fall Gewalt
gebraucht werden ... Nach Herr Professor Kant nun eine demokratische Regierungsforrn eine
rechtliche sey". efr. Versuch .. , cit., §§ 48 Y 50.
228. "Gegen den allgemeinen Willen, oder die Volkssouveranitlit lliBt sich nun freilich in der
Oemokratie kein Rechtszwang mtiglich denken ... Aber ich sehe nicht ein, wie man sich
nach dem Princip des Herr Professors Kant eine Monarchie gültig unterwerfen ktinne. Aus dem
Kantichen Princip flieBt vielmehr das Gegenteil, daB nlirnlich eine Verfassung, durch we1che
die Freiheit oder der wesentliche Bestandtheil derselben nicht nach einem allgemeinen Gesetze
versichert... ganz und gar rechtswidrig sey unrntiglich bestehen ktinne und somit alle
Augenblicke wieder von den Volke aufgehoben werden mtige". efr. Versuch .. , cit., § 48.
229 ...... gegen das Urgesetz des Rechtes laufe: daB man mithin verbunden sey, sich von einer
angemaBten frernden Gewalt nicht beherrschen zu lassen, sonder daB vielmehr das
unverliuBerliche Urrecht es erfordere, sich von einer so1chen rechtswidrigen Regierung zu be-
freyen ... Man braucht der Urquelle des Rechts, nur die gesetzliche Forrn anzupassen". efr.
ibidem.

202
disponga el poder de cualquier régimen político. Este es un tema, entre otros que
hemos estudiado, en el que se muestra el conservadurismo político de los
kantianos; ellos dispusieron del bagaje intelectual suficiente, al menos por su
cualidad de homogéneo, compacto y adecuado a las exigencias del tiempo , como
para oponerse eficazmente al Antiguo Régimen, pero se quedaron a medio
camino y, en lugar de coronar su empresa, adoptaron una actitud conciliadora
con los poderes dominantes en el momento. Esta postura determinó contradic-
ciones profundas en la teoría política kantiana, y esto lo observamos en el hecho
de que admiten cualquier forma de gobierno, incluso las propias del Antiguo
Régimen , en que proclaman que el gobernante no está sometido a la ley y,
finalmente , en que exigen de los ciudadanos una obediencia incondicionada a
cualqu ier orden de cualquier gobernante. De esta forma, la Escuela kantiana se
convirtió en el refugio de los progresistas conservadores, y la corriente de
pensamiento que exigía democracia no só lo en los principios metafísicos, sino
también en las concreciones doctrinales más inmediamente prácticas, se desar-
rolló al margen de Kant y su Escuela.

203
 Capítulo V

EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO

La Universidad de la Edad Moderna, preocupada en sus inicios por el

estudio del Derecho Romano y del ius commune, y a partir especialmente de la
segunda mitad del siglo XVII, por la novedad que suponía entonces el ius
naturale el gentium, nunca se había ocupado del estudio y exposición de los
diversos Derechos nacionales. En efecto, hasta bien entrado el siglo XVII, una
vez que se había apagado la polémica entre los partidarios del mos italicus y los
secuaces del mos gallicus, los estudios universitarios sobre el Derecho se
orientaron bien en la dirección erudita, de profundización filológica e histórica
en el Derecho romano de la mano de los grandes juristas medievales; esta última
dirección, esencialmente práctica porque el ius commune encontraba inmediata
aplicación en la mayor parte de los tribunales europeos importantes, fue perdien-
do, sin embargo, importancia paulatinamente. En su lugar se establecieron tanto
el estudio "culto" del Derecho romano como la nueva disciplina que fue
conocida como "Derecho natural"; con la pérdida del Derecho común en la
universidad -que era un Derecho que podemos considerar por varios motivos
como "positivo"- desapareció por bastante tiempo la investigación y la docen-
cia universitaria sobre el ius positivum. Ciertamente, el Derecho romano era apli-
cado también por los tribunales, al menos por los alemanes, y por esto no puede
hablarse de una desvinculación completa entre la actividad universitaria y las
exigencias que lanzaba la vida social en el caso del estudioculto del Derecho
romano.
Pero, en cualquier caso, el Derecho procedente del Estado no tuvo cabida
en los estudios universitarios; Püttery Moser hicieron un serio esfuerzo por traer-
lo hacia un primer plano en la docencia de las Universidades y, en Alemania, éste
fue el inicio de la consideración universitaria del Derecho positivo; pero se trató
205
solamente de un conato que sólo detenninó que unos pocos juristas, en la segun-
da mitad del siglo XVIII, concedieran mayor atención al Derecho propio de su
Estado, porque en las cátedras alemanas seguía dominando el estudio del Dere-
cho romano y del Derecho natural. Seidensticker, a fmales del siglo, se quejaba
de esta situación: "¿Dónde están los tiempos de Hemsterhuis (jurista que trató el
Derecho positivo)? ¿qué hacen los juristas? .. ¿Qué escritores se limitan en sus
obras a una legislación? ¿En qué biblioteca se encuentran los libros de leyes?"
(1).
A finales del siglo XVIII, cuando se inicia la Escuela kantiana, no existía
ninguna teorización sobre el Derecho positivo. Kant y su Escuela se encontraron,
por tanto, sin un cuerpo doctrinal que les hu biera podido guiar en sus digresiones
sobre el Derecho de la "sociedad civil". Este hecho era especialmnente grave
porque la escuela del Derecho natural orientó sus esfuerzos fundamentalmente
a la determinación de las condiciones bajo las que podía crearse un Derecho
positivo "correcto". Diethelm Klippel explicaba a este respecto que el Derecho
natural no es solamente la "ciencia del estado de naturaleza" , sino, en la misma
medida, la ciencia del poder del Estado en la sociedad civil (2). Me parece que,
con esta opinión, Klippel se ha quedado a medio camino; para los iusnaturalistas,
el "estado de naturaleza" fue sólo un instrumento, necesario, para afirmar la igual
libertad de todos los hombres de modo que, naturalmente, nadie posee una
preeminencia sobre otro. En esta circunstancia, la única forma de quedar
obligado era prestando el consentimiento, es decir, pactando, y mediante el pacto
surge el Estado y su legislación, y esto último era lo que interesaba a la escuela
del Derecho natural: cómo debe formarse el Estado y cómo deben crearse las
leyes de acuerdo con el postulado de unos hombres libres; dicho de otra forma,
todo el esfuerzo del iusnaturalismo estuvo orientado hacia el diseño de una
sociedad política que respondiera a estas ideas. Carl Friedrich Christian Wenck
exponía este hecho con gran claridad en 1.810: "Han hecho surgir el Derecho a
partir de la conclusión del contrato que crea al Estado y se considera a éste, tanto
desde el punto de vista de sus fines como de su contenido, como la primera y
única fuente del derecho" (3).
Kant no introdujo ninguna novedad en este planteamiento; también para él
toda la doctrina acerca del "estado de naturaleza" con sus consiguientes exigen-
cias antropológicas tenía como finalidad fundamental conducir las mentes de sus

1. " Wo sind die Zeiten des Hem sterhui sse. Wo sind sie insbesondere unter den Juri sten? ..
Welcher Schriftsteller schrlinkt sich in seinen Werken auf eine Legislation ein? In welcher
Bibliothek sind die Bücher nach den Gesetzgebungen aufgestellt?". Cfr. Geist del' juristischen
Literatur von dem Jahren 1796. Gottingen, 1787, pág. 119.
2. Cfr. Politische Freiheit .., cit. , pág. 43.
3. " Man datire also das Recht von dem Abschlusse des Staatsvertrags, und betrachte diesen, nach
seinem Zwecke und lnhalte, als die erste, für den Philosophen einzige, Quelle des Rechts". Cfr.
Lehrbuch del' Encyclopiidie und Methodologie del' Rechtswissenschaft." Le ipzig, 1810, § 115.

206
lectores hacia la necesidad de una sociedad política que debía configurarse de
acuerdo con su postulado de hombres libres que libremente pactan la creación
del Estado y que, una vez creado éste, debían permanecer tan libres como fuera
posible, hecho que destaca Manfred Riedel (4). Por tanto, el rótulo mismo de
"Derecho natural" que portan estas obras es altamente engañoso, pues los
iusnaturalistas no creyeron en el Derecho natural, al menos en el sentido que se
le da a esta expresión dentro, por ejemplo, de la escolástica católica, es decir,
como un orden jurídico eterno por encima de los Derechos históricamente
existentes; la escuela del Derecho natural-y Kant con ella- pretendieron, como
indicaba líneas arriba, establecer unos presupuestos que determinaran la forma
del Estado y la participación política de los ciudadanos en la elaboración de las
leyes positivas; por tanto, todo el esfuerzo tendió a hacer posible un determinado
Derecho positivo. La consciencia de este hecho llevaba a González Vicén a escri-
bir recientemente que en Kant no existe Derecho natural, sino que sólo hay teori-
zación sobre el Derecho positivo (5); mucho antes, Rudolf Dünnhaupt había
explicado que "Kant fue el superador del Derecho natural en la Filosofía del De-
recho, y aunque él no construyó un sistema jurídico empírico, como hubiera sido
exigible y hubiera correspondido a su método de investigación, es cierto lo que
Radbruch afirma: "No fue la Escuela Histórica sino la Filosofía crítica, no Savi-
gny, sino Kant, los que dieron los argumentos decisivos contra el Derecho
natural" (6).
Así pues, toda la Filosofía jurídica kantiana estuvo orientada hacia el
Derecho positivo. Los temas a dilucidar en las páginas que siguen son los
relativos a la naturaleza que otorgaron a este Derecho y si su teorización sobre
él estuvo a la altura de lo que su propósito y las circunstancias demandaban.

1.- LA NATURALEZA DEL DERECHO POSITIVO

El Derecho natural se compone de reglas generales y necesarias, porque

emanan de la razón pura a priori, que es igual para todos los hombres; la
experiencia jurídica, en cambio, demostraba a los kantianos que existen tantos
Derechos positivos como comunidades políticas han existido, lo que les llevó a
pensar que todo Derecho positivo es relativo a una sociedad política.
Este pensamiento se refuerza aún más en ellos porque los kantianos
hicieron del Estado la fuente única del Derecho positivo; esta actitud no deja de

4. Cfr. Moralitiit und Recht in der Schulphilosophie des 18. Jahrhunderts , en "Recht und Ethik.
Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jarhundert". Ed. por Blüdom-Ritter. Frankfurt am Main ,
1970, pág. 84.
5. Cfr. De Kant a Marx .., cit., pág. 59.
6. Cfr. Sittlichkeit .. , cit., pág 119.

207
ser chocante, porque el Derecho estudiado en las Universidades desde el siglo
XI había sido el Derecho romano, más o menos comentado, que encontraba
aplicación inmediata en cualquier tribunal europeo; el Derecho romano era,
pues, un Derecho "positivo", vigente y válido.
Pero los más acérrimos enemigos del Derecho romano fueron los iusnatu-
ralistas y, con ellos, los kantianos; efectivaménte, toda la escuela del Derecho
natural postuló la creación contractual del Estado, de modo que la voluntad de
tal Estado fuese la única instancia autorizada para dictar el Derecho. De haberse
considerado al ius commune como un Derecho positivo, el Estado hubiera
perdido su función central en la creación del Derecho y hubiera quedado, en todo
caso, como la instancia que garantiza, mediante su fuerza coactiva, el cumpli-
miento del Derecho. Pero la escuela iusnaturalista-kantiana elevó al Estado al
plano de creador exclusivo del Derecho, despreciando o desconociendo la
función del ius commune en la vida jurídica europea.
Este hecho tuvo una consecuencia muy grave, a saber: el Derecho común
se había impuesto en toda Europa, desde los inicios de la Baja Edad Media, acau-
sa de su íntima racionalidad; su extensión por todo el mundo occidental no se de-
bía al arbitrio de un legislador omnipotente -que no existía para este caso-sino
a la objetividad e inmutabilidad de las relaciones jurídico-privadas que expresa-
ba. Lógicamente, si la nota de la juridicidad se hace recaer en el hecho de que una
norma determinada viene dictada por una voluntad cualificada, entonces no des-
taca tanto, o no destaca en absoluto, la racionalidad de lo decidido como el hecho
de que un mandato es jurídico porque viene impuesto, y entonces encuentra su
aplicación adecuada al brocardo que reza Authoritas non veritas,facit legem.
La Filosofía del Derecho europea se encontró, pues, ante la alternativa de
potenciar la razón en la creación del Derecho o conceder prioridad absoluta al
arbitrio del poder imperante. Desde los postulados iusnaturalistas no se contem-
pló ni siquiera esta opción: todo el Derecho es creado por el Estado, y se
constituye como Derecho por el hecho de que viene dictado por él. Por lo demás ,
la escuela del Derecho natural apenas lanzó exigencias que condicionaran el
poder del Estado en el momento de crear el Derecho; toda ella estuvo dominada
por la mentalidad optimista a tenor de la cual lo que unos hombres libres deciden
sobre sí mismos no puede ser perjudicial para ellos. Por esto, el Derecho positivo
-único Derecho que contemplaron los iusnaturalistas- fue considerado como una
creación, arbitraria, de la voluntad del Estado. La visión antropológica optimista
propia de la Ilustración deshizo los recelos que pudieran quedar acerca de un
posible abuso de poder por parte del Estado.
Los kantianos se insertaron plenamente en la corriente iusnaturalista, a la
que sublimaron y depuraron. En consecuencia, para ellos el Derecho no era más
que la voluntad del gobernante en el Estado, de modo que mientras que el Natu-
rrecht se compone de reglas generales y necesarias, el Derecho positivo es aquel

208
orden nonnativo que se caracteriza por tener su origen en el arbitrio del gober-
nante. Schmid, en 1.795 exponía, en este sentido, que el Derecho natural se fun-
damenta en la naturaleza de la esencia racional, mientras que el Derecho positivo
tiene su fundamento en las acciones arbitrarias y contingentes (zufiillige) de los
hombres (7). Esta idea traspasa toda la Escuela kantiana, y la repiten monótona-
mente, sin apenas variantes, sus integrantes: Así, por ejemplo, Hoffbauer escri-
bía que "llamamos reglas jurídicas naturales a aquellas que son independientes
de todo arbitrio; positivas, a aquellas cuyo fundamento de su vigencia reside en
la voluntad de un hombre" (8); poco más adelante indica que "las leyes positivas
en sentido estricto son aquellas que vinculan a los ciudadanos de un Estado a
través de la voluntad de su Regente, consientan o no en ellas los ciudadanos" (9).
Daniel Christoph Reidenitz recalcaba aún más las diferencias entre el
Derecho natural y el Derecho positivo indicando que mientras que aquél es
conocido exclusivamente a través de la razón pura, el Derecho positivo, en
cambio, se nos manifiesta a través de la experiencia (10). El Derecho positivo,
en consecuencia, no integra por sí mismo, en virtud de su concepto, según
Reidenitz, ningún elemento racional; si tenemos en cuenta una vez más la estricta
separación kantiana entre razón y experiencia, se nos muestra de fonna especial-
mente evidente el hiatus insalvable que existe entre las exigencias racionales y
la voluntad del poder en que consiste el Derecho positivo. Esta idea la reitera
Christian Weiss cuando escribe que "el Derecho deducido es llamado positivo
en tanto que las determinaciones concernientes a su contenido y materia no
dependen de reglas jurídicas necesarias, sino de disposiciones arbitrarias,
distintas según cada momento y lugar" (11).
¿A qué se debió la configuración del Derecho positivo exclusivamente
como el mandato de una voluntad arbitraria? Apuntaba Berk, en 1.979, que

7. "Das Erstere gründet sich auf die bestirnrnte Natur ein vemÜDftigen Wesens, das andre auf
zufállige, willkührliche Handlungen rnehrerer Menschen". Cfr. Grundriss ... cit., § 45.
8. "Rechtssatze heiBen nun natürliche, wenn sie von aller Willkühr unabhangig gültig sind;
positive, wenn der Grund ihrer Gültigkeit in dern bestirnrnten Willen eines vemünftigen Wesen
liegt". Cfr. Untersuchungen .. , cit., pág. 67.
9. "Positive Gesetze in dern engem Sinne denken wir uns durch de Willen des Regenten für den
Bürger des Staats verbindlich, er rnag in sie einwilligen, oder nicht einwilligen. Ein Ganzes
solcher positive Gesetze nennen wir ein positives Recht". Cfr. Untersuchungen .., cit., pág. 90.
10. "Naturrecht ist die Wissenschaft von den Zwangsrechtsgesetzen oder den nothwendigen
Bedingungen des geseLLigen Lebens, welche ohne aussere Gesetzgebung durch die Vemunft
allein erkannt werden kdnne. Sie ist eine Vemunfwissenschaft im Gegensatz der positiven
Recht, welches durch die Erfahrung erkannt wird". Cfr. Naturrecht, cit., § 6.
11. "Das abgeleitete Recht wird in sosem positiv genannt, als die einzelnen Bestirnrnungen seines
Umfanges und lnhaltes nicht von nothwendigen Rechtsgrundsatzen, sondem von willkührli-
chen und durch Verschiedenheit der Zeit und des Ortes veranlassten Verfügungen abhangen.
Ueberall aber bleibt das abgeleitete Recht. .. logisch betrachtet, dern Urrecht nicht coordinirt,
sondem subordinirt". Cfr. Lehrbuch .., cit., § 53.

209
hubiera sido muy peligroso lanzar exigencias éticas al Derecho, ya que estas exi-
gencias habían tenido una naturaleza moral, y ello hubiera supuesto una
confusión entre Derecho y Moral. Por el contTario, según Berk, lo que Kant
pretendía era separar Moral y Derecho, especialmente de la Moral eudemonista,
aún afiTmada doctrinalmente a finales del siglo XVIII, que había constituido el
apoyo teórico del Despotismo Ilustrado. En consecuencia, al caracterizar al
Derecho como lo que proviene exclusivamente de la voluntad del Gobernante no
sometida a estas consideraciones o exigencias, se aseguraba la distinción entre
el orden jurídico y el moral desde el momento en que el Derecho aparece como
un producto exclusivo de la voluntad (12).

2.-DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

La instancia normativa más próxima que tiene el Derecho positivo es el

Derecho natural; es preciso, pues, tratar de las relaciones entre uno y otro a fin
de determinar si, en la teoría jurídica kantiana, este arbitrio del Gobernante que
constituye el Derecho positivo está vinculado a un orden normativo superior o
si, por el contrario, el Derecho natural y el Derecho positivo se desarrollan
paralelamente, sin que exista entre ellos ningún contacto.
Esta determinación constituye un problema espinoso, a causa, fundamen-
talmente, de las ambigüedades kantianas; por ello, Wicke señalaba ya en l.913
que las contradicciones de Kant al tratar las relaciones entre el Derecho positivo
y Derecho natural hacen imposible dar una respuesta unívoca, que sería forzosa-
mente unilateral (13).
Ante todo, encontramos algunos testimonios kantianos que afiTman la
dependencia directa del Derecho postivivo respecto del Derecho natural.Tal es
el caso de Thibaut, que mantiene que "sólo existe una verdad, una razón; por ello,
el valor de cualquier Derecho positivo debe ser decidido ante el tribunal de la
razón. El Derecho natural no alcanza tan lejos como el Derecho positivo. La
primera exigencia que se le puede hacer a un legislador es que dé leyes
racionales ... En consecuencia, el Derecho positivo puede ser entendido como un

12. "Die Rechtslehrer vor Kant, da sie den ersten Grundatz des Naturrechts nicht wesentlich von
dem Grundsaztze der Moral unterschieden , konnten freilich nicht einmal auf den Gedanken
von einem soJchen Zwange, gegen jeden, weJcher in keinem hürgerlichen Vereine lebt,
gerathen. Sie gTÜndeten das Recht nicht auf die auJ.\ere Willkühr in dem VerhaltniJ.\e der
Menschen zu einander, al so nicht auf die Thaten, weJche erzwungen werden konnen, ohne daJ.\
jemand unrecht geschieht, wenn diese Zwang nur den Charakter der aIlgemeinen Gesetzlj ch-
keit der Freiheit an sich tragt, sondem auf die Moral und auf die Gesinnung, gegen weJche alIer
Zwangsgebrauch unsittlich, und daher verboten ist". Cfr. Briefe .. , cit., pág 109.
13. Vid. Kant Rechts- und Staatsphilosophie, cit., pago 21. En la misma idea abunda Dünnhaupt,
Sittlichkeit ..., cit., pág. 109.

210
conjunto de leyes que en sí mismas están dadas por la razón pero que necesitan
ser confmnadas por un legislador" (14). En sentido parecido argumentaba Krug:
"El fundamento próximo del Derecho positivo (el fundamento de su vigencia en
ésta o aquella sociedad) reside en la voluntad de un legislador externo; pero el
fundamento último y más alto (el fundamento de su posibilidad) descansa en la
legislación interior de la razón, en la legislación que se refiere a la actividad
práctica del hombre, en el Derecho natural en consecuencia. Por ello, este último
Derecho es regulativo respecto del Derecho positivo, aunque no constitutivo,
pues el Derecho positivo no se puede deducir, sin más, del Derecho natural, ya
que en las determinaciones jurídicas positivas, el legislador externo ha de tener
en cuenta una cantidad de circunstancias y relaciones empíricas que no pueden
ser conocidas a priori" (15). Es preciso tener en cuenta que esta idea de Krug está
expuesta en 1.817, en fecha muy tardía en la que dominaban ya ideas sincréticas
entre las filas kantianas; este mismo autor, en esta misma obra y lugar, mantenía,
por ejemplo, que es nuestra conciencia la que nos enseña el Derecho natural, de
modo que este Derecho es quod ratio omnes homines docuit, y esto a pesar de
tratarse de un tema tan fundamental, ya no tiene nada que ver con Kant. Se trata,
pues, de una tesis que está mantenida en un momento y, sobre todo, en un
contexto que es muy poco kantiano.
A Feuerbach parece no convencerle este tipo de soluciones, más propias de
una escolástica tomista que no del sistema kantiano, y él prefería explicar que el
fundamento y la fuente de la obediencia civil, es decir, del deber de obedecer a
las leyes del Estado no es otro que la ley ética, que puede ordenar tal obediencia
directa o indirectamente, especialmente cuando existe una actuación de la

14. "Da nur Eine Wahrheit, nur Eine Vemunft denkbar ist, so muB der Werth jedes positiven
Rechts vor dem Richterstuhl der Vemunft entschieden werden. Das Naturrecht reicht daher
eben so weit, als die positiven Gesetze. Die erste Forderung, we1che man an den Gesetzgeber
machen karm, ist, daB er vemünftige Gesetze gebe ... 1m vemünftigen Sinn heiBt es so viel (das
positive Recht), als ein Inbegriff von Gesetzen, we1che zwar an sich schon von der Vemunft
gegeben, aber noch besonders durch einen Gesetzgeber bestiitig sind". Cfr. Juristische
Encyc/opiidie .. , cit., § 8.
15. "Daher Jjegt nur der niichste Grund des positiven Recht (der Grad seiner Wirklichkeit in dieser
oder jener Gesellschaft) in dem Willen eines iiussem Gesetzgebers; der htichste und letzte
Grund desselben aber (der Grund seiner Moglichkeit) liegt in der inner Gesetzgebung der
Vemunft, wiefem diese Gesetzgebung auf die iiussere praktische Thiitigkeit der Menschen
sich bezieht, also im Naturrechte. Ebendaher ist dieses für das positive Recht übera/l regulativ,
wenn es gleich nicht durchaus konstitutiv ist; weshalb auch das positive Recht nicht aus dem
natürJjchen bloss abgeleitet werden kann. Denn der positive Rechtsbestimmer oder iiussere
Gesetzgeber hat eine Menge von empirischen Umstiinden und Verhiiltnissen, die man nicht a
priori erkennen kann, zu berücksichtigen". Cfr. Dikiiologie .. , cit., § 7, Anmerkung 2.

211
voluntad a través de la cual yo me he obligado a algo (16). Feuerbach retoma la
vieja idea iusnaturalista que entiende a la ley como una communis reipublicae
sponsio y considera que el fundamento de su vinculatoriedad es la prescripción
de la ley ética que ordena guardar lo pactado; de esta forma, la ley moral sanciona
el cumplimiento de lo dispuesto por el Derecho positivo sólo de una forma
indirecta, a saber, en la medida en que tal ley ordena cumplir los pactos. Esto no
significa, sin embargo, una fundamentación singular de la obediencia a lo
dispuesto por el derecho positivo que se remonte hasta el Derecho 'natural; se
trata, solamente, de una aplicación del principio pacta sunt servan da para el
supuesto de que todo el Derecho positivo posea una naturaleza pacticia, que
-dentro de la doctrina kantiana- es algo muy discutible, como veremos al tratar
el tema de la "voluntad general".
Una última posibilidad, sobre este tema, fue la expresada por Albrecht
Hummel; según este autor, la ley jurídica es puramente formal , por lo que su
contenido debe ser determinado en su aplicación mediante el Derecho positivo;
ésta es la razón de ser de este Derecho, es decir, determinar la realidad de la ley
jurídica desde el punto de vista de su contenido (17). De esta forma, el Derecho
natural ofrece sólo un marco formal que debe ser rellenado de contenidos por el
Derecho positivo.
Estas explicaciones expuestas, de Thibaut, Krug, Feuerbach y Hummel
constituyen los únicos testimonios expresos que encontramos acerca de una
relación esencial entre el Derecho positivo y el Derecho natural, si bien las
fonnas como estos autores conciben esta relación son de muy diversa naturaleza.
Existe un segundo grupo de autores que no vinculan expresamente el Derecho
positivo con el Derecho natural, pero que en sus declaraciones acerca de la
necesidad de la exi stencia del Derecho positivo dejan entrever que la ratio que
crea uno y otro orden nonnativo es la mi sma, de modo que, a tenor de esta
conjetura, podría pensarse que el Derecho positivo constituye un desarrollo, una
explicitación o una confinnación del Derecho natural mediante la fuerza
organizada del Estado.

16. "Wir fragen: we lches ist der Grund und die Quelle des bürgerliehen Gehorsams? Woher
kommt es, dass ieh verbunden bin, den Gesetzen des Staats und dem Willen des Oberherm zu
gehorehen? Die letzte Quelle aller und jeder Verbindliehkeite und Ptliehten ist das Sittenge-
setz, ent weder unm ittelbar, oder millelbar, -nam lieh vermitte lst e iner Willenshandlung, dureh
die ieh mieh zu irgend etwas verpfliehtet habe-. Wo das Sittengestz mieh nieht verpfli ehtet;
habe ieh dem Staat keinen Gehorsam versproehen, so bin ieh ihm aueh gar ke inen Gehorsam
se huldig; habe ieh ihtt nur bi s an eine bestimmte Grenze versproehen, so bin ieh ihn nur bi s a11
di ese Grenze zu leisten sehuldi g". Cfr. Anci-Hobbes .., eit. , pág. ) 34.
17. " Das Reehtsgesetz ist, wie aus dem bisheri gen erhe llet, blos form al, die Mate rie muB in der
Anwendung erst bestimmt werden. Daraus entsteht den n das pos iti ve Recht. Das positi ve
Gesetz bestimmt die Realitat des Rechtsgesetzes seine r Materie nach" . Cfr. Encyc!opiidie des
gesammten positiven Rechts. Giessen, 1809, pág. 2.

2 12
 El primero, cronológicamente, de los seguidores de Kant que completó de
esta forma las relaciones entre Derecho natural y positivo fue Karl Christian
Kohlschütter; explicaba este autor que "los derechos de los hombres han de ser
conocidos en el Estado de una forma clara, y aunque el sentimiento moral ya le
enseña a cada hombre acerca de lo que es Derecho en las relaciones con sus
semejantes, y aunque la razón es capaz de dar una respuesta satisfactoria a cada
cuestión que se le plantee, puede suceder sin embargo que el sentimiento moral
sea malentendido, ya que no todo hombre está en condiciones de descubrir la ley
jurídica en cada caso concreto que le plantean las enmarañadas relaciones que
existen en las sociedades civiles. Por esto, la primera decisión que corresponde
al poder supremo en el Estado en tanto que guía de la justicia externa, que atiende
a la naturaleza racional del hombre, es la de fijar los derechos de la forma más
clara y completa de acuerdo con las circunstancias" (18) De forma muy parecida
explicaba Jakob Fries la necesidad de la existencia del Derecho del Estado: "La
voluntad de los individuos está parcialmente bajo influjo de la naturaleza
externa, y no de la ley interna; en consecuencia, la ley del Derecho, incluso allí
donde es admitida, puede ser violada en casos concretos. Además, el juicio de
los individuos es muy deficiente y puede entender de forma defectuosa las
relaciones jurídicas. Por esto es necesario que sobre la legislación jurídica
interior, que la descubrimos filosóficamente desde la esencia de la razón, exista
una legislación externa, es decir, una admisión y una sanción externa del
Derecho entre los hombres, que solamente puede tener lugar a través de la
coacción. Una tal legislación externa entre los hombres se llama una legislación
positiva" (19). Feuerbach, en su obra actualmente más conocida, entendía que

18. "Es müssen die Rechte der Menschen aIlgemein im Staate auf eine bestirnrnte Weise erkannt
werden denn obgleich das moralische Gefühl schon jeden Menchen darüber belehrt, was, im
Verhaltnisse gegen seine Mitmenschen recht ist, und obgleich die Vemunft jede Frage, welche
über diesen Gegenstand aufgeworfen werden kann, für sich allein auf eine zureichende Weise
zu beantworten im Stande ist, so kann doch das sittliche Gefühl misverstanden und irre geleitet
werden, und nicht alle Menschen sind, nach dem Grade von Einsichten welchen sie besitzen,
im Stande, die einzelnen Flille der Anwendung des Rechtsbegriffes, in der verwickelten
Verhaltnissen, welche in bürgerlichen Gesellschaften eintreten, richtig zu beurtheilen.
Das erste Geschaft, dem sich die Hóchste Gewalt im Staate, als Vorsteherin der aussem Gere-
chtigkeit zu unterzieht hat, und bei welchem allein die vemünftige Natur des Menschen ihre
Führerin seyn kann, ist also eine deutliche, und nach dem iedesmaligen Umstlinde moglichst
vollstlindige Festsetzung der Rechte". Cfr. Propadeutik .., cit., § 22.
19. "Der WilIe des einzelnen sthet zum Theil unter dem aussem EinfluB der Natur und nicht einzig
unter dem inner Gesetz; das Rechtsgesetz wird also unter Menschen, selbst wo es anerkannt
wird, im einzelnen übertreten werden. Au6erdem ist aber das Urtheil des einzelnen selbst
mangelhaft, er kann deshalb die Rechtsverh1iltnisse falsch aufgreifen und miBverstehen. Daher
ist es nothwendig, das über die innere Gesetzgebung des Rechts, welches sich philosophisch
aus dem Wesen der Vemunft entwickelt laBt, noch eine aussere Gesetzgebung und Sanktion
des Gesetzes unter den Menschen hinzukornme, welche nur durch Zwang statt finden kann.
Eine solche wirkliche auBere Gesetzgebung unter den Menschen heiBt nun eine positive Gestz-
gebung". Cfr. Philosophische Rechtslehre .. , cit., Vorrede, pág. IX.

213
el juicio de los hombres, abandonado a sí mismo, es una fuente de desacuerdos
y de contradicciones, un origen de luchas entre opiniones, y por tanto una causa
de falta de certeza y de inseguridad en el conocimiento de los derechos. Por ello,
aunque el Derecho de la razón es igual para todos, inmodificable y eterno como
nuestro espíritu, es necesario un Derecho que sea admitido por todos, del que
podamos tener un conocimiento seguro e indubitable; y este Derecho no es otro
que el Derecho del Estado. En consecuencia, cada hombre debe renunciar al
juicio que él puede tener personalmente acerca de lo que es justo y debe
someterse a un único juicio que sería declarado con vigencia general por la
suprema autoridad, sin contradicciones, y que, a diferencia del juicio inoperante
de los individuos, se constituye en el juicio público. El autor de este juicio es el
legislador positivo, y sus declaraciones constituyen las leyes positivas (20). Una
explicación idéntica a estas otras ya expuestas la proporcionó Jakob en 1.819
(21). En estas declaraciones transcritas, especialmente en Feuerbach aleteaba
una cierta desconfianza hacia la capacidad conformadora de la realidad propia
del Derecho natural; en ellas, en efecto, se completa al Naturrecht como algo que
existe para sí mismo (für sich allein), sin contacto con la vida humana real y, por
este hecho, sin fuerza para declarar el Derecho en las circunstancias concretas en
las que nos movemos los hombres. Quizá por este motivo, es decir, para
reivindicar tanto la realidad del Derecho natural como su operatividad en la vida
humana, Carl von Rotteck, el último de los grandes kantianos, que mantuvo la
llama de la Escuela cuando ésta ya había sido ahogada entre el Positivismo y la
Escuela Histórica del Derecho, explicaba que si los hombres fueran razonables,
es decir, si fueran justos y equitativos, o si al menos existiera un medio para
asegurar que los jueces fueran amadores del Derecho, capaces de penetrar en él,
el Derecho positivo sería casi innecesario. Por ello, la necesidad del Derecho
positivo se fundamenta en las deficiencias de los hombres, no en la imperfección

20. "So ist das sich selbst überlassene Urteil des Menschen eine QuelIe der Uneinigkeit und der
Widerspruche, eine Ursache des Kampfes der Meinungen, mit einem Wort, ein Grund der
UngewiBheit und darum der Unsicherheit der Rechte. Will jemand zweifeln? Will mir etwa
jemand ein all gemeingeltendes Naturrecht entgegenhalten? Ja, algemeingültig ist das Recht
der Vemunft , es ist uDwandelbar, wie sie selbst, es ist ewig, wie unser Geist. Aber ich will
allgemeingeltend anerkannte Rechte, ich will unwandelbare uDZweifelhafte und unbezweifel-
te Erkenntnis derselben. Wo ist diese? Sie muB da sein, wenn der Staat sein solI ...
... so muB sich in praktischer Rücksicht das Urteil aller, mit Verzicht au f eigene Entscheidung,
einem einzigen Urteile unterwerfen, das in hochster Autoritat allgemeingültig und allgemein-
geltend ausspricht, was überhaupt als Recht ohne aller Widerspruch anerkannt werden soll , und
welches nun , im Gegensatz von dem nicht praktisch geltenden Urteile der Individuen, das
Offentliche Urteil heiBt. Das Subjekt dieses Urteil s ist der positiven Gesetzgeber; sein
Ausspruch das Positivgesetz". Cfr. Ueber Phi/osophie IIlld Empirie in ihrem Verhiiltllis zur
positiven Rechstwissenschaft. Landshut, 1804, pág. 69-70.
2 I. Vid. Ein/eitllng in das Studillm der Sraarswissenschafren. Halle, 181 9, §§ 156-160.

214
del Derecho natural (22).
Hemos estudiado, hasta ahora, las opiniones que existieron en la Escuela
kantiana acerca de las relaciones entre el Derecho natural y el Derecho positivo;
dado que, desde el momento en que se admite la existencia de un Derecho natural,
el Derecho positivo aparece como un ordenamiento inferior al natural, que de
alguna forma ha de acomodarse a él y, por tanto, depende de él; el problema que
corresponde planteamos es cómo concibieron los kantianos la derivación o la
acomodación del Derecho positivo respecto del Derecho natural.
Sobre este tema no encontramos una sola palabra entre los kantianos. Es
lógico que sea así, porque entre la realidad inteligible, noumenal, en que consiste
el Derecho natural , y la existencia a ras del suelo propia del Derecho positivo,
existe un excesivo distanciamiento como para establecer una relación esencial
entre ambos; en efecto, el Derecho natural es una realidad nouménica, inde-
pendiente del mundo sensible porque surge de la estructura misma de la razón;
está por encima del tiempo y lugar, y no se contamina con las necesidades, las
esperanzas o los deseos de los hombres empíricos. El Derecho positivo, en
cambio, tal como fué concebido por Kant y su Escuela, no presenta ninguna
relación con el universo nouménico o inteligible; al contrario, depende esen-
cialmente del arbitrio de un hombre empírico, es decir, del gobernante y, en
consecuencia, está sometido a las variaciones propias del lugar y del tiempo.
El Derecho natural podría presentarsé como el marco y el fundamento del
Derecho positivo en la medida en que lanzara exigencias que necesariamente
debieran ser atendidas por este último tipo de Derecho; pero el problema radica,
tal como he explicado, en que no existe en la doctrina kantiana una articulación
entre el Derecho natural y el positivo que permita este hecho, dado el hiatus
insalvable que Kant estableció entre ambos derechos. Por ello, cada uno de estos
ordenamientos discurre paralelo frente al otro, sin puntos de contacto. Joseph
Wicke reparó, hace años, en este hecho y explicaba a este respecto que entender
que el Derecho positivo depende del Derecho natural de modo que esta relación
garantizara la racionalidad del Derecho positivo, esto, referido a Kant, no es más
que "un dulce sueño" (23). De hecho, Teodoro Marezoll que publicó en 1.819,
momento que convencionalmente podemos considerar como el de la defunción
de la Escuela, pues en este mismo año aparecieron las obras de Falck y de

22. "Wenn die Menschen sarnmtlich verstandig, auch dabei gerecht und billig wiiren , oder wenn
es wenigstens ein Mittel gabe, sich zuverlaBiger, d.h. rechtsverstandiger und rechtsliebender
Richter zu versichern, so ware das positive Recht fast überflüssig ...
Und so entsteht, durch die Schlechtigkeit der Menschen, llicht dur die Unvollkornmenheit des
Naturrechts, das BedürfniB positiver, d.h. auf willkührlicher, entweder durch Convention oder
durch Autoritat entstandener Festsetzung ruhender, und ganz vorzugweise geschriebener
Rechte". Cfr. Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften. Stuttgart, 1840,
págs. 58-59.
23. Cfr. KalllS RechlS- und Staatsphilosophie, cit., pág. 17.

215
Schnaubert, que atacaron con éxito completo las tesis fundamentales de la teoría
jurídica kantiana, únicamente se atrevió a proponer que el Derecho positivo se
acomoda al Derecho natural, o puede acomodarse a él, porque está dictado por
una voluntad humana y, portanto, racional, por lo que siempre permanece abierta
la posibilidad de que el tratamiento filosófico del Derecho influya sobre el
Derecho positivo (24).

3.- LOS CRITERIOS DE LA CREACION DEL DERECHO

Las diversas teorías que circulaban en el área de cultura francesa sobre la

volonté générale, y especialmente la representada por Rousseau en su Du contrat
social encontraron un amplio eco entre estos últimos iusnaturalistas. Se trató de
un hecho lógico, toda vez que el contractualismo en la creación de la sociedad
política reclamaba -si quería ser consecuente en los restantes extremos- el
contractualismo también en la formación de la voluntad de esta comunidad
creada por los hombres libres; el expediente que encontró la escuela del Derecho
natural en la última fase de su vida para explicar la participación de todos los
ciudadanos en la creación de la voluntad común fue el recurso a lo que se conoce,
de hecho, como doctrina de la volonté générale.
Esta doctrina dista mucho de estar claramente establecida por los autores
que estamos estudiando; es bien sabido que Rousseau -autor bien conocido por
los seguidores de Kant- distinguió entre la voluntad de la mayoría, que sería la
voluntad empírica, fáctica, a la que llamó volonté de tous y la verdadera voluntad
general, que no se identifica forzosamente con la decisión mayoritaria.
La volonté générale, a diferencia de la volonté de tous, expresa un orden
objetivo de bondad, por lo que siempre es inalterable y pura, jamás puede errar,
y preexiste al juicio de la asamblea, de modo que ésta, con su votación, no la crea
sino que -por así decir- tan sólo la "desvela".
Según que voluntad comunitaria se conciba al modo que Rousseau concibió
a la volonté générale, o según que la atención recaiga más bien en la voluntad de
la mayoría, tenemos dos tipos de teorías sobre la naturaleza de la voluntad
general. Estas dos teorías fueron seguidas, una por unos , otra por otros, por los
discípulos de Kant.
Gros concebía a la voluntad general como una realidad distinta a la voluntad
de todos los ciudadanos: "La voluntad general en el Estado puede ser distinguida

24. "Diese ganze Bildung des pos itiven Rechts steht freilich mit dem Naturrechte in keinem
unmittelbare Zusammenhang. Denn es hat, seinem Wesen nach, seinen Ursprung aus einem
positiven Willen. Aber da der positive Wille ein menschJicher, also ein vemunftfáhiger ist, so
bleibt irnmer, durch Vermittlung desselben, der EinfluB der Philosophie auf das positive Recht
moglich". Cfr. Lehrbuch des Nalurrechls. Giessen, 18 19, § 97.

216
de la voluntad de todos los sujetos, y consiste fundamentalmente en que todos
los ciudadanos sean considerados como si hubieran consentido todos ellos" (25).
Una cosa es, pues, la voluntad fáctica de los ciudadanos, y otra es la voluntad
general que encarna inapelablemente el gobernante (26). Esto queda más claro
en Mellin que, siguiendo estrechamente a Rousseau escribía que "el principio de
toda legislación pública reza así: da aquellas leyes respecto de las que todo
individuo debiera querer que vincularan externamente a su voluntad, que cada
sujeto se las daría a sí mismo si él fuera un legislador que se adecuara al Derecho"
(27). No se trata, pues, de lo que los ciudadanos quieran de hecho, sino de la que
ellos deben (el verbo que emplea es sallen) querer. Weiss explicaba, abundando
en este tema, que la razón debe ser tenida en cuenta, y esto es la sabiduría; así es
como la voluntad conjunta se convierte en una voluntad sabia y el Derecho que
fija esta voluntad no puede ser considerado como una simple invención, sino que
aparece como un Derecho fundamentado en la razón (28). En consecuencia, el
castigo del delincuente no se establece atendiendo al ofensor o a la víctima, sino
que se fundamenta en la santidad de la voluntad general que expresa la ley (29).
Mehmel, acabando de explicitar esta idea con una temiinología próxima a la de
los idealistas, mantenía que "la voluntad general no es en modo alguno, como se
demuestra por su origen, la voluntad real de todos, sino una Idea que a través de
la determinación racional general y absoluta del género humano, debe ser
considerada como el motivo de la determinación, con necesidad vinculante, de
toda voluntad sensible" (30).
Esta forma de entender la voluntad general llevaba a Bargmann a explicar
que, en Kant, el Estado se presenta como un horno noumenon que prescribe

15. UDer a1lgemeine Wille im Staate kann von den WilIen a1ler Einzelnen geschieden seyn; er
besteht aber wesentlich darin, dass a1le Bürger rechtlich so zu betrachten sind, a1s hauen sie
insgesarnt eingewiUigt". efr. Lehrbuch .., cit., § 320.
26. efr. Lehrbuch .. , cit., §§ 329 Y 333.
27. uDaher heisst das Princip aller Offentlichen Gesetzgebung: Giebt nur so/che Gesetze, von
welcher jeder Einzelne wollen sollte, dass sie seinen Willen auch iiusserlich verbinden mochte,
we/che also jeder einzelne selbst geben würde, wenn er ein pflichtmiissiger Gesetzgeber wiire".
efr. Grundlegung .. , cit. , § 194. La intensidad es de Mellin.
28. u... es solle den Endzwecke der Vernunft gemaB in a1lem gehandelt werden. DieB aber ist
Weisheil\" . So wird der GesarnmtwiUe der Verbündeten selbsl a1s ein weiser Wille, und das
Recht, welches er feSISelZl... durch Vemunft begründetes Rechl erscheinen. DieB war die
Aufgabe". Cfr. Lehrbuch .. , cit., §184.
29. UDer Zweck der Slrafe liegt weder in dem Beleidiger noch in dem Beleidiglen als solchen,
sondem blos in der Heiligkeil des Gesarnrntwillens Aller oder des GeselZes". efr. Lehrbuch .. ,
cit. , § 170.
30. UDer a1lgemeine Wille ist folglich , wie seine Entslehung zeigt, keinesweges der wirkliche
Wille Aller, sondem eine Idee, die durch die allgemeine und absolute Vernunftbestimmung
des Menschengeschlechts als Bestirnmungsgrund jedes wirklichen Willens mil verbindender
Nothwendigkeit gesetzl wird". efr. Die reine Rechtslehre .. , cit. , § 118.

217
inexorablemente leyes racionales (31) , YKlaus Reich entendía que Kant depen-
día de la metafísica de la voluntad general de Rousseau, que expresa una realidad
metafísica, noumenal (32). Más recientemente Kersting ha defendido que el fun-
damento de la fuerza vinculante de las leyes positivas es, en Kant, el hecho de
que tales leyes puedan ser objeto de un consentimiento universal (wenn sie
uneingeschrankt zustimmungsfiihig sind) (33). Esta me parece una interpreta-
ción excesivamente simplista del pensamiento kantiano, que es más complejo,
a causa de sus ambigüedades; en ella podemos observar, una vez más , una
distorsión del pensamiento de Kant debida al afán de este autor por adaptar al
filósofo de Konisberg a los tiempos que corren.
La otra línea teórica en que se concreta la doctrina de la voluntad general es
aqueIJa que atiende a las voluntades efectivamente manifestadas; esta otra doc-
trina prescinde de la metafísica de la v%mé généra/e roussoniana y tiene en
cuenta solamente el hecho de que la mayoría de los ciudadanos se han decidido
en un sentido detem1Ínado. Esta forma de entender la voluntad general viene exi-
gida porel postulado que expresa Hoffbauer: "solamente a través de la propia vo-
luntad puede un hombre lJegar a depender de otro y perder su libertad natural...
Pues en cierto sentido es cierto que nadie está obligado a obedecer leyes que no
se las haya dado él a sí mismo" (34). Esto implica mantener que todo el Derecho
positivo se origina de pactos entre los ciudadanos, y ésta es una idea tan extendida
entre los iusnaturalistas que Klein no dudaba en afirmar que las leyes positivas
se originan de contratos, de modo que el legislador es un mandatario de los súbdi-
tos que, en el lugar de ellos, celebra los contratos que dan origen a las leyes (35).
Por ello, prosigue Klein, no es lícito imponer a los ciudadanos leyes a las que
ellos no hayan prestado su consentimiento (36). Tiefrunk explicaba, a modo de
resumen sobre este tema, que "el fundamento de todo Derecho es el acuerdo
general de voluntades" (37).
Las voluntades a que se refieren estos autores deben ser entendidas en un

3 1.Cfr. Der Formalismus .. , cit.. pág. 24.

32 .Cfr. Rousseau und Kalll. Tübingen, 1936, págs. 12- 13.
33. Cfr. Wohlgeordne/e Freiheit .. , cit. , pág. 236.
34. "Nur durch seinen eigenen Willen kann der Mensch abhangig von andem, und seiner
natürlichen Freyheit verlustig werden ... Es ist daher allerdings in einem gewissen Sinne wahr,
daf.\ niemand Gesetzen zu gehorchen verbunden ist, welche er sich nicht gegeben hat". Cfr. Un-
/ersuchungen .., cit. , pág. 244.
35. "Die positiven Gesetze gehen meistenlheil s noch weiter, und bestimmen Abweichungen von
dem naLÜrlichen Rechte, welche durch Vertrlige bestimmt werden konnten, so daB der
Gesetzgeber, als Geschlifstrager der U nlerlhanen, gleichsam an ihrer S lelle Vertrlige schl ieBt".
Cfr. Grundsa/ze .. , cit. , § 49.
36. " .. . darf man Bürgem durch positive Gesetze ohne ihre Einwillung kein Zwang aufgelegl
werden". Cfr. Gnlllsa/ze .., cit. , § 506.
37. Die allgemeine Uebereinstirnmung der Willen ist das Princip aUes Rechls". Cfr. Ueber Rec/I!. .,
cit. , pág. 3 10.

218
sentido empírico, es decir, como la manifestación fenoménica de los arbitrios
individuales; Reiner, al exponer a Kant con precisión, indicaba que "la condición
suprema e indispensable del estado jurídico es una justicia pública que, a través
de la reunión del arbitrio de todos, se erige como una voluntad legisladora" (38).
Ya dejé indicado en capítulos anteriores, especialmente en la '''Metafísica de las
costumbres", que en el pensamiento kantiano no existen los presupuestos para
fundamentar una razón común por encima de sujetos empíricos; al no existir ese
lagos koinós, esa razón supraempírica o nouménica, la racionalidad del Derecho
se determina únicamente por el acuerdo tomado por la mayoría. La Escuela
kantiana tuvo una confianza absoluta en la racionalidad de la voluntad general,
y, de hecho, tal voluntad fue identicada con la razón, en general, de la que surgen
tanto el Derecho positivo como el Derecho natural; por ello, Krug establecía que
"ningún hombre puede quedar vinculado, jurídicamente, por cualquier autoridad
o arbitrio, pues todo hombre, en tanto que esencia racional, es una persona para
sí ya través de sí misma, es decir, es independiente y autónomo respecto de la
voluntad de otro y, por ello, se constituye a sí mismo como una esencia
legisladora. Solamente la voluntad común de todos los hombres, de la que surge
el Derecho natural, es vinculante para todos -no así la voluntad concreta de un
particular- y de aquí es de donde debe surgir el Derecho positivo" (39).
Sin embargo, podemos notar que los kantianos, ante esta cuestión, se
mueven en un plano puramente teórico, y en ningún momento afrontan la
empresa de justificar la racionalidad de la voluntad de la mayoría; efectivamente,
ellos siempre aluden a la "voluntad general" (der gemeinsame WilleJ que es
entendida como la "voluntad de todos" (der Wille AllerJ, y esto supone especular
en el plano de la ficciones, ya que una voluntad "de todos" empírica no existe.
El problema fundamental de la teoría jurídico-política que ellos proponen, que
se produce cuando es preciso legitimar la decisión que es apoyada solamente por
una mayoría, y no por todas las voluntades, no es tratado, ni en consecuencia
resuelto, por estos autores.
De todos modos, el único punto de referencia existente en la doctrina
kantiana para determinar la legitimidad del Derecho positivo es el acuerdo de
voluntades; por ello, Hoffmann destaca el carácter voluntarista del Derecho

38. "Die oberste, und unumgangliche Bedingung dieses rechtlichen Zustandes, ist eine offentliche
Gerechtigkeit, die durch die Vereinigung der WilIkühr Aller zu einem allgemein gesetzgeben-
de Willen errichtet wird". Cfr. Allgemeine Rechtslehre .. , cit., 23. 2. Thej], § 4.
39. "Es kann aber keinen Menschen irgend eine Auktoritiit oder Willkürh schlechthin rechtlich
verbinden, das, was sie will, als Gesetz zu respektiren. Denn jeder Mensch ist als Vemunfts-
wesen eine Person für sich und durch sich selbst, d.h. ein selbstandiges, von dem Willen eines
Anders unabhangiges, mithin sich selbst gesetzgebendes Wesen. Nur der gemeinsame Wille
aller Vemunftwesen überhaupt ist, aus welchen das natürliche Recht hervorgeht, ist verbin-
dlich für alle, nicht aber der besondre Wille einzelner Vemunftwesen, aus welchem das
positive Recht hervorgehen soll". Cfr. Aphorismen .. , cit., § 36.

219
 positivo en las teorías kantianas, porque el Derecho está vigente no por la justicia
de su contenido sino por la autoridad de la voluntad legisladora: "Autoritas, non
veritas , facit legem", concluye Hoffmann (40).

4.- LAS APORIAS DEL DERECHO POSITIVO.

Los kantianos hablaron del Derecho positivo, supusieron su existencia, pero

en modo alguno "dedujeron" tal Derecho, es decir, dieron razón de él. Desde la
presunta razón pura a priori típicamente kantiana, Kant y sus epígonos preten-
dieron fundamentar un "Derecho natural " o una teoría metafísica del Derecho,
pero desde tal razón -única desde la que se puede hacer ciencia según ellos- no
explicaron el Derecho positivo. Por ello, diversos kantianos enseñaron que
únicamente era científica la natürliche Rechtslehre, lo que implica dejar aban-
donado al acaso de la Historia al Derecho no-natural (41). Esto era una conse-
cuencia de haber dejado reducido el Derecho positivo a una cuestión de
experiencia, ya que lo conocemos por nuestra propia experiencia o por el
testimonio ajeno, como anotaba Kant en el programa de sus lecciones del curso
1. 765/66 (42) quedaba excluído del tratamiento racional y metafísico. El
Derecho positivo quedó excluido, en consecuencia, del orden nouménico o
inteligible que debiera haberlo explicado; y permaneció como una realidad
"casual" (etwas Zufiilliges, explicaba Wamkonig) (43), que puede ser de tantos
modos como se manifieste de hecho en el acaecer histórico. Esta falta , por
principio, de teoría sobre el Derecho positivo se manifiesta de forma especial-
mente grave en las dos cuestiones fundamentales de todo orden normativo.
Efectivamente, en primer lugar es preciso mencionar el problema de los
criterios que garantizan la corrección de la creación del Derecho. Tales criterios
no existen en la Escuela kantiana; hay una continua remisión a la voluntad
general , es decir, a la "voluntad de todos", pero ésta es una declaración decla-
matoria e inoperante; de acuerdo con lo ya estudiado, Kant y sus seguidores
legitiman el contenido de cualquier Derecho positivo, porque exigen una obe-
diencia incondicionada a lo que disponga cualquier "Regente". Se produce,
pues, en la doctrina kantiana una sustitución, de hecho, de la voluntad general por
la voluntad del gobernante, de modo que éste encama inexorablemente tal volun-
tad, y todas las digresiones sobre la voluntd gener_al carecen de aplicación o de

40. Cfr. ZlIr Lehre VOIl Natllrzusland .., cit. , pág. 30.
4 1. Cfr. J. Schróder, Wissenschaftslheorie ulld Lelll'e der "praktischen .Il1risprundenz" auf deuls-
chen Universitiiten all der Wende zlIm 19 . .Iahrhunden. Frank furt am Main , 1979. págs . 151 -
152.
42. Cfr. Christian Ritter. Der Rechlsgedallke Kal1ls Ilach denfrühell Quellen. Frankfurt am Main ,
1971 , pág. 18 l.
43 . Cfr. Rechlsphilosophie .. , cit. , pág . 145.

220
 sentido ante el hecho desnudo de la legitimación del poder y de la voluntad de
todo gobernante.
En segundo término tenemos un problema que ya ha sido estudiado al tratar
de las razones por las que el Derecho obliga y que no es otro que el de las razones
por las que se ha de obedecer al Derecho positivo. Indica Gerhard Dulckeit que,
en Kant, tenemos por un lado el Geselzgeber in del' Idee, a priori , el homo
noumenon del que resulta la teoría jurídica "natural ", y por otro el Derecho
positivo, que no procede de ninguna instancia nouménica, sino de la voluntad de
un legislador empírico; en consecuencia, este Derecho positivo, como todo lo
que se produce en el plano fenoménico, es casual (zufiillig) y arbitrario (willkühr-
lieh). ¿Cómo pueden ser vinculantes, se pregunta Dulckeit, unos mandatos
zllfiil/ige lInd willkühr/iehe si preci samente, en Kant, los presupuestos de la
vigencia de una norma son exactamente los contrarios, a saber, que la norma sea
necesaria (notwendig) y general (allgemein)? No es posible fundamentar -aún
desde los presupuestos kantianos-la vigencia del Derecho positivo (44).
Sucede que Kant presupone en todo momento la existencia del Derecho
positivo, ya constituido; Kant no explica este Derecho, sólo lo supone, porque
del mismo modo que el Nafurreehf es para él un Faktum de la razón, el Derecho
positivo es un Faktum del hombre que vive en sociedad. De esta forma, se
delimitan dos ámbitos distintos para el Derecho natural y el derecho positivo; el
Derecho natural se explica desde la razón pura, desde exigencias metafísicas, y
el Derecho positivo, en cambio, existe y se realiza en los individuos concretos
que viven en la Historia, es decir, bajo los ordenamientos jurídicos de los Estados
existentes. En el Derecho natural cabe, en consecuencia, el tratamiento inteli-
gible, metafísico, con el que no se trata tanto de describir la realidad como de
normarla; en el Derecho positivo, por el contrario, no cabe este tratamiento
metafísico normativo para él, y por este camino, todo ordenamiento jurídico
existente queda legitimado toda vez que Kant exige obediencia externa al
Derecho constituido. El Derecho, pues, queda reducido al mundo fenoménico,
ya que en él es creado y no es posible ninguna explicación mefafísica que lo
oriente. Su origen, en efecto, es empírico, ya que proviene de un legislador
humano, fenoménico, que siempre tiene la posibilidad de legislar mal , inmoral-
mente, y el móvil que debe llevar a los hombres a cumplirlo es también
fenoménico, a saber, el miedo ante la amenaza, por lo que la idea del "deber"
queda excJuída ante él; al haberlo apartado de forma tan radical de la razón pura
que hace posible el deber, la obligación, la única salida razonable fue exigir ante
él solamente la adecuación externa de la conducta, la Legalitiit. Derecho natural
y Derecho positivo quedan , pues, como dos ordenamientos jurídicos paralelos,
aquel deducido en el plano metafísico, éste existente ya en el plano empírico.

44. Cfr. Narurrech/ Ulld posi/ives Red" bei Kan/. Leipzig, 1932, págs. 46 y 67.

221
 Capítulo VI

LA RECHTSLEHRE KANTIANA
EN SU EPOCA

Con lo expuesto hasta ahora, este estudio podría considerarse completo.

Pienso, de todos modos, que no sería superfluo estudiar algunas cuestiones más
generales que no han encontrado acomodo en el tratamiento de los problemas
que he seguido hasta el momento presente. Efectivamente, quedan por tratar
algunos temas que, aunque esporádicamente he hecho referencia.a ellos, aquí y
allá, al estudiar problemas concretos de la Filosofía jurídica kantiana, sin
embargo no han sido objeto de un tratamiento específico. Concretamente.
quisiera aludir a la ubicación de la doctrina kantiana en el discurso de las ideas
jurídico-políticas que constituyeron el pensamiento decimonónico y contem-
poráneo a partir de los tópicos fundamentales de la escuela del Derecho natural
de la Edad Moderna. Planteadas así las cosas, la empresa parece excesivamente
ambiciosa y, a fin de no parecer presuntuoso, indicaré que me voy a ceñir a tres
temas solamente; en primer lugar haré una breve referencia al individualismo
que se muestra en toda la teoría jurídica y política kantiana; no es, desde luego,
un tema nuevo en estas páginas, pero quisiera mostrar expresamente sus
fundamentos y alcance. Lo mismo cabe decir de los otros dos problemas que
abordaré, uno el de las relaciones entre doctrina jurídico-política y teoría
económica, y el otro, el del sesgo liberal que domina la construcción teórica
kantiana que hemos estudiado. Espero que el lector sabrá disculpar alguna
pequeña reiteración que se produzca aquí en relación con lo ya expuesto.

223
 1.- EL INDIVIDUALISMO ETICO-JURIDICO.

No es fácil describir qué se entiende usualmente por "individualismo" y este

hecho hace necesaria una breve descripción inicial de lo que entenderemos bajo
este término; sin grandes pretensiones fIlosóficas, indicaré, simplemente, que
bajo "individualista" entiendo aquellas doctrinas que, en el plano de la teoría
jurídica y política, se fundamentan y parten metódicamente del hombre aislado
-y no de la sociedad-, de modo que el punto de llegada, es decir, lo que se pretende
afirmar, es el despliegue más libre posible de las posibilidades de cada sujeto; de
esta forma, el individuo se define de una manera esencialmente negativa: se
constituye como aquello que no es el Estado, ni la sociedad, sino aquel átomo
social que forma una realidad no intercambiable con ninguna otra de la misma
especie y que afIrma su propia existencia e identidad mediante la oposición
continuada con la sociedad y con los demás individuos. Por otra parte, la
finalidad de la sociedad política es contemplada, y legitimada, únicamente en la
medida en que satisface al máximo los intereses de cada individuo; en conse-
cuencia, el bien de la sociedad no tiene relevancia para este modo de pensar, a
no ser que se postule que el "bien común" resultará naturalmente de la satisfac-
ción de las pretensiones de cada hombre. Pero, en cualquier caso, en la doctrina
que estamos estudiando, no existen referencias a ningún bien propio específico
de la sociedad; únicamente son contemplados los individuos, siempre bajo el
ángulo de la promoción social de aquellas condiciones que hagan posible el
despliegue mayor imaginable de la libertad o arbitrio de cada uno. Pasemos
brevemente a ver el problema del individualismo en la teoría kantiana.

a) Los fundamento teóricos

El individuo aparece inicialmente en la doctrina ético-jurídica kantiana

como una mónada o átomo, que sólo debe preocuparse por sí mismo, como si él
fuera lo único que existe en el Universo; por ello, el hombre, antes de comprome-
terse con los demás mediante un pacto, sólo se tiene a sí mismo; explicaba
Schmalz, explicitando esta idea, que "el objeto de los derechos innatos es
solamente el hombre considerado en sí mismo. Pues si no presuponemos hechos
ajenos a lo que es el individuo en sí, él, por su propia existencia, no se tiene más
que a sí mismo, e innato para él no es más que él mismo" (1). En consecuencia,
el contenido del ordenamiento jurídico natural, es decir, del "Derecho natural",
no puede ser sino la afIrmación del derecho que corresponde a todo hombre a

l . "Der Gegenstand der angebohrne Rechte ist nur der Mensch selbst. Denn ohne fremde
Thatsachen, bloB durch seine Existenz, hat er nichts als sich, und angebohren ist ihm nichts,
als er selbst". Cfr. Erkliirung .. , cit. , pág. 32.

224
 determinarse él mismo, a hacer de sí y del mundo exterior lo que él quiera; por
ello, Rüdiger explicaba que "el derecho sobre sí mismo es el primero y más
elevado derecho (que existe). Consiste en la libre disposición de cada cual sobre
su persona y sus fuerzas , sobre las cuales, contra su voluntad, ningún otro está
capacitado para disponer de ellas" (2). De esta forma, toda la construcción
kantiana parte y se fundamenta en un hombre ideado de las mentes de los
iusnaturaJistas que no existe para los demás porque no está sometido a unas
normas que estén por encima de su arbitrio, y, en consecuencia, de la disposición
sobre sí mismo que a él le corresponde. Hufeland exponía en toda su radicalidad
esta idea al escribir que "ningún hombre puede ser considerado como un medio
al servicio de fines que no sean los suyos ... en parte porque la ley ética no
establece una relación entre él y otros hombres -consecuentemente la esencia que
él es no puede ser puesta a disposición de otros- y en parte porque ningún hombre
está sometido a valores absolutos" (3). El punto de partida, que es al mismo
tiempo el centro de referencia del sistema propuesto por Kant y su escuela, es un
hombre aislado, dueño de sí mismo, que no depende de los demás, que no
reconoce obligaciones con los otros hombres. Por esto, el mismo Hufeland había
establecido que el objeto próximo del Derecho natural son los derechos, no las
obligaciones (4), de modo que el Naturrecht establece derechos para los
individuos, pero no obligaciones; el Hoffbauermaduro, en una época (en 1.816)
en la que ya habían aparecido muy fuertes críticas contra el individualismo
iusnaturalista-kantiano, explicaba que "ellos (lo iusnaturalistas) hablan casi
siempre de derechos, pero casi nunca de obligaciones" (5).
Esta concepción del hombre no debe ser vista como una peculiaridad de la
corriente kantiana. Toda la escuela del Derecho natural , con el punto de partida
de sus construcciones en el individuo aislado y libre que vive en el "estado de
naturaleza", no pretendió sino destacar la singularidad y la autonomia, respecto
a los demás, de cada sujeto; el elemento doctrinal imprescindible para hacer
posible esta manera de entender al hombre fue, como hice notar, el recurso a la

2. "Das Recht über sich selbst ist das niíchte und vomemhste. Es bestbet in der freyen Verfüngung
eines jeden über seine Person und Kriífte. in welche kein anderer wider seinen Willeñ Eingriffe
zu tbun befugt ist". Cfr. Lehrbegriff..• cit. . § 103. Lo mi smo indica Schmalz en Handbuch ..• cit..
§ 91.
3. "Jedes vemünftige Wesen kann nicht als ein Mittel zu ande m Zwecken ausser ihm angesehen
und also keinesweg denselben als solches untergeordnet werden. tbeils weil das sittliche Geset
nicht in Beziehung auf etwas anders da ist. und also auch das Wesen. in dem es allein vorhanden
ist. nieht wieder um eines andem willen da seyn kann . theils weil oboe die vemünftige Wesen
gar nichts von unbedingten Werthe würde angetroffen werden". Cfr. Lehrsiilze ..• cit.. § 88.
4. "Der niíchste Gegenstand des Naturrechts sind daher Zwangsrecbte und nicht Zwangsptli-
cbten". Cfr. Lehrsiilze ...• cit.. § 76.
5. "Sie reden fast überall von Rechten. fast nirgend von Verbindliehkeiten". Cfr. Das AlIgemeine
ader Nalur-Rechl ..• cit.. pág. 76.

225
 idea del status naturae, que ofrecía la posibilidad de considerar al hombre como
un ser que naturalmente es "libre", es decir, que no está sometido a ninguna de
las relaciones de jerarquización y subordinación que se observan en la praxis
social y política real. Al tener la idea del "estado de naturaleza" un valor
normativo, pues imperceptiblemente los iusnaturalistas pasaron desde la cons-
tatación del hecho de que el hombre, en el status naturae, es libre a la pretensión
a tenor de la cual, debe ser libre toda vez que ya lo era antes de constituir la
sociedad, la libertad, entendida de la forma que estoy exponiendo, pasó al primer
plano del Derecho natural (6). En este proceso jugó una función fundamental el
confuso concepto de "naturaleza", ya que entendieron los integrantes de la
escuela que, puesto que el hombre "naturalmente" es libre (es decir, no está
sometido a ningún hombre antes de constituir la sociedad) debe ser libre en todos
los momentos del desarrollo de su evolución: estado de naturaleza, pacto social,
sociedad civil. De esta manera, al fmal del proceso sólo quedó el punto de partida,
es decir, la exigencia de que cada sujeto fuese considerado como un ser libre, no
sometido naturalmente a ningún otro hombre (7).
Kant y sus discípulos siguieron este camino iniciado, y ya ampliamente
desarrollado en la segunda mitad del siglo XVIII por la escuela del Derecho
natural; la novedad kantiana consistió en que con su postulado de la autonomía
ética del individuo, de modo que cada sujeto no debe seguir otras leyes sino las
que él mismo se ha dado a través del imperativo categórico, fundamentó de forma
convincente para la época la tesis del individuo independiente y autónomo y, en
consecuencia, potenció la doctrina iusnaturalista relativa a la consideración del
hombre como un ser aislado ya que, naturalmente, no reconoce normas superio-
a
res a él que le vinculen los demás. Consecuentemente, tal como expuse páginas
atrás al tratar de la noción del Derecho, éste fue considerado como una dilatación,
en el mundo externo, de la libertad que "naturalmente" compete a todo sujeto;
se trató de una libertad que no le obliga a nada en relación con los demás, que fue
concebida como una lex permissiva que crea, para él, licitudes y libertades, pero
que no le impone obligaciones. Consecuentemente el Derecho, en su último fun-
damento, fue considerado como unafacultas o licentia, y todo el ordenamien-

6. Jom Garber destaca que el status naturae fue entendido como un status /ibertatis que proyecta
sus exigencias sobre la sociedad civil; en su opinión, la función normativa de esta exigencia de
libertad que se pretendía con el uso sistemático de la figura del "estado de naturaleza", estuvo
siempre presente en la escuela del Derecho natural. Cfr. Van "ius connatum" zum "Mensch-
enrecht" . Deutsche Menschenrechtstheorien del' Spiitsaufkliirung , en "Rechtsphilosphie der
Aufkliirung", ed. por R. Brand. Berlin-New York, 1982, pág. 107.
7. Pueden encontrarse algunos datos sobre este tema en Alethinus Libertus (Peter Ahlwardt),
Vernünjtige Gedancken von derNatür/ichen Freyheit so wohl als auch in sojern selbige Gott
und den Menschen zugeignet w~rden müssen. Leipzig, 1740, y en R.E. Mangelsdorff, Ueber
die Gleichheir des Menschen im Staden der Natur und der Gesellschaft. Konisbergg, 1793.

226
 to jurídico fue reducido a un despliegue de derechos subjetivos del individuo.
Sobre este último punto, Hoffbauer explicaba que el Derecho, a diferencia
de la Moral, no me hace dependiente de una ley; en efecto, la Moral me somete
a la ley de no contradicción en mis comportamientos, pero "con el Derecho
estamos ante la situación opuesta; el derecho a realizar una acción no me ordena
que realice yo esa acción, sino que más bien me permite que lo haga... pues el
Derecho no me somete a mí, sino que hace que los demás dependan de mi
arbitrio" (8). No se piense que, en estas líneas, Hoffbauer está refiriéndose a
alguna dimensión determinada del Derecho; está caracterizando al Derecho en
general, para diferenciarlo de la Moral y, tal como observamos, el Derecho, en
el marco de ideas kantiano, sólo puede ser entendido como un conjunto de
derechos subjetivos (9). En el mismo sentido, Brückner escribía que el Derecho,
en tanto que facultad, es anterior o existe antes que la obligación, pues las
obligaciones, que tienen su principio determinante en una voluntad extraña a la
mía, no pueden crear ese principio que autoriza a mi voluntad a determinarse;
suponer, por ello, que las obligaciones preceden a los derechos sería tomar el
efecto por la causa (10). Consecuentemente Stephani mantenía que en el propio
concepto del Derecho está contenida la posibilidad de obrar y disponer del
derecho según el arbitrio de su titular y, en consecuencia, a mí me correponde la
facultad, en todo derecho, de ejercitarlo o no (11).
De esta forma, el fundamento último y la manifestación originaria del
Derecho es un poder que corresponde al individuo quien puede, según su arbitrio,
actuarIo o no. Brückner fue quien expuso esta tesis con más claridad: "lo que
constituye la libertad en el sujeto de los derechos es que, independientemente de
su facultad interior de poderse determinar en virtud de una autorización, él es
libre porque frente a los otros hombres no tiene ninguna obligación de determi-

8. " ... sie (se refiere a las normas morales) beschriinken mich wo ich sie annerkenne, in den
Aeusserungen meiner Willkühr, und machI mich in deselben abhiingig von einem Gesetze, so,
daB ich, ohne mir zu widersprechen, diesem Gesetze nichl zuwiderhandeln kann. Mil dem
Rechte hat es die entgegengesetzle BewandtniB. Das Rechl zu einer Handlung gebietet mir
diese nichl, sondem gestattet sie mir vielrnehr ... es macht mich nicht abhiingig, sondem machI
vielrnehr Andere von meiner Willkühr abhiingig". Cfr. Das AlIgemeine oder Natur-Recht .. ,
cit., pág. 34.
9. Vid. sobre este tema el capítulo m, sección 4, a, al tratar de la manifestación primaria del
Derecho.
10. "Voila bien la preuve démonstrative de la priorité que les doits réclamenl sur les obligations
qui leur correspondent. Des obligations qui onl leur principe déterminat dans une volonté
étrangére, ne peuvent pas etre le principe qui aulorise cette volonté a se déterminer. C'est donc
prendre I'effecl pour la cause, que de soulenir que les droits naissent d 'obligations correspon-
danles". Cfr. Essay .. , cit., § 220.
11. "In dem Begriffe von Recht liegt die Miiglichkeit, innerhalb der Grenzen derselben, über
dasselbe nach Willkühr zu verfügen, folglich auch die BefugniB, mein Rechl wirklich
auszüben, oder nichl". Cfr. Grundlinien .. , cit., § 157.

227
 narse ni ninguna responsabilidad en cuanto al uso, o no uso, que él juzga
conveniente hacer de su derecho. A este respecto, el sujeto está absolutamente
abandonado a su arbitrio, sólo determinable por su apetito. Queremos decir que,
en lo que se refiere a un derecho que le pertenece, el sujeto no está sometido a
ninguna ley emanada de una legislación exterior, ni a ninguna voluntad extraña ...
y este hecho es lo que constituye propiamente la libertad jurídica de todo sujeto
de derechos como tal" (12).
El Derecho, pues, se disuelve en una manifestación más de la libertad de
cada individuo; no le ordena nada, no le impone ningún comportamiento: es tan
sólo la garantía en el Sinnenwelt de la libertad constitutiva de cada individuo.
Destaca Klippel que es propio del Derecho natural tardío su ordenación radical
al individuo, por lo que todo el Derecho natural fue desarrollado exclusivamente
desde el concepto de "persona"; sabemos que, en Kant y sus epígonos, el término
o concepto de "persona" quiere il}dicar aquel serquees capaz de proponerse fines
y que, por este hecho, debe ser considerado como fin en sí, Selbstzweck, no
sometido a nadie. Por ello, prosigue Klippel, este Derecho natural no se desarro-
lla a partir de un orden objetivo proporcionado por la naturaleza, sino que cons-
tituye un orden que fue concebido a partir de los derechos subjetivos del indi-
viduo (13). ¿A qué condujo toda la crítica al eudemonismo? se pregunta Hans-
Georg Deggau; a que el Derecho se ocupa solamente de proteger la libertad del
arbitrio de cada individuo y se desentiende de los fines vitales del hombre (14).

b) La comunidad política

Toda la sociedad política, tal como hemos tenido ocasión de estudiar

páginas atrás, fue entendida como una societas protectoria de los derechos de
cada individuo, fundamentalmente la libertad y sus propiedades; por tanto, tanto
el Estado como el Derecho giran en tomo a la protección de los derechos funda-
mentales individuales, y no pueden ir más allá porque en tal caso se opondrían
a la finalidad racional a tenor de Jo cual ha sido constituido el Estado. Explicaba
MarezoIl, a este respecto, que· esto ha de ser así porque los hombres no existen

12. "Mais ce que caractérise particulierementla liberté dans le sujet de droits, c'est qu 'indépen-
dament de sa faculté intérieure, de pouvoir se détenniner en vertu d 'une autori sation, il est libre
en tant que, vis-a-vis d 'autres etres, il n'a aucune obligation de se déterminer, ni aucune
reponsabiliite, quant a I'usageou non usage qu ' iljuge a propos de faire de son droit. A cet égard
il est entierement abandonné a son arbi tre déterminable par I 'appétition. Nous voulons dire par
la que, relativement a un droit qui lui appartient, le sujet n'est soumis a aucune loi emanee d 'une
legislation extérieure, ni a aucune volonté étrangere ... C'estla ce qui constilUe proprement la
liberté juridique de tout sujet de droits cornme tel ". Cfr. Essay .. , cit., § 164.
13. Cfr. Politische Freiheil .. , cit., pág. 184.
14. Cfr. Die Aporien .. , cit., pág. 50.

228
 a causa del Estado, sino que éste es creado para los hombres (15). Friedrich
Murhard, en su crítica al iusnaturalismo kantiano, en 1.834, explicaba que la
crítica contra el eudemonismo como fm del Estado se había fundamentado en un
malentendido, ya que los adversarios del término "general" habían reconducido
la finalidad del Estado a "cada uno", de modo que sólo se tuvo a la vista la
felicidad individual de cada hombre (16).
Sabemos que los términos de individuo y libertad individual son sinónimos
en la Escuela kantiana, pues lo constitutivo del hombre es su arbitrio; por ello,
proteger al individuo es proteger su libertad y el fm de toda sociedad entre los
hombres no puede ser otro que el de la protección del arbitrio individual.
Heydenreich estableció, ya en 1.794, el máximo criterio de justicia orientador del
Derecho: "Todas aquellas sociedades en las que la libertad de los demás hombres
no quede limitada, son adecuadas al Derecho" (17). De esta forma, el criterio
supremo de la juridicidad recayó en el respeto a la libertad de cada sujeto. De
manera parecida se expresaba Reinhold, para quien la justicia consiste en no
utilizar a los demás de modo que los pongamos al servicio de nuestros propios
fines; la justicia consiste, por ello en abstenerse (eine Entha/tung) en un no-hacer
a fm de que cada cual despliegue de la forma más completa posible todas las
posibilidades de su arbitrio (18).
La época inmediatamente postkantiana fue consciente de este sesgo indi-
vidualista que domina el pensamiento kantiano y, ciertamente, la reacción
antiindividualista fue quizá el sepulturero momentáneo más eficaz de la doctrina
kantiana; Anton Arnold von Linck le reprochaba, ya en 1.829, que se había
limitado a mantener a los hombres aislados, extraños unos a otros, de modo que
la esencia de la sociedad política no es el fomento de la comunidad en cuanto tal,
sino la protección de este aislamiento. De forma coherente con esto, el fm del
Estado se redujo al fomento de los derechos y de la seguridad de cada individuo,

15. " ... denn nicht die Menschen sind des Staates wegen, sondero der Staat ist der Menschen wegen
da". Cfr. Lehrbuch .., cit., § 84.
16. "AIle Beschuldigungen gegen das Princip, daS a1lgemeine Glückseligkeit Zweck des Staats
seyn müsse, scheinen, bey nahere Prüfung, bloB auf einem MiByerstiindniss zu beruhen,
niimlich dem, daS die Gegner dem Begriffe "a1lgemein" die Bedeutung yon "Jedermann" un-
terschieben, und darunter die ganze indiyiduelle Glückseligkeit eines jeden Menschen yerste-
hen". Cfr. Der Zweck .. , cit., Vorrede, pág. XXVIlI.
17. "Alle Gesellschaften, durch welche die Freiheit der übrigen Menschen nicht eingeschriinkt
wird, sind rechtmiissig". Cfr. System .. , cit., pág. 151.
18. "Die Gerechtigkeit gegen andere besteht in der Enthaltung yon a1ler willkührlichen Beschriin-
kung des eigennützigen Trieben in andero zur bloBen Befriedigung desselben Triebes in uns.
Eine solche Beschriinkung heiBt Zwang, in wieferoe sie nicht im Gesetz des uneigennützigen
Triebes gegründet ist. Also bestehet die Gerechtigkeit in der Enthaltung yom Zwang, der einem
Andero zur Befriedigung unsrer eigennützigen Triebe angethan würde". Cfr. Beytrag zur
genauer Bestimmung der Grundbefgriffe der Moral und des Naturrechts, enDer neue Teusche
Merkur, 6. Stück, Junius, 1972, pág. 130.

229
 de modo que la garantía del Derecho privado se erigió en el contenido exclusivo
del Derecho público (19).
¿Cómo fue hecho realidad el mandato de la razón, cómo fue fundamentado
el Estado?, se preguntaba Wicke. El siglo XVIII fue estrictamente individualista;
en el comienzo de cualquier especulación sólo existe el indi viduo autónomo, que
es anterior a la comunidad, de modo que ésta no es más que una suma de sujetos.
Kant permaneció bajo esta concepción "atomista y mecanicista", ya que él
también parte del individuo autónomo. La consecuencia necesaria de este
individualismo -prosigue Wicke- es el origen contractual del Estado, y que
consideró que la libertad y la autonomía de la persona sólo quedaba suficiente-
mente protegida si accedía al Estado a través de su propia voluntad, de forma que,
por fundamentarse el Estado en la libertad del sujeto, la dependencia del poder
del Estado y de sus leyes no supusiera ningún menoscabo de su libertad (20).
El resultado final de esta concepción de la sociedad política es que Kant no
llegó a configurar un verdadero concepto . de comunidad, tal como indica
Dünnhaupt (21), pues sólo logró una yuxtaposición de individuos (eine Summi-
erung der Individuen) (22)

c) El egoísmo mutuo como resultado final.

Destaca Herbert Marcuse que es relevante el hecho de que casi todos los
conceptos fundamentales de la Rechtslehre kantiana estén definidos a través de
caracteres negativos tales como Sicherung, Liision, Einschriinkung, Verhin-
derung, etc ... (23). Es interesante esta observación de Marcuse porque destaca,
una vez más, el carácter esencialmente negativo del Derecho y del Estado en la
doctrina de Kant; efectivamente, tal como mostré al tratar de la noción del
Derecho, éste se reduce, en su faceta impositiva, a un prohibir aquello que pueda

19. "Statt daS aber eine auBere Einschrlinkung der Menschen im Gebrauch ihrer Freyheit dieselben
wirklich verbinde, was nur ein ihnen selbst immanenter Gemeinsinn für ein haheres Ziel
vennag, bleiben sie in ihr sich fremd und isolirt gegenüber. la wamend der Standpunkt, von
dem diese Philosophie ausging -jene Hypothese des Naturzustandes sie in bloS unmittelbarer
Trennung erfaSte, setzt sie der Eintrit in die bürgerliche Gesellschaft nach ihr erst ausdrücklich
darninne. Denn nicht die Gemeinschaft als solche, sondem der Schutz jener Isolirung machI
des Wesen der erziellen Vereines aus. Die Rechle und Sicherheil der Einzelnen, elwa mil
Rücksichl auf eine darín erkannle indirekte Farderung ihres sowohl moralischen als physis-
chen Wohles, sollen der ganze Zweck des Staales- die Garantie des Privatrechls soll der
vollsliindige Inhall des affentiches seyn". Cfr. Ueber das Naturrecht .. , cit., pág. 48.
20. Cfr. Kants Rechts- und Staatsphilosophie .. , cit. , pág. 38
21. Cfr. Sittlichkeit.., cit., pág. 58
22. Cfr. Wicke, Kants Rechts- und Staatsphilosophie .. , cit., pág. 40.
23. Kant über Autoritiit.. , cit., pág. 313.

230
 molestar el uso libre de la libertad de los demás; a este propósito Hoffbauer
explicaba que "todas las obligaciones coactivas se reducen a no actuar contra el
derecho de otro" (24). El Derecho aparece, por tanto, como una ley permisiva a
favor de cada individuo que jamás le obliga a una actitud positiva hacia los
demás; Hoffbauer indicaba sobre esto que "no es cierto en modo alguno que yo
tenga la obligación de ayudar a otros en la cosecución de los fmes que ellos se
hayan propuesto" (25). El entendi-miento de los hombres como esferas autóno-
mas de libertad llevó a considerar que cada hombre es un mundo cerrado sobre
sí mismo sin ninguna obljgación con los demás que no fuese respetar formalmen-
te en ellos la misma libertad que cada uno posee. De esta forma, según la ley
jurídica de la libertad, están excluidos de ella todos aquellos comportamientos
que excedan la posibilidad de llegar a poner de acuerdo los arbitrios de los sujetos
(Zusammen-vereinigt-werden-konnen der WilIkühr der Subjekte), tal como
indica Deggau (26).
Dado que según la ley jurídica cada hombre permanece cerrado sobre sí
mismo, nadie puede alegar un derecho a ser ayudado por la sociedad. Explicaba
Zacharili que del derecho a la igualdad no se deriva que el Estado deba imponer
impuestos a los ricos para ayudar a los pobres (27); es evidente, desde luego, que
desde el derecho a la libertad y a la seguridad en la propiedad no se derivan este
tipo de derechos. Por esto, Wenck, ya en 1.810 y en plena oposición a la teoría
kantiana, explicaba que a la doctrina jurídica existente se la denominaba como
"el sistema del egoísmo juicioso" (28). Sería injusto imputar a Kant la originali-
dad en la creación de un sistema ético-jurídico fundamentado en el egoísmo; una
vez más Kant se muestra hijo de su tiempo, porque desde finales del siglo XVII
la apelación al interés propio como fundamento de cualquier ética o Derecho
natural fue una nota generalizada del pensamiento ilustrado. Como botones de
muestra de esta mentalidad, en autores especialmente representativos, tenemos
a Christian Wolff, que explicaba que lajusticia es aquella virtud por la que cada
cual defiende su derecho (29); o a Federico el Grande de Prusia quien en su
Versuch über die Eigenliebe als Moralprinzip, 1.770, explicaba que el hombre
no conoce ningún fin en su existencia fuera de sí mismo, de modo que su propia
felicidad ha de ser el fin último de todas sus acciones libres; el mantener y

24. "Denn alle Zwangspflichten gehen lediglich dalJin, nichts gegen das Recht eines Anders zu
thun". Cfr. Das Allgemeine oder Natur-Recht .., cit. , pág. 81
25 . Denn es ist keineswegs wahr, daB ich die Gewi ssenverbindlichkeit hatte, Jeden in der
Erreichung eines Zweckes, denn er sich vorgesetz haben mag, behülflich zu seyn". Cfr. Das
Allgemeine oder Natur-Recht .., cit., pág. 83.
26. Cfr. Die Aporien .. , cit., pág. 52.
27. Cfr. Anfangsgründe .. , cit., § 30.
28. "Nennt man demnach die Rechtslehre das System eines verstiindigen Egoismus". Cfr.
Lehrbuch .., cit., § 115.
29. Cfr. Grundsiitze der Natur- und V6/kerrechts. Halle, 1754, § 85.

231
 aumentar su felicidad debe ser el móvil de todas sus acciones, pues el amor a sí
mismo es el fundamento y motivo de toda actividad moral (30). Kant y toda su
Escuela se mueven dentro de esta mentalidad, aunque la doctrina kantiana, con
el postulado del hombre como fm en sí mismo que nunca puede ser puesto al
servicio de otro, potenció, también en este tema, la herencia que había encontra-
do. Al final del proceso, en la Escuela kantiana, la "ley del derecho", Rechtsge-
setz, que todo lo ordena, prohíbe o justifica, no resulta ser -como indica Murhard-
sino una exigencia de seguridad mutua en la que la propiedad de uno sólo está
realmente segura cuando lo está igualmente la propiedad ajena, y todo ello en
fuerza del simple interés, del egoísmo (31).
Desde estos presupuestos la doctrina kantiana fue incapaz de construir lo
que más necesitaba la época: una ética social. "Su único mérito, apunta Hans
Kiefner, fue el de superar la ética eudemonista. Pero la cuestión última y
decisiva, la de cómo hubiera sido posible una Etica social a priori bajo el dominio
de la Filosofía crítica, no fue ni abordada" (32). Bargrnann se preguntaba
también acerca de la posibilidad de prolongar los elementos de la Moral kantiana
para hacer posible, desde ellos, una Filosofía social su conclusión es que si se
parte de la autonomía del individuo para explicar toda actuación social -y esto
es imprescindible si quiere llevar el nombre de "kantiana"- se desemboca,
aunque sea bajo nombres nuevos, en la Etica individualista (33).

2. TE ORlA JURIDICA y TEORIA ECONOMICA.

Es difícil establecer relación entre teoría del derecho y teoría económica en

la época que estamos estudiando porque ningún autor de libros de Derecho hizo
referencias explícitas en el sentido, por ejemplo, de que el buen funcionamiento
del sistema político dependiera del buen funcionamiento del orden económico
y, desde luego, en modo alguno encontramos ninguna relación expresa entre el
orden jurídico-político propuesto por cada cual y un determinado sistema eco-

30. Cit. por Stolleis, Staatsraison .., cit., pág. 22.

31. ..... den Rechtssicherheit war der Hauptzweck, eines prodominium sublime im Auge hatte.
Diesem Bedürfnisse nach Rechtsverfassung und Rechtspflege lag aber keineswegs ein achter
Sinn für Recht, d.i. freiwillige Gewlihrung und Leistung des Schuldigem, sondem nur die
Betrachtung, das Gefühl zum Grunde, daB man das eigenen Besitzes und Eigenthums nur dann
gesichert ist, wenn eine gleiche Sicherheit für die Andereo Statt hat, weon man selbst achtet,
was man von andem gedachtet sehen will, kurz das bloBe Interesse, der Egoismus". Cfr. Der
Zweck ..., cit., págs. 125-126.
32. Cfr. Geschichte und Philosophie des Rechts bei A.F J. Thibaut. Zugleich eines Beitrags über
die beginnenden EinjZuss Kants auf die deutsche Rechtswissenschaft. Tesis doctoral inédita.
München, 1959, pág. 43.
33. Cfr. Der Formalismus .. , cit., págs. 51 -52.

232
 nómico. Jochen Gaile opina, sobre este tema, que en la escuela del Derecho
natural estuvieron disociados el tratamiento jurídico y el económico (34), y
Joseph A. Schumpeter, llevando aún más lejos la disociación entre teoría
económica y jurídica explica que "lo más que puedo decir sobre Kant, Schelling
o Schopenhauer, sin poder documentarlo es lo que sigue. En primer lugar, sus
creaciones son ejemplos típicos del pensamiento filosófico autónomo: sería
absurdo intentar enlazar su doctrina con las actividades que se pueden asociar
con la posición de clase de la burguesía o con cualquier otro elemento de esa
naturaleza. En segundo lugar, Kant fue el único de los tres que tuvo importante
influencia internacional; pero en Alemania los tres influyeron mucho en el
pensamiento de generaciones para cuyos esquemas fundamentales la compo-
nente filosófica era mucho más importante que en el período siguiente. De todos
modos, por muchas cosas que haya afectado o configurado esa influencia, no ha
llegado al trabajo profesional de los economistas alemanes, por no hablar ya de
los no alemanes" (35).
Es difícil estar de acuerdo con este juicio de Schumpeter; ciertamente, tal
como he indicado, en Kant no existen referencias a un orden económico
determinado, pero él-y con él sus discípulos- se insertan en el conjunto de ideas
propio del iusnaturalismo moderno, que fue muy claro en sus opiniones acerca
del sistema económico que mejor se adecuaba a sus ideas liberales. En este
sentido, liberalismo, Derecho o teoría económica no fueron disociados, como
opina Gaile, sino bien unidos. Klippel, por ejemplo, indica que "el concepto de
libertad y los derechos del hombre en el Derecho natural tardío tienden esencial-
mente a la creación y al aseguramiento de la libertad económica para el
individuo" (36).
Existió, a este respecto, un trasvase recíproco de categorías entre teoría
jurídica y doctrina económica, quizá como consecuencia del hecho de que ambas
procedían de una mentalidad común; el ' dato fundamental para entender el
pensamiento de la Ilustracción tardía es la creencia en un orden natural, tanto
económico como jurídico, a tenor del cual los individuos, dejados a sus fuerzas ,
acabarían configurando el mejor orden posible. Lothar Gall nos informa que el
punto de partida de todas las representaciones socio-políticas de la Ilustración y
del primitivo liberalismo y, al mismo tiempo el fundamento de su crítica
coherente al orden social existente, era de un orden "natural" dado que, de una
forma misteriosa, pondría de acuerdo armónicamente las necesidades y las

34. "Recht und Okonomie bleiben getrennt". Cfr. Menschenrecht und bürgerliche Freiheit.
ldeologiebildung im Zeichen der entstehende bürgerlichen Gesellschaft 1789 bis 1848.
Marburg, 1978, pág. 13.
35. Historia del análisis económico. Trad. de M. Sacristán. Barcelona-Caracas-México, 1982,
pág. 468.
36. Politische Freiheit .., cit., pág. 147.

233
 posibilidades de los miembros de la sociedad (37).
La economía aportó ideas a la doctrina jurídica, que pueden quedar resumi-
das en lo que nos indica Joseph 1. Spengler: "En los escritos, un tanto doctrina-
rios, de Quesnay y sus competentes discípulos hay tres tesis de importancia para
la presente exposición: a) que un sistema competitivo contingentemente au-
toajustador puede conciliar intereses distintos y producir la justicia; b) que la
continuidad de la actividad económica a este nivel presupone un gasto suficiente
y aproximadamente distribuido, y c) que los objetivos a) y b) son realizables en
la medida en que los hombres observan, o sean obligados a observar, las leyes
cognoscibles y las reglas expresivas deese orden natural "esencial y general" que
"comprende las leyes fundamentales y constitutivas de todas las sociedades".
Donde hay competencia y completa libertad de cambio, afirmó Le Tresne, surge
un "juicio natural" (o "bon juix", el homólogo del "justo precio" de los
escolásticos), se sirve al interés particular de todos, no se perjudica a nadie, y se
equilibran los intereses de todos los individuos para preservar el orden social ...
Estas proposiciones tuvieron su origen en los escritos de Adam Smith" (38).
Pero, en lo que se refiere a las influencias de una sobre otra, la teoría jurídica
propia de la escuela del Derecho natural precedió ampliamente a la obra de Adam
Smith; primero fue el iusnaturalismo individualista de Vázquez de Menchaca,
Grocio o Pufendorf, y sólo mucho más tarde esta mentalidad alcanza una
expresión específica en la teoría económica, Esta realidad la reconoce Pribram
al escribir que "la ciencia económica, que hasta ahora había estado bajo ideas
colectivistas, y había aparecido como doctrina de las finanzas .. . ganó una vía
libre en un nuevo campo de trabajo: las relaciones del individuo hacia los bienes.
Con ello entró por primera vez en una estrecha relación con la doctrina moral a
fm de obtener los criterios decisivos de la actividad económica del hombre que,
a partir de ahora, ya no estaría determinado por los altos fines colectivos. La
cuestión fundamental de la Etica, es decir, el tema del origen de la Moral del
"deber ser", configura también la cuestión fundamental de la fIlosofía social y
económica. La doctrina moral experimentó, con la revalorización del individuo,
una conmoción profunda" (39). La personalidad decisiva, prosigue Pribram, que
aunó ambas dimensiones teóricas y la realidad humana, fue John Locke, quien
dedujo el derecho a la propiedad de los bienes materiales desde la libertad
personal de los individuos; "desde la idea de la libertad irmata resulta para ellos
la pretensión de la mayor disposición posible del individuo sobre sus bienes"

37. Cfr. Liberalismus und "Bürgerliche Gesellschaft". Zu Carackter und Entwicklung der libera-
len Bewegung in Deutschland, en "Hi storische Zeitschrift", 220 (1975) pág. 329.
38. El problema del orden en los asuntos económicos, en "El pensamiento económico de
Aristóteles a Marschall". Madrid, 1971 , págs. 33-35.
39. Die Entstehung .. , cit., pág. 48.

234
 (40). Este es un tema que ya hemos estudiado ampliamente en las páginas
precedentes; también los kantianos, siguiendo lo que constituían las ideas
dominantes en la escuela del Derecho natural, fundamentaron la propiedad libre
en la libertad de los individuos.
Al fmal de este proceso histórico, que culmina -en el plano teórico- en la
Escuela kantiana, última fase de la vida del iusnaturalismo, las doctrinas
jurídicas y económicas fueron, de hecho, elaboradas desde las mismas ideas
básicas, fundamentalmente la libertad del individuo, presupuesta la creencia -no
expresada explícitamente en los libros jurídicos- de que la actuación libre de cada
cual conduciría necesariamente al mejor orden, económico y jurídico-político,
posible.
Otro punto de referencia que podemos adoptar para conocer mejor las
relaciones entre la teoría jurídica y la doctrina económica en la Escuela de Kant
viene constituido por aquello que atacaron sus enemigos; efectivamente una
doctrina no sólo se conoce por aquello que declaran explícitamente sus portavo-
ces, sino también por lo que expresamente atacan sus adversarios. Cronológica-
mente, la primera reacción contra la escuela tardía del Derecho natural represen-
tada por los kantianos fue la del Romanticismo alemán, que mantuvo una
doctrina económica socializan te, opuesta expresamente a la de la Escuela kan-
tiana (41).
Algunos autores contemporáneos, en el afán por acomodar a Kant a las
exigencias de la segunda mitad del siglo XX para así mostrar la actualidad del
pensamiento kantiano, han pretendido que la igualdad que Kant y su Escuela
postulan para todos los hombres debe extenderse también al terreno económico.
Los text9s de Kant acerca de la cantidad de bienes que cada cual puede tener en
propiedad son muy explícitos y las ideas de su Escuela acerca de este tema ya han
sido examinadas; sabemos que, en ellos, cada sujeto puede poseer tanto como le
permitan sus fuerzas físicas , y que el Derecho se desinteresa absolutamente de
esta cuestión, a no ser para reafirmar el derecho de cada sujeto a poseer tantas
propiedades como pueda. En contra de la evidencia de las fuentes, Gerhard Luf
mantiene que el punto de partida para una reconsideración de este tema, en Kant,
debe ser el abstrakt-gleiche Subjekt, de modo que desde la igualdad abstracta se
derive una igualdad en las pretensiones a la propiedad (42).
Frente a la pretensión de Luf es preciso indicar que todas las fuentes están

40. Die Entstehung .. , cit, pág. 82.

41. Vid. E. Roll , Historia .. , cit., pág. 195. Fichte, Rechtslehre .. , cit., pág. 117, en donde encontra-
mos un resumen incompleto en el que el iniciador del idealismo filosófico se opone a los
kantianos. El estudio más completo sobre este tema es el de Hans Freyer, Die Bewertung der
Wirtschaft im philosophischen Denken des 19. Jahrhundert. Leipzig, 1921 . Vid especialmente
las páginas 25-35 y 40.
42. Cfr. Freiheit .. , cit., pág. 84. Sobre este tema, vid. especialmente las páginas 71-84.

235
 en contra de su tesis; que la igualdad que pretenden Kant y sus discípulos es una
igualdad puramente formal que sólo afecta al derecho concreto en sí, pero nunca
al contenido de los derechos. Por ello, me parece más correcto el juicio de Kühl
cuando indica que "en lo que se refiere a concepto de propiedad, Kant hipostasió
de una forma atrevida y naif la disposición privada sobre la propiedad en tanto
que condición para la libertad" (43); este autor dedica bastante páginas a estudiar
los intentos que han existido para convertir a Kant en un precedente del
socialismo, y su juicio final es bastantes pesimista a este respecto (44).
Así pues, el movimiento kantiano también fundamentó, tal como estudia-
mos en su momento, el derecho a la propiedad de las cosas externas en la libertad
de cada sujeto; el único modo originario para adquirir la propiedad era la
ocupación individual de las cosas, y todo modo derivativo había de fundamen-
tarse en el consentimiento de las partes afectadas, y erigieron en principio básico
de todo el Derecho que nadie puede adquirir o perder derechos contra su
voluntad; desde este postulado, el único recurso argumentativo que les quedó
para fundamentar la potestad del Estado de imponer impuestos fue recurrir a la
ficción del consentimiento genérico prestado en la creación del Estado mediante
el pacto fundacional, suponiendo que se presta el consentimiento para crear el
Estado y alcanzar los fines que le son propios. De todos modos, el Estado es sólo
una societas protectoria de las propiedades que los hombres habían adquirido en
el status naturae, y someterse al "Derecho público", al Derecho del Estado, no
implica en modo alguno una redistribución de la riqueza, sino sólo una mayor
seguridad en el disfrute de los derechos adquiridos, especialmente el de la
propiedad; como el Estado es una Assicuranz-Anstalt de las propiedades, en su
creación sólo pueden intervenir los propietarios de los bienes inmuebles, ya que
la sociedad política, por lo que se refiere a su territorio, no es más que una
agrupación para defensa mutua de los propietarios de solares; los no-propieta-
rios, designados normalmente como "Beiwohner", no tienen voz ni voto en el
momento de crear el Estado.
Desde estos presupuestos, expuestos con mayor amplitud en sus capítulos
correspondientes, parece obvio que Kant no puede ser considerado como un
precedente de cualquier socialismo de los siglos XIX o xx. Su actitud, por el
contrario, es inequívocamente liberal, también en el terreno de lo económico, y
precisamente a este tema dedicamos las líneas que siguen.

43 . Eigentumsordnung .. , cit., pág. 20.

44. Cfr. Eigentumsordnung .. , cit., págs. 20 - 24.

236
 3.- EN EL MARCO DE IDEAS LIBERAL DEL SIGLO XVIII.

La escuela del derecho natural moderno, desde sus orígenes en el siglo XVI,
no supuso otra cosa, fundamentalmente, que el alumbramiento teórico de la
doctrina liberal individualista, democrática, que estalla en la praxis política
finalmente en el siglo XIX; ciertamente, durante un breve período de su vida, a
finales del siglo XVII y comienzos del siglo XVIII, diversos iusnaturalistas se
pusieron al servicio del Despotismo ilustrado, y entre estos últimos quizá el más
conocido fue Christian Thomasius (45). El hecho de que algunas figuras
relevantes del Derecho natural, como Thomasius, por ejemplo, sirvieran con sus
escritos a los regímenes autocráticos de la Edad Moderna ha llevado a una
conciencia generalizada entre los investigadores de hoy según la cual el Derecho
natural sirvió tanto a la causa liberal como a la absolutista (46). Esta apreciación
es cierta sólo muy parcialmente; conviene tener en cuenta que la corriente
absolutista dentro de la escuela del Derecho natural, fundamentada normalmente
en doctrinas eudemonistas, representó solamente un lapsus dentro de la dinámica
de las ideas propias del iusnaturalismo, de modo que a mediados del siglo XVIII
ya estaba superada en Alemania (47).

En efecto, el rasgo típico que caracteriza a esta escuela es la consideración

del individuo aislado, en el status naturae, que busca protección en la sociedad
civil para su libertad y sus propiedades. Ernst-Wolfgang Bockenforde indica que
las cláusulas sobre libertad y propiedad son tan antiguas como el pensamiento
liberal de la Edad Moderna, y en ellas, a partir de Locke, se vió la justificación
jurídica del Estado (48). En realidad, al menos por lo que se refiere a la protección
de la libertad individual como fin justificador del Estado, esta doctrina es muy
anterior a Locke, y habría que remontarse a Fernando Vázquez de Menchaca, a
mediados del siglo XVI, en quién ya encontramos una exposición nítida a este
respecto; aunque es preciso reconocer que la erección de la seguridad de la
propiedad en otro fm también esencial para el Estado comienza propiamente con
Locke. En cualquier caso, a fmales del siglo XVII la escuela del Derecho natural
contempló como fmalidad esencial de la vida política la protección de la libertad
y de la propiedad individual; esto lleva a algunos autores actuales a mantener que
la sociedad política, en el iusnaturalismo, es sólo un artificio para asegurar los
derechos naturales individuales, esto es , la libertad y las propiedades de los

45. Cfr. F. Carpintero, Voluntarismo y contractualismo .. , cit., págs. 89 y ss.

46. Cfr. entre otros, a Klippel , Politische Freiheit.. , cit., pág. 92.
47. Cfr. Klippel, Politische Freiheit .. , cit. , pág. 81
48. Cfr. Gesetz und gesetzgebende Gewalt.Von dem Anfdnge del' deutschen Staatsrechtslehre bis
zur H6he des Staatsrechtlichen Positivismus. Berlin, 1958, pág. 75.

237
 sujetos (49). A partir de esta fmalidad que se asignó al Estado, todo el cuerpo
politico recibió una naturaleza fundamentalmente negativa, que se puede re-
sumir en el término "respeto": respeto a lo que cada cual quiera hacer o pensar,
respeto a la propiedad, tal como está constituida y repartida; por ello el Estado
que diseñó el iusnaturalismo era un "Estado-policía" (50) que no terna más
misión que asegurar que no resultase alterado el statu quo existente.
Si centramos nuestra atención en la obra kantiana, es preciso recordar que
los únicos tres Urrechte que los kantianos admitieron fueron los de libertad,
igualdad y propiedad; es decir, estos son los tres derechos originarios del hombre
que peligran en el "estado de naturaleza" y que, por ello, buscan protección en
el Estado. Por este hecho, la misión del Estado en la doctrina kantiana se reduce,
como ya he recordado otras veces, a constituir una Assicuranzanstalt o societas
protectoria de los derechos indicados. Ello determina que el Estado no tiene
como fin fomentar conductas, y jamás, desde luego, procurar la felicidad
general, pues ya sabemos que para Kant y su Escuela la felicidad es un asunto
personal de cada cual en el que nadie puede pretender imponer sus ideas a otras
personas. Por esto, la tarea del Estado kantiano es estrictamente negativa, a saber,
asegurar la libertad personal de cada sujeto mediante una ley general de libertad
-lo que constituye el principio básico y de definición del Derecho- y, aunque esto
último no encuentre fácil acomodo conceptual en esta ley, asegurar las propie-
dades adquiridas en el "estado de naturaleza" contra los posibles ataques que
puedan sufrir los propietarios. La doctrina jurídico-política kantiana sigue, pues,
los carriles iusnaturalistas, al servicio de la ideología liberal; K. VorHinder
escribía, a este respecto que "también Kant fue en su visión político-social un
hijo de su tiempo. Su teoría política fue, más o menos conscientemente, al menos
en muchos puntos, y por hablar con Marx, "la teoría alemana de la Revolución
francesa", que, como es conocido, fue una revolución del tercero, pero no del
cuarto estado" (51). Herbert Marcuse, de forma más radical, estimaba que la
Etica y la Rechtslehre kantiana no es tan formal como puede parecer: defiende
un orden político concreto (52), que no es otro que el liberal.
Kant, y con él su Escuela, se puso al servicio de la ideología liberal propia
de finales del siglo XVIII. Robert Nisbet nos indica que "no podemos dudar de
la naturaleza liberal de la visión kantiana del Estado. Aquí hay poca diferencia
entre el tipo de Estado que Kant describe y el Estado diseñado por Turgot y Adam
Smith ... en él, lo que realmente importa -tanto desde un punto de vista moral,
político o económico- es garantizar el máximo de autonomía individual en todas

49. Cfr. , entre otros, a c.E. Macpherson, La teoría política del individualismo posesivo. Barcelo-
na, 1979, pág. 227.
50. Cfr. Klippel , Politische Freiheit .., cit., pág. 64.
51. Citado por KüW en Eigentumsordnung .. , cit. pág. 13.
52. Cfr. Kant über Autoritat.., cit., pág 319.

238
 las facetas de la vida" (53). Abundando en la misma idea, Christian Ritter escribe
que "la concepción de Kant de un Estado de Derecho "puro" resulta de su
doctrina jurídica. Esta concepción representó una reacción contra el Estado de
bienestar propio de Wolff y Achenwall y una opción por el "Estado de justicia"
liberal cuya teoría Locke había fundamentado y más tarde construido Adam
Smith en su "Investigación sobre la naturaleza y los motivos de la riqueza de las
naciones" (l.776): "Las leyes de la República son jurídicas, no éticas; no deben
ser apoyadas en la felicidad común, sino en la felicidad de cada uno frente a la
de los demás... El gobernante no está capacitado para forzar a los ciudadanos a
aquellas acciones que son adecuadas al bono comuni, sino usar el poder común
para que no sea impedido elfinis priva tus de cada uno" (54).
Kant, pues, en su visión jurídico-política más general no innovó nada. No
es la Cabeza de Jano que unirá simultáneamente a la Edad Moderna y a la Edad
Contemporánea; permanece anclado en las ideas dominantes en los sectores
liberales de finales del siglo XVID, y su proyección para la Edad Contemporánea
se detiene en el capitalismo liberal del siglo XIX.

53 . History o[ the Idee o[ Progress. London, 1980, págs. 222-223.

54. Der Rechtsgedanke Kants .. , cit., pág. 243.

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