CAPíTULO II

Proceso de Ejecución

I. El proceso de ejecución

El proceso de ejecución no busca la constitución o la declaración de

una relación jurídica sino satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de
ejecución es definido como aquel que, partiendo de la pretensión del eje-
cutante, realiza el órgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real en el
mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de
fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional. Lieb-
man(108) califica al proceso de ejecución como “aquella actividad con la cual
los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resul-
tado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto,
en cumplimiento de una obligación jurídica”.

Para Couture(109) el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal

manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de
las cosas y lo explica así: “Si la sentencia condena a demoler el muro, se de-
muele; si condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen;
si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio
del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio
al acreedor. Hasta el momento, el proceso se había desarrollado como una

(108) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 150.

(109) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires,
1977, p. 442.

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disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las
palabras y comienzan los hechos”.

La jurisdicción no se limita a declarar el derecho, comprende también

su ejecución. Como las sentencias declarativas y constitutivas no impo-
nen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la eficacia
práctica de las sentencias de condena. Proceso de cognición y proceso de
ejecución son independientes entre sí. De un lado, el proceso de cogni-
ción puede, en efecto, no requerir la ejecución, ya sea porque el acto que
lo concluye alcance por sí solo el objeto prefijado (sentencia de declara-
ción de certeza o constitutiva), ya sea porque después de recaída la sen-
tencia de condena el deudor cumpla voluntariamente su obligación. De
otro lado, no siempre a la ejecución debe preceder la cognición judicial:
en determinados casos se puede proceder a la ejecución sin necesidad de
realizar precisamente un proceso de cognición judicial, como es la con-
ciliación extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el
derecho, o el caso del arbitraje.

De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente; la

primera prepara y justifica la actuación de la sanción y esta da fuerza y vigor
práctico a aquella. Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distri-
bución de la actividad se hace por ley, en armonía con la función propia de
cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero conocer y dirimir el dere-
cho en conflicto. Al segundo, la actuación de la sanción.

En este orden de ideas, tenemos que precisar que la tutela efectiva no

solo se agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. La
tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial.
El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carácter de cosa
juzgada implica la violación, lesión o disminución antijurídica de un dere-
cho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la obligación
de reparar con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado
adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pagarla, no
supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesario una actividad
posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de
manera voluntaria, la prestación que le impone la sentencia o ingresando,
ante su resistencia, a la ejecución forzosa de la prestación. Lo interesante
de esta etapa es que la ejecución permite algo que hasta el momento de la
cosa juzgada era imposible: “la invasión en la esfera individual ajena y su
transformación material para dar satisfacción a los intereses de quien ha

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 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con

el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no
se está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho sustan-
cial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza coerci-
ble de la sentencia”(110).

En síntesis, podemos señalar que proceso de ejecución es aquella acti-

vidad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coacti-
vamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido pro-
ducir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Es, pues, el
medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la trasgresión de una regla
jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un determinado compor-
tamiento de un sujeto a favor de otro.

II. Los títulos ejecutivos regulados en el Código Procesal Civil

Una vieja discusión doctrinaria en relación con el título de ejecución

se orienta a dilucidar si el título configura un acto o un documento. Pala-
cio(111) explica esta discusión así: Liebman defiende la primera postura y
sostiene que el documento no es más que el aspecto formal del acto; y este,
en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la
regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el
caso concreto, crea una nueva situación de Derecho Procesal que no debe
confundirse con la situación de Derecho material existente entre las partes;
en cambio, Carnelutti, adhiriéndose a la segunda tesis, sostiene que el tí-
tulo ejecutivo es un documento que representa una declaración imperativa
del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaración un acto, “con el
intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en él está representado, se explica la cos-
tumbre corriente de considerar como título al acto en vez del documento”.
Alsina, dentro de la misma óptica de Carnelutti, señala que “el título no es
otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento:
como en la ejecución de sentencia el título es el documento que constata el
pronunciamiento del tribunal”.

(110) COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 439.

(111) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, ob. cit, p. 224.

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Señala Palacio(112), las concepciones aludidas son susceptibles de conci-

liarse si se considera que la eficacia del título ejecutivo constituye la resul-
tante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a través de un acto
configurativo de una declaración de certeza judicial o presunta del derecho
(aspecto substancial) y por otro lado, mediante un documento que consta-
ta dicha declaración (aspecto formal). Desde este último punto de vista el
título ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto ju-
rídico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de in-
vocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que
son propios a la interposición de la pretensión ejecutiva.
Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista substancial,
el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de de-
mostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor, debiendo distin-
guirse, al respecto, según se trate de títulos ejecutivos judiciales o extraju-
diciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la
demostración de los hechos posteriores a su creación, los segundos son sus-
ceptibles de perder eficacia tanto en esas hipótesis como en la consistente
en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecución, que el dere-
cho del acreedor nunca existió.
El artículo 688 del Código Procesal Civil establece que los títulos eje-
cutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio
de autonomía privada de partes, que comprende a los acuerdos por con-
ciliación o transacción homologados y las sentencias judiciales firmes. Se
debe precisar que tanto la transacción judicial y la conciliación judicial,
una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen
eficacia de cosa juzgada. Véase al respecto lo normado en los artículos 337
y 328 del CPC. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas par-
tes cumplan con una determinada prestación, se apliquen, frente al even-
tual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecución de
sentencias. Además, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo se podría
enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que señala el
artículo 178 del CPC.

1. Las resoluciones judiciales firmes

Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se
debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecución. En

(112) Ibídem.

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 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es

decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, de
hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen dicha exigen-
cia y si bien disponen la inscripción registral del mandato, solo tienen por
objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado por tales senten-
cias, las que son ajenas al concepto de ejecución forzada.

En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensión so-

bre prescripción adquisitiva de un bien o la que declara la filiación de un me-
nor. La ejecución de dichos fallos es ajena al concepto de ejecución forzada
porque se agota en la mera inscripción registral para que por su publicidad se
pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdicción, situación distinta en-
cierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado
a que cumpla la prestación ordenada. Este tipo de títulos, que encierran una
condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecución.

2. Los laudos arbitrales y su ejecución

Por otro lado, los laudos arbitrales firmes también constituyen títulos
de ejecución porque los árbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan
con imperium para ordenar la ejecución del laudo que emitan, pues ello solo
es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdic-
ción para la ejecución del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se
haya otorgado facultades de ejecución a los árbitros, según el artículo 67 de
la Ley Arbitral (D. Leg. Nº 1071); y, b) no tenga facultades de ejecución. En
este último caso, el procedimiento a seguir será el que rige en el artículo 690
del CPC. En el primer supuesto serán los propios árbitros los que buscarán
en la actividad jurisdiccional el apoyo para la “ejecución forzada” del laudo,
no para iniciar un proceso de ejecución, sino para requerir de la jurisdicción
la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de sa-
tisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido
léase el inciso 2 del artículo 67 de la Ley Arbitral que dice: “(…), a su sola
discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la
asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin in-
currir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de esta,
copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judi-
cial competente a efectos de la ejecución”.

Hay, pues, diferencias sustanciales entre la ejecución del laudo, con fa-
cultades y sin facultades de ejecución dadas a los árbitros. De ahí que se

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 marianella ledesma narváez

debe tener en cuenta, para la ejecución de laudos, si se ha estipulado en el

convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los árbitros para la ejecu-
ción del laudo, en rebeldía de la parte obligada, conforme refiere el artículo
67.1 de la Ley de Arbitraje, como sería el caso del otorgamiento de escritu-
ra, en la que el árbitro podría suscribir la escritura pública en representación
del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese sentido véase el
siguiente pronunciamiento de la Sala Civil de Lima(113) “Si bien la ley de ar-
bitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecución forzada del
laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que
el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios árbitros. No es menos
cierto que dicho prerrequisito está condicionando a que los árbitros y la ins-
titución organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio ar-
bitral. El hecho de que se señale que toda controversia relacionada con la
ejecución del contrato será resuelta por medio del arbitraje no significa que
los árbitros estén facultados para ejecutar el laudo”.

Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de tí-

tulo de ejecución, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento
arbitral pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provie-
nen por conciliación o transacción. En el hipotético caso de que se exigiera
su ejecución, estos acuerdos aparentemente no podrían ser ejecutados ju-
dicialmente como los laudos, situación que conlleva a algunos críticos del
tema a plantear la modificación de este inciso a fin de que se entienda la
redacción del inciso 2 como “resoluciones arbitrales firmes”. Esta posición
pareciera ya resuelta con lo regulado en el artículo 50 de la Ley de Arbitraje
(D. Leg. Nº 1071).

La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecución en sede arbitral, reite-

rando lo establecido al respecto en el artículo 9 de la derogada LGA. Esto
implica que no solo la cognición del conflicto puede ser de conocimien-
to de los árbitros, sino que dicha delegación también puede ser extensiva
–si las partes lo permiten– al proceso de ejecución. No se trata de que los
árbitros ejerzan el ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la
ejecución, hasta su mínima expresión, de tal manera que la jurisdicción
ingrese como apoyo al proceso de ejecución dirigido por los árbitros. Lo
que se busca no solo es atribuir facultades a los árbitros para que interven-
gan en un proceso de cognición, sino que también puedan incursionar en

(113) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 604.

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 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

el proceso de ejecución sobre lo laudado, pero dejando claro que las facul-
tades del ius imperium siempre las ejercerán los jueces ordinarios. Esta me-
cánica de intervención de la jurisdicción en la actividad arbitral, la tenemos
regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razón
operaría el apoyo para la ejecución de un laudo que contiene derechos cier-
tos, ya definidos. No se debe confundir el proceso de ejecución, mecanismo
en el cual se busca ejecutar los títulos y la executio, como poder exclusivo
de la jurisdicción. Debemos señalar en este extremo que los árbitros tienen
una jurisdicción limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium,
mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio; por
ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciación del arbitraje
–para el logro de medidas cautelares– hasta su finalización –ejecución del
laudo arbitral– como ya se ha señalado.

El artículo 67 de la Ley de Arbitraje se orienta a ampliar la cobertura de

acción de los árbitros –con la aceptación de las partes– al proceso de ejecu-
ción, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto
lo podríamos mostrar de la siguiente forma: si, por ejemplo, se condena al
pago de una prestación liquidable, perfectamente en el proceso de ejecu-
ción arbitral se podría definir la suma líquida, para luego, a pesar de haber
sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir
a la jurisdicción, no a pedir que se inicie la ejecución, sino a que esta inter-
venga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resisten-
cia del rebelde. Igual lógica opera en la ejecución de la medida cautelar o
en el acopio de las pruebas. Como señala Griffith(114), el Poder Judicial debe
limitarse a asistir a los árbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa mis-
ma línea de pensamiento, Lorca(115), considera que “normalmente será po-
sible que la ejecución del laudo suponga apremiar mediante un embargo,
pero no cabe duda de que las modalidades de la ejecución dependerán en
gran medida de su contenido. Así, si la obligación contenida en el laudo no
es exactamente la de entregar dinero metálico, sino una obligación deter-
minada de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio
para su ejecución se dirigirá fundamentalmente hacia la indemnización de

(114) GRIFFITH DAWSON, Frank. “El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asis-
tencia o intervención?” En: Ius et Veritas, Nº 15, año VIII, p. 206.
(115) LORCA NAVARRETE, Antonio María y SILGUERO ESTAGNAN, Joaquín. Derecho de
arbitraje español, Manual teórico-práctico de jurisprudencia arbitral española, Dykinson,
Madrid, 1994, p. 446.

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 marianella ledesma narváez

daños y perjuicios. En consecuencia, se pude ya concluir que la ejecución

del laudo dependerá en gran medida del tipo de conducta que se contenga
en el mismo”. Según Lohmann, cuando se permite que las partes o el regla-
mento a que estas se hubieran sometido otorguen a los árbitros facultades
ejecutivas especiales para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebel-
día de la parte obligada, la naturaleza de las facultades dependerá mucho
de la naturaleza del conflicto como de la confianza de las partes en los ár-
bitros; pero es una posibilidad que la ley ha querido permitir. No siempre
será posible que ante una parte rebelde, el árbitro pueda conminar el cum-
plimiento y dirigir la ejecución forzosa del laudo. En tales casos, no queda
más remedio que recurrir al Poder Judicial.

Véanse, según el citado autor, algunos casos en los que la delegación de

facultades a los árbitros podría operar en mejor forma, como la entrega de
cartas fianzas para que en caso de incumplimiento, los árbitros o la institu-
ción las ejecuten a favor de la parte vencedora a efectos de imputarlas a la
deuda, o aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el
artículo 1069 del CC, hayan autorizado a los árbitros para que procedan a
la venta de ciertos bienes prendados. También se podría otorgar poderes es-
peciales para que suscriban documentos o instrumentos en rebeldía de al-
guna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca. Como señala
Chocrón(116), “las relaciones entre la jurisdicción y el arbitraje, son de carác-
ter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere
imperium o potestas[sic] de la que carecen los árbitros a los cuales se les atri-
buye el poder de disposición de los derechos subjetivos privados en virtud
de la autonomía de la voluntad; pero la coacción, la fuerza o imposición que
implican determinadas actividades escapan a la auctoritas de los árbitros y
es por ello que se produce la intervención de los Tribunales del Estado”.

Otro aspecto a resaltar sobre la ejecución de laudos se refiere al con-

trol que pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse
formulado contra él recurso de anulación, ¿el juez tendría que despachar
automáticamente la ejecución del laudo?; ¿la ejecución operaría aun cuan-
do el laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno
derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hipótesis, que una cuestión
inarbitrable, decidida por la vía arbitral, pueda luego recurrir a la ejecución

(116) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Bar-
celona, 2000, p. 210.

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 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

forzada en sede judicial. En caso contrario, se estaría afirmando que las cau-
sas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el paso
del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo legalmente estable-
cido para interponer el recurso de anulación contra el laudo. Los actos con-
trarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno de-
recho (ver el artículo 5 del TP del CC). Existe base jurídica suficiente para
considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial
en la fase de ejecución del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se
atenta contra la esencia de la institución arbitral; antes lo contrario, se tra-
ta de constatar –sin entrar en el fondo de lo resuelto– que la misma se ha
desarrollado con arreglo a las prescripciones legales. Véase en ese sentido lo
que dispone el inciso e del artículo 63 de la Ley Arbitral.

Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinión de

Ormazábal(117)“tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser
considerada como inexistente podrían justificar el rechazo del órgano ju-
risdiccional a despachar ejecución, porque al no poderse hablar en tal caso
de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e
impedir la producción de cosa juzgada, el juez debería denegar el despacho
de la ejecución ante la ausencia del hecho típico que legitima el inicio de la
ejecución”.

Al juez no le está permitido realizar un control del fondo del laudo que
está cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como señala Cho-
crón(118), en este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de
recurso de anulación, frente a los que no fueron. El control de oficio por el
juez respecto del fondo se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto
recurso de anulación contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no
podía serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden público.

El Código Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedi-

miento a seguir en los procesos de ejecución de laudos arbitrales(119). Nos ubi-
camos frente a la regulación de un hecho por dos normas diferentes de igual
rango, pues el Código Procesal Civil está regido por el D. Leg. N° 768 y la Ley
de Arbitraje por el D. Leg. Nº 1071. Frente a ello, para establecer la norma

(117) ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. La ejecución de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona,

1996, p. 117.
(118) CHOCRÓN GIRALDEZ, Ana María. Ob. cit., p. 206.
(119) Ver el artículo 713 del CPC y siguientes y artículos 83 al 87 de la LGA.

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 marianella ledesma narváez

aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que

un precepto de contenido especial prima sobre el criterio general. Ello im-
plica, como señala García Toma(120), que “cuando dos normas de similar
jerarquía establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una
es aplicable a un aspecto más general de situación y la otra a un aspec-
to restringido, prima esta en su campo específico”. Esta disyuntiva legal
también ha sido de invocación para sustentar casaciones como la que apa-
rece ante la sala civil transitoria, mediante la Casación Nº 1100-03-Lima,
de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito, sostenemos
que resulta de aplicación a la ejecución del laudo, la LGA, por el principio
de especificidad. En ese sentido, léase la Casación Nº 574-99-Lima, de fe-
cha 10 de agosto de 1999.

Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradic-

ción, señala el artículo 690-D del CPC; en cambio, el artículo 68.3 de la Ley
Arbitral recoge dos supuestos para la oposición, la pendencia de un recurso
de apelación o anulación y razones basadas al cumplimiento del laudo; nó-
tese que la extinción de la obligación no está presente como argumento de
oposición en la LGA. El recurso de apelación se encuentra restringido en
la Ley Arbitral. Véase lo regulado en el artículo 68.4 de la Ley Arbitral: “La
autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que
entorpezcan la ejecución del laudo”. La explicación a la regulación del ar-
tículo 68 de la ley citada, no está referida propiamente al procedimiento de
la ejecución en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proce-
so de ejecución iniciado por los propios árbitros, en atención a las faculta-
des especiales otorgadas a estos. Bajo esa óptica, la jurisdicción intervendrá
para asistir a ella a través del juez ejecutor; de ahí que de manera expresa
se le señala al ejecutor judicial que no puede admitir apelaciones o articu-
laciones que entorpezcan la ejecución del laudo. El propio artículo 68 de la
LGA hace referencia a la ejecución judicial del laudo, no al proceso de eje-
cución. Si bien los árbitros inician el proceso de ejecución por contar con
facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del poder de
ejecución para la satisfacción forzada de lo laudado. Poder de ejecución y
proceso de ejecución responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tan-
to los árbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso
de ejecución, mas será siempre el juez de la jurisdicción quien cuente con los

(120) GARCÍA TOMA, Víctor. La ley en el Perú, Grijley, Lima, 1995, p. 22.

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 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

atributos del poder de ejecución. Aquí radica la diferencia y la explicación

a toda esta regulación de la Ley Arbitral para la ejecución del laudo. Esta
forma de intervención de la jurisdicción para apoyar a la ejecución de los
mandatos provenientes de los árbitros, no es propia de los laudos, sino que
también opera para la ejecución de las medidas cautelares dictadas en sede
arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral.

Otro aspecto que concurre a la reflexión es la intervención de los árbi-

tros en prestaciones determinables. Señala Muñoz Sabaté(121)“los árbitros
no extralimitan sus funciones por el hecho de que una vez determinadas
por ellos en el laudo las deudas y créditos de una sociedad que se disuelve y
las cantidades que deben entregar o percibir cada socio terminan resolvien-
do que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha
del laudo, nombren o designen la persona o personas que se encarguen de
toda la documentación social y de la liquidación y división del haber social
con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestión esta-
ba en la evidentísima imposibilidad práctica de poder cuidar de una liqui-
dación definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisión del
laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los árbitros hubiesen ya procedido al
nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre
los socios, pero la cuestión no es esta, sino la de destacar una vez más la ha-
bitualidad de estas programaciones arbitrales, con designación incluso de
nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar
habrán de desarrollarse en periodo de ejecución de laudo”. Frente al crite-
rio expuesto por Muñoz Sabaté, la ejecutoria emitida por la Cuarta Sala
Civil de Lima, el 18 de noviembre de 2002, en el Expediente Nº 2041-2002
seguido por la Municipalidad de San Isidro con el Consejo Directivo de la
Asociación Vecinal para el Serenazgo de San Isidro, acoge precisamente el
cuestionamiento materia del comentario(122).

El mensaje tradicional del arbitraje señala el futuro de la ejecución a la

justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atre-
verse a caminar en él en materia de ejecución (artículo 9 de la LGA deroga-

(121) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Su-
premo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 562.
(122) Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradicción y dispone que el Con-
sejo Directivo de la Asociación demandada proceda a la disolución y liquidación de la aso-
ciación, conforme a lo establecido en sus estatutos y en la ley.

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 marianella ledesma narváez

da y el artículo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se

torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitirá recién voltear
la mirada hacia la jurisdicción para invocar la executio sobre el laudo arbi-
tral, como se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral.
Mientras ello no suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por
las sendas del arbitraje.
El 28 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en el hábeas corpus
Nº 6167-2005-PHC/TC-LIMA ha sentado algunos precedentes vinculantes
en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el intere-
sante voto singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada,
los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con
el fallo. Los principales argumentos que expone el voto singular, refieren:
la función jurisdiccional resulta la expresión de un poder del Estado y esto
no solo es una declaración, sino una clara delimitación de sus alcances en el
ámbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdicción estatal, precisamente
por tratarse de un poder, es la única que ostenta la llamada coertio; es decir,
una específica expresión del ius imperium mediante la cual solo los jueces
pueden realizar actos de ejecución, o sea, aquellos destinados al efectivo re-
conocimiento de un derecho (…).
Los árbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no están en la ca-
pacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cum-
plirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su inter-
vención con el propósito de lograr la “ejecución forzada” de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen la característica de incidir en el ámbito declara-
tivo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qué si una
parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento
conciliatorio, la única salida que tiene el sujeto afectado con dicho incum-
plimiento es la vía judicial (precisamente actuando el título ejecutivo –laudo
o acta conciliatoria–). Igualmente, señala el voto singular, las decisiones ex-
pedidas por parte de la jurisdicción estatal tienen la posibilidad de adquirir
inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situación que no se
verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisa-
das, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos úl-
timos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusión. Pero,
definitivamente, la jurisdicción estatal es la única que tiene la característi-
ca básica de la universalidad, en el sentido de que las otras técnicas compo-
sitivas han sido creadas únicamente para tipos específicos de controversias,
mientras que la jurisdicción estatal protege de cualquier tipo de derecho,
sin importar que esté o no previsto expresamente por ley.

240
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

Como ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza sufi-

ciente para iniciar un proceso de ejecución es el título, el cual puede ser
una resolución judicial de condena o un acto negocial o administrativo
que acrediten la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto
es, que los títulos de ejecución son aquellos que contienen actos cons-
titutivos de prestaciones no solo declaradas por el órgano jurisdiccional
sino que también pueden tener su origen en la voluntad de las partes in-
volucradas en el conflicto, cuyo efecto será de “vinculación formal” entre
los partícipes de la controversia. El aspecto formal de este título genera-
do por el ejercicio de la autonomía privada de partes se va a expresar en
“las actas de conciliación de acuerdo a ley” como lo señala el inciso 3 de
este artículo en comentario.

 jurisprudencia

Los laudos arbitrales constituyen títulos de ejecución siempre y cuando se

encuentren firmes, es decir, que no hayan sido objeto de impugnación vía
recurso de apelación o anulación.
(Exp. Nº 723-2005. 14/10/2005)

3. El acta conciliatoria
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestación
de voluntad de las partes. Su validez está condicionada a la observancia de
las formalidades establecidas en el artículo 16 de la Ley Nº 26872, modi-
ficado por el D. Leg. Nº 1070, bajo sanción de nulidad. Hay que precisar
que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto
de la cosa juzgada, como sí lo hace a la conciliación intraproceso en mé-
rito al artículo 328 del CPC. En este caso se produce la homologación de
acuerdos conciliatorios a través de la procesalización, homologación que
encierra el control de la jurisdicción sobre la autonomía privada de la vo-
luntad de las partes. Recién a partir de la satisfacción del control, podemos
atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situación que no se da en
los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condición de
título de ejecución, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por
el abogado del centro de conciliación, en el que se verifiquen los supuestos
de validez y eficacia (artículo 16.K de la Ley de Conciliación).

241
 marianella ledesma narváez

Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuer-

do no vulnere la ley, el orden público y las buenas costumbres; supuestos
que impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles,
como hace también referencia el artículo V del TP del Código Civil. Para
la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestacio-
nes, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuan-
do están perfectamente descritas en el acta de conciliación; son expresas,
cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes
señalan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la
otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecerá de exigibili-
dad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la
prestación; o precisándolo, se exige su ejecución antes de vencido el plazo.

Como ya se ha señalado, un acuerdo por conciliación extrajudicial para

que pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control
de legalidad a través del abogado del centro de conciliación. Este control es
un acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar ejecución;
situación que no es extensiva a la transacción extrajudicial, donde no es
necesario para su realización recurrir a organizaciones o instituciones para
ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna. Bajo
ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que
provienen de los centros privados de conciliación se ejecutan como senten-
cia pero no son títulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuan-
to a la inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al
control homologatorio, bajo la declaración de la jurisdicción.

 consulta legal

¿El acta de conciliación extrajudicial debe ser entendida como

un título ejecutivo judicial o extrajudicial?
Con la reciente modificación del Código Procesal Civil se ha establecido que los títulos ejecutivos pue-
den ser judiciales o extrajudiciales. Frente a ello, nos consultan qué tipo de título debe ser el acta de
conciliación, teniendo en cuenta que antes de la modificación su ejecución se tramitaba ante el proceso
de ejecución de resoluciones judiciales.

Respuesta:
Quizá una de las innovaciones más importantes a nuestro proceso civil en los
últimos años es la realizada mediante el Decreto Legislativo Nº 1069 al unificar
el proceso de ejecución, dejando de lado la tripartición por la cual había optado
el legislador del año 1993. Así, los llamados procesos ejecutivo, de ejecución de

242
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano ju-

risdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco se puede
cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su eje-
cución. Frente a estas posiciones, se confronta también otros argumentos
para la aplicación del artículo 18 de la Ley Concursal, como es que a través
de la suspensión se busca proteger derechos preferentes de regulación cons-
titucional, como son los derechos laborales y alimentarios, evitando se eje-
cute el pago sin preferencia, por otros acreedores de otros créditos no prefe-
rentes. Con la suspensión se logra precisamente que no se disponga de los
bienes del deudor insolvente, en perjuicio de los trabajadores. Hay aquí un
tema de responsabilidad social que tutelar.

El artículo 692-A del CPC permite la posibilidad de que el ejecutado se-

ñale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo
saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando
menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. La actual redac-
ción ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de señalar
un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tenía un edificio
sobre el cual se había constituido una hipoteca por un monto reducido al va-
lor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca dicho bien para la
ejecución forzada porque no cumplía el supuesto que señalaba la norma: “libre
de gravamen”; felizmente la norma ha superado esta limitación y contempla la
posibilidad de incorporarlo a la ejecución, pero con la condición de que el saldo
de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligación materia de ejecución. Por otro lado, nótese que
la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es co-
herente porque los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que
de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sería en el
caso de la hipoteca o del embargo; en cambio, en las cargas, no hay obligación
garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las
servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.

XI. Obligaciones ejecutivas

El objeto de la ejecución está determinado por las modalidades de las

obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se susten-
tan en la realización de una determinada actividad, en la satisfacción de una
determinada prestación, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera
la omisión o abstención del deudor a no realizar determinada actividad.

305
 marianella ledesma narváez

Tomando en cuenta la naturaleza de la prestación debida, nuestro Có-

digo Civil recoge la clasificación tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y
no hacer, clasificación que también acoge el artículo 694 del Código Proce-
sal Civil; sin embargo, dicha clasificación viene siendo discutida en la doc-
trina, pues la prestación entendida como “obtención de un resultado” no
encuadra dentro ese esquema. Para Barchi(145): “La prestación es el progra-
ma material o jurídico que el deudor debe realizar y a lo cual el acreedor tie-
ne derecho. La prestación consiste, según el contenido que ella asuma en:
1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtención de re-
sultados, que no son necesariamente el producto de su comportamiento”.

Nuestro Código Civil no desarrolla una definición de la obligación

de dar, como tampoco lo hacía el derogado Código de 1936; sin embar-
go, podría calificarse como “aquellas prestaciones que tienen como finali-
dad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o la entrega
de un bien”. En ese sentido, Llambias(146), considera que en las obligacio-
nes de dar el objeto consiste en la entrega de una cosa o un bien. El deber
de conducta que pesa sobre el deudor le impone desprenderse o desasirse
del bien o cosa, para entregarlo al acreedor; en cambio, en las obligaciones
de hacer –o de no hacer– lo debido consiste en una actividad del deudor
que está precisado a ajustar su conducta personal a los términos de la obli-
gación. Esta diversa naturaleza de lo “debido” explica por qué en las obli-
gaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento forzado del deudor,
mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor no
llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor.

En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, des-

de que se trata de una actividad, de un servicio, de una energía que debe
realizar el deudor en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los exigi-
dos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso (artículo
1148 del CC). Es regla general que el cumplimiento de la prestación puede
ser realizada, indistintamente, por el deudor o tercero porque al acreedor
no le interesa qué persona cumple con lo que se debe, sino que la obliga-
ción sea ejecutada; sin embargo, existen ciertas obligaciones personalísimas

(145) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Comentarios al artículo 1132 del Código Civil”, en:
Código Civil Comentado, T. VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 25.
(146) LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Manual de Derecho Civil: obligaciones, 10ª ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, p. 226.

306
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

o intutito personae que imposibilitan la ejecución por un tercero, como re-

fiere el artículo 1149 del CC.

Las obligaciones de no hacer son negativas y consisten en una absten-

ción, una omisión, una falta de acción por parte del deudor. Montero
Aroca(147) las califica como: “La omisión en realizar una conducta, que pue-
de atender a una indefinida duración en el tiempo (prohibición de elevar
un piso en un edificio quitando las vistas a otro) o referirse a uno o unos
pocos actos determinados (no gravar durante un plazo un disco con otra
compañía) o en una mera tolerancia que otra persona realice una conduc-
ta (permitir que el actor utilice un camino particular, habiéndose declarado
la existencia de una servidumbre de paso)”. Estas obligaciones de no hacer,
técnicamente son no fungibles, pues no cabe que otra persona no las realice
por el condenado.

En este tipo de demandas ejecutivas, la actuación jurisdiccional es-

tará referida al logro de una conducta física, que produzca un cambio en
el mundo exterior para acomodar esa realidad al título ejecutivo. Si hay
resistencia para ese cambio, será realizada coercitivamente por el juez, se-
gún la naturaleza de la prestación que debía realizar el deudor. Si el objeto
de la obligación es un hacer el juez debe emplear los medios necesarios al
efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa específica, el
juez procederá a poner al ejecutante en posesión de la misma y si el objeto
era dar una cantidad de dinero, el juez procederá al embargo y realización
forzoso de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y en-
tregarla al ejecutante.

 jurisprudencia

Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situación de incertidumbre

a fin de obtener una declaración jurisdiccional de certeza o la solución a un
conflicto de intereses, en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto
pero insatisfecho.
(Cas. Nº 1695-97-Lima, El Peruano, 18/10/98, p.
1976)

(147) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p. 509.

307
 marianella ledesma narváez

1. Ejecución de obligación de dar suma de dinero

A la demanda con título ejecutivo para el cumplimiento de una obli-
gación de dar suma de dinero se le dará el trámite previsto en las Dispo-
siciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara admisible la de-
manda, se dará trámite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente
fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, in-
cluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecución forzada, como lo señala el artículo 690-C. Los actos de coac-
ción tienen, normalmente en esta etapa, un carácter meramente preventi-
vo, para dar paso, si hubiera contradicción, a una etapa sumaria de cono-
cimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecución. Esa oposición
aparece regulada en los artículos 690-D y 690-E del CPC para brindar al eje-
cutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el título.
También el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cues-
tionar la validez de la relación procesal entablada.

El mandato ejecutivo contiene una orden de pago de lo adeudado, in-

cluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse
la ejecución forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es ne-
cesario requerir al condenado señalándole un plazo para que cumpla. Este
requerimiento previo y el señalamiento de plazo constituyen el inicio de la
ejecución. La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el
ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecución y el proce-
so concluye; caso contrario, como el objetivo de la ejecución no se ha logra-
do, se procederá a la ejecución forzada.

Un título puede contener una parte líquida y otra ilíquida; se procede

a la ejecución de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la se-
gunda. El tratamiento de la prestación dineraria liquidable o ilíquida está
regulado en el artículo 689 del CPC. Véase el caso de una transacción ex-
trajudicial que contiene una prestación de una cantidad líquida más intere-
ses convencionales; estos últimos se consideran como cantidad líquida por-
que serán liquidables como resultado de una operación aritmética. En igual
sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera será un
título ejecutivo líquido, cuando se trate de moneda convertible admitida
a cotización oficial y que la operación en esa moneda está permitida legal-
mente o autorizada administrativamente.

La prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente

mediante operación aritmética, método que no podría ser de aplicación

308
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

para las prestaciones ilíquidas porque ella responde a razones muy distintas.
En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o
de condena con reserva.

Véase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma líqui-

da y dispone la compensación del saldo de la deuda existente mediante la
devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al
momento de la entrega(148); o el caso de la sentencia que condena al pago de
daños y perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la
liquidación de frutos, rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en
la condena. Montero Aroca(149) refiere que estas prestaciones operan cuan-
do la ley admite que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de
ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad
declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genérica-
mente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas, cuando
la obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica se pueden
transformar por ley en obligación pecuniaria. En este último caso, nuestro
Código hace referencia a esta situación en los artículos 706 y 708 del CPC.

 jurisprudencia

Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de

dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues de lo que se trata
en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo título y no
declarar derechos dudosos o controvertidos.
(Exp. Nº 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 541)

2. Ejecución de dar bien mueble determinado

Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como
finalidad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o la en-
trega de un bien. Es apreciada bajo tres categorías: dar dinero, dar bien cier-
to y dar bien incierto. El Código Civil regula las prestaciones de dar bien

(148) Véase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Bax-
ter S.A., Expediente Nº 8161-1997, 33 JCL sobre obligación de dar suma de dinero.
(149) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p. 522.

309
 marianella ledesma narváez

cierto en los artículos 1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los
artículos 1142 al 1147.

Para Barchi(150): “Las relaciones con prestaciones de dar bien cierto son
aquellas en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad
(ejemplo: Primus se obliga frente a Secunduss a entregar el automóvil To-
yota Yaris, con placa de rodaje Nº Ab-1359). Cada bien tiene una identidad
propia, es decir, una propia realidad individual que lo distingue de los otros
bienes. La identificación es el acto de verificación de la identidad del bien,
ella procede en base a varios criterios, referidos a señas materiales o jurídicas
(nombres, límites, etc.). El principal elemento de identificación de los in-
muebles son los límites. Cuando se trata de una unidad inmobiliaria resul-
tante de la división de un inmueble más amplio, es necesario hacer referencia
a las medidas, a representaciones gráficas con fines naturales. También pue-
de ser usado el nombre en las concesiones mineras”.

El artículo 704 del CPC alberga la integración normativa para llenar el va-
cío de la Ley Procesal, en cuanto al trámite a aplicar a los títulos con obligacio-
nes de dar bien mueble. Según el texto legal, nos remite a las disposiciones ge-
nerales del proceso de ejecución, contenidas en los artículos 688 al 692-A.

En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el

artículo 1142 del CC, deben indicarse, cuando menos, su especie y canti-
dad. Aquí por el principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes
teniendo en cuenta la calidad (artículo 1143 del CC). A diferencia de las
obligaciones de dar bienes ciertos, donde el objeto de la prestación se ha-
lla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado,
pero podrá ser en el futuro determinable.

El artículo 1143 del CC fija los mecanismos para romper con la in-
determinación, mediante la elección. Practicada la elección se aplican las
reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos, como dice el
artículo 1147 del CC. Hay algunos autores que consideran a esta transfor-
mación como novación legal, sin embargo, hay opiniones como la de Oster-
ling y Castillo(151) que no la consideran así, sino que a partir del momento

(150) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 25.

(151) OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. “Comentarios a artículo 1147”, en: Código
Civil Comentado, t. VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 97.

310
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

de la elección, la obligación genérica se rige por las reglas establecidas so-

bre las obligaciones de dar bienes ciertos. “No es que la obligación haya
cambiado de naturaleza, pues la naturaleza de las obligaciones la determi-
na su origen; sino que, dado el desarrollo del proceso ejecución de la obliga-
ción, este impide que la obligación genérica se siga rigiendo por sus reglas
propias, y se deberá regular en adelante por las normas de las obligaciones
de dar bienes ciertos (…)”.

El artículo 704 exige un requisito especial en la demanda que con-

tenga la obligación de dar bien mueble, como es, el valor aproximado del
bien, cuya entrega se demanda. Esto se justifica porque, como señala el
artículo 705 del CPC, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por
destrucción, deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado,
se le requerirá para el pago de su valor, si así fue demandado. Determina-
do el costo del bien cuya obligación de entrega ha sido demandada, sea
por la tasación presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada
por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, confor-
me a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (artículo
705-A del CPC).

 jurisprudencia

El derecho de retención se ejercita judicialmente, como excepción que se opo-

ne a la acción destinada a conseguir la entrega del bien.
(Exp. Nº 373-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuz-
co, 1995, p. 109)

El mandato ejecutivo en este caso no solo requiere al ejecutado para

que cumpla con la entrega del bien sino que además el juez le establece un
plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligación. La actividad
ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple
estrictamente la condena, la ejecución y el proceso habrán terminado; caso
contrario se procederá a la entrega forzada del bien, con la intervención in-
clusive de la fuerza pública en caso de resistencia.

311
 marianella ledesma narváez

Como señala el artículo 704 del CPC, si el título ejecutivo contiene la

obligación de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitará con-
forme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dine-
ro, con las modificaciones de dicho subcapítulo. Esto implica que frente al
mandato ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los
supuestos contemplados en el artículo 690-D del CPC.

La redacción del artículo 705 del CPC se ubica en un único supuesto:

la entrega del bien, sin embargo, pudiera darse el caso que cuando los bie-
nes a entregar son fungibles o sustituibles, como el entregar cien arrobas de
papa, es posible que el ejecutante con su conversión en dinero se vea satis-
fecho, pues con él puede encontrar la misma cosa en el mercado; sin em-
bargo, se señala que cuando el producto fuere escaso en el mercado (por no
ser época de cosecha) y el ejecutante lo precisare para incorporarlo como in-
sumo a otro producto por él fabricado, la conversión en dinero no satisface
en absoluto su pretensión. El caso que se propone es apreciado bajo tres su-
puestos diferentes: a) que el objeto se encuentre en posesión del ejecutado.
En este caso, instada la ejecución, el juez debe conceder plazo al ejecutado
para que entregue la cosa y si este no lo hace así, el ejecutante podrá pedir
que se le ponga en posesión de la misma, mediante la fuerza y con el apoyo
de la fuerza pública; b) si el objeto no se encuentra en poder del ejecutado
pero en el mercado existe en abundancia; c) que el objeto no se encuentre
en poder del ejecutado ni tampoco exista en el mercado. En este supuesto,
el ejecutante podría optar entre que se cumpla la obligación a expensas del
deudor o que se convierta a dinero, continuando su ejecución bajo el proce-
dimiento de las obligaciones dinerarias.

El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien,

bajo la advertencia de proceder a su entrega forzada; así como la autoriza-
ción para la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Véase
que en el caso de la ejecución forzada, no es el deudor quien satisface vo-
luntariamente la obligación, sino que ante su negativa (expresa o tácita) de
cumplir con la entrega del bien al que está obligado, el acreedor recurre a los
órganos de la jurisdicción para que procedan coercitivamente acudiendo a
la coacción, a través de la fuerza pública.

Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino jus-

tamente en contra de su voluntad. En caso la obligación se oriente a la en-
trega de un bien mueble determinado, se procederá inmediatamente a po-
ner al ejecutante en posesión del mismo, practicando asimismo todas las

312
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad

ejecutiva básica consiste en la aprehensión de la cosa, utilizando inclusive
la fuerza pública. En caso se refiera a bienes inmuebles, el ejecutante po-
dría solicitar el lanzamiento del ejecutado que ocupa el bien, también con
el apoyo de la fuerza pública.

3. Ejecución de la obligación de hacer

La prestación que acoge el título ejecutivo consiste en realizar deter-
minada actividad o quehacer, físico o jurídico. Para Palacio(152) el Derecho
entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se
percibe mediante las transformaciones de las cosas; si se condena a demo-
ler el muro, se demuele; si se condena a entregar el inmueble se aleja de él a
quienes lo ocupen; si se condena a pagar una suma de dinero y esta no exis-
te en el patrimonio del deudor, se afectan y venden otros bienes para entre-
gar su precio al acreedor.

El sujeto activo de la prestación se considera satisfecho con su cum-

plimiento específico, esto es, con la realización concreta de la prestación
en sus propios términos, para lo cual es vital la colaboración del obligado.
A través de esta pretensión, se busca proporcionar al acreedor el mismo
resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, for-
zando o coaccionando su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle
un sustituto económico como paliativo del incumplimiento. La traducción
monetaria no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso.
Solo el cumplimiento específico de la obligación puede proporcionar ade-
cuada satisfacción al actor.

Algunos autores consideran que no existe ejecución procesal en el ejer-

cicio de una servidumbre de paso, que se puede realizar simplemente atra-
vesando por un determinado lugar; tampoco en el acto de destruir edifica-
ciones realizadas –a sabiendas– en terreno ajeno. Aquí no existe más que
libertad jurídica para el ejercicio del derecho; en cambio sostienen que re-
quiere ejecución procesal la destrucción de construcciones ajenas que impi-
den el goce de una servidumbre de vistas o las que vulneran una servidum-
bre. Si la obligación consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la
obligación, entonces se realiza esa prestación por su cuenta y riesgo.

(152) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 442.

313
 marianella ledesma narváez

En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecución a través de la

actividad de un tercero, no solo debe, con carácter previo, requerir autoriza-
ción judicial sino también proceder a la determinación del costo de la obra,
ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponerse a este el pago
de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se compro-
metió a realizar; por ello, en la demanda se debe indicar el valor aproximado
que representa el cumplimiento de la obligación, así como la persona que la
realizará en caso de negativa del ejecutado.
Se regula en el artículo 707 del CPC la posibilidad de que el cumpli-
miento de la obligación sea realizada por un tercero, pero se encuentra su-
jeta a que la naturaleza de la prestación, permita el cumplimiento. Esta
exigencia nos lleva a considerar si estamos ante una prestación fungible o
no fungible. Teóricamente la diferencia entre una y otra conducta está en
atención a la posibilidad de la sustitución. Fungible es la que es sustitui-
ble, en el sentido de que consumiéndose por su uso puede utilizarse otra
de la misma especie. Lo importante son las conductas y estas son fungibles,
cuando es indiferente que las realice una u otra persona, dado que el resul-
tado es el mismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de
realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cuali-
dades propias y específicas de ella que hacen que su resultado sea distinto
al que puede producir la conducta de otra persona.

 jurisprudencia

Una disposición testamentaria no es una obligación de hacer, dado que nin-

guno de los demandados ha asumido ninguna prestación cuya ejecución pue-
da exigírseles y menos aún en la vía ejecutiva.
(Exp. Nº 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 362-363)

El pago de la indemnización por daños y perjuicios por no haber pagado en

su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando
la inejecución recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o
tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas
en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplica-
ble el artículo 1334 del Código Civil referido a la mora y el artículo 1246 del
acotado referido al pago de intereses.
(Exp. Nº 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 137-138)

314
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

El mandato ejecutivo en el caso de las obligaciones de hacer com-

prende el requerimiento o intimación al ejecutado y el señalamiento de
un plazo para la prestación, como actos preliminares para el inicio de la
ejecución forzada. Dentro del plazo fijado por el juez, el ejecutado pue-
de: a) realizar íntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecu-
ción finaliza allí, quedando pendiente el pago de las costas y costos, pues
los gastos procesales que exige la ejecución están siempre a cargo del eje-
cutado. En este caso se procederá a su liquidación y aprobación; y si el
ejecutado no las paga la ejecución continuará por el trámite de las obliga-
ciones dinerarias; b) realizar en parte la actividad. En este caso, la ejecu-
ción forzada debe continuar respecto de la parte no realizada; c) realizar
defectuosamente o contraviniendo el tenor del título; esto se equipara
como si no hubiere realizado lo ordenado y además el ejecutante puede
pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado; d) no realizar
la actividad ordenada. Esto significa que la actividad ejecutiva en el pro-
ceso, dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cum-
ple íntegramente la prestación, el proceso de ejecución habrá terminado;
en cambio si cumple defectuosamente, parcial o tardíamente, contravi-
niendo el tenor de la obligación, el objetivo de la ejecución no se habrá
logrado todavía, justificando la existencia del proceso para tal fin.
El artículo 1151 del CC hace referencia al incumplimiento parcial, tar-
dío o defectuoso, con culpa del deudor, para permitir al acreedor exigir la
ejecución forzada del hecho prometido o exigir que la prestación sea ejecu-
tada por persona distinta del deudor y por cuenta de este. Además de per-
mitir al acreedor exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por
cuenta de él, si le fuese perjudicial, así como aceptar la prestación ejecuta-
da, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere. Vemos pues,
a tenor de la regulación citada, que el incumplimiento defectuoso queda
asimilado al incumplimiento de la prestación.
El desarrollo de la actividad ejecutiva dependerá de la naturaleza de
la obligación o las circunstancias del caso. Esto nos lleva a dilucidar pre-
viamente si estamos ante una prestación fungible o no fungible (persona-
lísima). Si la prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deu-
dor, se puede recurrir a la realización de un tercero, pero si la actividad
depende únicamente del deudor, en atención a los conocimientos espe-
ciales, científicos o artísticos, dicho hacer será personalísimo. Véase por
citar, el caso de la pintura de un cuadro por un reconocido pintor, de la
composición de una canción o del actor de cine que debe intervenir en el

315
 marianella ledesma narváez

rodaje de una película. El criterio de infungibilidad oscila entre la libertad

del deudor y el interés del acreedor, fijando tanto los artículos 1150 y 1151
del CC las medidas a tomar en caso de inejecución, además del derecho
a ser indemnizado como refiere el artículo 1152 del CC. Como Montero
Aroca(153)señala si la conducta impuesta por el título es infungible o per-
sonalísima y el ejecutado no la realiza en el plazo concedido, se enten-
derá que opta por el resarcimiento de perjuicios.

La determinación de cuando una conducta es o no fungible, no pue-

de quedar en la decisión del ejecutado, sino que a él mismo le corresponde
probar tal circunstancia. Aun alegándose la infungibilidad por el ejecuta-
do, el ejecutante puede conformarse con que la acción la realice otra perso-
na, pidiendo al mismo tiempo indemnización por la diferencia de calidad
en el producto.

 jurisprudencia

No resulta válido para ejecutar la obligación de hacer, consistente en la venta

de un inmueble perteneciente a una sociedad conyugal, si en el título ejecuti-
vo –prueba anticipada– con que se recauda la demanda, no ha sido objeto de
emplazamiento, uno de los cónyuges. La demanda deviene en improcedente,
pues contiene un petitorio jurídicamente imposible.
(Exp. Nº 35978-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 447).

3.1. Ejecución de la obligación por un tercero

Como señala el artículo 707 del CPC con el mandato ejecutivo se inti-
ma al ejecutado para que cumpla con la prestación, bajo apercibimiento de
ser realizada por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante
debe proponer la persona que podría realizar la obra y el costo de ella.

Apréciese que el ejecutante exige una ejecución específica, la presta-

ción establecida en el título, realizada por persona distinta del obligado.
Desde el punto de vista del ejecutado la ejecución será genérica y sustituti-
va, pues él deberá pagar una cantidad de dinero. No debe confundirse este

(153) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Ob. cit., p. 506.

316
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

pago con los daños y perjuicios. En aquel existe un primer componente no

discutible: el valor en dinero del hacer no hecho, respecto del cual puede
cuestionarse su cuantía, pero no la relación de causalidad con el daño gene-
rado ante el incumplimiento; esto es, que los daños y perjuicios se añaden
al valor de la conducta no realizada.
La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado, supo-
ne necesariamente la actuación de un tercero, quien debe tener los conoci-
mientos y los medios precisos para realizar la actividad. La expresión mone-
taria asignada para la prestación del tercero no es equivalente al resultado
que el actor espera del proceso de ejecución, todo lo contrario, hay que tener
en cuenta que solo el cumplimiento específico de la obligación puede pro-
porcionar adecuada satisfacción al actor. Este criterio monetario no asume
el resarcimiento de daños y perjuicios que regula el artículo 1152 del CC.
Para exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor
y por cuenta de este, como señala el inciso 2 del artículo 1150 del CC, se re-
quiere la conjunción de dos elementos: la voluntad del acreedor –pues la op-
ción es facultativa para él– de aceptar la ejecución por otro, previa constitu-
ción en mora del deudor; y la autorización judicial para recibir ese modo de
cumplimiento. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervención del
tercero operará si la prestación es fungible, pues el acreedor sabrá cuándo le
puede interesar sustituir la prestación; sin embargo, esa libertad del acreedor
no ha de traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quien solo está
precisado a costear una ejecución similar –en esencia– a la omitida por él.
Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ín-
tegro del pago. Frente a la intervención de un tercero en el pago, no ya por
iniciativa del acreedor como señala el presente artículo, sino por imposición
del deudor, o bien por la espontánea decisión del tercero, el acreedor no
puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofre-
cido y el hecho debido. Si se trata de prestaciones fungibles, las cuales se
refieren a hechos indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin
alteración de su sustancia, por ejemplo, construcción de una pared, el deu-
dor puede imponer al acreedor la recepción del pago, por intermedio de un
tercero. En cambio tratándose de prestaciones no fungibles, las cuales com-
prenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten susti-
tución personal, pues la obligación ha sido constituida intuitu personae, el
acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir
diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.

317
 marianella ledesma narváez

El ejecutado puede oponerse a la propuesta del ejecutante basado en

dos circunstancias importantes: la especificación de las cualidades del ter-
cero y de los medios personales y materiales con que cuenta para realizar la
conducta; y el presupuesto económico de la misma conducta. En estas cir-
cunstancias, con los elementos de referencia ofrecidos tanto por el ejecu-
tante y el ejecutado, el juez decidirá si el tercero propuesto es o no persona
adecuada y si el presupuesto es o no admisible recurriendo para tal fin a una
pericia. Es importante precisar que este tercero no es nombrado o designa-
do por el juez, sino que este se limita a admitir la propuesta del ejecutan-
te. Hay que precisar que no existe relación jurídica alguna entre el juez y el
tercero designado para la ejecución, de lo contrario, ante la insolvencia del
ejecutado, la actividad del tercero podría ser asumida por el juez, situación
que no es el caso.

Otro aspecto importante es la oportunidad de la ejecución de la obra.

Este operará si la persona del tercero ha sido autorizada y el presupuesto de
la obra también. Allí, recién el ejecutante podrá contratar con aquel la rea-
lización del hacer, asumiendo el ejecutante el riesgo de la insolvencia del
ejecutado. Para evitar los riesgos de esa insolvencia se debe previamente re-
currir a la realización forzosa de los bienes antes de que el ejecutante con-
trate con el tercero. Por ejemplo, si el ejecutante cuenta con la autorización
del juez, antes de decidir si contrata o no con el tercero la realización de la
conducta (construcción del edificio) puede esperar a tener todos los datos
necesarios para tomar su decisión y el dato fundamental es que el ejecuta-
do tiene bienes y que estos en el mercado (remate) llegarán a convertirse en
dinero suficiente para pagar al tercero. Para el ejecutante puede ser mucho
más grave que se realice la conducta por el tercero, pero a costa de él, ante
la insolvencia del ejecutado o ante la imposibilidad de hecho que los bienes
sean rematados y la condena de la sentencia quede sin ejecutar.

Apréciese que la actividad jurisdiccional es sustitutiva si el ejecutado

no hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecuti-
vo. Ello es posible porque se considera jurídicamente fungible la actividad
del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas per-
sonales privadas pueden ser sustituidas, de derecho, por medio del ejercicio
de la potestad pública atribuida al juez. Por tanto, el juez está investido de
potestad para hacer, lo que puede hacer el ejecutado, recurriendo a la inter-
vención de un tercero para la ejecución del hacer, pero no puede extender
más allá su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede reali-
zar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos,

318
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

tampoco podrá hacerlo el juez, siendo, en caso contrario, dichos actos nulos
o anulables.
Una vez iniciada la ejecución forzada, con la intervención de un terce-
ro en la realización de la prestación resistida, el ejecutado tiene el derecho
de poner fin a la ejecución en cualquier momento, realizando él mismo la
conducta que el juez está realizando por terceros. Otro aspecto a considerar
es que la actividad ejecutiva se entienda cumplida, aunque no se haya podi-
do dar efectividad completa al título, dependiendo ello de causas ajenas al
juzgador, como sería la falta de bienes en el patrimonio del deudor. Como
señala el artículo 692-A del CPC, se concluye el procedimiento ejecutivo
y se remite copias certificadas a la Comisión de Procedimientos Concursa-
les del Indecopi; sin embargo, en caso no hubiere el ejecutante invocado el
apercibimiento del artículo 692-A del CPC, si a futuro, en el patrimonio del
deudor ingresaran otros bienes, puede reiniciarse la actividad ejecutiva has-
ta llegar a la completa satisfacción.

3.2. Obligación de formalizar

El artículo 709 regula la condena a escriturar. La sentencia que conde-

na al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que
si el obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres días,
el juez la suscribirá por él. Para una mejor eficacia del derecho que se exige
formalizar, se recomienda recurrir a la anotación de la demanda, para noti-
ciar la pretensión en debate erga omnes y evitar la alegación de la buena fe
por parte de un tercero adquiriente.
Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de
hacerlo el juez en nombre del ejecutado, no debe haber sido explícitamente
requerido en el escrito de la demanda, pues ello constituye una alternativa
implícitamente contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento
de una obligación de hacer y que el juez tiene el deber de advertir en el man-
dato ejecutivo. Inclusive, la petición puede formularse con posterioridad a
la demanda y el apercibimiento a decretarse también puede operar en el pe-
riodo de ejecución de la sentencia, como expresión del poder de executio de
la jurisdicción. Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que el juez
no está facultado para suscribir la escritura pública que contiene un contra-
to de mutuo con garantía hipotecaria, ya que este debe ser celebrado por las
partes bajo la formalidad que señala el artículo 1098 del CC “La hipoteca se
constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”. Como

319
 marianella ledesma narváez

se aprecia, aquí la forma es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no

puede ser suplida dicha formalidad por la intervención del juez.
En igual forma, en atención al principio de congruencia “no es ad-
misible que, peticionándose al demandar que el apercibimiento consista
en el otorgamiento de la escritura pública por el juzgado, el juez ordene
la escrituración bajo apercibimiento de resolver la obligación de daños y
perjuicios”.

Una de las más importantes obligaciones de hacer es la que asumen los

contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obli-
gan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pública. Para estos fines
no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradición al comprador,
pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego
el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el
otorgamiento de escritura pública, señala el artículo 1412 del CC, se trami-
ta como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata
tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del procedi-
miento ejecutivo, invocando el artículo 709 del CPC. En el título ejecutivo
tiene que consignar de manera cierta, expresa y exigible dicha prestación. Si
solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero no contuviere las
condiciones de exigibilidad, dicho título carecería de eficacia ejecutiva. Véa-
se el caso de una minuta de compraventa donde se pacta la obligación del
vendedor de suscribir la escritura pública pero no precisa de manera expresa,
cuándo debe cumplir dicha prestación. No hay una fecha cierta de la presta-
ción para poder exigir, a partir de ella, la satisfacción forzada de esta.

Esta obligación de escriturar es accesoria de las obligaciones principa-

les que el contrato de compraventa impone a las partes. El tiempo de eje-
cución debe estar convenido en el contrato. Si así no fuera tendría que de-
signarlo el juez. El modo de ejecución se refiere al lugar, o sea la oficina del
notario designado, y a las condiciones de realización del hecho, con arreglo
a los términos de la obligación.

Como señala el artículo 709 del CPC, el juez ordenará al ejecutado cum-
pla con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres días, bajo apercibi-
miento de hacerlo en su nombre. Esto implica que dicha obligación es sus-
ceptible de cumplimiento en especie, sin que para ello sea menester emplear
la violencia personal, pues el juez puede suscribir la escritura en nombre y por
cuenta de la parte resistente, siempre que dicha escritura sea jurídicamente

320
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

posible, a contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropia-

ción por utilidad pública. Otra inquietud que denota la referida norma se re-
fiere al supuesto de que el juez delegue en un tercero el otorgamiento de la
escritura. Hay algunos criterios que niegan esa posibilidad porque se trata de
un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado, sin embargo, hay otra
posición que alega el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia,
cuya realización puede ser encomendada al secretario del proceso.

Mora(154) opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo será necesa-

rio que el bien inmueble o el derecho objeto de la escritura pública, se haya
embargado de antemano, y que, además, se haya presentado el certificado de
Registros Públicos para acreditar quién es su propietario actual y si efectiva-
mente lo es el obligado. Esto implica que a pesar de que en el título el deudor
se obligó a suscribir una escritura pública y se demuestra que el bien no es
propiedad del demandado, el juez no debe emitir el mandato ejecutivo orde-
nando la suscripción de la escritura pública, porque el bien no es de propie-
dad del deudor, y en estas circunstancias carece de efectos jurídicos el otor-
gamiento de escritura pública, a pesar de que jurídicamente proceda la venta
de la cosa ajena. El juez debe patrocinar actos tendientes a la seguridad y a la
estabilidad jurídica, que es el fin del Derecho, y no a la creación de conflictos
e incertidumbres; por ello, el juez no podrá librar mandamiento ejecutivo or-
denándole al deudor que suscriba la escritura pública, si previamente no se
demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia
de una previa afectación en el mismo proceso ejecutivo, aun en caso de que
el propio demandado se allane al otorgamiento de escritura.
 marianella ledesma narváez

4. Ejecución de las obligaciones de no hacer

Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negati-
vo. Consiste en la abstención de algo que, normalmente, el deudor habría
podido efectuar si no se lo impidiera la constitución de la obligación, por
ejemplo, la prohibición de subarrendar el bien. Técnicamente las condenas
a no hacer son calificadas como prestaciones no fungibles, pues no cabe que
otra persona ejecute la prestación de no hacer en sustitución del ejecutado,
sino él mismo. Se dice que estas obligaciones no se diferencian sustancial-
mente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de
conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. Están exentas del requi-
sito de la intimidación del acreedor porque el deudor incurre en mora, au-
tomáticamente, por la sola realización del hecho del cual debía abstenerse.
En ese sentido, se aprecia la redacción del artículo 711 del CPC que con-
tiene una intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga
lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibi-
miento de deshacerlo forzadamente a su costo.
La prestación a no hacer puede consistir en una omisión de realizar
una conducta, que puede atender a una indefinida duración en el tiempo,
como sería el caso de la prohibición de elevar un piso en un edificio quitan-
do la vista a otro; también puede referirse a uno o unos actos determinados,
como el caso de la prohibición a un escritor a no publicar durante determi-
nado plazo un libro con otra editorial.
Como se aprecia, las obligaciones de hacer son negadas por la obliga-
ción de no hacer. Si la obligación consiste en hacer y el deudor es remiso a
satisfacer la obligación, ella se realiza por su cuenta y riesgo. Véase el caso
de la prestación para levantar el muro medianero; sin embargo, una varian-
te de esta forma consiste en la omisión de edificar el muro medianero, pero
que en ejecución forzada se orienta a deshacer lo hecho en violación a lo
pactado o establecido legalmente.
El artículo 711 remite a las reglas de las disposiciones generales del pro-
ceso de ejecución la tramitación de las obligaciones de no hacer, recurrien-
do así a la integración normativa, para llenar el vacío de la Ley Procesal.

 jurisprudencia

El pago de la indemnización por daños y perjuicios por no haber pagado en

su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando

324
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

la inejecución recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o

tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas
en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplica-
ble el artículo 1334 del Código Civil referido a la mora y el artículo 1246 del
acotado referido al pago de intereses.
(Exp. Nº 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 137-138)

En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por recono-

cer que la verdadera ejecución no entra en juego, sino cuando el ejecutado
ha quebrantado lo dispuesto en el título. El mandato ejecutivo contiene la
intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho
u omita la conducta prohibida en aquella. Este requerimiento ya es acto de
ejecución, pero lo cierto es que los verdaderos actos ejecutivos comienzan
cuando ya se ha producido la violación del mandato que contiene el título.

Montero Aroca(155) al referirse a este tipo de prestaciones, señala que

cuando la obligación consiste en omitir una conducta de duración indefini-
da en el tiempo, la violación del mandato del título puede consistir en rea-
lizar un acto único que suponga por sí mismo el incumplimiento total. Si
la condena prohibía al dueño de un edificio elevar un piso más, quitando la
vista a otro edificio situado detrás, la violación puede consistir en construir
ese piso. En este caso, la ejecución consiste en deshacer lo hecho, a costa del
ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por lo que debe estarse a lo que
antes hemos dicho para este tipo de obligaciones.

La violación del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la

obligación consiste en no fabricar un determinado artículo, puede que el
condenado realice uno o varios actos de fabricación. La ejecución aquí difí-
cilmente podrá consistir en deshacer lo hecho, porque los artículos estarán
en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecución ha-
brá de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero
además requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro,
bajo apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia a la auto-
ridad judicial.

(155) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,... Ob. cit., p. 506.

325
 marianella ledesma narváez

Se sostiene que cuando la obligación tiene un plazo determinado y se

refiere a uno o unos pocos actos posibles, la violación puede consistir en
realizar ese acto. Si una compañía discográfica tiene la exclusiva de un can-
tante durante un plazo y por sentencia se condena a este a respetar la ex-
clusividad, no gravando con otra compañía, la violación puede consistir en
realizar la grabación prohibida.

En estos casos, la ejecución solo puede consistir en el resarcimiento

económico. El requerimiento para que no vuelva a grabar puede ser oportu-
no, pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitirá repe-
tir la violación. Véase que estamos ante la abstención forzada, que faculta al
acreedor a exigir la destrucción de lo hecho por el deudor en infracción a la
abstención debida o que “se le autorice para destruirlo a costa del deudor”.

Este principio de abstención forzada no es absoluto, sino que cede en

dos supuestos: a) cuando para destruir o remover lo obrado, en contravención
por el deudor, es menester emplear violencia contra la persona de este, por
ejemplo el pianista contratado a exclusividad por un empresario y que viola
el pacto, a quien no se le puede hacer bajar del escenario manu militari; b)
cuando la destrucción implica el sacrificio de un valor muy superior al in-
terés positivo del acreedor, ligado al cumplimiento de la obligación. La pre-
tensión de destruir implica el sacrificio de un valor muy superior al interés
positivo ligado al cumplimiento de la obligación, entonces la pretensión de
destruir configura un abuso de derecho (artículo 1071 del CC).

Por otro lado, cabe resaltar que en el caso de las obligaciones de no ha-
cer se tiene que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de manera
forzada y bajo costo del resistente. Esta ejecución requiere de algunos pre-
supuestos previos, como: 1) la designación de la persona que va a deshacer
lo hecho; 2) la determinación del costo de esa labor; y 3) la prueba de dicho
costo. En este último caso, la parte ejecutante puede recurrir a la prueba do-
cumental, que contenga el presupuesto del costo de dicha ejecución; otra
posibilidad es que se evidencie dicho costo a través de una pericia ordenada
por el juez, siempre y cuando la prueba documental (presupuesto) no fue-
ra del todo convincente en cuanto al costo que implicaría la ejecución de la
obligación de no hacer.

La ejecución de la obligación por un tercero se realizará dentro del mis-

mo proceso y bajo las reglas establecidas para la obligación de dar suma de
dinero. El artículo 712 remite a las reglas de las obligaciones de dar suma de

326
 los nuevos procesos de ejecución y cautelar

dinero, cuando la obligación tenga que ser realizada por un tercero, recurrien-
do así a la integración normativa, para llenar el vacío de la Ley Procesal.

XII. Ejecución de resoluciones judiciales

La naturaleza jurisdiccional de la ejecución requiere examinar la regu-

laridad formal del título, despachar ejecución y ordenar los actos ejecutivos
concretos. Las formas de ejecución dependen del título con que se promue-
va aquella. Cada especie de título tiene una forma propia de procedimiento,
bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso
único. Así, véanse las disposiciones especiales que rigen los títulos ejecutivos, la
ejecución de las resoluciones judiciales y la ejecución de garantías, de la que
se advierte que todos aquellos títulos comienzan su ejecución por el reque-
rimiento al ejecutado a cumplir con la obligación contenida en el título.
En el caso de la ejecución de resoluciones judiciales, esta se inicia con
el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada en la
resolución judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del
proceso (artículo 690-B del CPC), quien califica el título y deniega el peti-
torio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposición del
ejecutado (artículo 690-F del CPC).
La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por
tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cédula al ejecu-
tado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo señala el artículo
690-C del CPC), a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior
trámite de la ejecución forzada. Nótese que se trata de una exigencia, de
un requerimiento, de una intimación que se hace –en atención al título de
ejecución– para que cumpla con su obligación; por citar, el requerimiento
para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler
la edificación, entre otras situaciones de condena.
Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimación
del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el
inicio de la ejecución forzada. Apréciese del mandato de ejecución, la ad-
vertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su
transformación material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfacción
de lo declarado por el juez con el concurso del adversario, sino justamente
en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado, como

327