UNIVERSIDAD LAICA “ELOY ALFARO” DE MANABÍ

Trabajo de investigación previo a la obtención del título de abogado de los juzgados y

tribunales de la República del Ecuador.

Tema:
“El nombramiento definitivo ofrecido en la Ley de Apoyo Humanitario a
médicos del sector público que combatieron el COVID-19 frente a la desigualdad de
derechos para el ingreso al servicio público determinada en Sentencia No. 18-21-CN/21.
Análisis teórico-práctico”.

Autores:

Bejarano Álava Nashelly Guadalupe

Rosado Zambrano Peter Elián

Director de Tesis:

Ab. Carmen Delgado Alcívar, Mg.

Carrera:

Facultad de Ciencias Sociales Derecho y Bienestar

Manta – Ecuador

2022
DEDICATORIA

El siguiente trabajo se lo dedico a Dios, por haber sido el pilar fundamental durante

toda mi existencia y por haber renovado día con día mi armadura, para continuar en la lucha

de la conquista de mis sueños.

A mi madre Jéssica Vanessa Zambrano Pico y mi padre Pedro Vicente Rosado

Cusme, porque este sueño, se ha construido en base al sacrifico y las lágrimas de ellos,

dejando de lado sus intereses y sueños propios por ver a su hijo conquistar aquello que

anhelaba.

A mis hermanos por todos los momentos vividos. A cada uno de mis perritos en

especial a mi Cotty, por quien yo siempre deseaba que fuera viernes para llegar a casa y ver

lo feliz que me hacía al recibirme con toda felicidad del mundo.

A mis abuelos maternos y paternos por haber contribuido en mi crianza para ser el

hombre y persona que hoy en día soy.

A mi madrina Ing. Silvia Magdalena García Mera, porque desde antes de mi llegada a

este mundo ella ayudó demasiado a mi mamá y cuando estuve en este mundo, me apoyó en

los momentos más importantes de mi vida

Peter Elián Rosado Zambrano

2
 El siguiente trabajo es dedicado a Dios por ser la fuente espiritual de mi vida, por

brindarme las fuerzas necesarias y dotarme del valor incondicional para culminar con éxito

este proyecto

A mis padres Hilario Bejarano y Luisa Alava, por el incondicional apoyo y confianza

que me permitieron culminar con satisfacción esta etapa de mi vida. A mis hermanos, Maddy,

Isaac y Ronny, por el ánimo que me brindaron día a día y para demostrarles que con esfuerzo

y aplicación es posible logar lo que nos propongamos

A mi enamorado Ricardo Burbano por su amor incondicional, por la nobleza de sus

acciones, por ser una persona muy comprensible. Dios lo colocó en mi vida para que me diera

el equilibrio que necesitaba. Con mucho orgullo comparto este logro con él.

Una dedicatoria especial a mi fiel compañero “goten” que sin él no hubiese podido

lograrlo, gracias por darme la inspiración que necesitaba para poder hacerlo. Gracias por

llegar a mi vida.

Nashelly Guadalupe Bejarano Álava

3
AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios, por haber estado conmigo durante todo este proceso, porque Él por

medio de su fortaleza me ayudó a seguir adelante y salir victorioso de cada una de las pruebas

que pasé. En conjunto con mis padres por haberme apoyado, por recibirme con todo el amor

del mundo cuando llegaba a casa y los abrazos de despedida cuando me tocaba viajar para

continuar con mis estudios. Por cada llamada y mensaje de aliento que me levantaron los

ánimos cuando más lo necesitaba.

A mis tíos y tías, que de alguna u otra forma, en los momentos de necesidad aportaron

en distintos ámbitos de mi vida como también en la formación académica. Con cada uno de

sus actos pusieron un escalón que me ha permitido llegar a donde estoy ahora.

A mis mejores amigos Junior Oswaldo Zanipatín Vera y Paula Leonela Macías

Moreira, por sus palabras de aliento en los momentos de tristeza y felicidad.

A la Dra. Juana Ochoa y el Dr. Holger Vélez, por abre sido como mis padres durante

los primeros niveles de mi carrera, por preocuparse y estar al pendiente siempre de mí.

Al compañero que se convirtió no en amigo, sino en mi hermano Bryan Pillasagua

porque no importaba la hora, siempre estaba dispuesto a responder alguna duda o inquietud

relacionada con deberes y situaciones del derecho, inspirándome a cada día aprender más y a

trabajar en mí como persona y mi amigo Luis Soria por estar siempre con un consejo o

sugerencia en la vida y lo académico.

A la Firma de Abogados Yandry Loor & Asociados por haberme abierto las puertas y

dar mis primeros pasos en el libre ejercicio de la profesión y a mi tutora la Abg. Carmen

Delgado, Mgs por la paciencia durante todo este proceso.

Peter Elián Rosado Zambrano

4
 Agradezco a la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí por la formación recibida y

a las personas que forman parte de la Facultad de Derecho

A Dios por darme salud y capacidad para realizar y cumplir todas las metas

planteadas. Agradezco al tiempo, sacrificio y dedicación de nuestros profesores quienes

forjaron nuestra formación académica.

Al abogado Andrés Giler Castillo por su confianza y apoyo, por darme la oportunidad

de crecer profesionalmente y por los conocimientos impartidos, porque su orientación

siempre ha sido oportuna para seguir adelante, quien se ha convertido en un gran amigo.

A mi amiga que se ganó mi corazón quien me incentivó a desenvolverme

académicamente, Helen Alcívar, muchas gracias por tu verdadera e increíble amistad ñaña.

Y, por ultimo y no menos importante a mi compañero de tesis Peter Zambrano, por su

esfuerzo y dedicación, quien, con sus conocimientos e indicaciones, hizo todo lo posible para

que yo pueda culminar mi proyecto de investigación.

Nashelly Guadalupe Bejarano Álava

5
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN......................................................................................................11

1. CAPÍTULO I: DISEÑO TEÓRICO...............................................................15

1.1. Planteamiento Del Problema Y Formulación Del Problema......................15

1.1.1. Planteamiento del problema....................................................................15

1.1.2. Formulación del problema.......................................................................18

1.1.3. Objeto de estudio.....................................................................................18

1.2. Objetivos De La Investigación...................................................................19

1.2.1. Objetivo General.....................................................................................19

1.2.2. Objetivos Específicos..............................................................................19

1.3. Justificación E Importancia Del Trabajo De Investigación........................20

2. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO.............................................................23

2.1. Nombramientos...........................................................................................23

2.1.1. Tipos De Nombramientos........................................................................23

2.1.2. Requisitos para obtener un nombramiento en el servicio público...........27

2.2. Nombramiento Definitivo En La Ley Orgánica De Apoyo Humanitario. .31

2.2.1. Nombramiento Definitivo Para Médicos Del Sector Público.................31

2.2.2. La Otra Cara De La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario.....................34

2.2.3. Protestas ante el incumplimiento de los nombramientos definitivos......36

2.3. Pronunciamiento De La Corte Constitucional............................................48

2.3.1. Inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario...........50

6
 2.3.2. Efectos De La Sentencia En Los Nombramientos Otorgados Y En Los

Futuros Concursos De Mérito Y Oposición.....................................................................60

3. CAPÍTULO III: MARCO LEGAL................................................................61

3.1. Constitución De La República Del Ecuador (2008)...................................61

3.2. Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional

(2009)……………………………………………………………………………………...62

3.3. Ley Orgánica De Servicio Público (2010)..................................................63

3.4. Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2020).............................................64

4. CAPÍTULO IV: MARCO METODOLÓGICO............................................65

4.1. Tipo Y Nivel De Investigación...................................................................65

4.1.1. Métodos...................................................................................................65

4.1.2. Técnicas...................................................................................................69

5. CAPÍTULO V: RESULTADOS OBTENIDOS.............................................71

5.1. Entrevista 1.................................................................................................71

5.2. Entrevista 2.................................................................................................78

5.3. Análisis y explicación breve de la sentencia y caso Nro. 13337-2021-00469

antes de la declaratoria de inconstitucionalidad...................................................................87

5.4. Análisis y explicación breve de la sentencia y caso Nro. 13572-2021-00289

después de la declaratoria de inconstitucionalidad............................................................100

5.5. Interpretación De Los Resultados Obtenidos Y Discusiones...................109

6. CAPÍTULO VI : CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.............117

6.1. Conclusiones.............................................................................................117

7
 6.2. Recomendaciones.....................................................................................118

7. Bibliografía.....................................................................................................120

8. ANEXOS.........................................................................................................126

8.1. Preguntas de la entrevista 1......................................................................126

8.2. Preguntas de la entrevista 2......................................................................127

8.3. Evidencias fotográficas de la entrevista 1.................................................128

8.4. Evidencias fotográficas de la entrevista 2.................................................128

8.5. Link de la entrevista 1...............................................................................128

8.6. Link de la entrevista 2...............................................................................128

8
 Palabras clave: Nombramiento, ley, COVID-19, sector público, inconstitucionalidad,

concursos, méritos, oposición, Corte Constitucional, pandemia, emergencia sanitaria, salud,

médicos, profesionales de la salud.

Resumen:

El siguiente trabajo tiene por objetivo analizar lo establecido en la Ley de Apoyo

Humanitario, con relación al nombramiento definitivo ofrecido a médicos del sector público

que combatieron el COVID-19 y el fallo de declaratoria de inconstitucionalidad de la Corte

Constitucional del Ecuador. Metodología: documental, inductivo, analítico, sintético,

documental y estudio de casos. Mientras que las técnicas utilizadas son; la observación y la

entrevista. Resultados obtenidos: Que el reconocimiento hacia los médicos era muy loable

por parte del Estado, sin embargo, se presume el uso de las categorías sospechosas para

declarar la inconstitucionalidad de aquella disposición. Conclusiones: El nombramiento

definitivo brinda estabilidad laboral, El Estado limitó a los benefactores de la disposición del

artículo 25 hasta lograr la declaratoria de inconstitucionalidad de la misma por medio de las

categorías sospechosas, El Ofrecimiento realizado en el artículo 25 de la LOAH es

constitucional porque nuestra legislación recoge disposiciones similares dando puntos extras

a ciertos participantes por cumplir una condición, el fallo de la corte constitucional provocó

que los jueces negaran las acciones de protección.

Abstract:

The following work aims to analyze what is established in the Humanitarian Support

Law, in relation to the definitive appointment offered to public sector doctors who fought

COVID-19 and the ruling of the declaration of unconstitutionality of the Constitutional Court

of Ecuador. Methodology: documentary, inductive, analytical, synthetic, documentary and

case study. While the techniques used are; observation and interview. Results obtained: That

9
the recognition of doctors was highly laudable on the part of the State, however, the use of

suspicious categories is presumed to declare the unconstitutionality of that provision.

Conclusions: The definitive appointment provides job stability, The State limited the

benefactors of the provision of article 25 until it was declared unconstitutional through the

suspicious categories, The Offer made in article 25 of the LOAH is constitutional because

Our legislation includes similar provisions giving extra points to certain participants for

fulfilling a condition, the ruling of the Constitutional Court caused the judges to deny the

protection actions.

10
 INTRODUCCIÓN

El nombramiento definitivo, es para muchos profesionales la meta a alcanzar dentro

del cargo en el cual desempeñan sus funciones, debido a que es un tipo de nombramiento que

a diferencia de los demás que el ordenamiento jurídico reconoce, brinda estabilidad laboral.

La estabilidad laboral se encuentra relacionada con el derecho al trabajo que se profesa en la

Constitución de la República en su artículo 33, y al reconocer que el mismo es un derecho y

deber social, derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía es que

lo ocurrido con el personal de la salud que atendió durante la emergencia sanitaria por

COVID-19 con el ofrecimiento realizado en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, es de

interés social para todos los ecuatorianos.

El COVID-19 cambió la forma en la que vivimos a nivel local y mundial, buscando

nuevas formas de poder llevar las actividades diarias con total normalidad, todo esto mientras

el sector de la salud estaba llevando la tarea más complicada de todas, salvar vidas mientras

la de ellos también corría peligro. Durante el pico de contagios dentro del territorio

ecuatoriano y afrontando una cuarentena, muchos fuimos testigos como a través de las redes

sociales y demás medios de comunicación se daba a conocer la ardua tarea que el personal de

salud llevó sobre sus hombros, algunos perdiendo hasta la vida, otros, contagiados,

contagiando a sus familias y llegando a fallecer las mismas, debido a que estaban en el centro

de la acción; por lo que llegaron a convertirse en el punto blanco del COVID-19 y sector

vulnerable durante la emergencia sanitaria.

Para darnos una idea de lo complicado que fueron los primeros meses de pandemia

dentro del territorio nacional, el Estado se vio en la obligación de realizar contratos

ocasionales y nombramientos provisionales para poder acaparar y garantizar el derecho a la

salud de los ciudadanos reconocido en el artículo 32 de la Constitución, debido al colapso

dentro del sistema, pues los profesionales con los que contaban, no daban abasto para poder

11
tratar a todos los contagiados. Como si aquello fuera poco el personal médico a través de las

redes sociales mostraba su realidad quienes no contaban con el equipo suficiente de

protección personal para poder atender a los pacientes COVID.

El Estado reconociendo la labor que los médicos habían realizado durante el periodo

más grave de la emergencia sanitaria, por medio de la Asamblea Nacional, entra en vigencia

el 22 de junio del 2020 la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, donde en su artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena, establece que se otorgaría un nombramiento definitivo para

aquellos médicos y demás personal de salud que prestaron sus servicios con un contrato

ocasional o nombramiento provisional durante la emergencia sanitario por COVID-19 previo

al concurso de méritos y oposición. Dicho ofrecimiento debía cumplirse luego de 6 meses

que se había publicado dicho cuerpo legal, sin embargo, al no considerarse algunos aspectos

técnicos para poder ejecutar con aquello, el Estado por medio de las instituciones se salud se

estaba reusando en otorgar los nombramientos definitivos al personal de salud que laboró en

este periodo.

Para lograr hacer valer sus derechos, los médicos exigieron se cumpla con lo ofrecido

por medio de acciones de protección, prosperando algunas y otras no. Esta situación nos

brinda un contexto acerca del trato de los derechos que el Estado tiene para con sus

ciudadanos en especial para un sector que fue fundamental durante la pandemia. En vista que

se vieron en la obligación de cumplir se expidieron reglamentos y demás normas, para de a

poco limitar el acceso a este beneficio de los médicos, así hasta lograr la inconstitucionalidad

de aquella disposición, porque aparentemente vulneraba el principio de igualdad al no

permitir que cierto sector pudiera ganar en los concursos de méritos y oposición.

Decimos que aparentemente se ha vulnerado este derecho, debido a que la doctrina

estadounidense recoge un aspecto interesante acerca de las denominadas categorías

12
sospechosas, y que a su vez, nuestro ordenamiento jurídico también lo recoge y le da

tratamiento por medio de una sentencia de la Corte Constitucional del año 2013. Estas

denominadas categorías sospechosas fueron enunciadas por uno de nuestros entrevistados,

quien por medio de ejemplificaciones explica la finalidad con la que se utiliza este elemento

por lo general para declarar inconstitucional un reconocimiento o beneficio a un grupo que

recoge el estado de vulnerabilidad, en este caso los médicos.

Por tal motivo, la investigación que se desarrolla tiene por objetivo Analizar lo

establecido en la Ley de Apoyo Humanitario, con relación al nombramiento definitivo

ofrecido a médicos del sector público que combatieron el COVID-19 y el fallo de declaratoria

de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional del Ecuador, pues creemos necesario

verificar si la decisión que se adoptó por parte del máximo órgano de interpretación de la

Constitución, fue idónea o no.

Los temas desarrollados de la misma manera responden a elementos de interés que

son tratados dentro de la sentencia de inconstitucionalidad de la Corte, como los tipos de

nombramientos y contratos que recoge nuestra legislación, sus beneficios, los requisitos, el

nombramiento que se ofreció en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, las verdaderas

intenciones de dicho cuerpo legal, la declaratoria de inconstitucionalidad, el descontento

social, y los efectos que tendría en el tiempo la declaratoria de inconstitucionalidad. En los

resultados obtenidos tenemos visiones contrapuestas de los entrevistados, pues tenemos por

un lado quien cree que la decisión de la Corte no fue idónea y por un lado que la decisión de

la Corte si lo fue, por tanto correspondió a estos investigadores llegar a una verdad en base a

las respuestas que nos otorgaron, siendo la clave de aquello las categorías sospechosas

entonces ¿ existió este marco de aparente desigualdad fabricado para declarar la

inconstitucionalidad del artículo 25? Un cuestionamiento que nos permitiremos responder a

medida que se vaya desarrollando la presente investigación.

13
 Y los análisis de casos que se usaron es para entender el contexto en el que muchos

médicos desenvolvieron sus actividades y a pesar de ello tenían que recurrir a la vía

constitucional para poder concursar y ganar los respectivos nombramientos. En ese sentido

creemos pertinente que se conozca como se llevaban los casos antes de la declaratoria de

inconstitucionalidad como después de la declaratoria de inconstitucionalidad, lo que permitirá

conocer los argumentos que utilizaron tanto los jueces de primera como de segunda instancia.

14
 1. CAPÍTULO I: DISEÑO TEÓRICO

1.1. Planteamiento Del Problema Y Formulación Del Problema

1.1.1. Planteamiento del problema

Para el año 2020 Ecuador se vio inmerso en uno de los eventos más complicados de

su historia, y es la lucha contra el COVID-19 1, suceso que llevó a paralizar algunos de los

sectores más importantes de la nación y revistiendo de importancia a otros; como el sector de

la salud. Para todos los ecuatorianos es muy sabido, que los médicos tomaron un rol

protagónico dentro de esta oscura etapa del Ecuador, ya que, de acuerdo con Gonzalo Solano

(2020) solo en la capital del país, el sistema hospitalario y los servicios crematorios se

encontraban totalmente colapsados, debido al incremento acelerado de COVID-19.

Centrándonos específicamente en los hospitales y casas de salud, estas fueron

determinantes para poder contrarrestar el grave impacto que la pandemia estaba ocasionando

en el país, esto se debe en principal medida, a la entrega, esfuerzo y trabajo de los médicos

que sacrificaron, tiempo, días con su familia e incluso la vida, para poder tratar a aquellos

pacientes que presentaban la sintomatología por COVID-19, y es que no se puede

invisibilizar la cifra de médicos que perdieron la vida cumpliendo con sus labores, que según

El Comercio (2021), tan solo en el Guayas, fueron los 173 profesionales de la salud que

fueron desvividos a causa del virus, así lo dio a conocer el Colegio de Médicos de la

provincia antes mencionada2.

Los médicos se convirtieron en la defensa principal contra este virus, por tal motivo el

gobierno ecuatoriano, en este entonces representado por el expresidente Lenin Moreno,

1
Se trata de una enfermedad respiratoria que es originada por un nuevo tipo de coronavirus conocido
como SARS-CoV2, misma que se transmite por medio de las vías respiratorias, al estar en contacto con
personas o superficies contaminadas con este tipo de virus.
2
El Colegio de Médicos empleó acciones contra el Estado, con la finalidad que las familias que
perdieron a sus familiares prestando sus funciones en primera línea contra el COVID-19, reciban una
indemnización de USD $500.000.

15
expidió La denominada Ley de Apoyo Humanitario 3 (2020), en la que se tomaba en cuenta la

labor realizada por los médicos que trabajaron en primera línea contra el COVID-19,

otorgándoles por medio de este cuerpo legal estabilidad laboral a todos aquellos profesionales

y trabajadores de la salud que contaban con un contrato ocasional o nombramiento

provisional, sin importar el cargo que estuviesen ocupando, sin dejar de lado la participación

del concurso por méritos y oposición4, para posteriormente se los declare ganadores de dichos

concursos y se les pueda otorgar el nombramiento definitivo.

Entonces, si el gobierno reconoce la labor de los médicos que estuvieron en primera

línea y los congratula por aquello ¿dónde radica el problema? El artículo 25 de la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario donde se reconocía este beneficio fue motivo de análisis en

los grandes medios del país, ya que, mientras por un lado se presumía una

inconstitucionalidad por la presunta desigualdad de derechos para acceder al servicio público,

por otro lado, teníamos a profesionales de la salud exigiendo se cumpla con lo ofertado en

aquella normativa, y no de exigencias normales, sino al punto de realizar manifestaciones e

incluso enfrentamientos en las calles entre médicos y policías, esto como una forma de llamar

la atención del gobierno a que atienda sus requerimientos.

El debate nacional por tal ofrecimiento llegó a niveles nunca antes visto, que hasta la

Corte Constitucional5, tuvo que pronunciarse respecto a la constitucionalidad del artículo 25

de esta ley, por tal motivo en Sentencia No. 18-21-CN/21, la corte brinda respuesta a la

3
Fue un cuerpo legal de gran controversia que tenía la finalidad de brindar apoyo humanitario que
permitan enfrentar las consecuencias que se derivaban del COVID-19, esto por medio de la aplicación de
estrategias que permitieran reactivar el sector económico y productivo del país, sin dejar de lado al ser humano,
es decir, las medidas que se tomaran iban a ser en función del beneficio a los ciudadanos del territorio
ecuatoriano. Algunas de las medidas que se adoptaron se alejaban del factor humano, perjudicando a los
ciudadanos.
4
Los concursos de mérito y oposición son reconocidos en nuestra Constitución en el artículo 228, y es
la forma por la que se ingresa al servicio público, se asciende, y se promociona en la carrera administrativa, es
decir, se trata de un concurso donde varios postulantes aspiran ocupar un puesto público, el cual lo termina
ganando el que demuestre tener mejor capacidad para ocupar dicha plaza.
5
En Ecuador la Corte Constitucional, según lo determinado en el artículo 436 numeral 1, es la máxima
instancia que le permite interpretar la Constitución, y según el numeral 2 podrá conocer y resolver aquellas
acciones públicas de inconstitucionalidad sean estas por la forma o el fondo.

16
consulta de norma con relación al artículo 25 y la disposición transitoria novena de la Ley de

Apoyo Humanitario, lo que termina en la declaratoria de inconstitucionalidad de ambas

disposiciones, dicho de otra manera, lo ofertado en la Ley de Apoyo Humanitario hacia los

médicos, no tendría validez jurídica y por tal motivo dejaría de ser una obligación por parte

del gobierno cumplir con aquello.

Esto ha generado una incertidumbre en cuanto a la situación actual de los médicos, ya

que, muchos de los médicos y personal de salud que combatieron al COVID-19 en primera

línea, lograron hacerse con nombramientos definitivos, precisamente por el contenido del

artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario, y esto ha generado que hasta la actualidad

muchos médicos continúen exigiendo se haga valer el ofrecimiento que se les hizo con este

cuerpo legal, ya que, no han obtenido beneficio alguno por tan complicada labor. Por eso

algunos profesionales se dieron cuenta que existe cierto favoritismo para un sector de

profesionales mientras que para otros no, porque muchos ingresaron a concursar en aparente

igualdad de condiciones con sus compañeros, pero unos fueron beneficiados y otros no,

causando una grave vulneración al precepto de igualdad constitucional. Sin embargo, esta

desventaja que existió para algunos médicos no fue impedimento para exigir el cumplimiento

por parte de aquellos que cumplían con los requisitos establecidos en la LOAH, esto a pesar

que los médicos que no cumplían con lo determinado en la LOAH, podían ser más idóneos

aparentemente para ocupar una vacante.

Esto permite cuestionar si los médicos están al tanto del pronunciamiento de la Corte

Constitucional o si hacen caso omiso sobre aquella resolución, esto se debe a que es común

encontrar casos donde el personal de salud recurre a abogados para iniciar procesos

inspirados por dicho ofrecimiento. Otro de los grandes problemas que rondan esta situación

de incertidumbre es ¿qué pasara con los médicos que obtuvieron su nombramiento en base a

esta ley? ¿qué ocurrirá con aquellos que habían iniciado el trámite? ¿cuáles son los alcances y

17
efectos que tiene la sentencia de la Corte Constitucional con relación a este tema? A estos

cuestionamientos se tratará de brindar una respuesta clara y contundente.

1.1.2. Formulación del problema

¿Es el nombramiento definitivo ofrecido en la Ley de Apoyo Humanitario a médicos

del sector público que combatieron el COVID-19 un mecanismo desigualdad para el ingreso
al servicio público en Ecuador?

1.1.3. Objeto de estudio

El presente estudio se centrará en abarcar lo siguiente:

Situación de los médicos que lograron obtener su nombramiento definitivo, luego de

la declaratoria de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional.

Profundización sobre los contratos que se otorgan en Ecuador y entender por qué los
médicos que combatieron el COVID-19 continúan en la lucha por conseguir un
nombramiento definitivo.

¿Qué ocurre con los médicos que iniciaron el trámite para obtener su nombramiento
definitivo?

¿Qué efectos tendrá la sentencia de declaratoria de inconstitucionalidad con relación a

lo ofertado en el artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario?

¿Existe o no inconstitucionalidad en el artículo 25 de la Ley de Apoyo Humanitario?

18
1.2. Objetivos De La Investigación

1.2.1. Objetivo General

Analizar lo establecido en la Ley de Apoyo Humanitario, con relación al

nombramiento definitivo ofrecido a médicos del sector público que combatieron el COVID-

19 y el fallo de declaratoria de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional del Ecuador.

1.2.2. Objetivos Específicos

Determinar los tipos de nombramientos que nuestro marco jurídico reconoce y los

beneficios que cada uno incluye.

Examinar los aspectos positivos y negativos de lo ofertado por la Ley de Apoyo

Humanitario.

Explicar el fallo de la Corte Constitucional, en torno a la inconstitucionalidad de la

Ley de Apoyo Humanitario, como los efectos de la sentencia sobre los nombramientos que en

su momento fueron entregados, los que estaban en trámite y los que no fueron otorgados.

19
1.3. Justificación E Importancia Del Trabajo De Investigación

En el año 2019 en Wuhan, tiene origen el denominado SARS-COV2 o COVID-19,

enfermedad que ataca a las vías respiratorias, semejante a la gripe pero en mayor medida.

Este nuevo virus poco a poco se fue esparciendo a nivel mundial, llegando al continente

americano, siendo así que para el mes de marzo del 2020 Ecuador registra su primer caso

confirmado importado de COVID-19, con el paso de los días se iban confirmando más casos,

hasta que el gobierno se vio en la obligación de declarar cuarentena y estado de excepción,

para que los ciudadanos estén en sus casos resguardando sus vidas, sin embargo, la respuesta

del gobierno fue un poco tardía, ya que, cuando vio que los contagios empezaron a aumentar

sus cifras de manera exagerada fue que se tomó acción.

Producto de estos eventos, los contagiados día con día eran más y debido al temor y

poca información que se tenía con relación al virus, las personas al enterarse de su contagio o

al presentar ligeros síntomas de gripes, recurrían a los distintos establecimientos de salud

provocando una saturación dentro del sistema de salud. Debido a los casos confirmados de

COVID-19, los establecimientos de salud colapsaron al punto de tener las UCI y las camas

todas ocupadas. En ese sentido, este colapso del sistema de salud, lo afrontaron aquellos que

estuvieron en primera línea combatiendo al COVID-19, es decir, los médicos, enfermeros y

demás personal del sistema de salud.

Reconociendo aquella exhaustiva labor, en la que mucho de este personal se contagió,

o contagió a algún familiar, inclusive perdiendo hasta la vida, es que se promulga la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario, donde en su artículo 25 dispone brindar estabilidad laboral

otorgando nombramiento definitivo a aquellos médicos que prestaron sus servicios lícitos

bajo la figura de un nombramiento ocasional o nombramiento provisional. A partir de aquí es

donde el Derecho y la importancia de este proyecto de investigación se origina, debido a que

20
aquel ofrecimiento cuando el Estado se vio obligado a cumplir, los médicos además de

protestar tomaron la vía jurisdiccional para que se les cumpla con lo ofrecido.

Es así que, se declara la inconstitucionalidad de aquella disposición dejando en una

especie de limbo y cuestionamientos sobre lo que iba a ocurrir con los nombramientos

ofrecidos a los médicos. Por tal motivo, este proyecto está encaminado en establecer un

análisis teórico práctico de lo decidido por la Corte Constitucional, a través de la opinión

profesional de expertos en la materia de derechos constitucionales, para determinar si

definitivamente estamos frente a un actuar correcto de parte de la Corte Constitucional o

recurrió a argumentos prohibidos para desestimar aquella disposición que brindaba

estabilidad a cierto sector.

En este sentido, la forma en que se manejarán los aspectos teóricos está relacionado

directamente con elementos que rigieron dicha disposición en el artículo 25 de la LOAH,

como los requisitos que se establecen en la LOSEP, para el ingreso al servicio público, los

tipos de nombramientos que se reconocen en nuestro ordenamiento jurídico, el por qué el

nombramiento definitivo es la meta a alcanzar de muchos profesionales, las verdaderas

intenciones de la LOAH, la inconstitucionalidad de la misma, y demás. Sin embargo, existe

un aspecto muy novedoso denominado “categorías sospechosas” que se analizará en conjunto

con los resultados obtenidos de nuestra investigación.

El siguiente proyecto es viable, debido a que todo lo que se referirá y abordará, es

desde la esfera del derecho, entonces al tratarse de derecho de un grupo selecto como lo son

los médicos, se puede realizar ciertas observaciones que ayudarán en un futuro a plantear

mejores decisiones. Además es importante tener muy en claro lo que quiso decir la Corte con

su decisión, por tal motivo la siguiente investigación está encaminada para aquellos

estudiantes y profesionales del derecho interesados en este tópico, como también a los

21
mismos médicos, quienes incluso luego de la declaratoria de inconstitucionalidad no estaban

enterados de la decisión de la Corte, por lo que adecuada la decisión o no de la Corte

Constitucional, al ser de carácter vinculante es de importancia que todos tengamos

conocimiento acerca de las decisiones de la misma.

22
 2. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1. Nombramientos

2.1.1. Tipos De Nombramientos

En nuestro país para poder ocupar un puesto dentro del sector público es necesario

que el funcionario que va a desempeñar labores cuente con un nombramiento 6, sin embargo,

dentro de nuestra legislación el cuerpo legal encargado de normar aquello es la Ley Orgánica

de Servicio Público (LOSEP), en la que se disponen las clases de nombramientos que van a

operar dentro de este sector. De acuerdo a lo que establece la LOSEP (2010) en su artículo

17, literales a, b, c y d, los nombramientos para la función pública pueden ser: permanentes,

provisionales, de libre nombramiento y remoción y de período fijo.

2.1.1.1. Nombramientos Permanentes

La LOSEP no nos brinda una definición como tal de lo que es un nombramiento

permanente, sin embargo el literal a, del artículo especifica que son aquellos nombramientos

en los que de acuerdo al proceso de selección de la ley se llenan las vacantes. Por otro lado, el

Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público (2011) en su artículo 17 literal a

nos brinda una definición clara acerca de este tipo de nombramientos, y se conoce de esta

forma a aquel nombramiento que es ganado a través de los concursos de mérito y oposición,

una vez que el concursante también haya cumplido con el periodo de prueba.

Es decir dentro de este tipo de nombramiento existen condicionales para hacerse

acreedor al mismo: a) Ganar el concurso de méritos y oposición y b) Haber cumplido con el

período de prueba establecido por la ley.

2.1.1.2. Nombramientos Provisionales

Dentro de este tipo de nombramiento podemos encontrar algunos tipos, ya que,

pueden otorgarse producto de varios eventos o situaciones que pueden suscitarse. De acuerdo

6
Art. 16 de la Ley Orgánica de Servicio Público

23
en lo establecido en el literal b del artículo 17 del Reglamento General a la Ley Orgánica del

Servicio Público, este es un tipo de nombramiento que no genera estabilidad para el servidor

público, ya que se rige por la temporalidad y en puestos determinados. Ahora bien, dentro de

este tipo de nombramiento el término determinante es provisional que de acuerdo con la

definición de la Real Academia Española7 define el término como “Que se hace, se halla o se

tiene temporalmente” (Real Academia Española, s.f., definición 1.1), es decir, la

temporalidad es un factor determinante.

En la Ley Orgánica de Servicio Público se puede encontrar cuáles son las situaciones

en las que se otorga este tipo de nombramientos. Según el artículo 17 literal b, b.1, se lo

otorga cuando un servidor público ha sido destituido o suspendido, esto mientras la Sala de lo

Contencioso Administrativo u otra instancia se pronuncia respecto a aquello. En el segundo

caso según el apartado b.2, se otorga este tipo de nombramiento cuando uno de los servidores

se encuentra gozando de una licencia sin percibir remuneración, sin embargo, en este tipo de

situaciones el nombramiento provisional no se puede exceder del tiempo por el que se

consiguió la licencia, es decir, si la licencia del trabajador fue por seis meses, entonces se

entendería que de la misma manera el nombramiento provisional es por esa cantidad de

tiempo. En el apartado b.3, se especifica que se expide este tipo de nombramientos cuando

hay un servidor que está en comisión de servicios sin percibir una remuneración o alguna

vacante, de la misma manera que el b.2, el tiempo del nombramiento debe estar en

concordancia con el que haya sido señalado por la comisión. En el apartado b.4, aplica para

aquellos servidores que desempeñen funciones dentro de la escala a nivel jerárquico superior,

es decir, quienes ocupen puestos importantes dentro de las instituciones públicas. Y en el

apartado b.5, se deja a saber que se otorga este nombramiento para los periodos de prueba

para los servidores que van a iniciar en la administración pública, ya que, de acuerdo a las

7
El Diccionario de la lengua española, se la toma de referencia por ser una obra lexicográfica de
carácter oficial utilizada por la Academia en general.

24
disposiciones legales el servidor público debe regirse a un periodo de prueba de tres meses,

que una vez, lo culmine se le otorgará el respectivo nombramiento definitivo, esto siempre y

cuando haya aprobado el periodo de prueba, ya que, de no hacerlo, entonces no seguirá

ejerciendo funciones en el puesto que lo hayan ubicado. Los servidores que son ascendidos

también se rigen a un nombramiento provisional, ya que, se someten a prueba durante un

periodo de seis meses, con los mecanismos de evaluación pertinentes que permitan calificar

el grado de satisfacción de los servicios prestados, si culminado este periodo se evidencia que

el servidor no es ideal para el cargo que fue ascendido se lo debe reintegrar a su puesto

anterior gozando de la remuneración anterior. Un aspecto importante a destacar es que en los

casos de los literales b.1 y b.2 el nombramiento provisional también se lo puede extender

para aquellas servidoras y servidores públicos de carrera que desempeñan funciones dentro de

la misma institución o que en su defecto no entren en la categoría de servidores públicos.

2.1.1.3. De Libre Nombramiento y Remoción

Este tipo de nombramiento se enmarcado por el término remoción, el cual se lo puede

entender como “Privación de cargo o empleo” (Real Academia Española, s.f., definición 1.2).

Por otro lado Parada8 (1995) define al libre nombramiento y remoción como una función de

la función pública en la que “(…) suele designarse tanto el conjunto de hombres a disposición

del Estado que tienen a su cargo las funciones y los servicios públicos (…)” (p. 372), es decir,

que son nombramientos que se dan a funcionarios para desempeñar puestos estratégicos de

parte del Estado.

La definición que nos brinda este autor no se aleja a lo dispuesto en el artículo 17

literal c del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público, ya que, determina

8
José Ramón Parada Vázquez es Doctor Honoris Causa por la Universidad Carlos III de Madrid,
además de ser un importante catedrático de Derecho Administrativo en Universidad tales como de La Laguna,
Barcelona, Valencia, Complutense de Madrid y en la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED).
Es autor de algunos de los libros más influyentes en Derecho administrativo y también cuenta con coautorías de
otros libros.

25
que son aquellos nombramientos que se otorgan para aquellas personas que van a ocupar

puestos estratégicos, administrativos o de índole política en las instituciones pertenecientes al

Estado, aquello concuerda con lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador

(2008) en su numeral 9 artículo 147, en el que determina que una de las atribuciones y

deberes del presidente o presidenta de la República9 del Ecuador “Nombrar y remover a las

ministras y ministros de Estado y a las demás servidoras y servidores públicos cuya

nominación le corresponda.” (p. 75)

2.1.1.4. Nombramiento De Período Fijo

Este tipo de nombramiento se ve enmarcado por el término fijo, mismo que se lo

puede entender como “Permanente establecido sobre reglas determinadas, y no expuesto a

movimiento o alteración.” (Real Academia Española, s.f., definición 2.2), es decir, es un

nombramiento que no se puede alterar y brinda estabilidad al servidor público. De acuerdo

con lo normado en el literal d artículo 17 del Reglamento General a la Ley Orgánica del

Servicio Público, este es un tipo de nombramiento en el que se nombran a los titulares para

que ejerzan un cargo público a través de un mandato legal por un periodo de tiempo

establecido, es decir, mientras dicho periodo no haya terminado dicho funcionario no puede

ser removido de su puesto.

La estabilidad que brinda al servidor público es solo por el periodo el que fue

contratado, por ejemplo, por mandato legal un determinado servidor público, debe

desempeñar funciones en alguna institución por tres años y durante este período de tiempo, el

funcionario público no puede ser removido de su cargo o función otorgada.

2.1.2. Requisitos para obtener un nombramiento en el servicio público

Es menester indicar que los requisitos varían según el tipo de nombramiento y de la

9
Autores como Diego Younes Moreno (1996) sostienen que esta facultad que tiene el presidente de la
República debería restringirse y que solo debería aplicarse estrictamente a lo político, agenda presidencial o de
confianza, y dejar en libertad de la rama ejecutiva los otros cargos públicos.

26
misma manera antes de poder acceder a un nombramiento se necesita cumplir con los

requisitos para ejercer un cargo público. En la Ley Orgánica de Servicio Público (2010) en su

artículo 5 se establecen los requisitos para poder ingresar al servicio público, que se detallan a

continuación:

 Que la persona sea mayor de edad y pueda gozar de los derechos que establece la

Constitución con relación a la función pública.

 Que no se encuentre privado de sus derechos civiles, que en un proceso de concurso

de acreedores no sea el deudor y que no esté involucrado en estado de insolvencia

fraudulenta cometida a través de una declaración judicial.

 Que no esté inmerso en las prohibiciones que establece la ley para ejercer un cargo

público.

 Estar en cumplimiento con las exigencias académicas que requiere el servicio público,

aquí se incluye aptitudes de parte del ciudadano que aspira un cargo.

 Haber cumplido con la obligación ciudadana del sufragio, sin embargo, se exceptúan

aquellos casos que la ley determina.

 No tener problemas crediticios con entidades u organismos del sector público, es

decir, no encontrarse en mora10.

 Presentación de la declaración juramentada patrimonial, en el que se debe evidenciar:

a) Autorización que permita levantar la confidencialidad de sus cuentas bancarias; b)

Declaración que no se evidencia la existencia de una deuda de más de dos pensiones

alimenticias; c) Declarar que no se encuentre inmerso en nepotismo 11, inhabilidades y

prohibiciones que establece el texto constitucional ecuatoriano; d) Declarar que no se

10
El artículo 9 de la Ley Orgánica de Servicio Público establece excepciones con relación a estos
eventos. Este artículo refiere que los nombramientos que hayan sido expedidos a favor de personas que están en
mora con entidades del sector público, siempre y cuando antes de obtener el contrato o nombramiento hacen
conocer por medio de la declaración juramentada patrimonial, que existe una deuda y que además de su
existencia se ha realizado algún convenio de pago o facilidad de pago para extinguir la misma.
11
Término utilizado para referirse a aquellas personas que realizan tratos para favorecer a amigos o
familiares para la obtención de un cargo público.

27
 encuentra inmerso en la prohibición que establece la Ley Orgánica para la Aplicación

de la Consulta Popular efectuada el 19 de febrero del 201712.

 Que se lo declare ganador del concurso de méritos y oposición, o en su defecto las

servidoras y servidores públicos hayan ganado una elección popular o por medio de

libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, como se refirió con anterioridad para poder gozar de un nombramiento se

requiere cumplir con los requisitos para acceder al servicio público, y aunque si bien es cierto

los requisitos pueden variar según el tipo de nombramiento, existe un acuerdo ministerial

done se establecen los requisitos o documentos habilitantes para acceder al sector público.

Según el Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2021-135 (2021) en su Capítulo II a partir del

artículo 3 hasta el 7 establece con claridad los documentos habilitantes que permitirán

acceder al servicio público y en consecuencia al nombramiento como tal:

 Se debe registrar la hoja de vida en la plataforma que el Ministerio de Trabajo hubiere

designado. La encargada de solicitar este registro es la Unidad de Administración de

Talento Humano (UATH).

 La información personal que se registre por parte de la persona debe ser veraz y

exacta.

 Se debe presentar ante la UATH una declaración patrimonial juramentada, misma que

deberá ser registrada en la plataforma que la Contraloría General del Estado

determine.

 Presentar declaración juramentada ante la UATH de no estar inmerso en la

12
Según la Ley Orgánica para la Aplicación de la Consulta Popular Efectuada el 19 de febrero del 2017
(2017) en el artículo 1 se establece que dicho cuerpo legal se aplica para personas que aspiran una dignidad de
elección popular, las consideradas como servidoras y servidores públicos, aquellos que estén postulando o sean
candidatas a un cargo público de elección popular y para aquellos ciudadanos que quieran ingresar al servicio
público, de acuerdo a lo que establece el artículo 4 del mismo cuerpo legal estas no pueden tener de manera
directa o indirecta bienes o capitales independientemente de su naturaleza en territorios que son considerados
como paraísos fiscales.

28
 prohibición que establece el artículo 413 de la Ley Orgánica para la Aplicación de la

Consulta Popular, efectuada el 19 de febrero de 2017. El registro se lo debe hacer en

el sistema que la Contraloría General del Estado determine.

 Presentar certificado el cual evidencie que no existe impedimento alguno para que la

persona pueda ejercer un cargo público, mismo que se puede obtener en la plataforma

que indique el Ministerio del Trabajo.

 Presentar declaración juramenta patrimonial en el caso de las personas que se

encuentran en mora con entidades o empresas encargadas de administrar recursos

públicos y que em dicha declaración hagan conocer la existencia de la deuda y un

convenio con facilidades de pago para extinguir la misma, son la que se exceptúan de

esta inhabilidad por mora.

 Presentar la solicitud de acumulación o partición mensual de la decimotercera

remuneración, decimocuarta remuneración y los fondos de reserva.

 Si la persona cuenta con alguna discapacidad se debe adjuntar el documento

correspondiente emitido por el Ministerio de Salud Pública que certifique su

condición.

 Presentar el historial laboral, solo en los casos que la persona quiera demostrar su

experiencia bajo relación de dependencia, además de demostrar su tiempo de servicio.

Para este tipo de situaciones la institución encargada es el Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social el encargado de determinar el sistema por el cual se emiten los

historiales laborales.

 Entregar copia simple de su título profesional, en los casos que la persona quiera

demostrar su grado de formación profesional. La Secretaría Nacional de Ciencia,

Tecnología e Innovación es la encargada de determinar el sistema a utilizarse para

13
Prohibición de servidoras y servidores públicos, candidatos a elección popular o dignidad popular de
tener directa o indirectamente bienes o capitales en paraísos fiscales.

29
 obtener dicho título.

 Se debe contar de manera obligatoria con una firma electrónica la cual debe ser

emitida por la entidad correspondiente.

El Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público (2011) agrega otros

requisitos a los anteriormente esgrimidos, explayándose con relación a la certificación de no

tener impedimento legal para poder ejercer en el sector público, en específico en el artículo 3

literales a, b y c, en el que determina que dicho certificado debe ser emitido por el Ministerio

de Relaciones Laborales donde se debe indicar que:

 No ha sido destituido por haber cometido delito de cohecho, peculado, concusión,

prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito, es decir, lo relacionado al mal manejo

que le haya dado a los bienes y fondos de índole pública.

 No se le ha condenado por el cometimiento de delitos aduaneros, lavado de activos,

explotación sexual, acoso sexual, tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas,

tráfico ilícito o violación y trata de personas.

 No haber obtenido créditos vinculados que van en contra de las disposiciones legales

vigentes.

30
2.2. Nombramiento Definitivo En La Ley Orgánica De Apoyo Humanitario

Entiéndase por definitivo a aquello “Que pone fin al procedimiento administrativo y

por tanto se trata de un acto, acuerdo o resolución que no es de mero trámite.” (Real

Academia Española, s.f., definición 1.1). Por otro lado en la Ley Orgánica de Servicio

Público, no se refiere a este tipo de nombramiento como definitivo, sino más bien que se le

puede asociar con el nombramiento permanente. Como quedó expresado en párrafos

anteriores, es un tipo de nombramiento que brinda estabilidad a la servidora o servidor

público, por ello es muy común ver en la realidad ser el ideal a alcanzar de muchos

servidores, pues uno de sus beneficios es que cuentan con un trabajo estable por un largo

período de tiempo.

2.2.1. Nombramiento Definitivo Para Médicos Del Sector Público

Uno de los sectores más golpeados durante la pandemia por COVID-19, fue el sector

de la salud, pues ante la ola desmesurada de contagios los ciudadanos ecuatorianos que

contraían el virus recurrían al sistema de salud pública para hacerse atender. El contagio

acelerado de pacientes provocó que el sistema de salud colapsara, ya que, tan solo un año

después que se registrara el primer caso de COVID-19 en Ecuador se registró un total de

324,482 casos confirmados y 16,738 personas fallecidas, según los datos recogidos por la

Universidad de Johns Hopkins (2021).

Estos datos permiten dilucidar la ardua labor que los médicos y el sector de la salud

en general tuvo que realizar. De acuerdo con datos de la Secretaría Técnica Planifica Ecuador

(2020) durante el período de marzo a mayo del 2020 el COVID-19 ocasionó pérdidas por

869,99 millones de dólares solo en el sector de la salud y que para este entonces hasta mayo

del 2020 los contagiados ascendían a 39,098 y 5,512 fallecidos. Bajo estos datos se puede

inferir que las pérdidas en el sector de la salud son mayores a lo que reflejan estos datos, pues

la cifra de contagiados y fallecidos iría en aumento con el transcurso de los meses.

31
 Sin embargo, ¿cuál es la cifra de pacientes que se atendieron durante este período de

pandemia? De acuerdo con los datos obtenidos por parte de Molina (2020) de enero del 2020

hasta noviembre del mismo año se había atendido a un 60% del total de pacientes que fueron

atendidos en el año 201914, cabe recalcar que estos datos fueron preliminares en este informe.

Si bien es cierto esta cifra no puede ser alta, solo se está incluyendo a aquellos pacientes que

fueron atendidos por médicos y no por enfermeras, por lo que la tendencia a que esta sea más

alta es un hecho. Estas cifras corresponden solo a las atenciones brindadas por el Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social, por lo que se excluyen datos de atención de otras casas de

salud.

Estos resultados demuestran la fatigosa tarea que tuvo el personal de la salud para

poder hacer frente a la crisis sanitaria que azotaba a nuestro a país y cuando se hace uso del

término “fatigoso” es porque así lo fue. De acuerdo con Vinueza et al (2020) en un estudio

realizado sobre el Síndrome de Burnout15 en médicos/as y enfermeros/as durante la pandemia

de COVID-19 se obtuvo como resultados que un 78.15% y un 63.02% de personal médico y

de enfermería evidenciaron un agotamiento emocional severo y moderado; de la misma

manera un 72.61% y 65.63% tuvieron una pérdida de la personalidad severa y moderada, por

lo que se concluyó que un 95% de los profesionales de la salud ecuatorianos se vieron

sometidos a altos niveles de estrés laboral, en algunos casos severo y en otros moderado;

entre los más afectados se encontraba el personal joven en especial mujeres que se dedicaban

a la enfermería. Por tal motivo estos investigadores instaban a que se tomaran medidas de

apoyo psicológico para el personal médico y de enfermería.

La pandemia por COVID-19 es un evento extraordinario que ni Ecuador y el mundo

pudo prever, por lo que se expidieron algunos cuerpos normativos que permitieran brindar
14
De enero a noviembre del 2020 fueron atendidos 5’340,120 (60%) mientras que en todo el año de
2019 el total de pacientes fue de 8’870,466.
15
Conocido como el síndrome del trabajador quemado y se refiere tanto al agotamiento físico como
mental por estar sometido a altos niveles de estrés en el trabajo.

32
respuesta a la grave crisis. Tan solo la autoridad sanitaria emitió 58 documentos normativos,

según datos del Ministerio de Salud Pública, sin embargo, estos cuerpos legales se limitaban

a normar únicamente la parte logística de la salud pública, sin tomarse en cuenta al personal

de salud.

Es así que, para el 22 de junio del 2020 (aun en el marco de la pandemia) la Asamblea

Nacional expide la denominada Ley Orgánica de Apoyo Humanitario Para Combatir La

Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, en la que se intentó tomar medidas centradas en el

apoyo humanitario para frenar el impacto económico que la pandemia había ocasionado en el

país. Es en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2020) en el que se

establece lo siguiente:

Art. 25.- Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por

esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante

la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o

nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de

la Red Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias,

previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo

concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del

nombramiento definitivo. (p. 17)

Por medio de este articulado se estaba haciendo un reconocimiento a los médicos que

habían laborado durante la pandemia por COVID-19 y que no tuviesen un contrato o

nombramiento que les brindase estabilidad en sus puestos de trabajo, sin embargo, este

reconocimiento que se hizo a los médicos trajo consigo todo un debate nacional, debido a las

implicaciones legales y económicas que se obviaron. La forma en la que se debían aplicar

estos nombramientos estaban regulados en la Disposición Transitoria Novena de la misma

33
ley, donde se especificaba que los nombramientos se debían otorgar en el plazo máximo de

seis meses una vez que la ley entrara en vigencia, los méritos tendrían un puntaje del 50%

que son asignados una vez verificado el título según hacia el perfil que se quería aplicar, sin

embargo, para el caso de los trabajadores del área de salud de debía tomar en cuenta los

requisitos antes de su contratación. Por otro lado, la oposición tendría un puntaje del 50% que

se asignada de manera automática con la presentación del contrato ocasional o nombramiento

provisional notarizada, una vez cumplido con aquello la entrega era inmediata de los

nombramientos.

2.2.2. La Otra Cara De La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario

La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario fue expedida con la finalidad de brindar

soluciones y mitigar el impacto a nivel económico que el COVID-19 había causado en el

país, sin embargo, esta ley desde antes de su expedición causó muchos debates y malestar en

la ciudadanía en general, producto de las medidas que se habían plasmado en aquel texto. Si

bien es cierto la ley apuntaba a brindar soluciones centradas en el “ser humano” las medidas

que se habían tomado demostraban todo lo contrario, muchos especialistas y expertos

aseguraban que la ley tenía de todo menos el tinte humanista, porque algunas de las medidas

afectaban de manera significativa a algunos sectores.

En este apartado se está analizando la generalidad de la ley y no en específico lo

determinado en el artículo 25 y la Disposición Transitoria Novena, pues en la generalidad la

ley tenía muchas falencias que en lugar de beneficiar a los ciudadanos, los perjudicaba. En

palabras del Abogado Pedro Alvear (2020) calificaba a esta ley como “(…) una ley nefasta”

porque en la generalidad perjudicaba a los profesionales y que sobre todo le sorprendía que

no se escuchaba la opinión y el consejo de los profesionales del Colegio de Abogados, del

Colegio de Economistas, Ingenieros Comerciales, Arquitectos, Diseñadores y más. A pesar

que algunas medidas a nivel económico no eran las ideales, muchos profesionales del área de

34
salud sintieron alivio al ver que se estaba reconocimiento la labora que realizaron a los que

estuvieron en primera línea combatiendo el COVID-19.

La intención de dar este reconocimiento a los médicos es muy buena, sin embargo,

dicho articulado tenía algunos problemas que desde el punto de vista constitucional no eran

correctamente aplicables. Aquello será tratado más adelante en la sección que se analizará la

inconstitucionalidad del artículo 25 y Disposición Transitoria Novena de la LOAH.

Por otro lado, el dirigente de la Unión General de Trabajadores del Ecuador José

Villavicencio en una entrevista con Plan V que en realidad la LOAH no es una ley de apoyo

humanitario, sino que debía ser calificada como “la ley de la inhumanidad, de la mentira, de

la trampa y del pacto perverso entre asambleístas, el gobierno y los empresarios para que

aprobar una ley para supuestamente proteger el empleo, reactivar el aparato productivo y que

iba a respetar los derechos” (Villavicencio, 2020) y es que si algo evidenció la pandemia en

nuestro país es demostrar la alta tasa de corrupción que existían, los pactos y las leyes en

favor de determinados sectores.

Uno de los tantos problemas con los que esta ley contaba es porque estaba

perjudicando a los derechos laborales que los trabajadores habían conquistado a lo largo de

los años, un claro ejemplo de ello es la reducción laboral que proponía la misma y que en

consecuencia reducía los salarios de sus trabajadores, esto lo podemos encontrar en el artículo

20 de la LOAH, donde se determinaba que en los casos de fuerza mayor o caso fortuito el

empleador podía reducir la jornada laboral hasta en un 50% y como consecuencia el sueldo

que no podía ser menor al 55%. Esto constituía en un grave problema, debido a que este

sueldo complicaba a que las familias pudieran al menos adquirir la canasta básica.

Este tipo de medidas que buscaban la sostenibilidad del empleo no hacías más que

agravar la crisis económica, pues en la masiva ola de contagios fueron muchos los abusos por

35
parte de empleadores hacia sus empleados, donde muchos terminaron despedidos

intempestivamente sin recibir incluso las indemnizaciones que por ley correspondían, ahora

con esta nueva normativa se permitía una vez más el abuso a los trabajadores, donde los

empleadores podían reducir la jornada laboral y por consiguiente el sueldo.

Cuando se pensaba que esta ley en beneficio de los ecuatorianos iba a regular estos

aspectos, solo vino a darle la razón a la clase empresarial, debido a que en su Disposición

Interpretativa Única donde trae al debate los despidos intempestivos normada en el numeral 6

artículo 169 del Código de Trabajo16, determina que si el trabajo no se puede realizar por las

vía física o telemática, es decir, no se reguló los despedidos que se estaban provocando, sino

que se le dio la razón a los empleadores en las decisiones que estaban tomando.

Tanto el sector público como privado se estaba viendo perjudicado por el mal manejo

en la toma de decisiones, y si se analiza desde este punto la LOAH, es con la finalidad de

demostrar las falencias17 con las que esta ley fue expedida, no se tomaron en cuenta preceptos

constitucionales y cuando se pasa por alto aquello, se atenta contra el Estado constitucional

de derechos.

2.2.3. Protestas ante el incumplimiento de los nombramientos definitivos

En medio de la ola de contagios, desempleo y crisis económica fueron muchos los

sectores que se alzaron en protestas contra el gobierno del ex mandatario Lenin Moreno,

entre estos el personal del área de salud, que una vez fue aprobada la Ley de Apoyo

Humanitario trataron de poder hacerse con este nuevo beneficio que la ley les estaba

reconociendo. En consecuencia de este ofrecimiento, fueron muchos los ciudadanos que

16
Se establecen las causales por las que se puede terminar un contrato de manera individual, y en este
numeral determina que se lo puede hacer cuando existe un caso fortuito o fuerza mayor que no permita la
continuación o realización del trabajo, es decir, eventos que no estaban contemplados cuando se firmó el
contrato de trabajo.
17
Es importante destacar que Ecuador estaba atravesando una pandemia, y los legisladores y demás
autoridades no estaban tomando en consideración aquello, se estaba perjudicando el empleo, aquellos a relación
con dependencia con la creación de un nuevo impuesto y lo ofertado al sector de la salud tenía cierta obscuridad
en la norma.

36
laboraron en el área de salud que empezaron a exigir lo ofertado en esta normativa por lo que

el Gobierno se dio cuenta que lo ofertado se estaba volviendo inviable y necesitaron de un

reglamento que permitiera regular dicho ofrecimiento.

El 29 de septiembre de 2020 con la finalidad de regular lo establecido en la LOAH

entra en vigencia el Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, el 20 de

noviembre del 2020 entra en vigencia el Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2020-232 o también

conocido como Norma Técnica para la Aplicación de los Concursos de Mérito y Oposición

Dispuestos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir La

Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, y el 19 de julio del 2021 entra en vigencia el

Reglamento para la Aplicación del Artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y

Artículo 10 de su Reglamento General. La expedición de estos cuerpos normativos provocó

malestar y preocupación sobre todo en el personal médico que estaba a la espera de obtener

su nombramiento definitivo.

2.2.3.1. Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario

El Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2020) en su

artículo 10 norma algunos aspectos que se deben tomar en cuenta antes de otorgar los

nombramientos definitivos ofertado en el artículo 25 de la LOAH:

 Se debe tomar en cuenta personal de talento humano según la planificación territorial

y el contingente que el establecimiento de salud requiera.

 Los concursos de méritos y oposición de realizarán por fases con la condición que la

necesidad de profesionales y trabajadores de la salud se encuentre respaldada en la

planificación de talento humano, además aquello debe ser validado por el Ministerio

del Trabajo y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

 Las Entidades Operativas Desconcentradas debían tomar en cuenta su presupuesto

37
 según el ejercicio fiscal, por medio del sistema de gestión financiera, esto con la

finalidad que la medida pueda ser viable con el paso del tiempo.

 Una vez se verifique con la certificación correspondiente que los establecimientos de

salud por medio de su presupuesto pueden cubrir aquello se procederá con el

otorgamiento de los nombramientos.

 Se tendrá en cuenta a los médicos, profesionales y trabajadores del área de salud que

trataron directamente con casos confirmados de COVID-19.

Estas nuevas medidas que se estipularon en este reglamento, dejaban a muchas

personas fuera de obtener un nombramiento definitivo, debido a que ahora se debía tomar en

cuenta la necesidad que tenían los establecimientos de salud, es decir, verificar si era

necesario conferir o no un nombramiento y si aquello estaba considerado dentro del

presupuesto designado a aquel establecimiento, porque de nada servía por ejemplo, el que se

le otorgue el nombramiento a una persona si el presupuesto no cubría o no alcanzaba a cubrir

en su totalidad el sueldo. De la misma manera ahora solo se tomaba en cuenta a los

profesionales que trataron directamente con pacientes COVID-19 positivos, medida que

dejaba fuera a algunos profesionales tales como los del área de recepción, los de farmacia,

etc. Que estuvieron en primera línea combatiendo el COVID-19 pero que por no haber

atendido a pacientes positivos ya no serían acreedores a aquel nombramiento.

Entonces, se dieron casos en donde a unos si les dieron sus nombramiento y a otros

no, lo que provocó que varios profesionales de salud se volcaran a las calles a protestar por

estas nuevas restricciones. En Esmeraldas en el mes de octubre del 2020 muchos

profesionales de la salud luego de cumplir con sus labores protestaron frente al Colegio de

Médicos de Esmeraldas por no haberse cumplido con lo determinado en el artículo 25 de la

LOAH, de acuerdo con el presidente del Colegio de Médicos de Esmeraldas, Julio Valencia

(2020) que a nivel provincial existen alrededor de 3 mil servidores de la salud que han

38
laborado por más de 20 años y que a pesar de eso no han conseguido un nombramiento y que

no es posible que los nombramientos definitivos solo se pretendan otorgar a aquellos que

ejercieron funciones en las áreas de COVID-19, cuando aseguró que todos están expuestos a

contagiarse, es más manifestó que hay compañeros que se han contagiado y fallecido.

En base a estas declaraciones no descartaban continuar con más manifestaciones e

incluso llegar a la vía judicial para que se cumpliera con lo ofertado.

2.2.3.2. Norma Técnica para la Aplicación de los Concursos de Mérito y

Oposición Dispuestos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19

Luego de la expedición del Reglamento General, llegó el Acuerdo Ministerial Nro.

MDT-2020-232 o también conocido como Norma Técnica para la Aplicación de los

Concursos de Mérito y Oposición Dispuestos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, cuya finalidad era

normar el procedimiento por el cual se debía seguir los concursos de méritos y oposición para

la entrega del nombramiento definitivo a los médicos y personal de salud que trabajaron

durante la emergencia sanitaria bajo contratos ocasionales o provisionales, según su artículo

1.

La expedición de este cuerpo legal también causó movilizaciones e inconformidad

con el personal de salud, debido a que ahora existía todo un acuerdo para dar tratamiento a la

forma en la que se debían otorgar estos nombramientos, dejando una vez más a muchos

profesionales del personal de salud sin la oportunidad de conseguir lo ofrecido en la LOAH.

El artículo 3 de este acuerdo normaba acerca de la planificación de talento humano, en el que

se disponía que se debía definir las necesidades del contingente de personal por parte de las

Unidades de Administración del Talento Humano de las Entidades de la Red Integral Pública

39
de Salud, en el que se debían tomar en cuenta los siguientes aspectos:

 Con relación al personal que se necesite se debían elaborar criterios técnicos tomando

en cuenta los puestos.

 Que los profesionales de salud estén en estricto cumplimiento con los requisitos que

establecía la LOAH y su Reglamento General.

 Con relación al punto anterior se debe verificar que los profesionales de salud que

prestaron sus servicios en la emergencia sanitaria lo hayan hecho bajo la modalidad

contractual ocasional o nombramiento provisional.

 Aquellas que posean un servidor titular o que sus partidas se encontraban en litigio no

serían consideradas.

 Lo profesionales que ya contaban en la Red Pública Integral de Salud con un

nombramiento permanente no calificaban para ganar el nombramiento definitivo.

 Los establecimientos debían certificar que el puesto al que aspiraba el profesional de

salud contaba con el debido presupuesto.

Con los contratos ocasionales ocurre una situación interesante. Entiéndase por

ocasional a algo “Que solo ocurre o actúa en alguna ocasión” (Real Academia Española, s.f.,

definición 1.1) es decir, bajo esta definición es una circunstancia que no se da siempre, esto

por lo general ocurre para satisfacer una necesidad temporal que puede surgir dentro de una

empresa o institución, sin embargo, en el último inciso del artículo 3 de este Acuerdo

Ministerial, establece que aquellos que desempeñaron sus funciones bajo la modalidad de

contratos de servicios ocasionales, cuando se emita el informe de planificación de talento

humano, la Unidad de Administración de Talento Humano será la encargada de crear aquel

puesto que estaba bajo modalidad de contrato ocasional, para que la persona aspirante pueda

continuar con el trámite para el otorgamiento del nombramiento definitivo.

40
 Analizado desde el punto de vista etimológico, el artículo 25 de la LOAH, y en

consecuencia sus posteriores reglamentos desnaturalizaron lo que se entiende por contrato

ocasional. Ahora bien, del artículo 4 en adelante se conoce la manera en la que se deben

llevar los concursos de mérito y oposición, mismo que empieza una vez la Unidad de

Administración del Talento Humano tenga listo el informe con los puntos detallados

anteriormente. El procedimiento era el siguiente:

1. Presentación del informe técnico emitido por la Unidad de Administración de Talento

Humano.

2. El inicio del proceso debe ser notificado tanto al correo personal e institucional del

servidor concursante, en donde se le hará conocer además del inicio del proceso lo

determinado en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario y su Reglamento General.

3. En la misma notificación se debe verificar que el servido aun esté en funciones y

solicitar que se designe al respectivo Tribunal de Méritos y Oposición a la entidad

correspondiente, en este caso al Ministerio del Trabajo.

4. El Tribunal de Méritos y Oposición debe conformarse en el término de tres días desde

el momento que se realizó el pedido por parte del Ministerio del Trabajo.

5. Pasado máximo los siete días desde que la notificación fue recibida, la persona es

acreditada como postulante, para posteriormente el mismo haga llegar los requisitos

solicitados al Tribunal de Méritos y Oposición, aunque si el servidor o servidora no

hace llegar la información solicitada, se entenderá que ha desistido de la postulación.

6. Cuando se inicia el proceso del concurso en un término de tres días se debe crear el

respectivo Tribunal de Apelaciones.

Posteriormente, una vez se haya realizado aquel procedimiento, el concurso de

méritos y oposición se regía concordantemente con lo dispuesto en la Disposición Transitoria

Novena de la LOAH, es decir, se les reconocía cincuenta puntos una vez se hubiere

41
verificado el título ante la autoridad correspondiente y de la misma manera se entregaban

otros cincuenta puntos si se presentaba el contrato ocasional o nombramiento provisional

notariado y que el mismo aun estuviere vigente.

En base a lo determinado en el artículo 8 cuando se declaraba ganador a un aspirante

del concurso por medio del Acta de Declaratoria de Ganador, el cual se debía realizar o

sustentar con los resultados de las fases de méritos y oposición por parte de la Unidad de

Administración del Talento Humano institucional o en su defecto quien esté encargado

realizarlo, esta misma entidad o quien hiciera de la misma, antes que se emita el

nombramiento, debe verificar que se cumplan con los requisitos que establece la LOSEP,

para poder ejercer o ocupar un cargo en el sector público.

El concurso solo se podía declarar desierto si el servidor beneficiario no cumplía con

los requisitos establecidos en el mismo, que haya desistido del concurso o que en su defecto

en la emergencia sanitaria no prestó servicios bajo un contrato ocasional o nombramiento

provisional.

Ahora bien, dentro de este acuerdo se puede encontrar un “nuevo requisito” para

poder obtener el nombramiento definitivo, el cual actúa como filtro. En el artículo 8 a pesar

que el servidor aspirante sea declarado ganador, su nombramiento aun no podía ser expedido,

porque primero la Unidad de Administración de Talento Humano, debía verificar que el

servidor cumpliera con lo dispuesto en el artículo 5 de la LOSEP, es decir, ya no solo bastaba

con la presentación del título y el contrato notariado, existía un nuevo filtro para poder

entregar los respectivos nombramientos.

Como si aquello no fuera poco, en la Disposición General Tercera todos aquellos

nombramientos provisionales de concursos de méritos y oposición que se sujetaban al

42
procedimiento establecido en el Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2019-202218, la UATH

correspondiente debía declarar el desierto de dichos concursos en la plataforma del Ministerio

del Trabajo y que la misma UATH debía una vez más en la plataforma misma del Ministerio

del Trabajo planificar aquello que no eran concordantes con el nuevo procedimiento que se

establecía en el nuevo acuerdo.

Esto pudo suponer una jugada muy arriesgada por parte del gobierno, ya que, aun el

sector de la salud se mantenía en movilizaciones, esto pudo causar un efecto contrario al fin

que se perseguía.

2.2.3.3. Reglamento Para La Aplicación Del Artículo 25 de la Ley Orgánica De

Apoyo Humanitario

El 19 de julio del 2021 entra en vigencia el Reglamento General para la Aplicación

del Artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2021) la cual tenía la finalidad de

regular el procedimiento de cómo de debían otorgar los nombramientos definitivos para los

trabajadores y profesionales de la salud según los ofrecimientos realizados en la LOAH y en

el artículo 10 de su Reglamento General. Este nuevo reglamento era aplicable para los

trabajadores y profesionales de salud que prestaron sus servicios en la pandemia de COVID-

19, sin embargo, aplicaba más para aquellos que laboraron en atender a los pacientes

diagnosticados con el virus en algún establecimiento del Ministerio de Salud Pública. Se

extendía también a los Coordinadores Zonales del Ministerio de Salud Pública, las UATH, la

Dirección de Talento Humano del Ministerio de Salud Pública y para la Dirección Nacional

de Secretaría General del Ministerio de Salud Pública.

En este nuevo documento no solo se agregan más trámites de los establecidos en la

18
Por medio de este acuerdo ministerial se establecía el procedimiento para realizar los concursos de
méritos y oposición, donde el Ministerio de Trabajo en conjunto con las UATH de instituciones estatales que se
sujetaban a lo dispuesto en la LOSEP. Este tipo de procedimiento de regía por la transparencia, objetividad e
imparcialidad permitiendo de esta manera seleccionar al personal más apto para ejercer un puesto público.

43
LOAH, sino que se burocratiza esta modalidad de obtener los nombramientos definitivos,

pues se logra observar requisitos que extienden exageradamente el trámite. A continuación,

se enumera el procedimiento:

 Se debía ingresar a la plataforma “GOB.EC” donde la solicitud de acceso debe

realizarse por parte del beneficiario en un enlace el cual permitía cargar la

información requerida, según el formulario que constaba en la plataforma y demás

módulos que se exigían.

 En toda la información que se ingresaba a la plataforma era indispensable; los datos

personales del beneficiario, datos laborales, correo electrónico y declaración de poder

cargar los trámites en línea.

 Esta declaración responsable certificaba que la carga de la información era veraz y

que además estaba en cumplimiento con lo establecido en el artículo 10 de la Ley

Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos19.

 La declaración responsable debía adjuntarse en el formulario que por defecto brindaba

la plataforma.

 Dicha declaración responsable debía firmarse únicamente con firma electrónica.

 Aunado a la declaración responsable se debía en cargar en los respectivos módulos de

la plataforma el contrato ocasional o el nombramiento provisional notarizados,

certificado emitido por la SENESCYT donde conste el registro del título, certificado

emitido por el ACESS donde conste el Registro profesional y el certificado de no

estar impedido de ejercer un cargo público por parte del Ministerio del Trabajo.

 El plazo para la realización del trámite dentro de la plataforma designada era de cinco

días para que se pudiera realizar la carga de los documentos e información que los

19
En su parte pertinente establece que las entidades que se sujetan a este cuerpo legal presumirán que la
información, documentos y demás actuaciones realizadas en los trámites administrativos son veraces, sin
embargo, de comprobarse lo contrario el resultado para dicho trámite es la negación y posteriormente su
archivo, además de otorgarse las sanciones que la ley establezca para este tipo de actos.

44
 formularios requería, debido a que primero la Dirección Nacional de Talento Humano

del Ministerio de Salud Pública debía notificar a las respectivas Coordinaciones

Zonales que el trámite había iniciado con la Declaración de Responsabilidad de los

beneficiarios y era la misma Coordinación Zonal la encargada de dar aviso del inicio

del proceso a los beneficiarios para que pudieran subir la información requerida a

tiempo.

 Una vez se haya subido la información, esta se distribuía a las diferentes

Coordinaciones Zonales por parte de la Dirección Nacional de Secretaría General del

Ministerio de Salud Pública. La distribución se la hacía en el marco de las

competencias territoriales.

 El término para validar dichos documentos era de cinco días para posteriormente ser

enviada a la Dirección Nacional de Talento Humano del Ministerio de Salud quienes

también debían adjuntar el respectivo certificado de trabajo (si el trámite presentaba

algún error que podía corregirse se lo cargaba en la plataforma para que el

beneficiario corrigiera el error en un término de tres días contados desde su

notificación).

 Cuando toda la documentación es validada entonces la Unidad de Talento Humano de

las Coordinaciones zonales, debía elaborar y recoger las firmar para emitir el

certificado laboral para el beneficiario, el cual debía ser firmado por la respectiva

autoridad hospitalaria o Distrital de manera electrónica.

 El certificado se debe enviar a la Dirección Nacional de Talento Humano en el que

certificaba que el beneficiario cumplía con lo dispuesto en el artículo 25 de la LOAH,

el artículo 10 de su Reglamento General y lo dispuesto en este acuerdo.

 Si el proceso no cumplía con lo establecido en este reglamento, el proceso era

archivado.

45
  En un término de 10 días la Dirección Nacional de Talento Humano del Ministerio de

Salud Pública era la encargada de validar la documentación, por medio de la

elaboración de un informe que debía presentarse ante la máxima autoridad o delegado

para que pueda aprobarlo y posteriormente enviarse al Ministerio del Trabajo para

que éste recién inicie con las partidas para otorgar los nombramientos definitivos.

Por medio de estas nuevas disposiciones muchos médicos y profesionales de la salud

que laboraron en la pandemia ya no eran acreedores al nombramiento definitivo, por lo que,

la Comisión Médica Voluntaria del Ecuador en agosto del 2021 pedía a la Asamblea que

trabajen en una reforma para brindar estabilidad laboral a los profesionales que estuvieron

trabajando en pandemia. El presidente de esta comisión, Carlos Ulfe aseguraba que con la

expedición de reglamentos tales como el Reglamento General afectaban a los derechos de

estabilidad laboral, ya que, ahora existían demasiadas trabas para poder obtener el respetivo

nombramiento. No es para menos que se quisiera regular aquello, ya que, en primera

instancia se incluía a todos los profesionales que prestaron servicios durante la pandemia,

esto incluía a aquello que trabajaban en áreas de medicina general, farmacia, obstetricia,

estadísticas y que al estar laborando en contexto de pandemia también eran vulnerables a

contagiarse.

En palabras de Ulfe, en el Ministerio de Salud Pública 12.000 profesionales de 22.000

estaban a la espera de su respectivo nombramiento y que los mismos cumplían con la

condicional de tener un contrato ocasional o nombramiento provisional.

Las marchas no cesarían, ya que, una vez la Corte Constitucional declaró la

Inconstitucionalidad del artículo 25 las marchas se avivaron una vez más. Para observar cómo

esta situación ha sido de relevante para nuestro país, basta con ingresar al Twitter de

Colectivo Reacción Ecuador y darse cuenta que las marchas con relación a este tema, ahora

46
especialmente porque muchos profesionales de la salud fueron desvinculados de sus puestos a

pesar de haber estado en primera línea contra el COVID-19, estos se quedaron sin

nombramiento y sin trabajo (Colectivo Reacción Ecuador, 2022).

Las protestas actuales ya no solo se deben al incumplimiento de lo antes vigente en el

artículo 25 de la LOAH, sino que además el personal de salud está luchando por conservar

sus puestos de trabajo y en algunos de los casos, quienes han sido desvinculados fueron

personas que estuvieron exponiéndose a la pandemia y que no obtuvieron la retribución de

parte del gobierno que esperaban.

47
2.3. Pronunciamiento De La Corte Constitucional

La Corte Constitucional tiene un rol importante dentro de este caso pero, para

entender el por qué es necesario revisar lo que establece nuestra Constitución. Según lo que

norma el artículo 429 de la Constitución (2008) “La Corte Constitucional es el máximo

órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta

materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito” (p. 203) Es decir, solo

la Corte Constitucional es el órgano que puede ejercer funciones sobre el área constitucional.

De la misma forma el texto constitucional reviste a la Corte de algunas atribuciones

que son de competencia exclusiva a ella, mismas que se pueden encontrar en el artículo 436

numeral 1, cuya atribución es “Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución,

de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a

través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante” (p. 205).

Solo a la corte le corresponde interpretar los derechos reconocidos en la Constitución y

tratados de derechos humanos, un aspecto importante que se establece en este numeral es el

carácter vinculante que tienen las decisiones de la Corte Constitucional, es decir, sus

decisiones son de carácter obligatorio (DEJ Panhispánico, s.f., definición 1.1) en el que los

jueces y autoridades tienen que dar cumplimiento a la misma.

Otra de sus competencias se encuentra determinada en el numeral 2 del mismo

artículo, en el que se establece que puede conocer y en consecuencia resolver las acciones

públicas de inconstitucionalidad, tanto por el fondo20 o por la forma21 y una vez se declare la

inconstitucionalidad dicha norma impugnada será invalidada.

Estas disposiciones son concordantes con lo que establece la Ley Orgánica de

20
Se denomina inconstitucionalidad por el fondo, cuando el contenido de la norma impugnada es
contrario a los derechos que establece la Constitución.
21
Se denomina inconstitucionalidad por la forma, cuando el acto normativo impugnado es expedido
contrario a los procedimientos que establece la Constitución, por ejemplo, que se apruebe una ley aunque no se
cumpla con los votos necesarios que establece la norma constitucional para hacerlo.

48
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009) en su artículo 75 donde norma

sobre el control abstracto de constitucionalidad y en específico en el numeral 1 literal c donde

dispone que la Corte puede resolver las acciones de inconstitucionalidad sobre leyes, decretos

de leyes que tengan el carácter de urgencia económica y otras que tengan fuerza de ley. Este

numeral aplica para poder ejercer el control abstracto de constitucionalidad sobre la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario, pues la misma se sustenta como una ley de carácter

económico urgente para poder tratar las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria por

COVID-19.

El control abstracto de constitucionalidad, según Pulido (2011) es un tipo de control

que se realiza con la finalidad de constatar la compatibilidad que existe entre una norma de

carácter infra-constitucional con la Constitución. Esta definición concuerda con lo

establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009)

en el artículo 74 donde establece que la finalidad del control abstracto de constitucionalidad

es el siguiente:

El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la

unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la

eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma,

entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema

jurídico. (p. 26)

Es decir este tipo de control busca que las normas de jerarquía menor a la

Constitución, sean coherentes con la misma para no dar cabida a las antinomias 22. Este tipo de

contradicciones pueden llegar a darse cuando dos normas se refieren a un mismo caso, pero

una de estas le da un tratamiento diferente a lo dispuesto a la otro. En el tema que nos ocupa,

22
Término utilizado en derecho para hacer referencia a la contradicción que existen entre dos normas o
principios pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico.

49
la intención de otorgar a los médicos y profesionales de la salud un nombramiento definitivo

es un reconocimiento merecido por tan loable tarea en sus funciones, sin embargo, el artículo

25 de la LOAH, entraba en contradicción con principios y leyes de carácter constitucional,

además de desnaturalizar los concursos de méritos y oposición como también los contratos

ocasionales.

2.3.1. Inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario

Como consecuencia que los nombramientos definitivos no estaban siendo otorgados

por los nuevos requerimientos que surgieron producto de la expedición de nuevos

Reglamentos, varios profesionales de la salud se vieron en la obligación de irse a instancias

judiciales para que se les otorgara lo ofertado en la LOAH. Es así que hubo un período en el

que se resolvieron muchas acciones de protección por la vulneración de derechos

constitucionales según sea el caso. Según lo que determina el artículo 88 de la Constitución

(2008) una acción de protección busca amparar los derechos reconocidos en la Constitución

cuando se prive del goce de un derecho, política pública perpetrado por alguna autoridad

pública o no judicial en contra de algún particular y esta cause un grave daño.

Bajo este sentido algunos jueces en materia de derechos jurisdiccionales fallaron a

favor de los accionantes quienes se hicieron acreedores de los nombramientos definitivos, sin

embargo, esta situación cambiaría cuando dos jueces elevaron a consulta de

constitucionalidad el artículo 25 de la LOAH y la Disposición Transitoria Novena de la

misma. El 24 de marzo del 2021, la ciudadana Carmen del Rocío Barbecho Quito presenta en

contra del Ministerio de Salud Pública una acción de protección, la Coordinación Zonal 6 y la

Procuraduría General del Estado.

La acción de protección fue signada con el No. 01371-2021-00194 y la accionante la

sustentaba en que se habrían vulnerado sus derechos constitucionales a la seguridad jurídica,

50
la igualdad y el trabajo23. La accionante manifestaba en lo principal que ella contaba con un

con un contrato ocasional y que prestó sus servicios en pandemia por más de seis meses y que

a diferencia de sus compañeras ella ha sido discriminada porque a pesar de correr el riesgo de

contagiarse, se otorgó el nombramiento definitivo a sus compañeras y no a ella a pesar de

estar bajo la misma modalidad contractual y tener la misma cantidad de tiempo en servicio.

El 13 de abril del 2021 la causa fue suspendida por parte del Juez de la Unidad Judicial de

Trabajo con sede en el cantón Cuenca, con la finalidad de elevar una consulta de

constitucionalidad24.

De la misma manera se produce otra consulta de norma25 el 2 de julio del 2021 cuyo

origen parte de una acción de protección signada con el No. 03201-2021-00381 y accionante

Tránsito Dolores Acero Guallpa en contra del Ministerio de Salud Pública, Coordinación

Zonal 6 de Salud y la Dirección Distrital 03D02 de Salud. En su parte pertinente la

accionante señalaba que se había vulnerado el derecho a la seguridad jurídica y el derecho al

trabajo26, debido a que desde el 2014 venía prestando sus servicios como médico desde el año

2014 bajo un nombramiento provisional y que atendió en durante la emergencia sanitaria a

personas que presentaban la sintomatología del COVID-19 y que a pesar de haber presentado

la documentación y cumplir con los requisitos de la LOAH, no se le proporcionó el

respectivo nombramiento definitivo. En base aquello la jueza de la Unidad Judicial de

Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el cantón Cañar con fecha de 20 de julio

suspendió la tramitación de la causa y elevó a consulta de constitucionalidad.

Citar estos dos casos son importantes debido a que es de donde nace la consulta de

constitucionalidad de lo ofertado en la LOAH. Una vez estas dos consultas de norma fueron

23
Constitución: Derecho a la seguridad jurídica en el artículo 82, el derecho a la igualdad reconocido
en el artículo 11 numeral 2 y el derecho al trabajo reconocido en el artículo 33.
24
Consulta de Norma No. 1 (No. 18-21-CN)
25
Consulta de Norma No. 2 (No. 29-21-CN)
26
Constitución: Derecho a la seguridad jurídica reconocido en el artículo 82 y derecho al trabajo
reconocido en el artículo 33.

51
admitidas por el respectivo Tribunal de Sala de Admisión además este mismo ordenó que se

acumulara el caso 18-21-CN debido a que las consultas tenían objeto y acción.

Pero ¿Cuál era el argumento de los jueces? En el caso de la consulta de Norma No.

18-21-CN se señalaba que lo determinado en el artículo 25 de la LOAH y la Disposición

Transitoria están en conflicto con los derechos constitucionales de la constitución, en

específico con el derecho a la igualdad, deberes y oportunidades, el derecho a la igualdad y

no discriminación y también la forma en la que se estaban realizando los concursos. El juez

señalaba que la forma en la que se estaban llevando la concursos violentaba el derecho a

igualdad, ya que se trataban de concursos cerrados que ya tenían un ganador predeterminado,

pues la finalidad de los concursos de méritos y oposición es permitir que todos los

ciudadanos puedan participar y tengan la oportunidad de aspirar a un cargo público.

Dentro de esta consulta de norma el juez utiliza términos fuertes al referirse a las

normas que regulaba esta nueva forma de llevarse los concursos como “simulación” y

“fraude” en primer lugar porque simulan un concurso de méritos y oposición y un fraude a lo

determinar en el artículo 228 de la Constitución 27 y que transgrede a derechos fundamentales

como la igualdad, pues el juez pondera que en este tipo de concursos se desplaza a personas

por el simple hecho de no haber tenido un nombramiento provisional o contrato ocasional

dejándose de tomar en cuenta los méritos que es aquello que hace a un aspirante idóneo para

el puesto que está participando.

Por otro lado, la jueza en la consulta de Norma No. 29-21-CN señala que las

disposiciones de la LOAH, transgredían los mismos derechos señalados con anterioridad 28.

La jueza consultante en su parte pertinente señalaba que todos los ciudadanos tienen el

derecho de aspirar a un cargo público según su capacidad y méritos con la misma igualdad de
27
En este artículo se establece que tanto el ingreso al servicio público y el ascenso se lo realizará por
medio del concurso de méritos y oposición.
28
Principio de igualdad de derechos, deberes y oportunidad, el derecho a la igualdad y no
discriminación y la forma en la que se están llevando los concursos de méritos y oposición.

52
condiciones y también usó términos fuertes aduciendo que este tipo de concursos respondía a

“favoritismos o clientelismo político”. Se refirió a la creación del régimen de excepcionalidad

señalando que tales concursos públicos no existían, porque la condicional para ganar era

presentar el título y el contrato notarizado, por lo que como recomendación indicó que los

derechos inclusive los humanos están delimitados y que esta presumía que lo dispuesto en la

LOAH era inconstitucional a pesar de ser normas precias, claras y públicas.

2.3.1.1. El Derecho A La Igualdad Y No Discriminación

La Corte Constitucional (2021) realiza un análisis con relación a si las normas de la

Ley de Apoyo Humanitario que pretendía brindar estabilidad a los trabajadores y

profesionales de la salud que trabajaron durante la pandemia por COVID-19 contravienen el

derecho a la igualdad y no discriminación.

En la Constitución (2008) se reconoce en el artículo 11 numeral 2 que nadie puede ser

discriminado y en el artículo 66 numeral 4 se reconoce el derecho a la igualdad formal,

material y no discriminación. La LOAH en su artículo 25 crea un régimen de excepcionalidad

en el que establece que por única ocasión se les otorgaría nombramiento definitivo a aquellos

servidores del área de salud que prestaron sus servicios en la emergencia sanitaria por

COVID-19 y que dicho servicio lo hayan hecho bajo la modalidad contractual de servicios

ocasionales o nombramiento provisional complementándose con lo dispuesto en la

Disposición Transitoria Novena.

Según lo determinado en el párrafo 24 de la sentencia se tienen que cumplir tres

elementos para determinar si de verdad existía o no un trato discriminatorio: a)

comparabilidad, b) constatación de un trato diferenciado y c) verificación del resultado.

En el caso A se refiere a que deben de existir dos sujetos de derechos que puedan ser

comparables en el sentido de igualdad de condiciones. En el punto B es que partiendo de la

53
comparación de igualdad de condiciones se determine que existe un trato diferenciado. Por

último, el punto C el cual se refiere a la verificación del resultado, debido a que en algunos

casos puede tratarse de una diferencia que ejerce discriminación o se encuentra justificada.

Aquí es importante aclarar aquello, porque una diferencia justificada es cuando se lo hace con

la intención de promover derechos en cambio la discriminación priva del goce de algunas

derechos.

A partir de aquello la Corte realiza una comparativa entre aquellos médicos,

profesionales y trabajadores del área de salud que cumplían con los requisitos que establecía

la LOAH con aquellos médicos, profesionales y trabajadores del área de salud que no

cumplían con estas disposiciones, cumpliéndose en este caso el punto B, ya que, existe un

trato diferenciado para un sector permitiendo que solo aquellos que cumplen con lo

determinado en el artículo 25 de la LOAH puedan participar.

De acuerdo a lo que determina el artículo 61 numeral 7 de la Constitución todos los

ecuatorianos y ecuatorianas pueden desempeñar empleos y funciones públicas según sus

capacidades y méritos, sin embargo, la consecuencia o resultado de lo normado en la LOAH

el segundo grupo no tiene la oportunidad de participar en los concursos de méritos y

oposición y como consecuencia no podrían ser acreedores al nombramiento definitivo, por lo

que para verificar si dicho trato diferenciado se encuentra justificado la Corte emplea un

método que consiste en la aplicación de cuatro elementos estos son: el fin

constitucionalmente válido, idoneidad, necesidad y proporcionalidad29.

La Corte primero analiza el fin constitucionalmente válido y lo establece como la

estabilidad de los trabajadores y profesionales de la salud, incluso la misma Corte establece

que es entendible que se quiera realizar un reconocimiento a la labor que los profesionales de

29
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el artículo 3 numeral 2
establece el principio de proporcionalidad, el cual se usa cuando existe contradicciones entre principios o
normas que no puedan solucionarse por las reglas a las que se sujetan las antinomias.

54
la salud realizaron además que esto concuerda constitucionalmente con la garantía del

efectivo goce de derechos en especial de la salud establecido en el artículo 3 numeral 1 del

texto constitucional y brindar atención a la salud de calidad según el artículo 362.

En base a la idoneidad se analiza si la medida es adecuada para alcanzar el fin

constitucional válido, y la Corte determina que al ser un incentivo a los trabajadores y

profesionales de la salud que busca la estabilidad laboral de los mismos la medida es idónea.

La necesidad, busca dilucidar si la medida es la menos gravosa para alcanzar el fin

constitucional, es decir, el otorgar los nombramientos definitivos a aquellos con contratos

ocasionales y nombramientos provisionales a profesionales que prestaron sus servicios

durante la emergencia sanitaria, de esta forma, la Corte determina que si existían otras

medidas que se podían tomar para no perjudicar el derecho a la igualdad, las que se detallan a

continuación:

 Establecer un concurso público abierto en el que las personas que trabajaron durante

la emergencia sanitaria tanto dentro de la red pública de salud como fuera dicha

experiencia sea también reconocida.

 Otorgar puntajes adicionales en los concursos públicos y abiertos de méritos y

oposición para aquellos que prestaron sus servicios durante la emergencia sanitaria.

 Otro tipo de reconocimiento público o agradecimiento.

De esta manera queda evidenciado que al existir otras formas donde se tome en cuenta

lo ocurrido en la pandemia, no era necesario realizar una distinción entre un grupo y otro.

Cuando se alega la inconstitucionalidad de las normas, corresponde a algunos organismos

pronunciarse respecto a la presunción de inconstitucionalidad alegada, es así que la Asamblea

Nacional tras enviar su informe al Sistema Automatizado de la Corte Constitucional con

relación a los dos casos elevados a consulta y en su parte pertinente defiende la

55
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas sin brindar sustento pertinente lo que no

ayudó para esclarecer lo que ocurría con los derechos de los otros trabajadores del área de

salud.

Con relación al Caso No. 18-21-CN el 22 de junio del 2021, Procuraduría General del

Estado llama la atención a los legisladores, pues sustenta en su informe que en muchas

ocasiones en lugar de alcanzar una progresión de derechos lo que provocan es una violación a

los derechos reconocidos constitucionalmente como en el caso del trato injustificado y que la

Asamblea Nacional no supo justificar. A esto se suma lo expuesto por el Ministerio de Salud

Pública en su informe motivado enviado en el mismo caso con fecha de 16 de junio del 2021,

quien resalta las numerosas falencias que tiene la Ley de Apoyo Humanitario en lo principal

refiriéndose que dicha disposición pasó por alto el presupuesto que se debía otorgar para este

tipo de concursos.

Ahora bien, en el artículo 228 de la norma constitucional se establece lo siguiente, ya

que, es la ley la que se encarga de determinar las formas en las que se deben realizar los

concursos de méritos y oposición, sin embargo, se debe tomar en cuenta que los

procedimientos que la ley establezca no pueden ser contrarias a lo que establece la

Constitución.

Se debe tomar en cuenta que en el periodo de pandemia existieron personas que no

trabajaron en la red de salud pública, y que en base a estas disposiciones no tenían la

posibilidad de lograr un nombramiento definitivo por no cumplir con los requisitos

establecidos en la LOAH, los cuales pueden contar con actitudes y aptitudes que los hace

idóneos para el puesto que deseaban participar. La Corte le da la razón al Ministerio de Salud

Pública, ya que, para lograr aquello se necesitaban de recursos económicos y si no existían

recursos podría haberse generado un efecto contrario al que buscaban.

56
 La Corte llega a la conclusión que la medida es beneficiosa para un sector, pero

perjudica a otro, ya que el la finalidad constitucional es válida y se lo hace con la intención de

reconocer e incentivar la labor realizada por los médicos pero no se lo puede hacer

contraviniendo los derechos de los demás, por lo que la medida no es proporcional y que en

base a esto lo establecido en el artículo 25 de la LOAH y su Disposición Transitoria Novena

debían expulsarse del ordenamiento jurídico al existir una diferenciación entre un sector y

otro que no está justificada.

2.3.1.2. La Contrariedad De los Concursos De Méritos y Oposición A Lo

Determinado En La Constitución

Otro de los puntos tratados por la Corte Constitucional (2021) en la sentencia No. 18-

21-CN/21 y acumulados era analizar si las normas legales de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario donde se creaba este régimen de excepcionalidad de los concursos de méritos y

oposición eran contrarias o no a la Constitución. Partiendo desde los derechos de

participación en el artículo 61 numeral 7, todos los ecuatorianos y ecuatorianas tienen el

derecho de desempeñar empleos y funciones públicas de acuerdo a sus méritos y

capacidades; proceso que se regirán bajo una selección con criterios de equidad e igualdad de

oportunidades. En ese mismo sentido el artículo 228 de la Constitución establece que tanto

para ingreso, ascenso y promoción se lo realizará por medio de los concursos de méritos y

oposición.

En base a estas normas constitucionales es que nace la duda de los jueces, pues alegan

que se trata de un concurso aparentado de méritos y oposición, debido a que el legislador

ubicar los requisitos por el que se regirán los ganadores, ya existirían ganadores

predeterminados lo que se traducía como un fraude a la Constitución misma. Incluso el

Mismo Ministerio de Salud Pública alegó que no se trataba de un concurso de méritos y

57
oposición pues no se garantizada la participación de los y las ciudadanas en igualdad de

condiciones. Aquello contraviene lo dispuesto a los derechos de participación enunciado con

anterioridad, además nuestra propia norma constitucional ha establecido un sistema

meritocrático, lo que ha permitido que las instituciones públicas se hayan dotado de los

servidores idóneos para ejercer sus funciones.

Dicho de otra manera, para poder obtener un nombramiento definitivo es necesario

que se lo realice por medio del sistema meritocrático aprobado constitucionalmente y que

además no procedía que en la sustanciación de garantías jurisdiccionales las autoridades

ordenaran el otorgamiento de un nombramiento definitivo como medida de reparación

integral. El reconocimiento que se le hiciera los médicos y demás profesionales de la salud no

podía irse en contra de la naturaleza misma de los concursos de méritos y oposición, pues se

trataba de un concurso cerrado que ya contaba con ganadores, o tampoco que se utilice este

sistema como una simulación para la concesión de nombramientos definitivos.

Debe existir una combinación para el acceso al servició público, el primero es el

derecho a ejercer un cargo público y el segundo es que el servidor o servidora debe ser

escogido en un concurso abierto entre todos aquellos quienes estén participando según su

experiencia y capacidad, ya que, según del análisis esgrimido por parte del juez ponente este

tipo de selección no permitía ni siquiera evaluar si los servidores que ofrecieron sus servicios

durante la emergencia sanitaria contribuyeron en realidad a la calidad, seguridad y calidez del

servicio a la salud pública, ya que, tales situaciones no tenían peso en el concurso, solo se

tenía que presentar el título y el contrato o nombramiento notarizado.

En base a aquello se evidenció que el procedimiento establecido en el artículo 25 de la

LOAH y en la Disposición Transitoria Novena va en contra de los preceptos constitucionales

de acceder a un puesto en el servicio público por medio de un concurso de méritos y

58
oposición por lo que dichas disposiciones debían expulsarse del ordenamiento jurídico.

2.3.1.3. Inconstitucionalidad de los Reglamentos que normaban los concursos de

Méritos y Oposición establecidos en el artículo 25 de la LOAH

La LOAH obtuvo un Reglamento General de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario,

y el artículo 25 de la LOAH obtuvo dos, en el primer caso la Norma Técnica para la

Aplicación de los Concursos de Mérito y Oposición Dispuestos en el artículo 25 de la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19,

y el Reglamento para la Aplicación del Artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario y Artículo 10 de su Reglamento General. Por tal motivo la Corte Constitucional

también tuvo que pronunciarse con relación a los mismos.

Estos reglamentos son normas conexas que tienen su génesis a partir de las

disposiciones de la LOAH, en ese sentido la Constitución (2008) en su artículo 436 numeral 3

establece la Corte puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas cuando

estas sean contrarias a la Constitución. Desde el punto de vista lógico, si se declaró la

inconstitucionalidad del artículo 25 de la LOAH y su disposición transitoria, las normas que

surgieron a partir de estas deberían ser inconstitucionales.

Debido al control abstracto de constitucionalidad aplicado al artículo 25 de la LOAH

y su Disposición Transitoria Novena que derivó en la inconstitucionalidad de las mismas y al

existir normas reglamentarias que tienen relación directa con las mismas, debido a que

aquellas tenían como finalidad el desarrollo y operativización de los nombramientos

definitivos a los médicos y profesionales de salud que prestaron sus servicios durante la

emergencia sanitaria con contratos ocasionales y nombramientos provisionales. Por tal

motivo la inconstitucionalidad se extiende hasta las mismas y procurando que exista

59
coherencia entre las normas dichos cuerpos legales fueron también declarados

inconstitucionales.

2.3.2. Efectos De La Sentencia En Los Nombramientos Otorgados Y En Los

Futuros Concursos De Mérito Y Oposición

Es válido llegar a cuestionarse que ocurriría a partir de ahora con la declaratoria de

inconstitucionalidad del artículo 25 de la LOAH, su Disposición Transitoria Novena y demás

normas conexas con esta nueva modalidad de los concursos de méritos y oposición. Hay que

tomar en cuenta que hasta la declaratoria de inconstitucionalidad de estas disposiciones ya se

habían entregado algunos nombramientos definitivos bajo este régimen de excepcionalidad,

por lo que los beneficiarios pudieron llegaron a pensar que sus nombramientos quedarían

inválidos.

Sin embargo, la Corte Constitucional también se pronuncia respecto a estos

nombramientos que ya fueron otorgados, aquellos que estaban en trámite y los que se

producirían en el futuro. Con relación a los nombramientos ya otorgados, la sentencia de

inconstitucionalidad no tendría ningún efecto, es decir, los beneficiarios hasta ese entonces ya

quedarían con su nombramiento definitivo ocupando el cargo público al que aspiraron, y de

la misma manera no tendría efectos sobre aquellos nombramientos que estaban en proceso sin

importar la etapa en la que se encontrarían. Sin embargo, la sentencia tendrá efectos futuros

para aquellos procesos que den inicio una vez se publicara la sentencia en el Registro Oficial,

es decir, una vez publicada la sentencia, ya no se podría participar en este tipo de concursos

de méritos y oposición y se regirían bajo los preceptos constitucionales.

60
 3. CAPÍTULO III: MARCO LEGAL

3.1. Constitución De La República Del Ecuador (2008)

Art. 11.-El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,

sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,

filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria,

orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por

cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o

resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley

sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa

que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en

situación de desigualdad.

Art. 33.-El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente

de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas

trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y

retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Art. 61.-Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en

un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y

democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género,

igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación

intergeneracional.

Art. 66.-Se reconoce y garantizará a las personas:

61
 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.

Art. 82.-El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por

las autoridades competentes.

Art. 228.-El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera

administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que

determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o

de libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad

nominadora.

Art. 436.-La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las

siguientes atribuciones:

1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados

internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus

dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por

la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del

Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto

normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos

sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la

Constitución.

3.2. Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional (2009)

62
 Art. 74.-Finalidad.-El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad

garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la

eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las

normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico.

Art. 75.-Competencias.-Para ejercer el control abstracto de constitucionalidad, la

Corte Constitucional será competente para:

1. Resolver las acciones de inconstitucionalidad en contra de:

c) Leyes, decretos leyes de urgencia económica y demás normas con fuerza de ley.

3.3. Ley Orgánica De Servicio Público (2010)

Art. 5.-Requisitos para el ingreso.-Para ingresar al servicio público se requiere:

h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo en los

casos de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y

remoción;

Art. 65.-Del ingreso a un puesto público.-El ingreso a un puesto público será

efectuado mediante concurso de merecimientos y oposición, que evalúe la idoneidad de los

interesados y se garantice el libre acceso a los mismos.

El ingreso a un puesto público se realizará bajo los preceptos de justicia, transparencia

y sin discriminación alguna. Respecto de la inserción y accesibilidad en igualdad de

condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad y de las comunidades,

pueblos y nacionalidades, se aplicarán acciones afirmativas.

El Ministerio del Trabajo implementará normas para facilitar su actividad laboral. La

calificación en los concursos de méritos y oposición debe hacerse con parámetros objetivos, y

en ningún caso, las autoridades nominadoras podrán intervenir de manera directa, subjetiva o

63
hacer uso de mecanismos discrecionales. Este tipo de irregularidades invalidarán los procesos

de selección de personal.

Art. 66.-De los puestos vacantes.-Para llenar los puestos vacantes se efectuará un

concurso público de merecimientos y oposición, garantizando a las y los aspirantes su

participación sin discriminación alguna conforme a lo dispuesto en la Constitución de la

República, esta Ley y su Reglamento. Estos concursos deberán ser ejecutados por las

respectivas Unidades de Administración del Talento Humano.

3.4. Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2020)

Art. 25.- Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta

ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la

emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento

provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral

Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de

méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en

consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.

Novena.- Los concursos públicos de méritos y oposición para otorgar los

nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado

durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) en cualquier centro de atención

sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS), se los realizará en el plazo máximo de

seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.

64
 4. CAPÍTULO IV: MARCO METODOLÓGICO

4.1. Tipo Y Nivel De Investigación

En la presente investigación hay ausencia de datos estadísticos, por tal motivo se trata

de una investigación de tipo cualitativa. Según lo que determina Cueto (2020) la

investigación cualitativa va encaminada a brindar datos del tipo descriptivo, como las

palabras, discursos, los cuales son expresados por la vía oral o escrita, además que se

caracteriza por tener una conducta observable. Este tipo de investigación está encaminada a

cuestionar el conocimiento objetivo de la realidad que se está estudiando, a partir desde la

cosmovisión de cada sujeto, es decir, bajo las experiencias personales.

Se puede llegar a pensar que producto de esta subjetividad no se puede alcanzar un

conocimiento activo de la realidad, sin embargo, este tipo de conocimiento conlleva una

participación activa del sujeto que observa, es decir, del investigador; lo que a su vez permite

que este sea un artífice de la realidad que está percibiendo y no recibe dicha información de

manera externa. En este sentido los investigadores de este proyecto de investigación, fueron

participantes activos en el contexto de pandemia y se palpó la realidad que el personal

médico vivía en este período, a su vez de ir dando seguimiento al reconocimiento normado en

la LOAH. En este sentido como investigadores nos permitió construir la realidad que vivieron

los médicos en pandemia, luego luchando por sus derechos y demás.

4.1.1. Métodos

4.1.1.1. Método Deductivo

Según lo que expresa Abreu (2014) este tipo de método permite determinar todas las

características de una realidad que se está estudiando, por medio a partir de los resultados o

atributos propios de aquel fenómeno. Es por medio de este método que los investigadores

pueden ir avanzando las consecuencias a partir de las inferencias que se están realizando. En

el tema estudiado se puede inferir por ejemplo, que la desigualdad de oportunidades al

65
momento de concursar en el concurso de méritos y oposición, trae como consecuencia las

vulneraciones a los derechos constitucionales, de igualdad formal y material, derecho al

trabajo y el derecho de acceder a un cargo público.

Por otro lado, también se puede entender a este método como un argumento cuya

conclusión es inferida por las premisas que la componen, son estas premisas las que permiten

deducir la conclusión, es decir, se basa de una proposición universal a una particular. Por

ejemplo:

Premisa 1: El personal de salud pública que prestó sus servicios en la emergencia

sanitaria con contratos ocasionales o nombramientos provisionales serían acreedores a un

nombramiento definitivo previa participación del concurso de méritos y oposición.

Premisa 2: Juanita Veliz prestó sus servicios como doctora en la emergencia sanitaria

de manera particular, por lo que ella quiere ingresar a laborar al servicio público realizando el

respectivo concurso de méritos y oposición para ganar un nombramiento definitivo.

Conclusión: Juanita Veliz no puede ganar el concurso de méritos y oposición, ya que,

no laboró en el sector público y no contaba con un contrato ocasional y nombramiento

definitivo.

4.1.1.2. Método Inductivo

Este tipo de método es el contrario al método deductivo, ya que parte de una

proposición particular para terminar en una universal. Según lo que establece Abreu (2014)

por medio de este método se pueden conocer tanto de manera general y común las

características que componen a la realidad materia de estudio, y es a partir de este conjunto

de características que se puede proponer o establecer una ley científica del tipo universal. Por

ejemplo: El personal de salud que no laboró en el sector público, los que no tenían contrato

ocasional y no tenían nombramientos provisionales, no tenían la posibilidad de ganar un

66
nombramiento definitivo, entonces; los profesionales de la salud que no cumplen con las

excepciones establecidas en la LOAH, no eran acreedores a los nombramientos definitivos.

4.1.1.3. Método Analítico

De acuerdo con Lopera et al (2010) este método a través de la descomposición de los

elementos que componen a un determinado fenómeno, permite llegar a un resultado. El

campo científico contempla algunas formas de análisis, entre las que tenemos: el análisis

material o partición, el análisis químico o de descomposición, el análisis matemático o

clasificación, análisis lógico y racional o de distinción, análisis literario o crítica de los

elementos de belleza.

En base a estas diferentes maneras para establecer un análisis se debe tomar en cuenta

a la realidad que se desea estudiar o los objetivos a alcanzar. Es decir, este método es aquel

que descompone una generalidad para estudiar sus elementos específicos. Dentro del tema de

investigación este fue correctamente aplicado, en el sentido que se estudió los nombramientos

en el sector público, sus beneficios, sus requisitos, el nombramiento definitivo en la LOAH,

la finalidad de la LOAH, la inconstitucionalidad del artículo 25 y la disposición transitoria

novena, y sus efectos para el presente de aquel entonces y para el futuro. Es esta

descomposición del tema de investigación lo que nos permite componen cada uno de los

elementos que lo componen.

4.1.1.4. Método Sintético

De acuerdo con Rodríguez (2005) el método sintético es un método por medio del

cual se pueden establecer relaciones entre hechos que aparentemente no se encuentran

relacionados y se busca una forma para que ambos hechos puedan unificarse. En el caso

estudiado un elemento que puede ser aislado es la pandemia por COVID-19, ya que, se puede

llegar a pensar que ¿qué tiene que ver la emergencia sanitaria con la entrega de

nombramientos definitivos? Sin embargo, se lo logró sintetizar en el sentido que era un

67
requisito indispensable, junto con el contrato ocasional y el nombramiento provisional para

poder acceder a un nombramiento definitivo.

4.1.1.5. Método Documental

Según lo que expresa Botero (2003) el método documental es también conocido como

método bibliográfico y este consiste en la recolección de datos que aparentemente no guardan

relación alguna, pero que por medio del análisis crítico el investigador construye procesos

coherentes del fenómeno estudiado. Dentro de este método se pone en práctica la crítica, la

interpretación y la argumentación racional, debido a que por medio de las mismas el

investigador puede establecer inferencias y poder relacionar la información.

Se parte desde un todo, el cual permite explicar una idea en el que se englobe toda una

visión, ya sea esta paradigmática, semántica y pragmática. Este método también se lo puede

entender como aquel contacto directo que se haya tenido con los documentos como el lugar

donde estos reposan. En base a lo explicado, este método fue implementado dentro de la

investigación, ya que, se recolectó información, desde libros, revistas, sitios webs, etc.

Además que se tuvo contacto directo con la firma de Abogados “Yandry Loor & Asociados”

para la obtención de las causas que servirían como estudios de caso a partir de las acciones de

protección que estos impulsaron para declarar la vulneración de derechos constitucionales de

algunos profesionales de la salud y obtener el nombramiento definitivo.

4.1.1.6. Estudio De Casos

Según lo que determina Yin (1989) el estudio de casos permite establecer un análisis

al fenómeno estudiado desde su contexto real, por medio de la utilización de fuentes del tipo

cuantitativas y/o cualitativas. Este tipo de método permite el que se pueda emplear bastante

información del tipo subjetiva, ya que, como investigadores permite el seleccionar un caso

que se adapte al fenómeno estudiado y brindar su respectiva interpretación. En tal sentido al

tratarse de un nuevo método que día con día ha ido ganando terreno dentro del campo

68
científico ha llegado a ser considerado como una herramienta valiosa de investigación, ya

que, el estudio de casos permite conocer con exactitud la realidad de un hecho, además

permite el que se pueda explicar su complejo comportamiento, el describir el problema,

realizar teorías, analizar procesos y estudiar cualquier tema de interés.

Dentro de esta investigación se realizarán dos estudios de casos, mismos que se ven

enmarcados en el contexto de declaratoria de inconstitucionalidad de lo normado en el

artículo 25 de la LOAH y la Disposición Transitoria Novena del mismo, es decir, se analizará

un caso antes de la declaratoria de inconstitucionalidad y después de la declaratoria de

inconstitucionalidad.

4.1.2. Técnicas

4.1.2.1. Variable Independiente

Según Pérez (2007) se entiende por variable independiente a aquello que origina otro

fenómeno, y es al momento del estudio la variable que el investigador puede manipular y al

que le da un tratamiento. En otras palabras, esta variable al no depender de nadie va tener una

acción o consecuencia sobre la variable dependiente. En ese sentido dentro de la presente

investigación la variable independiente es el nombramiento definitivo ofrecido en la Ley de

Apoyo Humanitario a médicos del sector público que combatieron el COVID-19.

4.1.2.2. Variable Dependiente

De acuerdo con Pérez (2007) se entiende como variable dependiente a aquella

consecuencia que necesita ser explicada, en este caso la variable dependiente es la

desigualdad de derechos para el ingreso al servicio público.

4.1.2.3. Observación

De acuerdo con Campos y Lule (2012) se entiende a la observación como un proceso

sistematizado y lógico para lograr un registro visual de lo que se pretende conocer. Al

69
momento que se trae a colación el término lógico, se refiere en estricto sentido a la captación

de la realidad de la manera más objetiva posible, de lo que está ocurriendo en el entorno real,

independientemente del fin por el que se lo está analizando, es decir, si se lo quiere describir,

analizar, o explicar.

Esta técnica requiere de dos elementos importantes para que pueda ejecutarse, de un

sujeto o investigador que es el observador y el objeto a observar o investigar. Esta técnica fue

empleada para poder captar las situaciones reales en las que los profesionales de la salud

prestaron sus servicios durante la emergencia sanitaria por COVID-19 en Ecuador.

4.1.2.4. Entrevista

Según lo que determina Folgueiras (2016) la entrevista es una técnica de investigación

que permite la recolección de datos y que es muy utilizada actualmente debido al valor que

esta tiene. La entrevista permite obtener datos de manera oral, a su vez en la exclusividad que

tiene para con sus datos, pues se puede obtener información relevante de ciertos

acontecimientos, a partir desde las opiniones y experiencias de las personas. Este tipo de

técnica de caracteriza por requerir de dos elementos importantes: el entrevistador y el

entrevistado.

Para nuestra investigación se entrevistará a un abogado que haya llevado casos de

acción de protección en específico al Abg. Yandry Loor, para entender la opinión que estas le

merecen, como también al ex juez de la Unidad Judicial de Familia, Niñez y Adolescencia

del cantón Manta el Dr. Fausto Alarcón Cedeño.

70
 5. CAPÍTULO V: RESULTADOS OBTENIDOS

5.1. Entrevista 1

Buenas tardes Abg. Yandry Loor, me presento soy Nashelly Bejarano y venimos aquí

con mi compañero Peter Rosado, para hacerle una entrevista de nuestro trabajo de

investigación, el cual tiene como tema “El nombramiento definitivo ofrecido en la Ley de

Apoyo Humanitario a médicos del sector público que combatieron el COVID-19 frente a la

desigualdad de derechos para el ingreso al servicio público determinada en Sentencia No. 18-

21-CN/21. Análisis teórico-práctico”

1. Abg. Loor ¿usted me puede informar cuál es su nombre, cédula de identidad,

matrícula y aportes que ha realizado en la abogacía?

Mis nombres son Yandry M. Loor Loor con matrícula profesional 13-2021-35 de

Foro de Abogados del Ecuador. Mi número de cédula es 131680764-1, dentro de los aportes

que he generado en la abogacía, bueno he sido abogado de los médicos en el tema de la

pandemia de COVID-19, autor de más de 45 artículos publicados por “Diario La Hora”,

coautor en dos libros; uno publicado por la Universidad de Otavalo, uno publicado por la

Universidad de Iustita Lexia de Perú y por Chile. Conferencista en Congresos Nacionales e

Internacionales y primer ecuatoriano en ser invitado a un Congreso Mundial en Perú.

2. ¿Cuáles son los casos que llevan dentro de la Firma de Abogados que usted

dirige?

Bueno, especialmente yo llevo la materia de Derecho Penal, Derecho Constitucional y

Derecho de violencia de género o violencia intrafamiliar, sin embargo, hay abogados aquí en

el estudio jurídico que llevan procesos civiles, laborales, de tránsito y obviamente todas las

materias, cada quien con su especialización.

71
 3. ¿Estuvo usted en conocimiento sobre el nombramiento definitivo ofrecido a los

médicos y demás profesionales de la salud que trabajaron durante la emergencia

sanitaria por COVID-19 que tenían contratos ocasionales y nombramientos

definitivos?

Correcto, nosotros fuimos incluso abogados de varios médicos que propusieron las

acciones de protección. La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario en el artículo 25 (si la

memoria no me traiciona en este momento), recogía sobre los ganadores de los concursos de

merecimiento y oposición; y este estaba fundamentado en el Reglamento en el artículo 40 (si

tampoco la memoria me traiciona en este momento). Ello a la par de lo determinado en la

Constitución de la República del Ecuador que bien establecía hasta obviamente la

declaratoria de inconstitucionalidad, que es la Constitución a través de la ley quien regulará el

ingreso o el acceso a los funcionarios públicos a través de los concursos de méritos y

oposición.

Por lo tanto, sobre esta base tendríamos que, la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario

regulaba el acceso y el ingreso al sector público en lo determinado en el artículo 25, esto es

especialmente a los profesionales de la salud que hayan laborado con un nombramiento

provisional o un contrato ocasional durante la pandemia del COVID-19 y dentro obviamente

de la Red Integral de Salud Pública. Entonces, sobre ese sentido se podría decir que sí

conocía algo al respecto.

4. Como Socio Director de esta firma ¿Cuántas causas tuvo la oportunidad de

patrocinar en relación a lo ofertado a los profesionales de la salud en la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario?

Bueno, antes de yo tener la matrícula profesional, como estudio jurídico nosotros

patrocinamos un aproximado de 8 causas y desde que ya tengo la matrícula patrocinamos así

72
mismo un aproximado de 8 causas, en total unas 16 causas aproximadamente con un total de,

tentativamente estaríamos hablando de unos 50 o 60 médicos que obtuvieron su

nombramiento definitivo.

5. En base a la experiencia obtenida dentro de estos procesos, ¿qué opinión le

merece desde el punto de vista jurídico el ofrecimiento del nombramiento

definitivo para aquellos que cumplían con los requisitos establecidos en el

artículo 25 y Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario?

Bueno, la ex extinta Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional para el

periodo de transición, estableció la igualdad de condiciones para el acceso a los funcionarios

públicos dentro de las funciones públicas, sobre ese sentido o sobre esa base fáctica es

necesario que partamos con lo determinado en la Constitución que nos rige desde el 2008, al

establecer que es la ley quien determinará los modos y las formas de acceso al sector público

a través de un concurso de méritos y oposición. Si teníamos una ley, en este caso la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario que nos regulaba y nos permitía como tal el establecer

ciertos estándares o mecanismos para el acceso, que si bien establecían preferencias, por así

llamarlo entre comillas, de ciertos funcionarios, es decir, de aquellos que laboraron durante la

emergencia sanitaria, para ser declarados ganadores del concurso de méritos y oposición, este

no limitaba que las personas que no laboraron durante la emergencia sanitaria no pudieran ser

parte de dicho concurso; lo único que, se partía de acuerdo a los criterios de la Corte

Constitucional, con una base de desigualdad por cuanto quienes no habían laborado, no

tenían opciones aparentemente de ingresar al sector público.

Pero sobre ello, todo esto o todo este cúmulo de derechos que se dio, también son

compaginables con las categorías denominadas como “categorías sospechosas”, son

73
categorías recogidas por la doctrina estadounidense, recogidas a su vez por la doctrinal

constitucional colombiana y que posterior con todo este tema de la Ley Orgánica fueron

recogidas por la Corte Constitucional. ¿Por qué? Las categorías sospechosas establecen el

tema de igualdad de acceso a ciertos lugares, entonces no era lo mismo que un médico le

exigieran tener ciertos aspectos como la ley lo determinaba; haber trabajado durante la

emergencia sanitaria, tener un título de tercer nivel y tener un contrato ocasional o

nombramiento provisional; estamos hablando de requisitos, requisitos que a la par con

aquellos que no laboraron durante la emergencia sanitaria, aparentemente son

discriminatorios, más sin embargo, podemos observar que bajo ningún concepto o ninguna

fase se pidió requisitos más allá de los determinados en la norma.

Entonces sobre todo ello a modo de conclusión podríamos decir que era una ley que

promovía derechos, promulgaba derechos y exigía a su vez ciertos criterios o estándares para

cumplirlos.

6. ¿Qué opina acerca de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario?

Fue un tema netamente político, el Estado ecuatoriano atravesaba por una situación

económica, que la sigue atravesando bastante deplorable, más sin embargo, no nos pusimos a

ver que en la Ley Orgánica de Servicio Público en su Disposición Transitoria Undécima que

entró en vigencia en el año 2017 (si la memoria no me traiciona), en un caso anterior, mucho

antes de yo patrocinar a los médicos, en un caso en el cual la Ley de Fomento Productivo

establecía en una de sus Disposiciones Transitorias, que aquellos emigrantes retornados, que

estuvieran obviamente aquí en Ecuador, serían y que obviamente lo pudieran acreditar,

tendrían un adicional de dos puntos y si están participando en un concurso de méritos y

oposición, prácticamente serían ganadores de ese concurso de merecimientos y oposición. Es

74
decir, la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, bajo ningún concepto fue inconstitucional o

inobservando las situaciones económicas del Estado, porque esto siempre se ha venido

haciendo, fue incorporado en la Ley Orgánica de Servicio Público, fue incorporado en la Ley

Orgánica de Fomento Productivo y después se crea por la pandemia, una nueva ley que fue la

Ley Orgánica de Apoyo Humanitario; pero las dos leyes anteriores fue en el año 2017, ya en

los últimos periodos del expresidente el Eco. Rafael Correa y la de Fomento Productivo por

ahí, como por el 2018, en una acción de protección que yo patrociné como asesor legal,

logramos que gane un médico, que primero no tenía el certificado que lo acreditaba como

migrante retornado, más sin embargo, con sus movimientos migratorios logramos demostrar

que él estaba encasillado en lo que determinaba obviamente esta Ley de Fomento Productivo,

que era que como una persona que había retornado del exterior por estudios o por trabajo,

pudiera participar, pudiera tener sus dos puntos extra y pudiera ganar.

Consecuentemente de aquello él ganó el concurso de méritos y oposición pero, a

través de una acción de protección. Por lo tanto, volviendo al inicio de lo que manifesté fue

netamente tema político y tema económico por la situación del Estado.

7. Entonces ¿considera que la Corte Constitucional resolvió este conflicto de

manera adecuada?

Inadecuada desde mi punto de vista, por cuanto no tomó en consideración leyes

conexas que hasta la vez son declaradas inconstitucionales, es más en la Ley Orgánica de

Servicio Público en la Disposición Transitoria Undécima que todavía sigue estando vigente y

en el cual con el colega Peter, ¿qué será? Hace menos de una semana más o menos,

propusimos una acción de protección en contra del Municipio de Manta por algo similar; una

persona con nombramiento provisional que viene laborando en una institución por más de 5

años, de acuerdo a lo que determina la LOSEP y la Disposición Transitoria Undécima, es

75
removido de su puesto sin que haya existido la convocatoria al concurso de méritos y

oposición, y esto se ha visto supeditado incluso en los demás procesos que han sido

planteados. Incluso cuando hubo la fusión del Ministerio de Energías, ahorita con el gobierno

de Guillermo Lasso y acciones de protección que han sido propuestas incluso de otras

provincias como por ejemplo, Santo Domingo a través del Dr. Rafel Ollarte, porque el que no

tengamos una ley que regule, permite lo que el Estado siempre ha hecho, la precarización del

trabajo. Porque claro yo, te contrato ocasionalmente, te sigo renovando tus contratos varias

veces y bueno no convoco a concurso de méritos y oposición ¿por qué? Porque no me da la

gana. Entonces ahí estamos hablando de una precarización en el tema del trabajo lo cual se

presta sobremanera con lo hecho por la Corte Constitucional.

Desde mi punto de vista es inadecuada su aplicación en el tema de la declaratoria de

inconstitucionalidad, porque si no tenemos un montón de disposiciones y un montón de

articulados de leyes dispersas que hace rato tuvieron también que haberlas declarado

inconstitucional.

8. ¿Patrocinaron causas luego de la declaratoria de inconstitucionalidad de aquella

disposición?

Sí, las patrocinamos pero ya no con la declaratoria de inconstitucionalidad con lo

determinado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, sino que como lo

respondía en la pregunta anterior con el tema de la Disposición Transitoria Undécima que me

permite a mi jugar con el aspecto legal, es decir bueno, esa persona viene siendo renovado su

contrato ocasional o su nombramiento provisional por un montón de ocasiones, no se

convoca al concurso de merecimientos y oposición, no tenemos que se determine una

respectiva estabilidad, su acta de personal para otorgamiento de su nombramiento provisional

le permite estar ahí hasta que obviamente se convoque el concurso, se declare el ganador del

76
mismo o en su defecto se suprima dicha partida presupuestaria, pero como no se ha hecho y

le pretenden sacar, pues bueno tenemos esta disposición que al ser un servidor público está

bajo esa ley, lo ampara la tutela. Entonces sí lo hemos hecho.

9. ¿Qué respuestas obtuvieron de aquellas acciones de protección?

Bueno, el problema más grave del Estado, es que no cumple con las disposiciones

emanadas de los jueces constitucionales. Juez Constitucional te puede decir ella es la

declarada ganadora, usted tiene y está en la obligación de cumplirla pero, sin embargo, vemos

que le toca al accionante presentar una acción de incumplimiento, de pedirle a la defensoría

del pueblo que haga un seguimiento respectivo al cumplimiento de la sentencia por cuanto la

entidad no lo hace, por dos cosas: No tengo presupuesto o en su defecto no he convocado

porque aún no tengo fases, no he llamado a las fases, no he hecho las fases del concurso y

obviamente esto, es lo que sucede. La respuesta es, dan con lugar los derechos, dan con lugar

la declaratoria de vulneración de derechos pero la entidad no cumple.

77
5.2. Entrevista 2

Muy buenos días Dr. Fausto Alarcón, muchas gracias por habernos recibido aquí en

su oficina. Somos los estudiantes Peter Rosado y Nashelly Bejarano, encargados de realizar

el tema de titulación “El nombramiento definitivo ofrecido en la Ley de Apoyo Humanitario

a médicos del sector público que combatieron el COVID-19 frente a la desigualdad de

derechos para el ingreso al servicio público determinada en Sentencia No. 18-21-CN/21.

Análisis teórico-práctico”

1. Dr. Alarcón ¿usted me puede informar cuál es su nombre, cédula de identidad,

matrícula y su recorrido profesional?

Buenos días estimados alumnos con mucho gusto. Mis nombres y apellidos son

Fausto Leonidas Alarcón Cedeño, con cédula de ciudadanía número 130422806-5, matrícula

profesional del Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura 13-2004-107. Sobre mi

recorrido profesional toca manifestar que me incorporé como Abogado de los juzgados y

tribunales de la República, en esta gloriosa Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí en su

facultad de Derecho en el año de 1992, es decir, que en la actualidad tengo específicamente

30 años ejerciendo esta linda profesión de la abogacía. De allí he compartido el ejercicio

profesional con algunos cargos públicos y privados también.

Dentro de esos cargos públicos, en la misma universidad como Prosecretario General

de la Universidad por espacio de 17 años. Otro cargo público en el Municipio de Manta en el

78
año 99 hasta el 2002 como jefe de un departamento específicamente en el Departamento de

Coactivas en el Municipio de Manta. He sido profesor de nivel medio por espacio de 2 años

en un colegio particular de esta ciudad de Manta. Ingresé a la Función Judicial en el 2007

como Conjuez de la Corte Provincial de Justicia de Portoviejo, así se denominaba en ese

entonces, en la Sala de lo Penal, allí fue mi inicio como judicial como Conjuez. Luego en el

2008 fui encargado de un juzgado de lo Civil de esta ciudad de Manta por espacio de un año,

eso es como encargado como encargo. Ya en el año 2009 mediante un concurso de méritos y

oposición organizado por el Consejo de la Judicatura, para llenar la vacante de un juez de

Niñez y Adolescencia en esta ciudad de Manta, gané el concurso y desde el 2009 hasta el

2021, en que de manera voluntaria renuncié a la función de juez que tenía en la Unidad

Judicial, obviamente la Unidad Judicial empezó a llamarse como tal, una vez que en el 2015

(si no mal recuerdo) o 2014, le asignaron otras funciones dentro de la materia, es decir, se

empezó a ver materias de Código Civil, que antes eran conocidas por los jueces de lo civil.

Ese ha sido de manera sucinta mi trayectoria profesional y a partir del 2021 hasta la fecha,

desde mayo de 2021 hasta la fecha estoy como abogado en libre ejercicio de la profesión, no

obstante a aquello, también como profesional.

Empecé a trabajar primero en la parte administrativa desde el año 1991 en la

Universidad como jefe de adquisiciones de la Universidad, y posteriormente en el 2007 hasta

la presente fecha me desempeño como docente titular de varias asignaturas, empezando

también en una facultad de la Universidad, como lo es la facultad de Enfermería como

profesor de esa facultad por varios años y desde esa fecha del 2007 hasta la actualidad, sigo

siendo profesor titular reitero de la facultad de Derecho, en materia o asignatura como

Derechos Humanos, Práctica Civil, todo lo concerniente a materia Civil y una vez obtenido el

perfil en cuanto a mi formación académica, en virtud de mi formación profesional de cuarto

79
nivel, estoy designado desde hace buen tiempo atrás como profesor titular de la materia de

Derecho y Práctica Constitucional.

2. Nos podría usted indicar una vez más ¿en qué Unidad Judicial se desempeñaba?

Como te dije anteriormente, empecé en la ciudad de Portoviejo como Conjuez en una

Sala de lo Penal, cargo que lo desempeñé por varios meses, de allí tuve la suerte de estar en

una Unidad Judicial de lo Civil, pero específicamente mi formación o mi antigüedad en

cuanto el tiempo de servicio en la Función Judicial, más se radicó en lo que es materia de

Familia, específicamente en materia de Niñez y la Adolescencia. Y por cuanto después de la

Constitución del 2008, todos los jueces en todas las materias son jueces constitucionales, ya a

partir del 2008 nosotros empezamos a conocer las acciones constitucionales establecidas en la

Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Sumado a ello también como Juez de la Niñez y la Adolescencia, se veía o se ve los casos de

los adolescentes infractores.

3. Como exjuez de la Unidad Judicial de Familia, Niñez y Adolescencia ¿qué

materias o controversias tenía que resolver?

Una infinidad de asuntos relacionados a la protección, derechos que tienen los niños,

niñas y adolescentes, es decir, nosotros como estudiosos del Derecho y ya el juez que está en

la facultad de garantizar, no nos olvidemos que el Estado es garante de los derechos de las

personas y en este caso específico de este grupo de atención prioritaria como lo son los niños,

niñas y adolescentes. El Estado a través de sus delegados que en este caso son los jueces,

garantizan los derechos de los menores, derechos de los menores que no solamente son

garantizados por la norma establecida en nuestro ordenamiento jurídico sino por normativas

internacionales, como los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y algo

80
sobresaliente sobre los derechos del niño como lo es la Convención del Niño de la cual somos

parte.

Entonces en esa amalgama de protección de derechos, quienes están dentro de esta

misión de hacer cumplir o de hacer que se cumplan estos derechos. Esa es la función

específica en la cual esta persona que está entrevistando tenía como oriente, tenía como fin;

garantizar esos derechos día a día. De acuerdo al Código de la Niñez y la Adolescencia

existen múltiples derechos reconocidos al niño, por decir, derecho como titulares a percibir

una alimentación por parte de sus progenitores, el derecho a tener una familia, al goce de la

familia, a no ser vulnerados sus derechos por ninguno de sus progenitores o dentro del círculo

familiar, el derecho a recrearse y que el Estado le garantice sus derechos en todas sus

manifestaciones.

4. Tomando las palabras que usted ya dijo Doctor que a partir de la Constitución

del 2008 todos los jueces son competentes para conocer acerca de las acciones

constitucionales planteadas; en el área constitucional ¿alguna vez le tocó resolver

sobre las acciones de protección que plantearon los profesionales de la salud por

el ofrecimiento de nombramiento definitivo ofertado en la Ley Orgánica de

Apoyo Humanitario?

Sí efectivamente. Bueno, nosotros a partir del 2008 como yo le dije anteriormente, las

acciones constitucionales como la acción de protección fueron resueltas por quien habla

innumerables. A raíz de la situación de emergencia que vivió no solo el país sino el mundo

entero por asunto de la pandemia o el COVID-19, por decreto ejecutivo hubo una especie de

ofrecimiento que después se convirtió en realidad, y que los funcionarios o el sector público

de la salud, quienes estaban inmersos en el tratamiento de atención prioritaria a los enfermos

o las personas que iban con esta dolencia, hubo un ofrecimiento de que el funcionario de la

81
salud que teniendo un contrato ocasional, demostrando que había estado que había

participado de la atención a estas personas, se le diera una prioridad con el nombramiento

definitivo.

Eso, efectivamente quien habla resolvió dos casos y en ese instante, en ese momento

como los juzgadores envestidos de humanismo, porque para esto hay que tener un perfil

profesional de humanismo, de protección de los derechos; se veía en ese momento de que

esta decisión de este Decreto Ejecutivo, inclusive fue aprobado por la Asamblea Nacional,

tenía asidero por cuanto muchas personas inclusive en su ejercicio profesional dieron todo

inclusive hasta su vida, hubo pérdidas valiosas, muchos doctores, muchos enfermeros, porque

atendían en primera línea a las personas con este virus obviamente se infectaban y afectaban

también al núcleo familiar cuando ellos iban a sus casas, es decir, era una especie de una

recompensa si valga el término, o de valorar ese trabajo que tenían las 24 horas del día,

porque vivimos una pandemia que lamentablemente nos dejó muchas víctimas irrecuperables,

gente muy valiosa por cuanto no era una enfermedad que era visible para un tratamiento

eficaz.

Entonces, en ese sentido la ley, la Ley de Apoyo Humanitario sí, cobijaba a cierto

segmento a cierta población de los servidores públicos que estaban inmersos en el tratamiento

de la salud y sí efectivamente me acuerdo que tuve dos acciones constitucionales y las dos

fueron resueltas positivamente, es decir, las acepté por cuanto consideré que habían méritos

por ese momento, por ese preciso momento, considerando de que reitero en honor de que

muchos de sus compañeros habían sacrificado sus esfuerzos profesionales, arriesgando su

vida y muchos de ellos perdieron su vida, es decir, por estar inmersos como profesionales de

la salud, es decir, sí cuando estuve dentro del ejercicio profesional atendí dos acciones de

protección incluso después supe que fueron ratificadas en segunda instancia.

82
 5. Desde el punto de vista jurídico ¿qué opinión le merece el ofrecimiento de un

nombramiento definitivo a profesionales de la salud que cumplían con requisitos

excepcionales dejando sin oportunidad de participar en los concursos de méritos

y oposición a quienes no cumplían con aquellos requisitos?

Allí hay dos circunstancias que se podrían estar pensando. A veces los

nombramientos cuando hay circunstancias como estas se puede pensar que son políticos pero,

desde mi punto de vista profesional quizá no tanto jurídico, si lo veía loable, loable porque

había un sacrificio denodado, de exponer incluso sus vidas para atender la emergencia

sanitaria, porque todos los seres humanos no solamente los médicos, no estábamos exentos de

cualquier contagio, porque era un contagio de manera global, estaba dentro del ambiente.

Entonces, si consideré que se debía de reconocer este sacrificio de exponer incluso

hasta sus vidas para compensarlo con un nombramiento, pero que en definitiva después

obviamente hubo muchos reclamos de este mismo sector, incluso de profesionales que tenían

o que tienen un perfil muy valioso de formación académica de formación profesional y que

todavía de mantenían y se mantienen en ese mismo estatus, es decir, de profesionales

contratados y para ellos no llegaba justamente este beneficio por no ser personas que

estuvieron en la línea principal de atención a estos pacientes. Pero, desde mi punto de vista en

ese preciso momento considera que si fue loable, aunque considero o consideraba en esa

época, que quizá era un premio a un grupo reducido de profesionales dejando a merced,

dejando a un lado los derechos que también tienen los profesionales de la salud.

6. Como exjuez experimentado ¿Cómo era la manera en la que resolvía estas

acciones de protección?

Bueno, las acciones de protección y cualquier acción constitucional, el juez envestido

del conocimiento para resolver asuntos de derechos constitucionales que son vulnerados,

83
tiene que obviamente existir o ser muy precisos en cuanto a la vulneración de derechos. Una

vez que el juez con los recaudos procesales, con la prueba fehaciente que se presentando no

tanto dentro de una demanda o petición como se sabe decir, sino es en el momento que tú

escuchas a la persona que aparentemente está siendo afectada en sus derechos el juez tiene

que reconocérselo así dice la Constitución y siempre y cuando reúna los requisitos

establecidos más que nada en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales

y Control Constitucional, es decir, que no exista la vía adecuada para proponer y que

mediante la acción de protección se garantice derechos de la manera más directa porque en

materia constitucional, las acciones constitucionales son de manera ágil, rápida y oportuna.

El juez constitucional está para garantizar de manera inmediata los derechos

vulnerados, entonces los jueces constitucionales reitero, envestidos de esa potestad que le

franquea el Estado, a través de esta función están ahí para garantizar los derechos reitero,

siempre y cuando exista la vulnerabilidad.

7. ¿Qué opinión le merece la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario?

Bueno, la Corte Constitucional dentro de su facultad única y exclusiva, tenemos un

órgano en el Ecuador que es el que está facultado para interpretar la Constitución, es un

órgano justamente de esa índole donde se presentan muchas acciones de inconstitucionalidad

cuando ocurre estas circunstancias, es decir, por el principio de equidad por muchos

principios que se pueden estar vulnerando.

Ellos aceptaron el pedido que les propusieron a ellos a través de una acción de

inconstitucionalidad y obviamente la Constitución de la República, manifiesta claramente en

los principios o aplicación de los derechos en su artículo 11 que manifiesta, el ejercicio de los

derechos se regirá por los siguientes principios, específicamente te voy a nombrar el numeral

84
2 del artículo 11 que dice: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,

deberes y oportunidades”. Es decir, al existir un principio constitucional de la cual le di

lectura, es decir, la ley rige para todos. Al hablar de igualdad la ley rige para todos, las

oportunidades no solamente la tienen un segmento de grupo, las tenemos todos. Entonces yo

creo que fue correcta la aplicación de la inconstitucionalidad de esta ley humanitaria por

cuanto se estaba dejando a un lado el reconocimiento de un sector mayoritario, porque

solamente tuvieron acceso las personas que plantearon la acción constitucional, incluso

también tengo conocimiento que en la pandemia al presentarse no todas fueron aceptadas,

habían jueces que también dentro de su valoración, dentro de sus análisis manifestaron

justamente eso, lo que recoge la corte, de que por el principio de equidad, por no favorecer a

los otros funcionarios del área de salud, negaban estas acciones constitucionales. Pero,

mayoritariamente tuve conocimiento que si se aceptaron muchas. Entonces considero desde

mi punto de vista jurídico que lo que hizo la Corte Constitucional al interpretar por el

principio de equidad y de favorabilidad para todo el segmento de la salud hizo lo más

apropiado. Si porque si no, mañana pudiera ser que otro segmento asimismo de profesionales

estén en esta misma situación y obviamente los derechos que están garantizados en la

Constitución para todas las personas sin distingo, incluso aquí hablamos de distingo

profesional, sean meritorios en base a un procedimiento, pues como nosotros sabemos los

estudiosos del Derecho que para llegar al servicio público debe de haber pasado por un

concurso de méritos y oposición, en donde nos someteríamos todos que quisiéramos entrar al

servicio público. No obstante que había un contrato ocasional obligaba al inmediato o a la

persona de la institución de salud a que hiciese un llamamiento a concurso pero con la

preferencia de que esa persona tenía que obligadamente ganar el concurso porque ya había

una sentencia favorable. Entonces creo que al Corte si hizo lo pertinente y se declaró

inconstitucional esta Ley de Apoyo Humanitario.

85
 8. Luego de la declaratoria de inconstitucionalidad ¿Tuvo que resolver acciones de

protección motivadas bajo los mismos hechos o conoció usted acerca de algún

juez que tuvo resolver alguna acción de protección?

Bueno, ya cuando se presentó esta acción de inconstitucionalidad yo ya dejé de ser

juez pero, si tuve conocimiento de que se seguían presentando y de acuerdo a la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional todo dictamen emitido, todo

fallo emitido por la Corte Constitucional es vinculante. Entonces, por esa razón las acciones

de protección que se presentaron todas se declararon sin lugar, en razón de la

inconstitucionalidad que ya había emitido la Corte.

Por eso ya los abogados dejaron de presentar porque no era la vía, es más ya se había

puesto un límite a esta situación. Entonces, sí hubo algunas considerando que había un

ofrecimiento por parte inclusive que fue aprobado por la Asamblea, pero la Corte

Constitucional reitero desde mi punto de vista jurídico, hizo lo que debía hacer, es decir, por

el principio de equidad no dio paso, no permitió que se siga dando paso a esta situación.

86
5.3. Análisis y explicación breve de la sentencia y caso Nro. 13337-2021-00469 antes

de la declaratoria de inconstitucionalidad

Tipo de proceso: Acción de protección con medida cautelar

Actor: Médicos; Álava Álava César Iván, Avendaño Alonzo Gladys Cecibel,

Zambrano Macías Shirley Mariuxi, Bravo Bailón Jorge Luis, Delgado Santana Stephano

Romeo, Pazmiño Balarezo Josselin Genith, Santana Bailón Edisson Javier y Mendoza

Saldarreaga José Guillermo.

Demandado: Procuraduría General del Estado, Ministerio de Salud Pública y

Hospital Rodríguez Zambrano en la persona del Dr. Klever Santos.

Fecha de inicio: : El proceso inició el jueves 1 de abril del 2021, recayendo su

competencia en la Unidad Judicial Civil con sede en el cantón Manta, provincia de Manabí.

Resumen de la causa y su admisibilidad

El fundamento de la siguiente acción de protección se da en base a la pandemia que se

desencadenó en el territorio ecuatoriano en el año 2020 y que el Estado buscando la

reactivación económica y una norma que facilite el respeto de los derechos humano, es que se

promulga en el Registro Oficial Suplementario No. 229 de fecha 22 de junio del 2020 la

denominada Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, que precisamente reconociendo la labor

realizado por los médicos y demás personal de salud, en el artículo 25 de dicho cuerpo legal

se ofrece un nombramiento definitivo condicionado y excepcional para los mismos. Además,

se fundamentó la acción en lo expresado por la OIT, en que la columna vertebral del sistema

de salud son los trabajadores sanitarios, y cuestionada que cuáles eran los mecanismos de

protección que se brindaba a este sector si estos eran fundamentales en la lucha contra la

pandemia.

87
 La misma OMS determina que se garantiza el derecho a la salud de las demás

personas, este se lleva a cabo por medio del personal que compone el servicio de salud. En

base a este fundamento de organismos internacionales los médicos accionantes de la presente

acción de protección de vieron en la obligación de hacer uso de las garantías jurisdiccionales

para proteger sus derechos debido a la inobservancia de lo ofrecido en el artículo 25 de la

LOAH, lo cual no puede ser posible cuando en tratados internacionales de derechos humanos

y de salud, se establece que se debe brindar un trato preferente para aquellos que estuvieron

en primera línea combatiendo el COVID-19 y que han venido prestando sus servicios hasta la

presentación del escrito de la demanda.

En el escrito de la demanda, se pretendía que, se procediera a calificar la acción de

protección y que a su vez se ordenara la aplicación de las medidas cautelares, que se

convocara a la audiencia y se declarara la vulneración de los derechos constitucionales, y lo

determinado en el artículo 25 de la LOAH, que por medio de la sentencia se ordenara el

inicio del concurso de méritos y oposición y que en consecuencia se declarara ganadores a los

accionantes y por último se declarara la vulneración de los derechos constitucionales al

trabajo, la seguridad jurídica y la estabilidad laboral. Con relación al pedido de medida

cautelar, en la misma calificación de la acción el juez se pronuncia respecto al pedido de la

misma, y al observar que no existe amenaza a la violación a un derecho o la violación de un

derecho constitucional de manera inminente, grave que requiera que se adopte una medida

cautelar urgente o inmediata, niega el pedido de la misma. El pedido de la medida cautelar

por parte de los accionantes se encaminaba en que se ordenara se dejara sin efecto cualquier

acoto administrativo que fuere en contra de ellos y que fuera en contra de sus derechos,

garantías e intereses laborales por parte de la entidad accionada.

Debido a que en esta causa son algunos de los accionantes, se tuvo que nombrar a un

procurador común el encargado de representar a todos los demás, en este caso fue el Dr.

88
Edisson Javier Santa Bailón, por lo que de ahora en adelante nos referiremos únicamente al

accionante y no accionantes. En la audiencia además de comparecer los respectivos sujetos

procesales, también intervino el Abg. Rubén Darío Pavón en representación del Mg. Adrián

Hernán Cedeño Casquete, Delegado Provincial de Manabí de la Defensoría del Pueblo del

Ecuador, como amicus curiae. En lo principal por medio de sus abogados defensores, estos se

mantienen en lo expuesto por los organismos internacionales, acerca de la importancia de los

médicos tantos nacionales e internacionales en la lucha contra el COVID-19, también se

expone que existe un peligro en cuanto a la inestabilidad laboral de los médicos debido a que

todos están prestando sus servicios con un contrato ocasional.

Entre los demás derechos que se estiman vulnerados están el de la seguridad jurídica,

de la salud, la alimentación y la educación. Con relación al derecho a la salud, en el sentido

que se vulnera este derecho a los ciudadanos que pueden ser atendidos por estos médicos, y el

derecho de alimentación y salud, en que dentro de los médicos que han propuesto la acción

hay algunos que son el único sustento dentro de sus familias y el derecho a la seguridad

jurídica por no cumplir con lo establecido en la Ley de Apoyo Humanitario, por lo que el juez

debería actuar en sujeción de lo manifestado en el artículo 75 de la Constitución donde se

establece el derecho a la tutela judicial efectiva.

Además se hace mención al artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, el

cual está amparado por los principios de inmediación y celeridad, donde se alegaba que si la

entidad en cuestión hubiese brindado una pronta respuesta a la solicitud del accionante,

entonces no existiera la necesidad de presentar la acción de protección, y concluye su

intervención manteniendo las pretensiones que fueron enunciadas anteriormente.

Por otro lado, la defensa del Ministerio de Salud Pública y del Hospital Rodríguez

Zambrano, se pronunció respecto de las posibles vulneraciones de derechos alegados, que en

89
lo principal manifestaron que se debe partir primero desde el punto de vista económico por el

que Ecuador atraviesa, y que además alegando al derecho a la seguridad jurídica indicaron

que se deben obedecer a las normas guste o no y que para ello se tiene que hacer caso

también no solo a lo que establece el artículo 25 de la LOAH, sino que también al

Reglamento General del mismo, en el que en su artículo 10 indica que para poder aplicar

dicho artículo 25 se tiene que observar las necesidades del contingente humano de acuerdo a

la planificación territorial, y demás criterios técnicos, es decir, que para otorgar estos

nombramientos definitivos se debía tomar en cuenta la necesidad que existiera en los

establecimientos de salud de contratar más personal y que para que se puedan abrir estas

fases para los concursos de méritos y oposición se debía mirar la planificación de talento

humano aprobada tanto por el Ministerio de Salud Pública como también el Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social.

Por otro lado, el mismo artículo de dicho reglamento hace referencia que aquellas

entidades deben contar con el presupuesto idóneo para poder otorgar aquellos

nombramientos, sobre todo para que en base a la disponibilidad presupuestaria dichos

nombramientos puedan ser sostenidos en el tiempo. Entonces, una vez se tenga la

certificación del presupuesto, las entidades de salud pueden dar inicio con el proceso para

otorgar dichos nombramientos. Por lo que en base a esto la defensa de los accionados se basó

en que no se puede pretender desbaratar una planificación, ya que, cada Entidad Operativa

Desconcentrada, cuenta con autonomía administrativa y financiera, por lo que para que se

genere un nombramiento definitivo, aquello debe contar en la planificación presupuestaria.

Por consiguiente, en el artículo 40 del Reglamento de la Ley de Apoyo Humanitario,

hace referencia a la planificación que debe existir con relación a estos concursos y la forma

en que se otorgan los puntajes a los médicos que participan. Por lo tanto, alegaban que debía

existir una planificación y recursos para otorgar los nombramientos. Seguidamente niegan

90
que se haya vulnerado el derecho a la estabilidad laboral, ya que todos los médicos hasta el

momento de la audiencia seguían laborando dentro del hospital con el contrato ocasional,

entonces no se puede alegar aquello y que como han actuado conforme lo establece la Ley de

Apoyo Humanitario y su Reglamento no se ha faltado a la seguridad jurídica. Por lo tanto,

solicitaron se declara sin lugar la acción de protección, porque a criterio de su defensa los

defensores de la parte accionante restaron importancia a lo establecido en los artículo 41 y 42

de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es decir,

consideraban que los derechos que se presumían vulnerados no entraban dentro de la esfera

constitucional, sino que eran de carácter legal, además que no cumplían con los requisitos

para declararse su procedencia. La Procuraduría General del Estado fue concisa en pedir que

se declara sin lugar la acción de protección, debido a que por la naturaleza de la acción de

protección no se podía pedir que se otorgue un nombramiento definitivo y que las

vulneraciones de derechos no todas se deben resolver mediante la vía constitucional.

Debido a que el juez realizó preguntas a la parte accionante y accionada, este tuvo

conocimiento que en Diciembre del 2020 se había iniciado un concurso de méritos y

oposición llevado a cabo por el Ministerio de Salud Púbica, precisamente para otorgar

nombramientos definitivos solo a los médicos que estaban bajo la modalidad de

nombramiento provisional más no para aquellos que estaban con contratos ocasionales, por lo

que en base a lo determinado en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional dispuso de oficio que se practicaran pruebas para

mejor resolver, por lo que se pidió a la entidad accionada que en el término de cinco días

debía incorporar toda la información relacionada con los concursos de méritos y oposición

que se llevaron en el mes de diciembre del 2020 para otorgar los nombramientos definitivos a

profesionales que prestaron sus servicios con nombramiento provisional y contratos

91
ocasionales; por lo tanto la audiencia se suspendió en lo que se hacía llegar la documentación

requerida.

Consideración del juez de primera instancia

Reinstalada la audiencia con las partes procesales presentes y la documentación

requerida en manos del tribunal, el juez que sustanciaba la causa decidió negar la acción de

protección por considerar que no se evidenciaba vulneración de los derechos constitucionales

alegados, es decir, incurría en lo determinado en el artículo 42 numeral 1 de la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Con relación a cada uno de los

derechos manifestó lo siguiente:

 El derecho al trabajo y la estabilidad laboral: El juez empieza su análisis tomando

como premisa mayor lo manifestado en el artículo 33, 325 y 326 numerales 2 y 3 de la

Constitución de la República del Ecuador, por lo tanto procede a adecuar dichas

premisas normativas a la situación fáctica del caso. El accionante alega que se ha

vulnerado este derecho debido a que no se les había convocado al concurso de méritos

y oposición organizado por parte del Ministerio de Salud Pública y que en

consecuencia se les otorgue el nombramiento definitivo, por haber prestado sus

servicios en aquella entidad por medio de contrato ocasional en primera línea contra

el COVID-19. Es así que, producto de la documentación que se aportó al caso, el juez

no encuentra que la entidad accionada haya incurrido en acción u omisión que

deviniera en la vulneración de derechos constitucionales, pues los médicos

accionantes hasta el momento de la celebración de la audiencia estos seguían

prestando sus servicios lícitos bajo la modalidad de contrato ocasional.

92
 De la misma manera, el juez mencionó que la defensa de la parte accionante

nunca hizo saber si existía alguna amenaza que pusiera en riesgo sus puestos de

trabajo afectando su estabilidad laboral, como por ejemplo, la desvinculación,

cesación de sus servicios o que exista menoscabo en sus derechos laborales, tales

como el sueldo, sus horas de trabajo, las remuneraciones adicionales y demás; aparte

de aquello el juez manifiesta que no se evidencia que exista algún impedimento por

parte del Ministerio de Salud Pública o el mismo hospital para que estos participen en

el concurso de méritos y oposición y sean declarados ganadores del mismo. Con

relación al incumplimiento del artículo 25 de la LOAH, la autoridad judicial

manifestó que aquello es materia de otro análisis pero que no constituye una

vulneración al derecho al trabajo.

 El derecho a la seguridad jurídica: El juez parte de lo que establece nuestra

Constitución en el artículo 82 y lo tratado por la Corte Constitucional en la sentencia

No. 11-15-SEP-CC caso No. 0561-12-EP, donde se establece que el este derecho crea

certeza y confianza ciudadana con relación a las actuaciones de los poderes públicos,

ya que, este se basa en el respeto de la Constitución y demás normas previas, claras

públicas y aplicadas por autoridad competente, por lo tanto, este derecho se lo debe

entender como un deber fundamental del Estado. También toma lo dispuesto no solo

en el artículo 25 de la LOAH, sino lo de su reglamento, donde establece que los

nombramientos definitivos no se otorgan de ipso facto, sino que para lograr aquello

hay todo un procedimiento a seguirse.

Siendo así que primero se debe fijar las necesidades del contingente de talento

humano por parte de la RIPS, debiendo tomar en cuenta la planificación territorial y

demás aspectos técnicos, criterios geográficos establecidos por el Ministerio de Salud

Pública y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la planificación de talento

93
humano que debía aprobarse por las entidades antes enunciadas, estas entidades

debían contar también con el presupuesto según al cargo correspondiente del ejercicio

fiscal, mismo que debía ser emitido por el sistema de gestión financiera, pero que

además ese presupuesto permitiera que dicho nombramiento pudiera sostenerse en el

tiempo.

Aunado a aquello hace referencia a lo establecido en el artículo 3 de la Norma

Técnica para la aplicación de los concursos de méritos y oposición dispuestos en el

artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis sanitaria

derivada del COVID-19 y que se aprobó por medio de Acuerdo Ministerial No. MDT-

2020-232, donde se establece que se deben tomar en cuenta aspectos técnicos de los

establecimientos de salud, la justificación que los médicos cumplen con los requisitos

de la LOAH y su Reglamento, y que los profesionales prestaron sus servicios por

medio de contratos ocasionales o nombramientos definitivos y en el caso de aquellos

que prestaron sus servicios bajo contrato ocasional previo informe de la planificación

de talento humano se procederá a la creación del puesto.

Referenciando también al Memorando No. MSP-DNTH-2020-7151 el juez da

a conocer que se debe tomar en cuenta directrices como que, este tipo de concursos

propuestos en la LOAH, se llevaría a cabo por fases y que en una primera fase se

convocaría primero a aquellos profesionales de la salud que contaran con un

nombramiento provisional y luego se convocaría a aquellos que contaran con un

contrato ocasional tomando en cuenta la asignación presupuestaria. En base a esto el

juez concluye que los accionantes continúan prestando sus servicios a la entidad

accionada, que estuvieron en primera línea combatiendo el COVID-19, que los

mismos no han sido desvinculados en ningún momento de sus puestos, que se hizo la

respectiva convocatoria y que la misma se debe llevar por fases primero siendo

94
 beneficiarios los médicos que cuentan con nombramientos provisionales para luego

dar paso a los médicos con contratos ocasionales. En el caso en concreto el juez

observa que la entidad accionada primero convocó a concurso a los médicos con

nombramientos provisionales y que para este entonces estaban a la espera de la

convocatoria al concurso de la segunda fase, por tal motivo la autoridad judicial

consideró que no existía vulneración al derecho de la seguridad jurídica por cuanto se

había actuado con sujeción a lo determinado en las leyes, reglamentos y demás

normas.

Consideración de los jueces de segunda instancia

La competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

accionante recayó en la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y

Adolescentes infractores de la Corte Provincial de Justicia de Manabí. En lo principal el

tribunal ad quem, declara con lugar el recurso de apelación y en consecuencia la vulneración

de los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, seguridad jurídica y al debido

proceso. El tribunal hizo el siguiente análisis sobre cada uno de los derechos:

 Sobre el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación: El

tribunal parte de lo establecido en el artículo 11 numeral 2 en el que reza que todas las

personas son iguales ante la ley y por tanto gozan de los mismos derechos y 66

numeral 4 de la Constitución, donde se reconoce la igualdad formal, material y no

discriminación. Además resaltó que en los primeros vestigios jurisprudenciales de la

Corte Constitucional, es decir, la sentencia 002-14-SIN-CC caso 0056-12-IN y 0003-

12IA acumulados, 14/18/14 se establecen por primera vez los elementos para

distinguir si existe una diferencia en el trato y si el mismo es justificado o no, por ello

por medio de la sentencia de la Corte Constitucional No. 245-12-SEP-CC se

95
 establecen los tres elementos siguientes: La existencia de un objetivo perseguido por

medio de un trato desigual, que dicho objetivo sea válido constitucionalmente, y la

proporcionalidad entre el objetivo perseguido y el trato. Es así que en base a esta

premisa normativa el tribunal establece que los accionantes se habían mantenido hasta

la presente fecha como personal de primera línea y que además estos mismos les

permitían a los ciudadanos en general a acceder de una salud de calidad.

Dichos argumentos fueron aceptados por la parte accionada en la audiencia

pública, además de reconocer que los legitimados activos habían atendido a pacientes

con COVID-19, sin embargo, estos manifestaban que debía existir previa

planificación y los recursos necesarios. En base a aquello no queda duda que existe

una relación de dependencia entre los accionantes y la entidad accionada, por tal

motivo el tribunal señala que el trato discriminatorio hacia los accionantes es muy

notorio, ya que, el concurso de méritos y oposición debió convocarse seis meses

después de la publicación de la LOAH, sin embargo, se abrió solo una fase en donde

participaron los médicos con nombramientos provisionales y se ha tenido en espera a

aquellos que cuentan con un contrato ocasional, por lo que el tribunal no encontró

justificativo alguno porque a la fecha que se estaba resolviendo el recurso no se los

había convocado al concurso lo que deja a la luz un trato de desigualdad para los

mismos. En este sentido la entidad accionada inobservó lo establecido en el artículo

66 numeral 4 de la Constitución, el artículo 25 de la LOAH y demás normas conexas

sobre el término en que se debía convocar a concurso y sus respectivas fases. Por lo

antes expuesto, se declara la vulneración al derecho de igualdad.

 Del derecho al trabajo y la estabilidad laboral: La premisa normativa utilizada se

sustenta en lo determinado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos

artículo 23 numeral 1, artículo 326 numeral 2 de la Constitución donde se establecen

96
 que los derechos son intangibles e irrenunciables. El juez hace uso de la doctrina para

especificar que existen derechos que son inherentes al ser humano y que hay derechos

que se relacionan unos con otros, por lo tanto la vulneración de uno puede significar

la afectación de otros, como el derecho a una vida digna. Por otro lado, citando al

artículo 33 de la Constitución, da a conocer que son los funcionarios judiciales y

administrativos los encargados de brindar la protección y garantía de los derechos de

los trabajadores. Desde la Constitución se establece que para ingresar a la carrera

administrativa se necesita pasar por un concurso de méritos y oposición y que en el

presente caso el artículo 25 de la LOAH dotaba de una estabilidad laboral excepcional

a los trabajadores de la salud que cumplieran con los requisitos presupuestados, sin

embargo, el concurso no se llevó a cabo en el tiempo que la ley preveía, entonces al

no cumplir con la entrega inmediata del nombramiento definitivo y tener en una

situación de incertidumbre a los accionantes se declara la vulneración al derecho al

trabajo y estabilidad laboral, subsidiariamente con el derecho a una viga digna.

 Del derecho a la seguridad jurídica: El tribunal parte de lo establecido en el artículo

82 de la Constitución y lo diferentes tratamientos que la Corte Constitucional ha

realizado a este derecho, el cual se basa en el respeto de la Constitución y demás

normas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridad competente. Por medio de

este derecho es que se asienta la certeza y confianza ciudadana que todo lo actuado se

lo hará en concordancia con lo estipulado en las leyes. En este sentido los 8 médicos

accionantes cuentan con normas claras y previas y la autoridad encargada de

aplicarlas no lo hizo en el tiempo que la norma establecía, más aún cuando dicho

término no solo se establecía en la LOAH, sino también en sus distintos reglamentos;

y como los mismos nunca brindaron una justificación del retardo para la convocatoria

a los concursos termina por transgredir a la seguridad jurídica, por tal motivo es que

97
 se declara la vulneración a la seguridad jurídica y como este retardo tiene implicación

en el trabajo de los médicos se declara la vulneración del derecho al trabajo.

 Del derecho al debido proceso: El siguiente análisis parte de lo referido por parte de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual se lo puede entender como un

derecho de defensa procesal, que incluye ser oída en el momento oportuno por juez o

tribunal competente independiente o parcial en tiempo razonable. En ese sentido

dicho razonamiento se refiere a que cualquier autoridad pública tiene que garantizar

este derecho en las resoluciones donde determine derechos y obligaciones. Por tal

motivo, el tribunal considera que se vulneró el derecho al debido proceso, porque la

entidad accionada no motivó o justificó el no cumplimiento de lo establecido en la

LOAH y sus reglamentos, vulnerando de esta manera lo normado en el artículo 76

numeral 1 de la Constitución, es decir, que la autoridad administrativa o judicial no

garantizó el cumplimiento de la normativa y en consecuencia el derecho de las partes.

Medidas de reparación adoptadas

Al declararse la vulneración de los derechos constitucionales en consecuencia aceptar

el recurso de apelación, se ordenaron como medidas de reparación integral las siguientes:

 Que la entidad accionada por medio de las entidades competentes en el

término de 8 días se diera apertura y se convocara al concurso de méritos y oposición,

en el que se debía incluir a los legitimados activos por estar en cumplimientos con los

requisitos exigidos.

 Que en el término de 15 días se declararan los resultados del concurso

sobre cada uno de los accionantes.

 Que cuando haya transcurrido el tiempo determinado para cumplir lo

señalado anteriormente, tanto el Ministerio de Salud Pública como el Instituto

98
 Ecuatoriano de Seguridad Social debían informar al despacho sobre el cumplimiento

de lo ordenado.

 Que la sentencia por sí misma constituía un precedente y una

reparación que brindaría confianza y seguridad a os legitimados activos.

 Que la Defensoría del Pueblo debía realizar el respectivo seguimiento

hasta que terminara el concurso de méritos y oposición.

Cumplimiento de las medidas de reparación

Por medio de la Delegación Provincial Defensoría del Pueblo de Manabí, da a

conocer que se ha cumplido lo decidido en la acción constitucional.

Estado de la causa

La sentencia se encuentra ejecutoriada por el Ministerio de Ley.

99
5.4. Análisis y explicación breve de la sentencia y caso Nro. 13572-2021-00289 después

de la declaratoria de inconstitucionalidad

Dentro del siguiente proceso se determinará algunos aspectos importantes que

componen el mismo, como los actores, el motivo de la acción, la resolución en primera y

segunda instancia, el tipo de proceso, como también las medidas de reparación integral en

caso de haberlas. Es importante establecer la temporalidad en el que está ubicado el caso, ya

que, esta resolución se da luego de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, como sus normas

conexas.

Tipo de proceso: Acción de Protección

Accionante: Chávez Sánchez Karen Raquel

Accionado: Hospital General IESS Manta en la persona de su representante legal

Dra. Tamara Sotomayor Murillo, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) en la

persona de su representante Mgs. Carlos Luis Tamayo Delgado y Procuraduría General del

Estado.

Fecha de inicio: El proceso inició el viernes 2 de julio del 2021, recayendo su

competencia en la Unidad Judicial Segunda de Violencia Contra la Mujer y Familia de la

Ciudad de Manta, provincia de Manabí.

Resumen de la causa y su admisibilidad

El siguiente caso nace a partir de la emergencia sanitaria por COVID-19, misma que

fue declarada en nuestro país el 16 de marzo del 2020, y que a raíz de la misma surge la

necesidad de crear una ley que velara por el beneficio del ser humano, por lo que por medio

del Registro Oficial Suplementario No. 229 de fecha 22 de junio del 2020 entra en vigencia la

100
Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, donde en su artículo 25, establecía que se reconociera

la estabilidad laboral de los trabajadores del área de salud que laboraron durante la

emergencia sanitaria con un contrato ocasional o nombramiento provisional y aquello se

reguló en su Disposición Transitoria Novena, donde se especificaba la forma en la que se

debían realizar estos concursos.

La accionante quien es Licenciada en Enfermería dentro de la presente causa alegaba

la vulneración del derecho al trabajo, el derecho a la seguridad jurídica y derecho a la

igualdad. En la exposición de los hechos la accionante a través de sus abogados defensores,

da a conocer que, ella llevaba laborando en la entidad accionada desde el 16 de marzo del

2020 hasta el 16 de septiembre del 2020, con relación al estado de emergencia, luego de ello

laboró normalmente en el hospital IESS de Manta por medio de un contrato ocasional. Un

aspecto muy importante a desatacar es que la accionante prestaba sus servicios por medio de

la modalidad de teletrabajo, modalidad que es recogida por nuestra legislación en el artículo

16 numeral 1 del Código del Trabajo, debido a que esta se encontraba en estado de gestación.

Debido a este motivo es que se alegaba la discriminación, ya que, la modalidad de

teletrabajo es una de las tantas formas que la legislación ecuatoriana reconoce, y en ese

sentido la Constitución en su artículo 11 numeral 2 establece que nadie puede ser

discriminado y que en base a lo determinado en el artículo 326 numeral 3 cuando exista duda

sobre el alcance de las disposiciones legales, estas deben ser aplicadas en el sentido de mayor

favorabilidad para el trabajador.

En lo principal se solicitaba se diera cumplimiento con lo normado en el artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena en respeto a la seguridad jurídica, ya que la accionante se

encontraba inmersa en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la LOAH, esto es;

haber laborado durante la emergencia sanitaria y haber prestados sus servicios por medio de

101
un contrato ocasional. Por otro lado, en la Disposición Transitoria Novena, se especificaba

que estas instituciones de salud tenían un tiempo de seis meses luego de la promulgación de

la ley para que se convocara a los concursos de méritos y oposición para posteriormente

declarar ganadores a quienes estuvieran inmersos en la disposición del artículo 25 y

otorgarles el nombramiento definitivo.

Debido a la ubicación temporal, la accionante alegaba la vulneración a sus derechos

debido a que la ley fue expedida en junio del 2020, por lo que se debió convocar a concurso

en el mes de diciembre, sin embargo, aquello nunca ocurrió ya que la audiencia de acción de

protección se llevó a cabo el 9 de julio del 2021. En consecuencia todo aquello deviene en la

vulneración del derecho de estabilidad laboral de la accionante y por tal motivo se solicitaba

que se declara con lugar la acción de protección, que se convocara al respectivo concurso de

méritos y oposición, que se tomara en cuenta la carpeta de la accionante para que se le

declarara ganadora del respectivo concurso, ya que, el tribunal no es una autoridad

competente para declarar que se otorgue un nombramiento definitivo, pero si podía ordenar

que se realizara el respectivo concurso.

Por otro lado, la entidad accionada se pronuncia respecto a los presuntos derechos

vulnerados y niega que exista acción u omisión que haya recaído en la vulneración de

derechos constitucionales hacia la accionada. En lo principal se manifestó que la medida de

teletrabajo no solo se le impuso a ella, sino que a varias compañeras esto con la finalidad de

salvaguardar la salud del personal de la institución, más aun tomando en cuenta que la

accionante estaba en estado de gestación y había presentado certificado por otra enfermedad

que padecía. De la misma manera la entidad manifestó que no se podía convocar a concurso y

declararla ganadora debido a que no cumplía con lo establecido en el Reglamento de la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario, pues en el artículo 10 se establecía que se para el

otorgamiento de los nombramientos definitivos se tomaría en cuenta al personal de salud que

102
estuvieron relacionados directamente con el tratamiento y atención de pacientes con COVID-

19, y que la accionante al haber laborado por medio de teletrabajo no cumplía con aquel

requisito, por tal motivo se solicitaba se declarara sin lugar la acción de protección al estar en

concordancia con lo normado en el artículo 42 numeral 5, es decir, que no existan

vulneración de derechos constitucionales.

En ese sentido los abogados de la parte accionante solicitaban que si bien es cierto en

el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario establecía aquello,

tampoco refería nada acerca del teletrabajo, además que se debía tomar en cuenta la ley que

más favoreciera al trabajador según lo que establece el artículo 326 numeral 3, pidiendo que

se tomara a la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario por encima de estos Reglamentos,

además de considerarse el riesgo psicológico latente al que estuvo expuesta la accionante por

su estado de embarazo y con relación al teletrabajo este no puede ser discriminatorio debido a

que el Ministerio de Trabajo reconoce al teletrabajo como un medio bajo relación de

dependencia.

A ello se daban a conocer sentencias donde a raíz de la declaración de vulneraciones

de derechos de acciones de protección de casos análogos se disponía se convocara a concurso

de méritos y oposición, sin embargo, la entidad accionada dio a conocer que dichas

sentencias corresponden a casos de personal de salud que estuvieron en primera línea

atendiendo a pacientes con COVID-19, y que como consecuencia de aquello algunos incluso

llegaron a contagiarse y son en esos casos donde se ha convocado a concurso y se ha

proporcionado el respectivo nombramiento y que si se declaraba el concurso en el respectivo

caso constituiría una violación a la seguridad jurídica.

Consideración de la jueza de primera instancia

103
 Entre los hechos que la jueza considera probados son los siguientes: a) Que existe una

relación laboral entre la accionante y la institución accionada, b) que la accionante con fecha

19 de marzo del 2020 hasta el 30 de abril del 2021 realizó sus labores por medio de la

modalidad de teletrabajo de acuerdo a las marcaciones de asistencia del correo asignado para

tal efecto, c) que se realizó la convocatoria del concurso de méritos y oposición pero que la

accionante no fue tomada en cuenta por no cumplir con el requisito de estar en primera línea

de atención al COVID-19, d) que el cambio de modalidad de trabajo fue por voluntad propia

debido a su situación de salud y embarazo. La autoridad judicial declara improcedente la

acción de protección por incurrir en lo determinado en el artículo 40 numeral 1 y 42 numeral

1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es decir, por no

evidenciarse vulneración de derechos constitucionales con relación al actuar del Hospital del

IESS de Manta

En cuanto al análisis que la jueza hace de cada uno de los derechos plantea lo

siguiente:

 Derecho al trabajo: La jueza primero enuncia las premisas normativas sobre las

cuales se encuentra sustentado del derecho al trabajo, como el artículo 33 de la

Constitución de la República del Ecuador, el artículo 6 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 23 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, donde se hace saber que este es un derecho que

garantiza el acceso a otros derechos al ser una fuente de realización personal, permite

gozar del buen vivir, escoger un trabajo de manera libre, aceptado, con dignidad,

remuneraciones y retribuciones justas. Adecuando aquello a los hechos, la juzgadora

resalta los requisitos establecidos en el artículo 25 de la LOAH, es decir, que hubiere

prestados sus servicios durante la emergencia sanitaria por COVID-19 en algún centro

de atención sanitario de la Red Integral de Salud Pública ya sea por contrato ocasional

104
 o nombramiento provisional, además de resaltar lo normado en el artículo 10 del

Reglamento de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, es decir, que se de

preferencia a aquellos médicos que tuvieron contacto directo en la atención a

pacientes con COVID-19. La juzgadora determinó que si bien es cierto la accionante

prestó sus servicios en el Hospital IESS de Manta y contaba con un contrato

ocasional, esta no estuvo en primera línea en atención a pacientes con COVID-19

debido a que manera voluntaria por salud y estado de embarazo cambió su modalidad

a teletrabajo, por tal motivo ésta no puede gozar de estabilidad por no haber tenido

contacto directo con los pacientes y además al momento que se estaba celebrando la

audiencia la accionante continuaba laborando en la misma institución, por tal motivo

no existe vulneración al derecho al trabajo.

 Derecho a la seguridad jurídica: La juzgadora refiere como premisa normativa lo

establecido en la Constitución en el artículo 82 y jurisprudencia de la Corte

Constitucional acerca de este derecho, mismo que se lo puede entender como el

respeto tanto de la Constitución y de las demás normas jurídicas que sean previas,

claras públicas y aplicadas a través de autoridad competente. Es decir, es el derecho

que se le brinda a los ciudadanos que su situación jurídica no se verá perjudicada,

además que este también se relaciona con el derecho al debido proceso en la garantía

establecida en el numeral 1 del artículo 76, que la autoridad administrativa o judicial

debe hacer cumplir las normas y los derechos de las partes. En base a aquello la

juzgadora determinó que el actuar de la entidad accionada se hizo en estricto apego a

lo determinado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario y la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, es decir, no estuvo en

contacto con pacientes COVID-19, por tal motivo no existe vulneración al derecho a

105
 la seguridad jurídica al haberse actuado conforme a lo determinado en norma previa,

clara pública y actuada por autoridad competente.

 Derecho a la igualdad: La juzgadora parte desde la premisa normativa establecida en

el artículo 66 numeral 4 de la Constitución en el que se reconoce a las personas el

derecho a la igualdad formal, material y no discriminación. La igualdad formal es

aquella que se establece por medio de la ley, es decir, ser iguales ante una

determinada norma jurídica, mientras que el derecho a la igualdad material es en el

campo de aplicación. En aquel sentido la jueza determina que se evidencia un trato de

desigualdad cuando se ofrece un trato diferente en situaciones similares, sin embargo,

la accionante no logró demostrar que atendió a pacientes COVID-19 en primera línea

y la convocatoria a concurso se la realizó para aquellos que sí cumplían con los

requisitos. Discriminación tampoco existe, ya que, la decisión de teletrabajo fue

tomada en base al estado de salud y su estado de embaraza, precautelando también su

salud y haciendo valer los derechos reproductivos de las mujeres embarazadas

reconocidos en la misma Constitución, y que además hasta la fecha de celebración de

la audiencia ha venido laborando en la institución, por tal motivo no existe

vulneración al derecho de igualdad y no discriminación.

Consideración de los jueces de segunda instancia

La sentencia tiene por fecha el 17 de mayo del 2022 y el juez del Tribunal ad quem

ratifica la decisión que fue tomada por parte del tribunal a quo, por considerar en lo principal

que no existe la vulneración de derechos constitucionales, además motiva su decisión

fundamentándola en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 y demás normas

conexas. El tribunal consideró lo siguiente:

106
 De la naturaleza y procedencia de la acción de protección: En este caso el juez

procede a explicar que la acción de protección es procedente cuando se evidencia la

vulneración de derechos constitucionales de parte de autoridad pública no judicial y

que además no se refiera a aspectos de mera legalidad, debido a que existen otras vías

como la ordinaria para poder resolver aquello, en específico la vía administrativa.

Citando a la Corte Constitucional se establece que no todas las vulneraciones en el

ordenamiento jurídico es materia de acción de protección o se debe tratar en la vía

constitucional. Por otro lado enuncia que el juzgador está en la obligación de

examinar los elementos fácticos del caso y que el accionante en este caso está en la

obligación de describir el acto u omisión violatorio a sus derechos de manera clara,

cierta, específica, pertinente y suficiente. Que en este caso al exigir un derecho que ya

estaba declarado inconstitucional no cabía declarar la vulneración de derechos

constitucionales.

 De la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 de la LOAH y demás

normas conexas: El tribunal hizo referencia a la sentencia No. 18-21-CN/21 donde se

declaraba la inconstitucionalidad del artículo 25 de la LOAH su Disposición

Transitoria Novena, del artículo 10 del Reglamento General de la LOAH, la Norma

Técnica para la aplicación de los concursos de méritos y oposición dispuestos en el

artículo 25 de la LOAH, el Reglamento para la Aplicación del artículo 25 de la

LOAH, artículo 10 y su reglamento general. Por tal motivo el tribunal señala que no

se puede alegar la vulneración de derechos constitucionales sobre normas que ya no

forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano.

 Del derecho a la seguridad jurídica: Este derecho lo fundamenta en base a una

sentencia de la Corte Constitucional, señalando que este derecho señala un sentido de

certeza que todo lo actuado por parte de los poderes públicos se está haciendo

107
 conforme lo establece la Constitución y demás normas. En este sentido procede a

referenciar la declaratoria de inconstitucionalidad, haciendo saber que no se ha faltado

a la seguridad jurídica porque estas normas ya no forman parte del cuerpo normativo

ecuatoriano.

 Del derecho al debido proceso: El derecho al debido proceso lo relaciona con el

derecho a la seguridad jurídica, ya que ambos dependen entre sí y termina su análisis

invocando la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 de la LOAH y sus

normas conexas.

Medidas de reparación adoptadas

Como en el presente caso no se declaró la vulneración de los derechos

constitucionales que la aparte accionante alegaba, no se dictaron medidas de reparación

integral, sin embargo, se protegen los derechos de la accionante para que esta pueda proponer

las acciones que considere necesarias para la protección de sus derechos, ya sea por medio de

garantías jurisdiccionales o la vía administrativa.

Cumplimiento de las medidas de reparación

No existieron medidas que se deban cumplir.

Estado de la causa

La sentencia de fecha 17 de mayo del 2022 se encuentra ejecutoriada por el Ministerio

de la Ley.

108
5.5. Interpretación De Los Resultados Obtenidos Y Discusiones

De acuerdo a las entrevistas obtenidas del Abg. Yandry Loor y el Ex juez de la

Unidad Judicial de Familia, Niñez y Adolescencia Dr. Fausto Alarcón Cedeño, como de los

estudios de casos realizados se pueden obtener datos y perspectivas interesantes. El Abg.

Yandry Loor tuvo la oportunidad de patrocinar algunas acciones protección de médicos que

pedían se declara la vulneración de sus derechos constitucionales debido a que no habían sido

tomados en cuenta en la convocatoria de los concursos de méritos y oposición o por no

habérseles otorgado el nombramiento definitivo, por lo que el punto de vista jurídico de este

jurista es de suma importancia para el tema desarrollado.

Entre los más destacado de las respuestas que nos brindó el Abg. Yandry Loor

tenemos que desde su punto de vista, no existía inconstitucionalidad en lo ofertado en el

artículo 25 de la LOAH, esto se debe esencialmente porque es la Constitución misma la que

da cabida a que sea la misma ley quien norme la forma en la que se pueden dar los concursos

de méritos y oposición, aquello lo podemos encontrar en el artículo 228 de la Carta Magna,

donde refiere que la forma en la que se ingresará al servicio público, el ascenso y la

promoción de la carrera administrativa es por medio de los concursos de méritos y oposición

“en la forma que determine la ley”.

Por lo tanto, bajo la perspectiva del Abg. Loor la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario, tanto en su artículo 25 y Disposición Transitoria Novena regulaban el acceso al

servicio público y aquello era netamente constitucional porque la Constitución permitía que

se puede regular este acceso de la forma que mejor parezca. Sin embargo, se sabe que la

inconstitucionalidad de aquel ofrecimiento se da a porque aparentemente se estaría dejando

sin la oportunidad de participar a un sector selecto dentro de estos concursos, a esto el Abg.

Loor manifestó que la decisión de la Corte aparte de ser una decisión que caminaba de la

mano con lo político, debido a que Ecuador no estaba pasando por una buena situación

109
económica, su decisión de fundamento o se movió por las denominadas categorías

sospechosas.

A pesar que el Abg. Loor no ahondó tanto en el tema de las categorías sospechosas, es

importante tratarlas y entender a qué se refería cuando las mencionó. Para entender es

necesario revisar la sentencia No. 080-13-SEP-CC caso No. 0445-11-EP donde se realiza un

análisis a partir de lo que establece nuestra Constitución en el artículo 11 numeral 2, es decir,

el principio de igualdad y no discriminación, ya que, se parte de que se deben tomar en

cuenta algunos criterios para considerar que un trato es de carácter discriminatorio y la

respuesta a aquella inquietud está en el mismo numeral 2 del artículo 11 de la norma

constitucional, donde se reúnen las situaciones que se consideran discriminación, criterios

que la Corte Constitucional establece que en la doctrina se las ha denominado como

categorías sospechosas.

De acuerdo con la definición de la Corte, las categorías sospechosas es un tipo de

criterio que se utiliza por particulares y el mismo Estado con el ánimo de realizar una

diferencia que nunca podría justificarse y que de hecho en algunos casos son utilizados como

justificativos utilitaristas, usando frases como: el orden público, la moral pública, las buenas

costumbres, etc. De acuerdo a este sentencia, estas categorías sospechosas no es algo que no

requiera atención, ya que, por lo general quien realiza dicha distinción es alguien que tiene

interés estatal, y se hace uso de las mismas para poder superar la presunción de una

inconstitucionalidad, es decir, las categorías sospechosas se utilizan para sacar a relucir una

supuesta falta al derecho de igualdad y no discriminación, motivada por un interés de parte

del estado, y en base a la creación de este escenario de desigualdad se encamina a declarar

aquello en inconstitucional. La Corte Constitucional en la misma sentencia No. 080-13-SEP-

CC caso No. 0445-11-EP realiza una definición exacta de lo que entiende por categorías

sospechosas:

110
 (…) son aquellas categorías utilizadas para realizar tratos “diferentes” respecto

de ciertos grupos o persona vulnerables que no resultan razonables y proporcionales,

cuyo uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a colocar en

situaciones de desventaja o desprotección a grupos de personas generalmente

marginados y que sin ser taxativos, se encuentran contenidos en el artículo 11 numeral

de la Constitución de la República. (p. 15)

Es importante tener en cuenta que, cuando se hace uso de estas categorías

sospechosas, siempre se va a buscar resaltar la inferioridad y exclusión de ciertos sectores,

por lo tanto cabe la idea de la inconstitucionalidad a menos que no se demuestre lo contrario

a través de razones suficientes y válidas, sin embargo, existen formas en la que estas

categorías sospechosas pueden ser identificadas, de acuerdo a la sentencia en cuestión: i)

aparecen como categorías prohibidas del texto constitucional específicamente del numeral 2

artículo 11; ii) que restringen derechos constitucionales; y que, iii) afectan de manera directa

y desfavorable a minorías o grupos sociales que cuentan con un estado de vulnerabilidad y

que requieren de protección especial de parte del Estado.

Lo último se complementa con lo que pudimos encontrar en nuestro estudio de caso

No. 13337-2021-00469 donde los abogados de la parte accionante, armaron su defensa a

partir de lo que determinaron organismos internacionales con relación a los médicos en el

contexto de pandemia, llegando a convertirse estos mismos en un grupo con estado de

vulnerabilidad, pues al estar en contacto con pacientes COVID-19 el riesgo de contraer el

virus era alto y que por tal motivo se debían generar medidas encaminadas a la protección de

los mismos, en este caso por medio de la LOAH, se les hacía un reconocimiento por la lucha

contra la pandemia. Esta situación de vulnerabilidad también es enunciada por parte del Dr.

Fausto Alarcón quien mencionó que durante este periodo se perdieron valiosas vidas debido a

que los médicos estaban expuestos constantemente al virus y consecuentemente ponían en

111
peligro a sus familias. En eses sentido se evidencia que los médicos se convirtieron en un

sector vulnerable en el contexto de pandemia.

La Corte concluye que cuando se hace uso de las categorías sospechosas se está

incurriendo en una arbitrariedad. En otras palabras lo que el Abg. Loor quiso decir al

mencionar las categorías sospechosas, es que la Corte recurrió al argumento que existía una

desigualdad y trato discriminatorio, debido a que los concursos de méritos y oposición eran

solo para aparentar y ya tendrían ganadores predeterminados, dejando sin la oportunidad a

médicos que no prestaron sus servicios durante la pandemia con contrato ocasional o

nombramiento provisional. En ese sentido el Abg. Loor manifestó que los requisitos que se

pedían para que los médicos y personal de salud que laboró en la pandemia, no se pidieron

más allá de los determinados en la norma, es decir, el título de tercer nivel, el contrato o

nombramiento y la excepción de haber prestado sus servicios durante la pandemia.

En base a este supuesto uso de categorías sospechosas es que el Abg. Loor considera

que la declaratoria de inconstitucionalidad fue un tema netamente político, y para probar este

punto ejemplifica por medio de lo ofertado en la Ley de Fomento Productivo, que los

emigrantes retornados tendrían dos puntos adicionales cuando estén participando en los

concursos de méritos y oposición, por lo que indirectamente se establecía que los mismos

serían declarados ganadores de los concursos de méritos y oposición, dando a entender que

este tipo de reconocimientos que la ley hace no es algo nuevo, ya que, se incorporó en la Ley

Orgánica de Servicio Público, en la Ley Orgánica de Fomento Productivo y de manera

reciente en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario.

Entonces el Abg. Loor alegaba que si se declaró inconstitucional el reconocimiento a

los médicos en la LOAH, entonces debió haberse declarado la inconstitucionalidad de otros

beneficios similares, sin embargo, el centro de atención solo se limitó a este beneficio porque

112
considera que fue un tema político debido a la economía del país, y como ya se vio en la

obligación de cumplir por tal ofrecimiento es que se buscaron vías o formas para deslegitimar

aquel reconocimiento.

Un aspecto interesante también a tratar es que luego de la declaratoria de

inconstitucionalidad del artículo 25 y Disposición Transitoria Novena de la LOAH como de

sus normas conexas, es que los médicos seguían presentando acciones de protección, para

poder acceder a aquel beneficio, por lo tanto, el Abg. Loor dio a conocer que si bien es cierto

ya no podían hacerlo por medio de estas disposiciones, plantearon acciones motivadas en la

Disposición Transitoria Undécima de la Ley Orgánica de Servicio Público (2010) , misma

que aun se encuentra vigente donde se establece que:

Las personas que a la presente fecha hayan prestado ininterrumpidamente por

cuatro años o más, sus servicios lícitos y personales en la misma institución, ya sea

con contrato ocasional o nombramiento provisional, o bajo cualquier otra forma

permitida por esta Ley, y que en la actualidad continúen prestando sus servicios en

dicha institución, serán declaradas ganadoras del respectivo concurso público de

méritos y oposición si obtuvieren al menos el puntaje requerido para aprobar las

pruebas establecidas por el Ministerio del Trabajo. (p. 71)

Es decir, que las acciones que los médicos plantearían el factor determinante sería el

tiempo por el que han prestado sus servicios a una entidad de salud, y no por haber laborado

durante la pandemia por COVID-19. Por otro lado, también tenemos un punto de vista

interesante por parte del Dr. Fausto Alarcón ex juez de la Unidad Judicial de Familia, Niñez y

Adolescencia de la ciudad de Manta, Manabí Ecuador. Obtener el punto de vista de un juez

era muy importante para esta investigación, pues nos ayudaría a entender la forma en la que

113
un juez resolvía las causas de acciones constitucionales de protección motivadas por los

hechos del ofrecimiento establecido en la LOAH.

Por tanto, partiendo que en nuestra Constitución del 2008 todos los jueces de primera

instancia son competentes para conocer las garantías jurisdiccionales, el Dr. Alarcón tuvo la

oportunidad de resolver dos causas relacionadas al tema de estudio. Cuando se le preguntó al

Dr. Alarcón la forma en la que este resolvía estas acciones de protección es por medio del

humanismo para de esta manera tutelar y proteger los derechos de aquellos médicos. Es decir,

desde el punto de vista del Dr. Alarcón estas causas no podían resolverse sin alejarse y

entender el contexto del que varios médicos venían.

Durante toda la entrevista el Dr. Alarcón dejó muy en claro la situación de

vulnerabilidad en la que se encontraban los médicos y demás personal de salud, siendo

aquellos que no dejaban de exponerse y exponer a sus familiares para prestar sus servicios,

por tal manera él vió muy loable que el Estado por medio de la Asamblea Nacional brindara

aquel reconocimiento a los médicos, ya que, él tuvo conocimiento que muchos de los

médicos expusieron sus vidas y como consecuencia algunos hasta llegaron a perderla, por lo

que esta especie de “premio” era producto de tal enorme sacrificio.

Al momento que el Dr. Alarcón da a conocer que resolvía estas causas bajo un perfil

humanitario, este se refiere al principio pro hominem, o pro ser humano, principio que se

encuentra reconocido en la Constitución en su artículo 426, donde que si bien es cierto

establece que todas las personas están sujetas a la Constitución, se deja a saber que las juezas

y jueces deben aplicar las normas constitucionales o aquellos derechos que resulten más

favorables a los que están establecidos en la misma Constitución, a pesar que alguna de las

partes no las haya invocado, es decir, se pone por primero a la persona y el beneficio y goce

de sus derechos, que a su vez en su inciso segundo se reconoce que los derechos que

114
reconoce la norma constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos

son de cumplimiento inmediato y aplicación.

En este sentido, el actuar del Dr. Alarcón como juez era legalmente correcto y

adecuado, debido a que ponía al ser humano primero y sus derechos debido al contexto del

que venían y lo que tuvieron que pasar y perder para poder gozar de un nombramiento

definitivo que les brindara estabilidad laboral. Incluso él se aleja de brindarnos un criterio

jurídico sobre tal ofrecimiento porque si veía loable el que se recompensara a los médicos de

esa manera producto del sacrificio de los mismos, entonces a través de sus decisiones él

buscó recompensar o reconocer aquel sacrificio, y de hecho nos dio a conocer que las causas

que él resolvió fueron ratificadas en segunda instancia.

A pesar del reconocimiento que este hacía por medio de sus decisiones declarando la

vulneración de sus derechos constitucionales, a la vez reconocía que existía personal médico

muy valioso con una formación profesional sobresaliente, que no gozaban de aquel beneficio

debido a que no cumplían con los requisitos establecidos en la LOAH y sus reglamentos. En

esa misma línea el Dr. Alarcón considera que la declaratoria de inconstitucionalidad fue

apropiada, ya que, si se privaba a un sector de poder participar en condiciones de

desigualdad, lo que contravenía lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 de la

Constitución donde se establece que todos somos iguales ante la ley y contamos con los

mismos deberes y oportunidades.

Entonces manifestó que si se reconoce la igualdad en la Carta Magna, la ley debe

regir para todos y no solo para un determinado sector, pues en la Constitución se establece

que el ingreso al servicio público se da por medio de los concursos de méritos y oposición los

mismos que deben realizarse en condiciones de igualdad. De la misma manera este tuvo

conocimiento que durante la pandemia tuvo conocimiento que muchas acciones de protección

115
eran negadas, aunque también supo que la mayoría fueron aceptadas. Al preguntarle sobre la

forma de resolver estas causas luego de la declaratoria de inconstitucionalidad, este nos

contestó que para aquel entonces ya no laboraba en la función judicial, sin embargo, si

conoció que muchas fueron negadas, precisamente porque aquellas disposiciones ya no

formaban parte del ordenamiento jurídico, lo que se apega con lo ocurrido en nuestro análisis

de caso Nro. 13572-2021-00289 que fue negada en primera instancia porque los hechos

alegados no constituían vulneración de derechos constitucionales y en segunda instancia

dicha decisión se ratifica, sin embargo, también se alega que no se puede pretender la

vulneración de derechos constitucionales sobre disposiciones que ya fueron expulsadas del

ordenamiento jurídico por considerarse contrarias a la Constitución.

Ahora bien, los análisis de casos efectuados dentro de la presente investigación nos

arrojan datos claves acerca de cómo se llevaron estos procesos antes y después de la

declaratoria de inconstitucionalidad. En el primer análisis de caso realizado la cual es el Nro.

13337-2021-00469, fue una acción impulsada por 8 médicos que prestaron sus servicios

lícitos durante la pandemia por COVID-19 bajo contratos ocasionales y que no fueron

convocados al concurso en el término que la LOAH y sus reglamentos establecía, por lo que

en primera instancia se alegó la vulneración del derecho al trabajo estabilidad laboral y

seguridad jurídica, mismos que no fueron aceptados en primera instancia y en segunda

instancia se declaró la vulneración de esos derechos constitucionales sumado el del derecho

al debido proceso y el de igualdad.

En el segundo análisis de caso en ambas instancias se niega la petición de la

accionante, con la diferencia que en segunda instancia, ya hicieron uso de la declaratoria de

inconstitucionalidad como fundamento normativo para negar también la acción.

116
 6. CAPÍTULO VI : CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

6.1. Conclusiones

A partir de la investigación y resultados obtenidos se puede concluir lo siguiente:

 Nuestro país reconoce algunas modalidades contractuales y tipos de nombramientos

con sus desventajas y beneficios cada uno, sin embargo, ninguno de estos es tan

cotizado por parte de los funcionarios como el nombramiento definitivo, ya que, este

es un tipo de nombramiento el cual brinda estabilidad laboral para su benefactor, ya

que, los demás tipos de contratos o nombramientos se ven condicionados por la

condición de temporalidad.

 La Ley Orgánica de Apoyo Humanitario fue un cuerpo legal controversial, sin

embargo, dentro de lo poco rescatable con que contaba, estaba este reconocimiento a

los médicos y demás profesionales del área de la salud; y debido a que el Estado

ecuatoriano luego se vio en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho cuerpo

legal se trató de condicionar a los benefactores por medio de reglamentos y demás

normas, posteriormente haciendo uso de las denominadas categorías sospechosas,

alegando la presunta vulneración al derecho de igualdad de otros concursantes se

declara la inconstitucionalidad del artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo

Humanitario, Disposición Transitoria Novena y demás normas conexas.

 El ofrecimiento realizado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario

hacia los médicos y personal de salud, estaba revestido de constitucionalidad, debido

a que los requisitos que se pedían son los mismos que se piden dentro de un concurso

de méritos y oposición; ya que, como se pudo observar no es la primera vez que

nuestro ordenamiento jurídico otorga puntos adicionales en los concursos de méritos y

oposición por ser de un estado vulnerable, como el caso de los emigrantes retornados

117
 en la Ley Orgánica de Fomento Productivo cuya disposición está vigente hasta la

actualidad.

 El fallo de la Corte Constitucional ha sido respetado por lo jueces, ya que, sus efectos

surtieron a partir de su publicación en el registro oficial, y los médicos que iniciaron

sus concursos antes de la declaratoria de inconstitucionalidad se hicieron con los

mismos, teniendo el mismo destino las acciones de protección, las cuales muchas

fueron declaradas con lugar antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, sin

embargo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad, ya no se llevaron a cabo

este tipo de concursos y las acciones de protección no prosperaban.

6.2. Recomendaciones

En base a las conclusiones obtenidas se recomienda lo siguiente:

 Brindar otro tipo de reconocimientos más que un agradecimiento público, por el

trabajo realizado durante la pandemia por COVID-19, ya que, existieron muchos

médicos que estuvieron en primera línea y no obtuvieron su nombramiento definitivo

por las ventajas que este tiene.

 Advertir a los jueces y juezas sobre el uso de las denominadas categorías sospechosas,

para de esta manera evitar que se cree un panorama de vulneración del derecho de

igualdad en futuros reconocimientos que se hagan de este tipo a sectores vulnerables,

que en el caso de los médicos durante la pandemia organismos internacionales los

consideraron de esta forma e incluso como la columna vertebral del área de salud.

 Separar adecuadamente por medio de quien corresponda, lo que se considera

discriminación y trato desigual para no restringir derechos a sectores vulnerables que

requiere de ciertos reconocimientos o preferencias.

 Difundir la sentencia de declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 de la Ley

Orgánica de Apoyo Humanitario, no solo a los administradores de justicia, sino

118
también al personal de la salud, pues muchos aun no entienden el por qué se les quitó

este beneficio.

119
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125
 8. ANEXOS

8.1. Preguntas de la entrevista 1

1. Abg. Loor ¿usted me puede informar cuál es su nombre, cédula de identidad,

matrícula y aportes que ha realizado en la abogacía?

2. ¿Cuáles son los casos que llevan dentro de la Firma de Abogados que usted dirige?

3. ¿Estuvo usted en conocimiento sobre el nombramiento definitivo ofrecido a los

médicos y demás profesionales de la salud que trabajaron durante la emergencia

sanitaria por COVID-19 que tenían contratos ocasionales y nombramientos

definitivos?

4. Como Socio Director de esta firma ¿Cuántas causas tuvo la oportunidad de patrocinar

en relación a lo ofertado a los profesionales de la salud en la LOAH?

5. En base a la experiencia obtenida dentro de estos procesos, ¿qué opinión le merece

desde el punto de vista jurídico el ofrecimiento del nombramiento definitivo para

aquellos que cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 25 y Disposición

Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario?

6. ¿Qué opina acerca de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena de la LOAH?

7. Entonces ¿considera que la Corte Constitucional resolvió este conflicto de manera

adecuada?

8. ¿Patrocinaron causas luego de la declaratoria de inconstitucionalidad de aquella

disposición?

9. ¿Qué respuestas obtuvieron de aquellas acciones de protección?

126
8.2. Preguntas de la entrevista 2

1. Dr. Alarcón ¿usted me puede informar cuál es su nombre, cédula de identidad,

matrícula y su recorrido profesional?

2. En que Unidad judicial se desempeñaba

3. Como exjuez de la Unidad Judicial….¿qué materias tenía que resolver?

4. En el área constitucional ¿alguna vez le tocó resolver sobre las acciones de protección

que plantearon los profesionales de la salud por el ofrecimiento de nombramiento

definitivo ofertado en la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario?

5. Desde el punto de vista jurídico ¿qué opinión le merece el ofrecimiento de un

nombramiento definitivo a profesionales de la salud que cumplían con requisitos

excepcionales dejando sin oportunidad de participar en los concursos de méritos y

oposición a quienes no cumplían con aquellos requisitos?

6. Como exjuez experimentado ¿Cómo era la manera en la que resolvía estas causas?

7. ¿Qué opinión le merece la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 25 y

Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario?

8. Luego de la declaratoria de inconstitucionalidad ¿Tuvo que resolver acciones de

protección motivadas bajo los mismos hechos?

127
8.3. Evidencias fotográficas de la entrevista 1

8.4. Evidencias fotográficas de la entrevista 2

8.5. Link de la entrevista 1

https://drive.google.com/file/d/1VhS0WxD3ch_JHZhyFpwShVa1lhCI0Cmw/view?

usp=share_link

8.6. Link de la entrevista 2

https://drive.google.com/file/d/1niHhsbKHwUvgf4udRg3NM3l8UCbFVrRO/view?

usp=share_link

128