Pontificia Universidad Católica del Perú

Facultad de Derecho

Informe Jurídico sobre el Recurso de Nulidad N° 2976-2004-Lima

La atribución de la responsabilidad penal a los extranei por la comisión del delito
de Enriquecimiento Ilícito, en concordancia con el momento de su actuar a lo largo
del iter criminal y la existencia de un pactum sceleris

Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título de Abogada

Autor
Dora Lucia Yaringaño Campos

Revisor
Chanjan Documet, Rafael Hernando

Lima, 2021
Resumen

En el presente informe jurídico se busca determinar el tipo de consumación que se

produce en el delito de Enriquecimiento ilícito, así como la posible atribución de
responsabilidad penal a los terceros (extranei) que intervengan y colaboren con la
realización del ilícito. Sumado a ello, se analizará la figura jurídica del acuerdo previo o
pactum sceleris y las implicancias que el mismo pueda tener en la atribución de la
responsabilidad penal a los acordantes. Es así que se hará uso del método de investigación
en base a la doctrina existente y los pronunciamientos jurisprudenciales que resulten
relevantes. En ese sentido, se demostrará que, según los hechos narrados en el recurso
sub examine (Recurso de Nulidad N° 2976-2004-Lima), la Corte Suprema debió optar
por atribuir responsabilidad penal a la esposa e hijas de un ex General del Ejército Peruano
(funcionario público). Ello en cuanto se está ante un delito residual, comisivo de
consumación permanente y, las extranei, mediante el despliegue de diversas acciones y
transacciones financieras (complicidad material y psíquica), colaboraron en la realización
del delito de Enriquecimiento ilícito, aunado a que también se habría incurrido en la
realización, en conjunto con el funcionario público, de un acuerdo previo o pactum
sceleris.

This legal report seeks to determine the type of consummation that occurs in the crime of
illicit enrichment, as well as the possible attribution of criminal responsibility to third
parties (extranei) who intervene and collaborate with the carrying out of the crime. In
addition to this, we will analyze the legal status of the “prior agreement” or “pactum
sceleris” and the implications that it may have on the attribution of criminal responsibility
to the third parties. Thus, the research method will be used based on existing doctrine and
relevant jurisprudential pronouncements. In this sense, it will be demonstrated that,
according to the facts narrated in the sub-examine appeal (Recurso de Nulidad N ° 2976-
2004-Lima), the Supreme Court should have chosen to attribute criminal responsibility
to the wife and daughters of a former Army General Peruvian (public official). This
insofar as the illicit enrichment is a residual crime, it’s commission is of permanent
consummation and, the extranei, through the deployment of various actions and financial
transactions (material and mental complicity), collaborated in carrying out the crime of
illicit enrichment, coupled with the fact that they would have incurred in the execution,
in conjunction with the public official, of a prior agreement or pactum sceleris.
Índice de contenido

Dedicatoria
Agradecimientos
Resumen
Índice de contenido
1. Introducción …………………………………………………….1
2. Justificación de la elección de la resolución……………………2
3. Hechos sobre los que versa la controversia de la que trata la
resolución………………………………………………………3
4. Identificación de principales problemas jurídicos……………..5
a. Elementos típicos y naturaleza del delito de Enriquecimiento
ilícito…………………………………………………..5
b. Atribución de responsabilidad penal a los extranei……5
c. Determinación de la fase de intervención de terceros en la
comisión del delito……………………………………5
5. Análisis del caso………………………………………………6
a. Determinación de los elementos típicos y la naturaleza del
delito de Enriquecimiento ilícito………………………6
i. Regulación normativa al momento de los hechos y
regulación normativa actual……………………6
ii. Elementos típicos del delito de Enriquecimiento
ilícito…………………………………………..8
1. Sujetos intervinientes en el delito……..8
2. Relación funcional y abuso del cargo…9
3. Incremento patrimonial……………….9
4. Ilicitud del enriquecimiento…………..10
5. Actuar doloso del sujeto activo……….11
iii. Determinación del bien jurídico protegido……12
iv. Estándar probatorio del delito de Enriquecimiento
ilícito…………………………………………..13
v. La naturaleza subsidiaria del delito de Enriquecimiento
ilícito………………………………………….15
 vi. La consumación del delito del delito de
Enriquecimiento ilícito……………………….16
1. Definición de la fase de consumación…16
2. Tipos de consumación………………….17
a. Concepto de delito de consumación
instantánea……………………..17
b. Concepto de delito permanente…..17
c. Concepto de delito continuado…..18
3. El delito de Enriquecimiento ilícito como delito
permanente………………………………18
b. Atribución de responsabilidad penal a los extranei………20
i. Teoría de la ruptura del título de la imputación…..20
ii. Teorías de la unidad de título de la imputación…..21
1. Teoría de la infracción del deber…………21
2. Teoría de la vulnerabilidad del bien
jurídico…………………………………..22
iii. Atribución de responsabilidad de los extranei de
acuerdo a la categoría de autoría y participación….23
c. Determinación de la fase de intervención de terceros en la
comisión del delito……………………………………..25
i. Reparto de papeles entre comisores del delito (pactum
sceleris)………………………………………..26
ii. Determinación del actuar típico de las encausadas (hijas
y esposa) en concordancia con el pactum sceleris…27
6. Conclusiones……………………………………………………..30
7. Recomendaciones………………………………………………..31
8. Bibliografía……………………………………………………….32
Dedicatoria

A mis padres, por apoyarme incondicionalmente con amor y paciencia

A Darty y Nerón, mis eternos compañeros

 1. Introducción

La corrupción es un mal sistémico instaurado en nuestro país desde hace muchos años.
Esta no solo genera pobreza, sino que incrementa las brechas preexistentes. Ello queda
expuesto en el informe realizado por el World Justice Project (WJP), en cual evalúa a más
de 100 países del mundo en diversas categorías, una de ellas la corrupción. El citado ubica
a Perú en el puesto 80 de 128 países con 0.50 de puntuación 1. Sumado a ello, resulta
pertinente mencionar que, de acuerdo al informe técnico elaborado por el INEI en mayo
de 2020, se menciona que la población reconoce a la corrupción como el principal
problema que afronta el país (ello expresado con en un 60.6% del universo encuestado). 23

La corrupción puede manifestarse a través de muchos delitos, el ejemplo más común es

el delito de cohecho. No obstante, un delito comúnmente cometido es nuestro país es el
delito de Enriquecimiento ilícito, la particularidad de este radica en su regulación e
interpretación, pues de ser aplicado incorrectamente se obtendrán vacíos jurídicos que,
posteriormente, devendrán en situaciones de impunidad.

Una clara muestra de las situaciones de impunidad que se podrían suscitar se encuentra
en lo suscitado en el marco del Recurso de Nulidad N° 2976-2004-Lima en tanto, en el
mismo, la Corte Suprema absuelve a la esposa e hijas de un exfuncionario público en
cuanto consideró que las mencionadas habrían desplegado su actuar únicamente luego de
consumado el delito de Enriquecimiento ilícito.

En razón de ello, nuestro presente informe jurídico cuenta con tres principales problemas
jurídicos. El primer problema jurídico es la determinación del momento de consumación
del delito de Enriquecimiento ilícito. El segundo problema jurídico es si se puede atribuir
responsabilidad penal a los extranei que intervengan en los hechos materia de
controversia. Finalmente, el tercer problema jurídico gira en torno a la posible existencia

1
World Justice Project (2020). Índice de Estado de derecho. URL:
https://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-content/uploads/2021/02/15035414/WORLD-JUSTICE-
PROJECT-2020.pdf
2
Instituto Nacional de Estadística e Informática (2020). Percepción ciudadana sobre gobernabilidad,
democracia y confianza en las instituciones. URL: https://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-
content/uploads/2021/02/15034327/INEI-informe_de_gobernabilidad_may2020-octubre-2019-marzo-
2020.pdf
3
Estadísticas obtenidas del compendio elaborado por el observatorio IDEHPUCP sobre casos
anticorrupción. URL: https://idehpucp.pucp.edu.pe/observatorio-de-casos-anticorrupcion-y-lavado-de-
activos/estadisticas-en-materia-de-corrupcion-y-lavado-de-activos/corrupcion/

1
de un acuerdo previo y las posibles consecuencias que este pueda tener en la atribución
de algún tipo de responsabilidad penal al autor y partícipes.

Teniendo ello en consideración, nos hemos planteado el desarrollo de tres objetivos. En

primer lugar, buscaremos demostrar que lo concerniente al delito de Enriquecimiento
ilícito, estaremos ante un delito comisivo permanente. En segundo lugar, buscaremos
corroborar que en los delitos especiales (en razón del vínculo funcionarial) sí se puede
atribuir responsabilidad penal al extraneus. Sumado a ello, en tercer lugar,
evidenciaremos que, en el caso materia de análisis, se produjo la realización de un acuerdo
previo entre el exfuncionario condenado, su esposa y sus hijas, a fin de que las mismas
coadyuven en la realización del delito.

Es así que, haciendo uso del método de investigación doctrinaria y jurisprudencial, hemos
logrado concluir que el delito de Enriquecimiento ilícito se encuentra revestido de un
carácter comisivo permanente el cual, mediante la aplicación de la teoría de unidad del
título de imputación, permite la asignación de una sanción penal al extraneus y, sumado
a ello, en el presente caso, se demostró que sí se produjo un acuerdo previo entre el
exfuncionario, la esposa e hijas, en el cual estas últimas incurrieron en la complicidad
psicológica y material.

2. Justificación de la elección de la resolución

Nuestro presente informe jurídico encuentra su motivación en cuanto, conforme se ha

mencionado previamente, existen aspectos controversiales, los mismos que de no ser
dilucidados podrían desembocar en situaciones en las cuales no se sancione penalmente
a las personas que cometieron o coadyuvaron en la comisión de un delito.

Un ejemplo de ello se da en torno al momento de la actuación de quienes serían los

cómplices, pues, si los magistrados llegasen a considerar que el actuar se dio de manera
posterior a la consumación del delito, entonces no se les reprendería penalmente. No
obstante ello, si se llegase a demostrar que contribuyeron en el iter criminal de la comisión
del delito, aun si fuera mediante una mínima acción, estos si podrían ser reprendidos
penalmente. Es entonces cuando cobra mayor relevancia la determinación de si los
partícipes, en conjunto con el acusado principal, realizaron un acuerdo previo mediante
el cual le proporcionaron una promesa de complicidad psicológica y/o material.

2
En ese sentido, en el presente informe jurídico, analizaremos los hechos planteados a la
luz de la doctrina y jurisprudencia que resulte relevante y, de tal manera, plantearemos lo
que, a nuestra consideración, debió ser la correcta forma en la cual se debió atribuir la
responsabilidad penal. Es así que esperamos que el presente informe jurídico pueda ser
considerado como una referencia de apoyo en los casos que puedan surgir en un futuro,
cooperando así al esclarecimiento de las controversias y atribución de las
responsabilidades conforme corresponda, reduciendo de tal manera el margen de
impunidad.

3. Hechos sobre los que versa la controversia de la que trata la resolución

En el Recurso de Nulidad N° 2976-2004-Lima, elaborado por la Sala Penal Permanente

de la Corte Suprema de Justicia, se mencionan los siguientes hechos:

A raíz de la investigación realizada por el Ministerio Público en torno a Vladimiro

Montesinos, se determinó que diversos militares estaban involucrados en la compra y
redención de certificados bancarios de moneda extranjera en la agencia de un conocido
banco (Banco Continental).

Tomando ello en consideración, se dispone levantar el secreto bancario de diversos

encausados, entre ellos se encontraba el ex–general del Ejército peruano Marco Antonio
Rodríguez Huerta. Es así que se descubre la titularidad de diversas cuentas bancarias en
moneda nacional y extranjera y, sumado a ello, se pudo establecer que el encausado – con
fecha 09 de febrero de 1996 – adquirió tres certificados bancarios de 50 mil dólares
americanos cada uno, los cuales habrían sido adquiridos con su coimputado Winston
Alfaro Vargas. Posterior a ello, se determinó que el encausado habría realizado diversas
adquisiciones de otros certificados bancarios valorizados entre $50,000 y $100,000
dólares, los cuales, luego de ser redimidos junto a los primeros, obtuvo una totalidad de
$652, 300 dólares americanos, dinero que fue abonado a la cuenta bancaria mancomunada
que tenía con su esposa Nelly Graciela Córdova Velásquez (o Nelly Graciela Córdova
Córdova Velásquez de Rodríguez).

3
Luego de ello, se pudo determinar que el exfuncionario se realizó una serie de operaciones
de para remitir tal dinero a una cuenta en el extranjero (Banque Nationale de Paris,
sucursal Miami-EEUU), pero posteriormente realizó su repatriación del mismo a la
cuenta de la empresa Camde Inmobiliaria SAC, la misma que fue creada por sus hijas
Jessica y Mónica Patricia Rodríguez Córdova para cumplir con dicho fin.

Aunado a ello, se pudo tomar conocimiento que las mencionadas hijas utilizaron el dinero
recibido para la adquisición de un inmueble en ubicado en la Urbanización Monterrico
Norte en el distrito de Santiago de Surco y, lo restante fue depositado en una cuenta a
plazos de titularidad de las mismas. Luego de ello, se ha corroborado, que se realizó la
simulación de venta del inmueble a una pareja (Victor Manuel Paiva Heredia y Rosa
Amelia Tipismana Barbarán) quienes luego afirmaron que accedieron a realizar la
transacción comercial a forma de “favor”.

Sumado a lo expuesto previamente, se tiene que la pericia contable arrojó como resultado
la existencia de un desbalance patrimonial por aproximadamente $ 410 848 dólares
americanos en el periodo 1996 a 1997, lo cual generó convicción sobre la materialidad
del delito. Tal pericia fue cuestionada por los encausados; no obstante, dicha apelación
no prosperó ya que se llegó a demostrar que la elaboración y contenido de la misma fue
de acuerdo a ley.

Asimismo, la Sala se pronuncia indicando que en ningún momento se produjo

indefensión, puesto que hubo un efectivo ejercicio del derecho de defensa, por lo que no
habría ineficacia probatoria por parte de la pericia. De la misma manera, la Sala también
indica que la forma y circunstancias en las que se realizó el delito motivan que se reforme
la pena impuesta a 8 años de pena privativa de la libertad.

Respecto de las encausadas Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de

Rodríguez, Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova (esposa e
hijas de Marco Antonio Rodríguez Huerta), la Sala Penal Permanente, mediante la
invocación del voto dirimente del magistrado Manuel Quintanilla Chacón, declaró nula
la sentencia en el extremo que las condena y reformulándola las absuelve de
responsabilidad penal, en tanto se considera que su intervención fue ex-post, es decir,
luego de consumado el delito, por lo que al no haber acuerdo previo (pactum sceleris), no

4
correspondía sancionarlas penalmente como partícipes del delito de Enriquecimiento
ilícito.

4. Identificación de principales problemas jurídicos

En el presente apartado mencionaremos brevemente los principales problemas jurídicos

que hemos encontrado, a partir de los hechos mencionados en el Recurso de Nulidad N°
2976-2004-Lima

a. Elementos típicos y naturaleza del delito de Enriquecimiento ilícito

Resulta necesario analizar los elementos típicos y la naturaleza del delito de

Enriquecimiento ilícito, a fin de poder determinar la atribución de responsabilidad penal
a terceros, así como también identificar si estos logran cumplir con los elementos
especificados. Sumado a ello, es menester determinar el tipo de consumación que se
produce en el delito materia de análisis, pues ello nos permitirá esclarecer cual es la última
acción antijurídica que se realizó y si esta pueda ser atribuida a un extraneus.

b. Atribución de responsabilidad penal a los extranei

Es ampliamente proclamado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que el

sujeto activo deberá haber ostentado la condición de funcionario público durante la
comisión del delito de Enriquecimiento ilícito.

Sin embargo, el problema jurídico surge cuando este funcionario o servidor público ha
sido apoyado mediante el actuar de un tercero (quien puede o no ser su familiar). Un
sector de la doctrina considera que únicamente podrá responsabilizarse penalmente al
funcionario público, en tanto es él quien posee la condición especial (vínculo
funcionarial).

No obstante, otro sector de la doctrina, y con el cual nos encontramos de acuerdo,

considera que podrá atribuirse responsabilidad al tercero que mediante su conducta brindó
colaboración al funcionario público. Tal postura se encuentra avalada mediante la teoría
de la unidad de la imputación y, aun cuando no se le podrá sancionar a título de autor, si
podrá responsabilizársele penalmente a título de partícipe.

c. Determinación de la fase de intervención de terceros en la comisión

del delito

5
Es imprescindible determinar la fase en la cual intervienen los terceros al momento de la
comisión del delito. El aspecto problemático se presenta en tanto si el actuar del extraneus
se produce luego de consumado el delito, pues en tal caso no se le podría atribuir
responsabilidad penal.

En ese sentido resulta relevante analizar cuándo se encuentra consumado el delito de

Enriquecimiento ilícito, así como también la forma y momento en el cual se produce la
contribución del tercero respecto a la comisión del delito

5. Análisis del caso

En el presente apartado buscaremos analizar los principales problemas jurídicos

planteados en el apartado precedente. En primer lugar, precisaremos los elementos típicos
y la naturaleza del delito sub-examine. En segundo lugar, evaluaremos las teorías
existentes respecto a la responsabilidad penal pasible de atribuírseles a los terceros
intervinientes en la comisión del delito (extranei). En tercer lugar, en base al iter criminal,
determinaremos el momento de intervención de los terceros o extranei, determinaremos
mediante la conducta desplegada.

a. Determinación de los elementos típicos y la naturaleza del delito de

Enriquecimiento ilícito.

En el presente apartado trataremos diversos aspectos relacionados al tipo penal plasmado

en el artículo 401° del Código Penal peruano. Primero, revisaremos brevemente la
evolución normativa del delito. Luego de ello, analizaremos los elementos típicos más
importantes de la modalidad simple del delito de Enriquecimiento ilícito. De manera
posterior, determinaremos el bien jurídico protegido. Finalmente, evaluaremos el estándar
probatorio para la acreditación de la comisión del delito sub-examine.

i. Regulación normativa al momento de los hechos y regulación

normativa actual

El delito de Enriquecimiento Ilícito fue incorporado al Código Penal peruano mediante el

artículo 7 de la Ley N° 27482, publicada el día 15 de junio de 2001. El mismo señalaba,
de manera primigenia, lo siguiente:

6
 Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años.

“Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento

del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público,
en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior
al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita.”

No obstante, se le realizaron ciertas modificaciones a tal tipificación. En ese sentido, el

día 06 de octubre de 2004 se realiza la primera modificación al tipo añadiendo el extremo
de la “justificación razonable”. Asimismo, la inexistencia de un crecimiento
desproporcionado del patrimonio es postulado como un indicio de la comisión del delito;
así como también se incluye una agravante para los funcionarios públicos que hayan
ocupado un alto cargo de dirección al momento de la comisión del ilícito.

Luego de ello, del año 2011 al 2013 se realizaron tres modificaciones al tipo penal.
Finalmente, mediante una cuarta modificatoria en el año 2016, a través del artículo 2° del
Decreto Legislativo N° 1243, se obtiene la redacción del delito de Enriquecimiento ilícito
conforme se muestra a continuación:

Artículo 401. Enriquecimiento ilícito

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa

ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en

las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa
del antejuicio y la acusación constitucional, será reprimido con pena privativa de
libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.

7
 Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita.

ii. Elementos típicos del delito de Enriquecimiento ilícito

A continuación, revisaremos los elementos típicos más importantes planteados en la

modalidad simple del artículo 401° del Código Penal peruano:

1. Sujetos intervinientes en el delito

En el delito de Enriquecimiento ilícito se pueden encontrar dos tipos de sujetos: el sujeto

activo y el sujeto pasivo.

Al estar ente un delito especial (delito que requiere una cualidad especial por parte del
agente comisor), el sujeto activo deberá ser un funcionario o servidor público. En otras
palabras, el sujeto activo deberá mantener un vínculo funcionarial con el Estado al
momento de la comisión del ilícito, pues es a través de ese vínculo que se enriqueció
ilícitamente.

En concordancia con ello, el sujeto pasivo será el Estado, pues es será este quien perciba
la afectación económica en atención a la merma en el erario público. Sumado a ello, el
Estado presentará una afección en cuanto el funcionario o servidor público no está
cumpliendo con las obligaciones y deberes que se le encomendó al momento de asumir
el cargo.

Sin perjuicio de lo mencionado, podrán surgir situaciones excepcionales en las cuales

algunos ciudadanos aleguen ser los agraviados. En tales circunstancias, dichos
ciudadanos podrán plantear sus pretensiones únicamente por la vía civil, pues por la vía
penal el único agraviado será el Estado. De la misma manera se pronuncia Fidel Rojas
Vargas, en tanto indica que:

“(…) no es asimilable la idea que los particulares puedan, en este ilícito penal, ser
sujetos pasivos del delito. Sin embargo, pueden presentarse circunstancias en las que
determinados particulares reclamen ser sujetos agraviados con el enriquecimiento

8
 del funcionario o servidor público, situación que puede conllevar a que dichas partes
reconduzcan sus peticiones por la vía civil correspondiente, siendo difícil que en
sede penal se satisfagan sus expectativas de restitución o reparación civil”.4

2. Relación funcional y abuso del cargo

Al respecto, resulta relevante traer a colación lo planteado en la Casación N° 343-2012-

LIMA, la cual se pronuncia en los siguientes términos:

«Asimismo, se tiene que el transcurso del tiempo, este tipo penal también establece
entre otros elementos, que el funcionario o servidor público actúe por razón de su
cargo —como prescribe en el texto original— o abusando de su cargo —previsto en
el texto actual—; al respecto, debe entenderse que el legislador no está cambiando
el verbo rector del tipo penal, sino que solo está haciendo referencia tanto al
momento en que debe producirse el enriquecimiento como al vínculo que debe
existir con el cargo para enriquecerse […] se establece que tales modificaciones
no han variado el núcleo esencial del injusto típico, ni tampoco han incorporado
elementos típicos nuevos, sancionando la misma conducta de enriquecimiento
patrimonial injustificado legalmente, efectuando únicamente presiones a los
elementos objetivos del tipo penal» 5 (Resaltado nuestro).

Asimismo, conforme a lo mencionado en la Casación citada, debemos indicar que el

vínculo funcional entre el Estado y el funcionario o servidor público deberá encontrarse
efectivamente vigente durante el momento de la comisión del delito.

En ese sentido, de acuerdo a lo mencionado previamente, el sujeto activo será un

funcionario o servidor público al momento de los hechos, quien aprovechándose del cargo
encomendado incurrirá en un actuar antijurídico que le permita apropiarse indebidamente
de parte del erario público.

3. Incremento patrimonial

Según lo planteado en el artículo 401° del Código Penal, el funcionario o servidor público
debe percibir un incremento en su patrimonio. Sin perjuicio de ello, este incremento se
producirá en dos momentos, según señala Yvan Montoya, pues “son dos momentos

4
(Rojas Vargas, 2007, pág. 856)
5
(Casación N° 343-2012-Lima, 2013)

9
relacionados pero distintos. El acto de incorporación es el primer momento y el acto de
acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio es un segundo momento” 6.

Sumado a ello, existen dos vertientes distintas que pueden plasmar el beneficio
patrimonial y/o económico percibido por el funcionario o servidor público. Según
menciona Montoya, este “no solo se produce por actos de incremento o incorporación de
un bien al patrimonio del funcionario, sino por la disminución o extinción de pasivos (…)
Por lo tanto, el elemento central no será el acto de incorporar algún bien al patrimonio del
funcionario sino de acrecentarlo sea por actos comisivos como también por
comportamientos omisivos (disminución de pasivos)” 7

Asimismo, la Corte Suprema se pronuncia al respecto mediante el Recurso de Nulidad

N° 847-2006, en el cual se señala que “dicho ilícito se manifiesta a través de los actos de
incorporación ilegal de bienes, derechos o activos, al patrimonio personal, familiar o de
un tercero que actúa como interpósita persona, o de extinción o de disminución de pasivos
que integran patrimonio” 8

En ese sentido, podemos colegir que el incremento patrimonial se encuentra referido en

un beneficio percibido por el funcionario o servidor público, pero este no se plasmará
únicamente como la adquisición de un bien o el incremento de sus activos, sino que
también podrá encontrarse plasmado como la reducción sus pasivos propios o, el
incremento de activos (o reducción de pasivos, según sea el caso) de un familiar o tercero.

4. Ilicitud del enriquecimiento

Ahora, si bien puede existir un incremento patrimonial en la economía del funcionario o

servidor público, este per sé no es ilícito. Para que dicho incremento sea considerado
como ilícito deberá provenir de un acto ilícito.

Conforme se encuentra regulado en el artículo 401° del Código Penal, podrá considerarse
como indicio de ilicitud que dicho incremento sea notoriamente superior al que podría
haber obtenido normalmente, según la información registrada en su declaración jurada de
bienes y rentas y en virtud de su sueldo o emolumento u otra causa lícita.

6
(Montoya Vivanco, 2012, pág. 65)
7
Ídem.
8
(Recurso de Nulidad N° 847-2006, 2006)

10
En el mismo sentido, la Corte Suprema reafirma nuestra posición a través de lo
mencionado en el Recurso de Nulidad N° 09-2001, conforme se muestra a continuación:

«Que el Enriquecimiento Ilícito […] es producto de actividades no ajustadas a

derecho en el contexto el desarrollo temporal o ultra temporal del cargo o empleo
público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el período de ejercicio
funcional, bajo el presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación, no siendo los cargos y empleos una fuente de
enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento
jurídico y la moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer
ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos,
prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas
jurídicas y/o sociales» 9.

5. Actuar doloso del sujeto activo

En cuanto al elemento subjetivo del delito resulta pertinente mencionar que únicamente
podrá configurarse el delito cuando se cometa dolosamente. La norma penal no ha
configurado la modalidad culposa; por tanto, si el agente lo cometiera sin aspecto cumplir
con el aspecto volitivo, devendría en una situación atípica.

De acuerdo a Rojas Vargas, “el dolo del enriquecimiento ilícito supone voluntad de
enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la
tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace del ejercicio funcional o del
prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías
de ilicitud” 10

De la misma manera se pronuncia Buompadre y agrega que “Nos encontramos frente a

un delito doloso, que exige que el autor tenga conocimiento del requerimiento y de la
existencia misma del enriquecimiento. Volitivamente exige la voluntad de no justificar o
de no aportar los elementos que demostrarían la procedencia del enriquecimiento, en
insuficiente la prueba de justificación”. 11

9
(Recurso de Nulidad N° 09-2001, 2003)
10
(Rojas Vargas, 2007, pág. 866)
11
(Buompadre, 2009, pág. 354)

11
En ese sentido, no nos debemos conformar con que el funcionario público tenga
conocimiento que su actuar contraviene las normas, sino que deberemos también valorar
el hecho que el sujeto activo no justifique la procedencia de los activos cuando le sea
requerido, pues estará procurando ocultar los beneficios económicos obtenidos
ilícitamente.

iii. Determinación del bien jurídico protegido

Tomando en consideración la evolución normativa que el tipo penal del delito

Enriquecimiento Ilícito, corresponde que determinemos el bien jurídico protegido.

Se tiene que el bien jurídico general protegido por nuestro ordenamiento jurídico, en
cuanto a los delitos contra la administración pública, es el correcto y normal
funcionamiento de la administración pública. No obstante, es pertinente mencionar que
los delitos incluidos en dicho capítulo protegerán un bien jurídico específico.

Al respecto, coincidimos con Fidel Rojas Vargas, en tanto indica que “[El] artículo 401
del Código Penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
públicos, conminando jurídico-penalmente a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad
y servicios a la nación” 12

Sumado a ello, respaldamos tal afirmación con lo mencionado en la Sentencia del

expediente N° 99-2009, expedida por la Primera Sala Penal Especial de Lima, la cual
señala lo siguiente:

“Lo que se lesiona en el delito de enriquecimiento ilícito es el bien jurídico penal

““administración pública””, el mismo que significa: Ejercicio de funciones públicas,
observancia de los deberes de cargo, empleo, continuidad y desenvolvimiento
normal de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez
de sus agentes de protección del patrimonio público” 13

Asimismo, lo expuesto previamente se condice con los principios de probidad y

transparencia, así como los deberes de la Función de la Pública, los cuales se encuentran
contenidos en la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley N° 27815). 14

12
(Rojas Vargas, 2007, pág. 824)
13
(Sentencia del Exp. N° 99-2009, 2011)
14
(Estado Peruano, 2002)

12
Tomando en consideración las citas planteadas previamente, podemos afirmar que el bien
jurídico protegido por el delito de Enriquecimiento ilícito se asemeja al bien jurídico
general protegido por los delitos contra la administración pública; no obstante, presta
especial atención en los principios de probidad, transparencia y respeto a los deberes
funcionales, ello en tanto el tipo penal simultáneamente también se encuentra protegiendo
el patrimonio del Estado.

iv. Estándar probatorio del delito de Enriquecimiento ilícito

Conforme ha sido mencionado en los apartados precedentes, a lo largo de la evolución

normativa respecto al delito materia de estudio, se considera como un indicio de la
comisión del mismo al incremento notorio y desproporcionado del patrimonio del
funcionario público.

En tal sentido se pronuncia la Sala Especial Penal de Lima, a través de la sentencia del
expediente N° 01-2011, e indica que:

“(…) el delito de Enriquecimiento ilícito bajo los alcances de las Leyes 28355, 29703
y 29758, considera como indicio de la comisión, cuando el aumento del patrimonio
y/o gasto económico personal del funcionario público o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya pedido obtener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita, regla que índice directamente en el Derecho Probatorio Penal. Sin
embargo, la desproporción notoria del incremento del patrimonio del servidor o
funcionario público no es prueba acabada o determinante, pues se hacen necesarias
pruebas adicionales o concurrentes que corroboren dicho indicio (…)” 15

Evidentemente, en concordancia con el principio de presunción de inocencia y conforme

se encuentra expuesto en las líneas finales del fragmento citado, deberá existir una
suficiencia probatoria que acredite fehacientemente que tal incremento en el patrimonio
del funcionario tiene una fuente ilegal.

Es así como la pericia contable se convierte en una herramienta fundamental para la

acreditación de la comisión del ilícito, en tanto nos indica si el incremento patrimonial se
encuentra justificado dentro de los límites razonables.

15
(Sentencia del Exp. N° 01-2011, 2012)

13
Al respecto, el Recurso de Nulidad sub-examine (R.N. N° 2976-2004), en su fundamento
quinto menciona lo siguiente:

“La pericia contable (…) proporciona un dato concluyente, que valorado en su

conjunto con las circunstancias de la responsabilidad penal del impugnante (…) al
establecer la existencia indubitable de un desbalance patrimonial incurrido entre los
años de mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete, cuyo
monto ha sido especificado en el último dictamen ampliatorio (…) y que corresponde
a la suma de cuatrocientos diez mil ochocientos cuarenta y ocho dólares americanos,
como reafirmadas en la diligencia de ratificación pericial realizada en el acto oral
(…) que el periodo cuestionado es históricamente coherente con las fechas en las
que se realizaron las adquisiciones de los certificados bancarios, como tal, permiten
concluir la ilegitimidad de las sumas dinerarias con las que se adquirió los
certificados bancarios, lo que además no han podido justificarse (…)” 16

De esa manera queda demostrado que la pericia contable tiene un rol preponderante sobre
la acreditación probatoria. Sobre todo, si se toma en consideración que para la elaboración
de la misma se ha tomado en cuenta las declaraciones juradas realizadas por el funcionario
público y otros documentos que este haya presentado para acreditar sus movimientos
financieros y económicos.

Siguiendo el orden lógico de ideas, corresponde entonces afirmar existe una distribución
de roles que coadyuvan al esclarecimiento de los hechos, mas no se invierte la carga
probatoria, como algunos concluyen erróneamente a partir de la lectura de la Casación
N° 953-2017-LIMA, en base al siguiente fragmento:

“Las fuentes internacionales antes citadas, hacen mención a la naturaleza del delito
de enriquecimiento ilícito, y nos muestra de un modo relativo la inversión de la carga
de la prueba. En donde la carga de probar, está circunscrita a demostrar la existencia
del incremento patrimonial de un funcionario público, cuando son muy superiores a
los que regularmente hubiera podido alcanzar como resultado de sus ingresos
legítimos; y es a partir de ese instante, en que se invierte la carga de la prueba,
correspondiendo al funcionario el deber de acreditar que ese incremento
desmesurado, ha tenido una causa justificada licita” 17

16
(Recurso de Nulidad N° 2976-2004-Lima, 2004)
17
(Casación N° 953-2017-Lima, 2018)

14
De tal manera, corresponde considerar que es el Ministerio Público quien tiene el deber
de probar el delito, es decir, sigue ostentando la carga de la prueba y, realizará tal función
sustentando el caso mediante la pericia contable elaborada por el perito contable
correspondiente. El funcionario o servidor público investigado será quien contribuya al
esclarecimiento de los hechos aportando información y/o documentación que justifique
la legalidad de sus ingresos, ello debido a que será él quien tenga pleno conocimiento
sobre las actividades que realiza y generan un incremento en su patrimonio.

v. La naturaleza subsidiaria del delito de Enriquecimiento ilícito

En cuanto a la naturaleza del delito de Enriquecimiento ilícito, corresponde mencionar

que estaríamos ante un delito de carácter subsidiario. Ello en tanto el delito sub examine
se aplica cuando se ha determinado previamente que la conducta en cuestión no puede
ser subsumida en otro delito especial.

En ese sentido también se pronuncia la Casación N° 782-2015, la misma que indica “es
un tipo subsidiario que se imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede
imputar otro delito específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo
irrazonable” 18

Al respecto, resulta relevante tener presente lo expuesto por la Primera Sala Penal
Especial de Lima en el Expediente N° 85-2008, pues realiza importantes precisiones
sobre la aplicación de dicho carácter subsidiario:

“Tiene carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a que la

conducta típica no configura otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto
cualificado. Esta última característica excluye la posibilidad de la figura del
concurso frente a otros tipos penales de la misma categoría —concurso aparente
de tipos—. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso, permiten
deducir con certeza que el incremento fue futuro, por ejemplo, de un peculado, de
un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por peculado, por
el cohecho, quedando excluido de su aplicación el Enriquecimiento Ilícito —Lex
primaria derogat lex subsidiariae” (Resaltado nuestro). 19

18
(Casación N° 782-2015, 2016)
19
(Sentencia de Expediente N° 85-2008, 2011)

15
 vi. La consumación del delito del delito de Enriquecimiento ilícito

En el presente capítulo definiremos el concepto de consumación e identificaremos los

tipos de consumación que se pueden presentar. Ello con la finalidad de determinar el
momento de consumación del delito de Enriquecimiento ilícito y, específicamente,
aplicar tal concepto al caso materia de análisis.

La determinación del momento de consumación resulta relevante primordialmente por

dos razones: La primera es la intervención criminal, pues ya no podrá considerarse ningún
acto que haya sido realizado luego de consumado el delito y, la segunda es el inicio del
conteo del plazo de prescripción. En el presente trabajo, nos atañe con mayor importancia
la primera razón.

1. Definición de la fase de consumación

El Iter Criminis contempla diversas fases de la comisión del delito, siendo la consumación
una de las últimas etapas. En ella podemos encontrar a la consumación formal y la
consumación material.

La consumación formal surge cuando se han cumplido con todos los elementos del tipo
y el verbo rector del mismo ha sido realizado. En el mismo sentido se pronuncia Muñoz
Conde, pues menciona que la “consumación es la plena realización del tipo en todos sus
elementos” 20.

Por otro lado, la consumación material, también conocida como agotamiento del delito,
es cuando el sujeto activo realiza todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo y,
además de ello, logra su finalidad ulterior. Al respecto, Villavicencio Terreros indica que
la consumación material “se presenta cuando el sujeto – además de realizar lo exigido por
el tipo penal – consigue el fin perseguido. Esta etapa es punible y puede ser atenuante o
agravante, dependiendo del hecho.” 21

Cabe mencionar que existen situaciones excepcionales en las cuales la consumación, a

consideración del legislador, puede darse de manera previa a la lesión efectiva del bien
jurídico, tal situación es denominada como consumación anticipada. No obstante ello,

20
(Muñoz Conde & García Arán, Derecho Penal. Parte general, 2010, pág. 412)
21
(Villavicencio Terreros, 2017)

16
también existen circunstancias en las cuales la consumación formal coincide con la
consumación material.

2. Tipos de consumación

La consumación mantiene una intrínseca relación con el tipo de delito cometido. En ese
sentido, determinaremos si el momento de consumación del delito de Enriquecimiento
ilícito y si este es un delito de consumación instantánea, un delito con consumación
permanente o un delito de consumación instantánea.

a. Delito de consumación instantánea

En cuanto a los delitos instantáneo, se puede afirmar que esos se consuman cuando la o
las acciones han sido ejecutadas y, mediante ellas, se cumplieron con los elementos
objetivos del tipo. Según indica la Casación N° 819-2016, los delitos instantáneos se
caracterizan “porque la sola conducta consuma el delito, no siendo indispensable que el
autor siga realizando o efectué otras.” 22

De esa manera, se puede afirmar que la consumación se produce en un solo momento, no

pudiendo este extenderse en el tiempo, aun cuando así lo quisiese voluntariamente el
sujeto activo. En este sentido también se pronuncia Meini, pues señala que los delitos
instantáneos “se consumarían, como su nombre lo indica, en un instante, sin necesidad de
que el autor mantenga en el tiempo la situación antijurídica de riesgo para el bien
jurídico” 23

b. Delito permanente

De manera similar al delito de consumación instantánea, los delitos de consumación

permanente necesitan de la ejecución de acciones que cumplan con los elementos
objetivos. No obstante, se diferencian de los delitos instantáneos en tanto los efectos del
ilícito se pueden prolongar durante un periodo determinado de tiempo, en concordancia
con la actuación y la voluntad del sujeto activo (funcionario público). Cabe acotar, según
lo mencionado por Jakobs, que “la ejecución del hecho (…) puede extenderse
temporalmente del modo que se extiende la producción del resultado, sin que se pierda la
unidad de infracción” 24.

22
(Casación N° 819-2016-Arequipa, 2019, pág. 7)
23
(Meini Mendez, 2014, pág. 90)
24
(Jakobs, 1997, pág. 1085)

17
 c. Delito continuado

El artículo 49° de nuestro Código Penal, define al delito continuado como varias
violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido
cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de
la misma resolución criminal. Tal actuar, a efectos de determinación de la sanción penal,
será considerado como un solo delito y, se aplicará la pena correspondiente al delito más
grave.

Conforme señala la Casación N° 819-2016-Arequipa, “los requisitos que se deben

cumplir para la configuración del delito continuado son: 1) pluralidad de acciones
delictivas; 2) afectación del mismo bien jurídico; 3) identidad del sujeto activo; y, 4)
unidad de resolución criminal.” 25

3. El delito de Enriquecimiento ilícito como delito

permanente

Habiendo definido, en el apartado precedente, los tipos de consumación de delitos

existentes, nos atañe ahora definir que tipo consumación se produce en el marco del delito
de Enriquecimiento ilícito. En ese sentido, consideramos que estamos ante un delito
permanente, en tanto, las acciones del tipo objetivo son ejecutadas para cometer el delito
y, es el sujeto activo quien tiene la posibilidad de prolongar los efectos de su actuar
durante un largo periodo de tiempo.

Ello mantiene relación con lo expuesto en la sentencia del expediente N° 85-2008, pues
“(…) la situación antijurídica relevante no culmina al momento de la consumación que
es propia de los delitos instantáneos, sino con la fijación de la permanencia; en el delito
permanente el menoscabo a los bienes jurídicos, esto es, a la administración pública es
constante hasta el cese del estado antijurídico así la intervención de los extraneus es decir
de los cómplices, en el mismo los torna en partícipes del delito (…)” 26.

Contrastando lo expuesto en líneas anteriores con el caso materia de análisis, podemos

afirmar que el delito de Enriquecimiento ilícito es un delito permanente, pues este se
consumó en atención a la voluntad y actuar del funcionario autor (Marco Antonio
Rodríguez Huerta), pues este prolongó los efectos del delito al redimir los certificados

25
(Casación N° 819-2016-Arequipa, 2019, pág. 8)
26
(Sentencia de Expediente N° 85-2008, 2011)

18
bancarios y realizar movimientos bancarios en la cuenta mancomunada que mantenía en
el Banco Continental. Posteriormente a ello, luego de las actuaciones desplegadas por las
hijas, el autor seguiría interviniendo ya que recibe el dinero restante de la compra del bien
inmueble, luego de que este fuera depositado en una cuenta a plazo fijo.

De esa manera, se tiene pues que la consumación del mismo inicia cuando el ex –
funcionario sentenciado Marco Antonio Rodríguez Huerta se aprovecha indebidamente
de su cargo y realiza compras de cheques bancarios por la suma total de $652, 300 dólares
americanos, introduciendo así el dinero indebido a su esfera económica personal y
familiar; no obstante lo mencionado, tal consumación encuentra su fin luego de que las
encausadas Nelly Graciela Córdova Velásquez de Rodríguez, Mónica Patricia Rodríguez
Córdova y Jessica Rodríguez Córdova (esposa e hijas del ex - funcionario sentenciado,
respectivamente) coadyuvaran en la comisión del delito, ya sea mediante la recepción del
dinero en la cuenta mancomunada, creación de empresas con el fin de ocultamiento,
compra de bienes inmuebles o con depósito del dinero restante en cuentas bancarias
personales, pues fue luego de diversas transacciones financieras que el autor recuperó
formalmente el “control” del dinero al recibirlo en su cuenta bancaria.

Es pertinente entonces recalcar que, en todo momento, el autor del delito tuvo la voluntad
– y el despliegue de acciones – para mantener el dinero dentro de su esfera de control,
ello en complicidad con su esposa e hijas. Sin perjuicio de que tal voluntad puede ser
demostrada mediante la realización de diversas transacciones financieras, también puede
ser demostrada con el hecho de que el exfuncionario nunca demostró de manera alguna
que tenía la intención de devolver el dinero al erario público, muy por el contrario, con
su actuar demostró que buscaba acrecentar su patrimonio personal.

Resulta menester mencionar también que, de no considerarse al presente delito como un

delito de consumación permanente, presentaría un grave problema jurídico, puesto que
ello implicaría que se deje un canal abierto a muchas situaciones de impunidad. A manera
de ejemplo, si considerásemos que el delito de Enriquecimiento ilícito es de consumación
instantánea, muchas personas podrían alegar que su actuación fue inmediatamente luego
de que el funcionario realice la primera acción destinada a enriquecerlo y, por tanto, no
les correspondería recibir algún tipo de sanción penal. Ello, evidentemente, tendría como
resultado la producción de muchas situaciones de impunidad.

19
 b. Atribución de responsabilidad penal a los extranei

En el presente apartado analizaremos diferentes teorías dogmáticas que se pronuncian en

torno a la atribución de responsabilidad penal a los terceros involucrados en la comisión
de un delito, pues, como sucede en muchos casos, el autor cuenta con el apoyo de terceros
(partícipes) quienes le ayudarán brindando su nombre para ocultar el dinero obtenido,
entre otras acciones.

i. Teoría de la ruptura del título de la imputación

De acuerdo a la doctrina que plantea la teoría de la ruptura del título de la imputación, se

plantea que si los partícipes no cuenta con la cualidad especial con la que sí cuenta el
autor, entonces estos no podrán ser sancionados por el delito especial.

En el caso de los delitos especial por cualidad de funcionario público, se tendría que los
únicos pasibles de recibir sanción penal serían quienes cuenten con tal investidura, es
decir, únicamente los funcionarios públicos.

Respecto a los terceros intervinientes, se plantean dos opciones. La primera, que sean
sancionados bajo otra figura jurídica o delito. En otras palabras, se plantean que se les
sancione penalmente por un delito común. Ello traería problemas en cuanto implicaría
que los hechos podrían ser sancionados dos veces si es que se evalúa el actuar del
intraneus a la luz de los delitos comunes.

La segunda opción, y la menos favorable porque contraviene los estándares de justicia

existentes no solo en Perú sino en el mundo, implica que los terceros (extranei) no sean
sancionados por la comisión de ningún delito, es decir, que su actuar quede impune.

Un claro ejemplo de la teoría de la ruptura del título de la imputación lo podemos

encontrar en la Casación N° 782-2015. En dicha sentencia casatoria, los magistrados
optan por acoger la teoría de la ruptura del título de la imputación alegando que “los
delitos especiales criminalizan conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de
hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la
persona” 27.

27
(Casación N° 782-2015, 2016)

20
Al respecto, cabe mencionar que discrepamos profundamente con lo señalado en el
extremo de la atribución de responsabilidad penal a los terceros. Ello en cuanto si bien
son los funcionarios quienes actúan como autores del delito, nada obsta que los terceros
puedan contribuir con el autor en la realización del delito, aunque no con el título de
autores, sino como partícipes. Sumado a ello, si bien los terceros no cuentan con la
investidura funcionarial, si estarían contribuyendo a la lesión del bien jurídico protegido,
por lo que son pasibles de ser sancionados penalmente y, conforme señalamos
previamente, podrían ser sancionados en calidad de partícipes del delito.

Nuestra posición también concuerda con lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 03-2016,

en el cual se menciona que “el artículo 26° y sus antecedentes históricos nunca tuvieron
por función la identificación o constitución de un hecho punible como de autoría común
o especial; ni mucho menos, su disposición normativa estuvo dirigida a delimitar la
calidad o condición particular de quien desde un tipo penal debía fungir como autor
exclusivo de la conducta criminalizada” 28

En atención a ello, y en contraste con lo señalado en la sentencia casatoria previamente

citada, nosotros consideramos que el artículo 26° de nuestro código penal no estaría
acogiendo la teoría de la ruptura del título de la imputación. Por el contrario, dicho
artículo debería ser interpretado en conjunto con el artículo 25° del mismo cuerpo
normativo, a fin de evitarse situaciones de impunidad.

ii. Teorías de la unidad de la imputación

Habiendo determinado que la teoría de la ruptura del título de no puede ser aplicada al
caso en concreto, nos corresponde evaluar otras teorías dogmáticas que sí permiten la
consideración del actuar de terceros ajenos a la calidad especial del autor y, la imposición
de la respectiva sanción penal por el delito especial. Al respecto, podemos encontrar a la
teoría de la infracción del deber y a la teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico.

1. Teoría de la infracción del deber

La teoría de la infracción del deber tiene como mayor exponente a Roxin. Esta teoría es
es aplicable a delitos especiales, en tanto se ha contravenido un deber específico por parte

28
(Acuerdo Plenario N° 03-2016/CJ-116, 2016)

21
del sujeto activo. Es así que “no se trata de la infracción de un deber impuesto por el rol
general de ciudadano, sino de un rol especial o institucional” 29

Bajo esta teoría se considera que los funcionarios o servidores públicos, al infringir que
ostentan, serán consideramos como autores del delito. No obstante ello, quienes
coadyuven a la realización del mismo y no ostente la calidad de funcionario o servidor
público (extranei) serán considerados como partícipes. Ello analizando únicamente la
calidad especial requerida por el tipo penal y no la actuación en sí misma que haya sido
desplegada por los actores.

Cabe mencionar que, según lo señalado por la presente teoría, y conforme a lo expone el
profesor Montoya, “el partícipe extraneus siempre responderá por el mismo delito que el
autor”. 30 Sumado a ello, también indica que “aunque el extraneus sea la persona que tiene
el dominio del hecho, el intraneus es el autor del delito especial, pues este es el que
infringe su deber especial” 31.

Resulta necesario traer a colación lo expuesto por el magistrado Salinas Siccha, pues nos
brinda la clave para realizar la diferenciación entre la teoría del dominio del hecho y la
teoría de la infracción del deber:

“según la teoría del dominio del hecho, es autor quien domina el evento que lleva a
la realización del delito, en tanto que si bien el partícipe interviene e influye en la
comisión del suceso criminal, carece del dominio del hecho. La contribución del
partícipe no es determinante para la realización del delito. En cambio, en la teoría de
los delitos de infracción de deber, el autor o figura central se concretiza en el criterio
de la <<infracción del deber>> ”. 32

2. Teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico

La teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico, de manera similar a la teoría de la

infracción del deber, propone que los terceros (extranei) respondan penalmente por su

29
(Gálvez Villegas, 2017, pág. 144)
30
(Montoya Vivanco, 2015)
31
Ídem.
32
(Salinas Siccha, pág. 4)

22
actuar en el marco de un delito contra la Administración Pública, aun cuando este no
ostente el carácter especial de funcionario o servidor público.

El actuar del partícipe extraneus se dará “de forma accesoria en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico en situación de vulnerabilidad respecto del intraneus. Según
Rueda Martín, el ámbito de protección del delito especial abarca todos los ataques al bien
jurídico, tanto de ataques de un autor intraneus (ataque directo) como de ataques de un
partícipe extraneus (ataque accesorio).” 33

Cabe mencionar también que, a consideración de ciertos autores, la teoría de la

vulnerabilidad del bien jurídico realiza un correcta interpretación del artículo 26° de
nuestro Código Penal. Por ejemplo, el profesor Montoya considera que esta teoría “no
utiliza este dispositivo para determinar el tipo penal por el cual responderá el extraneus,
sino solo para determinar el marco penal abstracto (penalidad) por el que responderá el
extraneus” 34

iii. Atribución de responsabilidad de los extranei de acuerdo a la

categoría de autoría y participación

Luego de haber desarrollado de manera breve las teorías relevantes para la atribución de
responsabilidad penal a los extraei, corresponde pronunciarnos sobre la que consideramos
más adecuada a efecto de analizar el presente caso.

En primer lugar, es menester mencionar que debemos optar por una de las teorías de la
unidad de título de imputación, pues mediante ellas se evita generar una situación de
impunidad respecto de los extranei que participaron en el delito, pero que no ostentan el
deber especial generado por el ejercicio de un cargo público.

Asimismo, consideramos que los terceros, aun cuando no ostenten la cualidad de ser
funcionarios públicos, pueden ser considerados como partícipes, en concordancia con lo
expuesto en el Acuerdo Plenario N° 03-2016 ya que se pondrá considerar la actuación
“como cómplice cuando ayude, de cualquier manera, a obtener, recepcionar, administrar,
guardar, transferir o mantener los ingresos, bienes, créditos, o réditos que van
produciendo el enriquecimiento del intraneus” 35. Asimismo, en el Acuerdo Plenario N°

33
(Montoya Vivanco, 2015, pág. 69)
34
Ibídem, pág. 72
35
(Acuerdo Plenario N° 03-2016/CJ-116, 2016)

23
02-2011, se indica que “serán partícipes los que sin infringir el deber, formen para del
hecho referido a la acción del infractor del deber (…) Esta posición guarda absoluta
concordancia con el artículo 26° CP” 36

Asimismo, el citado Acuerdo Plenario se pronuncia sobre la diferencia entre autores y

partícipes, pues señala lo siguiente:

“(…) Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de

la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va a conseguir una justicia
justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del
agente. (…) En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito
ejecutado por el autor (…) pero para los efectos del cómputo de la prescripción no
se les extenderá la dúplica del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les
alcanza la circunstancia agravante que legalmente sólo corresponde al autor.”37

En ese sentido, nos decantamos por la teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico, en
cuanto, no nos podemos centrar únicamente en la infracción del deber del funcionario o
servidor. Ello debido a que existen tanto deberes internos como externos e, inclusive,
algunos de ellos podrán ser sancionados en la vía administrativa.

Así, Schünemann considera que la teoría de infracción del deber no se ha expresado sobre
los deberes internos y externos de la función, por lo que se ejemplifica tal situación
conforme se muestra a continuación:

“El primero es la necesaria diferenciación entre deberes internos y externos de una

institución, como puede explicarse con el ejemplo de la corrupción. Cuando un
funcionario acepta dinero para cometer un acto ilegal en el ejercicio de su cargo, se
trata de una infracción de los deberes externos de la institución, sobre los que ejerce
el dominio en cuanto funcionario competente. En cambio, cuando cobra dinero para
un acto debido y conforme a la ley, entonces quedan intactas las relaciones externas
y únicamente ha infringido un deber interno de la institución: el de contentarse con
su salario mensual y no sacar ninguna ventaja de sus actos en el ejercicio del
cargo.” 38

Por el contrario, en la teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico, se está tomando en

consideración la efectiva vulneración o puesta en riesgo del propio bien jurídico protegido

36
(Acuerdo Plenario N° 02-2011, 2011)
37
ídem
38
(Schünemann, 2018, pág. 104)

24
por la redacción del tipo penal. Es decir, la valoración sobre la afectación ocurrida va más
allá de la plena corroboración de la infracción de un deber funcionarial, y se centra en
determinar si es que el bien jurídico protegido (por el delito de Enriquecimiento ilícito,
en el presente caso), ha sido puesto en riesgo o vulnerado dolosamente.

Aplicando lo expuesto al caso en concreto, se puede afirmar que la condena interpuesta

al señor Marco Antonio Rodríguez Huerta como autor (intraneus) del delito de
Enriquecimiento ilícito es correcta, en lo que concierne a la atribución de
responsabilidades por haber vulnerado el bien jurídico protegido en su calidad de servidor
público.

De manera similar, cabe afirmar que Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova
Velásquez de Rodríguez, Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez
Córdova (esposa e hijas de Marco Antonio Rodríguez Huerta, respectivamente) pueden
ser pasibles de atribución de responsabilidad penal como partícipes del delito de
Enriquecimiento ilícito, debido a su condición de extraneus.

c. Determinación de la fase de intervención de terceros en la comisión

del delito

El actuar delictivo de los sujetos activos puedes darse únicamente hasta el momento de la
consumación del delito. Luego de ello, cualquier actuar que se produzca en la fase de
agotamiento o posterior, carece de relevancia penal. Pues, en términos de Montoya,
“estamos frente a lo que (…) se constituiría como una intervención posconsumativa y
que, por lo tanto, sería impune” 39

Según señala el Recurso de Nulidad N° 2939-2015, “no es posible admitir jurídicamente

(…) una complicidad posterior a la consumación. Si la ayuda se da en la etapa post
consumativa del delito, dicha conducta podría configurar otro delito, pero no complicidad
del delito que antecede [encubrimiento real, receptación, lavado de activos, etc.]” 40

En ese sentido, corresponde determinar el momento en el cual actuaron la esposa e hijas

del señor Marco Antonio Rodríguez Huerta. Al respecto, conforme se ha mencionado
previamente, el delito de Enriquecimiento ilícito es un delito permanente, pues el sujeto

39
(Montoya Vivanco, 2012, págs. 69-70)
40
(Recurso de Nulidad N° 2939-2015, 2017, pág. 30)

25
activo puede prolongar durante un periodo determinado de tiempo el comportamiento
delictivo sin que se pierda la unidad de la acción. Es así que afirmamos que el actuar
desplegado por la esposa y las hijas del exfuncionario se dieron durante la fase de
consumación, por lo que si podrían ser sancionadas penalmente por su contribución al
ilícito.

Sin perjuicio de ello, también debe evaluarse qué otras conductas pudieron haber
desplegado las mencionadas encausadas durante otras fases del iter criminal, ya que dicho
actuar podría encontrarse estrechamente vinculado con su actuar en la fase de
consumación.

i. Reparto de papeles entre comisores del delito (pactum sceleris)

Es menester mencionar que existe una circunstancia excepcional que tiñe de relevancia
penal a los actos realizados luego de consumado el delito. Para ello, es necesario contar
con un “pactum sceleris”, acuerdo previo, promesa de ayuda posterior o complicidad
psicológica.

Para cierto sector de la doctrina, es posible que los partícipes (en el presente caso,
cómplices) puedan intervenir en la comisión del delito incluso aún cuando este ya se
encuentra consumado y, a diferencia de la regla general, sí podrán ser sancionados.
Conforme ha sido mencionado previamente, lo expuesto es una situación de carácter
excepcional, pues únicamente se sancionará penalmente si es que, con anterioridad a la
comisión del delito, se realizó un acuerdo de cooperación entre el autor y los cómplices.

Es así que el profesor Montoya Vivanco entiende al pactum sceleris, como “un pacto o
acuerdo previo a la comisión del hecho delictivo entre el autor (intraneus) y los
partícipes.” 41

El profesor Jakobs se expresa de manera similar y realiza una acotación sobre la

influencia que puede tener tal acuerdo sobre el autor del delito, pues manifiesta que “es
imposible la complicidad en un suceso concluido. Naturalmente, la promesa de realizar
actividades que han de seguir al hecho puede constituir para el autor la condición para
comenzar o no; entonces en la promesa hay complicidad psíquica” 42

41
(Montoya Vivanco, 2012, pág. 70)
42
(Jakobs, 1997, pág. 815)

26
Asimismo, queda plasmado en la sentencia del Expediente N° 99-2009 (Caso Familia
Cano) que se reprime la promesa de apoyo, pues se mencionar que “[e]n caso de
prometerle ayuda al autor una vez que haya cometido el delito, se habla de complicidad
psicológica o intelectual (…) En este caso, el cómplice no será reprimido por el acto que
ha cometido después de la ejecución de la infracción, sino por haber alentado al autor
mediante la promesa de ayudarlo” 43

En ese sentido, es pertinente mencionar también que la existencia de un acuerdo previo o

pactum sceleris no necesariamente implicará la materialización física y/o concreta de lo
prometido, sino que esta se puede quedar en la esfera gaseosa de “promesa” y, pese a ello,
igualmente se lo podrá considerar como un factor que permite atribuir responsabilidad
penal a quienes la hayan realizado.

Afirmamos ello en cuanto la promesa que realizó el partícipe ha representado una

contribución, aun cuando esta no se materializó físicamente mediante una actuación
determinada. Dicha contribución, mediante la promesa, debe ser entendida como una
manifestación de la complicidad psíquica, la misma que se encuentra incluida dentro de
lo regulado en el artículo 25° de nuestro Código Penal.

Por otro lado, es menester señalar que esta complicidad psíquica, obtenida a raíz del
acuerdo previo, se diferencia de la instigación en cuanto esta última mencionada implica
que el autor (intraneus) aún no tomaba la decisión de perpetrar el delito y es con la
instigación que se convence de realizarlo. Por el contrario, en el caso de la realización de
un acuerdo previo y la manifestación de la complicidad psíquica, el autor del delito
(intraneus) ya tenía tomada la decisión de cometer el ilícito y, tal voluntad antijurídica se
ve reforzada por la complicidad, sea psíquica o material, que es ofrecida por los partícipes.

ii. Determinación del actuar típico de las encausadas (hijas y

esposa) en concordancia con el pactum sceleris

En atención a lo mencionado en el apartado precedente, se tiene que el pactum sceleris

es un acuerdo sostenido entre el autor y los partícipes, antes de que se haya consumado
el delito, independientemente de cuando se realice la conducta por parte de los cómplices.

43
(Sentencia del Expediente N° 99-2009, 2011)

27
Tomando en consideración tal definición, podemos afirmar que en el presente caso sí se
produjo un acuerdo previo entre, por un lado, Marco Antonio Rodríguez Huerta
(intraneus) y, por otro lado, Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de
Rodríguez, Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova (extranei).

Realizamos tal afirmación luego de analizar los hechos narrados a lo largo del proceso
seguido y, sobre todo, lo mencionado en el marco del Recurso de Nulidad N° 2976-2004-
Lima. A continuación fundamentaremos nuestra posición en base a tres principales
argumentos:

En primer lugar, es de valorarse el estrecho vínculo familiar sostenido entre el

exfuncionario condenado, su esposa e hijas.

Al respecto, en el presente apartado, no se toma únicamente en consideración que tal

estrecho vínculo implica la existencia de lazos afectuosos y el subsecuente deseo de no
dañar intencionalmente los mismos, conforme menciona la Sala Penal Especial “A” al
afirmar que la esposa actuó de manera condicionada por el temor de no desestabilizar el
vínculo conyugal 44, sino que se toma en consideración el factor de la cercanía entre los
miembros del núcleo familiar.

En otras palabras, el exfuncionario condenado y las encausadas mantenían un vínculo

cercano, manteniendo comunicación frecuenta y un alto nivel de confianza. Este último
queda demostrado en cuanto, según lo relatado en la sentencia de primera instancia, las
encausadas tenían conocimiento de que había una gran cantidad de dinero en la caja fuerte
ubicada en la casa familiar. Tal situación nos lleva a nuestro segundo argumento.

En segundo lugar, evaluando el caso en base a las reglas de la lógica y las máximas de la
experiencia, resulta inverosímil que las encausadas no hayan tenido conocimiento de la
procedencia ilícita del dinero, sobre todo si se toma en consideración que, por lo menos,
el exfuncionario condenado se enriqueció ilícitamente con $652, 300 dólares americanos.

Ello en tanto, por reglas de la lógica, conociendo que el intraneus recibía un sueldo por
ser General del Ejército, percibía una renta (no declarada tributariamente) por el alquiler
del inmueble de su propiedad sito en el distrito de Barranco, sumado a las dietas que
recibió por haber sido Vocal del Consejo Supremo de Justicia Militar y Director dela Caja
de Pensiones Militar Policial, del Hotel Las Américas y FINSUR (aprox. $ 63,944 dólares

44
(Sentencia del Expediente N° 27-2002, 2004)

28
americanos por un periodo total de 4 años) y, junto al premio recibido por el casino
Atlantic City, resulta imposible colegir que haya logrado tener ahorrado la suma de $652,
300 dólares americanos. Evidentemente, tal situación debió despertar la sospecha de las
encausadas.

Asimismo, las tres encausadas, tuvieron pleno conocimiento de que el exfuncionario

condenado tenía la cantidad de $652, 300 dólares americanos, pues dicho dinero fue
depositado en la cuenta bancaria mancomunada y posteriormente, fue remitido a las
cuentas bancarias manejadas por las hijas. En ese sentido, resulta inverosímil el alegato
de desconocimiento de la proveniencia ilícita del dinero, pues, al menos, debió haber
surgido un altísimo grado de sospecha razonable por parte de la esposa e hijas, ya que,
conociendo los ingresos y egresos familiares, no resultaba posible alcanzar tan alta suma
dineraria en moneda internacional, lo cual nos lleva al desarrollo de nuestro tercer
argumento.

Finalmente, en tercer lugar, habiendo determinado que había un alto nivel de confianza
en el círculo familiar y que las encausadas tenían conocimiento de la proveniencia ilícita
del dinero, resulta pertinente traer a colación lo que sería la materialización de lo acordado
previamente entre el autor y las partícipes, nos referimos a la actitud encubridora por parte
de la esposa e hijas del exfuncionario.

En dicho actuar no solo se puede apreciar el gran nivel de complicidad psíquica, sino que
también se puede observar la materialización del acuerdo a través de diversos
mecanismos de ocultamiento del dinero. Entre ellos tenemos a la constitución de una
persona jurídica para la repatriación del dinero que había sido enviado al banco Banque
Nationale de Paris, sucursal Miami-EEUU, así como la creación de cuentas bancarias en
moneda nacional y extranjera, a fin de que estas reciban el dinero ilícito.

Sumado a ello, resulta necesario también tener presente lo surgido a partir de la compra
de un inmueble con tal dinero ilícito, pues, a efecto de darle apariencia legal, se realizó
una simulación de venta posterior del mismo a las personas de Víctor Manuel Paiva
Heredia y Rosa Amelia Tipismana Barbarán, quienes luego refirieron que realizaron tal
transacción “de favor” 45, conforme consta en el fallo del Recurso de Nulidad N° 2976-
2004.

45
(Recurso de Nulidad N° 2976-2004-Lima, 2004)

29
En ese sentido, hemos podido determinar que existía un alto nivel de confianza entre los
encausados, que las encausadas tenían conocimiento de la proveniencia ilícita del dinero
y que estas brindaron su complicidad psíquica y material al encargarse de realizar las
acciones necesarias para generar una apariencia de legalidad al dinero obtenido
ilícitamente.

En conclusión, podemos afirmar que las encausadas (esposa e hijas del condenado) tenían
conocimiento, desde un estadío temprano, de la voluntad y actuar del exfuncionario
respecto de la comisión del delito de Enriquecimiento ilícito y, conforme se ha podido
apreciar, le brindaron su apoyo (complicidad psíquica y material). Tomando ello en
consideración, se puede afirmar que sí se produjo un acuerdo previo entre el condenado
y las encausadas respecto a la comisión del delito de Enriquecimiento ilícito, en el cual,
la función de las mismas sería procurar el dotamiento de apariencia de legalidad al dinero
obtenido ilícitamente. Por ende, al existir un acuerdo previo, se reafirma la posibilidad de
que se le debió atribuir responsabilidad penal a Nelly Graciela Córdova Velásquez o
Córdova Velásquez de Rodríguez, Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia
Rodríguez Córdova (esposa e hijas de Marco Antonio Rodríguez Huerta).

6.- Conclusiones

Se tiene como primera conclusión que el delito de Enriquecimiento ilícito es un delito

permanente, es decir, es un delito en el cual el autor, mediante su voluntad y acción,
decide prolongar los efectos del delito.

Como segunda conclusión se puede afirmar que el delito de Enriquecimiento ilícito puede
ser valorado a la luz de la teoría de la vulnerabilidad de los bienes jurídicos. En ese
sentido, se tomará en consideración las conductas que pongan en riesgo o lesionen los
bienes jurídicos protegidos. En el presente caso, se tiene que se puede atribuir de
responsabilidad penal no solo a quien fue el funcionario público (intraneus - autor), sino
también a Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez, Jessica
Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova (extraneus) mediante la
calificación como partícipes – cómplices primarios, puesto que estas última actuaron
antes de que culmine la consumación del delito.

30
Finalmente, como tercera conclusión, se ha logrado determinar que sí se produjo un
acuerdo previo entre el exfuncionario condenado y las encausadas (esposa e hijas). En
ese sentido, aun cuando cierto sector de la doctrina pueda considerar que su actuar se dio
luego de consumado el delito, el actuar de las encausadas aún continuaría siendo
reprochable penalmente, pues así lo permite la ley cuando haya de por la celebración de
un pactum sceleris entre los encausados y se haya efectuado así, por lo menos, la
complicidad psíquica.

7.- Recomendaciones

Es menester se realicen sendas contribuciones dogmáticas y jurisprudenciales, a fin de

que quede determinado, sin lugar a dudas, que el delito de Enriquecimiento ilícito se trata
de un delito de comisión permanente. Ello en cuanto, en la actualidad, existe variada
doctrina que lo considera como un delito instantáneo, aun cuando podría devenir en
situaciones de impunidad.

Sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que debería existir una mayor cantidad de
pronunciamientos respecto a la teoría de vulnerabilidad del bien jurídico, pues esta al ser
una teoría relativamente nueva y/o moderna, suele ser bastante confundida con los
planteamientos de la teoría de la infracción del deber.

Asimismo, consideramos que resulta necesario que se hagan mayores aportes doctrinarios
en cuanto a lo concerniente a el desarrollo del concepto e implicancias del pactum
sceleris, pues esta figura jurídica no solo es poco desarrollada por juristas, sino que, en
muchos casos, ante el desconocimiento o desconfianza de los magistrados, no suele ser
adoptada en las resoluciones judiciales y, lastimosamente, como ha sucedido en el recurso
de nulidad sub-examine, se generan situaciones de impunidad.

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