UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

TAREA ACADÉMICA 2
“La Capacidad”

Curso:
Derecho de Personas

Docente:
Dra. Mendoza Martínez, Angelica María

Integrantes:
Aquije Yarasca, María Grazzia U20217349
Gavilan Ibarra, Brissamarina Mercedes U20206640
Jurado Loayza, Samira Mikela U20210326
Neyra Bautista, Ángel Alejandro U20206382
Parvina Condorí, Kerlin Shantal U20244514
Pomez Rojas, Cesar Eduardo U20217446

Ica, 23 de noviembre de 2020

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 3

2. MARCO TEÓRICO ....................................................................................... 4

2.1. Diferencias entre discapacidad e incapacidad ................................... 4

3. CAPACIDAD JURÍDICA ............................................................................... 5

3.1. Capacidad de goce ............................................................................... 7

3.2. Capacidad de ejercicio o de obrar ....................................................... 8

3.2.1. Capacidad de ejercicio plena ......................................................... 9

3.2.2. Capacidad de ejercicio restringida .............................................. 10

3.2.2.1. Supuestos de capacidad restringida de ejercicio ................... 11

3.2.2.2. Efectos de la capacidad restringida de ejercicio ..................... 14

3.3. Incapacidad absoluta.......................................................................... 15

3.3.1. Caso de los menores de 16 años................................................. 16

3.3.2. Caso de los privados de discernimiento..................................... 17

4. CAPACIDAD EN EL DERECHO COMPARADO ........................................ 18

4.1. Capacidad en el Derecho Español ..................................................... 18

4.2. Capacidad en el Derecho Argentino .................................................. 20

4.3. Capacidad en el Derecho Chileno...................................................... 21

5. DECRETO LEGISLATIVO N° 1384 – DECRETO QUE RECONOCE Y

REGULA LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD EN IGUALDAD DE CONDICIONES ................................... 23

CONCLUSIONES ........................................................................................... 28

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 29

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 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación versa sobre la capacidad, la cual es

entendida como la aptitud, que todos los seres humanos tenemos por naturaleza.

La capacidad viene del latín “capacitas”, que significa la aptitud con que cuenta
cualquier persona para llevar acabo cierta tarea, es decir, todos los seres
humanos estamos capacitados para realizar con éxito cualquier trabajo.
Entendiéndose como una serie de herramientas. Se define también como un
proceso a través del cual todas las personas reunimos las condiciones para
aprender y cultivar distintos campos del conocimiento, aun si estas condiciones
hayan sido o no utilizadas, de esta manera, nos referimos a estas como un
espacio disponible para acumular y desarrollar naturalmente conceptos y
habilidades.

En sentido histórico, la capacidad jurídica surge como uno de los elementos

básicos del derecho privado de raíz romano – germánica. El derecho romano
planteaba como una de sus máximas “furiosi nulla voluntas est”, que se entendía
como que las personas con discapacidad mental no podían consentir
válidamente ningún contrato. No obstante, las limitaciones a la capacidad jurídica
no estuvieron restringidas solamente a estas personas. Durante años, mujeres,
miembros de pueblos indígenas, afrodescendientes y personas pobres pelearon
por un igual reconocimiento de su capacidad jurídica en diversos sistemas
jurídicos. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020, p. 33).

A través de la última reforma efectuada al Código Civil, mediante el Decreto

Legislativo N° 1384, se deja de lado el tratamiento paternalista a las personas
con discapacidad, quienes pasan a ser parte de un régimen de igualdad jurídica.
Permitiendo que el ordenamiento jurídico peruano se acerque a las directrices
de las Naciones Unidas, lo que implica el respeto a los derechos humanos de
todos los ciudadanos, especialmente en cuanto a su dignidad, autonomía e
igualdad ante la ley (Varsi Rospigliosi, 2019, p. 200). A continuación,
desarrollaremos detalladamente nuestros argumentos.

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 2. MARCO TEÓRICO

En base a lo antes mencionado acerca de las personas con discapacidad, resulta

imperativo indicar su significado.

Se entiende por discapacidad, a la restricción o ausencia de la capacidad, ya sea

por motivos físicos, sensoriales o psicológicos, de la capacidad de realizar una
actividad en la forma considerada normal para un ser humano. La discapacidad
puede surgir como consecuencia directa de la deficiencia o como consecuencia
indirecta por la respuesta del propio individuo. No obstante, esta no se debe
confundir con el término incapacidad, la cual está relacionada mayormente con
el ámbito laboral, que por lo general es una situación involuntaria que indica que
el trabajador no es apto para realizar algún tipo de trabajo.

2.1. Diferencias entre discapacidad e incapacidad

De lo recogido anteriormente se desprenden las siguientes diferencias entre los

conceptos de incapacidad y discapacidad:

• La incapacidad se refiere a la situación que impide desempeñar una

actividad laboral, mientras que la discapacidad se relaciona con la
dificultad para desempeñar un rol en la vida diaria que sería el normal en
función de la edad, sexo y factores sociales y culturales.
• La calificación de incapacitado puede originar derecho a percibir una
prestación económica de la Seguridad Social; un subsidio en el caso de
incapacidad temporal y una pensión vitalicia en el caso de incapacidad
permanente, con independencia de que el incapacitado tenga otros
ingresos.
• La calificación de discapacitado puede originar algún subsidio económico
para garantizar ingresos mínimos, ayuda de tercera persona y/o ayuda de
movilidad, pero sólo si cumple determinados requisitos de falta de
recursos; estos subsidios no se derivan del sistema de Seguridad Social.
• No toda persona discapacitada tiene porqué estar incapacitada
laboralmente; muchos discapacitados están desempeñando puestos de
trabajo para los que están perfectamente capacitados.

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 • Los conceptos de discapacidad e incapacidad están relacionados con la
desventaja de una persona debida a deficiencias, lesiones o
enfermedades que limitan su funcionalismo en el ámbito personal, social
y/o laboral. Sin embargo, ambas situaciones presentan diferencias tanto
desde el punto de vista conceptual como legislativo y social.

3. CAPACIDAD JURÍDICA

La capacidad jurídica como institución ha estado presente a lo largo de la historia

dividiéndose en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Con la primera no
habría mayor problema ya que su titularidad siempre ha sido considerada
inherente al ser humano. Más bien es la capacidad de actuar de los sujetos de
derecho la que se ha visto o bien anulada o bien restringida hasta hace unos
cuantos años atrás. Esta se encuentra estipulada en nuestro Código Civil:

Artículo 3°. – Capacidad jurídica

Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de

sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida
por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de
ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la
vida.

Fernández Sessarego nos manifiesta que la capacidad jurídica, es entendida

como aquella cualidad que tiene una persona “para ser sujeto de relaciones
jurídicas y, por ello, titular de derechos y destinatario de deberes jurídicos”.
Además, agrega que la capacidad jurídica “corresponde al individuo porque,
conforme a su naturaleza, es persona en sentido ético” (Fernández Sessarego,
p.4).

La reforma del Código Civil que operó en 2018 por acción del Decreto Legislativo
N° 1384, “que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones”, introdujo varios cambios en el Libro I
de Derecho de las Personas, afectando entre otros preceptos, al contenido del
artículo 3. De igual manera, se incorpora bajo esta medida, al cuerpo de normas
civiles, el concepto de capacidad jurídica, pero con un sentido distinto al

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tradicionalmente conocido, para así transformar en varios extremos la noción de
capacidad que se había venido aplicando en nuestro Derecho por más de treinta
años de vigencia en el Código Civil.

Antes de la reforma introducida en el ordenamiento peruano por el Decreto

Legislativo 1384 (vigente desde setiembre de 2018), el artículo 3 del Código Civil
precisaba: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por la ley”. Esta norma tenía la
particularidad de encontrarse titulada bajo el rótulo de la “capacidad de goce”,
sin embargo, su contenido normativo no regulaba directamente esta capacidad,
pues esta última se encontraba inscrita en el artículo 42, pasando así a ser la
norma de la “capacidad jurídica”.

La capacidad de derecho es genérica, innata e inherente al ser humano

(Guevara, 2004, p. 207). Como señala Fernández Sessarego (2012), debido a
que la capacidad es inherente a la persona, es absurdo limitarla o restringirla por
ley, convirtiendo esta situación en un imposible ontológico; así, por ejemplo,
nadie puede ser privado de gozar de ser propietario o del derecho a comer,
puesto que estos son derechos inherentes a todas las personas sin excepción.
En cambio, lo que sí resulta posible es limitar el ejercicio de dicha capacidad de
goce a través de la ley (p. 107). Asimismo, la ley es igual para todos,
concordando, con el artículo 7 de los Derechos Humanos, en la cual prima, el
principio de igualdad ante la ley.

Así pues, el profesor Fernández Sessarego se centró en el tema de las

excepciones al momento de analizar la anterior versión del artículo 3 del Código
Civil, para así afirmar: “Como se advierte, este numeral admite la posibilidad de
establecer excepciones a la capacidad jurídica genérica o de goce, lo que, como
lo ha reiterado, es un imposible jurídico ya que la ley no puede modificar la
estructura misma del ser humano, en tanto libres y genéricamente capaz.
Libertad y capacidad que no admiten limitaciones o restricciones dada la peculiar
estructura del ser humano”. Y con base al argumento empleado, en el cual se
considera que la capacidad de goce no puede admitir restricciones o limitaciones
por cuanto es un atributo de la propia libertad del ser humano, el citado autor
ofrece una propuesta de enmienda legislativa del artículo 3 con el siguiente
contexto: “Todo ser humano tiene el goce de los derechos civiles, salvo las

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excepciones a su ejercicio expresamente establecidas por la ley” (Fernández
Sessarego).

La persona con discapacidad ha sido el punto de referencia para la construcción

de esta nueva categoría fundamental en el Derecho peruano, pues la capacidad
jurídica, es una capacidad que comprende tanto una dimensión estática
(capacidad de goce) como otra que es dinámica (capacidad de ejercicio), en
donde sus efectos abarcan no solo el ámbito de protección de las personas con
discapacidad, sino que terminan afectando a todos (Santillán Santa Cruz, 2019).

De igual manera, cabe resaltar que se distinguen dos tipos de capacidad jurídica:

3.1. Capacidad de goce

Es la facultad que posee una persona para ser titular de derechos y

obligaciones que obtiene desde su nacimiento, es decir, según el Código Civil
art. 1, la vida humana empieza desde la concepción siendo este un sujeto de
derecho, para todo cuanto le favorece. En otras palabras, la capacidad de goce
se refiere a que el individuo, teniendo alguna discapacidad o no, puede ser
poseedor de derechos y obligaciones, simplemente por el hecho de nacer y
convertirse en un ser humano. Como señala Francesco Galgano, “la expresión
capacidad de goce o capacidad genérica es semejante a la de subjetividad
jurídica o, como registran la mayoría de los autores, a la de personalidad
jurídica”.

Esta “aptitud”, que se instala en la subjetividad, es inherente al ser

humano, indesligable de su propia naturaleza. Lo subjetivo es el
mundo interior del hombre, de suyo íntimo e incomunicable.
Constituye el universo personal de las puras decisiones y de las
consiguientes aptitudes o capacidades para, si así lo determina la
persona, mostrarse como actos o conductas o fenómenos en el
mundo exterior, en el de las relaciones interpersonales.
(Fernández Sessarego, p.4).

De acuerdo con una doctrina nacional la capacidad de goce es efecto del

reconocimiento del Derecho, de la existencia de condiciones por las que un ser

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es idóneo de tener intereses dignos de tutela, es decir, es el estado que tiene el
sujeto para beneficiarse de una protección legal. Se reconoce que todo individuo
es fuente de derechos, deberes, facultades y obligaciones. Todos tenemos
capacidad de goce. El que es plenamente capaz no tiene que recurrir a ninguna
otra persona para acceder a sus derechos. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 809). Esta
a su vez resulta inherente a la naturaleza humana, por ende, no puede
circunscribir por ley, y solo la muerte física le pone fin.

3.2. Capacidad de ejercicio o de obrar

Se entiende que la capacidad de ejercicio no es innata al ser humano, como sí

lo es la capacidad de goce, debido a que, una no la tiene toda persona ni es igual
para todas; en cambio la otra si la tiene toda persona. En relación a la primera,
esta tiene que ver con nuestra capacidad de discernir, de entender y de querer,
mientras que la segunda no, pues gozamos de nuestros derechos aun cuando
no tengamos conciencia de ellos; es por ello que, una es cuestión de hecho y la
otra es una cuestión de derecho.

En ese sentido, la capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, pues

“no se puede ejercitar un derecho que no se tiene” (Torres, 2016, p. 243). En
cambio, puede haber capacidad de goce sin capacidad de ejercicio, como el caso
de un niño que puede ser titular del derecho de propiedad de una casa sin poder
disponer de ella por sí mismo.

Se considera también como la disposición de una persona para poder obtener y

ejercitar sus derechos y obligaciones. La “capacidad de ejercer”, se visualiza
mediante las relaciones o actos jurídicos, como los contratos, el matrimonio, la
adopción, etc.

La capacidad de ejercicio se refiere a la idoneidad del sujeto a

desplegar directamente su propia autonomía negocial y procesal.
Y agrega, en definitiva, que "la falta o la limitación de la capacidad
de ejercicio no transgrede sobre la capacidad jurídica general en
cuanto el sujeto permanece siempre idóneo a ser titular de
relaciones jurídicas". De lo que carece el incapaz de ejercicio es

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 más bien de la idoneidad a realizar directamente y autónomamente
su propia esfera personal y patrimonial, necesitando un
representante legal o curador (Fernández Sessarego, p.5).

Así, puede decirse, en síntesis, que la capacidad de ejercicio es la forma en que

se materializa la capacidad de goce del individuo, en el sentido que le permite
poder ejercer, por sí mismo, sus derechos y deberes de manera autónoma
(Cárdenas y Della Rosa, 2018, p. 101). Mientras todos tenemos por igual la
llamada capacidad de goce desde que nacemos, siendo siempre la misma,
cualesquiera que sean sus circunstancias (Rogel Vide, 1998, p. 12). La
capacidad de ejercicio se despliega en el tiempo, extendiéndose con el desarrollo
del ser humano y pudiendo ser restringida por razones de edad, salud mental u
otros factores que no sean arbitrarios; de esta manera, varía en función de las
circunstancias de cada sujeto. A su vez, esta, se presenta en dos clases:

3.2.1. Capacidad de ejercicio plena

Se entiende como la potestad que tiene una persona para poder realizar actos
jurídicos en los que se incluye el poder negociar de manera jurídica,
permitiéndonos poder votar, comprar, vender, casarse, ejercer la patria potestad
de los hijos, formar un negocio, entre otros. En el Código Civil Peruano, Título V,
denominado Capacidad e incapacidad de ejercicio, se encuentra:

Artículo 42. – Capacidad de ejercicio plena

Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de

ejercicio Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de
la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes
razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad

Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores

de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan
matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.

Este artículo está referido para los mayores de 18 años teniendo en cuenta que
a esa edad, si bien la persona no ha alcanzado completamente su madurez, si

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tendría una madurez suficiente para ejercer de por sí sus derechos y responder
por sus actos, actuando libre y conscientemente. Su otorgamiento, una vez
alcanzados los 18 años, dependerá de que la persona no tenga limitaciones o
situaciones que le afecten, como los que se encuentran en los arts. 43 y 44. A
su vez, existen casos de excepción en los que un menor puede adquirir la
mayoridad al amparo del artículo 46.

Por otro lado, se ha incorporado la figura de los “apoyos”, que se agrega a las
categorías de los tutores y curadores en forma inorgánica y hasta
contraproducente para las mismas personas que pretenden proteger. Nace de
esta la confusión semántica y conceptual cuando la norma hace referencia a las
personas con discapacidad que “requieren ajustes razonables”, para manifestar
su voluntad, siendo que no son las personas las que necesitan “ajustes”, sino el
sistema o las condiciones sociales.

Los apoyos cumplen, como función principal el “asistir a la persona en la toma

de sus propias decisiones en diferentes modos y maneras, respetando siempre
su voluntad y sus referencias” (Cuenca Gómez, 2012, p. 62), facilitándole de esta
manera el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación,
comprensión de los actos jurídicos y sus consecuencias, entre otros. Empero,
las modificaciones en el Decreto Legislativo N° 1384 parecen olvidar que hay
personas cuyo nivel de retardo mental o deterioro mental no las hace requerir de
un simple apoyo, sino de alguien que las represente en la toma de sus
decisiones, pues estas no estas no están en condiciones de tomarlas, toda vez
que pueden ser manipuladas por terceros (Cárdenas y Della Rosa, 2018, p. 112).

3.2.2. Capacidad de ejercicio restringida

Art. 44°. - “Tienen capacidad de ejercicio restringida:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales. (DEROGADO)
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad. (DEROGADO)
4. Los pródigos.

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 5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre
que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

La capacidad de ejercicio restringida se origina cuando el sujeto no puede

realizar por sí mismo y con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo
de ellos. Estas limitaciones de la capacidad de obrar tienen carácter general o
abstracto, e imposibilitan a la persona a realizar actos jurídicos en general, dentro
de las causas de limitación tenemos a los mayores de dieciséis y menores de
dieciocho años de edad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los
ebrios habituales, los toxicómanos, los que sufren pena que lleve anexa la
interdicción civil y las personas que se encuentren en estado de coma que no
hubieran designado un apoyo con anterioridad.

3.2.2.1. Supuestos de capacidad restringida de ejercicio

Dentro de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1384, se

encuentra las contempladas para el artículo 44 del Código Civil respecto en
materia de incapacidad. Así pues, se cambió la denominación de la institución
regulada, ya que se pasó a contemplar ya no la incapacidad relativa de ejercicio
sino la capacidad restringida de ejercicio. En tal sentido, luego de las referidas
modificaciones, los supuestos de capacidad restringida de ejercicio reconocidos
legalmente son los siguientes:

Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad

El primer supuesto de sujetos con capacidad restringida de ejercicio tiene que

ver con la edad, contemplado en el numeral 1 del artículo 44 del Código Civil. Es
el caso del adolescente adulto o menores adultos, conocidos también como
púberes.

El mayor de 16 y menor de 18 años puede celebrar los siguientes actos jurídicos:

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 • Arts. 241 – 244: Puede casarse.
• Art. 456: El mayor de 16 años puede obligarse y renunciar derechos
autorizado por padres.
• Art. 459: El mayor de 16 años se le consultará los actos de administración
de sus bienes.
• Art. 533: A los 16 años cumplidos decide sobre los actos de su tutor.

A efecto de la Ley del Servicio Militar (Ley N° 29248), la incapacidad civil relativa
a los menores de edad cesa a partir de los diecisiete años cumplidos, de
conformidad con lo establecido por el artículo 9 de la referida Ley.

Los pródigos

El numeral 4 del artículo 44 del Código Civil contempla a los pródigos como
sujetos de derecho con capacidad restringida de ejercicio.

Entendiéndose por pródigo a aquel disipador o derrochador del patrimonio. La

Real Academia Española lo define como el que “desperdicia y consume su
hacienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón”.

El artículo 584 del Código Civil establece que: “Puede ser declarado pródigo el
que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su
porción disponible”. Esta causal de capacidad restringida de ejercicio busca
proteger la legítima, a los herederos frente a los actos económicos, considerando
a la propiedad como grupal o común. Como dice Bercovitz con esta causal se
pretende proteger los derechos económicos (alimentos y legítima) que los
miembros más próximos de la familia tienen frente al pródigo. Sin embargo, para
que exista prodigalidad debe haber:

• Dilapidación, es decir, realizar gastos innecesarios o inútiles.

• Existencia de vínculo familiar, ya sea cónyuges o herederos forzosos.
• Incidencia patrimonial de la conducta dilapidatoria, debido a que afecta la
legítima y los alimentos.

Quienes incurren en mala gestión

El numeral 5 del artículo 44 del Código Civil contempla a los malos gestores
como sujetos con capacidad restringida de ejercicio. El mal gestor es aquel mal

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administrador, gerente deficiente o empresario ruin que ejecuta la administración
de un patrimonio.

El artículo 585 del Código Civil establece que: “Puede ser restringida en su
capacidad de ejercicio por mala gestión la persona que por esta causa ha perdido
más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda
al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión”.

Esta causal de capacidad restringida de ejercicio busca proteger la legítima, a

los herederos frente a los actos económicos. Y el juez puede considerar los
detalles del caso a fin de indagar si se trató de mala gestión o solo de mala
suerte.

Los ebrios habituales

El numeral 6 del artículo 44 del Código Civil contempla al ebrio habitual como
supuesto de capacidad restringida de ejercicio. El ebrio habitual es aquel
dipsómano, beodo o alcohólico, que, sin bebida no piensa, generándosele un
cuadro psicótico llamado delirium tremens (delirio tembloroso) o síndrome de
abstinencia del alcohol.

Los toxicómanos

El numeral 7 del artículo 44 del Código Civil contempla a los toxicómanos como
supuesto de capacidad restringida de ejercicio. Los toxicómanos son los
drogodependientes, es decir, aquellos inmersos en el consumo de
estupefacientes, pero para ser considerados como tal, deber haber una adicción.

Las drogas van desde las más comunes hasta las derivadas y modernas, un
sinfín inagotable: Opio, Hongos, Éxtasis, Cocaína, Morfina, Heroína, Mescalina,
Ayahuasca, Marihuana, Somníferos, Anfetaminas, Barbitúricos, Alucinógenos,
Ácido lisérgico y tranquilizantes.

Mediante la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo

N° 1384, se dispone que los ebrios habituales y los toxicómanos que cuentan
con certificado de discapacidad pueden designar apoyos y salvaguardias para el
ejercicio de su capacidad jurídica.

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 Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil

El numeral 8 del artículo 44 del Código Civil contempla como supuesto de

capacidad restringida de ejercicio, a aquellos sujetos que sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil.

La inhabilitación es la suspensión temporal del ejercicio de los derechos civiles.

Al respecto, el artículo 595 del Código Civil establece que: “Ejecutoriada la
sentencia penal que conlleve la inhabilitación civil, el fiscal pedirá, dentro de las
veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si no lo hiciere,
será responsable de los daños que sobrevengan. También pueden pedir el
nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto”.

Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre de que no

hubiera designado un apoyo con anterioridad

El numeral 9 del artículo 44 del Código Civil fue incorporado por el artículo 1 del
presente Decreto. Este numeral incorpora a los sujetos con capacidad de
ejercicio restringida a aquellas personas que se encuentren en estado de coma,
siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

El coma es un estado profundo de inconsciencia. Una persona en coma está viva

pero incapaz de moverse o responder a su entorno. El estado de coma se puede
presentar como una complicación de una enfermedad subyacente o como
resultado de lesiones, tales como traumatismo del cráneo. Así pues, el estado
de coma implica un periodo prolongado de inconsciencia provocada por una
enfermedad o una lesión.

3.2.2.2. Efectos de la capacidad restringida de ejercicio

Entre los efectos jurídicos que supone la capacidad restringida de ejercicio están:

• Anulabilidad del acto realizado.

• Protege a los terceros que desconocen que contratan con personas con
capacidad restringida de ejercicio.

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3.3. Incapacidad absoluta

Artículo 43°. – Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos

determinados por la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento. (DEROGADO) (*).
3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
(DEROGADO) (*).

(*) Inciso 2 derogado por el Decreto Legislativo N° 1384 del

04/09/2018

(*) Inciso 3 derogado por la Ley N° 29973 del 24/12/2012

El texto precedente del artículo, 43 manifestaba que son absolutamente

incapaces los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por
la ley; los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; así
como los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable. Sin embargo, esta última parte fue
derogada por la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N° 29973);
en donde se argumentaba que la norma era discriminatoria, pues se consideraba
incapaces a los ya mencionados, cuando no había discriminación alguna, puesto
que la norma no decía que una persona por tener dicha discapacidad pasaba a
ser incapaz, sino que no podía celebrar actos jurídicos cuando este no pudiera
expresarse indubitablemente.

No obstante, si resultaba justificable la supresión de la norma debido a que la

manifestación de voluntad es un requisito de validez para celebrar un acto
jurídico, y de ninguna manera podía haber acto jurídico sin que ella no existiese,
tenga o no tenga discapacidad alguna. Según Santillán (2014, 659), aun cuando
la ley no haya hecho referencia directa, con la derogación se declaraba a los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos, “discapaces”, y ya no

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“incapaces”. Asimismo, en setiembre de 2018, se excluyó también del artículo a
los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, pues se
entendía que el artículo se refería a situaciones de carácter permanente, más no
se consideraba el caso de las personas victimas de hipnosis o aquellas que se
encontraran en estado etílico, ya que dichos estados son temporales.

La definición de incapaces absolutos, reside en que estos no pueden realizar

actos jurídicos, los mismos que devienen en nulos, conforme a lo establecido en
el art. 219 inciso 2, lo que responde a una función tuitiva de la norma. Por lo que,
ellos ejercen sus derechos a través de sus representantes legales, los cuales
son sus padres, tutores o curadores, según sea el caso, incluyéndose de esa
forma a los denominados “apoyos”.

3.3.1. Caso de los menores de 16 años

Para Stolfi (1959, 22): “La incapacidad de obrar por causa de edad se funda en
el orden natural de las cosas, porque la inteligencia y la experiencia no se
adquieren desde un principio”.

La modificatoria realizada por el Decreto Legislativo N° 1384 resulta

inconsistente, debido a que luego de apurarse en suprimir cualquier invocación
acerca del término “incapaz absoluto”, los autores de la norma terminan
manteniendo en el artículo 43, la calificación de incapaces absolutos para los
menores de 16 años; como ha sido señalado en la doctrina nacional (Cieza y
Olavarría, 2018, p. 58). Tratándose de esa manera, en un contrasentido,
teniendo en cuenta la Ratio Legis de la norma.

En base a ello, debe conocerse que los incapaces absolutos no son

absolutamente incapaces, puesto que pueden realizar válidamente una serie de
actos jurídicos.

En términos generales son absolutamente incapaces en cuanto al ejercicio de

sus derechos, sin embargo, estos menores pueden realizar aquellos actos que
la ley les autorice, como son los estipulados en los arts. 378 inc. 4, 455, 457,
458, 530, 558 y 646 del Código Civil. No obstante, se señala que la modificatoria
del artículo 1358, a través del Decreto Legislativo N° 1384, ha dejado en el

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desamparo legal a una infinidad de actos ordinarios de los menores de edad que
tenían cobijo en dicha norma en el texto original del artículo, pues dichos actos,
ahora para ser válidos deberán ampararse en la costumbre.

Referente a la patria potestad de los menores, esta es ejercida por ambos

padres, resolviéndose cualquier asunto de disentimiento con el Juez de Familia.
En el caso de que se tratase de hijos extramatrimoniales, la patria potestad la
ejerce quien lo haya reconocido, y si hubiese una falta de padres, se designa un
tutor (art. 502 y ss.).

Cabe resaltar, que el Código Civil no hace referencia expresa al derecho de los
menores a dar su consentimiento en el caso de intervenciones quirúrgicas.
Empero, a los menores de 14 años que tengan la madurez suficiente, deberá
reconocérseles este derecho, ya que está vinculado con su derecho a la vida, a
su integridad física y a su salud.

3.3.2. Caso de los privados de discernimiento

Se trata de a un estado de permanencia que priva al individuo de discernimiento,

aun cuando la dolencia puede ser curable posteriormente, pudiendo ser
ocasionado por cualquier causa; de allí que sea pertinente que el legislador de
1984 no haya precisado las situaciones específicas que puedan configurar este
estado, hoy suprimido del artículo 43 (Fernández Sessarego, 2016, p. 290).

La capacidad de discernimiento tiene que ver con la capacidad de elegir, de

distinguir lo correcto de lo incorrecto, el bien y el mal. Es una capacidad que se
desarrolla progresivamente en la persona, a la par de su desarrollo físico y
psicológico. Y así como se desenvuelve en los primeros años de vida, ella puede
volver a replegarse en el caso de las personas de tercera edad.

En el caso de una persona absolutamente incapaz, sus actos en rigor deben ser
considerados nulos (art. 219), puesto a que, no habiendo discernimiento no
puede validarse la manifestación de voluntad que pudiere haber.

Asimismo, algo que llama la atención del Decreto Legislativo N° 1384, es que
haya incorporado un caso de capacidad de ejercicio restringida (conocido antes
como incapacidad relativa), el de la persona en estado de coma, debido a que el

23 de noviembre de 2020 17
caso estaba perfectamente subsumido en el supuesto del numeral segundo del
presente artículo, el mismo que trata de un supuesto en el que la persona no
necesita de un apoyo, sino de un representante, teniendo en cuenta su estado.

4. CAPACIDAD EN EL DERECHO COMPARADO

4.1. Capacidad en el Derecho Español

En relación con la personalidad, el art. 29 del Código Civil dispone expresamente

que “el nacimiento de la persona determina la personalidad, puesto que es a la
persona, a toda persona y solamente a ella, a quien el derecho reconoce
capacidad”. La persona también puede ser definida, jurídicamente hablando,
como ser capaz de derechos y obligaciones. Así, lo ha reconocido la legislación
española, cuando dice que, la capacidad jurídica se considera reflejo de la
personalidad y se tiene por el solo hecho de ser persona. Por su parte, la
capacidad de obrar implica la aptitud para ejercer los derechos y deberes.

Algunas personas, por ejemplo, los menores o las personas incapacitadas, sí

que pueden ver limitada, restringida o incluso anulada su capacidad de obrar a
través de la institución de la incapacitación. Partiendo del reconocimiento general
de plena capacidad de obrar a los mayores de edad, las medidas de protección
que puedan implicar una limitación a la misma por causa de discapacidad se
ordenan a través del procedimiento de incapacitación. Es así como, el art. 760
de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la sentencia que declare la
incapacitación habrá de determinar la extensión y los límites de ésta, así como
el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado
(Benavides, 2013, p. 210).

Deberíamos preguntarnos es necesaria la adaptación o modificación de las

normas que regulan en el derecho español el procedimiento de incapacitación,
además de si esta regulación es la adecuada y conveniente. Lo primero que
habrá que decir es que, el art. 12, no establece diferencia alguna entre capacidad
jurídica y capacidad de obrar, partiendo de un concepto general de capacidad

23 de noviembre de 2020 18
jurídica, que tiene carácter universal, ya que se ha de reconocer a todos por igual
(Benavides, 2013, p. 211).

Claramente, hay un cambio de concepción, el nuevo paradigma, vincula la

capacidad con los derechos humanos, “aunque la institución de la capacidad
jurídica ha sido tradicionalmente abordada desde la perspectiva del Derecho
privado sobre la base de los antecedentes del derecho romano, hoy día, parece
indudable que el establecimiento de sus condiciones jurídicas de ejercicio, está
directamente condicionado por estándares de derechos humanos y libertades
fundamentales de carácter universal”. Es común señalar que el sistema español
parte de una presunción general de plena capacidad en relación con todas las
personas adultas y, también en relación con las personas con discapacidad. Se
trata, en todo caso, de una presunción iuris tantum que puede rebatirse, sólo,
cuando concurren ciertas circunstancias legalmente previstas y, únicamente, en
el marco de un proceso judicial.

Con la presencia del art. 12, de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD) esta presunción de capacidad pasaría a ser
iuris et de iure (de derecho), ya que estamos hablando de una noción universal
de capacidad. Esto se traduce en, “un reconocimiento general de la igual
capacidad jurídica, que englobaría la capacidad jurídica y la capacidad de obrar,
de todas las personas mayores de edad, incluidas las personas con
discapacidad, y de la exigencia de cumplir las obligaciones de accesibilidad y de
realización de ajustes razonables en todos los ámbitos en los que deba ejercerse
la capacidad jurídica […]”. Igualmente, debe establecerse de manera expresa
que la necesidad de contar con medidas de apoyo no supone una limitación de
la capacidad jurídica”. Visión que “debe extenderse en todos los órdenes
jurídicos y a toda persona humana”. Sin embargo, al interior del ordenamiento,
el art. 199 del Código Civil establece que “nadie puede ser declarado incapaz
sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”.

Las causas de incapacitación aparecen reguladas en el art. 200 del Código civil
que establece que “son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma” (Benavides, 2013, p. 212). La legislación civil justifica

23 de noviembre de 2020 19
esta limitación en la “ausencia de autogobierno”, no reconociendo en esta, la
discriminación en razón de discapacidad, suele insistirse en que la legislación
española no considera la discapacidad, o las deficiencias, por sí mismas, como
causa de incapacitación afirmándose que el presupuesto fundamental para que
opere este “mecanismo de protección” lo constituye la imposibilidad de
autogobierno, esto es, la consecuencia de la “enfermedad o deficiencia”
(Benavides, 2013, p. 213).

4.2. Capacidad en el Derecho Argentino

Para el derecho Civil Argentino, la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepción, la regulación de estos conceptos es escasamente flexible. Esto
queda reflejado en el art. 52 del código civil argentino (CCA), que señala que las
personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer
obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están
expresamente declarados incapaces. Claramente, para el CCA, hay ciertas
personas que son incapaces en virtud de la ley, lo que es posteriormente
confirmado por el art. 54 del CCA, que señala que tienen incapacidad absoluta
las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito.

Asimismo, según, la legislación argentina, es demente la persona que no tenga

aptitud para dirigir su persona sea o administrar sus bienes (art. 141, CCA), pero
para que una persona sea considerada “demente” se necesita que la demencia
sea verificada previamente y declarada por juez competente (art. 141, CCA). El
demente es un incapaz absoluto, según art. 54, inc. 3, CCA, que deberá ser
representado por el curador que se designe (art. 57, inc. 3, CCA). La situación
de las personas con discapacidad sensorial, “sordas o sordo mudas”, es similar
a las personas con discapacidad mental y a sus normas se remite el código civil
(arts. 153/8). Por tanto, son “incapaces” absolutos que deben ser representados
por un curador y no pueden celebrar contratos por sí (arts. 54, inc. 4, 57, inc. 3,
y 1160, CCA) ni testar (arts. 3617, CCA). De esta manera, la normativa civil
argentina, determina en forma rígida que las personas judicialmente declaradas

23 de noviembre de 2020 20
“insanas” subsanan la incapacidad de obrar decretada en la sentencia mediante
la actuación de sus curadores para “suplir” a sus representados en la celebración
de actos que comprometen a la persona o bienes de éstos. Por ende, los actos
realizados por los interdictos no tienen ningún valor si no cuentan con la
intervención del representante legal (arts. 472, 473, y 1041, del CCA).

Como podemos observar el CCA tiene un tratamiento distinto y contrapuesto de

la capacidad, al que se maneja en el art. 12, de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). Incluso, el concepto de
capacidad jurídica traído por la CDPD “es más amplio, puesto que contiene la
capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, pero también implica, la
capacidad de ejercer esos derechos o de asumir obligaciones a través del
impulso propios de sus decisiones”. El reconocimiento íntegro de esta nueva
noción de capacidad, trae el respeto por la subjetividad de cada persona. El
derecho a la diferenciación y no a la diferencia, imponen a que los estados
miembros modifiquen la normativa interna a los fines de validar el paradigma
impuesto por la CDPD (Benavides, 2013, p. 270).

4.3. Capacidad en el Derecho Chileno

En el ordenamiento jurídico chileno se distinguen dos tipos de capacidad; una,

que consiste en la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones,
denominada comúnmente capacidad de goce; y otra, que cosiste en la aptitud
de las personas humanas para obrar pos si mimas en la vida civil, denominada
capacidad de obrar o, simplemente de ejercicio. El principio general de
capacidad establecido en el código civil chileno, es que todas las personas
humanas son capaces, salvo aquellas que la ley haya declarado incapaces. Así
lo dispone el art. 1446 del Código civil. Por lo tanto, la capacidad es la regla y la
incapacidad es la excepción. Y el principio legal expuesto significa que cada
“incapaz”, de derecho o, de hecho, lo es únicamente en la medida establecida
por la ley (Benavides, 2013, p. 330).

23 de noviembre de 2020 21
En lo que concierna a la capacidad de goce es consustancial al concepto de
persona, toda vez lo que constituye en esencia la personalidad es la posibilidad
jurídica de adquirir derechos y obligaciones. Diríamos entonces que no hay
incapacidades de goce absolutas. Esta capacidad de goce, o ser titular o sujeto
de un derecho, no está definida por el código civil, pero se estudia como un
atributo de la personalidad, por lo que todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce. En cambio, la capacidad de ejercicio si está definida en el
Código Civil Chileno, en el art. 1445, el mismo que señala que la “capacidad legal
de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o
autorización de otra”.

En el sistema civil chileno la incapacidad puede ser de tres clases:

• Absoluta: Impide ejecutar acto jurídico alguno.

• Relativa: El incapaz no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto
ni circunstancia alguna. La relativa permite, en cambio la celebración de
actos jurídicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos
bajo determinados respectos y ciertas circunstancias.
• Incapacidades Especiales: Las incapacidades especiales o particulares
consisten en las prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos (art.1447 inc. final). Estas también son
excepcionales, puesto que la regla general sigue siendo que toda persona
legalmente capaz puede ejecutar cualquier tipo de actos, excepto
aquellos que la ley prohíbe. En cuanto a las “incapacidades absolutas”, el
art. 1447, inc. 1 del Código Civil Chileno señala “son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente”.

En el sistema civil chileno, la palabra “demente” está tomada en el sentido natural

y obvio, es decir, como toda “enfermedad mental” privativa de razón. (Benavides,
2013, p.331).

23 de noviembre de 2020 22
 5. DECRETO LEGISLATIVO N° 1384 – DECRETO QUE RECONOCE Y
REGULA LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD EN IGUALDAD DE CONDICIONES

En la fecha del 4 de setiembre del año 2018 se publicó en el diario oficial El

Peruano el decreto legislativo N° 1384, este modificó diversas normas del Código
Civil y del Código Procesal Civil fundamentalmente en un tema específico, el cual
es la capacidad. Entre sus modificaciones están:

Artículo 3. – Capacidad jurídica

Podemos rescatar de esta modificación dos puntos clave, primero el presente

artículo nos menciona que la capacidad de ejercicio solo puede ser restringida
por ley, sin embargo, no se precisa lo que quiere dar a entender esto. Ronald
Cárdenas y Alessandra Della Rossa no aclara, que la capacidad de ejercicio solo
puede ser restringida por causales que se encuentren señaladas en la ley,
exceptuando a los incapaces por minoría de edad. Ahora bien, el segundo punto
es que la discapacidad no limita a tener la capacidad de ejercicio como todos los
demás, esto lo afirma Santillán Santa Cruz (2014), que una persona padezca de
una deficiencia sensorial no implica que esta no pueda expresar su voluntad a
través de otros medios.

Artículo 42. – Capacidad de ejercicio plena

Establece que toda persona mayor a los 18 años de edad tiene plena capacidad
de ejercicio, incluyendo a personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con los demás y en todos los aspectos de la vida, esto
independientemente de si requieren un apoyo para manifestar su voluntad.

Excepcionalmente, tienen capacidad plena de ejercicio las personas que sean

mayor de 14 años y menor a los 18 años, si estos concibieron matrimonio o
ejercen la paternidad.

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Este artículo vuelve a repetir que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años,
ahora, agrega una norma que menciona que también son capaces las personas
con discapacidad, siendo innecesaria esta aclaración ya que eso nunca estuvo
en duda en el contexto del código civil de 1984.

Cárdenas, R. & Della Rossa, A., precisan que talvez esto se deba a la confusión
que existe entre “discapacidad” e “incapacidad”, estableciendo una diferencia, ya
que en la primera solo existe una disminución de la capacidad de la persona,
pero esto no quiere decir que esta persona no tenga capacidad como si ocurre
en el segundo caso.

Artículo 44. – Capacidad de ejercicio restringida

En este artículo, cabe precisar un punto importante, el cual trata sobre capacidad
de ejercicio restringida a las personas en estado de coma, carece de sentido, lo
más lógico es que se le considere como personas con incapacidad absoluta, ya
que por más apoyo que tenga esa persona estos no pueden expresar la voluntad
de un individuo que ni siquiera puede manifestarla. Evidentemente una persona
en estado de coma carece de una capacidad de ejercicio plena, por lo que
requiere un representante legal.

Entonces, una persona en estado de coma, en consecuencia, carece de

discernimiento y por lo tanto imposibilita su posibilidad de realizar actos jurídicos,
independientemente de si esta tenga un representante.

Tal y como lo aclara Espinoza (2003), la voluntad se conforma por dos

elementos. Primero la capacidad de discernimiento que consiste en lo que quiere
hace o no hacer una persona, y a la vez si este acto es bueno o es malo.
Segundo, la volición que es el acto de materialización de esa decisión. Por lo
tanto, una persona que carece de discernimiento, sin posibilidad de manifestar
su voluntad, lleva a realizar un acto carente de una valoración subjetiva.

Cárdenas, R. & Della Rossa, A., consideran que esta modificación de la norma
mencionada va en contradicción y es innecesaria. Cuando en realidad el caso
de una persona en estado de coma ya estaba subsumido en el supuesto del

23 de noviembre de 2020 24
numeral segunda del artículo 43, el cual menciona “Toda persona que se
encuentre privada de discernimiento es consideradas absolutamente incapaces”.

Artículo 140. – Noción de acto jurídico: Elementos esenciales

El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez
se requiere:

1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones

contempladas en la ley.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin licito.
4. Observación de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En el inciso 1 se reemplaza la frase “agente capaz”, por la de “plena capacidad

de ejercicios, salvo las restricciones contempladas por la ley.

Artículo 141. – Manifestación de voluntad.

“La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Esta es

expresa cuando se realiza de forma oral, escrita, o a través de
cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico,
lenguaje de señas o algún medio alternativo de comunicación,
incluyendo ajustes razonables o apoyo del que requiera una
persona.

Es tácita cuando la voluntad se infiere indudable de una actitud o

conductas reiteradas que revelan su existencia.

No puede considerarse manifestación tacita cuando la ley exige

una declaración expresa o cuando el agente formula reserva o
declaración en contrario.”

En esta modificación se puede percibir cierta redundancia, a la vez se le puede

considerar innecesaria sobre todo al incluir la expresión del lenguaje de señas

23 de noviembre de 2020 25
para manifestar la voluntad, cuando este ya viene incluido en el término de
“cualquier método directo”.

Artículo 389. – Reconocimiento por los abuelos o abuelas

Este artículo nos dice, que los abuelos y abuelas tienen la capacidad de poder
reconocer a los hijos extramatrimoniales en el supuesto caso de muerte del
padre o la madre, comprendidos en el artículo 47 o también cuando los padres
sean menores a los 14 años de edad. En este último supuesto, cuando el
adolescente cumple los 14 años, ya tiene la posibilidad de reconocer a su hijo.
Cuando el padre o la madre se halle comprendido en el artículo 44 inciso 9, el
hijo extramatrimonial puede ser reconocido a través de apoyos designados
judicialmente.

Una modificación que en cierto punto resultó innecesaria, fue respecto a la

palabra “abuelas”, cuando con anterioridad esto ya estaba señalado, el titulo
figuraba en la palabra “abuelos” que naturalmente, hace referencia tanto al sexo
masculino como femenino.

Artículo 466. - Causales de suspensión de patria potestad

La patria potestad se suspende:

1. Cuando el padre o la madre tenga capacidad de ejercicio

restringida según el artículo 44 numeral 9.
2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan
impedidos de hecho para ejercerla.
4. En el caso del artículo 340,

Este último inciso nos dice que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la
separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar
de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o si hay motivo
grave, una tercera persona.

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Una modificación importante se da en el inciso 1, en el cual nos menciona que
la patria potestad es suspendida si la persona se encuentra en estado de coma,
y esta no ha designado un apoyo con anterioridad, en el código civil de 1984 este
estaba como “Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de
la naturaleza civil”.

Artículo 564. – Personas sujetas a curatela

Están sujetas a curatela las personas a que se refiere el artículo 44 numerales

4, 5, 6, 7 y 8.

Esta modificación nos da a entender que la figura de la curatela quedaría

dispuesta solo para los supuestos nombrados, y estos ya no se verían aplicados
a las personas con retardo mental y los que adolecen de deterioro mental que
les impida expresar su libre voluntad, debido a que ahora cuenta con la nueva
figura de “apoyo”.

Artículo 687. – Imposibilitados para otorgar testamento

No pueden otorgar testamento:

1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.

2. Los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.
3. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa,
aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad
necesarias para el otorgamiento de este acto.

Esta modificación nos dice que la prohibición para otorgar testamento queda
expresamente dirigida para los ebrios habituales, toxicómanos, y las personas
en estado de coma, siempre y cuando este no designe un apoyo con
anterioridad. Concediéndole a los retardados mentales y los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su voluntad, la posibilidad de otorgar
testamento. Respecto a las personas en estado de coma, Cárdenas, R. & Della
Rossa, A. mencionan que “entonces la persona que designe un “apoyo” con
anterioridad a su estado de coma, le concede al apoyo otorgar testamento,

23 de noviembre de 2020 27
criticando de cierta manera, ya que el otorgamiento de testamento es un acto
personal y este no puede ser efectuado por un tercero (apoyo), ya que estaría
desvirtuando la naturaleza jurídica de la institución”.

Artículo 1358. – Contratos que puede celebrar la persona con capacidad de

ejercicio restringida.

Establece que las personas con capacidad de ejercicio restringida señalas en el

artículo 44 numerales 4 al 8, pueden realizar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria.

Modificando al artículo 1358 que con anterioridad decía “Los incapaces no

privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria”.

“Uno de los fallos más evidentes y grandes de la modificación

realizada en el Código Civil, ya que entonces los mayores de 16
años y menores de 18 años de edad, conjuntamente con los
retardados mentales y lo que adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad, no pueden celebrar contratos con
las necesidades ordinarias de su vida diaria. Esto es un fallo muy
grave, puesto que era mejor lo que establecía el artículo 1358 con
anterioridad a su modificación.” (Cárdenas, R. & Della Rossa, A.).

CONCLUSIONES

Finalmente podemos concluir mencionando que, la restricción a los derechos de

las personas con discapacidad y su inclusión en la sociedad no obedecen a las
deficiencias físicas, mentales, sensoriales o intelectuales que padezcan, sino a
las barreas actitudinales y de su entorno. En otras palabras, las causas de la
discapacidad se originan en la sociedad.

Asimismo, gracias a la personalidad jurídica los sujetos de derechos se

convierten en titulares de derechos y obligaciones, esto quiere decir, que
adquieren la aptitud o idoneidad para ser titulares de situaciones jurídicas

23 de noviembre de 2020 28
subjetivas. De allí que de la personalidad nazcan tanto de la capacidad de goce
como de la capacidad de ejercicio para los sujetos de derecho.

También podemos afirmar que, desde el momento del nacimiento, adquirimos la

personalidad jurídica y con ella tanto la capacidad de goce como la de ejercicio,
las cuales en determinadas circunstancias podrán ser anuladas o restringidas.
Resultando la capacidad jurídica, inherente a los sujetos de derechos quienes
en principio no requerirían de un tercero para la realización de sus derechos.

De la misma manera, en nuestro ordenamiento nacional, antes de la

modificatoria por el Decreto Legislativo N° 1384, estaban plasmadas las
restricciones a la capacidad de ejercicio, referentes en los artículos 43 y 44, los
mismos que se encontraban bajo la denominación de incapaces absolutos e
incapaces relativos, y otras instituciones supletorias de la voluntad como la
representación legal y la interdicción.

Hoy en día la regla es la extensión de la capacidad jurídica a la capacidad de

goce y a la capacidad de ejercicio, de la cual son titulares las personas con o sin
discapacidad salvo los casos determinados por ley.

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