DESARROLLO SOCIAL DEL DERECHO

1. Cultura, Comunidad y Derecho.

Es un principio axiomático de la ciencia sociológica que "no hay pueblo sin cultura". En
la humanidad cabe hacer diferencias entre los pueblos con referencia a la dirección,
peculiaridades y nivel de su proceso sociocultural, y por eso podemos afirmar, con Dittmer
(1975), que aún entre los pueblos primitivos que se encuentren en el nivel cultural más bajo
y los pueblos altamente civilizados, existen únicamente diferencias de grado y nunca de
esencia.
Entre estas manifestaciones de la producción humana resalta la función económica, que
por su carácter primario, constituye la base social por excelencia. El grupo humano
primigenio o "entidad comunitaria natural", es la hipótesis de la apropiación colectiva
(temporaria) del suelo y su utilización, es decir de la concreción de los actos y de los
pensamientos para el objetivo de la sobrevivencia; esta colectividad originaria (comunidad
de sangre, de idioma, de costumbres, de tradiciones, de usos) es el primer supuesto de la
apropiación de las condiciones objetivas de su vida y de la autoreproducción y objetivación
de estas.
La Costumbre y el Derecho Arcaico es una formación exclusivamente social y por esto
tiene como supuesto la comunidad humana. El Derecho supone, pues grupos sociales
aunque no estén organizados por vínculos estrechos, puesto que nunca en la historia ha
existido una comunidad completamente desorganizada. El Derecho es costumbre
respaldada por obligatoriedad coercitiva.
2. Sincretismo Normativo de la Sociedad Primitiva.
La ponderación de lo justo y lo injusto de la conciencia colectiva; el hombre primitivo no
escapa a esa valoración. Si bien este ideal se halla escrito como Derecho codificado en la
sociedad moderna, es también cierto que en las sociedades arcaicas se encuentra en estado
difuso, inmersa en instituciones indiferencias.
En estas sociedades arcaicas, determinados delitos son considerados pecados por
constituirse ofensas contra los poderes invisibles que animan el mundo exterior y atraen un
castigo al margen de toda intervención humana. Este elemento religioso que impregna la
normatividad le da una característica de rasgo formalista. El Derecho es a la vez, religión,
texto sagrado y conjunto de ritos, en suma se convierte en una interdicción mágica.
Como por ejemplo, el carácter mítico del Manú, a quien la mitología védica le atribuye
haber nacido de la cabeza de Brahma y cuyo famoso código que regula el sistema de Castas
hoy imperante en la India que legisla una completa gama de temas jurídicos, morales,
administrativos y económicos.
3. La Juridicidad en la Sociedad Primitiva.
La falta de aptitud abstracta en la mentalidad del hombre primitivo, lo condujo a
explicarse el mundo mediante imágenes plásticas que quedaban grabadas en el repositorio
mnemotécnico de la tradición oral. Fueron actos materiales palabras, símbolos y
convenciones que fisonomizaron las costumbres obligatorias, las conductas imperativas de
la sociedad; bastaba con practicar uno de esos actos para dar nacimiento a una relación
jurídica.
 Se reconocerá pues, el fenómeno moral y jurídico por la presencia de la noción del bien y
del mal, previamente definida y siempre sancionada: lo que ellos dicen ser moral es moral;
lo que dicen ser Derecho es Derecho; y lo que dicen ser el bien es el bien.
El Derecho como control social, es cuando se produce la diferenciación de las
regulaciones sociales se expresa como "control social mediante la aplicación sistemática de
la fuerza, es decir, en una institucionalización de la costumbre como uniformidad reglada
donde una norma social es jurídica si su infracción o inobservancia provocan la aplicación -
como amenaza o de hecho la fuerza física del individuo o de un grupo que posee el
privilegio socialmente reconocido de dicha aplicación.
4. Formas Primarias de Institucionalización Jurídica.
Desde el punto de vista de la sociología, la leyes un producto de la cultura que expresa la
forma como la sociedad organiza su fuerza coercitiva para evitar, corregir, castigar las
infracciones a las normas prescritas.
En el área del Derecho primitivo la ley no esta legislada, el derecho esta inmerso en el
conjunto de las costumbres, pero su existencia implica una institucionalidad donde los
hombres recurren para definir disputas y diferendos "ubi ius iudex". Tratase de costumbres
no escritas y que quedarán vigentes en la conciencia y la memoria de la tribu a través de la
tradición oral como la responsabilidad, autoridad efectiva y la aplicación del Derecho
Consuetudinario que dará lugar a:
a) A la praxis jurídica primitiva.
b) A la ley y comportamiento legal en la sociedad arcaica.
5. Procedimientos Legales Primitivos.
Las normas legales forman parte de la cultura, son moldes de conducta en los cuales la
gente encuadra su comportamiento para organizar su vida en líneas de referencia que le den
certeza sobre sus derechos y obligaciones y sobre el comportamiento de sus congéneres.
Todo ese proceso jurídico se desarrolla dentro del ámbito de la cultura, que a su vez es
generadora de preceptos y postulados que son funciones elementales del Derecho como
soporte normativo de la sociedad.
a) Establecer lo que esta permitido y lo que esta prohibido.
b) Respaldar la potestad investida a una autoridad personal o colectiva.
c) Restablecer la armonía social.
d) Redefinir las relaciones entre los sujetos y grupos sociales.
6. El Sistema Jurídico Arcaico.
Entrando al campo de la institucionalización procedimental en la sociedad primitiva,
tenemos que, como en el Derecho moderno, son las infracciones y disputas las fuentes más
fecundas de la praxis jurídica "la infracción es la madre de la ley, como la necesidad es la
madre del ingenio"; precisamente porque hay infracción existe el Derecho para controlar el
antagonismo de intereses y hacer que éste no degenere en lucha abierta.
El Derecho entra en acción cuando existe conflicto de intereses. La Ley prueba cuando
hay "Iitis pendienta". Otros procedimientos de prueba que emergen cuando el hombre
primitivo no puede llegar a los hechos por procedimientos directos, son de orden
sobrenatural por ejemplo:
a) La Adivinación.
b) El Anatema Condicional.
c) c) La Ordalía.
d) El Juramento.
También se manifiesta la retribución, venganza o composición en estas sociedades
arcaicas:
a) El Principio de Retribución.
b) La Institución de la Venganza.
c) La Composición o Compensación.
7. Principio del Talión.
El Talión-es una Ley ampliamente difundida en el Derecho consuetudinario de los
pueblos arcaicos. El sentido de práctica social del Talio y su vigencia en las sociedades
arcaicas, parece ser un procedimiento destinado a limitar la vindicta desmesurada que
genera la contra venganza y' sustituirla por un medio compensatorio que es la venganza
proporcional, la cual induce un elemento de igualdad racional y un esbozo de criterio de
justicia.
Tenemos un ejemplo de esta institución "cuando peleasen unos hombres e hirieren a una
mujer preñada y ésta abortase pero sin haber muerto, el culpable será penado conforme a lo
que le impusiese el marido de la mujer y juzgaren los jueces; más si hubiere muerte,
entonces pagará vida por vida; ojo por ojo; diente por diente; golpe por golpe" (Exodo).
Este precepto bíblico destaca claramente que el Talio es un principio retribuido cuya
finalidad no es prevenir delitos, sino compensar ofensas.
8. La Sanción y la Penalidad.
La sanción esta ligada a la responsabilidad en cuanto ésta consiste en la obligación de
reparar y satisfacer la pérdida causada el mal inferido o el daño originario. La consecuencia
de la responsabilidad no cumplida es la sanción, que viene a ser como el brazo coercitivo
de la obligación de reparar. La sanción en ese sentido, garantizará la ejecución u omisión de
un acto destinado a realizar la obligación o hacer pasable de la punición del responsable.
Básicamente las sanciones se ordenan de acuerdo a su expresión formal o material:
a) Las Sanciones Formales. (En sanciones represivas o penales; en sanciones
remuneradoras o premiativas).
b) Las Sanciones Materiales. (en sanción mística; en sanción jurídica; en sanción
ética o en sanción de orden moral; en sanción satírica).