Resumen de Derecho Civil Personas y Familia

LECCION I- EL DERECHO

Concepto

Varias son las acepciones que han dado a la palabra derecho, la que fundamentalmente
expresa la idea de un orden estructurado para que el hombre pueda desarrollarse en sociedad y llevar
una vida armónica con sus semejantes.

El derecho es una ciencia social, sin duda, que nutre de la propia naturaleza humana, que es,
en a la opinión de los filósofos del derecho, su fuente más importante.

Para los romanos el derecho era el arte de lo bueno y lo malo y lo equitativo (ars et aequi). Lo
denominaban jus, término empleado para determinar todo lo que era lícito.

Los romanistas clásicos decían que el objeto del derecho es la justicia.

Para nosotros el derecho es el conjunto de principios y normas que hacen que el hombre pueda
vivir en justicia.

El Derecho y la moral

Es evidente que el derecho y la moral son disciplinas destinadas a regular la conducta del
hombre. Pero no puede decirse que existe una división absoluta entre ellos, tajante, una raye que los
separa. Puede afirmase, sin embargo, que ellos más bien tienen zonas que se cruzan y superponen. Es
famosa la frase de JEREMIAS BENTHAM de que el derecho tiene seguramente el mismo centro que
la moral; pero no tiene la misma circunferencia.

La moral rige la conducta integral del ser humano, sin reducirla a límites ni fijarse si ella tiene
o no influencia sobre sus semejantes en forma directa o indirecta. El derecho, por su parte, solo juzga
la conducta del hombre en cuanto ella trasciende su yo para proyectarse en la sociedad.

Derecho Objetivo

La norma agendi o derecho objetivo es, pues, aquel que se designa como el conjunto de
normas, generalmente escritas, a las que debe ajustarse el hombre su conducta, y de la cual deriva la
posibilidad que tiene de realizar actos jurídicos.

Tiene su origen en el Estado, que le da vida mediante la sanción de las normas que se dictan
para que determinada persona pueda hacer alguna cosa o se abstenga de realizar un acto
determinado.

Derecho subjetivo
 El derecho subjetivo, no es diferente ni antagónico al objetivo, ya que no hay sino un solo
derecho, pero es como si este fuera una medalla de dos caras, una de las cuales está el objetivo y en
la otra el subjetivo. Este es: la facultad que tiene el hombre de desarrollar su propia vida
jurídica, o la facultas agendi.

Derecho Positivo

El derecho positivo es el que se encuentra vigente en un país en un momento determinado,

comprende todas las reglas jurídicas establecidas por la Constitución, las leyes o las costumbres, en
los casos en que la ley se refiera expresamente a ellas. Abarca también los decretos, reglamentos,
ordenanzas, y todo otro tipo de disposición que sea obligatoria para los habitantes de un país en un
momento dado.

Puede ser presente o histórico.

Derecho Natural

El derecho natural es un orden superior, inmanente, un ideal hacia el cual el hombre tiende en
su permanente perfeccionamiento. Por eso dice RENAR que el derecho positivo no sino la adaptación
del derecho natural a la contingencia por un medio social dado.

Derecho Público

Los romanos sostienen que el derecho público es aquel que se ocupa de la cosa pública. A
nuestro criterio la nota distintiva en el derecho público hay un interés del Estado comprometido, como
institución que regula, ordena y organiza un país, o como institución que gobierna.

Derecho privado

Los romanos sostiene que el derecho privado es aquel que se ocupa de las cuestiones
atenientes entre los particulares. A nuestro criterio el derecho privado será aquel que desaparece el
interés del estado como tal, que fija las relaciones de los habitantes de un país y de estos con el estado
actuando en pie de igualdad con los mismos, en las relaciones que pueden ser de diversas índoles.

Derecho Civil

Originalmente, en Roma el derecho civil era el de los ciudadanos romanos y el derecho de

gentes era el de los demás pueblos o personas, que eran llamados peregrinos. Podemos inferir que el
derecho civil comprende hoy en día todas las relaciones de derecho privado, es decir, de los
particulares entre si y estos con el Estado en un plano de igualdad que no quedan reservadas a un
ordenamiento espacial. Se denomina también, por ello, derecho común.

Codificación

Uno de los factores fundamentales del desmembramiento de las diversas ramas del derecho
privado ha sido el movimiento de la codificación.
 La codificación consiste en la reunión orgánica y sistemática de disposiciones
que se refieren a una misma materia del derecho.

Distintas Escuelas

Existen distintas escuelas o métodos de codificación. Pueden distinguirse básicamente en las

escuelas modernas y tradicionales.

Los códigos modernos tiene como característica la división en dos grandes partes: una parte
general y otra espacial. (Código Penal)

Las escuelas tradicionales propugnan la codificación por ramas (familia, obligaciones,

sucesiones); sin distinguir en parte general y parte especial, como el caso del código Civil Francés y el
argentino.

Código Civil Paraguayo

La sanción del código civil paraguayo es la concreción de un centenario anhelo de nuestro

pueblo, que debió vencer muchas vicisitudes para que fuera una realidad.

Es indudable que un código paraguayo, pensado y escrito por juristas paraguayos, tiene
efectos positivos desde todo punto de vista; principalmente porque es la respuesta favorable a las
inquietudes y solicitaciones de la vida de nuestro país con su propia idiosincrasia, y también por la
incorporación de nuevos institutos que son productos del avance del derecho y de los cambios que se
han producido en nuestra sociedad.

Antecedentes

1. Derecho consuetudinario guaranicito

2. Legislación española
3. Legislación del Paraguay Independiente
4. Codificación del derecho positivo nacional.

Fuentes del Código Civil Paraguayo

Tendríamos que remontarnos al derecho romano como antecedente mediato de

nuestro código, estudiando leyes y sus comentarios a través de siglos, ya que sirven de soporte a la
estructura de nuestro código que es de corte eminente romanista

Mencionamos, sin embargo, solo las fuentes más cercanas, sobre todo los códigos y doctrinas
que fueron constantemente consultados. En cuanto a la costumbre y jurisprudencia, que tuvieron a no
dudarlo decisiva influencia, solo las mencionamos genéricamente, omitiendo especificarlas por ser
imposible en una obra de esta naturaleza.

En este orden de ideas, las diversas fuentes fueron

a) El anteproyecto de De Gasperi
b) El código civil argentino de Velez Sarsfield
c) El código civil francés de 1804
 d) Los proyectos de reformas argentinos
e) El código civil italiano
f) El código civil alemán
g) Otros códigos, como el de comercio, el suizo de las obligaciones, etc.
h) La doctrina de los autores
i) Otras fuentes, como la legislación y doctrina del derecho internacional privada, leyes de
sociedades francesas.
j) Leyes paraguayas

Plan del Código Civil

El código contiene un total de 2815 artículos, habiéndose reducido sustancialmente

con relación al de Velez (4035 artículos), el ante proyecto de De Gásperi (3595 artículos).

Nótese que al unificarse las obligaciones civiles y comerciales, dichas materias que
pertenecían al Código de Comercio han quedado dentro de nuestro nuevo código, que debería
llamarse en realidad Código de Derecho Privado.

El código consta de un título preliminar y cinco libros, que a su vez, se subdividen en títulos,
capítulos y secciones.

LECCION II FUENTES DEL DERECHO

En general, y desde un punto de vista filosófico, al hablar de fuentes el derecho, nos estamos
refiriendo al cual es la esencia suprema de la idea del derecho. Para Del Vecchio las fuentes del
derecho están en la propia naturaleza humana. Hay otros autores que piensan que la fuente debe
buscarse en Dios, a quien atribuye la existencia del derecho. Pero esta es una cuestión que queda
reservada a la filosofía del derecho a la que nos remitimos.

Con relación al derecho positivo, que es el objeto de nuestro estudio, podemos dividir las
fuentes de derecho en:

 Materiales: que son los orígenes de donde proviene la norma, o las distintas necesidades de un
pueblo en un momento determinado que hacen surgir un precepto obligatorio. Así nuestro
código tuvo como fuentes materiales a todos los códigos, leyes y doctrinas señaladas en el
capítulo anterior.
 Formales: que es la forma que se manifiesta el derecho positivo, o de donde surgen las
obligaciones o las prerrogativas para las personas.

En este sentido, se considera a la ley como fuente principalísima de derecho.

Por tradición, se considera también fuentes de derecho la costumbre, la jurisprudencia y la

doctrina de los autores.

Ley

Definición
 Técnicamente la ley es una norma de conducta general, obligatoria, dictada por una
autoridad, competente con miras la bien común.

Caracteres

a) Generalidad: Es general, porque se dicta para todos los habitantes de la Republica, y porque
se aplica sin distinciones aunque sus efectos puedan alcanzar a unos si y a otros no.
b) Obligatoriedad: El art. 1 del Código consagra la obligatoriedad de las leyes en todo el
territorio nacional. Se infiere del precepto legal que es la obligatoriedad es extensiva a
nacionales y extranjeros, domiciliados o transeúntes, aclaración incineraría que traía nuestro
código anterior.

Este carácter es el que distingue la norma jurídica de las demás; ya que nadie puede ser
obligado al cumplimiento de otras clases de normas, como las morales o las de trato social.

c) Coercibilidad: La coerción implica la posibilidad del uso de la fuerza para el cumplimiento

eficaz de las disposición de una ley o norma jurídica, siendo este el carácter que lo distingue
de las demás normas; y debe ser de esa forma, pues lo contrario a la leysería algo como una
simple declaración lírica, que podría ser cumplida solo quien así lo quiera.
d) El bien común: Finalmente, toda norma jurídica o ley tiene como fin fundamental el bien
común. El bien común no es sino el bienestar general, que es a su vez las suma del
bienestar individual.

Pasos de la Formación de las Leyes

La formación de las leyes se halla legislada en la Constitución Nacional. Es esta la que regula
como determinada norma se convierta en ley obligatoria para todos las habitantes del país. Las leyes
formales, o las que emana el congreso nacional, tiene los siguientes pasos:

a) La iniciativa: Es el primer paso para la formación de las leyes. Corresponde a veces a

cualquier miembro del congreso y a determinada Cámara y otras, en exclusividad al Poder
Ejecutivo. Art 203 Constitución Nacional.
b) Sanción: Este es el segundo paso. Significa dictar la ley. Ello ocurre cuando el congreso se
ha expedido favorablemente a la iniciativa, ya sea esta del Poder Ejecutivo o de algunos
miembros de la Cámara.
c) Promulgación: La promulgación es el acto mediante el cual el Poder Ejecutivo pone en
vigencia una ley. Algunos autores entienden que la promulgación significa también mandar a
cumplir una ley.
d) Publicación: Se han cumplido hasta ahora tres pasos para la formación de las leyes, pero
ellas aun no pueden ser exigidas a los habitantes del país hasta que se cumpla el siguiente
requisito, que es la publicación. Art 1 del Código Civil.

Sistema de la Obligatoriedad de las Leyes

Sistema adoptado por nuestro Código

El sistema uniforme: Es aquel en que las leyes entran a regir en un día determinado en
todo el territorio nacional, tanto en la capital como en el interior. Lo adopta nuestro Código Civil en
su artículo 1° que reza: “Las leyes son obligatorias en todo el territorio de la Republica desde el día
siguiente al de su publicación, o desde el día que ellas las determinen”.

Ignorancia de las leyes

Al analizar los pasos necesarios para la formación de las leyes, hemos dicho que el ciclo se
completa con la publicación que el Ejecutivo hace de ellas, luego de promulgarlas.

A partir de ese momento, nadie puede alegar el desconocimiento de la ley, según los estatuye
el art 8 que dispone: “La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, salvo que la excepción
este prevista por la ley”.

Ello es así por más que el principio es una exageración, pues no cabe presumir que todos
conozcas todas las leyes, pero es el único medio mediante el cual puede organizarse una sociedad.
Piénsese por un instante el caos en que nos hallaríamos sumidos ai ante una reclamación que haga una
persona.

Derogación. Formas

Nuestro código en el art 7° (1er apartado) habla de la derogación de las leyes, preceptuando
que las leyes no pueden ser derogadas en todo o parte, sino por otras leyes.

En él se consagran las dos formas de derogan una ley:

a) Derogación expresa: cuando la ley expresamente o en forma manifiesta se afirma que deja
sin efecto a una ley anterior.
b) Derogación tacita: si la nueva ley nada dice con respecto a una anterior, pero sus preceptos
lo contradicen; la nueva prima sobre la anterior y se produce lo que se llama derogación
tacita.

A su vez, las leyes pueden ser derogadas, expresamente o tácitamente, de las siguientes
formas:

a) Derogación Total: aclarando el concepto de derogación, que significa que una ley
pierda vigencia o queda sin efecto; hay que destacar que puede ocurrir que una ley deje
sin efecto in extenso una ley anterior, en cuyo caso hay derogación total. Por ejemplo, al
art 2810 del Código deroga totalmente el Código Civil anterior.
b) Derogación Parcial: puede ser que la ley nueva modifique solamente algunos aspectos
algunos artículos de la ley anterior quedando el resto en plena vigencia. Esto es lo que se
llama derogación parcial.

Renuncias a las leyes

 Las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la república.

Este principio general es de suma importancia ya que los habitantes de un país no pueden
dejar de cumplir las leyes vigentes, o lo que es igual, renunciar a una ley.

Condiciones

La renuncia, como acto jurídico mediante el cual una persona rechaza un derecho que le
compete o que le pertenece, es legitima en cuando solo afecte solamente derechos individuales del
renunciante, pero si afecta al interés social o si el hecho de renunciar importa el ejercicio antijurídico
o anti funcional de un derecho, la renuncia le está vedada.

En ese sentido, el art. 10 establece “La renuncia general de las leyes no produce efecto
alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que solo miren al interés
individual y que este prohibida su renuncia”.

Principios de la Autonomía de la Voluntad

Concepto

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el hombre rige sus relaciones con los demás en
absoluta libertad. Es decir que la voluntad expresada libremente, sin vicios, es de fuente de derecho
para que las partes intervengan en un negocio jurídico.

El art. 9 del Código Civil dice: “Los actos jurídicos no pueden dejar sin efectos las layes en
cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres.

Limitaciones a este principio

a) El orden Público: Diremos que el orden público es uno de los conceptos más difíciles del
derecho; pues se ha dicho que es vago e impreciso.

Son consideradas leyes de orden público, en primer lugar, la Constitución Nacional, así
como todas las leyes relativas al derecho público del país.

b) Las buenas costumbres: Las buenas costumbres se refieren a cuestiones de orden

moral. Se entiende que todo derecho debe basarse en principios de orden moral, que son los
que lo guían. Para SALVAT buenas costumbres son las ideas morales predominantes en la
conciencia social o adoptada por la generalidad de los individuos.

La Costumbre

La costumbre es, sin duda alguna, la primera, la más antigua de las fuentes del derecho. Ella
ha ido cambiando con el correr de los años, desde la gran importancia que le atribuían aquellas
sociedades primitivas con un derecho no escrito, hasta quedar reducida a una mínima expresión hoy
en día, donde el preciosismo legislativo llega a desbordar todos los limites.
 La costumbre se forma con la repetición constante de ciertas pautas de
comportamiento, observadas por la mayor parte de la población que se dedica a una
actividad determinada, o que afecta a toda ella en general.

Valor del uso y la costumbre según nuestro código

El art. 7 tercer párrafo, de nuestro Código Civil dispone: “El uso, la costumbre o práctica no
pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos”.

En cuanto a la forma de probar la costumbre cuando la ley se refiera a ella, se admite como
principio general que el juez debe conocerla, debe aplicarla, sin perjuicio de que las partes puedan
probarlas durante el transcurso del juicio.

La Jurisprudencia

a) Acepciones: La palabra jurisprudencia tiene diferentes significados:

1. Los antiguos lo usaban para definir la ciencia del derecho, concepto con que se la denomina
hasta hoy como vocablo equivalente.
2. También y mas específicamente, denomina al derecho jurisdiccional o conjunto de
pronunciamientos emanados de los jueces y tribunales, sean estos judiciales o administrativos.
3. Por último, y en sentido más técnico, se denomina jurisprudencia al conjunto de fallos
repetidos y constantes emitidos por los tribunales de un país, la costumbre en los tribunales de
fallar en tal o cual forma.
b) La jurisprudencia como fuente de derecho: En este sentido se la considera como
fuente importante del derecho. Ya que en época de los romanos la jurisprudencia aparecía
consagrada a través del trabajo que hacían los pretores, que eran los encargados de aplicar la
ley.

Decimos nosotros que después de la ley, la jurisprudencia es la fuente más

importante del derecho.

La Doctrina.

Desde la más remota antigüedad, se ha respetado la opinión de los estudiosos del derecho y en
algunos casos, como en Roma. Se recurría a ellos para el juzgamiento de ciertos conflictos. Era el Jus
respondendi ex autoritareprinneipis, dictamenes de ciertos jurisconsultos a que los jueces debían
atenerse por fuerza, llegando a ser esos informes de jurisconsultos privilegiados una verdaderamente
fuente de derecho.

LECCION III - INTREPRETACION DE LA LEY

El derecho, conforme expresamos, está concebido para regir las relaciones de las personas
dentro de un marco de convivencia que busca la justicia como fin último. Para cumplir su cometido
está contenido en las normas, que son obligatorias para toda la sociedad.
 De ahí que la aplicación de las mismas para preservar lo enunciado, debe ser hecha en forma
ecuánime, correcta y basados en los principios científicos que conforman el derecho.

Para llegar a esta operación de imputar una norma al caso concreto, debe haber un organismo
encargado de hacerlo, y en nuestro ordenamiento legal esta función está reservada el poder judicial.

Los jueces, para aplicar la ley; deben previamente interpretarla.

Interpretar una ley, significa desentrañar su alcance y sentido. En buscar la

verdadera realidad de la norma. Es penetrar en su espíritu a fin de saber lo que el
legislador ha querido dictarla.

Clases de Interpretación

1. Interpretación Judicial: Es la efectuada por los jueces, comprendiéndose entre estos no solo a
los jueces de primera instancia, sino también a los miembros de los Tribunales de Apelación y
de la Corte Suprema de Justicia.
2. Interpretación doctrinaria: Es la que hacen los estudiosos del derecho.
3. Interpretación auténtica o legislativa: Es posible, a veces, que el propio Poder Legislativa, es
decir quien sanciono una ley, sea el que luego daba por aclararla, aunque en la práctica no sea
frecuente.

Métodos de interpretación

En realidad, cualquier persona puede interpretar una ley, y puede hacerlo de

cualquier forma.

En cuanto al método de interpretación de las normas jurídicas, han existido

numerosas escuelas.

Métodos tradicionales

a) Orígenes a comienzos del siglo XIX: La revolución francesa marca el límite entre dos
épocas de gran importancia para la función de interpretación de los jueces. Antes de ella,
era frecuente que la misión de estos se limitara a una aplicación literal de la ley, sin
permitirles un margen de interpretación que siempre debe existir, pues es difícil que en la
práctica se pueda congeniar la norma pura, abstracta, con el caso concreto.
b) El método tradicional ante la interpretación de la ley:
1. El elemento o proceso gramatical se limita a extraer el sentido de las palabras y
las expresiones que integran el código.
2. El elemento o proceso lógico o racional consiste, cuando la cuestión es
ambigua y se presta a confusiones, e intenta descubrir el alcance de las otras
expresiones legales, con un procedimiento basado en la lógica general, para obtener
por el medio del raciocinio deductivo la interpretación correcta.
 3. El elemento sistemático: busca, al comparar con las otras disposiciones del mismo
cuerpo de las leyes o mismo con otras leyes que tengan idéntico objeto, descubrir el
mismo sentido de la ley.

Los métodos modernos

 Evolución histórica.

El método histórico, o de la evolución histórica, cuyo principal expositor fue el francés

RAIMUNDO SALEILLES se basa que la ley es el producto de la historia; es decir, se tiene en
cuenta el momento en que ella se dicta, las aspiraciones de la sociedad, sus necesidades, etc., y que no
tiene sentido, al interpretarla, tratar de saber qué es lo que el legislador tuvo en mente, porque una vez
dictada, pertenece solo a un medio social para el que lo sanciona.

 Sistema Geny

Este método, es conocido a través de la enseñanza universitaria como El método de la libre

investigación científica o Sistema de Geny. Según este autor, hay que interpretar, en primer lugar,
las llamas fuentes formales, que son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando ellas son ineficientes y no permiten llegar a una conclusión que sea satisfactoria para el
juez, este debe recurrir a la libre investigación científica. Ellos son los principios de orden natural,
político, religioso y económico que rigen la sociedad.

 Método de Kelsen

Este gran autor Vienes expone en su punto de vista en su libro “Teoría pura del Derecho”, y
considera que en puridad no existen lagunas legales en el ordenamiento jurídico, sino que hay
ciertas situaciones que se le presentan al juez, en las que parece tan injusto aplicar el derecho, que
piensa que el legislador no se ha ocupado del caso.

Pero –sostiene- el derecho debe ser aplicado “aun si es juzgado malo”; por lo que la tarea del juez
sería la de crear una norma individual adecuándose al marco de las posibilidades que ofrece la
norma general correspondiente.

 Teoría de Recanse
 Siches

Este filosofo del derecho parte del principio de que la lógica tradicional empleada por la
interpretación jurídicas se halla en quiebra, por los fracasos en que ha incurrido, presentando
diversas fallas.

Lo más importante es que se pierde en lo general para impedir que el caso concreto sea ponderado
con objetividad, y por lo consiguiente desaparece la posibilidad de crear la norma para esta
situación específica.

Nuestro Código y la Interpretación

 El artículo 6 de nuestro código dispone: “Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de
silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”

Es el sistema de legalidad, que consagra nuestro Código Civil en concordancia con el

Código Procesal Civil Art. 15 y conforme a la constitución nacional. Por tanto, el juez siempre habrá
de encontrar una solución a cualquier litigio que se le presente, lo que nos indica que, en caso de no
haber norma aplicable, dará lugar a la integración del derecho.

El art 6. Preceptúa en su 2da parte: “Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el
espíritu de los preceptos de este Código, se

Tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se
acudirá a los principios generales del derecho”.

Elementos:

1. El gramatical, o técnicamente el literal

2. El espíritu del código (elemento lógico y sistemático)
3. La analogía
4. Principios generales del derecho.

Aplicación de la ley

La aplicación de la ley tiene dos ámbitos: el temporal y el espacial

 El temporal: El juez debe utilizar solamente el derecho vigente.

 El espacial: Los límites del territorio nacional son los que determinan la aplicación
territorial de las leyes.

Aplicación de la Ley en el tiempo. Fundamento Constitucional

Este principio significa que las leyes no pueden ser aplicadas a los hechos o situaciones
anteriores a su promulgación

Art 14 de la Constitución Nacional de 1992: “Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que
sea más favorable al encausado o condenado”

Principio de la retroactividad de la Ley en el tiempo. La irretroactividad en el Código Civil

El art 2 del Código Civil establece: “Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto
retroactivo, ni pueden alterar los derechos adquiridos. Las leyes nuevas deben ser aplicadas a los
hechos anteriores solamente cuando priven a las personas de meros derechos en expectativa, o de
facultades que les eran propias y no hubiesen ejercido”.

La teoría del Derecho en expectativa en derechos adquiridos. Concepto

Dice en su primer párrafo citado que las leyes no pueden alterar derechos adquiridos, y que
las leyes nuevas se aplican cuando privan a los particulares de meros derechos en expectativa.
 Consagra pues la teoría de los derechos adquiridos y derechos en expectativa, una de las
cuestiones más debatidas en este campo.

Derechos adquiridos: son aquellos que se han incorporado definitivamente a nuestro

patrimonio, aquellas facultades que ya hemos ejercido. Y se resumen su ponencia diciendo
que derecho adquirido es aquel que ya hemos ejercido.

Derecho en expectativa: facultades que les eran propias a las personas y no hubiesen ejercido,
según la propia definición legal- podemos decir que son lo contrario, es decir, derechos que aún
no se han ejercido.

Los hechos cumplidos

Esta tesis fue promulgada por WINSCHEILD y DERENBURG, en Alemania, e inicialmente

seguida por Varailles- Sommieres en Francia, y Chirioni y Corviello en Italia.

Se basa fundamentalmente en que las leyes disponen para futuro: los hechos o actos
anteriores se rigen por la ley vieja, y a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley, regirá
indefectiblemente esta.

Conciliación de ambas teorías en el Código

La teoría de los derechos adquiridos es vaga e imprecisa, por lo que solo tendría aplicación si
coincide con la según teoría consagrada en el Código, la de los hechos cumplidos, la que a su vez
debe ser complementada con la mejor doctrina.

Como se dijo, las teorías tiene poca aplicación práctica, pues esto debe hallarse generalmente
en las disociaciones transitorias, las que en nuestro país debe respetar el principio de la
irretroactividad, para no ser atacadas anticonstitucionales.

Aplicación territorial de la ley. Sistemas

La aplicación territorial de la ley genera problemas muy complejos y, ha dado

nacimiento a varios sistemas que tratan de resolverlos. Los más importantes son:

a) De la personalidad

Es el que regía en Roma, donde se entendía que las leyes de origen de la persona son las que
regían dondequiera que fuera. Así se aplicaba la lex romana o el ius civile a los ciudadanos, y los
extranjeros se le aplicaban el ius gentum.

b) Del territorio

Las dificultades del sistema anterior hacen surgir en la Edad Media otro sistema, alentado por la
crisis de autoridad que existía en la época, consecuencia del feudalismo, en los que los pequeños
reinos formados no admitían le leyes que no fueran propias, con lo cual defendían su soberanía
y frenaban cualquier influencia foránea contra su poder.
 Por lo que en ese entonces ya no se tienen en cuenta la nacionalidad de las personas para aplicar
las leyes, sino la jurisdicción en las que estas se encuentran.

c) De los estatutos, estatutos personales y reales

Este es sistema es germen del derecho internacional privado, y tuvo su origen en Italia del siglo
XVI.

En las líneas generales, el sistema estatuario hace prevalecer la aplicación territorial de las leyes, y
se considera al derecho romano- verdadero y único según los propugnadores de esta teoría-, como
importancia fundamental, tal es así que se le atribuye carácter supuratorio para todo lo que no esté
previsto en los estatutos sociales.

Sistema Moderno

a) De la Nacionalidad

Su fundamento radica que en los conflictos de leyes debe aplicarse siempre la ley de la
nacionalidad de la persona. La aplicación de la misma está limitada, sin embargo, por el orden
público. En los casos en que rige la autonomía de la voluntad, las personas pueden elegir por cual
legislación han de regirse.

b) Del domicilio

Tuvo desarrollo principalmente en los países americanos, donde ocurría un fenómeno inverso al
registrado en los países europeos, pues aquí se estimulaba la inmigración, por la necesidad de
incorporar elementos útiles a las sociedades en formación, y correlativamente para el ingreso de
capitales. Vemos, por ejemplo, que en nuestro país, la Constitución de 1870 estimulaba
expresamente en su artículo 6° la inmigración de extranjeros.

Así si un extranjero viene al Paraguay, la ley o el estatuto personal a aplicar será la paraguaya. A
la inversa, si un nacional va al Uruguay deberá someterse, en cuanto a su persona se refiere, a las
leyes uruguayas.

c) Teoría de Savigny o Sistema de comunidad de derechos

El jurista alemán, al exponer su teoría con los problemas derivados de la aplicación de la ley en
los diversos países, señala que el principio de la territorialidad de las leyes aplicado en forma
escrita no es el más apropiado.

Y propone su sistema, según el cual los conflictos de las leyes ha de aplicarse la que sea más
conforme a la naturaleza de cada relación jurídica, sin reparar en la que el derecho sea nacional o
extranjero.

La soluciones del Código

 Lo regulado en el Código Civil, que parte de la base de la territorialidad de la ley, este se
limita a dar casos generales para casos particulares, tal como lo había hechos los estatuarios. En
cuanto a la ley personal, sigue el sistema de domicilio.

Hay, pues en el Código dos clases de normas: las territoriales y las extraterritoriales Normas

territoriales

a) Leyes de orden público: Como desde luego la territorialidad es la considerante en nuestro

Código, según se desprende su artículo 1°, se puede afirmar con certeza que todas las normas
de orden público serán de aplicación territorial.
b) Leyes referentes a la capacidad e incapacidad de derecho:Esta serian estrictamente
territoriales, según lo expresa claramente en el Código. En efecto, el articulo 14 expresa
textualmente: “La capacidad e incapacidad para adquirir derechos, el objeto del acto que haya
de cumplirse en laRepública y los vicios sustanciales que éste pueda contener, serán juzgados
para su validez o nulidad porlas normas de este Código, cualquiera fuere el domicilio de sus
otorgantes.
c) Los atenientes a las efectos de los actos en la Republica: Vemos que el articulo
transcrito se refiere también al objeto y los vicios del acto jurídico, materia especifica de los
hechos y actos jurídicos, regulada en el libro segundo de nuestro código.

Normas extraterritoriales

a) Con respecto a las personas físicas: En todo lo referente a la existencia y a, los atributos
de la personalidad- con excepción de la capacidad de derecho, según se ha expresado-, se
aplicara la ley del domicilio, siempre que este fijado con carácter de permanencia.

Así el art 11, dice: “La existencia, el estado civil, la capacidad e incapacidad de hecho
de las personas físicas domiciliadas en la República, sean nacionales o extranjeras, serán
juzgados por las disposiciones de este Código, aunque no se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en la República”

b) Con respecto a las personas físicas constituidas en el extranjero: El artículo 26 se

refiere al tema. Prescribe: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter
privado constituidas en el extranjero, se regirán por las leyes de su domicilio, aunque se trate
de actos ejecutados o de bienes existentes en laRepública.

Aplicación de la Ley Extranjera

El caso típico es la poligamia

Como los jueces están obligados hoy en día a aplicar la ley extranjera de oficio, pueden tomar
todas las providencias necesarias para su conocimiento, ya que ningún juez paraguayo puede conocer
todas las leyes del mundo. Si las partes interesadas la aportan como la prueba, mejor que así sea, pero
el juez puede, por su cuenta, solicitar informe a
través de las demás dependencias del Estado de la existencia de una ley extrajera, o puede un peritaje
para que abogados expertos pueden informar sobre esta materia.

LECCION IV- DE LAS PERSONAS

La expresión persona tiene en del derecho una connotación especial, cuyo alcance es
necesario precisar, pues sobre ella descansa toda relación jurídica, como sujeto que es del derecho.

Etimología

Hay casa unánime coincidencia de la doctrina para determinar el origen de la palabra

persona.

Esta provendría de la conjunción de dos palabras: per y sonare, que era el nombre que se
daba a las máscaras de teatro griego, provistas de una serie de megáfono para aumentar el volumen de
la voz del actor, y serviría además no para caracterizar al actor que llevaba la máscara, sino a la
función o rol que desempeñaba en la obra.

Evolución de la ideas de personas

Definición y conceptos

Nuestro código, siguiendo el lineamiento general trazado por los legisladores, no define la
persona. Velez Sarsfield, sin embargo, preciso en forma clara y precisa lo que entendía por persona,
diciendo que es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Hay unanimidad jurídica en afirmar que jurídicamente el concepto de personalidad embebe al

de capacidad. Esta determina su campo de acción de la persona para desarrollar su vida jurídica, y
también sus limitaciones.

En conclusión, el concepto de hombre es jurídicamente inseparable del de

persona, pues solo aquel es capaz de derechos, y es para el que el derecho cobra
vida. Ya decían los romanos: homminum causa omne ius Constitutum est.

División de las personas

El libro primero del Código Civil se ocupa en primer término de las personas.

En él, las personas están divididas en dos grandes grupos: las personas físicas y las personas
jurídicas.

La primera de ellas es el ser humano, en toda su dimensión. El código de Velez,

utilizando la terminología de Freitas, habla de persona de existencia visible; otros la llaman persona
individual o humana, pero en la moderna doctrina se ha impuesto la denominación de persona
física adoptada por el código.
 Las persona jurídicas, incluidas en el título II, del libro primero del código, vuelven a
dividirse en personas jurídicas propiamente dichas, en asociaciones reconocidas de utilidad pública, en
asociaciones inscritas con capacidad restringida y en fundaciones.

Personas físicas

Como hemos dicho anteriormente, la persona física es el ser humano, nuestro Código
tampoco la define, y así obvia la gran discusión doctrinaria que desato la definición de Velez, al
expresar que la persona de existencia visible es aquella que presenta signos característicos de
humanidad. Fundamentalmente esto nos obliga a determinar que son los signos característicos de
humanidad, saber qué es lo que diferencia a una persona deotras.

Cuando comienza la existencia de las personas

La existencia de las personas físicas comienza con la concepción.

En esta materia, nuestro código se ha apartado de los países que siguen la tesis romanista,
según la cual comenzaría la existencia de las personas recién con su nacimiento. En efecto, los
romanos consideraban nacitirus- la persona por nacer- como una parte de la madre, pero, sin
embargo, le reconocían por medio de una ficción legal, capacidad para adquirir ciertos derechos por
donación o herencia.

Ahora bien, es cierto que la persona por nacer tiene si una personalidad diferente y
excepcional, ya que ella se halla condicionada al hecho de que la persona nazca con vida, y limitada a
su vez a la adquisición de viene por herencia o legado.

Es lo que no dice el art. 28 del Código, que reza “La persona física tiene capacidad de derecho
desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado”.

La concepción

La concepción es la fecundación de un nuevo humano dentro del seno materno, o

excepcionalmente fuera de este, cuando se logra por medios artificiales en un laboratorio, conforme se
ha expresado.

En la hipótesis, señalada que la concepción se produzca fuera del seno materno, será
fácilmente determinable el momento en que ella tiene lugar, mediante el informe de los científicos
encargados de unir en el laboratorio el espermatozoide del padre con el ovulo de la madre.

El de determinar la fecha de fecundación tiene gran trascendencia en el derecho, por los

siguientes motivos:

a) Por razones de filiación

b) Por motivos de orden sucesorio
c) Para la protección de la maternidad.

El embarazo
 a) Duración:El embarazo es el estado de la mujer que ha concebido. La duración máxima del
embarazo es de 300 días y el mínimo de 100 días.
b) Reconocimiento del embarazo. Controversias: El art. 30 dispone: “Se tendrá por reconocido el
embarazo de la madre, soltera o casada, por su sola declaración, la del marido o la de otras
personas interesadas en el nacimiento del concebido, cuya filiación no podrán ser impugnada,
ni ser objeto de pleitos antes que él nazca.

Se ve entonces que la sola declaración que haga la mujer –soltera o casada- de que se
encuentra embarazada es suficiente para que así sea acreditado.

El nacimiento con vida

a) Presunción: El art 32 del Código Civil nos dice: “Reputase como cierto el nacimiento con
vida, cuando las personas que asistieron al parto hubierenoído la respiración o la voz del
nacido o hubieron observado otros signos de vida”. Es una trascripción literal del Código
derogado de Velez, que es un art. 73 traía la misma disposición. Del presente se desprende
que son los requisitos: el nacimiento y la vida.
b) Prueba: El nacimiento es un hecho natural, y, por lo tanto, sujeto a prueba. “Si se hubiera
oído la respiración o la voz del nacido o hubiera otro signo de vida”
c) ¿Es requisito la ruptura del cordón umbilical?: De Gásperi, en el anteproyecto, exige
la ruptura del cordón umbilical del recién nacido para poder considerarse que el individuo
nació con vida. Nuestro código no habla de ello, por lo que pensamos que NO es un requisito
indispensable.

La viabilidad

La viabilidad es una expresión que viene del latín vita habile, que significa tener aptitud para
la vida.

A nuestro código no le interesa la viabilidad, sino simplemente que la criatura nazca con vida,
aunque sea por unos instantes después de separada la madre. La solución nos parece correcta ya que es
el principio fundamental sobre el que reposa la viabilidad consiste en que no es suficiente haber
nacido con vida, sino que el recién nacido pueda desarrollar su propia vida fuera del seno materno.

Mellizos

“Los nacidos en un solo parto tendrán la misma edad”, prescribe textualmente el código civil.
Se trata principalmente del caso de los mellizos, en el que la vieja tradición popular dice quien nace
primero es másjoven porque se ha concebido en segundo término. Todo ello lógicamente nunca pudo
ser comprobado científicamente con exactitud, y mucho más prudente es la solución del código civil.

Fraudes en materias de parto

1. Suposición: ya que puede ser que no haya embarazo ni parto y la madre suponga o haga
aparentar el nacimiento de una criatura.
2. Supresión: ello ocurre cuando la madre oculta o elimina el fruto de sus entrañas.
 3. Sustitución: cuando la criatura nace sin vida y es sustituida por otra con vida.

Prueba del Nacimiento de las persona

El art 35 del Código Civil dispone: “El nacimiento y la muerte de las personas se probarán por
los testimonios de las partidas y los certificados auténticos expedidos por el Registro del Estado
Civil”.

Contenido de la partida

a) El lugar, hora, día, mes y año de nacimiento

b) El sexo y nombre del apellido del recién nacido
c) El nombre y apellido del padre, de la medre o ambos en su caso.

Denuncia y declaración

También en la ley del registro civil se diferencia bien claramente entre deuncia y
declaración de nacimiento.

a) La denuncia de nacimiento: puede inferirse, aunque la ley no lo diga

expresamente-tiene más un fin estadístico que jurídico, ya que no vale como
inscripción. Dice la ley que están obligados a denunciar el nacimiento
 Los administradores o directores de los hospitales
 Los facultativos, parteras o cualquiera de las personas que hayan asistido al
nacimiento en domicilios particulares u otros lugares.
b) La declaración de nacimiento es considerada como el acto mediante el cual los
obligados a hacerlo atribuyen al recién nacido la calidad de persona, ya que en ese
momento, como no está inscrita, no puede acreditar su existencia. Están obligados a
declarar los efectos de la inscripción:
 El padre o la madre
 El apoderado con poder especial del padre o la madre
 La persona que haya encontrado un recién nacido.

Derechos y atribuciones de la Personalidad

En el ámbito jurídico, a lo largo de su existencia, las personas tienen tanto derechos como
atributos de la personalidad.

a) Los derechos de la personalidad: son aquellos intrínsecamente, forman parte de la

persona y de los cuales no puede ser privada, porque ello aplicaría atentar contra su
propia esencia.
b) Los atributos de la personalidad son calidades que -como su nombre lo indica- el
ordenamiento jurídico atribuye a las personas, y a que forman parte de la naturaleza
de estas; diferencian de las demás y determinan su posibilidad de actuar
jurídicamente.

LECCION V- EL ESTADO
 Uno de los atributos de la personalidad, según hemos expresado, es el estado. Si bien la
doctrina moderna no le acuerda la importancia que los romanos la asignaban, para nosotros, sin
embargo, tiene relevancia puesto que a través de él pude situarse a la persona con relación a la familia
y a la sociedad.

Definición

Se han dado distintas definiciones de estado. A nuestro criterio, Planiol transitaba ya por el
camino correcto cuando decía que son ciertas cualidades que la ley toma en consideración para ligar a
ellas efectos jurídicos.

Esas cualidades o calidades, según la denominación de algunos, serian la de casado o soltero,

mayor o menor de edad, paraguayo o extranjero, y según sea de una u otra condición, derivan
derechos y deberes para las personas.

El Estado en Roma

En Roma, la palabra status se utilizaba frecuentemente como sinónimo de capacidad.

En efecto, para adquirirla la plena capacidad en Roma debían reunirse en una persona los tres
status que eran:

1. Status Libertatis
2. Status Civitatis
3. Status familae

El estado en el Derecho Moderno

En el derecho contemporáneo se parte de la base indiscutible de que todo hombre es persona,

y que toda persona tiene capacidad. La diferencia con la concepción romana, pues, es evidente. En
nuestros días, como bien no hace notar Orgaz, los estados de cada individuo tiene o puede tener, no
constituyen como en el derecho romano el fundamento o el presupuesto de su personalidad, sino que
son simple modalidades o “maneras de ser” de las personas, claro está, siempre y cuando
determinemos su posición jurídica.

Aspectos del Estado

El estado puede ser considerado bajo tres aspectos o puntos de vista:

a) Con respecto a la sociedad:

1. Los estados de nacional o extranjero: Influyen sobre todo lo referente a los
derechos políticos, como de ser los derechos electorales y del servicio militar
obligatorio, los cuales rigen solamente para los nacionales.
2. Los estados de domiciliado o no domiciliado: Se ha visto de hablar de aplicación
de las leyes como el domicilio tiene influencia en diversos casos de conflictos de las
leyes.
b) Considerada como miembro de la familia
1. Soltero, casado, viudo o divorciado
 2. Padres o hijo de familia
3. Hijo matrimonial o extramatrimonial
c) En consideración a si misma

Tomando en cuenta la edad de la persona tenemos los estados de mayor o menor de edad

Debe considerarse también el sexo de la persona, que si bien en los últimos tiempos ha perdido
relevancia, desde que la mujer ha sido equiparada con el varón en sus derechos civiles y políticos,
tiene, sin embrago, por diversidad de funciones que ambos –varón y mujer- ocupan en la sociedad,
una característica especial, que debe ser tenida en cuenta.

Características del Estado

a) Es imprescindible, pues no puede adquirirse ni perderse por el hecho de haberlo poseído o

dejado de poseer por un cierto tiempo.
b) Es inembargable, consecuencia esta que resulta del carácter extramatrimonial del estado,
como muy bien lo ha definido la doctrina moderna, Nadie tampoco podrá con el estado, por la
misma razón.
c) Es irrenunciable, es decir que nadie puede renunciar a su estado ni reclamar alguna acción
como consecuencia de su estado, que puede ser emplazamiento o de desplazamiento de estado
(ej. Reconocimiento de filiación e impugnación de la paternidad)

Estado Civil y Estado Político

El estado civil, como dijimos, la posición jurídica que ocupa la persona en la sociedad.
Cuando se relación a los derechos políticos de ejercicio y a su vinculación con la ciudadanía,
nos encontramos que ellos forman parte del estado político de la persona.

Se refiere también al estado político la distinción en la Constitución de los cargos que

pueden ser ejercidos por ciudadanos naturales y los que pueden serlo por otras personas, asi como
todo referente al sufragio como el derecho y obligaciones que tienen los ciudadanos y su posibilidad
de ser elegidos para ciertos cargos.

Estado profesional

Hay autores que hablan del estado profesional, Sin embargo, pensamos con Salvat que las
cualidades que le ley toma en cuenta como constitutivas del estado son solo las inherentes a la persona
en sí; por consiguiente, la profesión no puede ser un elemento del estado, porque los derechos y las
obligaciones que derivan de ella, no son inherentes a la persona en si, sino en virtud de una
circunstancia accidental, como la ocupación que tiene.

Propiedad y posesión del Estado

Se habla de propiedad y posesión de estado, sobre todo en lo referente al derecho de familia.

 En el primer caso, se lo asimila al derecho de propiedad que tenemos sobre cualquier otra
cosa, puesto que ese estado puede ser defendido contra todo ataque o desconocimiento de que pueda
ser objeto una persona.

Pero además consideramos que la propiedad del estado se refiere al hecho de que la persona
goza y evidencia de un estado determinado y además tiene título para ello.

Según la doctrina tradicional tres elementos deben conjugarse para que pueda darse la
posesión de estado: nomen, tractus, fama.

a) Nomen: implica que la persona tenga el nombre patronímico del que pretende el
título y no goza, así el hijo que reclama su calidad de tal y ha utilizado el apellido del
padre.
b) El tractus: significa que el padre o la madre le hayan dado el trato al hijo.
c) La fama: Ester tercer requisito, es a nuestro criterio el mas importante, pues la fama
que tenga frente referente a terceros como hijo de tal o cual persona, es la
demostración permanente de un estado determinado no desmentido y que forma en el
juzgador la convicción inequívoca de la existencia de un determinado estado.

El registro del Estado Civil de las Personas

El Registro del Estado Civil es una institución dependiente del Poder Ejecutivo a
través del Ministerio de Justicia y Trabajo, que se encarga de asentar los nacimientos,
matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifican en el país.

Tiene dos fines: Uno Jurídico y el otro Estadístico.

La ley 1226 del 4 de noviembre de 1987. Referencias Generales

En razón de la sanción del nuevo Código Civil Paraguayo, y las necesidades de modernizar la
institución del Registro Civil de las Personas, el Poder Ejecutivo envió al parlamento un proyecto que
se convirtió en la ley citada.

Entre las disposiciones generales resalta la dependencia del Registro Civil del
Estado Civil del Ministerio de Justicia y Trabajo.

LECCION VI - LA CAPACIDAD

La capacidad

Como principio general puede afirmarse que la capacidad es la aptitud que tienen las
personas para desarrollar su vida jurídica, para entablar relaciones que le permitan
adquirir derechos u obligaciones. A contrario sensu la incapacidad es la falta de la aptitud
para adquirir derechos o contraer obligaciones.

Estado y Capacidad
 No todas las personas tienen el mismo grado de capacidad, la cual se halla limitado por el
estado de la persona. En ese sentido, el estado de mayor o menor de edad es en algunos casos
determinante para restringir la extensión de la capacidad, que es el caso del menor, por ejemplo, está
sujeta a diversas limitaciones que varían a medida que este se acerca a la mayoría de edad. Ciertas
prohibiciones contenidas a lo largo de todo el Código para que las personas puedan celebrar
válidamente un determinado acto también lo son; así el estado de casada o soltera condiciona la
posibilidad de realizar ciertos actos en la vida civil.

Hay que destacar también que solo las personas físicas tienen estado; sin embargo, tanto las
físicas como jurídicas tienen capacidad.

La capacidad puede ser: de derecho a goce, y de derecho o de ejercicio.

Capacidad e incapacidad de Derecho

a) La capacidad de derecho consiste en la aptitud que tiene una persona de ser titular de
derechos y obligaciones. Se relaciona con el goce de derechos, con la posibilidad que tiene
toda persona de poder desarrollar una vida jurídica plena.
b) Incapacidades de derecho: Existen determinadas prohibiciones contenidas en la ley
que impiden gozar determinados derechos o la realización de algunos actos. Son
prohibiciones que se basan en principios de orden público, de la moral o las buenas
costumbres.

El artículo. 44 de la Ley 1/92 dispone que los esposos no pueden contratar entre si
respectos a los bienes propios y de la comunidad. Los esposos, aunque están separados
de bienes, no pueden celebrar entre si el contrato de compraventa (art 739 C.C).

Todas ellas son incapacidades de derecho, las que, dentro de la clasificación general de las
incapacidades, son siempre relativas.

Capacidad e incapacidad de hecho

a) La capacidad de hecho o de obrar, por su parte, se refiere al ejercicio de los derechos,

es decir, a la posibilidad que la persona tiene de valerse por si para realizar su propia vida
jurídica.

Un individuo puede ser titular de una serie de derechos (capaz de derecho), pero carecer de la
suficiente madurez intelectual o de discernimiento para ejercerlos, de ahí que la ley intente suplir
esta insuficiencia, previendo quienes serán incapaces de hecho y la forma como esta incapacidad
puede ser superada.

b) Incapacidad de hecho: Cuando una persona no puede por sí misma o por si sola
desarrollar su vida jurídica es porque se encuentra afectada de incapacidad de hecho, se halla
imposibilitada de gobernar su propia persona.

Se subdividen en incapacidades de hecho absoluta y relativa:

 1. Incapacidades de hecho absoluta: Estas impiden totalmente la celebración de
acto jurídico alguno y, por consiguiente, si se realizan son nulos, es decir, imposibles
de ser confirmados.
2. Las incapacidades de hecho relativas: Son susceptibles de confirmación y
así un menor de 14 años a 18 años celebra un acto jurídico, luego puede confirmarlo
al llegar a la mayoría de edad.

Diferencias de la Capacidad de Hecho y la de Derecho Las

diferencias más notorias son:

1. Ambas provienen exclusivamente de la ley, pero la incapacidad de derecho solo puede ser
relativa en tanto que la de hecho puede ser absoluta o relativa.
2. En cuanto a su finalidad, la capacidad de hecho está inspirada en principio superior de orden
público, moral y buenas costumbres, en tanto que las de hechos tienen un fin tutelar tendiente
a proteger a los sujetos que a ellas se refieren.
3. Las incapacidades de derecho están previstas para determinados actos y relaciones jurídicas;
sin embargo, las de hecho para todas las relaciones jurídicas de las personas comprendías en
ellas.
4. Al contrario de lo que ocurre con la incapacidad de hecho que puede ser suplida por una
representación, autorización o venta, la incapacidad derecho no puede ser subsanada.

Capacidad de obrar y capacidad de disponer

Algunos autores diferencian entre capacidad de obras y de disponer, y dicen que existen entre
ellas diferencias de grados, es decir, que puede haber una persona que sea capaz de obrar, de adquirir
un bien, por ejemplo, ero incapaz de disponer de él. Sería la situación de un marido no separado de
bienes, que puede adquirir un inmueble por sí solo, pero no puede disponer de el sin la conformidad
de la esposa. En ese caso, el esposo es capaz de adquirir, pero incapaz de disponer con respecto a ese
bien.

Incapacidad de los penados. De los Fallidos. De las Mujeres Casadas.

a) Los penados: Los penados padecen de ciertas incapacidades en razón de la circunstancia

especial por la que atraviesan. Así el artículo 72 inc. C) del Código de la Niñez y
Adolescencia dispone que el ejercicio de la patria potestad se suspende… por hallarse el padre
o madre cumpliendo pena de prisión.
b) Los fallidos: Los fallidos también padecen incapacidad con relaciona la masa de bienes que
componen su activo. El apartado IV, secciones I y II, de la Ley de Quiebras, se refiere a
efectos jurídicos de la quiebra en relación a los actos que pueda realizar el fallido.
c) La mujer casada: La situación de la mujer casada ha variado en el tiempo, evolucionando
desde una completa sumisión a su comienzo, hasta llegar hoy en dia, en las modernas
legislaciones, a una equiparación casi absoluta.

LECCION VII - PERSONAS POR NACER

Conceptualización: Las persona físicas dividen su existencia en dos periodos bien definidos; la
persona por nacer, y la persona física ya nacida viva. Las primeras son las que, no habiendo nacido, se
hallan concebidas; y las segundas son aquellas que han nacido con vida.

La persona por nacer puede ser incluida dentro de una categoría especial, ya que obviamente
su personalidad no se halla completa. No puede desarrollar una vida jurídica normal, ni siquiera por
medio de representaste, pues, se halla sometido a la condición de que nazca con vida.

Su personalidad excepcional

Su personalidad será, sin embargo, diferente, excepcional, condicional y limitada.

1. Es diferente y excepcional, porque no puede asimilarse a una persona que ya haya

nacido, por razones obvias.
2. Es condicional, porque los derechos que han de corresponderle están sujetos
a la condición de que nazca con vida; si nace muerta, se considera como si nunca
hubiera existido.
3. Su capacidad de derecho es limitada, porque la persona por nacer solo
puede adquirir un número limitados de derechos.

Extensión de su capacidad

1. Capacidad de hecho y de derecho: Nuestro código dispone en su art 37. Que

las personas por nacer se hallan afectadas de incapacidad absoluta de hecho.

No ocurre lo mismo con la capacidad de derecho, la que –según el art. 28- tiene
desde su concepción, a condición de que nazca con vida.

2. Obligaciones: La mayoría de los autores se han ocupado de tema se inclinan por la

tesis de que solamente los derechos adquiridos, como caso de una herencia, vinieran
grabados con alguna obligación, ella debe ser asumida por la persona por nacer;
claro está, siempre de las condiciones apuntadas, es decir, sujeto a la condición de que
nazca con vida.
3. Derechos a ser adquiridos: El art. 28 establece que toda persona por nacer puede
adquirir bienes solamente por donación, herencia o legado. ¿Es limitada esta
enunciación o podrá ser ella extendida a todos los demás derechos que le sean
favorables, como establecían el derecho romano y las Partidas?

Parecería ser que, en cuanto a la adquisidor de derechos, ella no es limitada. Así nos
encontramos con que podrán reclamar alimentos (art 97 y 185, del Código de la Niñez
y Adolescencia); tiene derecho a ser reconocidos como hijos matrimoniales (art 225
inc. b) Código Civil etc.

De los menores
 Menores son considerados las personas fiscas desde su nacimiento hasta la mayoría
de edad, establecida en nuestro Código en dieciocho años cumplidos.

Los menores en Roma

En el Derecho Romano, sobre todo en la época imperial cuando se amplió la esfera de la

capacidad de los menores, fue preocupación constante de los juristas la determinación de la edad en el
cual serían capaces de ejercer numerosos derechos que paulatinamente se les fue reconociendo.

Los romanos llegaron a clasificar a los menores de la siguiente manera:

a) Los impúbers, entre ellos se distinguían:

1. Los menores infantes, categoría que comprendía a las personas desde su
nacimiento hasta los 7 años de edad. Se las consideraba como si carecieren de
voluntad, siendo por lo tanto totalmente incapaces.
2. Las infantia majores o pubertti próximo, categoría que incluía a las personas
desde los siete hasta los 14 años el hombre, y doce la mujer. Podían realizar actos
ventajosos, pero no obligarse ni realizar actos de disposición. Al final de esta edad
ya eran imputables penalmente.
b) Los púberes: esta categoría abarca a los que ya habían cumplido los doce o catorce
años, según texto, hasta los veinticinco años fijados por la ley Pletoria. En esta etapa
podían realizar algunos actos, pero la mayoría necesitaba de la asistencia de alguna
persona capaz. A partir de los veinticinco años, ya podían administrar con plena
capacidad sus propios bienes.

Tendencias modernas

En la actualidad una fuente corriente legislativa, apoyada por una abundante doctrina, no
establece las categorías rígidas, dividiendo a los menores en grupos. Al contrario, es partidaria de ir
acordándole al menor, a medida de su edad, la posibilidad de ir realizando paulatinamente una mayor
responsabilidad y preparación a fin de que, una vez llegado a la mayoría de edad, este apto para
ejercer debidamente su capacidad que esta confiere, ya que con acopio de experiencia de la vida.

División de los menores en el Código Civil

Hay que destacar la única diferencia importante entre una y otra categoría es que los actos
realizados por menores de catorce años son nulos (art. 357, inc. a), en tanto que los realizados por
loes menores de catorce a veinte años son anulables (art. 358, inc., b), lo cual no es
completamente exacto.

Menores de 14 años. Su persona y sus bienes

De conformidad con las disposicionespretinen en el código que se refiere a la capacidad, de

los menores que no hayan cumplido los 14 años de edad padecen de
incapacidad absoluta de hecho, de modo que no pueden, utilizando la terminología legal, ejercer
“por si mismos o por si solos” cualquier acto de la vida civil.

Vemos sin embargo, que ello no es así, confirmado lo expresado con respecto a las falencias
que tiene el condigo civil en esta materia.

Los menores de 14 años no son absolutamente incapaces de hecho, pues, en realidad,

están facultados a realizar válidamente los siguientes actos:

 Pueden celebrar pequeños contratos.

 Pueden según el artículo 84 del Código de la Niñez y Adolescencia, usufructuar
bienes que adquieren en retribución de su empleo o servicios (trabajo industrial), y los
que hereden con motivo de incapacidad del padre o la madre para ser herederos (inc.
C). En este artículo no hay distingo de si son menores de 14 o 18 años; por lo tanto, el
mismo es aplicable tanto a una como a otra categoría.

Cesación de la incapacidad de hecho de los menores

La incapacidad de hecho de los menores de edad termina de dos formas:

a) Mayoría de edad: La incapacidad de hecho de los menores cesa con la

mayoría de edad.

Se accede a este a los 18 años.

b) La emancipación: La incapacidad de los menores también puede culminar con

la emancipación.

LECCION VIII- LA EMANCIPACIÓN

La emancipación es el medio a través del cual los menores de edad se sustraen la patria
potestad de los padres, o la autoridad del tutor, y adquieren capacidad para ejercer los actos de la
vida civil, la cual varía en las legislaciones. En algunos países se comprara al emancipado con el
mayor de edad, mientras en que otros su capacidad se encuentra bastante limitada por disposiciones
legales.

La emancipación en Roma, la venia aetatis Romana

Dada la naturaleza de la familia romana, solamente el padre gozaba de la plena capacidad,

estando sus descendientes sometidos a su patria potestad, cualquiera fuese la edad. A la muerte del
padre, únicamente los descendientes directos se libraban, quedando los demás sometidos a estos.

La venia aetatis, o dispensa otorgada por el Estado Romano a los que no hubiesen
cumplido todavía la edad requerida, habilitándolos para que puedan celebrar válidamente los actos
jurídicos, disposición muy importante, pues transcurridos varios siglos desde su aparición, vuelve a
cobrar vigencia en nuestro código.
Distintas formas de emancipación legal o por matrimonio

En la actualidad a las formas de emanciparse, se encuentran las siguientes:

1. Emanciparon legal o tacita que es aquella que se produce ipso iure con la
celebración del matrimonio, o la obtención de un título universitario.
2. La emancipación por habilitación de edad, voluntaria o dativa: que es la
otorgada por vía judicial con la conformidad o asentamiento de los padres y del
menor DEROGADO.
3. La emancipación comercial: que en realidad es una subespecie de la dativa, ya
que se le otorga voluntariamente al menor para ejercer el comercio.

Irrevocabilidad de la emancipación

A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la emancipación en los tres casos es

irrevocable, ya que la disposición que así lo ordena esta predicado a los res supuestos en que esta se
da como párrafo final art. 39.

En el caso de la emancipación por matrimonio, deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Muerte de uno de los cónyuges: En este caso la emancipación es

irrevocable, y el viudo o viuda continúan emancipado.
b) Separación judicial de los esposos: Hay que distinguir si se trata de
separación judicial por mutuo consentimiento o no.

En el primer caso, los menores emancipados pueden intentarlo solo después de dos
años de cumplida la mayoría por ambos de los esposos (art. 167 in fine Código Civil)

En el segundo, es decir, cuando haya una causal de divorcio, no existe, la limitación

prevista, por lo que los esposos pueden separarse en cualquier momento.

En ambos casos es irrevocale.

c) Nulidad del matrimonio: Los efectos de la nulidad de matrimonio varían según la

buena o mala fe de uno o ambos contrayentes, conforme a lo dispuesto por el art.
184.

Nulidad del matrimonio. Irrevocabilidad del emancipado. Teorías

Nada dice el código con relación a los menores emancipados, cuyo matrimonio fuere anulado;
si ellos vuelven a quedar sometidos a la patria potestad del padre o quedan definitivamente liberados
de ellas.

Este vacío legal, que también se encentra en otros países, ha suplido por la interpretación y ha
generado la aparición de diversas teorías, la que para una mejor exposición, clasificamos en la
siguiente forma:
 a) Teorías restrictivas: Según estas, la nulidad tiene como efecto principal retrotraer
las cosas al estado en que se encontraba antes de la celebración del acto. Como antes
de casarse, los menores estaban sujetos a la patria potestas del padre, al anularse el
matrimonio quedan sujetos a esta.
b) Teorías intermedias: Sostiene que debe tener en cuenta si hubo o no hijo. Si los
hubo, con relación al cónyuge de buena fe, este continua emancipado, no es así en
reacción al de mala fe, a quien se sanciona y queda bajo la patria potestad del padre.
Pero si no hubo hijos, ambos vuelven a quedar sometidos a la autoridad del padre.
c) Teorías amplias:La moderna doctrina se inclina por mantener la emancipación, haya
o no habido hijos, siempre que existiera buena fe de los cónyuges.

Cuestiones relacionadas con la emancipación Actos que pueden realizar los emancipados.
¿Cuál es la regla y cuál es la excepción?

 ¿Puede estar en un juicio?

No pueden actuar como defensores y tampoco querellantes.

 ¿Puede dejar testamento?

No están facultados a testar.

 ¿Puede ser testigo en un juicio?

Si pueden.

 ¿Puede dejar mandatos?

No pueden.

 ¿Puede ser albaceas en testamento?

Si pueden.

LECCION IX- DE LA INTERDICCIÓN DE LA INHABILITACIÓN

La interdicción y la inhabilitación son los remedios que ha encontrado el derecho para

proteger ciertas personas, que, por causa de enfermedades mentales, de alguna deficiencia física, o
consecuencias de vicios, como alcoholismo o la toxicomanía, no pueden llevar una vida jurídica
normal.

En el primer caso, la falta de discernimiento, es decir, la posibilidad de distinguir lo que

está bien de lo que está mal, lo justo de lo que es injusto, es el elemento determinante para la
protección.

En el segundo caso, sin embargo, ya no habrá carencia total, sino una debilidad en el
discernimiento.
 La protección de ambos supuestos, surgirá luego que se ponga en marcha un mecanismo
judicial con un procedimiento determinado, y que las características propias de una acción exigen
también las soluciones peculiares.

La interdicción

La interdicción es la institución jurídica mediante la cual, a través de una sentencia

judicial, se priva al sujeto del gobierno de su persona y de la administración de sus bienes, en razón a
la enfermedad mental o sordomudez que padece es lo suficientemente grave como para impedirle por
completo el desarrollo de una vida jurídica normal.

Esta decisión extrema de incapacitar a la persona adoptada por el Juez, tiene como fin
exclusivo la protección del propio incapaz, ya que de otra forma, como carece de discernimiento,
podría celebrar negocios perjudiciales a su persona, pues evidentemente se encuentra en inferioridad
de condiciones.

Situación en que quedan los interdictos

El art. 73 del Código dispone: “Serán declarados incapaces y quedarán sujetos a curatela los
mayores de edad y los menores emancipados que por causa de enfermedad mental no tengan aptitud
para cuidar de su persona o administrar sus bienes, así como los sordomudos que no sepan darse a
entender por escrito u otros medios, que se hallen en las mismas circunstancias”.

Del artículo transcripto, vemos que la declaración de interdicción surte dos consecuencias
fundamentales:

a) La primera y más importante es la de convertir a la persona que padece la alteración e

incapaz absoluto de hecho.
b) La segunda es la cuestión que la persona queda sometida a curatela. Desde es momento
será un curador quien tenga a su cargo su persona y vienes.

Requisitos

Los requisitos de fondo más importante son: Enfermedad mental o sordomudez,

Gravedad, Habitualidad, Procedencia.

a) Enfermedad mental o sordomudez

Consiste en las alteraciones mentales o deficiencia orgánicas, ya sean congénitas o adquiridas,

deben ser comprobadas enjuicio, con la intervención de peritos especializados.

Hay disparidad en la doctrina referente si basta la enfermedad mental para ser declarada la
interdicción, o si deberá probarse, además que, como consecuencia de ellas, la persona no puede
dirigir su persona y administrar sus bienes.

b) Gravedad
 Otro requisito para la declaración de interdicción es que la enfermedad mental o la sordomudez
deben revestir el carácter de grave.

c) Habitualidad

Para que proceda la declaración de interdicción, la enfermedad mental o sordomudez debe ser
permanente. Debe tenerse en cuenta que una vez declarada esta, todos los actos que realice el
afectado serán nulos. De ahí que una alteración pasajera, ya sea mental o de sordomudez, no
pueden ser considerada suficiente para llegar al extremo de impedirle el gobierno de su persona y
administración de sus bienes.

d) Procedencia

No procederá la interdicción en los siguientes casos:

1. Doble incapacidad: Para que una persona sea declarada interdicto no debe estar sometida
a otra incapacidad, ya que ello será duplicar innecesariamente la cuestión.

El caso sería el de un menor, que al hallarse sometido a la patria potestas o bajo tutela,
se encuentra ya por ese motivo imposibilitado de administrar sus bienes y dirigir su persona.

2. Nueva demanda Tampoco procede la declaración de interdicción cuando haya sido ya

rechazada una demanda interpuesta, aunque el denunciante sea otra persona, salvo que se
aleguen hechos sobrevinientes a la declaración judicial (Art. 82).

El procedimiento para la declaración de interdicción

El art. 74 del Código Civil trae a enumeración a nuestro criterio taxativa, de las
personas que pueden pedir la declaración de interdicción, que son:

a) El cónyuge no separa de hecho ni divorcio: La redacción mejora sustancialmente lo

establecido en el código de Velez que hablaba simplemente del esposo o esposa no
divorciado, y surgía así la duda de saber si los esposos separados de hecho, pero sin
voluntad de unirse, estaban comprendidos en dicha clasificación.
b) El cónyuge inocente: Además, en párrafo separado, el inciso que comentamos agrega que
también puede pedirlo el cónyuge declarado inocente en juicio de divorcio.
c) Los parientes: Los parientes a que se refiere el inciso, son aquellos que se hallan
comprometidos dentro del 4° grado de consanguinidad y 2° de afinidad.
d) El defensor de los incapaces: El estado es el principal interesado en procurar la defensa de
las personas y el patrimonio del incapaz: A través de la institución judicial correspondiente:
Defensoría de los pobres. Ausentes e Incapaces, podrá pedirse la declaración judicial de
interdicción de una persona.

La denuncia
 El denunciante, al solicitar la interdicción, debe fundar la incapacidad alegada con el informe
de un médico especialista, y en su defecto, con otros elementos de convicción.

No puede presentarse una simple denuncia, sino debe ir acompañada, ya en el primer escrito,
de una semiplena prueba de la existencia de la incapacidad. Ello puede hacerse, en primer lugar, con
el informe del médico especialista. Debemos suponer que será un psiquiatra quien
presumiblemente haya examinado al enfermo previamente, puesto que no puede entenderse que un
profesional serio, pueda extender un certificado o un informe en que aparecen consecuencias tan
graves para la vida de su paciente a ser examinado.

La comparecencia del denunciado ante el juez

El juez, antes de proveer, hará comparecer al denunciado y lo examinara

personalmente, asistido por un facultativo especialista.

Pensamos que el Código, ha exagerado a utilizar la expresión examinar personalmente

asistido por un facultativo especialista, ya que es obvio que el juez no tiene suficiente conocimientos
en materia psiquiátrica, por lo que no hubiera sido preferible se redactara a la inversa: el especialista
efectuara un examen en presencia del Juez.

Partes en el juicio

Son partes en el juicio de interdicción:

a) El denunciante
b) El denunciado
c) Ministerio de la Defensa Publica
d) Curador Provisorio nombrado por el Juez

Admisión de la denuncia.

El juez deberá adoptar una serie de medidas tendientes a la prosecución del proceso, que son
las siguientes:

a) Nombramiento de un curador provisional, que habrá de intervenir conjuntamente con el

Ministerio de la Defensa Publica en el juicio, en caso que el juez estime lo necesario.
Este sería un curador ad ítem, que deberá proteger los intereses del presunto
incapaz en el proceso.
b) Designación de un curador de bienes: Cuando, a criterio del Juez, fuere necesario la
medida cuarteares urgentes, porque la enfermedad aparecería notable o indudable, dispondrá
que, previa facción del inventario de los bienes del denunciado, que deberá hacerse ya sea
por Actuario o porque un Oficial de Justicia comisionado, se entreguen los mismos a un
curador para que los administre.

No dice la ley si el curador deberá prestar fianza para administrar los bienes del
denunciado. A nuestro criterio, debe hacerlo.
 c) Examen denunciado por especialistas: El siguiente paso que dará el juez es disponer
judicialmente que el denunciado sea examinado por uno o más especialistas.

Aparición de las pruebas

La prueba fundamental en el juicio será pues, la pericial, consistente en el informe

de los médicos sobre la salud mental del presunto insano. La misma debe ser objeto de apreciación
por parte del juez, existiendo los siguientes criterios para ello:

 El juez debe remitirse al dictamen médico.

 El juez debe considerar dos elementos: el psiquiátrico y el jurídico.

A nuestro criterio, el juez podrá fundadamente, apartarse del dictamen pericial. De lo contario,
sería dejar la justicia y el juzgamiento de una causa en manos del o de los peritos.

La Sentencia

El Juez, al dictar la sentencia, deberá pronunciarse en primer lugar sobre la existencia o no de

la enfermedad mental. En este último caso, deberá rechazar la denuncia sin mástrámite, y no podrá
iniciarse otra denuncia, aunque sea por otra persona si no tratasen de hechos sobrevinientes a la
declaración judicial.

Si se comprobara la enfermedad mental, de conformidad a la pericia y demás pruebas

arrimadas al proceso, el juez deberá procede de la siguiente forma.

a) Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar la interdicción del

denunciado, quien se halla, de ahí adelante, incapacitado.
b) Designar a un curador definitivo, cuya principal misión será procurar la recuperación de la
salud del interdicto y, en segundo lugar, administrar sus bienes.
c) Por último, la sentencia de la interdicción debe ser escrita.

Curador definitivo

a) Designación: El Código Civil, en su art. 266, se ocupa del nombramiento del curador
definitivo. No obstante, se ha omitido pronunciarse sobre el momento y la forma en que este
debe ser designado, omisión que se halla suplida en el proyecto de Mendoca, el cual señala
que el juez con la sentencia proveerá al nombramiento del curador definitivo determinado el
régimen de protección y asistencia al que deberá someterse el insano.
b) Funciones: El curador definitivo debe sujetarse a lo que dispone el Código de la Niñez y la
Adolescencia en su Título III, arts., 110 al 157- disposiciones relativas de la curatela-, según
lo prevé el art. 266 in fine.
c) ¿Quiénes son los curadores legítimos?
 El marido, de su esposa y, recíprocamente o madre viudos. Cuando hubiera más de uno, el
juez elegirá al más idóneo.
  Los hijos mayores de edad, del padre o madre viudos. Cuando hubiera más de uno, el juez
elegirá al más idóneo.
 El padre o la madre, respecto de sus hijos solteros, o viudos que no tuviesen hijos en
condiciones de ejercer la curatela
 Los hermanos y tíos podrán ser tutores.

Cosa Juzgada

Conforme ya se ha expresado, el art. 82- que omite pronunciarse sobre la sordomudez,

debiendo hacerlo- dispone que, desestimada la denuncia sobre el enfermo mental, no se admitirá otra
contra la misma persona, aunque sea distinto el denunciante, si no se alegaran hechos sobrevinientes a
la declaración judicial.

Cesación de la Interdicción

Cuando el enfermo mental recupere su salud, debe decretarse la cescion de la interdicción, y el

curador debe rendirle cuenta de sus actos y devolverle sus bienes para que él lo administre.

Validez de los actos realizados por los enfermos mentales y sordomudos que no saben darse a
entender. Distintos supuestos

a) Actos celebrados con anterioridad a la sentencia de la interdicción

Habrá que distinguir:

Si la persona se encuentra viva: Si una persona, ya padecía de alteración antes de

declararse su interdicción, celebro un determinado acto jurídico, este podrá ser declarado nulo,
siempre y cuando y cuando se compruebe fehacientemente que la misma se hallaba probada
de razón en ese momento.

Si la persona que celebro el acto ha fallecido: Cuando la persona que padecía la

deficiencia hubiese fallecido, solo podrán impugnarse sus actos entre vivos si la incapacidad
resultara de los mismos actos, o estos se hayan constituidos desde de interponerse la denuncia
de la interdicción.

b) Actos posteriores a la declaración de la interdicción

La declaración produce efecto de establecer-sin necesidad de prueba- que todos los actos
celebrados después de esta son nulos, puesto que los afectados por ella son incapaces
absolutamente de hecho.

c) Actos celebrados por un interdicto que haya recobrado la razón

El artículo 358 dispone: “Es anulable el acto jurídico… b) cuando, ejecutado por un
incapaz de hecho, este tuviese discernimiento”

d) Matrimonio
 El art. 143 dice “No pueden contraer matrimonio el interdicto por enfermedad mental, ni
el que por cualquier causa hubiere perdido el uso de su razón que le suma en inconciencia,
aunque sea pasajera”. Si la demanda ha sido presentada, podrá el Ministerio Publico, a
instancia de la parte autorizada para promoverla, pedir que se suspenda la celebración del
matrimonio hasta tanto se dicte sentencia definitiva (art. 144)

La Inhabilitación

Nuestro Código Civil, muy adecuadamente, introduce una Institución jurídica de vasta
consagración en el Derecho comparado, es la inhabilitación.

Concepto

Está destinada a la protección de aquellas personas que no reúnen los recaudos para ser
declaradas interdictos, pero que se encuentran en un estado intermedio en el que sus facultades
mentales no están integras o su voluntad se encuentran debilitadas por alguna razón, y asea física o
psicofísica. Como regla es inhabilitado es un sujeto capaz de hecho.

¿Quiénes pueden ser sujetos de la Inhabilitación?

El art.89 del Código abarca los casos en que produce una inhabilitación.

Se declarará judicialmente la inhabilitación de quienes por debilidad de sus

facultades mentales, ceguera, debilidad senil, abuso habitual de bebidas alcohólicas
o de estupefacientes, u otros impedimentos psicofísicos, no sean aptos para cuidar
de su persona o atender sus intereses.

Situación jurídica de los inhabilitados

En cuanto a sus bines

Nuestro código establece en forma expresa, en su art. 90, cuales son los actos no puede
realizar el inhabilitado por si sin la correspondiente autorización del curador, el cual es nombrado
por el Juez, siguiendo el mismo procedimiento que el establecido por la interdicción.

No podrá disponer de sus bienes ni gravarlos, estar en juicio, celebrar transacciones, recibir
pagos, recibir o dar dinero en préstamo, ni realizar acto alguno no que sea de simple administración.

Sus actos extrapatrimoniales

El inhabilitado tiene disminuida su capacidad en el campo de los derechos patrimoniales, no

asi el de los derechos extrapatrimoniales, ya que en el art. 90 nada dice de ellos. Como no puede
hacerse una interpretación extensiva, sino restrictiva por tartarse de la situación de excepción, no cabe
otra interpretación que admitir la psoibiliad de la realización de estos actos.
  Contraer matrimonio
 Reconocer a hijos extramatrimoniales
 Testar
 Ejercer la patria potestad sin la asistencia de un curador.

LECCION X - PROTECCIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES DE HECHO

Representación necesaria de los incapaces

Ha quedado establecido que los incapaces de hecho no pueden actuar por sí mismos, bajo la
pena de nulidad de los actos que realicen.

Debe pensarse que aquellos que, por razón de edad o por designios de la naturaleza, carecen
de discernimiento y que, en consecuencia, no pueden realizar un acto jurídico valido, merecen un
tratamiento especial dentro de la ley que les permita estar a salvo de personas inescrupulosas que
pueden abusar de ellas explotando precisamente esas deficiencias.

La protección en el Código Civil. En cuanto a los privilegios de los menores en cuanto a la

representación y asistencia de los mismos

a) En cuanto a los privilegios de los menores

Nuestro Código ha recogido las instituciones que ya nos vienen del derecho romano,
como son la patria potestad, tutela, etc. No ha hecho la mismo con la integrum restitutio
y los privilegios, en raíz de que ello crea una inseguridad muy grande para quienes
contratan con los menores, tanto que al final desisten en hacerlo creando más perjuicios
que el beneficio que pudieran acordarle.

En el nuevo código se mantuvo el privilegio de la suspensión de la prescripción

contra los incapaces de obrar, por ejemplo que no tengan representantes legales y hasta
los seis meses siguientes al nombramiento del mismo o la cesación de la incapacidad.

b) La protección en cuanto a la representación y a la asistencia

1. Asistencia: Sus orígenes remontan a las auctoritatis interpósito del Derecho Romano,
con la cual, guarda mucha similitud. En este sistema quien asiste al incapacitado no lo
sustituye, sino que conjuntamente con él, a fin de proteger acabadamente sus intereses. En
tanto que mediante la representación, el incapaz no aparece ni comparece, de modo que
la voluntad del representante es la que prevalece de forma absoluta.
2. Representación: Ya en Roma se le conocía bajo la denominación de negotiorum
gestio. En la representación, el incapaz carece de voluntad propia. Ella se encuentra
totalmente absorbida por la de su representante quien actúa en su nombre.
 La Diferencia entre Asistencia y Representación: En la asistencia el incapaz y su tutor
actúan conjuntamente, en cambio, en la representación el incapaz no comparece.

Instrucciones vigentes

Podemos mencionar las siguientes:

a) Instituciones de representación y asistencia de los particulares

Tales como la patria potestad, tutela y curatela, cuyo estudio haremos con detenimiento en el
derecho de familia.

b) Instituciones públicas en la protección, representación y asistencia de

los incapaces

Los incapaces gozan de la protección del Estado a través de los organismos judiciales
(Juzgados, Fiscalías, Defensorías), que deben actuar en los casos previstos por la ley en
funciones de contralor y representación o para dirimir los asuntos litigiosos.

Los organismos creados son

 La Secretaria De La Niñez Y Adolescencia

 En Consejo Nacional De La Niñez
 Los Consejos Departamentales De La Niñez Y Adolescencia
 El Consejo Municipal De La Niñez Y Adolescencia
 Las Consejerías Municipales Por Los Derechos Del Niño, Niña Y Adolecente

Representación de los menores

1) ¿Quiénes son los Representación de los menores? Casos de conflicto de intereses

Según el art. 40, inc. b. ellos están representados por:

 Sus padres: que son los representantes naturales

 Los tutores que se les nombre
2) La asistencia para los menores

Los menores, al igual que las personas por nacer, se hallan sujetos también al régimen de
representación, según se ha visto. No obstante, esta categoría de incapaces presentan, la
peculiaridad de que hay ciertos actos para cuya realización ellos simplemente necesitan la
asistencia de sus representantes y no la representación plena, como en el caso de matrimonio,
para el cual solo requieren el asentamiento de los representantes.

3) Representación de los interdictos e inhabilitados

 Los enfermos mentales y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito u otros
medios, una vez que haya recaído sobre ellos la respectiva sentencia de interdicción, son
incapaces absolutos de hecho. Por consiguiente, no pueden ya manejar por sí mismo su
persona y sus bienes, debiendo hacerlo con su curador al cual quedan sometidos bajo el
régimen de la representación, de conformidad a todo lo expuesto en el capítulo anterior.

LECCION XI - EL NOMBRE

Su importancia y reglamentación en nuestro Código

Toda persona debe tener necesariamente un nombre. Este sirve para individualizarla de las
demás. Es igualmente, según las expresiones de Busso, el término utilizado para designarla de una
materia habitual, o es también una designación exclusiva que corresponde a cada persona.

El nombre tiene como función principal identificar a cada persona que vive en sociedad.
Como toda persona es sujeto de derechos y obligaciones, es absolutamente necesaria también que
pueda ser distinguida de las otras personas para el cumplimiento de esos deberes, o el ejercicio de esas
facultades. Para todo ello pues, se necesita el nombre

Elementos del nombre

El nombre se compone, pues, de dos elementos:

a) El nombre propiamente dicho, o prenombre, o nombre de pila, o nombre de

bautismo, que el aquel mediante el cual se individualiza a la persona dentro de una familia
determinada.
b) El apellido, llamado también nombre patronímico, que indica a que familia pertenece a la
persona dentro de la sociedad.

Evolución histórica del nombre

a) Edad Antigua: El nombre nació como una necesidad imperativa, destinada a individualizar a
la persona cunado se hacía imposible, por extensión iba adquiriendo la sociedad, otra forma
de identificarla.

En los inicios de la humanidad, o sea en periodo conocido históricamente como Edad

Antigua, había un solo nombre, que era propio de la persona y que generalmente se acababa
con ella; por tanto, no se transmitía a sus sucesores.

b) Edad Media: Se observa un retroceso en la Edad Media, en donde predomino el nombre

unipersonal. Este, sin embargo, podía ser elegido libremente, tanto es así que al tratar el Papa
Gregorio el Grande de limitar las opciones a nombre se santos, no tuvo éxito.
c) Evolución posterior: A partir de entonces, se hizo frecuente el uso de las dos
denominaciones. El prenombre, o nombre de pila o bautismo, y el segundo nombre que se fue
convirtiendo en apellido o nombre patronímico, transmisible por herencia.
 d) El nombre en nuestro derecho: En nuestro país este tema se dejó librado principalmente a
la costumbre, que en esta materia fue y sigue siendo principalmente fuente de derecho. Ello
obviamente originaba una serie de problemas qie debieron ser resueltos por la jurisprudencia
en un sentido amplio.

Teorías sobre la naturaleza jurídica del nombre

Ha sido un problema entre los juristas el definir la naturaleza jurídica del nombre. En fin, son
varias las teorías esbozadas para tratar de dilucidar este problema que se volvió arduo para los
estudiosos.

a) Derecho de propiedad: Los que sostienen que es un derecho de propiedad dicen que la
persona tiene sobre el nombre un derecho absoluto, de la misma naturaleza del derecho
propiedad, y puede, por eso mismo, hacerlo valer frente a un tercero en cualquier
circunstancia.
b) Derecho de propiedad sui generis: Otros autores, ampliando esta noción y viendo las
dificultades prácticas con que ella tropezaba, esbozaron otra teoría diciendo que es un derecho
de propiedad sui generi, que lo distingue del derecho de propiedad como está definido en el
Código.
c) Derecho de la personalidad: Sostiene además que es un derecho de la personalidad, ya
que es inherente, intrínseco a toda persona, el tener un nombre, que sirve para diferenciarlo y
distinguirlo entre otras personas que viven en sociedad.
d) Institución de policía civil: La que afirma que un nombre es una institución de policía civil.
e) Institución compleja: Finalmente, la teoría que más adeptos tiene en los últimos
tiempos es la de que el nombre es una institución compleja, porque al tiempo en que está
protegiendo los intereses de cada persona en particular, está protegiendo, además, el interés de
la sociedad, que cuenta con el nombre como una de las instituciones básicas que sirven para
su propio funcionamiento.

Caracteres del nombre

a) El obligatorio y necesario: Es opinión unánime de la doctrina que estos son los principales
caracteres del nombre, ya quem dadas las características de la sociedad contemporánea, no se
pueden admitir que una persona no tenga un nombre.
b) Es inmutable: Otro carácter también universalmente admitido es la inmutabilidad del
nombre. Nadie puede cambiar un nombre por propia voluntad, salvo que existan razón que así
lo autoricen.
c) Es inalienable: El nombre está fuera del comercio, ya que no es susceptible de ser
comercializado en ningún momento.

El nombre individual o prenombre ¿Quién acuerda el nombre a las personas?

El nombre individual, o nombre de pila, o nombre de bautismo, es aquel que se usa para
individualizar a la persona dentro de la familia.
 La nueva ley del Registro Civil llena en parte la falta de reglamentación adecuada al respecto.
Ella establece en su art. 50 que el oficial del registro civil no inscribirá:

 Más de tres nombres

 Nombres ridículos
 Nombres que puedan inducir a la confusión sobre el sexo de la persona.

El apellido o nombre patronímico

A los efectos de la terminología, hay que señalar que el apellido o nombre patronímico puede
ser simple, compuesto y doble.

El primero de ellos consta de un solo elemento o una sola palabra; el compuestoestá integrado
indisolublemente por dos elementos, y, si se separa uno de ellos, el apellido no está completo, como
por ejemplo, Díaz de Vivar, LópezMoreira, etc. El apellido doble es aquel que se compone del
apellido del padre seguido de la madre. El apellido doble es aquel que se compone del apellido del
padre seguido del de la madre.

¿Cómo se adquiere el apellido de los hijos?

1. Matrimoniales

La ley N° 985/96 que modifica el art. 12 de la Ley 1/92, de reforma del Código Civil, establece en
su art. 1 que: “Los hijos matrimoniales llevaran el primer apellido de cada progenitor en el orden
decidido en común acuerdo por sus padres. No existiendo acuerdo, llevaran en primer lugar
el apellido del padre. Adoptado un orden para el primer hijo, el mismo será mantenido para
todos los demás”.

2. Extramatrimoniales

Reconocidos por ambas partes: Dispone el segundo párrafo del artículo citado
precedentemente, que los hijos extramatrimoniales reconocidos al mismo tiempo por ambos
padres llevaran el primer apellido de cada uno de ellos.

Reconocidos por unos de los padres: El tercer párrafo del mencionado artículo de la Ley N°
985/96 establece que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de sus progenitores llevara los
dos apellido del aquel que lo hubiere reconocido.

Hijos no reconocidos por ninguno de los padres: En este supuesto, que no está expresamente
en la ley, deberá, a nuestro criterio, estarse a la forma como se da el nombre a los hijos expósitos o
abandonados, de acuerdo a lo ya señalado: a elección el Oficial del Registro competente.

3. Expositivos y adoptivos: La sanción de una nueva Ley de Adopciones. 1137/97, ha cambiado

sustancialmente el régimen legal de la institución en nuestro país. Con respecto al tema que
nos interesa, el nombre de los adoptados, establece la ley, en su Art. 5° que: “Los niños tienen
derecho a… 2) ser inscriptos con el o los apellidos de los padres adoptantes y mantener por lo
menos uno se sus nombres de pila, pudiendo los adoptantes agregar nombres nuevos”
Apellido de la mujer. Casos a distinguir

1. Casada

El apellido de la mujer casada está regulado en el art. 10 de la ley N° 1/92 que dispone que la
mujer casado podrá usar el apellido de su marido a continuación del suyo propio, pero no implica
el cambio de nombre.

2. La viuda

La viuda podrá continuar usando el apellido de su marido, siempre que no contraiga nueva
nupcias o unión de hecho.

3. La divorciada

En caso de divorcio, sea el cónyuge declarado inocente o culpable, lo quiera o no, deberá
dejar de usar el apellido del marido.

4. La mujer separada de hecho

En este caso puede seguir usando el apellido del marido, siempre entendimiento de una cuestión
opcional, es un derecho que la ley acuerda. El marido no puede impedir su uso.

El Seudónimo y el sobrenombre. ¿Son elementos del nombre?

El seudónimo, cuya etimología significa falso nombre, ha sido llamado en la antigüedad

también nombre de guerra. Al respecto, uno de los casos más famosos que se recuerda es el de
Ricardo Corazón de León.

El sobrenombre o apodo es sino la designación con que se conoce una persona en el

círculo íntimo de su familia o de sus amigos, jurídicamente carece de protección en forma directa ya
que su valor es muy relativo.

Protección del nombre

Ha quedado establecido que el nombre, además de ser un atributo de la personalidad, es un

bien jurídico tutelable, y por lo tanto, merece la protección de la ley, Innumerables casos pueden darse
en que la correcta utilización de un nombre, usurpación, o cualquier otra forma de uso indebido del
mismo, puede causar inmensos perjuicios, los que deben ser debidamente resarcidos, siguiendo los
principios de la equidad y de la buena fe.

Acciones de protección al nombre .Cuales son.

a) Acción de contestación de nombre

Esta acción es la que tradicionalmente se ha dado llamar acción de contestación, impugnación o

usurpación, es decir, aquella tendiente a impedir el uso irregular de nuestro nombre por un tercero.
 b) Acción de cesación del uso del nombre

Una persona puede solicitar la cesación del uso de su nombre cuando este es utilizado de manera
que tal lo ridiculizada en obras artísticas, literarias, por televisión o cualquier otro medio de
comunicación, hecho este evidentemente le esta ocasionando un perjuicio, que será
principalmente moral, pero que puede llegar a ser material.

Diferencias entre cada una de ellas

La sutil diferencia conceptual entre ambas acciones seria que la acción de contestación tiende
a la defensa del nombre utilizando indebidamente por otra persona, en tanto que la acción de
cesación del uso del nombre tiene a la defensa del nombre no cuando es utilizado por otra
persona, sino en alguna obra o periódico, o para designar una cosa o producto industrial, fabril,
comercial o cualquier otra manifestación pública, que pueda ridiculizar o perjudicar al afectado.

Cambio y rectificación del nombre. Cambio por justa causa

El artículo 42, admite la posibilidad de que el juez autorice, por justa causa, que se
introduzcan cambios o adiciones en el nombre o apellido. La disposición es correcta, pues existen
circunstancias excepcionales en las que el cambio de nombre es necesario, ya sea porque este va en
desmedro de algún interés social, o porque atenta contra la dignidad de la persona que lo lleva.

Dos son los requisitos:

 Que exista justa causa

 Que medie resolución judicial.

Alcance de la expresión “justa causa”

El Código deja enteramente librada a la apreciación judicial la expresión justa causa, sin dar
parámetros dentro de los cuales los jueces pueden moverse.

Para el cambio de nombre los tribunales deben ser bien estrictos, ya que existen intereses
superiores que deben ser protegidos. Se debe recordar que con el cambio, una persona podría inclusive
llegar a eludir responsabilidades penales y civiles.

Para la adicción o supresión los tribunales pueden ser más flexibles en la precisión de la
circunstancia, pero, siempre, teniendo en cuenta el principio de la inmutabilidad del nombre.

Procedimiento para el cambio de nombre

a) Competencia: El cambio de nombre puede realizarse únicamente por vida judicial.

b) Procedimiento: De acuerdo al artículo 119 de la Ley del Registro Civil, el procedimiento
será sumario y solamente en caso de oposición se ordenara le juicio.
 c) Inscripción: La sentencia que recayera deberá remitirse a la Dirección del Registro del Estado
Civil para su cumplimiento, para lo cual se extenderá un nueva inscripción.
d) Publicidad: La sentencia debe ser publicad.

La oposición al cambio de nombre

El articulo 48 prescribe que la persona perjudicada por un cambio de nombre puede

impugnarlo judicialmente dentro de un año a partir del día en que se publicó la sentencia del Juez que
así lo autorizo.

El plazo a partir que empieza a correr el año será desde el día siguiente de su publicación, no
el de la sentencia, según lo dispone expresamente la cuestión.

Otras formas de cambio de nombre

a) Cambio forzoso o por vía de consecuencia

b) Cambio por vía de sanción
c) Cambio de nombre y rectificación de partida

LECCION XII- EL DOMICILIO

Concepto y Definición

La persona que vive en sociedad y debe poder ser hallada en un momento determinado, ya sea
para ejercer sus derechos, ya sea para cumplir sus obligaciones. El lugar donde se la encuentra para
ello se denomina domicilio.

La palabra domicilio proviene del latín domus y colere, que significan habitar la casa. Ya lo
romanos tenían una noción del mismo; decían que domicilio es el lugar donde la persona estableció la
sede principal de su residencia y de sus negocios.

Por consiguiente el domicilio es el asiento jurídico de la persona, o su sede, o

el espacio físico que ocupa en determinado momento para ejercer sus relaciones
jurídicas.

Residencia y habitación: diferencia

La residencia es, como su nombre lo está indicando, el lugar donde la persona vive
realmente.

La habitación es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momentáneamente,

por un tiempo generalmente breve, como cuando se emprende un viaje, se tiene la habitación en los
lugares donde se va deteniendo la persona, ya sea para pernoctar o para efectuar recorridos por la
localidad.

La diferencia radica en que en la residencia la persona vive realmente y en la habitación es

momentánea; por lo tanto el factor tiempo es el determinante.

Caracteres del domicilio

 1. Es necesario: Nadie puede dejar de tener un domicilio. Todas las personas
necesariamente deben tener un domicilio.
2. Es único: En principio, nadie debe tener más de un domicilio.
3. Es voluntario: En animus o la voluntad es determinante para constituir un domicilio o el
cambio del mismo.
Aplicación y efectos del domicilio

a) Determina la ley aplicable: Ello ocurre en los conflictos territoriales de leyes. Al respecto
como ya hemos visto, e código establece una serie de principios en los que el domicilio
determina cual será la ley aplicable, la nacional o extranjera.
b) Fija la competencia de los jueces: El Código de Procedimientos y el de Organización
Judicial establecen una serie de situaciones en las que el domicilio es determinante para la
fijación de la competencia del juez.
c) Notificaciones: El domicilio determina el lugar donde deben realizarse las notificaciones
judiciales a las pares.

División del Domicilio

El domicilio se divide en dos grandes grupos: general y especial, los que a su vez vuelven a
dividirse, el primero en real, legal y de origen, y el segundo en de elección y constitución,

a) El domicilio general: La persona no puede tener más de un domicilio general, para

cualquier relación jurídica.
b) El domicilio especial: El domicilio especial solo surte efectos para
determinadas acciones jurídicas.

DOMICILIO GENERAL

El domicilio real

El domicilio real: es el lugar donde la persona tiene establecido el asiento principal de su

residencia y de sus negocios (Art. 52 1° parte).

Elementos

 El elemento objetivo o material, es decir, que efectivamente la persona tenga su

residencia en se lugar determinado. Aquí la palabra residencia tiene un carácter
permanente, y significa donde el individuo habitualmente vive con su familia, o en
ciertos casos donde tiene su principal establecimiento.
 El elemento subjetivo o intencional, que es el elemento voluntario, no sería sino la
intención de fijar el domicilio en ese lugar. Nuestro Código el animus o la voluntad de
permanecer en un domicilio es desicivo.

Casos de habitación alternativa

a) Si deseo demandar por prestación de alimentos a un concejal municipal ¿Dónde debo

hacerlo?¿En su domicilio real o en su domicilio legal?
 Se debe hacer en su domicilio real, debido a que es una acción que se refiere meramente a
asuntos personales y no tendría sentido notificarse en otro domicilio que no fuera el real. Pero si fuera
por cuestiones que atañen a su función pública que desempeña, si se lo notificaría a su domicilio
legal.

b) Si una persona vive 20 días al mes en Ciudad del Este, donde también trabaja; y los restantes
días en Asunción, donde vive con su familia ¿Cual es su domicilio?

Su domicilio será Asunción, ya que el artículo 55 del Código Civil dice que “En el caso
de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga familia, o el
principal establecimiento”.

“Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es
el lugar de su domicilio”.

Cambio y conservación del domicilio real

El art. 319 en su inc. a) del Código Civil dispone: “Quedan especialmente prohibidas las
siguientes condiciones: habitar siempre un lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero”.

Es que elegir domicilio es un derecho fundamental de la persona, y no puede quedar al árbitro

de tercero poder hacerlo, con todas las consecuencias que ello implica, principalmente a lo que se
refiere a determinada jurisdicción para un caso litigioso.

El domicilio legal. Concepto

El domicilio legal: La generalidad de las personas tiene domicilio real, y este es el que rige
para su vida de relación. Pero a veces, y por determinadas circunstancias, es la propia ley que se
encarga de fijarlos, y es este denominado domicilio legal, que es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Casos de domicilio legal establecidos en el código

a) Los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en donde ejerzan sus

funciones, no siendo estas temporales o periódicas.
b) Los militares en servicio activo en el lugar donde presenten servicios.
c) Los condenados a pena privativa de libertad lo tienen establecido donde lo están
cumpliendo.
d) Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no
tuviesen domicilio desconocido, lo tienen en lugar de su residencia actual.
e) Los incapaces tiene domicilio de sus representantes legales.

Duración del domicilio legal

La duración del domicilio legal depende del hecho que la motive. La disposición está
contenida en el art. 54, 1ra parte. Así, aquellos que estén privados de su libertad, tan pronto
como la recuperan, pierden su domicilio legal para tener de nuevo domicilio real. Aquellos incapaces
que, por razón de edad o cualquier otra causa incluida en el Código, dejen de serlo, también pierden el
domicilio legal para adquirir su domicilio real, es decir, el lugar de su residencia con su familia o
donde tiene sus principales negocios.

El domicilio de origen

El domicilio de origen es el lugar de domicilio de los padres en el día de nacimiento de los

hijos (Art.52, 2° parte).

La principal característica de este domicilio es que no se determina por el lugar de nacimiento

de la persona, sino por el domicilio que puedan tener los padres en ese momento.

DOMICILIO ESPECIAL

Es aquel que es determinado por la partes voluntariamente para producir ciertos efectos con la
relación a uno o más actos jurídicos. A veces coincide con el domicilio real, y otras veces no.

Diferencia con el domicilio real

Se diferencia con el domicilio general en que este rige para todas las relaciones de la
persona, en cambio aquel se refiere, como ya se ha dicho, a uno o determinados actos o situaciones en
particular.

El domicilio de elección

Nuestro código en su artículo 62 dispone: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo

anterior, se podrá elegir en los actos jurídicos un domicilio especial para determinados efectos, y ello
importará prorrogar la jurisdicción”. La ley a fin de facilitar las transacciones, permite que
las partes puedan convenir libremente la constitución de un domicilio que sea
diferente al real para ciertos actos jurídicos.

El domicilio de constitución o procesal

Es aquel que se constituye por expresa disposición del Código de Procedimientos, que
establece la obligatoriedad a las partes que van a litigar en los tribunales de constituir un domicilio
dentro de las veinte cuadras del juzgado.

LECCION XIII- FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

La existencia, y por ende, la personalidad de las personas físicas, terminan con la muerte o el
fallecimiento de las mismas.

Esto no siempre fue así, pues en tiempos remotos había personas a las que se las privaba de la
personalidad aun antes de su fallecimiento. En efecto, existía la muerte civil,, que era una institución
mediante la cual aquellas personas que ingresaban a los conventos, o eran castigadas con pena de
prisión perpetua, perdían todos sus derechos civiles.
Efectos de la muerte

Abelenda clasifica los efectos jurídicos de la muerte de la siguiente forma:

 Efectos con relación a los atributos de la persona fallecida: Los atributos de la

personalidad, o las cualidades que son inherentes a las personas, como el estado, la capacidad,
el nombre y el domicilio, se extinguen con la muerte de la persona, como es lógico suponer.
 Efectos de la muerte sobre los derechos extrapatrimoniales: Asimismo, los
derechos de familia, como el matrimonio, la patria potestad, la tutela, la curatela, etc., se
disuelven o extinguen con el fallecimiento de la persona. Lo mismo con ocurre con los
derechos de la personalidad; el honor, la libertad, la intimidad, etc.
 Efectos de la muerte con relación a los derechos patrimoniales: Estos derechos,
que son todos susceptibles de apreciación pecuniaria, se transmiten a las personas llamadas a
recibirlos por medio de la sucesión mortis causa.

Metodología

Para un mejor estudio de la presente cuestión, habrá que hacer una distinción entre:

 La muerte natural: Debidamente comprobada e inscripta en el Registro Civil con las

formalidades legales. Se extinguen todos los derechos de la persona.
 La declaración judicial de muerte: Institución nueva, incorporada a nuestro Código
Civil, por cuyo medio se podrá acreditar el fallecimiento de una persona cuyo cadáver no
se encuentra, pero que es prácticamente imposible que esté viva, por haberse hallado
envuelta en una catástrofe de tal magnitud que quepa admitir su supervivencia.
 La declaración de presunción de fallecimiento: Se da en ciertas situaciones en
que la ausencia o desaparición de una persona por un tiempo más o menos prolongado,
según los casos, hace presumir que la misma ha desaparecido.

Disposiciones de la Ley del Registro Civil con respecto a la muerte de las personas:
De la inscripción

Seguidamente, trataremos de las disposiciones contenidas en la nueva Ley del Registro

Civil, que se refiere a la muerte de las personas:

El Art. 94 de dicha ley dispone que se inscribirán en el Registro de Defunciones:

 Las que se produjeron en el territorio nacional; y

 Las sentencias que declaren la muerte o la presunción de fallecimiento.

De la declaración judicial de muerte: El concepto del art. 63

La figura establecida en el artículo 63 innova nuestro derecho positivo, enriqueciéndolo, pues

admite, dadas ciertas condiciones, la declaración judicial de muerte de una persona.
 Vivimos en una época en que la masificación de los medios de transporte y la frecuencia de
los viajes que se efectúan, multiplican las posibilidades de hechos como los establecidos en el citado
artículo.

Las hipótesis son claras, y en todas ellas no debe caber razonablemente duda alguna de la
supervivencia de la persona. Se las puede agrupar en:

 Desaparición en un terremoto: Siendo muy difícil que esto ocurra en nuestro país. Sin
embargo, de haber viajado la persona a otro país teniendo su domicilio o residencia última en
la República, tendría aplicación, en su caso, esta previsión legal.
 Naufragio: Debiéndose arrimar otros elementos de convicción para demostrar que del
mismo resultaría imposible la supervivencia de la persona, como podría ser la existencia de
remolinos en el lugar, la explosión de la nave, la profundidad de las aguas, etc. En caso
contrario, se aplicaría el Art. 67, inc. c (solo la presunción del fallecimiento). Sin embargo, y
a pesar de robustecer las probabilidades, no es indispensable que hayan fallecido otras
personas en el suceso.
 Accidente aéreo o terrestre: Siendo el primero causa casi segura en la mayoría de los
casos de fallecimiento, dadas las condiciones en las que se produce (gran altura, elevada
velocidad, etc.).
 Incendio: En estos casos, pensamos que generalmente el cadáver carbonizado impedirá
identificar a la persona, aunque se tenga la certeza de quien se trata. Un ejemplo sería el
accidente de un ómnibus argentino con turistas de ese país, que a la altura del kilómetro 139
de la ruta I, chocó violentamente con otro vehículo, circunstancia en que se incendió el
ómnibus y perecieron carbonizados muchos de sus pasajeros, siendo imposible su
identificación. En casos como éste, no procede sino declarar judicialmente la muerte de estas
personas.
 Otra catástrofe: Con esto el legislador ha querido no dejar de prever otras innumerables
situaciones en donde tampoco cabría admitir razonablemente la supervivencia de una persona.
Tal sería el caso de mineros sepultados por un derrumbamiento en una mina, o incluso la
situación planteada en Itaipú a que nos hemos referido.
 Los desaparecidos en acción de guerra: Será esto siempre y cuando el caso no sea
uno de los previstos por el Art. 67, incs. a y b.

Procedimiento para la declaración judicial de muerte

 Reglas generales: La cuestión se presta a algún análisis en cuanto a la parte procesal, ya

que se trata de una declaración que debe hacer el juez, cuya competencia estará denominada
por el último domicilio del causante. Es decir, excepcional como es, no podrá seguir los
trámites de rutina establecidos en la Ley del Registro Civil, de las defunciones en general,
sino que deberá abrirse un procedimiento judicial, sumario, en el que la parte denunciante,
que puede ser, por analogía, cualquiera de las personas establecidas en el artículo 68, debe
arrimar las pruebas que justifiquen las circunstancias mencionadas en al artículo 63.
 Pruebas: Deberá probar el denunciante por todos los medios a su alcance:
1. Que se trata de la persona cuya desaparición se denuncia.

2. Que haya tenido esa persona su último domicilio o residencia en la República, a pesar de que el
Código no lo diga, pues es el único medio idóneo para fijar la competencia del juez.

3. La razonabilidad de que no haya podido sobrevivir. En cuanto al alcance de esta frase del Código,
pensamos que lo que se quiere expresar es que no quepan dudas sobre la muerte de la persona, como
en los ejemplos citados.

 Efectos de la declaración judicial de muerte: Deberá procederse, una vez declarada

judicialmente la muerte de una persona, como la de otra cuya muerte se hubiera probado,
quedando, pues, ambas equiparadas en cuanto a sus efectos. En consecuencia, se abrirá el
pertinente juicio sucesorio y se seguirá con todos sus trámites. Como día de fallecimiento se
tendrá el de la catástrofe.
 Reaparición de la persona: Dadas las características de un hecho singular, de una remota
hipótesis ¿Qué ocurriría si apareciese viva la persona declarada judicialmente muerta? En
este caso, pensamos que habría que poner de nuevo en marcha una instancia judicial, que
revea lo declarado anteriormente en cuanto a su muerte; le serán devueltos los bienes que
hubiera dejado en el estado en que se encuentren, sin el pago de intereses o acrécimos que
haya tenido. Si reaparece luego de que su cónyuge se hubiera casado en segundas nupcias,
pensamos que debe juzgarse válido el segundo matrimonio.

De la presunción del fallecimiento

Nuestro Código ha establecido con rigor científico la presunción de fallecimiento de las

personas sobre quienes pesa la incertidumbre de su existencia, por haber desaparecido o estado
ausente de su domicilio. En esto hay un notable avance sobre el Código de Vélez, que regulaba en
forma confusa la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.

Diferencia con la declaración judicial de muerte

No debe confundirse la declaración de presunción de fallecimiento con la declaración judicial

de muerte.

La declaración de presunción de fallecimiento se da en los casos en que, como su

denominación indica, sólo se presume que una persona ha fallecido, primordialmente debido a su
ausencia o desaparición por un periodo de tiempo prolongado. Por su parte, la declaración judicial de
muerte, a la que ya nos hemos referido, tendrá lugar solamente cuando la persona estuvo envuelta en
una catástrofe de tal magnitud, que ya no cabría concebir que estuviera viva, por lo que, aun si no se
encuentra el cadáver, se reputa como si efectivamente hubiera fallecido.

Ausente y desaparecido

 La persona cuyo paradero se desconoce, y cuya situación de si está viva o muerta también se
ignora, es un ausente. Si transcurren los plazos legales establecidos, puede ser declarado su
fallecimiento presunto.
  La persona desparecida, por su parte, es aquella cuya ausencia se produjo como
consecuencia de circunstancias tales que pudieran haber puesto en peligro su vida.

Presunción de fallecimientos: Casos ordinarios y extraordinarios

La presunción de fallecimiento puede ser declarada en casos ordinarios o

extraordinarios:

 Casos ordinarios: Se dan con la falta de noticias o incertidumbre sobre la existencia de la

persona durante un periodo de tiempo más o menos largo, determinados en los artículos 64 y
65.
 Casos extraordinarios: Son consecuencia de operaciones bélicas o accidentes. En estas
circunstancias, el plazo se reduce considerablemente, conforme al artículo 67.

Casos ordinarios

Son necesarios los siguientes requisitos:

 Desaparición o ausencia de las personas.

 Falta de noticias acerca de la existencia de esa persona.
 Que hayan transcurrido cuatro o dos años, según el caso, de la última noticia que se tenga de
ella.

Casos extraordinarios

El artículo 67 prevé plazos más cortos cuando se trata de situaciones

extraordinarias, que son las siguientes:

 Cuando alguno desapareciese a consecuencia de operaciones bélicas, sin que se hayan tenido
más noticias de él y hayan transcurrido dos años desde la ratificación del tratado de paz, o en
defecto de éste, tres años desde que cesaron las hostilidades. Acota Messineo que sería el caso
de los comúnmente llamados desaparecidos en campaña.
 Cuando alguien cayese prisionero, o fuese internado o trasladado a país extranjero, y
hubiesen transcurrido dos años desde la ratificación del tratado de paz, o en defecto de éste,
tres años desde que cesaron las hostilidades, sin que se haya noticias de él. Este inciso se
equipara al anterior, con las mismas pautas y los mismos plazos, pues la situación definitiva es
similar. Se trataría de desaparecidos, por las peculiares circunstancias de peligro que
acompañaron al alejamiento de su domicilio.
 Cuando alguien ha desaparecido en accidente, y no se tienen noticias de él transcurrido en
dos años. Si l día del accidente no es conocido, después de dos años contados desde el fin
de mes. Si tampoco de conoce el mes, desde el fin de año en que ocurrió el accidente. El día
presuntivo del fallecimiento será el último día de los plazos establecidos en este artículo.

Quiénes pueden pedir la declaración de presunción de fallecimiento (Art. 68)

 La idea fundamental a este respecto es que el derecho a solicitar la presunción de
fallecimiento deber ser acordado exclusivamente a las personas “que tuviesen derechos por ejercer
después de la muerte del ausente”.

El Código en su artículo 68 nos dice quiénes son esas personas:

 El cónyuge.
 Los herederos y legatarios.
 Los acreedores.
 Toda persona que acredite un interés legítimo en los bienes del desaparecido.
 El Ministerio Público.

Procedimiento para la declaración de presunción de fallecimiento

 Necesidad de su regulación en el Código Procesal

 El juicio de presunción de fallecimiento

1. Requisitos para la procedencia de la acción: Antes de darse curso a la demanda, deben

tenerse en cuenta algunos requisitos previos para que la misma pueda prosperar. Estos son los
llamados requisitos para la procedencia de la acción, que son dos; que se justifique la competencia del
juez ante el cual se promueve la acción, y la legitimación activa del que promueve.

2. Requisitos para la admisibilidad de la demanda: De comprobarse la procedencia de la

acción, deben reunirse otros presupuestos que hacen al fondo y a la forma, a fin de que pueda
declararse la presunción de fallecimiento de la persona.

3. Intervención del Ministerio de la Defensa Pública: Deberá necesariamente tener

intervención el Ministerio de la Defensa Pública, una vez cumplidos los requisitos exigidos por los
artículos 140 y 141, o sea el informe al Registro de Poderes para certificar si la persona tiene o no
apoderado con mandato escrito, y la publicación de edictos, la que se hace bajo apercibimiento de
designar al citado defensor como representante.

4. Designación en un caso de un curador de bienes: Mientras se transmita el juicio, o antes,

si fuese necesario, puede solicitarse la designación de un curador de bienes, el cual tendrá funciones
de mero administrador y deberá entregar los bienes en su oportunidad a las personas que designe el
juez.

5. Pruebas: El Art. 69 dice: “El que pidiere la declaración deberá justificar las circunstancias
mencionadas en este capítulo y acreditar su derecho”.

Fijación del día presuntivo de fallecimiento

En la legislación comparada se regula minuciosamente, dada su importancia, la forma

como debe fijarse el día presuntivo de fallecimiento.
 Este hecho reviste la mayor importancia, pues a partir de él comenzarán a surtir efecto, con
respecto a los herederos y legatarios del presunto fallecido, todos los derechos que les puedan
corresponder.

Nuestro Código no detalla con rigurosidad las pautas que deben tenerse en cuenta para la
fijación del día presuntivo de fallecimiento en los casos ordinarios. Solo incidentalmente se refiere al
mismo en el Art. 70, cuando dice: “Ejecutoriada la sentencia que fije el día presuntivo de
fallecimiento…”. No nos da ninguna pauta de cómo esto debe hacerse.

Efectos de la declaración judicial de presunción de fallecimiento

A la persona declarada presuntamente fallecida, se le presume muerta a partir del día

presuntivo de fallecimiento y viva hasta ese momento.

Sin embargo, no queda equiparada al muerto cuyo fallecimiento se ha comprobado, pues entre
otras cosas, sus bienes no pasan sino a posesión de los herederos, y su cónyuge no puede contraer
nuevo matrimonio.

 En sus relaciones de familia: Inexplicablemente, por imperio del artículo 145, primera
parte, del Código Civil, el vínculo matrimonial no se disolvía con la declaración de
presunción de fallecimiento, lo que a nuestro criterio debe reverse, pues nada más absurdo que
presumir a una persona muerta y no permitir a su cónyuge contraer nuevas nupcias.

El artículo 8 de la ley que establece el divorcio vincular, soluciona esta anomalía del Código al
establecer que el cónyuge del presunto fallecido puede volver a casarse.

Hubo críticas sobre la inclusión de este artículo en la ley que establece el divorcio, pero hay que tener
en cuenta que lo que realmente regula la ley es la disolución del vínculo, de modo que la inclusión de
dicha disposición es correcta.

 Efectos en cuanto a sus bienes: La característica de esta institución es que los bienes
pasan a los herederos y a las personas llamadas a recibirlos por un procedimiento gradual,
distinguiéndose una primera etapa en la que ellas no pueden disponer de los mismos, siendo
por tanto meros administradores. Recién transcurrido cierto lapso, tienen estas personas
plenos poderes de goce y disposición sobre los bienes del ausente o desaparecido, dejando
siempre a salvo el derecho del mismo de reclamar sus bienes en el estado en que se
encuentren si reapareciera.

Estas dos etapas, siguiendo la denominación de nuestro propio Código, son:

 La de la posesión provisoria.
 La de la posesión definitiva.

Posesión provisoria
 Con relación a la posesión provisoria, el Art. 70 dice: “Ejecutoriada la sentencia que fije el día
presuntivo del fallecimiento, el juez pondrá en posesión provisional de los bienes del desaparecido a
los herederos y legatarios que la hayan solicitado, previo inventario y fianza. No podrán éstos
enajenarlos, hipotecarlos o grabarlos en prenda sin autorización judicial”.

Una vez que se haya fijado el día presuntivo del fallecimiento y a fin de proceder a la entrega
de los bienes en posesión provisoria, es requisito previo indispensable la apertura del juicio sucesorio
ab intestato o testamentario en su caso. En este juicio deberá dictarse la sentencia declaratoria de
herederos y a ellos se entregarán los bienes del presunto fallecido. El juicio sucesorio es
independiente del juicio de presunción de fenecimiento, aunque éste será decisivo para aquél, por la
constancia de la declaración del día presuntivo de fallecimiento, que será el título en virtud del cual
podrá iniciarse el correspondiente sucesorio.

Actos que pueden realizarse durante la posesión provisoria

Durante el lapso de la posesión provisoria, los que entrarán en posesión de los bienes del
presunto fallecido serán meros administradores de los mismos, y estarán facultados a realizar
solamente actos de conservación de la cosa. No podrán, como dice el artículo 70 en su parte final,
enajenarlos, hipotecarlos o darlos en prenda sin autorización judicial. Está bien que se haya hecho esta
salvedad, pues la naturaleza de los bienes puede exigir su venta para no perecer o desnaturalizarse, o
puede haber otro tipo de necesidades que deberá ser evaluado por el Juez sobre la conveniencia o no
de la disposición de los bienes, o su hipoteca o prenda.

Efectos de la posesión provisoria

 Entre el que se halla en posesión provisional y el presuntamente fallecido:

Aquél, como ya se ha dicho, no es sino un simple administrador, siendo sus atribuciones en
cierta medida las del curador del incapaz de administrar sus bienes. Por lo que se puede
representar al ausente en todos los actos civiles que le conciernan, sea en juicio o fuera de él,
y tiene todas las facultades que encuadran en el concepto de administrar, salvo las
limitaciones expresas establecidas en la ley.
 Con respecto a los puestos en posesión provisional en sus relaciones entre sí:
En esta situación cabe hacer una equiparación con la sucesión ordinaria, salvo ciertas
limitaciones derivadas de su condición de meros administradores.

Pueden, en consecuencia, hacer división provisoria de sus bienes, celebrar entre ellos toda clase de
arreglos y convenciones relativas, ya sea a la participación del patrimonio del presunto fallecido, o a
su administración. Pueden, igualmente, ponerse de acuerdo para mantener indivisos los bienes bajo
una administración única o bajo varias administraciones diferentes.

 Entre los herederos en sus relaciones con terceros: Con respecto a terceros, la
condición de los puestos en posesión provisional no varía en ls más mínimo, puesto que no
pueden enajenar los bienes ni constituir derechos reales sobre los mismos.
La posesión definitiva

Art. 72: “Transcurridos diez años desde la desaparición o desde la última noticia que se haya tenido
del desaparecido, o setenta años desde el día de su nacimiento, el juez podrá dar la posesión definitiva
de sus bienes a los herederos y legatarios.”

Diferencias entre posesión provisoria y definitiva

De todo lo expuesto, se pueden anotar las siguientes diferencias:

 La posesión provisoria se establece a favor del presunto fallecido y de los herederos a la vez;
la definitiva ya es preponderantemente a favor de los herederos.
 La posesión provisoria es una simple administración de bienes, y, por lo tanto, excluye la
propiedad de los mismos y de sus frutos y rentas; la definitiva, por el contrario, por más que la
ley la caracterice como posesión, es más bien atributiva del dominio, de le herencia dejada
por el ausente o desaparecido.
 La posesión provisoria, siendo un simple mandato, por más que provenga de la ley, está sujeta
a rendición de cuentas, obligando, por lo tanto, a los puestos en posesión, a la devolución de
los bienes en cuestión en la remota hipótesis de que reaparezca al ausente o desaparecido, con
todos sus frutos e intereses, debiendo deducir, no obstante, sus honorarios; todo esto no existe
en la posesión definitiva, ya que si el presunto fallecido reaparece, sólo recibirá sus bienes
en el estado en que se encuentran, sin rendición de cuentas de ninguna clase.

Efectos de la posesión definitiva

 Efectos con respecto al ausente o desaparecido: Insistimos en que la posesión

definitiva acordada a los presuntos herederos será una verdadera propiedad, sujeta a la
condición resolutoria de que el mismo reaparezca, como asimismo de que posteriormente se
presente un heredero que justifique su mejor derecho.
 Con respecto a los puestos en posesión entre sí: Ellos podrán proceder a la
partición de bienes como si se tratara de una sucesión ordinaria, siguiendo las reglas que la
rigen.

Fin de la posesión definitiva

La posesión definitiva termina:

 En la hipótesis de que reaparezca el ausente o desaparecido.

 Por aparición de herederos cuya existencia se ignoraba.

Aparición del presunto fallecido

El presunto fallecido, declarado judicialmente, puede reaparecer. Esto puede ocurrir tanto
durante el periodo de la posesión provisoria como en el de la definitiva. Los efectos lógicamente
tendrán que ser diferentes en ambos casos.
  Si aparece durante la posesión provisoria, quienes hayan recibido los bienes deberán
restituirlos, debiendo asimismo rendir cuenta detallada de la administración que hayan hecho
ellos, respondiendo a los daños y perjuicios que pudieran ocasionar al reaparecido la mala
administración.
 Cuando apareciera durante el periodo de la posesión definitiva, recibirá los bienes en el
estado en que se encuentran, recuperando también los bienes que se hayan adquirido con el
valor de los suyos y las rentas o intereses no consumidos.

LECCION XIV- FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Personas jurídicas

Como consecuencia del desarrollo de la humanidad, es un hecho hoya ya indiscutido, que el

hombre, para realizar una serie de emprendimientos, necesita asociarse con otros, acumulando así
esfuerzos personales y de capital.

Es necesario también que la sociedad esté estructurada orgánicamente a través de instituciones

que la lleven a cumplir sus fines, como el Estado, los municipios, las universidades, etc.

Es entonces una necesidad jurídica que, agrupadas las personas físicas en un mismo haz de
intereses convergentes, pueda surgir de dicha reunión una nueva persona que subsume a las demás, y
que sea capaz de obligarse y adquirir derechos, es decir, de realizar una vida jurídica plena.

Nuestro Código no define a las personas jurídicas, sino sólo las enumera; sin embargo, la
exposición de motivos nos da la pauta de que los legisladores han seguido en esta materia, al decir:
“Se admite derechamente que no existen sino dos clases de personas, el ser humano y la persona
jurídica o moral, entendido moral como lo opuesto a lo físico. Donde hay un ente con capacidad hay
persona…”. Es indudable, entonces, que la mente legis ha resuelto, con claridad meridiana, el antiguo
problema, que era también el de nuestro ordenamiento legal, de las sociedades con personería y con
personalidad, adoptando la tesis correcta.

En cuanto a su definición, el Código anterior decía: “Todos los entes susceptibles de adquirir
derechos o contraer obligaciones, que son, no personas de existencia visible, sino de existencia ideal,
o personas jurídicas”.

Dificultades en el estudio de la personalidad jurídica

El estudio de esta institución se halla dificultado por innumerables factores. En primer

término, existe la cuestión central que se relaciona con el sujeto del derecho y su capacidad, al que
autores de relevancia le niegan la existencia. Recuérdese que Duguit niega la existencia del derecho
subjetivo, afirmando que no existen sujetos de derecho, sino facultades o prerrogativas que tienen las
personas.

También, como lo señala Ferrara, la visible y a la vez irreductible antítesis que entraña el
hecho de que en las personas jurídicas la pluralidad colectiva haya de ser
considerada como un solo sujeto, hace que sea muy difícil encontrar una solución que satisfaga
a todos.

Por lo demás, el concepto en sí es muy abstracto, razón por la cual en la antigüedad sólo los
romanos con su extraordinario sentido jurídico lo percibieron, aunque de manera confusa, y hasta si se
quiere, difusa. Con el transcurso del tiempo, lejos de elaborarse una teoría acorde al desarrollo de
estas personas, se empecinaron en seguir cayendo en las mismas contradicciones de los romanos, y
por eso vemos cuan lenta es la evolución.

Terminología

La persona jurídica a recibido a través de los tiempos diversas denominaciones.

Esto ocurría ya en Roma, donde los colegios sacerdotales y otras organizaciones de culto a los
que se le reconocía personalidad, eran denominados collegia, sodalitates o sodalieia. En cuanto a
los entes públicos, se les reservaba la denominación de respublica, munieipia y colonia. Para el
tesoro del Estado se utilizó la palabra fiscus.

Origen

La mayoría de los romanistas sostiene que la persona jurídica tiene sus orígenes con la
conformación peculiar que fueron adquiriendo los municipios en época imperial. En efecto, a las
ciudades conquistadas por Roma se les concedió la posibilidad de gobernar sus bienes, atenuándose
con eso su sumisión con respecto al imperio. Analógicamente, fueron también reconocidos como
sujetos del derecho privado otras instituciones como los collegia, los coloniae, etc., siendo más tarde
reconocidas patrimonialmente vapaces por el derecho privado.

Antecedentes

El derecho germánico nunca llegó a la concepción de un ente ideal distinto de la colectividad

de los individuos asociados; para esto era necesaria una fuerza de abstracción mayor de la que es
capaz un pueblo primitivo.

El derecho canónico es otro elemento fundamental dentro del desarrollo de la concepción de

las personas jurídicas, y es considerado por algunos autores como el creador de la institución, ya que
en la Iglesia Católica todo se institucionaliza, empezando por la misma Iglesia, que es una entidad
distinta de los miembros que la componen.

Teorías que explican la naturaleza de las personas jurídicas

 De la ficción.
 Negatorias de la personalidad.
 De la realidad.

Teoría de la ficción
 Esta teoría ha sido desarrollada principalmente por Savigny, y complementada por Puchta,
Whinscheid, Laurent, y Aubry y Rau. A ella se han adherido varios autores, siendo adoptada
asimismo por diversas legislaciones, sobre todo del siglo pasado.

El esquema central de la teoría se basa en que las personas morales son simples creaciones de
la ley; las únicas personas que existen son los hombres. Lo que ocurre, según Savigny, es que el
ordenamiento jurídico puede modificar este aserto, sea sonsacando la personalidad a los hombres,
como en el caso de la persona jurídica, que por tanto es obra de una simple ficción del legislador.

Estas personas, fruto de la voluntad del legislador, necesitan de la autorización del Estado para
su funcionamiento, existen en razón de consideraciones de orden político. Como consecuencia de esto,
el Estado se encuentra facultado a disolverlas cuando ocurren los casos previstos en la ley, por más
que la voluntad de los miembros así no lo disponga o aun contra ella.

Los dos principios centrales expuestos por Savigny en esta materia son:

 Las personas jurídicas son entes que no existen sino para fines jurídicos, y su
capacidad por consiguiente es meramente artificial.
 La persona jurídica está concebida para actuar en el campo patrimonial, no así en el ámbito
del derecho de familia.

Concreta este jurisconsulto su conceptualización de la persona jurídica en su magistral frase:

“La persona jurídica es un sujeto de bienes creado artificialmente”.

La persona jurídica no puede ser imputable penalmente, ya que al depender su autorización

del Estado, éste lo hace exclusivamente para ella tenga fines lícitos, no respondiendo la misma de
actos ilícitos.

Salvat, por su parte, establece tres puntos críticos en la teoría de la ficción:

 La arbitrariedad de la dependencia o de la autorización del Estado para la existencia de una

persona jurídica.
 Que por este hecho el Estado puede conceder una capacidad mayor o menor a diferentes
personas sin un criterio determinado o justo.
 Que la responsabilidad dentro del sistema de la ficción no es el más justo ni el más
conveniente.

Por todo esto, esta doctrina, si bien estuvo en boga por algún tiempo, fue
posteriormente desechada por la mayoría de los autores.

Sistemas negativos de la personalidad jurídica

Existe un grupo de doctrinadores que niegan la existencia de la personalidad jurídica,

abduciendo que las únicas personas que existen son las humanas o físicas.

No hay, sin embargo, consenso para explicar cómo puede existir un conjunto de bienes sin
titular alguno, o planteado en forma de interrogante ¿De quién son esos bienes
que no pertenecen específicamente a individuo humano alguno y a los que se caracteriza como
persona jurídica?

Existen al respecto varias teorías. Adelantamos que, no obstante el valor doctrinario que
alguna de ellas pudiera tener, son inaplicables en nuestro ordenamiento, que implícitamente parte de
la base de que existe siempre un sujeto de derechos.

Las más importantes son:

 La teoría de los patrimonios de afectación: Esta pertenece a Brinz, quien afirma que
existen patrimonios que no pueden atribuirse a persona alguna, sino al objeto o finalidad a los
cuales sirven, y ésa es la persona jurídica. Por más que no haya sujeto, existe la protección del
derecho, no ya a la persona, sino al fin para el que fue instituido el patrimonio.

La persona jurídica es, pues, un patrimonio afectado para alcanzar determinados fines.

 Propiedad colectiva: Otros sostienen que los bienes de las personas jurídicas son la
propiedad colectiva de sus miembros, por lo que, en el caso del Estado, por ejemplo, sus
bienes serían propiedad de todos los habitantes de la República, y en las asociaciones o
corporaciones, esos bienes serían los de sus socios; no existen pues, personas jurídicas, sino
patrimonios colectivos.
 La teoría de Duguit: Como este autor niega la existencia de derechos subjetivos, según su
teoría, no puede haber en el plano jurídico personas, ni humanas ni colectivas. Por
consiguiente, los individuos no tienen en la sociedad derechos, sino funciones, y si una
colectividad cumple funciones sociales, debe ser aceptada como tal.
 Posición de Kelsen: Este autor tiene una concepción original con respecto al tema, y no
cabe, en puridad, afirmar que sea un negativista de la personalidad jurídica; no obstante, es a
este grupo a las que más se aproxima la suya.

Afirma este gran filósofo del derecho: “A semejanza de la persona física, la persona llamada moral o
jurídica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurídico que regula
la conducta de una pluralidad de individuos. Ésta es a veces la personificación de un orden jurídico
parcial, tal como los estatutos de una asociación, y a veces la de un orden jurídico total, que
comprende el conjunto de órdenes jurídicos parciales, y es denominado habitualmente con el nombre
de Estado”.

Se aproxima Kelsen a la doctrina negativista de Duguit, al decir: “Al igual que la persona física, la
persona jurídica carece de existencia real o natural”. Se aproxima asimismo a la de la ficción.

Teorías de la realidad

Este sistema explica la naturaleza de las personas jurídicas, aduciendo que ellas son una
realidad concreta del derecho, que la personalidad es una cualidad jurídica que tiene valor y vigencia
en el mundo del derecho y que, por consiguiente, hay instituciones que no son personas físicas, pero
están dotadas de personalidad, que están creadas para ciertos
fines y son consideradas por el derecho como una realidad existente, viva; son verdaderos sujetos de
derechos.

Sus orígenes se remontan al año 1830, emergiendo como una contraposición a lo que decían
Savigny y sus seguidores.

Dice Ferrara que la persona jurídica no sería sino la mejor forma de proteger esos intereses
aunados, y que ella no es invención de la ley, ni un procedimiento técnico descubierto por los juristas,
ni un laboratorio jurídico, sino que está allí, y por eso el derecho no hace otra cosa que recoger lo que
en la práctica ya existe, por lo que la persona jurídica es la traducción jurídica de un fenómeno
empírico. Por esto, no hay que buscarse en ellas una causa orgánica ni psicológica, sino que lo único
que realmente busca el derecho es reconocer a esa unidad de intereses y voluntades una unidad en el
campo jurídico.

Las define de la siguiente manera: “Son las asociaciones o instituciones formadas para la
consecución de un fin, y reconocidas por la ordenación como sujetos de derecho”.

Adaptación de las teorías al Código Civil

Hemos visto que las teorías negatorias de la personalidad, tanto física como jurídica, no tienen
asidero dentro de nuestro ordenamiento legal. Tampoco lo tendrían las demás teorías, si se intenta
adaptar íntegramente la parte dispositiva de nuestro Código a alguna de ellas en particular.

Si es innegable, en cambio, la influencia de muchas de ellas sobre disposiciones aisladas,

como por ejemplo, la teoría del órgano para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas.

Por eso, nos hemos detenido en el análisis de las que consideramos más importantes, para de
ese modo ilustrar, en forma general, las teorías de las que emergen principios que ahora son cardinales
en nuestro ordenamiento con respecto al tema que nos ocupa. Tal vez así se pueda comprender más
acabadamente el fundamento de cada una de ellas, así como también el giro fundamental que da el
Código en esta materia, apartándose de la teoría de la ficción que Vélez siguió.

En conclusión, notamos que el Código, en esta materia, no ha seguido a ninguna teoría en

particular, sino que ha recogido con acierto los principales puntos de cada una de ellas en una
normativa, que no por eso deja de ser perfectamente coherente y adecuada a nuestros tiempos, con lo
cual se protege a los individuos en su elemental necesidad de asociarse.

Personas jurídicas en el Código

El Art. 91 del Código Civil, que contiene una enumeración de las personas jurídicas, ha sido
derogado por el Art. 1 de la Ley Nº 388/94.
  Las personas jurídicas con carácter público tienen por misión inmediata cumplir fines de
interés público; las privadas persiguen una ventaja o beneficio inmediato privado, aunque
mediatamente cumplan también un interés público.
 Las primeras poseen imperium o soberanía como expresión de poder gubernativo; las de
derecho privado, salvo excepciones, carecen de imperio gubernativo.
 Caracteriza también a las de derecho público el tener un patrimonial estatal, aunque puede
haber participación de los particulares, y en principio cumplen un servicio público; en las
personas jurídicas de derecho privado, el patrimonio debe tener en su totalidad, o en alguna
medida, composición privada, no estatal.

Serían así personas jurídicas con carácter público:

 El Estado.
 Los municipios.
 Los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta y demás entes de derecho público,
que, conforme a la respectiva legislación, sean capaces de adquirir bienes y obligaciones.
 Las universidades.

Personas jurídicas con carácter público

 El Estado: Según Planiol, se considera, en todos los países, al Estado como una persona que
representa a la nación entera en su soberanía y en su independencia. Por su importancia, es
considerada la persona jurídica por excelencia, y está comprendida en la categoría de personas
jurídicas de existencia necesaria dentro del código anterior.
 Los municipios: Es otra categoría de persona jurídica de derecho público, que hubiera sido
llamada necesaria, si se mantuviera esta clasificación. Los municipios son divisiones políticas
que hace el Estado dentro de su territorio, de acuerdo a una ley que establece las condiciones
para dicha división y requisitos para si existencia. Éstos no están incluidos en la
administración general del país a cargo del Poder Ejecutivo, pues éste no puede disponer
libremente de los municipios como lo hace con las demás reparticiones públicas a su cargo.
Gozan de autonomía, ya que además de su competencia en razón de la materia, tienen la
territorial ceñida a su propio distrito.
 Las iglesias y confesiones religiosas: La Ley Nº 388/94 “Que establece disposiciones
sobre la Constitución de Sociedades Anónimas y modifica el artículo 91 de la Ley Nº
1183/85 del Código Civil, dispone en su artículo primero lo que sigue: “Modificase el
Art. 91 de la Ley 1183/85 del Código Civil, que queda redactado como sigue: Inc. c) Las
iglesias y las confesiones religiosas…”. Por lo tanto, la Iglesia Católica, que era la única
beneficiada por la ley, ha dejado de serlo para quedar en un pie de igualdad con las otras
iglesias. Sin embargo, consideramos que por la importancia que tiene un estudio doctrinario
sobre ella, merece los comentarios que siguen.
Es difícil asumir una posición doctrinaria sobre cuál es la naturaleza jurídica de la Iglesia Católica
desde el punto de vista del derecho.

Es claro que el Estado no participa de la elección de las autoridades de la Iglesia, tampoco tiene
control de ninguna clase sobre los fondos que ésta administra, ni participa de la elaboración de su
presupuesto, ni directa ni indirectamente, aunque hay algunos miembros de ella que perciben sueldos
del Estado (Ley 863/63). Asimismo, tampoco participa en ningún momento de su nacimiento ni
extinción. De modo que no es una persona de derecho público en el sentido lato de la palabra.

Tampoco lo es del derecho privado, porque la Constitución así lo establece, y además las propias
funciones que ésta cumple así lo indican.

Es a nuestro criterio, una persona jurídica de naturaleza especial que participa del derecho público y
del privado, sin estar inmersa totalmente en ninguno de esos campos.

 Los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta y demás entes

de Derecho Público que, conforme con la respectiva legislación, sean
capaces de adquirir bienes y obligarse: Es sabido que la administración central, a
cuyo frente se encuentra el Presidente de la República, no puede por sí sola realizar
todas las funciones que le competen, razón por la cual, para cuestiones especializadas,
necesita delegar sus funciones a distintas reparticiones.

Cabe señalar que hay reparticiones públicas que tienen el solo objeto de especialización en el orden
técnico, como lo son los Ministerios, que no quiebran la unidad del Estado como persona jurídica.
Otras, sin embargo, son personas jurídicas, pues constituyen entes distintos del Estado, con capacidad
propia; todo ello en virtud de que sus leyes orgánica s lo establecen expresa o tácitamente.

1. Los entes autárquicos: La autarquía significa que un ente determinado tiene capacidad para
administrarse por sí mismo. Se dice, por ello, que los entes autárquicos tienen descentralización de
patrimonio y de funciones, como por ejemplo, la ANDEA, Copaco, ESSAP, etc.

2. Entes autónomos: Son aquellos entes que solamente tiene descentralización de funciones, es
decir, que son capaces de gobernarse a sí mismos, pero que, en cuanto a su patrimonio, dependen de la
Administración Central.

Se diferencian de los entes autárquicos en que mientras éstos tienen patrimonio propio, los entes
autónomos, en lo referente a su subsistencia en el aspecto económico, dependen de la Administración
Central.

3. Las empresas de economía mixta: Son aquellas en las cuales participan el Estado y los
particulares en el aporte de capital y en la dirección y administración de la empresa. Es lo que el Prof.
Villagra Maffiodo llama la “congestión de los empresarios privados”.
Constituyen una concesión parcial de servicio público a favor de particulares, por lo que deben ser
creadas por ley, pudiendo revestir diversas formas.

El ejemplo más reciente, en nuestro país, es Petropar S.A., ya disuelta, que constituida por el Estado
y una empresa privada, tuvo la forma de una sociedad anónima y duró cinco años. Antes de su
vencimiento, el sector privado se retiró, pasando a constituirse, por una nueva ley, en empresa estatal
en un cien por ciento.

4. Los demás entes de derecho público: Puede existir algún otro ente de derecho público que
revista, no el carácter de autárquico o autónomo, ni mixto, sino de empresa pública, como sería en
nuestro país el caso de la Industria Nacional del Cemento o la Administración Paraguaya de
Alcoholes, o la actual estructura de Petropar.

 Las universidades: La Universidad Nacional está clasificada por el Prof. Villagra

Maffiodo como institución administrativa autónoma con personería jurídica. Es así,
porque es capaz de dictar sus propios reglamentos a fin de encauzar la enseñanza
superior, y tiene además un patrimonio que administra, proveniente de los recursos que
se le asignan, si bien la mayoría de ellos proviene de la Administración Central. Es un
típico caso de descentralización de funciones, pero con un patrimonio propio a ser
administrado por ella.

La Universidad Católica es también persona jurídica, no sólo por su ley de creación, sino por la
inclusión de las Universidades, sin distinción alguna, en el inciso que estamos comentando.

Asociaciones y sociedades

 Distinción: En puridad, entre ambas existe una diferencia de género a especie, ya que el
término asociación engloba cualquier pluralidad de personas, en tanto que la sociedad
sería una asociación con fines de lucro.

Ya lo señala Josserand, que las sociedades son también asociaciones en el más amplio sentido de la
palabra, pero con la característica de que persiguen la realización de beneficios a repartir entre sus
miembros. La idea de sociedad es inseparable de la de la ganancia, del espíritu de lucro. Por eso, la
mayor parte de las sociedades son comerciales, comerciantes colectivos.

 Asociaciones: De la fundamentación que antecede, y utilizando la fuente directa de

nuestro Código en esta materia, la Ley Francesa del 1 de julio de 1901, podemos definir a
la asociación de la siguiente manera: “La convención por la cual dos o más personas
ponen en común de manera permanente sus conocimientos o actividad, con un fin distinto
que el de repartir beneficios”.

Dentro de las asociaciones, nuestro Código distingue dos grandes grupos, las asociaciones que tengan
por objeto el bien, y las inscriptas con capacidad restringida.

Las primeras son aquellas que, por su importancia o por el volumen de sus actividades, merecen una
regulación especial, más rigurosa. Tal sería el caso de los partidos políticos, o
un club de fútbol de primera división, o un club social como el Centenario o el Deportivo Sajonia, etc.

Las segundas asociaciones son aquellas pequeñas instituciones, creadas también sin fines de lucro,
pero cuyo volumen hace innecesaria la participación del Estado en su creación; simplemente se
recurre al expediente de inscribir sus estatutos en el respectivo registro, creado para dicho efecto en el
Código de Organización Judicial, Art. 345, que dispone: “Se inscribirán en el Registro de las Personas
Jurídicas y las Asociaciones: a) El acto constitutivo y los estatutos de las personas jurídicas de
derecho privado debidamente aprobados en la forma establecida por el Código Civil y la modificación
de sus estatutos; b)… c) La liquidación de las entidades mencionadas en los incisos anteriores”.

 Las cooperativas: Son aquellas asociaciones voluntarias de personas que, mediante el

esfuerzo propio y la ayuda mutua, sin fines de lucro, pretenden el mejoramiento de sus
condiciones de vida, organizándose conforme a las previsiones de la ley que las rige.

Para precisarla mejor aún, citamos la definición que hicieron los cooperativistas del mundo reunidos
en el congreso de la Alianza Cooperativa Internacional de Manchester, en 1995. Dicen ellos:
“Asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer necesidades y aspiraciones
comunes, económicas, sociales y culturales, a través de una empresa de propiedad conjunta controlada
democráticamente”.

Las fundaciones

Hemos adelantado que las personas jurídicas pueden ser reducidas a dos grandes grupos, las
corporaciones y las fundaciones. El sustrato de las primeras sería una organización de personas
(universitas personarum), y de las últimas, un conjunto de bienes (universitas bonorum), o lo que
es igual, un patrimonio convertido en ente autónomo y destinado a un fin.

Por lo tanto, la masa de bienes destinada a ciertos fines, generalmente altruistas, de reunir
requisitos exigidos por el Código, constituye una fundación. Tendrá como sustento la voluntad del
fundador, quien luego de constituir la fundación, queda apartado de ella.

Desde cuando comienza la existencia de las personas jurídicas

Las personas jurídicas comienzan su existencia en diferentes momentos, de acuerdo con las
clasificaciones que les otorga el Código, ya que éste no establece un sistema único.

Hay un acto que les da nacimiento, y para interpretar mejor la cuestión, debemos
desbordarla.

 Personas jurídicas con carácter público: Si es persona de derecho público, nace

con la correspondiente ley que la crea y en la cual se establece su carta orgánica, la que
equivale, guardando diferencias, a los estatutos de las personas jurídicas de derecho
privado.
Tomemos, por ejemplo, a la ANDE; es una persona jurídica de carácter público, creada por la Ley Nº
966/64. En ésta se establecen sus fines, lo cual es fundamental para toda persona jurídica, se le
atribuye un patrimonio, se le otorga la capacidad para adquirir bienes y se establece su órgano de
administración. Un Consejo bajo la presidencia de uno de sus miembros que tiene la representación
del ente.

 Personas jurídicas con carácter privado: Entre las personas jurídicas que revisten
este carácter, habrá que distinguir entre las que precisan reconocimiento del Estado para
su funcionamiento, y las que no lo requieren.

Si están comprendidas dentro de la categoría que exige el reconocimiento estatal, su nacimiento tiene
dos momentos; el acto de la constitución, en el cual los socios deciden formar una persona jurídica y
establecen sus estatutos, y la autorización que le otorga el Poder Ejecutivo.

Las personas que no necesitan autorización estatal comienzan su existencia a partir de su inscripción
en el respectivo registro. Hasta tanto la persona jurídica haya completado el proceso para su
constitución definitiva, debe tenerse en cuenta que sus socios fundadores son solidariamente
responsables de todos los actos realizados por ella. Recién una vez completada su personalidad, se
establece la perfecta distinción entre la persona jurídica y los miembros que la componen, que es el
principio fundamental que conforma toda la estructura de las persona jurídicas.

Personas jurídicas extranjeras

El tema de las personas jurídicas extranjeras está englobado en el Art. 92, que es copia fiel del
Art. 75 del Proyecto argentino de 1936. Su texto es el siguiente: “Son también personas jurídicas los
Estados extranjeros, los organismos internacionales reconocidos por la República, y las demás
personas jurídicas extranjeras”.

LECCION XV- LAS PERSONAS JURIDICAS DE CARÁCTER PRIVADO

De ahora en más, si bien enunciaremos algunos caracteres que también son inherentes a las
personas jurídicas con carácter público, centraremos nuestra atención en las que tienen carácter
privado, que es lo que concierne a este estudio.

Requisitos

Para que una persona jurídica con carácter privado exista, es necesario que:

 Dos o más personas unan sus intereses o finalidades para una actividad
determinada independiente de ellas.
 Se le atribuyan bienes suficientes, que pueden ser en dinero efectivo o en otros bienes,
como para poder cumplir sus fines.
 Haya absoluta diferencia entre la persona que se crea y las que la crean.
 Aun cumplidos estos requisitos, en algunos casos, haya la autorización del Estado
(asociaciones de utilidad pública, sociedades anónimas, etc.). En otros
 casos, su inscripción en los respectivos Registros (sociedades civiles y
comerciales, asociaciones con capacidad restringida).

Patrimonio de la persona separado del de sus miembros

Un principio universalmente admitido que conforma la idea de la personalidad jurídica, es que

su patrimonio es absolutamente independiente del de la persona de sus miembros. Nuestro Código lo
consagra en su artículo 94, que dice: “Las personas jurídicas son sujetos de derecho distintos de sus
miembros y sus patrimonios son independientes. Sus miembros no responden individual ni
colectivamente de las obligaciones de la entidad, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

Esta condición es la que ha permitido un gran desarrollo de este tipo de personas, ya que
posibilita la reunión de distintas personas físicas que pueden asociarse para un emprendimiento
específico, sin comprometer en éste más capital del que aportan como socios, ya que sus demás bienes
personales no responden de las obligaciones que contraiga la persona por éstas creada.

Atributos de la personalidad jurídica

Así como las personas físicas tiene atributos de la personalidad, o sea ciertas casualidades que
les son inherentes, en cierta forma las persona jurídicas también los poseen, como ser un nombre o
razón social, un domicilio o sede social, y una capacidad, de acuerdo a ciertas reglas que pasamos a
examinar.

El nombre de las personas jurídicas

Las personas jurídicas tienen derecho a un nombre, y por consiguiente a la defensa de éste,
conforme a lo que dispone el artículo 44, última parte.

En efecto, toda persona jurídica tiene un nombre que sirve también para identificarla y
distinguirla de las demás. El nombre debe consignarse en el estatuto y de ahí en más, al recibir éste la
aprobación del Poder Ejecutivo, o al ser inscripto, según sea el caso, nace el derecho de protegerlo
(ver artículos 104 y 118).

El nombre de las personas jurídicas es más que un atributo de su personalidad, pues tiene una
connotación patrimonial destacada, y esta es precisamente una de las características fundamentales del
nombre de la persona jurídica; puede ser cedido. Así, se puede transferir el nombre de una persona
jurídica como parte de su fondo de comercio.

Domicilio de las persona jurídicas

El Art. 95 dice: “Las personas jurídicas, salvo lo que se disponga en el acto constitutivo,
tienen su domicilio en el lugar de su cede. Si tuvieren establecimientos en diferentes localidades, su
domicilio estará en éstas para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas”.

Las personas jurídicas tienen su domicilio, de acuerdo al artículo transcripto, en el lugar de su

sede. Lo corriente, sin embargo, será que en el mismo estatuto o en la ley de su
creación se lo establezca, de modo que las disposiciones del Código actuarán solo
supletoriamente.

Puede ocurrir que una persona jurídica tenga sucursales en distintos lugares del país,
entonces tendrá su domicilio legal en las localidades donde contraiga obligaciones. Sería el caso de un
banco que tiene una sucursal en Encarnación; para todas las obligaciones contraídas por dicha
sucursal, su domicilio será en la misma.

Capacidad de las personas jurídicas

Uno de los problemas que más ha concitado la atención de los juristas, ha sido el de la
capacidad de las personas jurídicas.

 Capacidad de derecho y de hecho: Esto está íntimamente ligado al sistema que se

adopte para explicar la naturaleza de la persona jurídica.

Para Savigny, quien expuso la teoría de la ficción, las personas jurídicas son incapaces absolutos de
hecho, tienen una representación necesaria, ejercida en este caso por sus administradores. En cuanto a
su capacidad de derecho, ésta estaría limitada a los derechos patrimoniales.

Para quienes sostienen la teoría de la realidad, las personas jurídicas tienen capacidad de derecho al
igual que las personas físicas, limitada solo por su naturaleza; no existe para ellos la limitación de
Savigny, quien al restringir la capacidad de derecho de las personas jurídicas al campo de los bienes,
aducía que no podían ser titulares de derecho extrapatrimoniales.

Nos inclinamos por la tesis contraria, pues como lo apuntan Colin y Capitant, la falta de aptitud de las
personas morales para obrar por sí mismas, procede no de una idea de protección, sino de una
imposibilidad natural. El error de los que no opinan en este sentido estriba en querer comparar a la
persona jurídica, que no puede obrar sino mediante los órganos de su representación, con el menor
sujeto a tutela o con el enajenado mental.

 Extensión de la capacidad de las personas jurídicas. El principio de la

especialidad: En lo que atañe a esta cuestión, nuestro Código se inclina también por la
solución de las teorías de la realidad; las personas jurídicas tienen la misma capacidad que las
personas físicas.

En efecto, prescribe el Art. 96: “Las personas jurídicas poseen, para los fines de su institución, la
misma capacidad de derecho que las personas físicas para adquirir bienes o contraer obligaciones, por
intermedio de los órganos establecidos en sus estatutos. Dentro de estos límites podrán ejercer
acciones civiles y criminales, y responder a las que se entablen contra ellas”.

Constituyen excepción a la regla enunciada, equiparación de la capacidad de las personas física y

jurídica, las limitaciones o restricciones que provienen de la ley.
La más importante de éstas es la que se conoce como el principio de la especialidad, que se halla
consagrado al comienzo del Art. 96, con la frase “para los fines de su institución”.

El principio de la especialidad implica que las personas jurídicas no pueden recibir derechos ni
celebrar actos sino de acuerdo a su objeto, a sus fines. El fin de estos entes, cuya importancia fue
exaltada al máximo por Brinz, viene a ser el marco de dentro del cual la persona jurídica puede ser
titular de derechos y ejercer su capacidad de hecho. No podría, por ejemplo, tener la persona jurídica
derechos de familia, pues eso evidentemente se apartaría del principio de la especialidad; podría sí
tener una gran variedad de derechos patrimoniales, y en ciertos casos, derechos personalísimos, como
el derecho al honor.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Responsabilidad proviene del latín respondiere, que significa estar obligado. Se la define
como “aptitud de ser pasible de una sanción, y sanción es el comportamiento que se impone al
infractor de un deber jurídico. Cuanto este deber es propio del derecho civil, emerge la
responsabilidad civil del infractor; y la penal cuando la infracción pertenece a esta ámbito”.

La responsabilidad puede nacer del contrato o derivar de acto ilícito. En efecto, puede
ocurrir que la persona jurídica celebre un contrato y no lo cumpla, o que cometa algún acto ilícito del
que emerjan obligaciones civiles o criminales. A todo esto está ligada la materia de responsabilidad.

 Responsabilidad contractual: No existe duda alguna en cuanto a la responsabilidad que

genera el incumplimiento de los contratos celebrados por las persona jurídicas, ya que es
lógico que si éstas tienen amplia capacidad para contratar, son también responsables por la
falta de cumplimiento en los contratos, no así lo que en su nombre celebraron el pacto.
 Responsabilidad extracontractual: Los que siguen la teoría de la ficción, no la admiten,
puesto que no es la persona jurídica la que estaría obrando, sino sus representantes; los que
defienden las teorías realistas, por su parte, sostienen que no es un representante de la
persona jurídica el que actúa por ésta, sino un órgano que la integra, por lo que será la propia
persona jurídica la responsable por los delitos o cuasidelitos que cometan los individuos
facultados a proceder en su nombre.

Nuestro Código Civil se aparta del Código anterior, que consagraba la teoría de la
representación, y nos trae la siguiente solución en su artículo 97: “Se reputan actos de las persona
jurídicas los de sus órganos”.

Se sigue, pues, de conformidad al presente artículo, la conocida teoría del órgano, que
responde a la teoría de la realidad, que si bien reciben acerbas críticas, es la que mejor adecua a la
estructura y a las necesidades actuales, en todo lo que compete a esta figura jurídica.
 Debe entenderse que órganos de las personas jurídicas son aquellas personas o grupos de
personas físicas, que por disposición de la ley o de los estatutos, están autorizados a manifestar la
voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria de éste para la consecución de sus
fines.

En este sentido, nos dice Enneccerus:

 Órganos de las personas jurídicas serán sólo los que se hallan nombrados conforme a los
estatutos, como en el caso de los miembros de la dirección, aunque sean suplentes o de algún
representante especial.
 Es necesario también que el acto se haya hecho en ejecución de los asuntos correspondientes
a los órganos de voluntad en virtud de su posición, o sea en estrecha conexión con su
actividad.
 Por último, los estatutos no podrán limitar esa responsabilidad con respecto a terceros.

Responsabilidad extracontractual: Distintos supuestos

El Art. 98 dice: “Las personas jurídicas responden del daño que los actos de sus órganos
hayan causado a terceros, trátese de una acción u omisión y aunque sea delito, cuando los hechos han
sido ejecutados en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la entidad. Dichos actos
responsabilizan personalmente a sus autores con relación a la persona jurídica. Responden también las
personas jurídicas por los daños que causen sus dependientes o las cosas de que se sirven, conforme a
las normas de este Código”.

Según el artículo transcripto, hay que considerar, en materia de responsabilidad

extracontractual, tres situaciones.

Responsabilidad civil por actos de los órganos con respecto a terceros

La responsabilidad civil por un acto ilícito, consiste en el pago de una suma de dinero
en concepto de indemnización de los perjuicios que hubiera irrogado el incumplimiento de cualquier
deber jurídico que no sea una obligación convencional.

Nuestro Código consagra la responsabilidad civil amplia en materia extracontractual, en el

sentido de que la persona jurídica responde por las acciones u omisiones perjudiciales que cometan
sus órganos en el ejercicio de sus funciones.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Íntimamente ligado con el punto anterior está el tema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.

Este tema no es nuevo. En el pasado, sobre todo en la Edad Media, fueron admitidos algunos
delitos y algunas penas corporativas. Poco después, hacia 1670, en Francia, se dictaron las ordenanzas
penales que tenían consagrado un título entero contra las ciudades, burgos y villas. Esta tradición fue
rota principalmente por Savigny, quien, como se dijo, rechazó la idea de que las personas jurídicas
pudieran tener responsabilidad
penal. Este autor ha sido la fuente directa del Código de Vélez, por lo cual para nosotros, como ya se
ha expresado, constituye toda una novedad que el nuevo Código admita la responsabilidad penal de
las personas jurídicas.

Responsabilidad penal de las personas físicas que integran el órgano (directores y

administradores)

Así como las personas jurídicas tienen responsabilidad con respecto a terceros, las personas
físicas, directores y administradores, también la tienen con respecto a éstas.

Estos órganos responderán ante la persona jurídica por los daños que la comisión de un
hecho o su omisión puedan acarrearla, rigiéndose para el efecto por lo previsto en los estatutos o en
los poderes que lo autoricen, y supletoriamente por las reglas del mandato (artículos 99 y 100).

Según el Art. 891 del Código Civil, el mandatorio deberá:

 Ejecutar fielmente el contrato, de acuerdo con la naturaleza del negocio y dentro de los límites
del poder, ajustándose a las instrucciones recibidas. No se juzgará que se apartó de éstas, si
hubiese cumplido en una forma más ventajosa que la indicada.
 Abstenerse de ejecutar el mandato, cuando de eso resultare daño manifiesto para el
poderdante.
 Tomar las medidas conservatorias exigidas por las circunstancias, cuando se hallase en la
imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones, pero no estará obligado a constituirse
en agente oficioso.
 Responder por los daños y perjuicios derivados de la inejecución total o parcial, si le fuere
imputable.
 Dar cuenta de sus operaciones, sin que la previa relevación de esto por el mandante le libere
de los cargos que éste pueda justificar contra él.
 Restituir cuanto recibió del poderdante y no hubiese dispuesto por su orden, como también lo
que obtuvo de terceros, aunque fuere sin derecho, las ganancias derivadas del negocio, los
títulos, documentos y papeles que le hubieren sido confiados, salvo las cartas o instrucciones
entregadas con motivo de la ejecución del contrato.
 A falta de autorización del mandante, abstenerse de otro beneficio o provecho en el
desempeño del encargo, salvo el previsto al celebrarse el contrato.
 Posponer sus intereses en la ejecución del contrato, si mediare conflicto entre los suyos y los
del mandante.

Responsabilidad de la persona jurídica por los daños cometidos por sus

dependientes o por las cosas de que sirve

Esta es la tercera cuestión contemplada en materia de responsabilidad.

Se prevé también en esta materia la responsabilidad amplia; siempre que el daño tenga
relación con las funciones que cumple el dependiente o por las cosas de que sirve, será imputable la
persona jurídica.
 Así, el daño causado por un chofer de una entidad que se dedica a la explotación del servicio
de transporte, ha de ser imputable a la sociedad si el daño tuvo relación con las funciones que en ese
momento desempeñaba el dependiente.

Borda, al responder las objeciones que le formulara Llambías por la amplitud de

responsabilidad, que en esta materia ha reconocido a la persona jurídica en la Reforma Argentina de
1968, expresa: “Hay responsabilidad siempre que haya una razonable relación entre las funciones y el
daño”.

“Lo importante es que no sólo originen la responsabilidad de principal aquellos actos que por
su naturaleza corresponden a la función encomendada, sino también aquellos realizados con motivo
de las funciones.”

LECCION XVI- DE LAS ASOCIACIONES RECONOCIDAS DE UTILIDAD PÚBLICA

Concepto

Las asociaciones comprendidas en el capítulo II, título II, Libro Primero, son las mismas que,
con otro nombre, están reguladas en el Art. 1, inc. f) De la ley Nº 388/94, como asociaciones que
tienen por objeto el bien común.

Constitución

La creación de una asociación con capacidad jurídica, dice Lernez, se efectúa en dos fases; la
asociación ha de ser, en primer lugar, fundada en cuanto unión de personas y, en conexión con eso, ha
de serle atribuida capacidad.

Se requerirá, en consecuencia, que una agrupación de personas voluntariamente decida crear

una organización, que en este caso proporcione una utilidad pública, a fin de garantizar la existencia
permanente de la asociación, independientemente de la individualidad de sus miembros.

Para eso, manifestarán su voluntad por medio de un estatuto, que deber ser formalizado por
escritura pública, para su posterior aprobación por decreto del Poder Ejecutivo, conforme lo establece
el Art. 93.

Una vez en funcionamiento, las asociaciones reconocidas de utilidad pública deberán regirse
por dos órdenes de disposiciones (Art. 103):

 Las reglas del Código contenidas en el Cap. II, Título II, Libro I; y
 Sus estatutos.

Los estatutos

Los estatutos de las personas jurídicas privadas son el conjunto de disposiciones, pactadas,
por las que rige su funcionamiento.

Estos son aprobados por los miembros que componen la persona en el acto de constitución.
Deben estar redactados en escritura pública y, una vez aprobados por el Poder
Ejecutivo, en el caso de que se requiera esta aprobación, deberán ser inscriptos en el respectivo
registro.

Los estatutos y su contenido

Los estatutos deben contener, en primer lugar, la denominación de la asociación, ya que, como
persona jurídica, que es la asociación, debe tener un nombre, que puede y deber ser protegido.

En segundo lugar, deben indicarse los fines que persigue, es decir, si será de carácter cultural,
político o deportivo, de la naturaleza que sea.

En tercer lugar, deben indicar el patrimonio con que cuenta la asociación. No especifica el
artículo si dicho patrimonio debe ser integrado en efectivo, o si puede serlo también en bienes
materiales, o si puede ser hecho en cuotas o debe serlo de una sola vez, y no cabe distingos donde la
ley no lo hace. En consecuencia, eso ha de quedar al prudente arbitrio de la autoridad administrativa
que ha de conceder la autorización, la cual deberá, por sobre todas las cosas, atender si condice con
la finalidad de la institución.

El domicilio de la asociación es también fundamental para que ésta pueda funcionar

normalmente, debiendo constar asimismo en los estatutos. Si éstos nada dicen, se aplica la disposición
general del Art. 95, es decir, tendrá la asociación su domicilio en la sede de la misma.

Los estatutos deben contener también los derechos y obligaciones de los socios, y cómo ellos
serán admitidos o excluidos de la asociación.

Finalmente, los estatutos deben abarcar también las normas de disolución de la asociación y el
destino que debe darse a los bienes.

Funcionamiento

Los artículos 105 al 117 contienen una serie de normas reglamentarias para el caso en que los
estatutos no incluyan cuestiones relativas al funcionamiento de la asociación. Algunas de ellas no
pueden ser dejadas de lado por los estatutos, como la que se refiere al mínimo de asociados exigido
para que pueda reunirse válidamente una Asamblea, como se verá.

La influencia de la legislación italiana y del Proyecto argentino de 1936 es muy notoria

en esta materia.

La dirección

La dirección, que puede estar constituida por una o varias personas físicas, según los
dispuesto por la Asamblea y de conformidad a los estatutos, ejerce la representación de la entidad,
debiendo en su actuación encuadrarse dentro de los límites señalados por los estatutos.
 El o los miembros de la dirección, son los instrumentos y órganos por medio de los cuales la
persona jurídica manifiesta su propia voluntad y, más generalmente, entra en relaciones jurídicas con
otros sujetos.

Ahora, si la extensión de sus facultades no estuviese limitada por los estatutos, regirán las
reglas del mandato, en concordancia con el artículo 99 del Código. Toda extralimitación en sus
funciones, los harán personalmente responsables ante el ente.

Acefalia o desintegración de la dirección

Puede ocurrir que por renuncia, fallecimiento o remoción de los miembros de la dirección, la
entidad quede acéfala. En estos supuestos, cualquiera de los asociados podrá pedir al Juez de Primera
de Instancia en lo Civil de Turno, que se llenen las vacancias hasta tanto de convoque una nueva
Asamblea. Para eso, el Código habla de urgencia, no obstante, es indudable que casi siempre que la
entidad careciera de dirección, la situación es urgente y debe ser resuelta así como lo prevé, con
acierto a este artículo.

De la asamblea general

 Facultades: La Asamblea es, según la categórica disposición del Art. 107, la autoridad
máxima de las asociaciones reconocidas de utilidad pública. Elige a los miembros de la
dirección, teniendo asimismo la facultad de removerlos en cualquier momento; también puede
otorgar o revocar mandatos, siempre y cuando obre dentro de lo dispuesto por los estatutos
(Art. 105).

La opinión mayoritaria, que compartimos, es que la Asamblea es un órgano de la asociación, pero

con ciertos caracteres que la colocan en una situación distinta de los demás órganos.

 Convocatoria: Los estatutos deben prever la fecha en que ésta debe reunirse, y la dirección
de la entidad, en cumplimiento de éstos, debe convocarla en dichos plazos. En el caso de que
asuntos urgentes así lo requieran, la dirección está facultada a convocarla, aun fuera de los
plazos previstos en los estatutos. Lo mismo ocurre si por lo menos la quinta parte de los
asociados así lo peticionaran.
 Impugnación de las decisiones de la Asamblea: Cuando la Asamblea reunida, o la
dirección de la asociación, decidiese alguna cuestión que no estuviera ajustada a derecho, o
fuera contraria a la ley, cualquier socio o el Ministerio Público, en su caso, podrá
demandar, la nulidad de tal decisión. Esta anulación no perjudicará a los terceros de buena fe,
conforme a la doctrina general adoptada en esta materia a lo largo de todo el Código Civil.
 Quórum: En esta materia, debe adecuarse en primer lugar a lo dispuesto por los estatutos,
que pueden establecer un número mayor al quórum exigido por el artículo 108, no así uno
menor. En caso de no estar eso previsto en los estatutos, regirán al respecto las disposiciones
del Código. Hay que distinguir dos situaciones:

1. Cuando se hace la primera convocatoria, el quórum legal es la mitad más uno de los socios
de la entidad.
2. Cuando fracasa esta convocatoria por falta de quórum, puede reunirse por segunda vez con
cualquier número de socios en la misma fecha y con algunas horas de diferencia. Con eso, y esto se
practica en todas las instituciones de esta naturaleza, se evitan mayores gastos al tener que publicarse
avisos para una nueva asamblea.

 Modificación de los estatutos: Es otro el quórum exigido para el cambio de los estatutos
o del objeto de la asociación.

En efecto, los estatutos no podrán ser modificados si no concurrieran las tres cuartas partes de los
asociados, y esa misma cantidad de socios lo aprobara.

Si se quiere cambiar el objeto de la asociación, por ejemplo, si es una asociación cultural y quiere
convertirse en partido político, siempre debe requerirse la conformidad de las cuatro quintas partes de
los asociados. El Código no lo dice taxativamente, sin embargo, de la redacción del artículo 1098 se
infiere que debe ser así.

 Representación en la Asamblea: En la Asamblea de socios, si éstos no pudieran

concurrir, podrán enviar un mandatario, el cual quedará acreditado como representante con la
presentación de una simple carta-poder. No dice la ley si ésta deberá ser autenticada por un
notario público, pero entendemos como una medida prudente que la misma venga certificada
de esa forma.
 Incompatibilidades: “Los directores y demás asociados no podrán votar sobre asuntos en
los que tuvieren interés personal” (Art. 109 del Código Civil). Esto es muy claro porque
importaría, de hecho, una falta de ética al hacerlo, y en estas cuestiones debe primar siempre,
y por sobre todas las cosas, un alto sentido moral. Sería el caso de que se estuviera decidiendo
la construcción de un edificio social y el presidente o algún miembro de la dirección fuera
propietario de una empresa constructora y pretendiese construirlo. El Código lo prohíbe
expresamente, y con muy buen criterio.

Los socios

El asociado, según Messineo, tiene el poder de influir sobre la vida y el gobierno de la

asociación, mediante su intervención en la asamblea y, a veces, individualmente, ejercitando los
derechos o poderes a él conferidos por el acto constitutivo o por el estatuto. El componente, además
de los derechos y poderes, tiene también deberes, aunque eventualmente de índole patrimonial.

Puede ser persona física o jurídica, y se adquiere la condición de asociado por participación en
la constitución de la asociación o por incorporación posterior, de conformidad a los estatutos.

Fundamentalmente, sus derechos y obligaciones están determinados en el estatuto.

Tienen, sin embargo, indefectiblemente los siguientes derechos:

 De formar parte de la asamblea.

 La facultad de demandar, en su caso, la nulidad de lo resuelto por la asamblea o la
dirección, cuando se hubiese violado la ley o los estatutos.
  El derecho a retirarse de la entidad.

Retiro o exclusión de socios

A nuestro criterio, hay un error de redacción en el artículo 110, cuando habla de que todo
socio podrá retirarse de la entidad con pérdida de los derechos o beneficios reconocidos en los
estatutos.

Pensamos que esta situación debió haberse desdoblado. Si hay retiro voluntario, lo que no
puede prohibirse, pierde los derechos o beneficios que le acuerdan los estatutos; pero si la asociación
se disuelve, deberá ajustarse a lo que resuelva la Asamblea en este caso, y a lo que prevean los
estatutos.

La última parte del citado artículo es correcta al establecer que la calidad de socio es
intransferible. Esto se explica, dice Pangrazio, en las entidades civiles que no tienen por objeto el
lucro, en las cuales la admisión de un miembro es cualitativa, en tanto que en las sociedades
mercantiles más interesa el aporte que la identidad de la persona, salvo en algunas de ellas, como la
sociedad colectiva.

Otro caso es el de la exclusión. Esto puede deberse a causas previstas en los estatutos, como
por ejemplo la falta del pago de las cuotas en un plazo fijado de antemano.

Contralor

 Órganos de contralor: El Código omite toda referencia a los órganos de contralor, o sea
de aquellos que ejercen control sobre todo el movimiento de la entidad con el objeto de
constatar la observancia de las disposiciones legales y estatutarias, como asimismo de
verificar si los libros, documentos, etc., son llevados en forma. Esta labor, generalmente, es
encomendada a un síndico o a una comisión revisora de cuentas, siendo estos órganos
complementarios puramente internos, que no tienen representación alguna de las entidades.

Pero en el caso de no estar previstas en los estatutos (el Código no habla de este órgano, porque no es
indispensable para el funcionamiento de la entidad), las funciones de contralor serán ejercidas por la
Asamblea.

 Contralor judicial: Hemos visto como la autoridad judicial puede intervenir en los asuntos
donde presumiblemente se hayan violado la ley y los estatutos, ya sea para anular alguna
decisión de la Asamblea, o para decidir sobre la justificación o no de la exclusión de un
asociado.

Es más, la autoridad judicial tiene también facultades de rever los estatutos de las asociaciones, si
éstos fueran ilegales, por más que hubiesen sido aprobados por el Poder Ejecutivo, puesto que, como
lo señala el mismo autor, los jueces son los órganos naturales y constitucionales de interpretación de
la ley, siendo su decisión, en definitiva, la que prevalece.

Fin de la existencia de las asociaciones reconocidas de utilidad pública

 Son varios los casos establecidos en el Código (Art. 113), para la terminación de este tipo
de personas.

 En primer lugar, por expiración del plazo u otras causas establecidas en los estatutos. Esta
sería la forma natural de terminación de la asociación.
 Si el estatuto no prevé otras causas de expiración, la Asamblea es soberana al respecto, y
podrá así decidirlo. Será necesaria la presencia de las tres cuartas partes de los asociados e
igual número de votos, según lo dispuesto en el Art. 108, 2ª parte.
 Puede darse también el caso de que la asociación sea ya incapaz de cumplir con los fines para
los cuales ha sido creada, lo cual puede ocurrir por diversas causas. Este ha de ser también un
motivo de extinción de la entidad, como así también, correlativamente, la consecución de la
finalidad perseguida.
 Asimismo, la quiebra de la asociación sería causa de su fin. Es lógico que así ocurra, porque,
partir del momento de su impotencia patrimonial, ésta no podrá cumplir con su objeto,
pasando a ser liquidada por los síndicos, de conformidad a las disposiciones de la ley de
quiebras.
 El Poder Ejecutivo también está facultado, por razones de conveniencia o de utilidad pública,
a terminar con la asociación.
 Finalmente, el artículo 114 dispone que la asociación también se extingue por falta de todos
sus asociados. Esto es lógico, pues los socios son el substrato material de la asociación, al
faltar ellos, ésta termina. La formalización de su terminación deberá ser decretada por el
Poder Ejecutivo, e inscripta en el respectivo registro.

¿Qué debe entenderse por falta? Recurriendo a las fuentes, vemos que eso tendría lugar por
muerte, separación o exclusión de los asociados (Art. 24 del Código Civil Italiano). Desde
luego, entrarían también los casos de presunción o declaración judicial de fallecimiento.

Destino de los bienes de la asociación disuelta

A partir del momento en que los directores de una asociación tomen conocimiento de la
extinción de la misma, ya no pueden realizar ninguna operación por cuenta de la asociación sin
incurrir en la responsabilidad personal y solidaria. Una vez producida la disolución de la persona
jurídica, se procederá a la disolución de su patrimonio. Asimismo, si los estatutos no dispusieran el
destino de los bienes, éstos serán reputados vacantes, quedando siempre a salvo el derecho de terceros
y de los asociados (Art. 116).

Los acreedores tienen, de conformidad al artículo 117 del Código, un año a partir del cierre de
la liquidación para reclamar su crédito de las personas a quienes los bienes hubieren sido adjudicados,
en proporción y dentro de los límites que hayan recibido.

Esta disposición no nos satisface, pues premia al acreedor negligente de una asociación que,
al no reclamar su crédito durante la liquidación de ésta, podrá pedirlo a aquellos a quienes se hubieran
adjudicado sus bienes.
 Claro que se establece el plazo de un año, pero pensamos que la disposición ha sido muy
generosa para los acreedores remisos o negligentes.

De las asociaciones con capacidad restringida

Este tipo de asociación también es considerado en nuestro Código una persona jurídica, y
como tal, el patrimonio de la misma es independiente del de sus miembros. Es cierto que no necesita
ser reconocida por el Poder Ejecutivo, pero si sus estatutos están formalizados en escritura pública y
se encuentran inscriptos en el respectivo registro, funciona como y es persona jurídica. Es lógico que
así sea, pues no es necesario que una pequeña asociación de barrio sin fines lucrativos, o una
comisión de ayuda a una parroquia o a un grupo de necesitados, sea sometida a todos los engorrosos
trámites de aprobación por el Poder Ejecutivo, y demás exigencias legales.

 Capacidad: Obviamente, dada su naturaleza, estas asociaciones tienen restringida su área de

acción básicamente a lo que disponen los artículos 119 y 120 del Código.

Pueden estar en juicio como actora o demandada, por intermedio del órgano que ejerciera la
dirección de las mismas (Art. 119).

 Liberalidades: Finalmente, y esto es muy importante, pueden recibir liberalidades por

testamento, pero estarán sujetas a una condición, que es la de ser reconocidas posteriormente
como asociaciones de utilidad pública por el Poder Ejecutivo. Esa condición será suspensiva.
 Posibilidad de ampliar su capacidad patrimonial: La disposición del Art. 120, inc. a),
nos mueve a reflexión, pues faculta a estas asociaciones a percibir cuotas y contribuciones de
sus asociados. No existe, sin embargo, parámetro alguno para delimitar la importancia de esos
aportes, tal como lo fija expresamente una ley francesa, que limita el monto de las cuotas de
sus miembros a una suma determinada (Art. 6, Ley 1901, modificado en 1948).

Nos parece una omisión del Código no haber establecido pautas más rígidas en este sentido.
Recuérdese que toda asociación que tenga la posibilidad de obtención de recursos patrimoniales de
importancia, debe estar sujeta al contralor del Estado y, por consiguiente, sus estatutos sometidos a
consideración del Poder Ejecutivo.

 Funcionamiento y extinción: Ya hemos señalado como se constituye una asociación con

capacidad restringida. Su funcionamiento supletoriamente se rige por las disposiciones
pertinentes del capítulo anterior, sobre todo para su administración, responsabilidad y
extinción (Art. 121).

La disposición final del artículo 121, dice que la cancelación puede ser ordenada por la misma
autoridad que ordenó la inscripción. Habíamos expresado que, aunque el Código no lo dice, esa
autoridad será el Juez en lo Civil.

Asociaciones no inscriptas
 El Art. 42 de la Constitución Nacional establece la libertad de asociación con fines lícitos. Es
una garantía constitucional que los individuos puedan agruparse para la obtención de cualquier fin
que sea conforme a las leyes. Cosa distinta es el ropaje exterior que han de recibir estas asociaciones.
En efecto, si éstas no reúnen los requisitos del Código, de reconocimiento por parte del Poder
Ejecutivo o de inscripción, según sea el caso, podrán existir, pero sin personería jurídica y, en ese
caso, sus miembros serán personalmente responsables de lo que hagan.

Así, si unos vecinos deciden formar un comité de ayuda a determinada fundación de caridad, y
contaren una deuda, de no pagarse ésta, todos serán personal y solidariamente responsables con todo
su patrimonio; no hubiera ocurrido lo mismo si tenían personería, puesto que en ese caso las deudas
de la asociación habrían sido imputadas a la misma, con lo cual solo se vería afectada la porción del
patrimonio que cada uno aportó a la entidad, pero nunca el patrimonio personal de los componentes
de la misma. Este principio de la separación de patrimonios es básico, como ya se dijo.

La fundación

Nos hemos ocupado ya con anterioridad de la diferencia fundamental entre asociaciones y

fundaciones, esencialmente en lo que respecta a que ésta no es una agrupación de personas sino de
bienes.

Para nosotros la fundación es una persona jurídica constituida voluntariamente por una o más
personas, y dotada de suficientes bienes para cumplir sus fines altruistas.

Forma de constitución

La fundación se instituye por un acto denominado “acto fundacional”, en el cual el o los

fundadores efectúan una manifestación de voluntad, la que debe constar en escritura pública o en
testamento, según se trate de actos entre vivos o de última voluntad. Esto es así porque se quiere
rodear a este acto tan trascendente de la vida de una persona, como es la constitución de una
fundación, de las formalidades propias para este tipo de actos jurídicos. Por eso, el único caso en que
no se la constituirá en instrumento público sino privado es el del testamento ológrafo.

En las instituidas por actos inter vivos, una vez aprobada la fundación, el instituyente o sus
herederos deben transferirle la propiedad y posesión de los bienes que le fueron asignados. Cuando la
fundación no es aprobada sino después del fallecimiento del instituyente, ésta será reputada, en
relación a las disposiciones del fundador, como existente antes de su muerte (Art. 127).

En las fundadas por actos de última voluntad, corresponderá al albacea (ejecutor

testamentario), o a los herederos pedir la aprobación de ésta y, en su defecto, al Ministerio Público
(Art. 128).

Revocabilidad del acto funcional

 El acto de fundación implica una manifestación unilateral de voluntad y, por lo tanto, puede
ser revocado, cuando es otorgada en vida por el instituyente, siempre que dicha revocación se haga
antes de la aprobación de los estatutos por el Poder Ejecutivo.

Impugnabilidad por parte de los herederos o de los acreedores

La fundación si podrá ser impugnada por los herederos cuando afecte la legítima, o cuando
afecte derechos de los acreedores (Art. 126).

Según el artículo 2597, la legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión

limitado a determinada parte de la herencia de la que no puede disponer el causante. Agrega el artículo
2598, que la legítima de los descendientes es de cuatro quintas partes de la herencia, la de los
ascendientes es de dos tercios, la del cónyuge, cuando no existan descendientes, la mitad, y la legítima
del adoptante y del adoptado será la mitad de la herencia.

Por consiguiente, si el instituyente de la fundación ha dispuesto de bienes que sobrepasan las

cantidades estipuladas, el heredero tiene derecho a oponerse, lo mismo que cualquier acreedor que
viera disminuida o anulada la posibilidad de cobrar su crédito si se aprobara la fundación, teniendo en
cuenta siempre que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores.

Órganos de la fundación

En el acto de constitución de la fundación, se establecerán los órganos de dirección y

administración de la misma, en un estatuto con caracteres análogos al de las asociaciones, con las
adecuaciones del caso.

Al preverse el funcionamiento de una fundación, debe tenerse en cuenta que ésta está
destinada a durar a perpetuidad, por lo cual los estatutos, si bien podrían disponer quiénes serán las
personas que ejerzan funciones determinadas como órganos de la fundación, deberán asimismo reglar
la forma de sustitución de las mismas en caso de fallecimiento, incapacidad, renuncia, etc.

Ahora bien, si en el acto constitutivo faltaran estas disposiciones, el Poder Ejecutivo las
dictará, teniendo en cuenta el fin instituido y las intenciones del fundador (Art. 129). Resulta casi
imposible que el fundador no hubiera previsto en el acto de constitución de la fundación sus órganos
de administración.

Intervención de los poderes públicos

En las fundaciones es más marcada la influencia de los poderes públicos que en las
asociaciones de utilidad pública. Esto se explica porque en estos entes falta el elemento humano,
como lo serían los socios de una asociación, por lo cual la actividad del Estado viene en cierta forma a
llevar ese vacío.

 Intervención del Poder Ejecutivo: Es evidente que el Poder Ejecutivo cumple un

papel fundamental en la vida de las fundaciones. Hemos visto ya que es el
 encargado de proveer de un estatuto a estas instituciones cuando no lo tienen, pero es en los
artículos 130 y 131 donde se nota en forma marcada la influencia que le da el Código con
respecto a esta institución.

En el primero, el 130, se faculta al Poder Ejecutivo a autorizar la venta de bienes de la fundación

cuando fuere necesario. De este artículo podría inferirse que de otro modo no podrían ser enajenados
los bienes de la fundación. Pensamos que con esta interpretación se llevan las cosas a exageración. En
primer lugar, los estatutos deben establecer qué es lo que se puede vender o no, y como y dentro de
qué límites. Si no lo hace, es evidente que la fundación no puede vender sus bienes sin la
autorización del Poder Ejecutivo, el que deberá calificar la conveniencia de hacerlo.

El Poder Ejecutivo puede ir más lejos, conforme a la facultad que le ha sido conferida en el segundo
de los artículos ya citados (131), pues puede decretar la modificación de la finalidad de la fundación
cuando esto fuere necesario, o cuando del cambio surja una mejora en la organización de la misma.
Puede también ordenar su extinción en los siguientes casos:

1. Si los fines de la fundación se volvieran imposibles.

2. Si el cumplimiento de los fines de la fundación afectare el interés público.

3. Si el patrimonio de la fundación resultare insuficiente para el cumplimiento de sus fines.

 Intervención judicial: El artículo que estamos comentando, en su última parte, aclara que
las decisiones del Poder Ejecutivo podrán ser apeladas judicialmente. Esta garantía, acordada
expresamente, es un freno a posibles arbitrariedades que puedan cometerse en perjuicio de las
fundaciones.

La intervención también podrá ser solicitada por cualquier contravención de los órganos a lo que
disponen las leyes y los estatutos, siendo aplicable al respecto lo que apuntáramos con respecto a las
asociaciones de utilidad pública.

Fin de las fundaciones

Señalamos que el carácter de perpetuidad es esencial en todas las fundaciones. No obstante

esto, se ha apuntado también que el Poder Ejecutivo estña facultado a extinguirlas en circunstancias
excepcionales.

En el caso de extinción se observará, en cuanto al destino de los bienes de la fundación, lo

dispuesto para las asociaciones de utilidad pública (Art. 131, 4º apartado).

LECCION XVII-LA FAMILIA

Importancia de su estudio y regulación

Nuestra sociedad tiene como base de su organización social a la familia. Es, como se repite
incesantemente, la célula fundamental de la sociedad, la agrupación humana elemental por
antonomasia.
 Estas aseveraciones, que pueden parecer lugares comunes o clichés vacuos, deben ser, a
nuestro modo de ver, reafirmadas con vigor hoy día, y es que la visión de la familia como columna
vertebral de la sociedad ha sido puesta en duda en reiteradas oportunidades.

Ya desde Aristóteles se ha repetido, y se sigue repitiendo, con énfasis y con razón, que la
familia es un grupo natural, el más natural de todos los grupos humanos, anterior a todos los demás.

Se ha dicho con justeza que “la familia está antes que el Estado, el cual debe reconocerla y
defenderla sobre las bases de las evidencias ético-sociales fácilmente comprensibles y que nunca se
han de descuidar; o que amenaza a la familia, en realidad, amenaza al hombre.

Concepto

La palabra castellana “familia” proviene del latín famulus. A su vez, esta voz latina deriva del
osco famel, que quiere decir siervo o esclavo, y más remotamente del sánscrito vama, que significa
casa, habitación.

De ahí originalmente en latín, la palabra “familia” designaba al conjunto de esclavos

domésticos pertenecientes al mismo amo; sólo después fue evolucionando para incluir a sus demás
parientes cognados y agnados que se encontraban bajo su potestad.

A la familia se la dan usualmente tres acepciones distintas:

 Lato sensu, la familia engloba a todas las personas unidas por un lazo de parentesco o de
afinidades que se extiende hasta límites lejanos que nuestro derecho positivo establece hasta
el cuarto grado de consanguinidad. Esta acepción descansa a la vez en la comunidad de
sangre, en el matrimonio y en la adopción.

Es la familia en sentido amplio, la familia como sinónimo de parentesco.

 En sentido mucho más restringido y muy diferente, designa la familia a las personas que
viven bajo el mismo techo del padre, madre, hijos y si hubiera lugar nietos y aún colaterales.
Se convierte entonces, poco menos, en el sinónimo del hogar, del domus romano.

Es la familia en sentido intermedio, en el sentido del derecho romano.

 Se entiende alguna vez por familia, la agrupación restringida constituida por el padre, la
madre y los hijos, haciendo entrar en ella estos últimos aun en el posible caso de que hayan
creado un hogar y de que a su vez hayan fundado una familia comprendida en el sentido de la
palabra.

Es la familia en sentido estricto, la familia nuclear o pequeña familia.

Nuestro Código Civil, que regula gran parte del derecho de familia (aunque no en forma
exclusiva), sigue un criterio que nos parece adecuado, no define a la familia. Esto
responde a una decisión general de nuestro legislador de no utilizar definiciones por considerarlas
impropias de cuerpos normativos, como lo refirió Sapena Pastor en la fundamentación del Proyecto
ante el Congreso Nacional.

A pesar de ello, podemos señalar que cuando se regula a la familia, nuestro Código lo hace
en base a dos criterios:

 Familia en sentido estricto: En primer lugar, parecería ser que cuando nuestro Código Civil
habla de familia, se refiere generalmente a la formada por la comunidad entre los padres y los
hijos (la familia en sentido estricto, familia nuclear o paterno- filial).
 Familia en sentido amplio: Además de lo que se ha afirmado en el apartado anterior, también
existen en el Código y en otros cuerpos normativos situaciones vigentes que regulan a la
familia y que abarcan un espectro mucho más amplio que el de la familia nuclear.

El caso típico es el de las obligaciones derivadas del parentesco, especialmente la obligación de

prestar alimentos o el régimen de relacionamiento, así como también en al ámbito de los derecho
sucesorios, en los que se extiende la vocación hereditaria hasta el cuarto grado colateral, que sería el
límite fijado por la propia normativa nacional para “la familia”.

Naturaleza jurídica de la familia

Durante algún tiempo, causó cierta controversia entre los juristas la determinación de la
“naturaleza jurídica” de la familia; la discusión se suscitó especialmente en razón a los diversos
cambios que iba sufriendo la misma y que muchas veces dejaba perplejos a los juristas. Las teorías
ensayadas trataron de explicar la naturaleza de la familia dentro del ordenamiento jurídico-positivo;
entre éstas se cuentan incluso a doctrinas que podemos considerar extremas, desde que han atribuido
personalidad jurídica propia a la familia, separada de la de sus miembros.

Haremos un breve recuento de las principales teorías sobre la naturaleza de la familia en el

derecho:

 Teoría de la personalidad jurídica: Par cierto sector de la doctrina, la familia tiene una
personalidad jurídica propia, distinta de la de sus miembros. La familia sería así una persona
jurídica. Esta tesis fue desarrollada principalmente por el francés Savatier y apoyada en su
momento por los hermanos Mazeaud y en Argentina por Arias.
 Teoría de Cicu del organismo jurídico: Para el profesor italiano Antonio Cicu, la familia es un
organismo jurídico. Esto quiere decir que si bien la familia no es una persona jurídica, si es un
“organismo jurídico”, pues entre los miembros de la familia no habrá derechos individuales
sino vínculos recíprocos de interdependencia entre lo sujetos, y subordinación de todos ellos
a un fin superior, con asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros
a quien la ley se las confiera.
Sobre el final de su vida el propio Cicu dio cuenta de sus errores y rectificó en parte su insostenible
teoría, señalando que no existe en la familia un concepto que puede equivaler al concepto de
soberanía absoluta que existe en el Estado y que rige a sus componentes en todas las situaciones y
momentos.

 La familia es una INSTITUCIÓN: Es conocida, por magistral, la tesis sobre la institución,

sustentada por Hauriou, y que es desarrollada más a profundidad por Renard. Estos autores
sostienen un criterio técnico y distinto del uso ordinario de la palabra “institución”. Para
Hauriou, la institución es todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la
voluntad subjetiva de individuos determinados y que no pueden ser destruidos siquiera por la
legislación. Entre ellos se encontrarían la familia, la propiedad, el Estado, etc. Ahora bien,
existen tres elementos para determinar si algo es una institución; la idea de la obra a realizar
en un grupo social, el poder organizado, puesto al servicio de esta idea para su realización, y
las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y su
realización, que se concretan en la sujeción de voluntades individuales al servicio de la
institución.
 Nuestra opinión: El encasillamiento de la familia en teorías confusas o su pretendida
personalización jurídica no debe oscurecer el hecho de que la familia, en el fondo, no es
otra cosa que el grupo humano elemental unido por vínculos naturales y jurídicos, y que
busca, en el ámbito del respeto y la solidaridad, la realización plena de sus miembros y del
grupo como tal. No existe, por lo tanto, subordinación de la voluntad individual a la de la
familia. Existe, sí, un embrión de organización social al que se le dota de autoridad limitada
por la propia ley y en el que se establecen los derechos de sus miembros. De alguna manera,
con la familia nace una nueva persona que hace desaparecer a las demás que la componen.,
hay una suerte de consorcio, proveniente de la vida en común y de los vínculos de sangre.

Podemos citar el Art. 2 de la Ley 1/92, en cuanto estipula que: “La unidad de la familia, el
bienestar y protección de los hijos menores y la igualdad de los cónyuges son principios
fundamentales para la aplicación e interpretación de la presente ley. Dichos principios son de orden
público y no podrán ser modificados por convenciones particulares, excepro cuando la ley los autorice
expresamente”.

El Art. 49 de la Constitución Nacional señala que: “La familia es el fundamento de la sociedad. Se

promoverá y garantizará su protección integral. Ésta incluye a la unión estable del hombre y la mujer,
a los hijos, a la comunidad, que se constituye con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes”.

Parentesco. Concepto

Podemos definir al parentesco como la hace el maestro Borda; es el vínculo jurídico que
nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.

Este vínculo jurídico existe entre dos personas:

  Bien porque una desciende de la otra, o porque ambas descienden de un autor o
ascendiente común (parentesco por consanguinidad).
 Porque la otra es pariente por consanguinidad del cónyuge de la otra (parentesco por
afinidad).
 Porque entre ellas se ha creado un parentesco que no coincide con la realidad biológica
(parentesco por adopción).

Dentro del esquema normativo de nuestro derecho positivo, el parentesco surge esencialmente de
los vínculos de sangre, pero además puede nacer por vínculos meramente jurídicos. Se admiten así
las tres grandes categorías de parentesco tradicionales. Según lo que establece nuestro Código Civil en
su Art. 249, el mismo puede ser por consanguinidad, afinidad y adopción.

Entiende nuestro Código que el parentesco por consanguinidad es la “relación que existe entre
las personas unidas por el vínculo de sangre”. El parentesco por afinidad, a su vez, es “el vínculo entre
un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro”. Aclara a su vez el Código, que “el parentesco
por afinidad no crea parentesco entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y los del otro”.

Grados

El grado es la unidad de medida básica del parentesco. El mismo se constituye por la relación
que existe entre dos personas de una misma línea, determinado por la vinculación de orden biológico o
jurídico entre éstas. Un grado es la vinculación directa e inmediata entre una persona y otra por medio
de una relación jurídica. Sería así de padre a hijo, un grado. Dicho de otra forma, cada grado es una
generación.

Líneas

La línea, a su vez, es la sucesión ininterrumpida de grados. Puede ser de dos clases:

 Línea recta o directa: Es la serie de grados de personas que descienden una de otra. La línea
recta puede ser descendente, cuando liga al ascendiente con los que descienden de él, o
ascendente, cuando une a una persona con aquellas de quienes desciende.
 Línea colateral: Es la serie de grados entre personas que tienen un ascendiente común aunque
no descienden unas de otras. Por ejemplo, los hermanos. Es importante señalar, como bien
dice el Código, que “se sube desde una de las personas hasta la ascendiente común, y luego se
baja hasta la otra persona con la que se quiere establecer el grado de parentesco”. Así en el
caso del sobrino y el tío, para contar loa grados hay que subir hasta el ascendiente común (en
este caso el abuelo), y luego bajar hasta llegar al tío.

Tronco

El tronco, por último, es el ascendiente común del cual parten una o más líneas. Como ya hemos
visto, para el cómputo de los grados, sobre todo entre los colaterales, es necesario siempre recurrir al
tronco común.
Parentesco derivado de la adopción

Supongamos que Juan Pérez tiene un hijo con Petrona López y otro con Lidia Núñez. La
vinculación entre los hijos es evidente, a través del padre, y el parentesco que existe entre ellos es un
parentesco que podría llamarse extramatrimonial, si los padres no están casados, y al mismo tiempo
unilateral, porque el vínculo proviene de uno sólo de los padres. A pesar de que nuestro Código no
haga referencia al problema, creemos que la solución debe ser la misma del Código Argentino; el
parentesco subsiste en el orden del segundo grado.

El Código Civil se remitía al Código del Menor (Ley 903/80), en todo lo relacionado a la
institución jurídica de la adopción. Este cuerpo legal establecía su propio régimen en cuanto a la
adopción, prescribiendo dos tipos de adopción, la simple y la plena.

 Adopción simple: En este caso, no se extinguía en parentesco consanguíneo con la familia

original del adoptado, sino que subsistía para todos los efectos legales, salvo los derechos y
deberes derivados de la patria potestad, que quedaban obviamente a cargo de los adoptantes.

La adopción simple no creaba vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante sino
a los efectos expresamente determinados en el Código, como por ejemplo los impedimentos
matrimoniales que surgían de la adopción.

 Adopción plena: El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre, extinguiéndose el

parentesco y todos los efectos jurídicos que pudiere haber tenido el adoptado, salvo los
impedimentos matrimoniales, que subsistían principalmente por razones morales.

La nueva ley, Ley de Adopciones (1136/97), determina que la adopción es siempre “planea,
indivisible e irrevocable”, eliminando así a la adopción simple. Solamente se admite la acción de
reconocimiento a los padres biológicos, cuando tenga por objeto probar el impedimento matrimonial.

Derechos y obligaciones de los parientes

El parentesco, como vínculo jurídico que establece relaciones entre las personas, tiene una
serie de consecuencias jurídicas, por las que se imputan deberes o derechos según sea el caso, el tipo
de parentesco y el grado, de ahí la importancia de su estudio.

Efectos personales:

 Patria potestad y custodia: Son derechos que provienen de la relación de parentesco de padre e
hijo. Éstos conllevan la educación, vestido, alimentos, etc. También debe tenerse en cuenta en
este sentido que, en caso de fallecimiento o incapacidad de los padres, la ley llama al cuidado
de los hijos a los parientes dentro de las disposiciones del Código de la Niñez y la
Adolescencia, para la tutela.
 Deberes de protección recíproca: El Código Civil establece la legitimación de los parientes
para solicitar la declaración de incapacidad (interdicción). En este sentido,
 el Art. 74 establece que la interdicción podrá ser solicitada por los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad. Lo mismo ocurre para la declaración
de inhabilitación judicial y para la selección del tutor. La curatela legítima también se
establece en base al parentesco (Art. 269 del Código Civil). Finalmente, el parentesco también
legitima para solicitar la presunción de fallecimiento de una persona desaparecida (Art. 68).
 Impedimentos matrimoniales: El parentesco constituye muchas veces impedimento para
contraer matrimonio, ya sea consanguíneo o afín (Art. 140 del Código Civil y Art. 18 de la
Ley 1/92).
 Oposición al matrimonio: El parentesco legitima para oponerse a la celebración de un
matrimonio, conforme establece el Art. 151 del Código: “Podrán oponerse a la celebración del
matrimonio…los parientes de los prometidos dentro del cuarto grado de consanguinidad y/o
segundo de afinidad”. Asimismo, en algunos casos, el parentesco legitima para ejercer la
acción de nulidad matrimonial (Art. 180).
 Otros efectos personales: Inhabilitación para ser testigos en los instrumentos públicos
(parientes del oficial público hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de
afinidad), según el Art. 380 del Código, inhabilitación al oficial público para actuar como tal
en los asuntos en los que estén interesados sus parientes (Art. 377), etc.

Efectos personales-patrimoniales:

 Obligación de prestar alimentos: Los parientes se deben alimentos entre sí en caso de

necesidad. Por la importancia del tema, el mismo será tratado posteriormente.
 Derechos sucesorios: La vocación hereditaria en las sucesiones intestadas opera en virtud del
parentesco. Así, el Art. 2583 del Código Civil establece como herederos a los descendientes,
el Art. 2584 a los ascendientes y el cónyuge supérstite, el Art. 2592 establece la vocación de
los colaterales y sus descendientes, etc.

Prestación de alimentos

La obligación de prestar alimentos es “el deber impuesto jurídicamente a una persona de

asegurar la subsistencia de otra persona”.

La solidaridad para con los miembros desprotegidos de nuestra comunidad es un deber ético
común a todos, pero solamente en caso de los parientes la deuda es exigible jurídicamente. Así lo
entiende Puig Brutau, cuando señala que si entre todos los miembros de la sociedad la obligación de
asistencia no pasa de ser un deber moral, en el marco de una relación familiar íntima la obligación ha
de tener carácter jurídico.

Art. 258 de nuestro Código: “Están obligados recíprocamente a la prestación de alimentos, en

el orden que sigue:

 Los cónyuges;
 Los padres y los hijos;
 Los hermanos;
 Los abuelos y su defecto los ascendientes más próximos; y
  Los suegros, el yerno y la nuera”.

LECCION XVIII-MATRIMONIO

Dada su notoria relevancia, el matrimonio es el eje central sobre el cual gira todo el aparato
normativo del derecho de familia, de manera tal a que el derecho matrimonial constituye, sin dudas, el
núcleo grueso de la materia. La razón nos la recuerda Borda; sencillamente, el matrimonio es la base
necesaria de la familia moderna. Por eso, estudiaremos no sólo al matrimonio como acto jurídico,
quizás el más importante en la vida de una persona, sino también como una relación que abarca en
gran medida el haz vital de los sujetos del derecho.

Etimología y sinonimia

Deriva del latín matris (madre) y munium (carga), queriendo significar con esto que la parte
más pesada del matrimonio lo soporta la madre, por la concepción de los hijos, el parto, su primera
infancia, etc. Es importante destacar con Lagomarisno que no reconocen la misma raíz
etimológicamente los sinónimos del matrimonio en Francia, Italia o Inglaterra, por ejemplo, en donde
se habla de mariage, maritagio y marriage, respectivamente, palabras todas derivadas más bien del
marido que de la mujer.

Sin embargo, existen otros vocablos utilizados como sinónimos de matrimonio. En las
antiguas Partidas se empleaba la palabra conjungo, que significa llevar el yugo común. De ahí
derivan varias palabras muy utilizadas como “cónyuge” y “conyugal”, que sirven para trasuntar muy
bien la igualdad de cargas que debe existir en todo matrimonio, en el cual los dos esposos deben
soportar igualmente el yugo matrimonial.

Otro sinónimo muy utilizado en el lenguaje corriente es la palabra “casamiento”, que significa
“tener la casa en común o vivir en la misma casa”, de ahí la expresión “casado”. A su vez, el vocablo
“consorte” quiere significar una comunidad de vida que sigue una suerte común o, lo que es lo mismo,
compartir la misma suerte entre los esposos.

Finalmente, la palabra “nupcias”, de origen latino (nuptum), que viene del latín nubo y
nubere, y que significa velarse, habida cuenta que en Roma era costumbre de las mujeres, al
contraer matrimonio, que usaran un velo para cubrirse el rostro. Es común, por lo tanto, utilizar la
frase “contraer nupcias”, a pesar de que hoy en día la costumbre ya no sea necesariamente la de portar
velos en el acto matrimonial.

Distintas acepciones: Matrimonio-estado y matrimonio-acto

Una de las cuestiones más importantes que debe ser comprendida al analizar jurídicamente al
matrimonio, es la tradicional distinción entre el matrimonio como acto jurídico, y el matrimonio como
relación jurídica que surge para la persona como consecuencia de dicho acto, con todos los derechos y
deberes que eso implica para dicha persona. Esta distinción, que sirve, entre otras cosas, para
demostrar una diferencia
fundamental entre el matrimonio y otros actos jurídicos como el testamento o los contratos de
contenido económico-patrimonial, ha sido recogida por la doctrina del derecho canónico.

En efecto, en el derecho canónico es tradicional la distinción entre el matrimonio- acto (in

fieri), y el matrimonio-estado (in facto esse). El primero es el que se produce como consecuencia del
consentimiento libremente expresado por personas jurídicamente hábiles, en tanto que el segundo es la
relación de vida constituida por la celebración válida.

En nuestro derecho, la situación no es exactamente igual al derecho canónico, pues al

matrimonio se lo considera válido si es que se ha expresado el consentimiento libremente ante un
funcionario público, y además, es en principio indiferente a que después exista o no comunidad de
vida.

Definición de la Ley 1/92

Art. 4 de la Ley 1/92: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un varón
y una mujer legalmente aptos para ello, formalizada conforme a la ley, con el objeto de hacer vida
en común”.

Naturaleza jurídica del matrimonio

 Contrato canónico: La concepción contractual del matrimonio acogida por buena parte de la
doctrina decimonónica y posterior, tiene su fuente directa en la concepción del matrimonio
como contrato del derecho canónico tradicional. Para la Iglesia, el matrimonio entre
bautizados es no sólo uno de los santos sacramentos, sino también un contrato. Como explica
Belluscio, “lo sería por reunir los elementos esenciales de su existencia, sujetos, objeto y,
especialmente, consentimiento”. En efecto, para el derecho canónico el consentimiento es
fundamental para hacer nacer el sacramento, razón por la cual la equiparación del matrimonio
con el contrato pareció bastante natural.
 Contrato civil: Se sostuvo por varios años, especialmente en la doctrina francesa, que fue
trasegada a su legislación, que el matrimonio era de carácter contractual, puesto que el mismo
se perfecciona con la voluntad de las partes, que manifiestan su consentimiento, momento
decisivo del acto, ante un funcionario competente. Nótese al pasar que concurren para su
perfeccionamiento todos los elementos del contrato, consentimiento, objeto lícito, la forma
requerida (acto jurídico solemne), etc. Del carácter obviamente consensual que tenían tanto el
contrato como el matrimonio para su constitución, su equiparación parecía una cuestión
bastante natural.

En este punto se debe reflexionar que, como consecuencia de la ideología del Revolución Francesa,
que propugnaba la libertad en todos los órdenes de la vida, este acto no era sino uno de los tantos que
podía celebrarse libremente, por medio del contrato, así como disuelto de igual manera, por medio
del distracto o recisión que justamente fue el fundamento del divorcio en esa época. En este sentido,
la Constitución de 1791, en su Art. 7, estableció expresamente que la ley no considera al matrimonio
sino como un contrato. En parecidos términos, el Código de Napoleón de 1804, admitía que el
divorcio vincular,
basado precisamente en la tesis de que el matrimonio era un contrato y el distracto podía poner fin al
mismo.

 Institución: La tesis de la institución viene fundamentalmente de la teoría del francés Hauriou.

Parte de la base de que toda institución está integrada por los siguientes elementos, una idea,
conjunto de voluntades encaminadas a la realización de esa idea, y un poder organizado que
pueda llevarla a cabo. Aquí la idea sería la comunidad de vida, que constituye la esencia. Las
voluntades serían la de los cónyuges y eventualmente la de los hijos, y el poder la potestad
marital y paterna.
 Concepción mixta: Para esta tendencia, que tiene como principales exponentes a De Ruggiero,
Bonnecase y a Spota, el matrimonio es un “acto jurídico complejo”.

Según estos autores, el matrimonio sería un acto complejo pues concurren tanto el consentimiento de
los contrayentes como la declaración de voluntad del oficial público, quien en nombre de la ley
declara la unión. Dice De Ruggiero que si abandonamos la concepción contractualista, tendremos que
considerar al matrimonio como un negocio jurídico complejo formado mediante el concurso de la
voluntad de los particulares y el Estado; que no sea un acto meramente privado resulta de la
ineficacia del simple acuerdo de los esposos, que no sea un puro acto administrativo o un acto
público, lo prueba la necesidad de que concurra el acuerdo de los esposos con la declaración del
funcionario público representante del Estado.

 Acto jurídico familiar: Gran parte de la doctrina moderna, en especial aquellos que sostienen
en forma total o moderada la autonomía del derecho de familia, señalan que el matrimonio es
un “acto jurídico familiar”, es decir, diferenciado del acto jurídico en general.

Debemos afirmar que, si bien no compartimos la autonomía absoluta del derecho de familia,
reconocemos que existen actos jurídicos familiares como especie dentro del género acto jurídico. En
este sentido, es plausible referir que el matrimonio es un acto jurídico dentro del ámbito familiar.

Caracteres del matrimonio

Sobre la heterosexualidad esencial del matrimonio: El matrimonio es una unión entre personas
de distinto sexo, es decir, una unión heterosexual. Sin embargo, este carácter de principio evidente, o
fundamental, no puede en los días que corren ser tomado con tanta facilidad. Esto, en razón a los
profundos cambios que ha llevado a algunos países autorizar el matrimonio entre personas de un
mismo sexo.

Digámoslo claramente desde ya, el matrimonio entre homosexuales nos parece un aberración,
pues atenta contra la naturaleza, la moral y la ley.

Sobre los caracteres esenciales el matrimonio:

 La unidad: Aquí no estamos sino ante la conjunctio de los romanos, que traducía con
exactitud la idea de fusión que resulta del matrimonio. Como nos recuerda Méndez
 Costa, esto no es sino el dos en uno del precepto bíblico, “y serán los dos una sola carne”.
 Monogamia: El matrimonio sólo puede ser contraído por un hombre y una mujer. Esto no
debe tomarse por sentado, ya que como nos recuerda Mazzinghi, durante la historia del
matrimonio se registran numerosos ejemplos de uniones múltiples, tales como la poligamia
(un hombre con muchas mujeres), o la poliandria (una mujer con muchos hombres), o incluso,
sistemas comunitarios o “matrimonio por grupos”.
 Permanencia: El matrimonio es una institución que una a los contrayentes de por vida, está
estructurado para durar tanto cuanto la vida de los cónyuges. Por esta razón, comúnmente se
siente aberrante el hecho de que el matrimonio se celebre bajo término o sujeto a condición,
de hecho, la propia ley lo prohíbe.

Ante la vigencia de la Ley de Divorcio (45/91), este carácter podía denominarse como “perpetuidad”,
sin embargo, a partir de la sanción de la disolubilidad del matrimonio, debemos expresarnos en
términos menos determinantes respecto de este carácter. Ahora bien, la sanción del divorcio no
implica ni mucho menos calificar al matrimonio como transitorio, pues todo esposo, al momento de
celebrara nupcias, lo hace con la intención de que dure de por vida, sin que puedan salirse de él
cuando les parezca.

 Legalidad o juridicidad: Este carácter deriva de la esencia misma del matrimonio, ya que no es
suficiente que las uniones sean estables y duraderas (ya que sí pueden serlo por ejemplo las
concubinarias), sino que deben estar sometidas al régimen impuesto por la ley; deben
cumplirse con las disposiciones emanadas de ésta para su celebración. Este ropaje jurídico de
legalidad, en otras palabras, es lo que permite distinguir al matrimonio de otras figuras
similares.

Esponsales

Los esponsales consisten en la “futura promesa de matrimonio que se hacen dos personas de
distinto sexo con aptitud nupcial”. No estamos ante otra cosa que lo que se conoce en nuestros días
como el “compromiso matrimonial”, que se da cuando los integrantes de una pareja asumen
recíprocamente la promesa de arribar a la concreción del matrimonio.

La palabra castellana “esponsales” proviene del término latino sponsalia, que deriva a su
vez de spondere, que significaba prometer.

La promesa de esponsales reviste por esencia un carácter bilateral, ya que, como señala
Belluscio, la mera promesa unilateral de matrimonio no es constitutiva de esponsales. Se trata pues de
un acto que debe ser recíproco, es decir, no basta con que uno solo de los novios prometa el
matrimonio para que se hable en justicia de la existencia de esponsales.

Antecedentes históricos

Como bien explica Zannoni, en el estudio de la evolución histórica de los esponsales deben
reconocerse tres vertientes fundamentales. En primer lugar, la tradición del derecho
romano, en segundo lugar la del derecho germánico, y por último la tradición del derecho canónico,
cuya influencia sobre la institución será decisiva, hasta el siglo XVIII.

 Los esponsales en Roma: Señala el romanista alemán Maynz que en Roma el matrimonio era
precedido con frecuencia por una convención por la cual los futuros esposos tomaban por sí
mismos o por medio de sus padres, el compromiso de unirse maritalmente. Esta convención
llevaba el nombre de sponsalia en razón de la forma que revestía, la estipulación sponsio.
Los novios se llamaban sponsi, consponsi.

Agrega el gran ilustre tratadista que a pesar de la forma de la stipulatio, los romanos negaron a los
esponsales toda fuerza ejecutoria por causa de la naturaleza de prestación que formaba su objeto. En el
derecho romano los sponsalia establecen pues una obligación meramente moral cuya ejecución no
podía seguirse ni directa ni indirectamente. Así, los novios son libres de disolver ese lazo a su
voluntad y en cualquier momento, mediante el acto denominado repudium. Los efectos de la
sponsalia, en la tradición romana, eran muy limitados.

 Los esponsales en la tradición germánica: La tradición del derecho germánico se contrapone

netamente a la del derecho romano. En efecto, señalan Kipp y Wolff que, a diferencia de lo
que ocurría en el derecho romano, en el germánico los esponsales daban nacimiento a la
obligación de celebrar matrimonio, de modo que la novia podía ser constreñida a casarse en
virtud de la potestad a la que estaba sujeta, y el novio tenía acción contra el padre promitente
que sin justa causa no cumplía la promesa de entregarla en el plazo de dos años. A efectos
prácticos, la promesa de esponsales equivalía a un contrato.
 Los esponsales en el derecho canónico: El derecho canónico, a su vez, introdujo una serie de
variantes a la institución esponsalicia. En los primeros tiempos, como explica Spota, influido
el derecho canónico por el derecho romano y por fuentes hebraicas religiosas, los esponsales
originaban impedimentos matrimoniales, prohibían el matrimonio a la prometida con otro que
no fiera su prometido y terminaba, de hecho, aproximando a los esponsales con el matrimonio
mismo. Esto con el tiempo se fue atemperando, lográndose una diferenciación neta entre los
esponsales de presente (sponsalia per verbi presenti), que implicaba ya el consentimiento
matrimonial y los esponsales de futuro (sponsalia por verba de futuro), o los esponsales
propiamente dicho. Este tipo de esponsales daba nacimiento a la acti matrimonialis, que
buscaba la ejecución del acuerdo esponsalicio, la celebración del matrimonio.

Los esponsales en el Código Civil

Al mismo tiempo que el Art. 136 del Código Civil desconocía el “efecto principal” de los
esponsales, al establecer que “la promesa de matrimonio no obliga a contraerlo”, el Art. 137 del
mismo cuerpo legal consagraba a los “efectos secundarios” al señalar que “el culpable de la ruptura
del compromiso matrimonial deberá a la otra parte una indemnización
por los gastos hechos de buena fe”, y en casos especialmente graves el juez podrá fijar una
“indemnización por daño moral”.

Los esponsales en la Ley 1/92

En este sentido, el Art. 3 de la citada ley establece que “la promesa recíproca de futuro
matrimonio no produce obligación legal de contraerlo. Tampoco obliga a cumplir la prestación que
hubiese sido estipulada para el caso de inejecución de dicha promesa”. A más de esto, deja vigente el
Art. 136 de Código Civil y deroga los artículos 137 y 138 ya citados.

Las disposiciones originarias de nuestro Código preveían un régimen de responsabilidad por

culpa en caso de ruptura de los esponsales, que incluía indemnización por daño moral, y también de
restitución de regalos, si hubiere. Dichas disposiciones, como ya hemos mencionado, fueron
derogadas por la Ley 1/92, para nosotros, sin criterio válido. Queda como materia pendiente
determinar, entonces, si los promitentes aún pueden promover acción de indemnización de daños en
caso de ruptura de los esponsales, no ya bajo los supuestos previstos antiguamente por el Código
Civil, sino bajo la acción aquiliana general de los artículo 1833 y siguientes.

El Art. 1817 del Código establece que “el que se enriquece sin causa en daño de otro está
obligado, en la medida de su enriquecimiento, a indemnizar al perjudicado la correlativa disminución
de su patrimonio. Cuando el enriquecimiento consiste en la adquisición de una cosa cierta,
corresponderá la restitución en especie, si existe al tiempo de la demanda”.

LECCION XIX-LOS IMPEDIMENTOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

La sola existencia de la institución matrimonial presupone lógicamente que deben establecerse

una serie de reglas previas que dispongan quiénes serán las personas que puedan llevar adelante el
acto. Análogamente, puede pensarse que la institución del contrato presupone que el ordenamiento
distinga precisamente quiénes tiene la capacidad jurídica de celebrarlo y bajo qué condiciones. Esto
también ocurre en el matrimonio, pero la lógica se da a la inversa; en vez de estipular qué personas y
bajo qué condiciones se puede celebrar un matrimonio, se parte de un principio general según el cual
toda persona puede contraer matrimonio, salvo que exista una norma que expresamente lo prohíba.
Como atinadamente afirma Sambrizzi, “existe un principio general en materia de aptitud para contraer
matrimonio, ya consagrado tanto en el Derecho Romano como en el Canónico, que consiste en el
reconocimiento de la habilidad nupcial, o sea que, salvo la existencia de un impedimento
específicamente establecido en una disposición legal, toda persona es hábil para casarse”.

El acto matrimonial requiere entonces de la presencia de personas hábiles para su celebración.

Es inconcebible el acto jurídico sin sujetos, la propia ley así nos lo recuerda: “El matrimonio es la
unión… entre un varón y una mujer (sujetos) legalmente aptos para ello”. Art. 4 de la Ley 1/92.
 Se exige, por lo tanto, que los contrayentes sean “legalmente aptos” para contraer nupcias, es
decir, que sean capaces. Esto también se conoce como el ius connubio, la aptitud que tiene una
persona para celebrar un matrimonio.

Concepto

En términos estrictos, los impedimentos matrimoniales son los obstáculos o restricciones para
la realización de un matrimonio válido (conocidos como impedimentos dirimentes). En un sentido
amplio, sin embargo, se extiende este concepto a todas las otras prohibiciones contenidas en la ley
para la realización de los matrimonios, pero que celebrados, aún con la prohibición legal, no conllevan
consigo la nulidad, sino que tienen una sanción expresa para cada caso (los impedimentos
impedientes).

Nosotros concebimos al verdadero impedimento como aquel que prohíbe la celebración del
matrimonio y que estipula la anulación del mismo caso de violación de prohibición. Nos parece que
desde el punto de vista formal el impedimento que establece otra sanción que no sea la invalidez es
impedimento solamente por analogía.

Impedimentos dirimentes e impedientes

Los impedimentos dirimentes son aquellos que obstaculizan la celebración del matrimonio y
que, en caso de formalizarse el acto a pesar de eso, conllevan la declaración de nulidad. Estos
impedimentos están legislados en el Capítulo III, del Título III de Libro I del Código Civil, y además
en la ley 1/92.

Los impedimentos impedientes, por otra parte, son aquellas situaciones contempladas en la
ley como obstáculos para la realización del matrimonio, pero cuya inobservancia no conlleva la
nulidad o anulabilidad del acto, sino que se estipula una sanción especial para cada caso. La
celebración del matrimonio en contravención de la prohibición no provoca su invalidez, sino las
sanciones específicamente determinadas.

Impedimentos absolutos y relativos

Esta clasificación se hace teniendo en consideración si el impedimento es un obstáculo para

contraer matrimonio con cualquier persona o si se refiere solamente a determinadas personas. En caso
de ser un impedimento absoluto, el mismo se referirá a la imposibilidad de contraer matrimonio con
toda persona. En caso de ser relativo, la prohibición sólo se refiere a algunas personas en particular.

Entre los primeros podemos citar al matrimonio anterior mientras subsista, la falta de edad
legal o la privación de la razón aunque sea temporal. En estos casos no se puede contraer matrimonio
con persona alguna mientras subsista el impedimento. En cuanto a los impedimentos relativos puede
citarse al impedimento de crimen, o el parentesco, ya sea afín o consanguíneo, pues la prohibición
sólo comprende a esas personas en particular.

Ley 1/92
  Parentesco: Comenzaremos nuestro análisis por los impedimentos derivados del parentesco.
Como principio general podemos decir que todos estos impedimentos tienen un mismo
fundamento, el rechazo a la relación incestuosa, tema sobre el cual no existe hoy en día
discusión, sobre todo por razones éticas. Hay también quienes afirman que lleva consigo
cuestiones de eugenesia, si bien este es un tema discutido en la ciencia médica, ya que hay
opiniones encontradas.

En la Ley 1/92 se dice a su vez: “Los consanguíneos en línea recta matrimonial o extramatrimonial y
los colaterales de la misma clase hasta el segundo grado”.

En esta ley se ha vuelto a unir en un solo inciso lo que técnicamente estaba perfecto en el Código Civil
al separarlo en dos incisos. Es decir, la Ley 1/92 se refiere en el mismo inciso a los ascendientes y a
los hermanos, ya que éstos son los consanguíneos que se encuentran en segundo grado colateral. Sin
embargo, por si alguna duda cupiera que el Código se refiere a los consanguíneos, la ley posterior a
que nos referimos la aclara perfectamente.

El inciso b del Art. 140 se refiere a la prohibición a los hermanos. Con la redacción del Código se ha
superado la terminología deficiente de la Ley de Matrimonio Civil en la que se refería a medio-
hermanos.

En la Ley 1/92, nuevamente de forma inexplicable, se cambia por la terminología de colaterales de la

misma clase hasta el segundo grado. Siempre hemos sido críticos de los cambios legislativos que no
significan una mejora en la redacción de la ley. En esta materia debemos ser siempre cautos porque de
lo contario creamos una confusión semántica innecesaria.

El inciso que se refiere al parentesco por afinidad en línea recta, del Art. 18 de la Ley 1/92, ha sido
transcripto del inciso c del Art 140 del Código Civil, con la supresión de la palabra “parientes”. De
más está decir que es una supresión innecesaria. Con respecto al concepto de afinidad, ya nos hemos
referido al mismo debidamente.

Este es un caso también basado en razones de estricta moral, pues como muy bien lo apunta Belluscio,
“resulta repugnante a los sentimientos éticos de los pueblos civilizados la posibilidad de unión con el
ascendiente o descendiente del cónyuge”.

Los incisos d, e y f del Art. 140 del Código, se refieren a los impedimentos generados por el
parentesco por adopción. Los mismos son una transcripción casi literal del Art. 42 del Código del
Menor anteriormente vigente. En la Ley 1/92 se ha unificado en un solo artículo, con deficiente
técnica legislativa y algún agregado que será analizado más adelante.

El Código prohíbe el matrimonio del adoptante y sus descendientes (nuevos hermanos del adoptado),
con el adoptado y sus descendientes, del adoptado con el cónyuge del adoptante, del adoptante con el
cónyuge del adoptado, y de los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí (serían hermanos).

 Personas del mismo sexo: El Código Civil establece en el inciso g del Art. 140, bajo el
acápite de que “no puede contraer matrimonio entre sí: Las personas del mismo sexo”.
El caso del hermafroditismo (personas que tienen rasgos de ambos sexos), puede hacer surgir ciertos
tipos de problemas en la aplicación de este impedimento. En el derecho romano se admitía la elección
voluntaria del sexo cuando la ciencia no podía revelarlo; Ulpiano señalaba que se aplicaba el sexo que
prevalecía sobre el otro. Sin embargo, los estudios modernos sobre esta materia revelan que no existen
dos sexos, sino que siempre hay un sexo predominante y si con éste se puede consumar la cópula
carnal, es capaz de contraer matrimonio. En caso contario esté impedido de hacerlo, y según la
opinión mayoritaria de la doctrina, de si luego de celebrado el matrimonio de los cónyuges no tiene
el sexo que realmente aparentaba, el matrimonio es nulo.

 Ligamen: En el Art 142 del Código Civil establece: “No podrá contraer matrimonio quien está
vinculado por un matrimonio anterior”. Este impedimento no frece lugar a dudas dentro de
nuestro sistema matrimonial y es de aceptación universal en los países monogámicos.
 Crimen: El Art. 142 del Código establece el impedimento conocido como de crimen al
disponer: “No pueden contraer matrimonio entre sí las personas de las cuales una ha sido
condenada como autor o cómplice del homicidio consumado, frustrado o tentado del cónyuge
de la otra. La instrucción del juicio criminal suspende la celebración del matrimonio”.

En el inciso 4 del Art. 18 de la Ley 1/92, se establece una nueva redacción que agrega entre los
impedidos al instigador. No está de más agregar aquí que una cosa es ser autor, otra cómplice y otra
instigador. Según la redacción del Código Penal vigente, el autor es quien realiza el hecho “por sí o
valiéndose para ello de otro”, el cómplice es el que “ayudara a otro a realizar un hecho antijurídico
doloso”, y el instigador es quien “induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso”. En cualquier
caso, el impedimento alcanza a los tres, y con buen criterio.

 Raptor con la raptada: Es esta una innovación de la Ley 1/92, puesto que en el Código Civil el
rapto está más bien considerado como causa de nulidad del matrimonio por vicio del
consentimiento. Ahora bien, la ley citada introduce, en cuanto al plazo, una modificación
respecto a lo establecido en el Código, ya que en éste, en el Art. 182, se acordaba un plazo de
sesenta días para demandar la nulidad del matrimonio, cuando éste era realizado mediante
violencia. En la nueva ley, el plazo es ampliado a tres meses.
 Falta de edad legal: La Ley 1/92 modificó la edad legal dispuesta en el Código, al disponer en
el inciso 1 de su Art. 17, que “no pueden contraer matrimonio los menores de uno y otro sexo
que no hubiere cumplido diez y seis años de edad, excepto dispensa especial para casos
excepcionales a partir de la edad de catorce años y a cargo del juez en lo tutelar del Menor
(hoy Juez de la Niñez y de la Adolescencia)”.
 Privación del uso de la razón: El Art. 143 del Código Civil dispone que no pueden contraer
matrimonio los interdictos por enfermedad mental, ni tampoco aquel que por cualquier cosa
hubiese perdido el uso de la razón que le suma en inconsciencia, aunque sea pasajera. La Ley
1/92 innova en esta materia, agregando expresiones que tienden necesariamente a confundir
más que a aclarar, que hubiera sido lo
 deseado en todo caso. En efecto, dice el inciso 4 del Art. 17 del citado cuerpo normativo, que
“no pueden contraer matrimonio los que padezcan de enfermedad mental crónica, que les
prive del uso de la razón aunque fuere en forma transitoria”.
 Sordomudos, sordo-ciegos y ciego-mudos: La Ley 1/92 introduce un nuevo impedimento para
la celebración del matrimonio para quienes se encuentren incursos en esta categoría.

En efecto, de acuerdo a la sistemática general del Código, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito o por otros medios son pasibles de interdicción. Por lo tanto, la nueva ley hubiera
aclarado si se trata de interdictos o simplemente de quienes pueden ser sujetos de interdicción.
Nosotros nos inclinamos por pensar que si el sordomudo saber darse a entender por escrito o de
otra manera, en consecuencia el impedimento no debería regirse.

 Impedimentos eugenésicos: La Ley 1/92 también ha introducido otro caso no previsto en el

Código al establecer lo que se conoce como impedimento eugenésico. En efecto, el inciso 3
del Art. 17, establece que “no pueden contraer matrimonio los que padezcan de enfermedad
crónica contagiosa y transmisible por herencia; excepto matrimonio in extremis o en beneficio
de los hijos comunes”. Lo mismo se encontraba legislado también en el Código Sanitario.
 Impedimentos impedientes o prohibiciones: Al inicio de esta unidad habíamos caracterizado a
los impedimentos impedientes como aquellos que no impiden la celebración del matrimonio
válido; si éste se celebra, no será anulado, sino que traerá aparejada una sanción
específica para los cónyuges. Como hemos expresado en su momento, no son impedimentos
en el sentido estricto de la palabra, y son una rémora que nos parece debe ser eliminada en
futuras reformas. A pesar de esto, los mismos están vigentes en nuestro país, por lo que nos
referiremos brevemente a los mismos.

El Art. 149 del Código Civil nos trae disposiciones referentes al matrimonio celebrado entre el
tutor y el pupilo mientras no se aprueben las cuentas de la tutela. Cuanto esto ocurre deberán optar
entre el régimen de comunidad de gananciales o continuar con el que tenían.

Este artículo es un complemento del Art. 147, que ya establece la prohibición casarse el tutor con
la pupila mientas no se aprueben las cuentas de la tutela, y la sanción que se establece es la
pérdida de la retribución que le corresponde por la administración de los bienes del menor, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera tener por mala administración.

La sanción patrimonial establecida no tiene sentido a nuestro criterio, ya que el autor, si tiene la
intención dolosa de celebrar el matrimonio para encubrir su mala administración, va de suyo que
todo eso será más importante cuantitativamente que las retribuciones que pudiera recibir como
administrador.

La Ley 1/92 vuelve a incluir con agregados esta disposición. En efecto, dice el Art. 19, que no se
permite el matrimonio:
 1. del tutor o curador con el menor o incapaz hasta que el primero hubiese cesado en sus
funciones y fueren aprobadas las cuentas de la tutela; o, en el segundo caso, que el incapaz
recupere la capacidad, y asimismo, sean aprobadas las cuentas de la curatela;

2. la viuda hasta que no transcurran trescientos días de la muerte de su marido, salvo que antes
diera a luz; igual disposición se aplica en caso de nulidad de matrimonio, la contraventora perderá
como única sanción los bienes que hubiere recibido de su marido a título gratuito; y

3. el viudo o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del
Ministerio Pupilar, de los bienes que administre pertenecientes a sus hijos menores; o, en su
defecto que preste declaración jurada de que sus hijos no tienen bienes o de que no tiene hijos que
estén bajo su patria potestad.

La oposición al matrimonio. Noción

La oposición es el acto mediante el cual una de las personas a quienes el Código Civil autoriza
este derecho, se presenta ante el Oficial Público que va a celebrar el acto y pone a su conocimiento
que no puede realizarlo por existir un impedimento establecido en la ley.

¿Quienes tienen derecho a la oposición?

En el Art. 151 del Código Civil se establecen las personas que pueden deducir
oposición. Dichos legitimados son:

 El cónyuge de la persona que quiera contraer otro matrimonio: Es innegable el derecho que se
le reconoce, pues es la persona directamente afectada en la cuestión y debe admitírsela
aunque esté separada de hecho o separad judicialmente, pues en estos casos el matrimonio no
se disuelve, no así a las personas cuyo matrimonio se ha disuelto por divorcio vincular, ya que
como se sabe, el vínculo desaparece y con éste, el derecho a oponerse a la celebración del
nuevo matrimonio.
 Los parientes de los prometidos, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad: Esta norma contenida en nuestro Código, restringe el alcance de la legislación
anterior sobre esta materia, ya que el derecho de oposición estaba conferido en el Código de
Vélez a los parientes de los futuros esposos hasta el sexto grado de consanguinidad y cuarto
de afinidad. Esta disposición había sido duramente criticada por su amplio alcance; Spota
decía de la misma que era “indudablemente exagerada” y que debía ser aplicada con extrema
prudencia.

Nosotros coincidimos con esta crítica y apoyamos la tesis de nuestro Código actual. No debe perderse
de vista que la oposición es un acto sumamente grave y de consecuencias muy serias, por lo tanto debe
rodeársele de las máximas garantías, de modo que no se preste a abusos que pueden ser irreparables
por el impacto psicológico que puede tener en los futuros cónyuges.
  Tutores y curadores: En este caso, no puede negársele el derecho a oponerse a estas personas,
sobre todo si se tiene en cuenta que la ley le exige su autorización para que contraigan
matrimonio los que están bajo su guarda.
 El Ministerio Público: El Ministerio Público deberá deducir oposición siempre que tenga
conocimiento de la existencia del impedimento. Como bien explica Mazzinghi, oponerse a la
celebración de un matrimonio inválido integra las funciones obligatorias del Oficial Público,
tanto en su carácter de representante de los incapaces como en su carácter de custodio del
orden jurídico establecido.

Ahora bien, en la práctica, el único camino por el cual el Ministerio Público podría oponerse a un
matrimonio, sería a través de una denuncia de la existencia de impedimentos efectuada por un
tercero, ya que es prácticamente imposible que el Ministerio Público pueda saber de algún
impedimento en la numerosa cantidad de matrimonios que se contraen a diario.

¿Ante quién se deduce la oposición?

La oposición debe deducirse ante el Oficial Público encargado de celebrar la ceremonia

matrimonial, sin embargo, esto en la práctica es casi imposible, ya que suprimidas las diligencias
previas, no se puede tener conocimiento cierto del oficial encargado de la celebración del acto.

Procedimiento realizado por el oficial

Si la oposición no se ajusta a las previsiones contenidas en al Art. 73 de la Ley del Registro

Civil y en el Código Civil (por ejemplo, si no es uno de os impedimentos establecidos en la ley), la
misma será rechazada in limine, debiendo el oficial notificar del hecho al oponente.

Audiencia de los contrayentes

Si la oposición fuere prima facie procedente, el oficial correrá traslado a los futuros
contrayentes por el plazo de tres días para que manifiesten sí admiten o no la causal presentada. En ese
caso se pueden presentar dos supuestos distintos, la admisión de la causal por parte de los futuros
contrayentes, y el rechazo y juicio de disenso. En el primer caso, el acto matrimonial no se llevará
adelante.

En caso de que estos aleguen la falsedad del impedimento ¿Qué debe hacer el Oficial
Público?

En el segundo caso, el Oficial del Registro Civil elevará copia de todo lo actuado al Juez de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial de turno, suspendiendo la celebración del acto hasta la
resolución final de la controversia. En este supuesto, se produce lo que se conoce como juicio de
disenso.

LECCION XX- DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS A CONTRAER MATRIMONIO

Concepto de las diligencias previas

 Las diligencias previas son las que deben cumplirse con anterioridad a la celebración del
matrimonio y consisten esencialmente en la expresión verbal del deseo de contraer matrimonio y el
cumplimiento de determinados requisitos. Las diligencias previas están previstas como una especie de
“control de legalidad” ejercido por el Registro Civil sobre el acto matrimonial.

En realidad, el estudio de las diligencias previas tiene un interés más que nada histórico.

Su regulación

El Código Civil, con un inexplicable criterio, ha dejado todo lo referente a la celebración del
matrimonio, incluidas las diligencias previas, a la Ley del Registro del Estado Civil (1266/87). Así,
se establece en el Art. 150 del mismo, que “las diligencias previas y la celebración del matrimonio se
regirán por las disposiciones de la Ley del Registro Civil”.

La nueva ley del Registro Civil, que entró a regir en noviembre de 1987, tampoco contenía
una regulación sobre las diligencias previas, por lo que la lagunae iuris persistía en la remisión del
Art. 150 de la Ley del Registro Civil. La pregunta que debemos hacernos es
¿Qué norma rige entonces a las diligencias previas?

Para saberlo, debemos efectuar un breve repaso histórico de la figura, pues debemos
armonizar las disposiciones de los artículos 150 y 2810 y concordantes del Código Civil, para
encontrar una norma que regule la institución y que no se encuentre derogada por el Código.

La Ley del Registro Civil de 1880, posterior al Código, establecía a su vez en su Art. 25 la
obligatoriedad de que se efectúen tres publicaciones del matrimonio al realizarse, que debía hacerse
durante tres veces, en los días domingo, y con un intervalo de ocho días entre publicación y
publicación. La misma debía realizarse delante de la casa municipal o el Juzgado, fijándose después en
forma de tablas o avisos que se estampaban en la oficina.

Luego de ocho días de la última publicación, el juez debía autorizar la celebración del
matrimonio, pero si el matrimonio no se celebraba dentro del año, tendría que publicarse nuevamente
de la misma forma con que se ha expuesto.

Posteriormente, se sancionó en 1898 la Ley del Matrimonio Civil, que entre otras
modificaciones establece la secularización del matrimonio. A partir de su sanción, para la ley civil
sólo tiene valor el matrimonio celebrado ante el oficial del Registro Civil; es el acto final de la
separación definitiva del matrimonio religioso del civil.

La Ley del Matrimonio Civil, a su vez, establece un sistema propio en cuanto a las diligencias
previas al matrimonio. El régimen, como veremos en el siguiente apartado, estaba minuciosamente
regulado, estableciéndose en sus artículos 17, 18, 19 y 40, una serie de obligaciones para los
futuros esposos y la oficina pública.
 Encontramos entonces, que al cambio de siglo, la Ley del Matrimonio Civil es la que
establecía el régimen jurídico de las diligencias previas.

En 1914, se dictó una nueva Ley del Registro Civil, que lleva el Nº 158, sin embargo, en nada
modifica el tema de las diligencias previas al matrimonio.

La actual Ley de Registro Civil de 1987, como ya hemos visto, tampoco modifica al sistema,
por lo tanto, la última norma que legisla el tema y que, en consecuencia, sigue en vigencia, es la Ley
del Matrimonio Civil de 1898. Como el Art. 2810 no derogó in totum la Ley del Matrimonio Civil,
sino sólo aquellas disposiciones que sean contrarias a su letra propia, puede afirmarse que es esta ley
la que continúa estableciendo el régimen jurídico de las diligencias previas.

En suma, en el tema de las diligencias previas, el Código Civil nos remite a la Ley del
Registro Civil. Ésta nada dice con respecto a las diligencias previas. El Art. 2810 del Código establece
que las disposiciones de la Ley del Matrimonio Civil, que no sean contrarias a las disposiciones a las
de este Código, siguen vigentes. Por ende, dicha norma es la que efectivamente regulas las diligencias
previas, y por eso pasaremos a estudiarla brevemente.

El Capítulo V de la Ley del Matrimonio Civil establece el régimen jurídico de las diligencias
previas que deben llevarse a cabo antes de celebrar el matrimonio.

En el Art. 17 de la mencionada ley, se dispone que los que pretenden contraer matrimonio se
presentarán ante el oficial público encargado del Registro Civil, en el domicilio de cualquiera de
ellos, y manifestarán verbalmente su intención, que será consignada en un acta firmada por el oficial
público, por los futuros esposos y dos testigos; si los futuros esposos no supieran o no pudieran
firmar, lo hará a su ruego otra persona.

El Art. 18 establece lo que debe contener dicha acta, y el Art. 19 los documentos y
autorizaciones que deben presentar los futuros esposos. En el acta deben expresarse:

 Los nombres y apellidos de los que quieran casarse.

 Su edad.
 Su nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento.
 Su profesión.
 Los nombres y apellidos de los padres.
 Si antes han sido casados, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge,
el lugar del casamiento y la causa de su disolución.

Celebración del matrimonio-acto

El acto en sí es muy sencillo, y como dice Méndez Costa, comprende tres momentos. El
primero, informativo, en donde el oficial público lee los artículos que establecen los derechos y
deberes de los futuros cónyuges; el segundo, constitutivo del vínculo matrimonial, es aquel en el que
los contrayentes expresan su consentimiento declarando que se toman como marido y mujer; y el
tercero, de conclusión de ceremonia, se
da cuando el oficial manifiesta que se ha cumplido como dispone la ley, y se redacta y lee el acta
matrimonial.

 Momento informativo: El Art. 6 de la Ley 1/92 establece que “el marido y la mujer tienen en
el hogar deberes, derechos y responsabilidades iguales, independientemente de su aporte
económico al sostenimiento del hogar común. Se deben recíprocamente respeto,
consideración, fidelidad y asistencia”.

El oficial también debe informar a los cónyuges antes de la celebración del matrimonio que tiene la
opción de elegir el régimen patrimonial que adoptarán y que, en caso de no hacerlo expresamente, el
régimen será el de la comunidad de gananciales najo administración conjunta o indistinta.

Finalmente, el oficial debe instruir a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes
habidos antes del matrimonio.

 Momento constitutivo: Una vez finalizado el primer momento, el oficial deberá recibir el
consentimiento de los contrayentes, expresado a viva voz por cada uno en respuesta a la
pregunta de si quieren tomarse por marido y mujer.

Ante la respuesta afirmativa, el Oficial del Registro Civil, invocando la autoridad de la ley, los
declarará en legítimo matrimonio.

 Momento conclusivo y redacción del acta: Todo lo actuado en el momento constitutivo debe
consignarse en el acta de matrimonio, que será redactada y firmada inmediatamente, previa
lectura y ratificación. Igualmente, se entregará la libreta de familia a los contrayentes en ese
momento.

Requisitos

El acta matrimonial debe satisfacer los requisitos establecidos en los artículos 27 y 80 de la

Ley del Registro Civil, que son:

 Lugar, día, mes, año y hora.

 Nombre, apellido y domicilio de los comparecientes.
 La naturaleza de la inscripción.
 La forma en que los comparecientes hayan acreditado su identidad.
 La firma de éstos, los testigos del Oficial Público en ambos libros.

El oficial: Sus obligaciones

La presencia del Oficial del Registro Civil es un elemento indispensable para la celebración
del acto matrimonial. A partir de la secularización del matrimonio, el mismo representa al Estado en
la consagración y reconocimiento de la institución. Su tarea fundamental es la de redactar el acta y
recibir el consentimiento de los contrayentes. Sin su participación es inconcebible la celebración del
matrimonio en nuestro ordenamiento (salvo el caso del matrimonio in articulo mortis).
 La Ley del Registro Civil establece una serie de obligaciones y facultades que están a cargo
del Oficial Público y a las cuales ya no hemos referido. En este sentido, el mismo debe:

 Instruir a los contrayentes que pueden reconocer hijos comunes habidos antes del matrimonio.
 Exigir en los casos en que los contrayentes sean menores edad, el consentimiento de los
padres o de los tutores, o bien la venia supletoria del juez cuando proceda.
 Exigir la partida de nacimiento a los interesados si a su juicio los mismos no llegan a la
mayoría de edad.
 Asentar en el acta de nacimiento la legitimación de los hijos extramatrimoniales que los
cónyuges reconocieren como suyos habidos antes de la celebración del acto.
 Si los comparecientes fuesen viudos, debe solicitar las partidas legalizadas que acrediten la
defunción de sus cónyuges o sentencia ejecutoriada en caso de que sea un matrimonio
anulado.
 En general, dar todas las informaciones y noticas previstas y ya analizadas al ver el momento
informativo del acto matrimonial.

Los testigos. Que clase son y números

Dos testigos en la oficina y cuatro fuera del Registro Civil.

Redacción y firma del acta

Asimismo, el acta deberá contener, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 80, lo datos
ya citados que también son requisitos del Art. 27, que son:

 El nombre y apellido, edad, nacionalidad, profesión, lugar de nacimiento y domicilio de los

contrayentes.
 El nombre y apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus padres.
 El nombre y apellido del cónyuge anterior, si alguno o ambos contrayentes hubieran estado
casados.
 El consentimiento de los padres o tutores o la venia judicial cuando sean requeridos.
 La mención de si hubo o no oposición y su rechazo.
 La manifestación de los contrayentes de tomarse recíprocamente por esposos y la del
Oficial del Registro Civil de quedar ellos unidos en matrimonio.
 El reconocimiento que los contrayentes hicieren de los hijos extramatrimoniales si los
tuvieran.
 El nombre y apellido, edad, estado, profesión y domicilio de los testigos.
 Si el matrimonio se celebrase por medio de apoderado, el nombre de éste y la mención del
poder habilitante, cuyo testimonio quedará archivado. El poder determinará la persona con
quien debe contraerse un matrimonio y caducará a los noventa días de su otorgamiento.

Casos en que la posesión de estado cumbre los vicios de que adolece el acto del
matrimonio
 Se ha planteado a veces, cuál es la situación en que quedan los matrimonios celebrados en los
cuales el Oficial Público omitió la firma del acta. Se ha resuelto que es uno de los casos en que la
posesión de Estado suple la firma del acta, lo mismo que si omitieren firmar los testigos o los
contrayentes.

Matrimonio in articulo mortis. ¿Quiénes pueden celebrarlo?

A más de la forma ordinaria de celebración del matrimonio, la ley prevé otras abreviadas, para
ciertas situaciones “extraordinarias”, tales como el matrimonio con un contrayente en peligro de
muerte, llamado por los canonistas in articulo mortis, la regularización del concubinato, etc.

La forma de celebración del matrimonio se vuelve más flexible en determinados casos, en

cuanto a las exigencias que establece la ley. Esto ocurre esencialmente en el caso del matrimonio
in articulo mortis (artículo de muerte), que se da cuando uno de los esposos se hallare cerca de la
muerte, pero conservando intactas sus facultades mentales, y la ley entonces permite flexibilizar las
formalidades que se exigen para la celebración de un matrimonio en circunstancias normales.

 Con presencia del oficial: Señala el Art. 85 de la Ley del Registro Civil, que “el Oficial
Público podrá prescindir de todas o algunas de las formalidades que deben proceder al
casamiento, cuando se justificare con el certificado de un médico, y donde no lo hubiere, con
el testimonio de dos testigos hábiles, si alguno de los futuros esposos se halla gravemente
enfermo en peligro de muerte, pero lúcido para manifestar su consentimiento, lo que se hará
constar en el acta, archivándose el documento”.
 Sin la presencia del oficial: El ya citado artículo, establece que “si hubiere peligro en demora,
el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse en presencia de tres testigos que no estén
ligados entre sí por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, siempre que uno de ellos al menos sepa leer y escribir. Una de las personas que lea y
escriba recibirá la declaración de los contrayentes de que se toman por marido y mujer, y
extenderá el acta haciendo constar el lugar, día y hora en que se efectúa el matrimonio, los
nombres de los contrayentes, de los testigos y los demás datos exigidos por esta ley, en lo
posible. Si alguno de los contrayentes o de los testigos no supiere o no pudiere firmar, lo
hará a su ruego una persona que puede ser o no uno de los testigos del acto. El acta original
será entregada en la brevedad posible al encargado de la Oficina del Registro Civil más
próxima y se dará copia de ella a los contrayentes. En los casos de este artículo, la
celebración del matrimonio será publicada durante ocho días de avisos fijados en las puertas
de la oficina.

¿Pueden los cónsules celebrar matrimonio in articulo mortis?

La antigua discusión sobre si los cónsules podían celebrar el matrimonio en artículo de muerte
ya no tiene sentido, en vista al ya comentado Art. 85 de la Ley del Registro Civil. En efecto, ya hemos
visto que en peligro de demora, cualquier persona podrá celebrar el matrimonio, disposición que
incluye a los cónsules, ya que no debemos hacer distinciones ahí donde la ley no distingue.
Prueba del matrimonio. Matrimonios anteriores a la sanción de la Ley del 26 de
diciembre de 1898 del Matrimonio Civil

La prueba ordinaria del matrimonio se da, como lo establece el Art. 152 del Código Civil,
“por los testimonios de las partidas o los certificados auténticos expedidos por el Registro del Estado
Civil, y tratándose de matrimonios celebrados antes de su establecimiento, por las certificaciones de
los registros parroquiales”.

Asimismo, tratándose de matrimonios celebrados antes del establecimiento del Registro Civil,
el mismo se probará por las certificaciones de los registros parroquiales. Es lo que ocurre típicamente
con las parroquias católicas, aunque no quedan circunscriptas a ellas, pues como acertadamente
comenta Pangrazio, la partida expedida por un pastor protestante antes del establecimiento del
Registro del Estado Civil de las Personas, también será prueba de la celebración de ese matrimonio.

Imposibilidad de presentar la partida

El matrimonio podrá probarse por otros medios de prueba en caso de pérdida o destrucción
de los registros o asientos, o si los mismo no se encuentran en debida forma, es lo que establece el
Art. 152 in fine del Código Civil. Estos casos se aplican especialmente cuando el registro ha sido
destruido o perdido en todo o en parte, cuando estuviere incompleto o hubiere sido llevado con
irregularidad, o cuando el acta ha sido emitida por el oficial, aunque esta enumeración es solamente de
carácter normativo.

De acuerdo a lo que establece el Art. 152 del Código Civil, se admitirán todos los medios de
pruebas previstos por el Código Procesal Civil, disposición que debe ser a nuestro criterio interpretada
en conjunto con el Art. 97 de la Ley del Matrimonio Civil, en cuanto dispone que estas pruebas no se
recibirán sin que previamente se justifique la imposibilidad de presentar el testimonio.

Celebración del matrimonio religioso: Requisito

El Art. 87 de la Ley Nº 1266/87, prescribe que para la celebración del matrimonio religioso se
tendrá a la vista el testimonio del acta de celebración del matrimonio civil. LECCION XXI-EFECTOS
JURÍDICOS DEL MATRIMONIO

Regímenes de bienes en el matrimonio. Concepto

El matrimonio y la familia que de allí en más se constituye, tiene también una función
patrimonial cuya trascendencia es indudable.

Así como el Derecho se ocupa, por un lado, de las relaciones de orden personal emergentes
del matrimonio, como lo son los deberes de fidelidad y asistencia entre los esposos, por el otro,
también contiene normas relativas al régimen patrimonial del matrimonio.

Por ahora, nos resta definir al régimen patrimonial del matrimonio como el ordenamiento que
rige el régimen económico dentro de las uniones matrimoniales, o como
dice algún autor, “el conjunto de reglas referidas a los intereses pecuniarios de los esposos, tanto en
sus relaciones entre sí, como en relación a terceros”. Puig Brutau, siguiendo a Castán, lo denomina
régimen matrimonial de bienes, pero como lo señala Belluscio, más exacta es la terminología de
regímenes patrimoniales.

Antecedentes históricos. Régimen de la absorción

Este sistema es el romano primitivo derivado del matrimonio cum manu, por el cual la
esposa dejaba su familia agnaticia para formar parte de la del marido, pasando todo su patrimonio a
manos de éste, o del pater familias, si el marido no era sui iuris.

La esposa perdía así la propiedad de todos sus bienes, y de cualquier acrecencia que
pudiera sobrevenir durante el matrimonio; el marido o pater familias pasaba a ser el único que
administraba y disponía del patrimonio, el único que soportaba las cargas del hogar y el único
responsable de las deudas.

A la muerte del esposo, la mujer no tenía derecho a percibir parte de ese patrimonio como
socia, sino como heredera.

Así planteadas las cosas, resulta fácil percibir por qué raras veces se presentaban en Roma,
bajo el régimen de la manus, conflictos de intereses en cuanto a régimen patrimonial se refiere.

Régimen de la unidad

Este participa de las mismas características que el anterior, es decir, los bienes de la mujer
pasan a cargo del marido, quien dispone de ellos, produciéndose una real absorción. Se diferencia en
que, al tiempo de la disolución, debe entregarse a la mujer o a sus herederos todo cuanto ella hubiera
aportado al matrimonio.

El sistema se aplicó generalmente en el derecho germánico, pero hoy en día ha caído también
totalmente en desuso.

Régimen de la unión de bienes

En este sistema se produce también la entrega de los bienes de la mujer al marido, pero a
diferencia de los anteriores, no se los entrega en propiedad, sino simplemente en su administración y
en la percepción de sus frutos. A la finalización del régimen, el patrimonio se devuelve a la mujer o
sus herederos, previa deducción de los frutos, cuyo goce pertenecía al marido.

Régimen dotal

Tiene su origen en el derecho romano, y estuvo vigente, como régimen convencional, en

Francia hasta 1965 y en Italia hasta 1975.

La palabra dote se utiliza en dos acepciones, una amplia, que entiende por dote “todo los
bienes aportados por cualquiera de los cónyuges al matrimonio”, hablándose, inclusive, del dote del
varón. En su acepción estricta, sin embargo, se entiende por dote “los
bienes aportados al matrimonio por la mujer o por sus progenitores que quedan bajo la administración
del marido, adquiriendo éste los frutos o hasta la propiedad de los mismos”.

La dote tiene sus orígenes en el matrimonio sine manu del derecho romano, en el cual el
patrimonio de la mujer ya no pasaba a pertenecer al marido o al pater familias, sino que quedaba bajo
la propiedad y administración de aquélla, entregándose al marido sólo ciertos bienes, que servían
como contribución para solventar los gastos del hogar. Estos constituían lo que se conoce como dote.
Por su parte, los bienes de la mujer que no entraban en el régimen dotal eran calificados como
parafernales.

Sistemas doctrinarios modernos. Régimen de comunidad de bienes

Estos regímenes, tal cual lo ha demostrado Planiol, tienen sus orígenes en la gesammte hand,
o propiedad en mano común, del derecho medieval germánico.

En general, caracteriza a los sistemas de comunidad la existencia de una masa de bienes que
pertenece a ambos cónyuges, y que, al tiempo de la disolución, debe repartirse entre ellos o con los
herederos del cónyuge fallecido.

En este sentido, afirma Belluscio, “el elemento esencial de la comunidad es la participación de

la referida común. No es esencial, en cambio, que la partición se haga por partes iguales, ni tampoco
la unidad de masas, administración y responsabilidad, ni la jefatura del marido. Hay comunidad
siempre que exista una masa común, partible, y no la hay si ésta falta”.

Poco importa atribuir el dominio de los bienes comunes a ambos cónyuges, como si
estuviéramos ante un auténtico condominio. Lo que existe, en puridad, es un derecho al goce común
de los bienes y a partirlos al liquidarse la comunidad. Se da entonces lo que Zannoni caracteriza como
“expectativas sobre bienes comunes”. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la comunidad es,
tanto de bienes, como de su correspondiente pasivo.

Art. 187 del Código Civil- La nulidad del matrimonio no perjudica los derechos de terceros que de
buena fe hubiesen contratado con los cónyuges o con algunos de ellos.

Régimen de separación de bienes

Reconoce su antecedente en el matrimonio sine manus del derecho romano, en el cual la

personalidad de la mujer no era absorbida por la del marido, conservando ésta la propiedad y
administración de sus bienes. Como ya dijimos, en sus orígenes, el sistema de separación pronto
estuvo ligado al régimen dotal. En efecto, para solventar los gastos comunes del hogar, que recaían
sobre el marido, se concibió la dote, por medio de la cual los padres de la mujer, ella misma u otras
personas, entregaban al marido ciertos bienes a fin de que éste pudiera solventarlos. En principio, la
dote pasaba irrevocablemente a propiedad del marido, pero luego, con la multiplicación de los
divorcios, se concedió una acción a la mujer para recuperarla, total o parcialmente.

En este sistema cada cónyuge es dueño, no solamente de los bienes que tenía al comenzar el
régimen, sino de los que adquiriera después, no existiendo bienes comunes o
gananciales sobre los cuales puedan tener los cónyuges eventuales derechos particionarios. En cuanto
a la gestión de bienes y responsabilidad de las deudas, corresponden exclusivamente al titular del
patrimonio en cuestión.

Régimen de participación diferida

Como régimen convencional, lo legisló ya el Código Polaco de 1825 El primero del mundo
que lo consagró como régimen supletorio fue el Código Civil de Costa Rica de 1888.

Se halla concebido, fundamentalmente, para paliar y compensar los efectos del régimen de la
separación en cuanto al cónyuge económicamente más débil. Tiene rasgos del régimen de separación
y del de comunidad.

No existen aquí bienes gananciales; cada cónyuge conserva para sí la propiedad de lo aportado
al matrimonio, como así también de lo que adquiere de ahí en más. El régimen funciona, en términos
generales, como el de separación, pero al disolverse el matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce
a cada uno de los ex cónyuges, o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro
hasta igualar los patrimonios de ambos. Este derecho suele traducirse en un crédito que nace en
cabeza del cónyuge que hizo menores adquisiciones o cuyo patrimonio experimentó aumentos
inferiores para compensar la diferencia, y que importa, al cabo, un modo de participar en las mayores
o más cuantiosas adquisiciones del otro. Repetimos, no hay bienes comunes, sino un crédito. La
comunidad se liquida mediante la partición de los bienes comunes, la participación mediante entrega
de sumas de dinero, sin perjuicio de que puedan darse bienes de pago.

LECCION XXII-LOS REGÍMENES PATRIMONIALES O DE BIENES

Los regímenes patrimoniales establecidos en la Ley 1/92

Específicamente con relación al régimen patrimonial, la ley deroga casi totalmente lo

instituido por el Código Civil.

Reconoce tres regímenes, el de la comunidad de gananciales bajo administración conjunta, el

de participación diferida, y el de separación de bienes.

En líneas generales, se mantiene el régimen de la comunidad de gananciales, pero no ya bajo

la administración marital, sino bajo la administración conjunta de los cónyuges, siguiéndose así a los
sistemas del antiguo bloque comunista, que adoptara también el Código Civil Español, muy criticado
a este respecto. También se mantiene, con variantes, la separación de bienes como sistema
convencional. Por último, se introduce, como régimen también convencional, el de participación en
las ganancias.

Ley 1/92 – Régimen de comunidad de gananciales

Artículo 30º.- Si no se hubiere pactado un régimen distinto, este régimen comenzará a partir de la
celebración del matrimonio, con la excepción prevista por el artículo 21.

Artículo 31º.- Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

1) todos los que pertenecen a la mujer o al marido al tiempo de contraer matrimonio;

2) los que el uno o la otra adquieran durante la unión por herencia, legado, donación u otro título
gratuito;

3) los que adquieran durante la unión a título oneroso si la causa o título de adquisición fuese anterior
a la unión;

4) los adquiridos con dinero propio o en sustitución de un bien propio, siempre que en el momento de
la adquisición se haga constar la procedencia del dinero, que la compra es para sí y la cosa a la que
sustituye, y el otro cónyuge lo suscriba;

5) la indemnización por accidentes, o por seguros de enfermedades, daños personales o vida,

deduciendo las primas si ellas hubieren sido pagadas con bienes comunes;

6) los derechos de autor o patentes de invención;

7) los aumentos materiales que acrecieren un bien propio formando un solo cuerpo con él;

8) las pensiones, rentas vitalicias y jubilaciones a favor de uno de los cónyuges anteriores al
matrimonio;

9) los efectos personales y recuerdos de familias, ropas, libros e instrumentos de trabajo necesarios
para el ejercicio de una profesión;

10) las indemnizaciones por daños sufridos en un bien propio; y

11) el aumento del valor de un bien propio por mejoras hechas durante la vigencia de la comunidad y
con bienes gananciales, dándose derecho al resarcimiento para el que no fuere titular del bien.

Artículo 32º.- Son bienes gananciales o comunes los obtenidos durante el matrimonio:

1) por la industria, trabajo, comercio, oficio, o profesión de cualquiera de los cónyuges;

2) los obtenidos a título oneroso a costa del caudal común, tanto si se hace la adquisición a nombre de
ambos cónyuges como de uno solo de ellos;

3) los frutos naturales y civiles devengados durante la unión y que proceden de los bienes comunes
así como de los propios de cada cónyuge;

4) las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la comunidad y a costa de los

bienes comunes, aunque fueren a nombre de uno solo de los esposos. Si para la fundación de la
empresa concurriesen capital propio y capital ganancial, la empresa será ganancial; reconociéndose al
titular del aporte propio el derecho al resarcimiento en la proporción de su aporte de capital; y

5) las ganancias obtenidas por uno de los cónyuges por medio del juego lícito, como lotería o afines,
u otra causa que exima de restitución.
Artículo 33º.- En los casos previstos en el artículo 31, inciso 11) y en el artículo 32, inciso 4) se tendrá
en cuenta el valor de las mejoras en el momento de efectuarse la liquidación de la sociedad conyugal.

Artículo 34º.- Se reputan gananciales las cabezas de ganados que al disolverse la comunidad excedan
al número aportado por uno de los cónyuges con carácter propio.

Artículo 35º.- Los bienes dejados a ambos cónyuges por testamento mientras existiere la comunidad
serán gananciales, si la liberalidad fuere aceptada por ambos. Su distribución se hará por mitades si no
se expresare otra proporción.

Artículo 36º.- Se presume que son gananciales todos los bienes existentes al terminar la comunidad,
salvo prueba en contrario. No valdrá contra los acreedores de la comunidad o de cualquiera de los
cónyuges la sola confesión de éstos.

Artículo 37º.- Durante la unión el titular de bienes propios conserva la libre administración y
disposición de los mismos.

Régimen de participación diferida

Artículo 60º.- En este régimen cada cónyuge administra, disfruta y dispone libremente tanto de sus
bienes propios como de los gananciales. Pero al producirse la extinción del régimen, que acontece en
las mismas circunstancias que en el de la comunidad de gananciales, cada cónyuge adquiere el
derecho de participar en las ganancias obtenidas por el otro, durante la vigencia del mismo. Las
ganancias, si las hubiere, se distribuirán por mitad entre ambos cónyuges.

Artículo 61º.- Para determinar las ganancias se atenderá a la diferencia entre el patrimonio inicial y el
patrimonio final de cada cónyuge.

Artículo 62º.- El patrimonio inicial está constituido por los bienes y derechos que pertenecen a cada
cónyuge al empezar el régimen y por los adquiridos durante el mismo por herencia, legado o
donación, deduciéndose las obligaciones que cada uno tuviere.

Artículo 63º.- El valor de los bienes que integran el patrimonio inicial se determina considerando el
que tuvieren cuando fueron integrados o incorporados al mismo, el que deberá ser actualizado al día
en que el régimen cese. Si el pasivo es superior al activo no habrá patrimonio inicial.

Artículo 64º- El patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y derechos del que
sea titular en el momento de la terminación del régimen con deducción de las deudas pendientes.

Artículo 65º.- Si la diferencia entre el patrimonio inicial y el patrimonio final de cada cónyuge fuera
positiva, aquel cuyo patrimonio experimente un incremento menor percibirá la mitad de la
diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge.

Artículo 66º.- El crédito de participación deberá ser satisfecho por la adjudicación de bien o bienes en
especie o en dinero efectivo.
Artículo 67º.- Si el patrimonio de un cónyuge deudor careciere de bienes para hacer efectivo el
derecho de participación de acreedor, éste podrá impugnar las enajenaciones que el primero hubiere
efectuado en fraude de su derecho de participación.

Artículo 68.- Las acciones de impugnación prescriben a los dos años de haberse extinguido el régimen
de participación y no procederán, contra los adquirentes a título oneroso que fueren de buena fe, pero
darán lugar al resarcimiento a favor del cónyuge perjudicado, a cargo de otro.

Artículo 69.- Durante la vigencia de este régimen, ambos cónyuges están obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar, en las mismas condiciones que en el régimen de comunidad de gananciales y
en proporción a sus recursos económicos respectivos.
Régimen de separación de bienes

Artículo 70.- Existirá entre los cónyuges régimen de separación de bienes:

1) cuando así lo hubieran convenido;

2) cuando en las capitulaciones matrimoniales expresaren que no regirá entre ellos la

comunidad de gananciales, pero sin expresar el régimen adoptado;

3) cuando exista divorcio o separación de cuerpos por vía judicial, sea voluntaria o
contenciosa; y

4) en caso de matrimonio de menores previsto en el artículo 21.

Artículo 71.- En este régimen desde el momento de su constitución le corresponde a cada cónyuge el
uso, administración y disposición de sus bienes.

Artículo 72.- En todos los casos la separación de bienes, para que surta efecto contra terceros, debe
estar inscripta en los Registros Públicos.

Artículo 73.- Las obligaciones contraídas por uno u otro de los cónyuges para satisfacer necesidades
corrientes del hogar obligan a ambos en proporción a sus ingresos.

Artículo 74.- Cuando no sea posible probar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho,
corresponderá a ambos por mitades. Las convenciones matrimoniales. Concepto

Las convenciones matrimoniales son acuerdos en los cuales los futuros esposos determinan
esencialmente cual habrá de ser el régimen que regirá sus relaciones patrimoniales. Vaz Ferreira
define la convención matrimonial como “aquella por la cual los futuros cónyuges determinan su
régimen matrimonial”, a lo cual Belluscio agrega, “o bien algunos aspectos de sus relaciones
patrimoniales”. Estos aspectos de las convenciones, aparentemente excluidos de la Ley 1/92, por lo
general se hallan encaminados a proteger a la mujer. Por eso señala Messineo que el régimen del
contrato matrimonial está inspirado en la desconfianza respecto al marido.

A las convenciones matrimoniales se las conoce también como capitulaciones matrimoniales,

contrato de matrimonio o convención prenupcial.
Su regulación en el Código Civil y en la Ley 1/92

El objeto de las convenciones matrimoniales se hallaba regulado en el Art. 203 del Código
Civil, hoy derogado, que permitía que, mediante éstas, se pueda a) sustituir el régimen de comunidad
por el de separación b) efectuar un inventario y determinación de deudas c) consignar las donaciones
de marido a mujer d) determinar cuáles habrían de ser los bienes reservados por la mujer.

De estos cuatro incisos, sólo el primero y el último podían ser considerados verdaderas
convenciones matrimoniales, en el sentido de que establecían cambios en los regímenes patrimoniales.
En efecto, la facultad prevista en el inciso a), de optar por otros regímenes, es lo característico de estas
convenciones. Por su parte, lo del inciso b), instituir bienes reservados, importaba una modificación al
régimen de comunidad de administración marital, que era el supletorio en el Código anterior.

Seguidamente, analizamos las convenciones matrimoniales de acuerdo al nuevo régimen.

Como apuntáramos, el primer cambio efectuado por la Ley 1/92, con relación al Código Civil,
es en cuanto a la denominación “Capitulaciones por convenciones”, cambio que, si bien no es
significativo, se aparta de la corriente doctrinal vigente en esta materia.

Forma

El Art. 26 de la Ley 1/92 establece la forma de las capitulaciones; éstas deben ser hechas
inexcusablemente por escritura pública, cuya copia debe presentarse al oficial público al tiempo de la
celebración del matrimonio. Pero ¿Cuál es la sanción por la inobservancia de las formas?

El Código Civil ya había suprimido la formalidad de la escritura pública, imponiendo sólo la

registración a fin de que la convención surta efectos contra terceros. Entendemos como un retroceso
de la Ley 1/92 la exigencia del instrumento notarial mencionado, además de constituir una disposición
inocua, por el simple hecho de que la capitulación volverá a ser presentada al Oficial Público al
momento del matrimonio, para quedar consignada la manifestación ahí contenida en el acta
correspondiente, que es, como tal, conforme con la Ley 1266/87, instrumento público.

El Art. 26, además, está mal redactado, al prever la posibilidad de que los esposos efectúen
“dicha manifestación” (se está refiriendo a las capitulaciones matrimoniales, no habla sobre cual
manifestación se efectúe), ante el Oficial Público en un acta suscripta por el mismo, los contrayentes
y los testigos. Suponemos que lo que habrá querido decirse es que podrán celebrarse capitulaciones
matrimoniales ante el oficial, el cual tomará razón de éstas, en un acta que luego la firmará con los
contrayentes y los testigos, para después quedar agregada al acta de matrimonio. Igualmente, tal cual
está redactado, el Art. 26 carece de sentido.

Informe del Oficial Público a los futuros esposos

 Se establece en el Art. 25 de la nueva ley la obligatoriedad de que el oficial del Registro Civil
informe a los futuros contrayentes, antes de la celebración del matrimonio, que pueden optar por el
régimen patrimonial que prefieran. Obviamente, la opción se refiere a los tres regímenes consagrados
en la ley. Cabe señalar que la disposición no se compadece con la realidad de nuestro país, donde el
nivel cultural impide muchas veces conocer en su real dimensión lo que es un régimen patrimonial del
matrimonio, y menos aún optar por uno de los sistemas establecidos en la ley.

Agrega la citada disposición que, de no hacerlo, es decir, si los contrayentes no manifiestan en

forma expresa su voluntad en uno u otro sentido, el régimen será el de la comunidad de gananciales
bajo administración conjunta.

En el acta de matrimonio se debe consagrar, además, si existe o no capitulaciones (Art. 25 in

fine).

Los contratos entre cónyuges ¿Cuáles son permitidos?

La cuestión, es nuestro derecho actual, aparentemente se encuentra zanjada. El principio

general se halla contenido en el Art. 44 de la Ley 1/92, que dispone que “los esposos no pueden
contratar entre sí, respecto a los bienes propios y de la comunidad”.

Se inclina nuestra ley, en principio, por impedir la contratación de los cónyuges entre sí,
restringiendo considerablemente el ámbito de la autonomía de la voluntad entre los mismos. Esto
doctrinariamente se intenta justificar afirmando que el contrato, de por sí y por esencia, representa
siempre una suerte de especulación en la cual las partes pretenden ventajas una de la otra, y lo cual es
inadmisible entre cónyuges. Por otra parte, el contrato entre cónyuges se presta al fraude a los
acreedores, puesto que tales convenciones fácilmente podrían ser utilizadas para maniobras que
tengan por fin burlar derechos de terceros.

El mismo Art. 44 deja abierta, sin embargo, la posibilidad de que los cónyuges puedan
“constituir o integrar sociedades con limitación de responsabilidad”. Ya no se exige la autorización
judicial respectiva para el efecto, tal cual lo imponía el Código Civil de 1985.

Debe entenderse que quedan excluidas, por interpretación a contrario sensu, todas las
sociedades en que la responsabilidad resulta ilimitada, como por ejemplo, la sociedad colectiva o la
sociedad simple.

Cabe destacar que la cuestión de la posibilidad de que los esposos pudieran constituir entre sí,
o ser socios, sociedades con participación de otras personas, ha sido harto debatida en países de rancia
tradición jurídica.

Si bien el Art. 44 veda la contratación entre cónyuges, otras disposiciones admiten

expresamente el mandato, tanto especial, como general. Esto último, por más que la ley utiliza la
terminología de poder especial, se infiere de la amplitud con que la ley autoriza el otorgamiento del
mandato en cuestión, que puede referirse a la generalidad de los bienes del cónyuge (Art. 38);
estamos, pues, ante un simple defecto terminológico de la ley en su Art. 38.
LECCION XXIII-RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIALES

Concepto y caracteres

Son bienes gananciales aquellos adquiridos onerosamente durante la vigencia de la comunidad

conyugal, siempre atendiendo a ciertas reglas que también habrán de ser examinadas oportunamente.
Antes que una co-propiedad sobre los bienes, lo que existe aquí son propiamente “expectativas
comunes” de los cónyuges sobre la mitad de este patrimonio ganancial.

El carácter de bienes propios o gananciales influye en tres aspectos, dentro del funcionamiento del
régimen en comunidad; en la gestión de bienes, en la responsabilidad por las deudas y en la
liquidación a la disolución de la comunidad.

En cuanto a la gestión, podemos señalar que cada cónyuge conserva la administración

independiente de sus bienes propios, pudiendo disponer también libremente de ellos. No ocurre lo
mismo, como se verá, con los gananciales.

En cuanto a la responsabilidad por las deudas, los bienes propios responden por las deudas
propias, en tanto que los gananciales por las obligaciones conjuntas.

Por último, en la disolución y liquidación de la comunidad conyugal, los bienes propios no

estarán sujetos al trámite particionario, y seguirán perteneciendo en su totalidad a su titular.

Las clases de bienes propios, bienes comunes o gananciales y bienes reservados

Los bienes propios son, en esencia, aquellos que los esposos tienen al momento de la
celebración del matrimonio, como asimismo aquellos que adquieren posteriormente por medio de una
liberalidad, es decir, alguna donación, legado o herencia. Todo esto con el alcance de ser precisados
más adelante.

Dentro de regímenes de administración marital, se presentan a veces, conjunta o

separadamente, dos instituciones de los bienes reservados y la dote.

La dote, en su expresión original, la componían todos los bienes que la mujer, o alguien a
favor de ella, aportaba para subvenir a los gastos del matrimonio. Posteriormente, se entendió por dote
todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio y que son administrados por el marido. En esta
última acepción se conoce a la dote modernamente. No obstante, aunque por lo general la
administración de la dote se reserva al marido, para los actos de disposición se requiere del
asentimiento de la esposa. Otra particularidad de la dote moderna, es que el marido debe restituirla a la
disolución del régimen, a la mujer o sus herederos.

La institución de la dote no estaba contemplada en el Código Civil, ni lo está en la actual Ley

1/92.

Incurre esta ley en un grave error de concepto. Los bienes reservados, como vimos, son
aquellos cuya propiedad y gestión se asigna a las mujeres en los regímenes de
cuestión marital. Resulta inadmisible en un sistema como el nuestro, hablar de bienes reservados y
menos aún de bienes reservados del marido, ya que éstos son exclusivamente de las mujeres.

Se transcribe seguidamente el Art. 75: “Cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial,

son bienes de administración reservada de cada cónyuge: 1) Las cosas destinadas exclusivamente a su
uso personal, tales como sus ropas, alhajas, joyas e instrumentos de trabajo; 2) los adquiridos en el
ejercicio de un derecho inherente a sus bienes reservados, o por vía de indemnización de daños y
perjuicios en ellos, o en virtud de un acto jurídico que a dichos bienes se refiera; 3) los que obtenga
del usufructo legal de los bienes de sus hijos menores habidos de un matrimonio anterior; 4) el
producto del trabajo de cada cónyuge; 5) los bienes propios de cada cónyuge.

Las cargas de la comunidad. Concepto

Debe distinguirse claramente lo que es pasivo de la comunidad conyugal, de lo que es pasivo

de los bienes propios de cada cónyuge, porque así como existen bienes propios y gananciales, las
deudas u obligaciones serán también, según el caso, propias o comunes.

Esto, a su vez, presenta un doble orden de interrogantes: 1) que patrimonio soporta ese pasivo
ante el reclamo; y 2) cuál en definitiva responde en las relaciones internas de los cónyuges.

Dependiendo de esto último, si una deuda ha sido saldada con capital propio, debiendo
haberlo sido con capital ganancial, o viceversa, en su momento, al liquidarse la comunidad, se
computará ese hecho a los efectos de las recompensas correspondientes, es decir, ese valor será
computado a favor de la masa que no debió ser imputada.

Señalemos otro ejemplo: Si el marido, por sí solo, contrae una obligación para atender las
necesidades del hogar, típica carga de la comunidad, y luego no la cumple, en ese caso el acreedor
sólo podrá hacer ejercicio sobre los bienes propios del marido, o en todo caso en su porción propia
sobre los gananciales, pero nunca sobre la totalidad de los gananciales. Esto no obsta, sin embargo, a
que el marido posteriormente exija que la deuda sea soportada por los bienes comunes, por haberse
empleado en concepto de cargas de la comunidad.

Su regulación en la Ley 1/92

La Ley 1/92 se ocupa de las deudas comunes, es decir, del pasivo de los bienes comunes, en
su Art. 50, bajo el título de “cargas de la comunidad”. Valga una precisión terminológica a los efectos
de evitar confusiones como lo señala Puig Brutau, propiamente, la comunidad no puede ser deudora,
por carecer de personalidad jurídica. Deudores personales serán siempre los cónyuges, aislada o
conjuntamente, como personas físicas. Por consiguiente, la comunidad no debe, responde con sus
bienes.

Efectuada la aclaración, señalamos que la enumeración de las cargas de la comunidad se

encuentra en el Art. 50. Nos ocupamos, por separado, de cada inciso.
• Necesidades del hogar: A éstas se refiere el inciso 1, al señalar que constituyen cargas
comunes “el sostenimiento de la familia y de los hijos menores comunes, y la alimentación y
educación de los hijos menores de uno solo de los cónyuges que conviva en el hogar familiar, si éstos
no tuvieren recursos propios”.

• Alimentos a ascendientes y descendientes: Según el inciso 2, “los alimentos que por ley
cualquiera de los cónyuges deba dar a sus ascendientes o descendientes, siempre que no pudiera
hacerlo con sus bienes propios”.

• Gastos de administración de la comunidad: Esto se halla contemplado en el inciso 3, que

incluye a estos “gastos de administración de la comunidad”, como carga de la misma. También es
lógica consecuencia dentro de un sistema de comunidad de bienes.

• Donaciones: A éstas se refiere el inciso 4 cuando prevé como carga de la comunidad el

“importe de lo donado o prometido por ambos cónyuges a sus hijos comunes”.

• Mejoras, gastos de conservación y tributos: Por último, prevé el inciso 5, que serán cargas “las
mejoras necesarias y los gastos de conservación de los bienes propios y de los gananciales, así como
los tributos que afecten a ambas clases de bienes”. Las cargas por gastos sobre bienes gananciales se
explican por sí solas. Por extensión, también se admite que se paguen los gastos sobre los bienes
propios, lo cual tiene su fundamento doctrinario en el hecho de que, si la comunidad tiene el uso y
goce (hemos dicho que lo tiene), sobre los bienes propios de los esposos, es consecuente que también
cargue con las reparaciones que ese uso y goce ocasione, como así también con aquellas necesarias
para su conservación. Igual principio establece la legislación civil ordinaria para el usufructo.

La disolución de la comunidad conyugal. Causas: Disolución de pleno derecho Conforme al

nuevo régimen, la comunidad conyugal concluye, de pleno derecho, por

seis causas; la muerte, la declaración judicial de muerte, el fallecimiento presunto, la nulidad
del matrimonio, el divorcio y la separación judicial de cuerpos.

• Muerte: El fallecimiento de los cónyuges disuelve el vínculo matrimonial (Art. 63 del Código
Civil), con lo cual el supérstite podría, si así lo optara, contraer nuevo matrimonio. Como natural
consecuencia, se extingue también la comunidad de bienes, si hubiera (inciso a del Art. 208, e inciso 5
del Art. 53 del Código).

• Declaración judicial de muerte: La declaración judicial de muerte es una institución nueva,

incorporada por el Código Civil en su Art. 62, por medio de la cual se admite que, judicialmente, se
declare muerta a una persona desaparecida en un terremoto, naufragio, accidente aéreo o terrestre,
incendio u otra catástrofe, o en acción de guerra, cuando por las circunstancias de la desaparición no
cabe razonablemente admitir su supervivencia. En cuanto a sus efectos, se equipara a la muerte
comprobada en circunstancias ordinarias; se abre la sucesión del afectado, etc.

Ni el Código Civil, ni la Ley 1/92, incluyen a la declaración judicial de muerte como causal de
disolución de la comunidad conyugal, no obstante lo cual, difiriendo la declaración judicial de muerte
de aquella verificada conforme con la ley conforme a la ley de Registro
Civil, simplemente en lo que a procedimiento se refiere, y no en cuanto al fondo, es decir, en ambos
casos se tiene por fallecida, y no presuntamente fallecida a la persona, quedan entonces ambas
situaciones asimiladas.

• Fallecimiento presunto: El inciso b del Art. 208 del Código Civil, plenamente vigente,
establece que la comunidad se disuelve también “por desaparición de uno de los cónyuges con
presunción de fallecimiento, cuando se hubiera decretado la posesión definitiva de los bienes.

• Nulidad del matrimonio: El inciso c del Art. 208 del Código Civil, se refiere a la extinción de
la comunidad en virtud de la nulidad del matrimonio. También lo hace el Art. 53 de la Ley 1/92.
Dentro del concepto debe incluirse en el de anulabilidad, según surge de la disposición del Art. 184
del Código, que se ocupa de los efectos de la declaración de ineficacia del matrimonio.

• Divorcio y separación judicial de los cuerpos: El Art. 53, inc. 1, incluye como causal de
disolución de la comunidad el “divorcio o separación judicial personal, voluntaria o contenciosa”.
Nuevamente la ley se aparta de la terminología uniformemente en nuestra legislación positiva, al
sustituir la expresión de separación judicial de cuerpos, utilizada en el Código Civil y en el Código
Procesal Civil, por la separación personal de cuerpos. Esto, como se dijo, desde el punto de vista de
técnica legislativa, es harto criticable, puesto que muchas veces puede dar pie a incoherencias en la
interpretación de las disposiciones legales envueltas.

Disolución por mutuo consentimiento

El Art. 53, incisos 3 y 4, prevé la disolución de la comunidad por mutuo consentimiento. El

inciso 3 habla de “extinción de la comunidad de gananciales cuando se decrete judicialmente la
separación de bienes a solicitud de ambos cónyuges”. Ya criticamos la exclusión de la posibilidad de
que la disolución pueda ser solicitada por uno solo de los esposos.

También importará disolución por mutuo consentimiento “el cambio de régimen patrimonial
(Art. 53, inciso 4)”. Esto, según lo hemos visto, requiere del consentimiento expreso de ambos
contrayentes, es más, la modificación deberá ser homologada judicialmente (Art. 26).

Disolución por petición unilateral

El Art. 54 enumera los supuestos en que cualquiera de los cónyuges, unilateralmente, puede
pedir la conclusión de la comunidad, a saber:

•“Cuando el otro cónyuge ha sido declarado interdicto, ausente o en quiebra, o hubiera

solicitado concurso de acreedores”. En este caso, el cónyuge puede optar entre asumir la
representación del otro o pedir la liquidación de la comunidad.
 •“Cuando los actos de uno de ellos entrañen peligro, dolo o fraude en detrimento de los
derechos del otro”. Esta situación se prestará a conflicto, puesto que habrá de demostrarse que se
están dando los supuestos de dolo, fraude o peligro.

•“Por abandono voluntario que el otro hiciera del hogar por más de un año, o si hubiera
contraído unión de hecho con tercera persona”. El inciso nos trae otros dos supuestos de disolución.

El abandono, obviamente, deberá ser acreditado judicialmente, como requisito previo a la disolución.
No está previsto un procedimiento especial, razón por la cual deberá regir el procedimiento ordinario
(Art. 207 del Código Procesal Civil). En los hechos, antes de recurrir al procedimiento anotado,
directamente el cónyuge afectado solicitará la separación o el divorcio vincular, solicitud que de por sí
habilitará la promoción de la disolución de referencia.

Valgan iguales consideraciones para las uniones de hecho, que deben ser acreditadas
previamente por la vía judicial, única idónea para la fijación de los hechos. Deja mucho que desear la
expresión “contraer uniones de hecho”, (ver el inciso 3 del Art. 54).

El juicio de disolución y liquidación de la comunidad conyugal

Actualmente, existen normas procesales en el Código Civil, cuya inclusión se justificó al

momento de su sanción, en que aún no teníamos un Código Procesal que regulara esta materia. Luego,
el Código Procesal Civil paraguayo, vigente a partir de noviembre de 1989, incorporó otras
disposiciones complementarias. Además, la Ley 1/92 contiene también normas y procedimientos. Por
último, rigen algunas normas relativas a las particiones sucesorias, incluidas en el Código Civil.

Debe aclararse que el procedimiento se aplicará esencialmente a situaciones en que se

peticione de común acuerdo la disolución de la comunidad, no así, por ejemplo, en supuestos como el
de la disolución por muerte, en cuyo caso la liquidación se tramitará conjuntamente con el juicio
sucesorio; o el de nulidad de matrimonio, supuesto en el cual el procedimiento surgirá por vía e la
ejecución de la sentencia respectiva.

Los trámites

•Disolución: Como primera medida, el juez habrá de decretar la disolución de la comunidad,

sin más trámite. Esto, conforme al Art. 614 del Código Procesal Civil.

•Inventario y avalúo: Otra medida a ser decretada por el juez constituye el inventario y avalúo
de los bienes, según lo dispone el Art. 211 del Código Civil, a lo cual agrega el Código Procesal Civil
“si se solicitare” (Art. 614), los cual nos parece acertado, desde el momento en que puede no haber
problema alguno entre los cónyuges acerca de la forma de partición y distribución de los bienes,
sobre todo tratándose de los bienes muebles.

•Publicación de edicto: Además, el juez deberá, también ab initio, ordenar la publicación de

los edictos, por medio de los cuales habrán de ser citados todos los que tengan créditos o derechos que
reclamar contra la comunidad.
Este es el medio por el cual los acreedores se enterarán de que existe el trámite peticionario,
pudiendo hacer valer sus derechos correspondientes sobre los bienes comunes.

Efectos de la disolución

•Separación de bienes: A partir del momento en que se decreta la disolución de la comunidad

conyugal, cesa el régimen de comunidad de bienes., y empieza, de no mediar divorcio o separación de
cuerpos, otro régimen, el de separación, a que haremos referencia más adelante. Cada cónyuge obrará
ya por separado; los patrimonios responderán individualmente por las obligaciones que contraiga cada
uno.

•Oponibilidad a terceros: Si bien la disolución produce efectos contra los cónyuges a partir del
día de la resolución que la declare, ésta sólo podrá ser opuesta a terceros desde el día de su
inscripción (Art. 213), según lo ya expuesto. Pangrazio opina que, aplicándose los principios del
derecho procesal, la resolución sólo produce efectos con relación a los cónyuges desde que queda
ejecutoriada.

•Prohibición de innovar sobre los bienes comunes: También, ordenada la disolución de la

comunidad, no podrá innovarse el estado de los bienes de ésta, y se reputarán simulados y
fraudulentos tanto los contratos de locación que celebrare uno de los cónyuges, sin la conformidad del
otro o la judicial, como los recibos anticipados de rentas o alquileres, no admitidos por el uso (Art.
210 del Código Civil). Esto, por supuesto, hasta el momento de la partición respectiva.

LECCION XXIV EL DIVORCIO

Etimología
La palabra divorcio proviene del latín divertere, que significa separar
Concepto general
La separación de hecho. Se produce esta situación cuando los esposos deciden, de común
acuerdo a veces y otras unilateralmente, dejar de convivir. Cesa la cohabitación, pero permanecen
intactos los demás deberes del matrimonio. Este hecho tiene, sin embargo, efectos jurídicos si se
prolonga en el tiempo. Y el más importante es que si transcurre más de un año puede convertirse en
causa de divorcio vincular, y otro no menos importante es que en virtud del art. 2587 del Código Civil,
cesa entre los cónyuges la vocación hereditaria cuando, separados de hecho, no tienen voluntad de
unirse: Otro mecanismo es la separación judicial de cuerpos, que consiste en un cuasi- divorcio,
puesto que aquí no se produce la disolución del vínculo, y el separado queda imposibilitado de
contraer nuevas nupcias. Hasta la adopción de la Ley de Divorcio en 1991, este era el único
mecanismo previsto en nuestro país para resolver los problemas irreparables del matrimonio.
Finalmente, se encuentra el divorcio en sí, que implica la disolución del vínculo matrimonial; la
disgregación total del matrimonio.
Su división en divorcio ad vinculum y divorcio quod ad torum
El divorcio vincular o ad vinculum, o absoluto, que implica la ruptura del vínculo
matrimonial y por consiguiente posibilita que los cónyuges pue dan contraer nuevas nupcias.
 El divorcio relativo, llamado también quo ad thorum et mensam, que significa la
simple separación judicial de cuerpos
Esta última es la denominación adoptada por nuestro Código Civil. Si bien es más precisa en
cuanto a su contenido que la de divorcio, sin embargo en la práctica trae varios inconvenientes.
A los efectos de esta obra, y a lo largo de toda ella, utilizaremos in- distintamente la palabra
separación de cuerpos y divorcio relativo, que tienen el mismo significado.
Dentro de la separación judicial de cuerpos -o divorcio relativo= hay que distinguir en nuestra
legislación entre separación judicial de cuerpos por mutuo con- sentimiento y separación judicial de
cuerpos litigiosa, a la que se llama común- mente separación judicial, por más que ambas deben ser
declaradas por el juez.
Lo que ocurre es que, en el primer caso, el juez sólo se limita a homologar el acuerdo entre
las partes. Obviamente nuestra legislación únicamente le acuerda los efectos de la separación,
especialmente establecidos en ella, a los separa dos en virtud de una resolución judicial, ya sea
homologatoria o condenatoria.
No puede dejar de tenerse en cuenta, sin embargo, la situación en que se encuentran una gran
cantidad de personas que, si bien ya no conviven, no se hallan separados por sentencia judicial. Nos
referimos a los separados de hecho, sobre los cuales habremos de formular un detenido análisis más
adelante.
SEPARACION JUDICIAL DE CUERPOS
La separación judicial de cuerpos puede ser planteada de común acuerdo entre los cónyuges,
en presentación conjunta o de no haber este común acuerdo, puede serlo separadamente por cada uno
de ellos invocando una de las causales establecidas en el Código, en este último caso estamos ante un
caso de separación contenciosa.
Ser Básicamente, la separación judicial de cuerpos consiste en la cesación de un deber
establecido para el matrimonio, el de la cohabitación, pero queda subsistente el vínculo, así como
también los otros deberes derivados de la unión matrimonial. VIDAL TAQUINI define a la institución
como “la ruptura de la comunidad matrimonial en vida de los cónyuges sin extinción del vínculo
válido, mediante declaración judicial"."
¿Por qué habría de recurrirse a este procedimiento ahora que se encuentra, regulado el
divorcio vincular? La pregunta es válida, pues, si se puede lo más por qué recurrir a lo menos? Y lo
que acontece, como ya señaláramos, es que pueden haber razones de índole moral o religiosa que
impiden a los cónyuges o a uno de ellos a recurrir a la vía extintiva del matrimonio. Sin embargo,
pensamos que será una institución cada vez más en desuso y con el tiempo irá desapareciendo, en
detrimento del pleno divorcio vincular.
Separación por mutuo consentimiento: requisitos y procedimiento
Bajo la denominación de "Separación de Cuerpos" se establece en el art 1o del Código Civil:
"Los esposos pueden, cualquiera sea el país donde celebraron el matrimonio, separarse
judicialmente de cuerpos por mutuo consentimiento y sin expresión de causa, después de
transcurridos dos años de vida marital. De este derecho gozarán igualmente los menores
emancipados por el matrimonio pero sólo después de dos años de cumplida la mayoridad
de ambos esposos”
 Como puede notarse, existe una cuestión previa y fundamental consagra- da en este artículo,
cual es la posibilidad de promover la acción en conjunto entre ambos cónyuges, sin expresar causa.
La ley establece como requisito inexcusable para que pueda precederse de esta forma el
transcurso de dos años de vida marital. Esta es una exigencia que tiende a frenar la interposición
intempestiva de una demanda de divorcio por cuestiones nimias. Una decisión de esta naturaleza debe
ser la consecuencia de una serena reflexión, ya que los valores en juego son demasiado importantes
como para tomar una determinación apresurada o fruto de pasiones o en los pasajeros. Como dicen
LAGOMARSINO Y URIARTE, "es evidente que el legislador pretende evitar que los esposos
que no llevan más de dos años de casados lleguen a utilizar este recurso ante la aparición
de las primeras discordias conyugales, cuando es posible que todavía no se haya podido
aquilatar adecuadamente todas y cada una de las virtudes y de los defectos del otro
consorte".
Caso de los menores emancipado
La situación de los menores emancipados por el matrimonio también está contemplada en la
segunda parte del artículo que comentamos, pues debe Ponerse en claro evitar toda clase de dudas al
respecto: "De este derecho gozarán igualmente los menores emancipados por el matrimonio, pero sólo
después de dos años de cumplida la mayoridad de ambos esposos"
Separación por las causales establecidas en la Ley
1. El adulterio: concepto y prueba
Una vez que alguno de los esposos haya tomado la decisión de separarse judicialmente, o bien si
fracasare la presentación por mutuo consentimiento, cualquiera de los esposos podrá demandar al otro
por separación judicial invocando alguna de las causas establecidas en el art. 170 del Código Civil.
A partir de esta decisión, la cuestión se vuelve una separación litigiosa de cuerpos, Las causales,
hemos dicho, son taxativas, con lo que se quiere decir que fuera de ellas no podrá invocarse cualquier
otra. Por esa razón deben ser estudiadas detenidamente, a fin de que quede bien claro, con el
comentario realizado sobre las injurias que debe tenerse en cuenta.
Concepto
Puede decirse que el adulterio es la relación sexual fuera del matrimonio, realizada por cualquier
de los cónyuges, con otro u otra que no lo fuera. Constituye fundamentalmente la ruptura del deber de
fidelidad, la “más grave violación del mismo". Sobre todo si se tiene en cuenta el tipo de matrimonio
adoptado por nuestras legislaciones, que es monogámico.
Según ZANNONI, "en términos generales se entiende por adulterio el ayunta- miento o
unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su esposa o marido,
respectivamente"
La Prueba del Adulterio
La prueba directa es la cópula lógico suponer que la misma es de muy difícil comprobación. De
tal forma que para probar el adulterio se recurre a las presunciones, que deben ser en este caso graves,
precisas, concordantes y múltiples, de tal forma que se forme en el ánimo del juez la convicción
absoluta de haberse consumado el hecho.
Es así en el adulterio, pasa casi a segundo lugar el hecho de la cópula, para demostrarse a través
de otras circunstancias que se ha consumado la misma. Actos anteriores y posteriores que puedan
formar una cadena de circunstancias que hagan
indudable la realización del acto de adulterio. Acá debe tenerse muy en cuenta la apreciación que
pueda hacer el juez de los hechos. Es cierto que determinadas actitudes que no podrían ser
consideradas como adulterio, lo hacen suponer. Si fuéramos a un ejemplo, en el cual se viera a uno de
los cónyuges acompañado de otra persona que no es su cónyuge, danzando en un club nocturno, de
manera muy especial, y luego abandona el lugar en dicha compañía a altas horas de la noche,
partiendo en un vehículo con rumbo des- conocido, es evidente que no puede hablarse directamente
que hay adulterio.
¿Qué son las presunciones de que hablamos? Son ellas un conjunto de indicios que hacen que una
cosa sea realmente tal cual ella aparenta que es. En la jurisprudencia se han admitido como
suficientes hechos presuntivos del adulterio los siguientes: acreditación de que uno de los cónyuges
comparte una misma habitación con persona de otro sexo; el nacimiento de una hija matrimonial y el
trato de esposa en forma pública a la progenitora; el encierro de la esposa durante horas con otro
hombre en ausencia del marido; el concubinato público; corroboración de las continuas entradas y
salidas de la demandada de un motel-alojamiento con personas del sexo opuesto; e incluso la
reiterad concurrencia de un hombre al domicilio de la esposa luego del retiro de su marido, en cuyo
interior se lo observaba incluso vistiendo pijama y alpargatas
2. Atentado contra la vida del otro y el homicidio frustrado
La segunda causal que contempla el art. 170 del Código Civil consiste en atentar contra la vida
del otro cónyuge, o el homicidio frustrado, ya sea como autor principal o como cómplice.
Esta causal, como apuntan LAGOMARSINOY URIARTE, tiene dos elementos: (1) el elemento
objetivo, que consiste en la tentativa contra la vida del otro cónyuge o el homicidio frustrado, es decir,
en una conducta externa determinada y (2) el elemento subjetivo, que consiste en la intención del
sujeto de atentar contra la vida del cónyuge. Como consecuencia de este elemento subjetivo, se exige
el dolo directo y no se incluye al homicidio culposo
3. Conducta deshonrosa o inmoral de uno de los cónyuges o incitación a cometer los delitos de
adulterio, prostitución u otros
Nuevamente nos encontramos con un tema que roza los límites del derecho penal. Si tuviéramos
que atenernos exclusivamente a éste, sería necesaria una investigación judicial a través del
procedimiento establecido en el Código Procesal Penal, lo que volvería una cuestión prejudicial,
hecho que a la ley civil no le interesa. Busso sostiene que aunque esta cuestión puede resolverse
mediante la causal de injurias graves, ha querido sin embargo ser resaltado por la ley civil, dada la
gravedad que importan los hechos que motivan la causal. Para una persona bien nacida sería un
despropósito pensar en una situación como esta. Pero desgraciadamente la vida nos presenta
caracteres diferentes y tipos de conducta extraña mentes inescrupulosas que no se detienen ante nada
para obtener un determinado objetivo. Así, aunque de manera poco frecuente, ocurre que hay hombres
que ofrecen a sus esposas para conseguir una dádiva o un beneficio determinado. El hecho en
cualquiera de sus formas es (repugnante y, por tanto, estamos totalmente de acuerdo con el inciso que
comentamos.
Pero está aún el caso de la conducta deshonrosa o inmoral de uno de los cónyuges.
Esta es una situación de apreciación por parte del juez. Entendemos que incurre en esta causal quien
en forma pública lleva una vida licenciosa; como ser cuando se exhibe
públicamente con mujeres, o es un estafador público, o un vago que no tiene oficio conocido, o
incurre en cualquier inconducta que pueda crear profundas fisuras en la vida de la pareja.
En el caso de la incitación a cometer adulterio o cualquier otro delito, es
comprensible que el cónyuge que sufre la incitación se sienta ofendido y pida la separación judicial de
cuerpos. Si lo admite, será un coautor del hecho delictivo y, por lo tanto, nada podrá reclamar. Pero
cuando lo rechaza, lo hace Porque repulsa a cualquier persona honesta que sufra por parte de la
persona que entregó su vida, presiones que pretendan llevarlo a transitar peligrosamente por la senda
del delito.
4. La sevicia, los malos tratos y las injurias graves. Importancia de esta causal
El Código ha unificado estas causales, aunque en ella hay diferencias de matices. La cuestión se
ha prestado a múltiples controversias doctrinarias y jurisprudenciales. No se conoce en país alguno a
la sevicia como causa autónoma de divorcio. En el Anteproyecto De GÁSPERI Estaban unidas,
causal con la conducta deshonrosa e inmoral de uno de los cónyuges. En su nota al artículo comentado
el mismo sostiene que: "la sevicia consiste en la crueldad excesiva de los malos tratos".
La doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en cuanto a este punto. En efecto, para algunos
la sevicia solamente funciona en los malos tratos físicos Para otros incluye también los malos tratos
morales.
Ésta es una causal muy amplia, en la cual la jurisprudencia ha abierto
notoriamente el espectro de situaciones que pueden darse en la vida cotidiana y que no se hallan
expresamente consagradas como causales de divorcio. En cierto sentido puede afirmarse que se trata
de la causal de separación más importante, por la amplitud que se ha tenido en su interpretación.
Según SAMBRIZZI, las injurias graves consisten en toda especie de actos u omisiones
voluntarias realizados por uno de los cónyuges, ya sea de hecho, de palabra, mediante
gestos o de cualquier otra manera, que constituyan un ataque u ofensa del otro cónyuge en
su dignidad, honor reputación o que de alguna forma hiera sus justas susceptibilidades.
Para ZANNONI la injuria es ofensa, menoscabo de un cónyuge par el otro.
A nuestro entender, las injurias graves comportan situaciones que dentro de la vida conyugal
tienden a disminuir la calidad de vida, el respeto y la dignidad que se deben los cónyuges entre sí. Y
pueden ser múltiples y de diferente origen.
5. El abandono voluntario y malicioso. La falta de los deberes de asistencia para con el otro o
sus hijos
Esta causal tiene tres partes que serán analizadas por separado. En primer término nos referiremos
solamente al abandono voluntario y malicioso, para luego enfocar los otros aspectos que se le
equiparan.
Busso dice que el “abandono consiste en el alejamiento del hogar conyugal a intención de
sustraerse al cumplimiento de los deberes de cohabitación, asistencia y alimentos". El
abandono presenta, como dice LÓPEZ DEL CARRIL, dos elementos: uno objetivo, consistente en el
hecho mismo del abandono, y otro subjetivo consiste en las características de voluntario y malicioso.
El inciso del Código que comentamos también equipara a la causal de abandono
al hecho de dejar de cumplir con el deber de asistencia, tanto sea para 1 el c con el
otro cónyuge, como cuanto a sus hijos. Creemos justa la disposición, es fundamental
este deber para con la familia. El no cumplirlo importa: dejar librada a su cónyuge y a su prole a su
suerte, lo cual no es sino una forma de abandono. En este caso no hay un plazo determinado, que
deberá quedar a porque prudente arbitrio judicial.
6. El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes
El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes Este es un caso
previsto por nuestra ley autónomamente y que en otros países está envuelto en el de injurias graves.
Sin embargo, dada sus peculiaridades, estamos de acuerdo que sean consideradas causales autónomas
de separación judicial.
Claro está que es necesario que en cualquiera de los dos casos previstos haya un componente
adicional, y es que la vida conyugal se vuelva insoportable. Si el otro cónyuge lo tolera, si está
dispuesta a vivir el vía crucis que significa estar sujeto a una vida absolutamente irregular al lado de
una persona que ha sido arrastrada por el camino del vicio, queda a su criterio tomar la determinación.
El juicio
La obligación de tener que invocar una de las causales ya explicadas, necesariamente conlleva
la de promover un juicio para dicho efecto. Un juicio ordinario, que debe tramitarse ante el juez de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial del último domicilio conyugal.
El juicio no tiene una tramitación propia que difiera del juicio ordinario aunque pueden
pedirse en él algunas medidas especiales cautelares, como ve remos en el siguiente apartado.
Las medidas cautelares que puede tomar el juez
EL Código Civil autoriza en su art. 171 a promover algunas medidas precautorias, las que
pueden ser solicitadas antes de la promoción de la des manda, conjuntamente con ella y, por qué no,
también luego de iniciada la de manda.
La primera de ellas tiene que ver con la cohabitación o convivencia. Eso vio que una pareja
que va a separarse judicialmente enjuicio controvertido es porque ya existe alguna causal que así lo
justifique. Y en esas condiciones convivencia se vuelve imposible, por lo que es necesario adoptar la
decisión de que alguno de los cónyuges se mude del hogar asiento del domicilio conyugal.
El Código Civil Paraguayo dispone que el juez podrá "autorizar a la mujer a residir fuera del
domicilio conyugal o disponer que el marido lo abandone”.
También se tendrá en cuenta con quién quedan los hijos, de manera que no cause en ellos
mayores traumas que los propios de la separación de los padres. El Código de la Niñez y la
Adolescencia, en su art. 93 establece: “En caso separación de los padres y de existir controversia sobre
la tenencia del hijo, el Juez deberá oírla opinión del niño o adolescente y resolverá teniendo en cuenta
la edad y el interés superior del mismo. En el caso del niño menor de cinco años y de edad, éste debe
quedar preferentemente a cargo de la madre. No obstante, los acuerdos establecidos entre los padres
deberán ser considerados".
Otra de las medidas que puede ser solicitada, en este caso por la mujer, es la fijación
provisoria de alimentos para ella y las expensas del juicio. Esta disposición tiende a asegurar el
sustento de la mujer durante la tramitación del pleito y hasta su terminación con la sentencia definitiva
en la que habrá de establecer la culpabilidad de modo que se
determinen las responsabilidades ulteriores como así también la protección del cónyuge generalmente
más desamparado en nuestro país.
Finalmente y aunque el Código no lo dice expresamente (a diferencia de la Ley
23:515 Argentina), durante la tramitación del juicio el juez puede, a pedido de parte, otorgarlas
medidas precautorias idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de
los cónyuges pueda poner en peligro los derechos del otro. Esto, para mantener la incolumidad del
patrimonio matrimonial
La tenencia y la litis expensas
Como su nombre lo indica, las litis expensas son los gastos del juicio. Corresponden a los
gastos mínimos para la substanciación del juicio que puede incluir tasas judiciales, notificaciones y
otros gastos necesarios. No corresponde incluir en estos gastos los honorarios del abogado, los que
serán abonados al término de la causa y según quien resuelto condenado en costas por la sentencia.
Las pruebas en el juicio
Cuando la separación es contenciosa, la etapa procesal será clave para de- mostrar cuál
cónyuge es el culpable y cuál el inocente. De acuerdo con el principio general, la carga de la prueba
recae sobre quien alega la existencia de una determinada situación jurídica.
El art. 172 del Código Civil dispone: "Toda clase de prueba será admitida en este juicio, con
excepción de la confesión y el testimonio de los ascendientes y descendientes de los cónyuges".
El juicio, como quedó expresado, es ordinario, de manera que deben observarse en él todas las
reglas establecidas en el Código Procesal Civil en cuanto a las pruebas, dejando en claro que el
Código de fondo establece limitaciones en este sentido.
Es de suponer que al ventilarse la vida de un matrimonio, muchas de las cosas ocurren en el
hogar, lugar íntimo al que no tienen acceso sino los allegados o dependientes
La prueba instrumental también es permitida, sobre todo en procesos judiciales,
administrativos, sumarios policiales y actas notariales levantadas para demostrar la actitud de alguno
de los cónyuges.
En principio, las pruebas fotográficas y electromagnéticas deben ser admitidas con mucho
cuidado por los jueces y solamente cuando ellas van corroboradas con otras pruebas. Las mismas
deben ser apreciadas teniendo en consideración que, gracias a la moderna tecnología existente en esta
materia, pueden ser montadas o editadas.
Cesación de la separación judicial

El código permite la reconciliación de los esposos en cualquier estado del juicio o aún
luego de concluido el mismo (art. 176 del Código Civil). La reconciliación puede revestir dos formas:

a) Judicial: En el primer caso, pueden los esposos presentarse ante el jueza solicitarle que
“haga cesar los efectos de la separación" con lo cual éste no tiene otra opción que hacerlo, sin
necesidad de trámite alguno.

b) De hecho: En este segundo supuesto, basta con que los esposos decidan convivir
nuevamente, es decir, volver a cohabitar para que terminen los efectos de la separación.
LECCION XXV EL DIVORCIO VINCULAR
Concepto y antecedentes históricos
Hemos dicho ya que nuestro país, de profunda raigambre religiosa, históricamente fue reacio a
adoptar el divorcio vincular. Por esta razón, solo estaba prevista la separación de cuerpos, que no
disolvía el vínculo matrimonial.
La inserción de la figura del divorcio vincular fue así históricamente fuente de agrias
controversias, que iban desde la oposición de la Iglesia Católica, a debates entre políticos y juristas."
Recién a partir de la apertura democrática de 1989 fue tratado el tema del divorcio a nivel
legislativo. Conforme hemos anotado, el divorcio vincular ha sido instituido en el Paraguay mediante
la Ley 45/91. El proyecto fue presenta- los senadores CÁELOS ZAYAS VALLEJOS y ABRAHAM
ESTECHE. Tuvo un primeramente tratamiento y aprobación en fecha 17 de noviembre de 1990,
habiéndose remitido a consideración de la Cámara de Diputados el mismo año, no habiéndose tratado
en ésta por falta de tiempo. Volvió a ser considerada en el Senado en Sesión de fecha 21 de mayo de
1991, pues el reglamento de aquel entonces imponía que debía comenzarse de nuevo el tratamiento
del proyecto.
En dicha sesión, la fundamentación estuvo a cargo del senador WALDINO RAMÓN
LOVERA, en nombre de la Comisión de Legislación y Codificación de la citada Cámara. En los
aspectos más resaltantes de su exposición decía: "El tema es de por sí polémico, pero estamos frente a
una sociedad con inquietudes modernizantes y que exige respuestas concluyentes. Más allá de la
controversia pública, en el trasfondo de la sociedad se percibe con nitidez injustas postergaciones de
su voluntad de cambio, el cambio transformador que todos anhelamos".
El proyectista ABRAHAM ESTECHE expresaba en esa ocasión, entre otros conceptos, los
siguientes: "Es evidente la pérdida de las condiciones éticas, la familia se concibe ya con un contenido
pleno de deberes, sino como un centro que hace más cómodo y llevadera la vida. La emancipación de
la mujer, la subordinación de la autoridad marital ha sido reemplazada por una unión basada en la
igualdad".
En la misma sesión el senador RODOLFO GONZÁLEZ GARABELLI decía que "Nadie se
casa para divorciarse y si no se discute la separación de cuerpos de los contrayentes, porqué habría de
discutirse la legitimidad del divorcio vincular, siendo que en ambas situaciones se admite que el
vínculo conyugal se encuentra desquiciado y que no existe la posibilidad de reconstruir lo que ha sido
destruido"
Como puede verse, el principal argumento utilizado a favor del divorcio fue el del
“reconocimiento de un hecho sociológico existente", al cual ya nos he- mos referido anteriormente.
El proyecto fue votado y ganó por la aprobación del proyecto la moción de la comisión, por
21 votos a favor contra 8 que votaron por el rechazo.
Concepto
Se establece en el art. 1° de la citada ley que: "Esta ley establece el divorcio que disuelve el
vínculo matrimonial y habilita a los cónyuges divorciados a contraer nuevas nupcias. No hay divorcio
sin sentencia que judicial que así lo decrete".
Diferencia fundamental con la separación judicial de cuerpos
La presentación de la demanda de divorcio lleva implícita la demanda de disolución y
liquidación de la comunidad de bienes entre los esposos. Nótese, de paso, que la ley utiliza todavía la
terminología del Código, porque a la sazón no estaba dictada la Ley 1/92 que habla de comunidad de
gananciales.
Entendemos que es una medida acertada. No puede pretenderse que dos esposos que se están
divorciando vincular mente, es decir que están terminando su matrimonio para siempre, tengan
todavía vínculos económicos entre sí. Sí la comunidad nace del vínculo, pues debe seguir la suerte del
mismo.
El juicio como es lógico, debe tramitarse por cuerda separada, ya que son cuestiones que
atañen a dos ámbitos diferentes del matrimonio: uno personal y el otro patrimonial. La ley dispone
finalmente que es el mismo juez el que deberá entender en ambos juicios, lo cual parece prudente por
economía y método procesal.
También es lógico que, como afirma CAMP AUSINA, Cuando los cónyuges a divorciarse ya
disolvieron y liquidaron la comunidad de gananciales, formada con la celebración del matrimonio,
antes del inicio del juicio de divorcio, a norma no es aplicable, puesto que la cuestión que legisla ya
está juzgada.
Su regulación en la Ley Nº 45/91
El Divorcio vincular por presentación conjunta o mutuo consentimiento
En nuestro derecho por virtud del art. 2587 la consecuencia más importante que tiene esta
situación es la pérdida de la vocación hereditaria entre los cónyuges. En este caso pueden darse dos
situaciones:
a) Que la separación sea por voluntad de uno de los cónyuges,
b) Que ambos hayan decidido de común acuerdo separarse de hecho. La
consecuencia para el juicio de divorcio será también diferente, porque si se
trata del primer caso, el quien abandona será el culpable en el juicio, en tanto
que en el segundo caso la culpa será de ambos cónyuges.
Nuestra ley de art. 5° de la Ley 45/91, el cual debe ser citado para una mejor comprensión y
análisis pormenorizado, ya que contiene diversas situaciones que deben ser estudiadas separadamente.
Requisitos y procedimientos. Efectos
Dice el mencionado art. 50: "Transcurridos tres años de matrimonio los con yuges podrán
solicitar conjuntamente al juez su divorcio vincular. Los meno res emancipados por el matrimonio,
sólo después de cumplida la mayoridad ambos podrán plantear la acción. Antes de dar trámite al juicio
de divorcio por presentación conjunta, el juez escuchará separadamente a las partes procura do su
reconciliación y fijando un plazo de 30 a 60 días dentro de la cual convocará a las partes a una
audiencia para que se ratifiquen o no en su voluntad de divorciarse. En caso negativo, se archivará el
expediente y, de lo contrario, se dará el trámite correspondiente al juicio. Deberá observarse lo
dispuesto en el artículo 11 de esta ley. El divorcio por mutuo consentimiento se reputara en efectos
como decretado por culpa de ambos cónyuges, pero el juez podrá admitir la culpa de uno solo de los
cónyuges si existe convención en ese sentido".
 Como puede notarse, el artículo es riquísimo en conceptos que tiene que ser estudiados por
separado
a) Plazo para iniciar la acción: El primer condicionante de la ley para que pueda
presentarse la acción el haber transcurrido tres años de la fecha de celebración del
matrimonio.
b) Audiencia por conciliación: Existen dos audiencias que deben ser tenidas en
cuenta por el Juez antes de iniciar el procedimiento.
c) Hijos menores: El artículo comentado igualmente dispone que se deben observar
las previsiones del art. 11 de la Ley 45/91. Es decir, que si hay hijos menores se debe
prever lo allí establecido, que analizaremos más adelante.
El divorcio vincular por una de las causales establecidas en la ley: ¿Cuáles son estas causales?
Procedimiento a seguir. Efectos

La cuestión del "divorcio sin expresión de causa" o “unilateral" Finalmente, no podemos

terminar el tratamiento del divorcio vincular sin considerar lo que seguramente será uno de los temas
principales de debate en los próximos años con respecto a esta institución. El mismo se refiere a la
posibilidad de permitir el denominado “divorcio sin expresión de causa" o por "declaración unilateral
de uno de los cónyuges". En estos casos, cualquiera de los cónyuges, sin tener que justificar su
posición en algunas de las causales establecidas por la ley (como las injurias, el abandono, etc.)
solicita al juez unilateralmente la disolución del vínculo. Las consecuencias de este sistema saltan a la
vista: se pasa a una concepción total del divorcio como “divorcio-remedio", y hasta una flexibilización
insospechada del sistema.
Hemos visto que nuestro derecho ha dado un paso importante hacia la concepción del
divorcio-remedio, pues permite a los cónyuges por mutuo consentimiento divorciarse sin expresión de
causa, cuando el matrimonio ha llegado a una situación de ruptura y disgregación total. Pero también
hemos dicho que nuestro sistema sigue siendo mixto, pues rige además el sistema de las causa- les
establecidas en la ley, es decir, del divorcio- sanción.
La posición de quiénes sustentan al divorcio sin expresión de causa es más radical, pues ya no
precisa que ambos cónyuges se presenten ante el juez y de común acuerdo extingan su vínculo, sino
que basta con la declaración unilateral de uno de ellos. De ahí que se hable de divorcio "incausado",
o "unilateral", o finalmente, “sin expresión de causa". Como dice un decidido partidario de su
adopción, “en el divorcio sin expresión de causa (incausado) no se exige la prueba de la culpa ni del
desquiciamiento matrimonial; es decir, se atribuye vinculante al solo pedido de uno (de los cónyuges),
sin necesidad de invocar causas al tribunal. De aquí se sigue que si bien las causas obviamente existen,
éstas no trascienden de la intimidad de la pareja, a tal punto que las legislaciones que lo reciben suelen
vedar a los jueces indagar las razones que llevan a los cónyuges a formular el pedido".
Son causales de divorcio:
a) El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro;
b) La conducta inmoral de uno de los cónyuges o su incitación al otro a cometer
adulterio, prostitución u otros vicios o delitos;
 c) La sevicia, los malos tratos y las injurias graves;
d) El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes cuando hicieren
insoportable la vida conyugal, así como el juego de azar cuando amenace la ruina familiar;
e) La enfermedad mental permanente y grave, declarada judicialmente;
f) El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los cónyuges;
g) Incurre también en abandono el cónyuge que faltáse a los deberes de asistencia para con
el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos, se halláse en mora por más de
cuatro meses consecutivos, sin causa justificada;
h) El adulterio; y
i) La separación de hecho por más de un año, sin voluntad de unirse de cualquiera de los
cónyuges.
Conversión de la separación de cuerpos en divorcio vincular

Nuestra Ley de Divorcio establece también la posibilidad de la conversión de una separación

judicial en divorcio vincular: “los cónyuges que antes de la vigencia de la presente ley hayan
obtenido sentencia que declaró la separación de cuerpos podrán presentarse al juzgado de
primera instancia en lo civil y comercial de turno solicitando que se declare el divorcio con
el alcance del art. 1º. El mismo derecho tendrá uno de los conyugues cuando hubiere
transcurrido ocurrido más de dos años de la sentencia firme".
El artículo está diseñado principalmente para solucionar la situación de aquellas personas
separadas antes de la existencia del divorcio. Sin embargo, tendemos que la coexistencia de ambas
instituciones, puede darse el caso que los cónyuges el artículo también se aplica pro futuro, ya que al
establecer la coexistencia de ambas instituciones, puede darse el caso que los conyugues inicien
previamente la acción de separación judicial, pero luego decidan o uno de ellos lo haga, pedirla
conversión en divorcio vincular.
Si bien la norma no lo aclara expresamente, entendemos que antes de la dos
años de la sentencia de separación judicial sólo se podrá convertir la misma en
divorcio a solicitud de los dos cónyuges, es decir, por presentación con junta. Ello
por una interpretación contrario sensu de la segunda parte del artículo.
Tampoco hace distinción nuestra ley sobre el origen de la sentencia. Es decir si ella proviene
de un juez extranjero. Nuestra opinión es que si la misma reúne los requisitos de una sentencia valida,
probada debidamente, nada obsta que se efectúe el mismo trámite de conversión.
Ley Modificatoria de la Ley N° 45/91
LECCION XXVI - NULIDAD DEL MATRIMONIO
Tradicionalmente, se ha considerado que la cuestión relativa a la nulidad de los actos
jurídicos es de las más complicadas en la ciencia jurídica, cosa que ha llevado a PLANIOL a decir que
el tema constituye la “selva oscura del derecho civil". Si ello es cierto, no menos cierto es que uno de
los puntos más destacables de nuestro Código Civil vigente es el de haber simplificado en gran
manera a esta área del derecho, y ha solucionado buena parte de los problemas tradicionales, en
especial en lo referente a la nulidad del acto matrimonial. En este sentido, puede afirmarse que
nuestro Código ha "podado", en gran
medida, dicha selva oscura, razón por la cual tenemos en nuestro país un sistema de nulidades de
avanzada.
El ordenamiento jurídico permite a los particulares desarrollar todo tipo de actividades
mediante la celebración de actos jurídicos. Esta habilitación general, a su vez, tiene como
contrapartida una serie de requisitos y exigencias formales y de fondo que deben cumplir dichos actos
para que sean válidos, para que el orden jurídico les dé la obligatoriedad y fuerza plena; así, se
requiere que las partes sean plenamente capaces, que el objeto del acto sea lícito, que no haya error o
dolo por parte de una de las partes, y así sucesivamente. Por ello el estudio del acto jurídico -y, por
ende, del matrimonio- implica siempre referirse a los requisitos, presupuestos o formalidades de los
mismos: para que el ordenamiento reconozca la fuerza jurídica de los actos particulares, los mismos
deben cumplir con los mismos. En otras palabras, el acto no producirá los efectos vinculantes propios
que hubiese tenido en caso de haber sido celebrado sin vicio o defecto alguno (aunque como veremos,
si tendrá otro tipo de efectos, como indemnización de daños, etc.).

Concepto
El matrimonio, cuando se celebra sin que medien impedimentos o sin que haya vicios de la
voluntad ni impotencia, o algún defecto formal, es válido a todos los efectos legales. Si mediare
alguna de las circunstancias apuntadas, el mismo será pasible de ser anulado. Ya hemos visto más
arriba que, como instancia particular del acto jurídico que es, al matrimonio se le aplican en principio
las normas relativas a los actos jurídicos en general. Pero esta aplicación conoce de una serie de
matices, pues parece evidente que no se le pueden aplicar sin más reservas disposiciones previstas
esencialmente para actos patrimoniales, como el caso del contrato. Existen siempre distinciones que
hacer al aplicar las normas generales de los actos jurídicos al acto matrimonial como por ejemplo se
hace al estudiar lo relativo a los vicios del consentimiento.
Por ello, nuestro Código establece en su art. 177: "La nulidad de matrimonio sólo puede ser
declarada por la causales establecidas en el presente capítulo". Con esta disposición, el Código
pretende que la teoría general de las nulidades se vea acotada en el acto matrimonial, en el sentido de
que con ella, se determinan los casos que expresamente pueden caer dentro de las nulidades
matrimoniales.
En defensa del principio de especialidad, ha dicho ZANNONI: “A nuestro juicio, además de
los argumentos esgrimidos tradicionalmente en su favor que hemos reseñado, actúa un principio
trascendental que de considerarse por estar implícito en nuestra tradición jurídica. Es el principio del
favor matrimonii, clásico en el derecho canónico y, para nosotros, de interpretación rectora en una
adecuada hermenéutica. El favor matrimonii consiste en la actitud o predisposición del legislador a
conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a conservación de su esencia y
mantenimiento de sus finalidades". Concordamos plenamente con las palabras del citado jurista.

Clasificación de las nulidades matrimoniales

En general, puede decirse que el Código establece como causales de anulación al matrimonio
los siguientes supuestos: (i) existencia de impedimentos matrimoniales, (ii) incapacidad de las partes
(por edad o privación mental),
(iii) vicios del consentimiento y (iv) defectos en las formalidades de celebración. Asimismo, se prevé
una causal propia del derecho canónico, como la impotencia, que es obviamente ajena al resto de los
actos jurídicos, siendo solamente concebible su aplicación al matrimonio.
Con la previsión de estas causales de anulación, el Código ha establecido un sistema
completo, que además prevé todas las situaciones que han tenido como consecuencia el
enmarañamiento de las doctrinas y fallos en otros países. Desde este punto de vista, repetimos, el
Código ha dado un gran paso adelante en materia de nulidades.
Enumeración de las causales
A continuación nos ocuparemos de los distintos supuestos de anulación previstos por nuestro
Código.
Nulidad por existencia de impedimentos: Nuestro Código, como ya se dijo, ha eliminado la
añeja distinción entre actos de nulidad absoluta y relativa que nos traía el Código de VÉLEZ, y
dispone, los actos son nulos y anulables. Corresponde en consecuencia que nos aboquemos en primer
término al estudio de los matrimonios nulos. Para ello es necesario recurrir a los artículos pertinentes
del Código en esta materia.
Antes de entrar en detalle, debe destacarse que esta cuestión está íntimamente relacionada con
la de los impedimentos matrimoniales, a los cuales nos hemos referido; debe tenerse en mente en todo
momento lo que se ha dicho sobre esas cuestiones al estudiar estas causales de nulidad matrimonial.
En primer lugar, el Art. 179 del Código dispone que el matrimonio será nulo: a) cuando se
realiza con alguno de los impedimentos establecidos en los arts. 140, 141 y 142". Este inciso se ocupa
de los impedimentos llamados de parentesco, que no han sido derogados por la ley 1/92, aunque sí
ligeramente modificados, conforme se ha visto en el capítulo respectivo, (aunque las prohibiciones
establecidas en esta última ley no tienen sanción y eso genera un problema que será tratado más
adelante).
Nuestro ordenamiento considera que un caso grave de anulación es el de la celebración dé
matrimonio entre parientes cercanos, como los enumerados en el Art. 140 del Código.
En cuanto al Art. 141, citado en el inciso mencionado, el mismo dispone que: "No puede
contraer matrimonio quien está vinculado por un matrimonio anterior". La cuestión es sumamente
clara, y deviene del principio del matrimonio monogámico. Es que uno de los caracteres del
matrimonio, conforme lo visto ut supra, es la unidad. Por lo tanto, no pueden coexistir dos vínculos, o
vale uno o el otro, para lo cual debería intentarse la acción de nulidad de uno de ellos. La infracción
a esta disposición conlleva no solamente la nulidad del acto, sino que incluso configura un delito
penal calificado como bigamia.
El Art. 142 del mismo inciso se refiere al llamado "impedimento de crimen", que también ha
sido explicado en el capítulo respectivo.
Nulidad del matrimonio de personas del mismo sexo: El inciso b) del Art. 179 dice que son nulos los
matrimonios cuando lo han contraído personas del mismo sexo.
Vemos entonces que en el sistema del Código Civil, el matrimonio entre personas del mismo sexo
constituye un caso de nulidad y no de inexistencia, a diferencia del Código de VÉLEZ. Ya hemos
dicho justamente que esta es una de las razones que toma
absolutamente irrelevante a la teoría de la inexistencia en nuestro derecho, ya que está prevista
expresamente la nulidad de este supuesto matrimonial.
De hecho, el Código considera tan fundamental que el matrimonio sea celebrado por personas
de distinto sexo que establece en dos oportunidades la nulidad del mismo. Así, en el Art. 140 inc. g) se
incluye a las personas del mismo sexo entre los impedimentos con consecuencia de nulidad; esta
situación se vuelve a repetir en el 179 inc. b). Vale decir, tanto el 179 inc. a) como el b) castigan
de nulidad al matrimonio entre homosexuales.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

¿Cuáles son? La importancia. Clases. ¿A cual se refiere el código?
El Código prevé también otras situaciones que hacen anulable el matrimonio, no nulo. Entre
ellas, puntualmente se establece la anulabilidad de los matrimonios celebrados por personas que
carecen de la capacidad de hecho para celebrarla, entre ellas la privadas del uso de la razón (pues aquí
no se reunirían, los elementos que conforman la voluntad jurídica, como el discernimiento, la
intención, etc.), y asimismo el caso de los menores de edad.
Interdicción o privación permanente o transitoria del uso de la razón: En el Código Civil
paraguayo se ha superado la deficiente terminología usada por el de Vélez en esta materia al referirse
éste último a los "dementes", y el primero, correctamente, a los interdictos. El artículo pertinente del
Código, el 181, establece: "El matrimonio es anulable: Si fuese celebrado por cualquiera de los
esposos con el impedimento del artículo 143". (Este artículo se refiere a que: “No puede contraer
matrimonio el interdicto por enfermedad mental, ni el que por cualquier causa hubiere perdido el uso
de su razón que le suma en inconsciencia, aunque sea pasajera").
Continúa el Art. 181 diciendo: "Si al tiempo de la celebración del matrimonio existía ya
sentencia de interdicción pasada en autoridad de cosa juzgada, o si bien la interdicción se hubiere
pronunciado posteriormente, pero existiendo enfermedad mental en el momento del matrimonio, la
impugnación podrá ser promovida por el curador del interdicto, o por los que hubieran podido
oponerse al matrimonio. La acción no podrá ser promovida si después de revocada la interdicción, los
esposos han hecho vida marital".
La norma sigue un criterio básico del Código que es sólo dar fuerza a aquellos actos
ejecutados por personas con capacidad de otorgar una voluntad jurídicamente vinculante (con
discernimiento, libertad, intención). Se distinguen dos casos: El primero el de aquella persona sobre la
cual ya se hubiere dictado sentencia que decretase su interdicción al momento de celebrar matrimonio.
En este caso el matrimonio será susceptible de anulabilidad. El segundo caso corresponde a las
personas sobre las cuales aún no se ha dictado sentencia alguna pero cuyas facultades mentales
estuviesen alteradas al contraer nupcias, o como señala el Art. 143 aquellas personas que “por
cualquier causa hubiere perdido el uso de su razón que le suma en inconsciencia aunque sea pasajera".
Es esta una disposición poco feliz de nuestro Código desde que entra en colisión con otros
principios consagrados en materia de nulidad que no pueden ser soslayados, aun teniendo en cuenta el
régimen especial de esta materia. ¿Por qué lo decimos? Porque los actos celebrados por los
interdictos, es decir por aquellos cuya interdicción ya ha sido dictada por juez competente son nulos y
no anulables, como lo establece este artículo. Ahora, si al tiempo de celebrarse no había sentencia de
interdicción pero evidentemente la
persona estaba aquejada de enfermedad mental, el acto sería anulable, en virtud de lo dispuesto por el
Art. 358 inc. a), que prevé que es anulable el acto jurídico "cuando el agente obrare con incapacidad
accidental, como si por cualquier causa se hallare privado del uso de la razón".
Es, por consiguiente, una incongruencia de nuestro Código, que no respeta el principio
general, saludable, que los actos de interdictos declarados son nulos y nunca debieron ser declarados
anulables como lo establece el artículo que comentamos. La razón probable de ello sería que el
régimen del matrimonio es especial y, por ende, se prefiere aquí dar un mayor favor a la institución
matrimonial.
Falta de edad legal: El inciso b) del artículo citado dispone que también es anulable el
matrimonio “cuando alguno de los contrayentes no tiene la edad mínima exigida por la ley. La
anulación podrá demandarse por la persona que podía oponerse a la celebración. El derecho a la
impugnación se extinguirá desde que el menor haya cumplido su mayoría de edad, y tratándose de la
mujer, siempre que esta haya concebido". Para mayor abundamiento sobre este artículo nos remitimos
al comentario general expuesto en el capítulo de los impedimentos.
Impotencia: La impotencia es una enfermedad que impide mantener relaciones sexuales. El
caso puede darse tanto en el hombre como en la mujer. También tiene su origen, como casi todos los
impedimentos, en el Derecho Canónico, aunque en éste tiene carácter dirimente.
La impotencia generandi es la esterilidad o falta de aptitud para la reproducción, A veces
pueden existir dificultades en esta materia que se corrigen con un tratamiento médico. Es que para
que haya procreación se requiere que en cada eyaculación haya una cantidad mínima de
espermatozoides y que tengan la suficiente movilidad, es decir, que sean lo suficientemente vitales
como para desplazarse en la vagina, el lugar llamado “lago seminal", para llegar a los órganos
reproductivos de la mujer. Es cierto que basta un espermatozoide para que se produzca la
fecundación, pero para que ello ocurra deben darse las condiciones expresadas.
La otra clase de impotencia es la coendi, que ya no se trata de imposibilidad de procrear hijos
sino de un estado físico o psíquico que impide la relación sexual. En el hombre generalmente se
manifiesta por la incapacidad para conseguir la erección, llamada también disfunción eréctil, que
puede tener causas orgánicas o psíquicas. La mayoría de los casos son de esta naturaleza, salvo en las
personas de avanzada edad en las que se produce un endurecimiento de las arterias que impide el flujo
normal de sangre, lo que conlleva un decaimiento general de todas las funciones orgánicas.
¿Cómo se prueba la impotencia?
Evidentemente uno de los puntos neurálgicos de la impotencia es la prueba. Aun si una
persona se mostrara colaboradora, difícilmente se podría llegar a una determinación de su impotencia
en una audiencia en Tribunales, sino que ella debe ser materia de una pericia médica. Es por esa razón
que a esta prueba se le ha dado la mayor trascendencia dentro del proceso. Nos encontramos dentro
de lo que se llama la “inspectio corporis".
No compartimos el principio de que pueda obligarse por medio de la fuerza pública a su
comparecencia para dicha prueba, pues se trataría de una franca violación de la privacidad, que es un
principio constitucional. ¿Cómo se resuelve entonces una situación como la planteada? La única
salida es que la ley considera que la negativa a someterse a
un examen médico crea la presunción de ser ciertas las alegaciones en su contra. Por otra parte
compartimos la tesis de BORDA de que sería denigrante pedir la prueba de la impotencia con otra
persona, pues ello, además de violar el deber de fidelidad, significa rebajar la institución del
matrimonio.
Plazo dentro del cual se podrá reclamar la acción de nulidad por vicio del consentimiento
La última de las causas de nulidad de matrimonio es la establecida en el Art. 181 inciso e),
que señala que se podrá anular el acto "cuando el matrimonio no ha sido realizado con las formas y
solemnidades prescritas. La inobservancia estas no podrá alegarse contra la validez del matrimonio si
existiesen el acta de su celebración y la posesión de estado".
Hemos repetido en diversas oportunidades que el matrimonio es una institución muy
importante dada las implicancias que tiene en las relaciones dentro de la sociedad. Por ello se lo
reviste de las formalidades y solemnidades necesarias. Es inexcusable la presencia del oficial público,
la redacción y firma del acta de matrimonio, los testigos, etc. El respeto de las formalidades es
entonces un requisito indispensable para que el ordenamiento de validez al matrimonio, y la
inobservancia de las mismas hará que el acto sea pasible de anulabilidad.
Conviene apuntar aquí que esta causal constituye una innovación de nuestro Código respecto
de otras legislaciones, y que la innovación es digna de ser alabada. Ya hemos visto que en otros
países los defectos formales han llevado a la teoría de la inexistencia, que es de carácter extra-
normativo; aquí, sin embargo, ello se ha evitado al consagrar al defecto formal como una causal de
nulidad del acto matrimonial. Esta causal fue sabiamente incorporada por De GÁSPERI en el Art.
223 de su Anteproyecto de Código Civil,
A primera vista parece bastante claro que el matrimonio es un acto formal ad solemnitatem,
pues el sentido mismo del artículo que se está comentando es el de anular aquél matrimonio en el cual
no se han observado las formalidades legales previstas. Esto ha sido aprobado por la doctrina
nacional especializada en materia de hechos y actos jurídicos. Pero si bien concordamos que ello es
así, esto debe expresarse con algunas reservas. Es que el matrimonio -como hemos repetido
incansablemente- es un acto sumamente especial, y como tal nuevamente presenta aquí una interesante
excepción al principio general previsto para los demás actos jurídicos patrimoniales. Así, si bien la
inobservancia de las formalidades acarrea la nulidad del matrimonio, el propio Código establece una
excepción a ello: "La inobservancia de estas no podrá alegarse contra la validez del matrimonio si
existiesen el acta de su celebración y la posesión de estado". Es decir, cuando exista (i) el acta
matrimonial y (ii) la posesión de estado, el matrimonio no será, strictu sensu, un acto solemne, pues a
pesar de sus defectos, lo mismo será plenamente eficaz. Se produce así una excepción clara al
principio general en este caso; el matrimonio es solemne salvo que se den los supuestos del Art. 181.
En consecuencia, y por llamarlo de alguna manera, el matrimonio en nuestro derecho vendría
a ser un acto solemne atenuado.
Por ello, si se han omitido algunas de las formalidades pero existe el acta, aunque no se
halle firmada, pero existe también la posesión de estado, entonces el acto se considera válido. Con lo
cual queda determinado que la posesión de estado cubre los vicios que pudiera tener el acta de
matrimonio. La disposición tiene lógica, pues no es justo que los contrayentes, que las más de las
veces ignoran lo que debe contener el acta, sí el Oficial
Público la firmó o no, situaciones que son de exclusiva responsabilidad de aquél, y por consiguiente
se comportan entre sí y frente a terceros como esposos, luego por una omisión no imputable a ellos,
ocurrida al tiempo de la celebración del matrimonio, tenga que anularse ésta. Por sobre todo, una vez
más vemos que se protege a la institución matrimonial, que rige el favor matrimonii. La ley de
matrimonio civil que nos rige hasta ahora parcialmente, tiene una disposición similar.
Ahora bien, a la inversa, si existe posesión de estado, pero no el acta de matrimonio, la
cuestión no puede equipararse ni decir que son casos similares. Es exactamente al revés. Porque de esa
manera se estaría burlando burdamente la ley. Simplemente se alega que se extravió el acta y con la
posesión de estado (es decir trato, nombre y fama), se estaría cubriendo el vicio que invalida el acto.
En ese caso la unión debe ser considerada simplemente concubinaria.
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La teoría del matrimonio putativo. Concepto
Resulta una cuestión bastante evidente que no es lo mismo anular un contrato de compraventa
o de locación que un matrimonio. Los efectos de la delación de nulidad en el segundo caso serán de
mucha mayor importancia, especialmente si consideramos que el matrimonio puede dar lugar al
nacimiento de seres humanos, mientras que el contrato generalmente reduce sus efectos a cuestiones
puramente patrimoniales.
El Art. 361 del Código Civil establece: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las
cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Si se aplicara esta norma en
sentido absoluto en materia matrimonial, todos los efectos del matrimonio, llámense comunidad de
gananciales, estado de familia, situación de los hijos de ese matrimonio, etc., serían considerados
como si nunca hubieran existido, produciéndose soluciones injustas en unos casos o imposibles en
otros. Además se castigaría injustamente a una persona que de buena fe haya contraído matrimonio,
creyendo legítimamente que estaba obrando bien. Toda esta lógica ha significado que a través del
tiempo se haya consolidado una doctrina específica para atender a las consecuencias jurídicas de la
anulación de un acto matrimonial, de manera tal a paliar las secuelas negativas que pueden suscitarse.
Esta doctrina se conoce bajo el nombre de la teoría del matrimonio putativo, que se
caracteriza por ser un sistema una mención independiente, diferente y más equitativa
que los efectos de los actos jurídicos patrimoniales.
Casos establecidos en la ley: Ambos cónyuges de buena fe, uno de buena fe y ambos de mala fe
Determinar la buena lo la mala fe de los cónyuges va a ser decisivo en el estudio de los
efectos del matrimonio nulo, por la sencilla razón que el ordenamiento jurídico obviamente siempre
protege la lealtad, la fidelidad, es decir la buena fe. Se hace necesario, por consiguiente, determinar
previamente si se presume la buena fe de las partes o es necesario que la misma sea objeto prueba por
ellas.
El Código Civil, en su Art. 186 define la mala fe y lo hace en los siguientes términos:
"Consiste la mala fe de los cónyuges en el conocimiento que tenían o debieron tener antes de la
celebración del matrimonio, acerca de la causal que determinó su nulidad".
Se nota que la definición legal opta por la vía negativa. Se define la mala fe, no la buena fe.
Debe anotarse que el hecho se presta a enorme subjetividad, pues será de difícil prueba determinar el
conocimiento de un hecho personal no fácilmente demostrable. Si
suponemos, por ejemplo, un matrimonio entre parientes en grado prohibido por la ley, pero con uno
de los cónyuges con residencia en el exterior, que se avecina al país luego de veinte años. Conoce a
una mujer y se casa con ella sin saber que existía entre ellos un impedimento de parentesco en grado
prohibido. ¿Cómo demostrar que conocía el impedimento? ¿Cómo demostrar su mala fe o el
conocimiento que tenía de la situación? Más fácil sería presumir la buena fe y sobre todo teniendo en
cuenta la sabia disposición del Art. 185 que comentaremos más adelante.
Es interesante destacar que en la Argentina, la Ley 23.515, modificatoria del Código Civil, no
trae tampoco una disposición expresa que solucione la duda. Queda la solución en manos de la
doctrina y la jurisprudencia. En ese sentido BELLUSCIO señala: "En nuestro país predomina
ampliamente la tesis de que la buena fe se presume y que es la mala fe la que debe ser demostrada.
Pero no se trata de una regla absoluta, pues en ciertos casos – como en el de quien contrae matrimonio
incestuoso o en el del bígamo- las circunstancias hacen presumir lo contrario". Y concluye el citado
maestro diciendo que "la presunción de buena fe no es más que un principio general, del cual cabe
apartarse no sólo cuando se proporciona la prueba de mala fe, sino también cuando simplemente las
circunstancias del caso demuestren que la buena fe no puede haber existido".
No compartimos, por consiguiente, la tesis de quienes sostienen que la buena fe es un hecho
que debe ser alegado y probado por quien lo invoque. Será la mala fe la que debe probarse alegando el
conocimiento del impedimento que tenía por lo menos una de las partes que intervienen en el acto.
En este sentido observa ZANNONI: “La buena o la mala fe de los cónyuges de un matrimonio
anulado, no es necesariamente objeto de una afirmación autónoma en el proceso de nulidad de
matrimonio. Las circunstancias fácticas, concretas, permiten afirmar o presumir en el caso -y según
una prudente estimativa judicial- si uno o ambos contrayentes celebraron el matrimonio de buena fe,
ignorando el procedimiento, o si, por el contrario, no podrían desconocerlo o que ese desconocimiento
proviene de una negligencia culpable"
En cuanto a los efectos del matrimonio putativo, existen distintas situaciones que pueden
presentarse, y cada una tiene consecuencias distintas. A saber:
a) Ambos cónyuges son de buena fe;
b) Sólo uno de ellos es de buena fe; y,
c) Ambos cónyuges son de mala fe.
A continuación efectuaremos un análisis detallado de cada una de las situaciones que se
hallan reguladas en el Código:
a) Ambos cónyuges de buena fe: En esta situación ambos contrayentes desconocían los impedimentos
que obstaculizaban la celebración del matrimonio. Puede tratarse del caso de parientes en grado
prohibido por ley, no reconocidos, y que desconocían esa circunstancia. Nuestro Código prevé en este
orden que: “Si ambos cónyuges lo contrajeron de buena fe, producirá los efectos de un matrimonio
válido hasta la fecha de la sentencia. En adelante cesarán los derechos que produce el matrimonio, con
el deber recíproco de prestarse alimentos en caso necesario. Cesará igualmente la sociedad conyugal".
En este caso, los efectos principales serían:
 El matrimonio es considerado válido hasta la sentencia que lo declare nulo. Quiere decir que
tiene los efectos del acto anulable. Puede verse con claridad una vez más
 cómo modifica radicalmente la teoría del matrimonio putativo la teoría general de la nulidad
del acto jurídico.
 Una vez dictada la sentencia de nulidad respectiva, cesan todos los derechos y obligaciones
entre los esposos. Es decir, ya no hay cohabitación, ayuda mutua, fidelidad, etc.
 Subsiste el derecho a prestarse alimentos en caso de extrema necesidad, principio fundado en
la solidaridad que no puede desconocerse entre personas que han estado unidos por un vínculo
tan estrecho como lo es el matrimonial, por lo que consideramos acertada la disposición
comentada.
 La comunidad de gananciales termina. Debe aclararse que el Código habla de "sociedad
conyugal", terminología que ha quedado de lado con la Ley 1/92 que habla de
“comunidad de gananciales".
 En cuanto a los derechos hereditarios, de acuerdo con la sistemática del Código en esta
materia creemos que los mismos terminan entre los esposos con la sentencia que declara la
nulidad.
 En cuanto a cualquier pensión que pudiera corresponderá al cónyuge de buena fe, sigue
también el camino de los derechos hereditarios, es decir, no continúan, pero siempre está a
salvo la obligación alimentaria.
Buena fe de uno sólo de los cónyuges: En este caso nuestro Código dispone que "cuando
medió buena fe de parte de uno de los esposos, se producirán a su respecto los efectos de una unión
válida hasta el día de la sentencia. El cónyuge de mala fe no tendrá derecho a alimentos, ni a ventaja
alguna otorgada por el contrato matrimonial, ni los derechos inherentes a la patria potestad de los
hijos, pero sí las obligaciones".
Mala fe de ambos cónyuges: Si ambos cónyuges son de mala fe, rige el inciso c) del art. 184 que
dice: "Si ambos cónyuges actuaron de mala fe, el matrimonio no producirá efecto alguno, salvo lo
dispuesto por el artículo siguiente. En cuanto a los bienes, se aplicarán las normas que rigen las
uniones de hecho, en su caso, o las sociedades de hecho".
Efectos con relación a los hijos y a los terceros
Como ya se dijo, la protección de los hijos es la razón de ser del instituto del matrimonio
putativo. Con respecto a los mismos, el Código ha adoptado una solución consideramos a todas luces
justa, Siempre hemos estado a favor de la defensa de la legitimidad de los hijos, si cabe la expresión,
habida cuenta que hoy son denominados “matrimoniales". La disposición del Art. 185 es en este
sentido correcta: "La anulación de un matrimonio, aunque ambos cónyuges sean de mala fe, no obsta
a la calidad de hijo matrimonial del que haya sido concebido antes de la sentencia que la declare".
Este artículo constituye una innovación de nuestro Código, como nos lo recuerda
PANGRAZIO: “El Código Civil ha introducido una disposición no muy corriente en la legislación
comparada. Reconoce la calidad de hijo legítimo al concebido de padres que contrajeron matrimonio
de mala fe, a condición de que ese hijo haya sido engendrado antes de dictarse la sentencia que
declare la nulidad del matrimonio. La filosofía de la norma protege al niño inocente que al tiempo de
su concepción aún no fue anulado el matrimonio de sus padres y por lo tanto merece la asistencia de la
ley".
La norma es terminante y solamente nos pone una disyuntiva, que es cuando los hijos son
concebidos después de la sentencia que declara la nulidad, en cuyo caso debe estarse por la
interpretación de que los hijos serán considerados extramatrimoniales.
 En cualquiera de los casos queda pendiente el tema de la tenencia o relacionamiento de los
hijos. ¿Con quién se quedan? ¿Cuál de los padres se hace cargo de ellos? La ley nada dice, por lo que
debe recurrirse a los principios contenidos en el Código de la Niñez y la Adolescencia y de ahí
deducirse que será el juez de este fuero quien determine cuál de los padres es más apto para el
relacionamiento. No debe perderse de vista que esto no obsta a que cada cual deba seguir cargando
con sus responsabilidades alimentarias en el más amplio sentido de la palabra
Situación de los terceros de buena fe: Siguiendo el principio general consagrado en el
Código, la nulidad del matrimonio no perjudica los derechos de los terceros que hubieran contratado
de buena fe con los cónyuges, o alguno de ellos. Es lo que dispone taxativamente Art. 187 de nuestro
Código Civil, en consonancia con todas las demás disposiciones del mismo cuerpo legal en el que
campea el principio de la buena fe.
En este caso la buena fe consiste en la ignorancia de la existencia de una situación irregular en
el matrimonio, por lo que contratan en la creencia de que todo está en orden. Es esa la razón que ha
impulsado al legislador a determinar que los terceros de buena fe no pueden ser perjudicados. En este
sentido se afirma correctamente MAZZINGHI que "tal solución constituye un aporte significativo a la
seguridad jurídica y sólo está condicionada a la buena fe de los terceros, que consiste en la ignorancia
de la invalidez del vínculo".
LECCION XXVII. DE LAS UNIONES DE HECHO
Su regulación en el código y en la Ley 1/92
El Código Civil se apartó, como anotamos, del Anteproyecto de GÁSPERI. Tampoco siguió a
la Ley 236/54, aunque PANGRAZIO cita como antecedente más próximo el Art. 4 de la citada ley.
El hecho de que el Código se haya apartado del Anteproyecto ha merecido cierta censura por parte de
la doctrina nacional, que considera más acabada la regulación que el Anteproyecto.
Prácticamente la totalidad de los artículos del Código tienen como fuente directa la redacción
propia de la Comisión Nacional de Codificación. La regulación del Código, si bien era un avance
respecto de la Ley 236, era mucho menos completa que la del Anteproyecto de GÁSPERI, y por ello
fue prontamente modificada por la Ley 1/92. La corta vigencia del Código en esta materia.
Sólo dos artículos del Código Civil no fueron derogados por la Ley 1/92, entre ellos un
artículo que a nuestro criterio tiene una redacción defectuosa. La citada ley en forma bastante curiosa
e innecesaria dejó subsistente la definición legal, que no satisface en absoluto; en este sentido el Art.
217 del Código establece: "La unión extramatrimonial, pública y estable, entre personas con
capacidad para contraer matrimonio, producirá los efectos jurídicos previstos en este capítulo".
En realidad hubiéramos preferido que la definición legal hablara de personas que no tienen
impedimentos entre sí para contraer matrimonio, ya que de la forma en que está redactado el artículo
podría colegirse que el mismo no tendría vigencia para quienes tienen impedimentos relativos, es
decir, entre sí.
Pero de todas formas está vigente y tenemos que darle la interpretación correcta, que no
deje lugar a dudas de que deben ser personas que pueden contraer matrimonio entre sí. Cualquier otra
interpretación es contraria al espíritu de la institución.
Comunidad a que da lugar: Requisitos para que exista
El Art. 83 de la Ley 1/92 vuelve a redefinir la unión de hecho en los siguientes términos: “La
unión de hecho constituida entre un varón y una mujer que voluntariamente hacen vida en común, en
forma, estable, pública y singular, teniendo ambos la edad mínima para contraer matrimonio y no
estando afectados por impedimentos dirimentes producirá efectos jurídicos conforme a la presente
ley".
Decimos redefinir, pues, como anotáramos, el único artículo no derogado del C.C. es
precisamente el que da la definición legal.
 Diversidad de sexos: En primer término habla de la unión de un hombre y una mujer, que
voluntariamente hacen vida en común. Luego agrega que debe ser estable, pública y singular.
De esto podemos extraer como primera conclusión que personas del mismo sexo que hacen vida en
común no están protegidas por el alcance de la ley. Al igual que en el caso del matrimonio, el
régimen legal paraguayo no reconoce la unión entre personas del mismo sexo u homosexuales.
 Permanencia: La segunda conclusión a la que podemos arribar es que la unión debe ser
estable. Ya hemos dicho que el carácter de permanencia es clave para el concubinato. Esto
nos coloca en la posición clara de que no se tratan de aquellas uniones pasajeras,
coyunturales, transitorias, sino de que deben ser permanentes. No se habla tampoco del
tiempo de permanencia, pero lo que debe entenderse es precisamente que se busca un
elemento contrario a la transitoriedad. Lo que debe tenerse en cuenta para evaluar esta
situación de hecho es precisamente que no sean encuentros casuales, o incluso que puedan
tener alguna duración, pero no vivan bajo el mismo techo, es decir, al que le falta el factor
convivencia, lo cual lo excluye también de la definición legal.
 Notoriedad: La tercera conclusión es que la unión debe ser pública. Esta condición también ya
la vimos y es perfectamente explicable. No se regulan aquí a las uniones clandestinas,
aquellas que son disimuladas por la pareja, que pretenden confundir a la opinión pública en
cuanto a su relación, que buscan la oscuridad, los encuentros furtivos. Todo lo contrario; los
concubinos se presentan ante la sociedad como esposos, aunque no lo sean. Pero nada hace
suponer que escondan su relación, sino que antes bien, la exhiben, la muestran, la demuestran
como prueba inequívoca de su vinculación y de la también inequívoca intención de vivir en
común.
 Singularidad: Otra característica que surge de la lectura del artículo es que la unión debe ser
singular. Este es, ya dijimos, otro requisito inexcusable. Aquella persona que mantiene
simultáneamente más de una relación se halla excluida de la definición legal, y por lo tanto
de los alcances del artículo que comentamos y de a protección que puede acordarle la ley.
Esta solamente se da para aquellos que solamente les falta el requisito de cumplimiento del
acto matrimonial frente al Oficial Público, pero reúnen todos los requisitos para que ello se dé.
 Edad mínima: La norma también expresa que los concubinos deben tener la edad mínima para
contraer matrimonio. Es decir, 16 años de edad, fijado por la misma ley. Cualquier unión
entre menores de esa edad, aunque reúna los otros requisitos exigidos por la ley, no son tales o
por lo menos no tienen la protección de la ley.
  Concubinato regular, Lo concubinos no deben estar afectados por impedimentos, y la Ley
1/92 aclara, por impedimentos dirimentes. Si bien nosotros tenemos bien claro este concepto
de impedimentos dirimentes, conforme hemos explicado en el capítulo respectivo, conviene
mencionar que la categoría de "impedimento dirimente" es doctrinaria y no normativa: en el
Código Civil, ningún momento se habla de que los impedimentos introducidos sean
dirimentes, impedientes, etc. Por ello, la referencia de la ley parece más que inconveniente.
Una mejor técnica legislativa se hubiera referido específicamente a cuáles impedimentos son
los que impiden que una unión pueda ser considerada como concubinaria.
 Necesaria acumulación: Finalmente, debe destacarse que todos estos elementos deben darse
acumulativamente, pues la falta de uno de ellos será suficiente para que no surja
jurídicamente el concubinato.
El Art. 84 de la Ley 1/92 expresa: "En la unión que reúna las características del artículo
precedente y que tuviera por lo menos cuatro años de duración, se crea entre los concubinos una
comunidad de gananciales, que podrá disolverse en vida de ambos o por causa de muerte; debiendo en
los dos casos distribuirse los gananciales entre los concubinos o entre el sobreviviente y los herederos
del otro, por mitades".
El principal efecto que establece la ley a favor de los concubinos es que a los cuatro años de
unión, este plazo y situación que podrá probarse por todos los medios de prueba de que dispone el
derecho, ya se constituye entre los esposos una comunidad de gananciales.
Quedan nuevamente dudas en la redacción del artículo. La cuestión es saber si a partir de los
cuatro años los bienes que adquieran serán gananciales, o a los cuatro años ya puede considerarse que
todos los bienes adquiridos desde el momento de la unión reúnen dicha calidad. Pareciera ser que la
idea es darle cierta estabilidad a las uniones, con lo cual cuatro años sería un plazo prudente. Nos
parece bien que así sea, pero queda la duda apuntada.
A nuestro criterio, y a fin de disiparla, decimos que lo que hace el transcurso del tiempo es
confirmar la unión, pero todos los bienes adquiridos desde el comienzo de la misma entrarán a formar
parte de la comunidad. Ese es el verdadero sentido de la ley. Es, por así decirlo, pro unionis, es decir,
favorece la relación concubinaria, sobre todo en beneficio de la mujer, que sigue siendo en nuestro
país la parte más desprotegida.
El Art. 85 dispone: "Cuando de la unión expresada hubieren nacido hijos comunes el plazo de
duración se considerará cumplido en la fecha del nacimiento del primer hijo".
La ley acorta ostensiblemente el plazo de cuatro años cuando nacieren hijos. Es que este hecho
transforma la unión concubinaria, pues no son ya dos personas solamente las que están ligadas, sino
que nacen los hijos, que merecen toda la protección de la ley. Por lo tanto nos parece acertada la
disposición legal en el sentido citado, ya que protege al niño, de conformidad al nuevo principio de
"interés superior del niño" previsto en la Convención de las Naciones Unidas de 1990 y en el nuevo
Código de la Niñez y la Adolescencia. Los hijos actúan así como elemento de unión más fuerte entre
los componentes del concubinato y, por otra parte, permiten la formación del patrimonio común, que
habrá de ser muy importante, sobre todo si luego se disgrega la pareja, cosa relativamente frecuente.
Aun en este caso, si hubiera bienes, la pareja deberá disolver la comunidad y la mujer quedará menos
desprotegida, pues podrá reclamar todo lo acumulado durante la unión.
 Ahora, ¿qué pasa si el niño fue concebido antes de que los padres vivan en concubinato y
como consecuencia de este hecho deciden hacerlo? A criterio no varía en nada la situación, con lo que
afirmamos que a partir del momento en que deciden hacer vida en común, aun habiendo hijos
concebidos o nacidos antes de la unión permanente, comienza la comunidad de gananciales.
Los bienes en la comunidad y su administración
Como hemos visto, nuestro derecho dispone que a partir de los cuatro años de vida en común,
o antes, desde el momento en que hubieran tenido hijos, se forma entre los concubinos una comunidad
de gananciales. El Art. 87 dispone que dichos bienes estarán destinados prioritariamente a la
satisfacción de las necesidades de la familia.
Su administración corresponde indistintamente a cualquiera de los concubinos. Con esto se
modifica el principio general establecido para los matrimonios en los que la administración puede ser
conjunta o indistinta. Se deja también a salvo el derecho que cada uno de los concubinos tiene sobre
sus bienes propios, ya sean anteriores o posteriores a la unión, siguiendo el principio general
establecido en la misma ley para los matrimonios.
También la ley establece que los gastos realizados por cualquiera de los concubinos para
beneficio de la familia serán soportados por la comunidad, lo cual significa que obliga a ambos, y de
ellos responden los bienes comunes Si aun así éstos no alcanzaren para abonarlo adeudado,
responderán los concubinos con sus bienes propios.
Las cargas de esta comunidad
Efectos de la disolución de la comunidad
En primer término, ¿cómo se disuelve la unión? ¿Es suficiente la inscripción para que pueda
oponérsela a un futuro matrimonio de uno de los concubinos con otra persona?
¿Qué pasa en caso de ausencia o presunción de fallecimiento de uno de los concubinos? Y así
sucesivamente.
En el texto legal no hay respuesta a estas preguntas, por lo que deben ser respondidas por la
vía interpretativa, con los peligros que ello puede acarrear.
Dos respuestas pueden darse a estas preguntas. Una, la primera, la que aparenta más fácil es
sencillamente decir que la inscripción tiene como único objeto facilitar la prueba de la unión, siendo
innecesario recurrir a otras pruebas estando la inscripción. Pero inmediatamente se responde a este
razonamiento, diciendo que ello se halla demasiado alejado de lo que está escrito en la ley. Eso no
significa de manera alguna, equiparar al matrimonio legal.
¿Cuál sería pues la interpretación más correcta? Debemos recurrir como dijimos al
Anteproyecto, que dispone en su art. 289 cuanto sigue: "La unión de hecho judicialmente declarada o
reconocida en la forma prescrita en el artículo 282 inc. I) cesará en sus efectos a voluntad de
cualquiera de las partes mediante notificación hecha a la otra, por acta notarial y por mutuo
consentimiento expresado en escritura pública, pero dará origen a los siguientes derechos y
obligaciones:
 A liquidar, como si desde el día de la unión de hecho hubieren sido comunes, los bienes
separados de cada parte;
 A una pensión alimenticia a favor de la mujer o del hombre física o mentalmente
incapacitado, si no tuvieren bienes propios o adquiridos durante la vida en común; o si
teniéndolos, la renta de tales bienes no equivalga a la pensión que fije el Juez, caso en el cual
el obligado la completará. La pensión se pagará mensualmente;
  La obligación de prestar alimentos cesa por concupiscencia o mala conducta de la mujer
plenamente probada en juicio; o por que el alimentista contraiga matrimonio o celebre nueva
unión de hecho. En ningún caso de estos efectos se perjudicará la situación de los hijos,
quienes, a pesar de las estipulaciones de sus progenitores, conservarán íntegros sus a ser
alimentado y a demandar su filiación".
Es útil también citar el siguiente artículo del mencionado Anteproyecto, el 290, que dice: “La
separación se tendrá por firme y deja al varón en libertad de contraer nupcias o de constituir otra
unión de hecho, tan pronto como se hubiera cumplido con estos requisitos. La mujer no podrá contraer
nupcias, ni celebrar nueva unión de hecho antes de los 300 días de disuelta la anterior".
De todo esto se colige que el artículo comentado de la Ley 1/92 tiene que regirse por las
mismas pautas establecidas en el Anteproyecto. Con lo que se tiene que la inscripción que equipara a
un matrimonio legal, tiene que disolverse por la vía judicial. No bastaría por consiguiente la decisión
personal de concubinos de separarse, sino que es necesario poner en marcha un procedimiento judicial
en el cual uno o ambos concubinos manifiesten al juez que están decididos a dar por terminada su
unión. Lógicamente, si lo hace uno sólo de ellos, el juez deberá correr vista a la otra parte y luego
podrá emitir su fallo. Obviamente pensamos que no podrá ser otro que autorizar la separación, pero
puede determinarse en este caso, como en el divorcio, las culpabilidades y debidas responsabilidades
emergentes de esta separación, todo lo relacionado con la tenencia de los hijos, prestación alimentaria
para ellos y toda otra cuestión que quedare pendiente como consecuencia de esto.
Otra conclusión que debemos extraer aquí es que la unión inscripta sirve de suficiente
impedimento para que el concubino pueda celebrar válidamente un matrimonio legal o una nueva
unión de hecho.
También otra consecuencia es que debe procederse a la apertura de un juicio de disolución de
la comunidad de gananciales. En este caso debe regirse por las disposiciones pertinentes de la Ley
1/92 referentes a la disolución de gananciales.
Casos de fallecimiento
Finalmente, en cuanto a los bienes se refiere, se establece que en caso de fallecimiento de uno
de los concubinos con más de cuatro años de duración, (y aunque no lo dice, debe sobreentenderse
que cuando tuvieran hijos antes de ese plazo), el que sobrevive recibirá el cincuenta por ciento de los
gananciales y la otra mitad se distribuirá entre los hijos. Es decir, es exactamente igual que en el
matrimonio. Y lo mismo que en éste, si no hubiera hijos, los ascendientes comparten la herencia con
el sobreviviente, e igual que en el matrimonio también, si no tuviere hijos ni ascendientes, el
concubino sobreviviente queda con todo. También el régimen sucesorio ha sido equiparado al del
matrimonio.
Si el fallecido tuviera alguna jubilación, pensión o indemnización y la unión fuera de más de
cuatro años (nuevamente debe agregarse o hubieran tenido hijos antes de ese plazo), el sobreviviente
gozará de los mismos derechos con respecto a ellos, siempre que las leyes de jubilaciones no
dispongan que hay alguna disminución cuando fallece el aportante, como normalmente ocurre.
Inscripción de la unión en el Registro Civil. Efectos
Otra innovación de la Ley 1/92 es el referente a la inscripción de la unión concubinaria para
equipararla al matrimonio. El Art. 86 dispone: "Después de diez años de
unión de hecho o concubinaria bajo las condiciones expresadas, podrán los concubinos mediante
declaración conjunta formulada ante el Encargado del Registro del Estado Civil o el Juez de Paz de
la jurisdicción respectiva de inscribir su unión, la que quedará equiparada a un matrimonio legal,
incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se considerarán matrimoniales".
Este sí es un artículo conflictivo, pues se presta a demasiada (e innecesaria), confusión. En
efecto, aun pensando que la intención del legislador haya sido loable, perdió de vista el espíritu de la
fuente principal en esta materia, el Anteproyecto de GÁSPERI, que regula minuciosamente la
institución y que a nuestro criterio debe servir de fuente principalísima de interpretación.
El Art. 282 del citado Anteproyecto dice, y lo citamos textualmente porque es la única forma
de comprender esta espinosa cuestión: “Para que los concubinos puedan gozar de los beneficios
instituidos en su favor por este Código, deberán inscribir su unión:
 Si no hubiere contención entre ellos, por declaración conjunta de ambos hecha ante el juez de
su domicilio, formulada en papel común, con expresión de sus nombres y apellidos, edad,
estado profesión y domicilio; de no estar afectados por impedimento legal alguno para
casarse; haberse unido a los fines establecidos en el Art. 281, con fijación de la fecha en que
principió su unión y declaración del nombre y edad de los hijos que tuvieren;
 Si hubiere contención entre ellos, por sentencia de Juez competente para conocer de estas
controversias, el cual será el Juez en lo Civil de la Capital de turno dictada en juicio breve y
sumario, en el que las partes producirán las pruebas que hagan a su derecho, con
especificación de los extremos del inciso precedente; tanto el Juez aunque quien los
interesados hubieren dirimido la controversia, comunicarán copia de la declaración o de la
sentencia, en su caso, a la Dirección General del Registro del estado Civil, la que procederá a
su homologación en un Libro habilitado al efecto".
De la atenta lectura de este artículo se entiende perfectamente que la idea central al formalizar
la inscripción es precisamente conferirle los derechos que le acuerda la ley a los concubinos. Es decir,
se nota claramente cuáles son los hechos que con la inscripción se acuerda a la unión. Sin embargo en
nuestra actual, al decir que “quedará equiparada a un matrimonio válido", un número de problemas,
que están en forma precisa debidamente delimitada en el Anteproyecto, al que se hubiera seguido en
esta materia para esta tremenda confusión que nos trae la ley.
En efecto, aparecen claramente una serie de interrogantes cuando nos enfrentamos con este
artículo.
LECCION XXVIII. LA FILIACION
Concepto: Sentido amplio y sentido restringido
La filiación es el estado de familia que se deriva de la relación entre dos personas de las cuales
una es el hijo y otra el padre o la madre.
Antiguamente, se distinguía entre un sentido amplio y un sentido estricto de la
filiación. En este sentido, nos recuerda el gran JOSERAND que "la palabra filiación tiene dos
acepciones, una más amplia y otra más precisa. Genérica mente se refiere a todos los
anillos de una cadena que liga a una persona con su antepasado, aun el más lejano; pero
en la acepción más corriente, que es la nuestra, no se refiere más que a la relación de un
hijo con sus progenitores inmediatos, con su padre y su madre; esta relación toma el
nombre de filiación cuando se la considera desde el lado del hijo, y el de paternidad o
maternidad si uno se coloca en de vista de los padres".
De nuestra definición, sin embargo, se desprende que en este Capítulo al referirnos a la
filiación nos abocaremos exclusivamente al sentido corriente del término, es decir, a la relación
paterno-filial.
Dicha relación proviene (i) de un vínculo biológico o (ii) de una disposición de la ley. En el
primer caso se trata de hijos concebidos por el padre o la madre, y en el segundo, es cuando no existe
el vínculo biológico, pero la ley les atribuye la calidad de hijos, en virtud de haberse cumplido con
ciertos requisitos y condiciones previstos en la ley, que deben darse inexcusablemente.
La filiación a través del nexo biológico tiene como único dato cierto el na- cimiento, que se
produce a través del por consiguiente, el hecho decisivo y fundamental. En tanto que la paternidad se
presume, si es hijo nacido dentro de un matrimonio, que es del esposo. Pero en los otros casos, si
es que no existe declaración por voluntad propia del pro genitor, dependerá de un cúmulo de
circunstancias que iremos analizando continuación.
La relación que se establece a través de la ley, es la que se llama adoptiva. En este caso los
hijos no están unidos por vínculos biológicos a los progenitores sino que en virtud de disposiciones
legales se les atribuye dicha calidad, luego de cumplidos los requisitos establecidos en ellas. Una vez
que así se ha formalizado, están en idéntica posición jurídica que los hijos que provienen del nexo
biológico. En esta obra no nos detendremos a estudiar el vínculo filial que surge de la adopción.
Este estado de familia es producto de un vínculo o una relación que existe entre personas de
las cuales una de ellas es el hijo, y la otra el padre o la madre y que puede estar emplazado ab
initio, o ipso jure, como el caso de los hijos matrimoniales, o posteriormente, en el caso de los
extramatrimoniales que no fueran reconocidos al momento del nacimiento, sino con posterioridad,
ya sea en forma voluntaria o por vía judicial.
La Filiación en Nuestro Derecho Positivo
Constitución Nacional
La Constitución Nacional, en el Capítulo referido a la familia, establece que "Todos los hijos
son iguales ante la ley. Esta posibilitará la investigación de la paternidad. Se prohíbe cualquier
calificación sobre la filiación en los documentos personales".
Como puede notarse la Constitución consagra el principio de la igualdad: cual se acercaba ya
el Código del Menor y el Código Civil de 1985, Quedaba so- lamente por resolver el tema de los
derechos hereditarios, para lograr su total equiparación, lo cual fue resuelto con la sanción de la Ley
204/93 que establece la igualdad de los hijos en el derecho hereditario.
Con este principio de la igualdad, nuestra Constitución se adscribe a las modernas corrientes
que la admiten ya casi en forma universal, y las que por otra parte, tienen como fundamento nada
menos que el principio de la igualdad de todos los seres humanos. Todos
somos iguales ante la ley, sin discriminación alguna, por lo que el hecho del nacimiento no puede
variarla. Filosóficamente no puede sostenerse hoy día una posición contraria. Desde el momento que
todo hombre es persona, sujeto de derechos, no puede ser objeto de absurdas discriminaciones basadas
en hechos que le son ajenos, independientes de su voluntad, y que sin embargo pueden tener
gravitación decisiva y definitiva' en su vida. Sin embargo, todo esto no obsta a consignar aquí que este
reconocimiento tiene un efecto secundario negativo, que es el debilitamiento de la institución
matrimonial en sí.
Calidad de la filiación. Filiación matrimonial: hechos que presume la ley

El Código del Menor, hoy derogado por el Código de la Niñez y de la Adolescencia,

establecía en su art. 10 que: "Son hijos matrimoniales los nacidos después de ciento ochenta días
desde la celebración del matrimonio, y dentro de los trescientos días a su disolución, si no se probase
que habría sido imposible al marido tener acceso carnal con su mujer en los primeros ciento veinte
días de los trescientos que hubieran precedido al nacimiento".
En tanto que el Código Civil en su art. 225 dice: "Son hijos matrimoniales:
a) Los nacidos después de ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, y
dentro de los trescientos siguientes a su disolución o anulación, si no se probase
que ha sido imposible al marido tener acceso clon su mujer primeros ciento veinte
días de los trescientos que hubieren precedido al nacimiento los miento".
Como puede advertirse, ambos Códigos (el del Menor y el Civil) eliminaron el concepto de la
presunción sobre la paternidad que contiene el Código de Vélez y la modificación respectiva,
introducida en la Argentina a través de la Ley 23.264, que dispone la igualdad de los hijos.
En efecto, el art. 243 del citado cuerpo legal argentino establece que: "Se presumen hijos del
marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a
su disolución, anulación, divorcio o narración de hecho de los esposos. No se presume la paternidad
del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de
demanda de divorcio a de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".
Hechos que la presumen
La primera condición que restablece nuestro Código para que el hijo sea matrimonial es que es
los mismos hayan nacido después de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y dentro de
los trescientos días de disuelto o anulado el mismo. Esto tiene relación directa con los plazos de
duración del embarazo, ya que se toma como base el hecho cierto e indiscutido, el nacimiento del
hijo, que es por otra parte, el único dato con que puede contarse para el establecimiento o
determinación de los plazos.
Prueba de la maternidad

Debe recordarse que nuestro Código Civil es muy estricto en cuanto al plazo de duración del
embarazo, al establecer la presunción jure et de jure, es decir de ciento ochenta días y el máximo es
de trescientos días.
Prueba de la paternidad: presunción legal
La segunda condición es que el marido haya tenido la posibilidad de tener acceso carnal con
su mujer dentro de los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento. Es
decir, si el marido se encontraba ausente del país o imposibilitado por alguna otra causa puede
alegarse el conocimiento del hijo como legítimo. El tema está aquí directamente relacionado con la
concepción, que es otro hecho que está estrictamente reglamenta- do en nuestro Código Civil, al
establecer también la presunción jure et de jure que la concepción se produce entre el máximo y el
mínimo de duración del embarazo, es decir, en los primeros ciento veinte días.
Situaciones especiales contempladas en nuestro Código en caso de un segundo matrimonio.
Hijos nacidos después de la reconciliación de los esposos
Nuestra ley admite expresamente la reconciliación de los esposos si no ha mediado divorcio
vincular. Es decir, lo admite cuando hubo meramente sepa- ración judicial de los esposos. En ese
sentido el art. 176 del Código Civil, que se refiere a la separación judicial, llamada también separación
personal de cuerpos en la doctrina, dispone: “Los cónyuges podrán, de común acuerdo, hacer cesar los
efectos de la sentencia de separación con una expresa declaración al juez, o con el hecho de la
cohabitación...".
De manera que la rehabilitación puede producirse por vías de hecho, a través de la
cohabitación, que es el único deber que cesa entre los esposos en esta institución, o a través de
una resolución judicial que respalde un pedido presentado por los esposos al juez de la causa. Cuando
esto ocurre, por la disposición del art. 226 del Código Civil los hijos nacidos luego de la
reconciliación, son considerados matrimoniales. La disposición es clara y además está en
concordancia con lo regulado en el Código sobre esta materia.
Hijos de matrimonio putativo
En la segunda parte del art. 228 del Código se regula la situación de los hijos concebidos
durante el matrimonio putativo, es decir, de aquel celebrado pero posteriormente anulado por alguna
de las causales establecidas en la ley. Ya hemos visto en su lugar que la teoría del matrimonio
putativo nació justamente para paliar las injusticias que podían sufrir los hijos ante la anulación de un
matrimonio.
Por ello, en la parte pertinente a la nulidad del matrimonio, en el art. 185 del Código se
dispone: “La anulación de un matrimonio, aunque ambos cónyuges sean de mala fe, no
obsta la calidad de hijo matrimonial del que haya sido concebido antes de la sentencia que
lo declare".
Es de suponer que una demanda que se promueva tendiente a la anulación de un matrimonio
debería, si se atienden los plazos procesales, durar más de trescientos días. Será esa la razón de esta
última parte del artículo. Pero lo importante es resaltar que los hijos de un matrimonio putativo,
cualquiera sea la buena o mala fe de los progenitores, será siempre considerados hijos matrimoniales.
Una vez más el Código regula, quizás sin saberlo, el principio del interés superior del niño.
Situación de los hijos nacidos antes de los 180 días del segundo matrimonio de la
madre pero dentro de los 300 días de disuelto el primero
 En el caso que se plantea, previsto en el art. 227 del C.C., el hijo nacido dentro de los
trescientos días de disuelto un matrimonio anterior pero antes delos ciento ochenta días de celebrado
el segundo, será considerado como hijo del primer matrimonio.
La cuestión aparece como lógica si se tiene en cuenta el plazo de duración del embarazo, que
como mínimo debe ser de ciento ochenta días. Como el hijo nació antes de ese plazo y dentro de los
trescientos días de disuelto el primero, considerado este plazo como el máximo de duración del
embarazo, la solución de la ley es correcta.
Situación de los hijos que nacen después de los 180 días de celebrado el segundo
matrimonio pero dentro de los 300 días de disuelto el primero
El Código, en el art. 228, dispone a este respecto: "Se presumirá concebido en el segundo
matrimonio el hijo que naciera después de los ciento ochenta días de su celebración,
aunque esté dentro de los trescientos días posteriores a la disolución o anulación del
primero".
En este caso la situación es de suyo muy compleja y de difícil solución, ya que el hijo,
conforme a las prescripciones generales del Código puede pertenecer a los dos padres. Al primer
matrimonio, por cuanto que el hijo nace dentro de los trescientos días de la disolución del mismo,
plazo máximo de duración del embarazo conforme lo establece el Código Civil. Pero al mismo
tiempo, el hijo nace después de los ciento ochenta días de celebrado el segundo matrimonio, y dentro
del plazo mínimo de duración del embarazo.
La cuestión no es fácil, como se dijo, y ha sido motivo de dura controversia en la doctrina, en
la que se han sentado posiciones muy dispares. Triunfó por Sobre todas ellas la posición de
DEMOLOMBE, quien decía que se debía atribuir al segundo marido la filiación como sanción al
marido que, sabiendo de la prohibición de su mujer de contraer matrimonio, lo hizo.
Hijos nacidos dentro de los 300 días posteriores a la disolución del matrimonio
En este caso la ley presume que los hijos nacidos dentro de este plazo pertenecen al marido,
porque se halla incurso dentro del plazo establecido para la duración del embarazo.
La disposición legal es la siguiente: "El hijo nacido dentro de los trescientos días
posteriores a, la disolución del matrimonio de la madre, se presume concebido por este,
aunque la madre o alguien que invoque la paternidad, lo reconozcan por hijo matrimonial".
Esta presunción a nuestro criterio reviste carácter juris tantum. Admite prueba en contra.
Bien está que así sea, pues la disolución puede haberse producido dentro del plazo legal de duración
del embarazo y, por consiguiente, podría pensarse que el hijo pertenece al primer marido, o al
anterior marido, pero también puede haber confusión si la nueva boda se celebró muy rápidamente,
habida cuenta que la sanción para la contravención de los trescientos días es más ilusoria que real,
pues se trata solamente de la pérdida de los le gados, o cualquier otra liberalidad o beneficio que el
marido le hubiera dejado por testamento.
Filiación extramatrimonial
Hijos extramatrimoniales
 Como ya hemos apuntado anteriormente, si bien formalmente puede distinguirse en nuestro
derecho entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, materialmente debemos hablar de la
falta de distinción entre los mis- mos: rige plenamente en esta materia el principio de la igualdad de
los hijos; principio que tiene jerarquía constitucional. En este sentido ha sido clave la sanción de la
Ley 204/93 que equipara desde el punto de vista sucesorio a los hijos matrimoniales y los
extramatrimoniales.
Sin embargo, debe decirse que se mantiene la diferencia conceptual de hijo matrimonial del
llamado extramatrimonial, es decir, de aquellos nacidos de padres que no estaban casados entre sí.
El art. 230 del Código Civil es una reproducción exacta del 21 del Código Del Menor
derogado, al disponer: “Son hijos extramatrimoniales los concebidos fuera del matrimonio, sea
que sus padres hubieran podido casarse al tiempo de la concepción, sea que hubiesen
existido impedimentos para la celebración del matrimonio".
De tal forma, quedan equiparados los hijos sea de padres que al tiempo concepción podían
casarse entre sí por no mediar impedimentos, como aquellos que no podían hacerlo porque sí mediaba
alguno de los impedimentos establecidos en la ley. Esto, a nuestro criterio, está bien, pues esta
disposición tiende por sobre todo a la protección del hijo.
Reconocimiento voluntario, reconocimiento en disposiciones de última voluntad. Reconocimiento por
vía judicial
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
El reconocimiento es, según MÉNDEZ COSTA, el acto en virtud del cual una persona
declara que otra es hijo suyo. El reconocimiento es un acto voluntario, licito, y rodeado de algunas
formalidades que prescribe la ley. Coincidimos Con el concepto que la autora argentina tiene del
reconocimiento. Importa un emplazamiento de estado de hijo; es decir, de atribuir a una persona el
estado de hijo que carecía hasta el momento del reconocimiento.
Limitación del reconocimiento en caso de muerte de los padres.
El art. 231 del Código Civil y el 22 del Código del Menor derogado están redactados en
idénticos términos. El citado art. 231 dispone: “El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
puede hacerse ante el Oficial del Registro de Estado Civil, por Escritura pública, ante el juez
o por testamento. Es irrevocable y no admite condiciones ni plazos. Si fuere hecho por
testamento no surtirá efectos aunque éste sea revocado".
Reconocimiento voluntario
a) Por declaración formulada ante el oficial del Registro Civil
Esto significa que el niño puede ser anotado sin ser reconocido por ninguno de los padres. Eso
se desprende de la lectura del artículo donde dice que al anotarlo podrán el padre o la madre
reconocerlo. A contrario sensu pueden también no reconocerlo, sino simplemente anotarlo, en cuyo
caso el Oficial de Registro Civil hará constar dicha circunstancia y le dará un nombre.
 A pesar de esta disquisición, la presencia de los padres al anotar al hijo, par de decirse que es
la forma más corriente de reconocimiento. Concurren la madre o el padre o ambos y lo anotan y
reconocen como hijo.
b) Por Escritura Pública
Cualquiera de los padres o ambos pueden concurrir ante un Escribano Público y reconocer a un hijo.
El Escribano debe dar trámite a dicha escritura remitiendo un testimonio de ella al Oficial del Registro
Civil para que éste proceda a efectuar respectivo, con lo cual queda definitivamente formalizado el
reconocimiento.
El reconocimiento judicial
Finalmente, se establece en nuestro derecho positivo la posibilidad del reconocimiento vía judicial, es
decir, a través de un juicio llevado adelante ante los tribunales. Este es consecuencia de una acción de
reconocimiento de filiación extramatrimonial que tiene por objeto el emplazamiento en el estado de
hijo de una persona que no lo tiene.
La acción se tramita por la vía ordinaria, conforme lo analizaremos más adelante.
En cuanto a los caracteres del reconocimiento del hijo, podemos mencionar los siguientes:
a) Es un acto unilateral no recepticio, pues como señala MÉNDEZ GOSTA, no se requiere la
aceptación del hijo para que produzca sus efectos, y por más que sea ignorado por el mismo o por el
otro progenitor, el mismo será válido.
b) Es puro y simple, pues no puede concebirse que se ponga una condición o plazo al reconocimiento.
c) Es irrevocable, tal cual surge del propio texto legal. A tal punto le da irrevocabilidad la ley al acto
de reconocimiento que establece una excepción al principio general en relación al reconocimiento vía
testamentaria: “Si fuere hecho por testamento, surtirá sus efectos aunque éste sea revocado”.
d) Declarativo del estado, es decir, a partir del mismo se declara una situación biológico- natural, el
hecho de la procreación; igualmente, a partir del reconocimiento se producirá un emplazamiento de
estado: el padre será padre y el hijo será hijo a los ojos de la ley.
Procedimiento. Pruebas admitidas
Por razones metodológicas comenzaremos por el análisis de la acción de reconocimiento de
los hijos.
El art. 234 del Código, que reconocía un antecedente complementario en el antiguo art. 25 del
Código del Menor, establecía la acción de filiación pro- piamente dicha, o la acción de
reconocimiento de estado filial. El citado artículo dispone: “Los hijos tienen acción para ser
reconocidos por sus padres. Esta acción es imprescriptible e irrenunciable. En la
investigación de la paternidad o maternidad se admitirán todas las pruebas aptas para
probar los hechos. No o posesión de estado, este derecho solo podrá ser ejercido durante la
vida de sus padres. La investigación de la maternidad no se admitirá cuando tenga por
objeto atribuir el hijo a una mujer casada, salvo que este hubiera nacido antes del
matrimonio”
 Este es uno de los derechos llamados personalísimos el de la identidad personal, que como
consecuencia de ello conlleva la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad ya comentadas anteriormente.
a) La acción de reclamación de filiación matrimonial: Esta acción se da al hijo nacido de un
matrimonio legítimamente constituido y que no fue reconocido como tal por los padres. Si
bien puede pensarse que no es frecuente que se dé esta acción en la práctica, no es menos
cierto que sea imposible. En este sentido señalan BOSSERT y ZANNONI los distintos
supuestos en los que puede darse: (i) cuando se inscribe al hijo sin mención de quiénes son sus
padres, i) cuando el hijo ha sido erróneamente inscripto como hijo de terceras personas, ya sea
como hijo matrimonial o extramatrimonial de estos terceros. Si sólo la inscribió la madre,
pero la misma estaba legítimamente casada, es innecesario promover la acción, pues rige la
presunción de paternidad establecida por el art. 225 del Código Civil.
Esta acción puede ser intentada en vida de los padres o después de fallecidos éstos. En el primer caso
no existen limitaciones, más que la referente a la mujer casada que analizamos más adelante. Pero si el
progenitor al cual se demanda por reconocimiento ha fallecido, debe inexcusablemente acreditarse la
posesión de estado. De lo contrario, la acción no puede entablarse.
b) Acción de reclamación de filiación extramatrimonial: Este es el supuesto más común previsto
en la ley. El mismo se da cuando un individuo nace de de un vínculo matrimonial, y solicita el
reconocimiento de sus padres, uno o ambos. De hecho, la redacción antigua del Código del
Menor distinguía aquí al señalar que la acción de reconocimiento estaba prevista sólo para
este caso; al no recoger esta-distinción el Código Civil, quedan abiertas las dos vías, aunque
esta sea la más importante desde la praxis.
En este supuesto también rige la plena aptitud probatoria para probar los hechos filiales,
incluyendo las importantes pruebas biológicas. Esto está en consonancia con las disposiciones
superiores que autorizan la plena 'investigación de la paternidad en aras a la identidad del hijo
(Constitución Convención del Niño).
Posesión de estado del hijo.
La aplicabilidad de esta exigencia en nuestro país se torna dudosa, especialmente ante la
existencia de normas superiores y de normas posteriores que protegen el derecho a la identidad.
En cualquier caso, el Código establece en su art. 235.que para determinar. la posesión de estado
deben haber ciertos hechos que indiquen las relaciones de filiación o parentesco, entre las cuales cita
(a manera enunciativa):
a) Que se haya usado el apellido de la persona de quien se pretende ser hijo;
b) Que aquélla le haya dispensado el trato de hijo, y éste a su vez lo haya tratado como padre o
madre; y,
c) Que haya sido considerado como tal por la familia y la sociedad.
 Todas estas son cuestiones de hecho, y como tal deben ser demostradas enjuicio y prudentemente
analizadas por el juez.
Indagación de la maternidad de la mujer casada; limitación
La ley establece sin embargo una importante excepción: la investigación de la maternidad está
vedada cuando se trate de atribuir el hijo a una mujer casada (salvo que el hijo hubiera nacido antes de
su matrimonio). Esta disposición respondía a cuestiones propias de las costumbres de tiempos
anteriores se consideraba ciertamente escandaloso: someter a una mujer casada a una investigación
que posibilite la atribución de un hijo adulterino, sin embargo, en nuestros tiempos y especialmente
ante la existencia de-las pruebas biológicas- parece haber perdido sentido. Es dudosa la prohibición V
de esta norma ante los avances médicos. Es por ello que, en la Argentina, la Ley 23.264 ha eliminado
esta prohibición, aunque la doctrina ha estudiado cuidadosamente los efectos que pueden suscitarse,
pues al atribuirse la maternidad a la mujer casada se presumirá automáticamente que el hijo también
lo sea (por la presunción legal) del marido.
LECCION XXIX. LA CURATELA
Concepto
“Se llama curatela a la representación legal del interdicto y a la asistencia del
inhabilitado; y curadores son quienes cumplen esas funciones, que naturalmente no son las mismas
tratándose de una u otra clase de incapacidad. El curador representa al interdicto, mientras que al
inhabilitado asiste”.
Según CARLOS H. ROLANDO “Se llama curatela a la representación legal de los
incapaces mayores de edad, correspondiendo a los dementes y sordo mudos que no saben
darse a entender por escrito (p. 315).
MANUEL OSSORIO, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, nos dice
que la curatela es una institución supletoria a la capacidad de obrar de las personas, referida a
diferencia de la tutela (v) en los ordenamientos legales dualistas al respecto– a los mayores de edad.
Lo ejerce por ello el llamado curador.
LA CURATELA DE PERSONAS Concepto ¿A quiénes se les designa un curador? La
curatela en el Código Civil
Art. 266.- Se nombrará judicialmente curador a las personas interdictos o
inhabilitadas. Son aplicables a la curatela, las disposiciones del Código del Menor relativas a la
tutela, con las modificaciones establecidas en este capítulo. Las disposiciones vigentes en relación a la
Tutela están consagradas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Capítulo III, Arts. 110/157.
Como ya se ha mencionado en la lección referente a interdictos e inhabilitados, el
nombramiento de un curador requiere una resolución judicial, donde se indique en forma clara e
inequívoca el nombre del curador y las causas que dieron la convicción al Juez de que la persona
necesariamente debía contar con el nombramiento de un curador para representarlo y que la persona
declarada interdicto o inhabilitada no contaba con plena capacidad para obrar por sí misma. En cuanto
a las personas inhabilitadas, que hayan sido declaradas como tales, mediante resolución judicial,
debemos mencionar que la doctrina caracteriza únicamente la misión del curador como “asistencia”,
no de representación (ROLANDO, 323).
El inhabilitado está sometido al control del curador solo en aspectos determinados, cuales son
los actos de disposición y algunos de administración. Quien realiza el acto es el
inhabilitado con la conformidad del curador, cuyo asentimiento “remuévelos límites del poder de
disposición e integra el acto, siendo indispensable para su validez” (MÉNDEZ COSTA, p. 29).
Clases de curatela
¿Quiénes son los curadores legítimos?
Art. 269.- Serán curadores legítimos:
a) El marido, de su esposa, y recíprocamente; si no estuvieren separados;
b) Los hijos mayores de edad, del padre o madre viudos. Cuando hubiere más de uno,
el Juez elegirá al más idóneo
c) El padre, o la madre, respecto de sus hijos solteros, o viudos que no tuvieren hijos
en condiciones de ejercer la curatela; y
d) Los hermanos y los tíos que podrían ser tutores.
La norma consagra el principio de unidad de curatela. No admite la gestión conjunta de dos o
más curadores. También consagra la regla que los parientes más próximos están obligados, en primer
lugar, respecto al interdicto (PANGRAZIO, p. 235).Como ya se ha mencionado anteriormente a la
curatela son aplicables las disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia, por lo que gran
excepción en relación a la gestión conjunta de dos curadores se da cuando es nombrado un curador
especial a más del curador general y la función del primero no tiene la virtualidad de anular al
segundo.
Para mayor entendimiento de lo antes apuntado, analizaremos el Art. 126 del Código de la
Niñez y la Adolescencia, que establece cuanto sigue: “El tutor especial solo puede intervenir en el
negocio y gestión para el cual ha sido designado. Su designación no modifica el ejercicio
de la patria potestad ni las funciones del tutor general”.
La función principal del curador de personas
Siguiendo con las disposiciones del Código de la Niñez y
la Adolescencia que se aplican en forma subsidiaria en lo referente a la curatela, la función principal
del curador se convierte en obligación, puesto que así lo establece el Art. 114 del Código de la Niñez
y Adolescencia, dichas obligaciones son alimentar, asistir y educar al interdicto o inhabilitado.
Las funciones principales que el curador debe tener con el interdicto o el inhabilitado:
La asistencia no implica sustitución del incapaz, sino que actúa conjuntamente con él, a fin
de proteger efectivamente sus intereses. Mientras que, en la representación, como se suele decir, el
incapaz no aparece ni comparece, puesto que la voluntad del representante es la que prevalece en
forma absoluta. Por ejemplo, cuando el inhabilitado realiza un negocio que conlleva la disposición de
sus bienes, lo realiza personalmente, pero con autorización de su curador (Art. 90 C.C.). En un
ejemplo gráfico se dice que el curador del inhabilitado es como la muleta que ayuda a caminar a un
cojo. Sin ella no puede caminar.
La representación, en cambio, conlleva la carencia total de la voluntad propia del incapaz, la que se
encuentra totalmente succionada por la de su curador, quien es el que actúa en su nombre.
Debe señalarse que la ley establece que la obligación principal del curador es cuidar que el
interdicto recupere su salud y capacidad, para lo cual destinará preferentemente la renta de sus bienes
y si se tratare de un sordo mudo, procurará su reeducación (Art. 80
C.C.). Por mi parte, considero que no solo la renta debe comprometerse a esos fines sino también el
capital si necesario fuere.
Casos en que puede ser recluido el sujeto a curatela
Art. 267.- Los incapaces sujetos a curatela solo serán recluidos o albergados, por resolución
judicial, en establecimientos apropiados, cuando fuere necesario para su seguridad, la de terceros, o su
restablecimiento.
Comenta el Dr. PANGRAZIO, “Se está previendo la situación peligrosa de los enfermos
mentales o de enfermedades peligrosas que requieren el aislamiento del interdicto. La
reclusión en establecimientos apropiados como lo son los hospitales psiquiátricos o
sanatorios especializados, debe ser ordenada por resolución judicial. El curador por si
no puede trasladar al incapaz, salvo extrema urgencia que requiera la internación del
interdicto. El curador deberá, inmediatamente, poner a conocimiento del Juez la medida
adoptada y solicitar la autorización judicial para la internación que podrá ser temporal o
definitiva, según así lo recomienden los facultativos” (p. 234).
En el caso de que sea necesaria la reclusión del demente, tal solicitud puede realizarse después
de pronunciada la sentencia de declaración de incapacidad por demencia, el curador puede confiar la
guarda del insano a terceros. Para internarlo en un establecimiento asistencial, pero indefectiblemente
requiere de autorización judicial. La solicitud que realice el curador debe fundarse en el temor de que
el demente puede dañarse a sí o dañar a otros y que su internación o reclusión sea más conveniente
para su pronta recuperación.
Caso del incapaz que tuviera hijos menores
Art. 270.- Siempre que el incapaz tuviere hijos menores, el curador de aquel será también
tutor de estos. Si la curatela fuere de una mujer encinta, se extenderá al hijo concebido.
El Dr. PANGRAZIO explica, “la norma dispone la unificación de la asistencia tanto
del padre incapaz como de sus hijos menores sometidos a la tutela. El curador del incapaz
también asume la tutela de los hijos del interdicto La ley no admite que el padre incapaz
tenga un curador y los hijos de este (padre incapaz) sean asistidos por un tutor extraño. La
institución tiene su razón en la necesidad de unificar la representación del padre bajo
interdicción y del hijo menor” (p.235).
Cese de la curatela de personas
Art. 271.- Cesará la curatela por la resolución judicial que levante la interdicción o la
inhabilitación, y en los casos en que cesa la tutela.
La curatela concluye en los casos previstos en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Art.
149, por muerte o incapacidad del curador, remoción decretada por el Juez, excusación admitida por el
Juez, fallecimiento del interdicto o el inhabilitad y por la rehabilitación mental o física de la persona
declarada incapaz por el Juez.
No basta con la recuperación del insano para que cese la curatela; también se requiere la
resolución judicial pertinente.
En nuestra estructura legislativa, observamos que la tutela es regulada por el Código de la
Niñez y la Adolescencia, en tanto que la curatela por el Código Civil. Se aparta de VÉLEZ
SARSFIELD, quien reunía ambas instituciones en un solo capítulo de disposiciones (PANGRAZIO,
p. 235).Como hemos visto, la curatela termina por todos los motivos o causas que ponen fin a la
tutela, pero tiene uno en particular; cuando haya cesado la causa
que le dio origen, esto es la rehabilitación del interdicto. Para ello es necesaria la sentencia que
levante la interdicción.
LA CURATELA DE BIENES
Diferencia con la de personas
“La curatela de los bienes, específicamente, tiene por objeto salvaguardar los
intereses de una persona mediante la designación del curador, quien asumirá la obligación
de administrarlo” (p. 236), mientras que la de personas tiene por objeto asistir, representar y lograr la
recuperación del interdicto o inhabilitado.
“La curatela de bienes es subjetiva y no objetiva. Interesa la conservación del
patrimonio del incapaz ante la ausencia, desaparición u otras circunstancias previstas en la
ley“(p. 236). Sin embargo, a la de personas le interesa el ser que está sometido bajo la institución de la
curatela.
En qué casos se da
1. Art. 272.- Además de los casos previstos por este Código, se proveerá judicialmente de
curador a los bienes de una persona, cuando ésta se ausentare o desapareciere de su domicilio,
ignorándose su paradero, sin dejar mandatario para administrar sus bienes.
2. Art. 273.- Procederá también el nombramiento de curador a los bienes de un ausente, aunque
sea conocido su paradero, si él se hallare imposibilitado de proveer al cuidado de sus bienes,
siempre que haya urgencia.
3. Art. 274.- Cuando un difunto dejare herederos no domiciliados en la República, el curador
será nombrado con arreglo a los tratados ajustados con los países de sus respectivos
domicilios.
Las imitaciones impuestas por la ley a los actos del curador de bienes
Art. 275.- Los curadores de bienes, sin perjuicio de las limitaciones fijadas a los tutores, sólo
podrán ejercer actos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y
pago de las deudas.
Les corresponde, asimismo, entablar las acciones y hacer valer las defensas judiciales de su
representado.
Los acreedores, con referencia a los bienes sometidos a la curatela, dirigirán sus demandas
contra dichos representantes.
“Esta norma limita las atribuciones del curador con respecto a sus funciones. Sus
actos deben circunscribirse a los de mera administración que tengan por objeto preservar
los bienes del incapaz. No tiene facultad para disponer de los bienes del interdicto o el
inhabilitado. En consecuencia, el curador no podrá, vender, hipotecar ni prendarlos bienes
de su representado” (p. 236). Ningún acto podrá realizarse sin previa autorización judicial. Se
pueden asimismo aplicarlas disposiciones establecidas en el Código de la Niñez y la Adolescencia,
Arts. 144, 145, 146, 147 y 148. Los curadores asumen la representación procesal en los juicios, actúan
como actores o asumen la defensa del representado.
Fin de curatela de bienes
Art. 276.- La curatela de bienes termina por extinción de éstos, por haber cesado la causa que
la motivó, o por la entrega de los mismos a su dueño.
La curatela de los bienes puede concluir también, por dispuesto en el Código de la Niñez y la
Adolescencia, por las causas mencionadas en el Art. 149 y ya trascriptas
anteriormente y conforme el Art. 150 por la desaparición de la causa que la hubiere
producido, siempre que media una resolución judicial que así lo disponga.