Instituto de la Defensa Pública Penal

Instituto de la Defensa
Pública Penal

TEORÍA DEL DELITO

Edición actualizada, diciembre 2021

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Teoría del delito

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Presentación

Es grato para la Dirección General presentar el modulo instruccional

titulado Teoría del Delito, materia sustantiva que se suma al
fortalecimiento del ámbito cognitivo de los defensores públicos
en el análisis de los delitos desde la estratificación metodológica
de la Teoría del Delito, material utilizable particularmente en la
teoría del caso, que contempla el estudio del ámbito fáctico, la
calificación jurídica y probatorio. Esencial resulta para la defensa
fraccionar el delito en sus diversos componentes lo cual constituye
una operación intelectiva para establecer si la acción u omisión vía
la relación de causalidad queda subsumida en un determinado tipo
penal, para refutar la tesis del Ministerio Público, pues la conducta
es atípica, por ejemplo, inclusive la estrategia podría dirigirse a
argumentar una legítima defensa como causa de justificación (no
existe la antijuridicidad). Este planteamiento sustantivo parece
fácil sin embargo no lo es así, pues cada delito tiene sus propias
aristas y ello requiere diversos niveles de análisis que presuponen
un estudio de la Teoría del delito.

Es prioridad para el Director General del Instituto de la Defensa

Pública Penal la profesionalización de los defensores, en
diferentes temáticas para lograr una mejora continua e integral
en el abordaje de los casos asignados, estudio que implica el
dominio de diversos enfoques, verbigracia el constitucional, de
parámetros internacionales en materia de Derechos Humanos, de

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Teoría del delito

la pertinencia de género y Teoría de Delito, entre otras temáticas,

con lo cual se logra una mayor eficacia de la estrategia de defensa
en favor de los usuarios del Instituto. Esa excelencia académica
es un compromiso de la actual administración y se logra a través
de estas herramientas estratégicas de consulta, contribuyendo a
reforzar el análisis dogmático penal con textos especializados para
lograr una defensa oportuna, gratuita y eficaz.

[Link]. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes

Director General

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Introducción
La primera edición del módulo Teoría del delito, fue publicada por
el Instituto de la Defensa Pública Penal, en el año 2008, y ha sido
una fuente de consulta sobre los temas de teoría del delito, por
su aplicación al proceso penal. Tuvo la acogida de la comunidad
jurídica en general por su fácil comprensión y los ejemplos de casos
guatemaltecos para explicar las distintas instituciones sustantivas
de interés contenidas en el mismo, pero sobre todo un valioso
material, para la práctica de la teoría del delito, ya sea como juez,
fiscal, defensor o docente.

Actualmente hay muchos cambios en el Derecho penal sustantivo,

por el desarrollo de la sociedad, que influyen en esta rama del
derecho, y nuevas tendencias como el control de convencionalidad
y control de constitucionalidad, que genera jurisprudencia muy rica
en aplicación de la teoría del delito a los casos que se presentan.
Por ejemplo, temas que se trataron hace trece años y en donde
se advirtió vulneración de principios y derechos constitucionales,
hoy por hoy han sido superados por el derecho penal garantista,
ganando la batalla al derecho penal de autor o autoritario.

En esta edición se actualizó lo relacionado a la teoría de la

imputación objetiva en la cual se incluyen criterios para mejorar la
relación de causalidad. Asimismo, en todos los temas se presenta
por lo menos una jurisprudencia de Cámara Penal de la Corte
Suprema de Justicia, aún en instituciones penales que no regula el
Código Penal, pero por razones de interés de la justicia se aplican,

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Teoría del delito

por ejemplo, el principio de consunción para resolver concurso

aparente de normas.

Hay varios temas como el error de tipo, y error de prohibición que

no desarrolla el Código Penal vigente, se explican por medio de
resoluciones judiciales y de lege ferenda, (proyecto del nuevo
Código Penal), en donde se regulan instituciones que hacen falta
en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

En el tema del error culturalmente condicionado, se incluyen

ejemplos con resoluciones guatemaltecas, y se aclara lo relativo al
delito continuado en cuanto que es aplicable en delitos de carácter
patrimonial, no así para delitos de bienes jurídicos personalísimos,
conforme el Derecho penal latinoamericano y jurisprudencia del
tribunal constitucional guatemalteco.

En lo que respecta a la graduación de culpabilidad, las agravantes

de reincidencia y de habitualidad, aunque aún se regulen en la
ley sustantiva penal, son inaplicables para la determinación de la
pena, por vulnerar los principios de legalidad y ne bis in ídem, ya
que corresponden al derecho penal de autor, que traían arrastrando
conceptos como la peligrosidad criminal.

No cabe duda que esta edición de Teoría del delito, será de

provecho para el trabajo de los defensores y defensoras públicas,
y en consecuencia se logrará un mejor servicio para los usuarios
del servicio público de defensa penal.

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Índice de contenidos
Presentación
Introducción

Capítulo I
Teoría del delito 15
1. Concepto de teoría del delito 17
2. Importancia de la teoría del delito 17
3. Concepto de delito 18
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo I 21

Capítulo II
Acción y omisión 23
1. La conducta humana 25
2. Importancia de la acción 26
3. Ausencia de acción u omisión 26
3.1. Ausencia de acción
4. Importancia de determinar la ausencia de acción
u omisión 29
5. Delitos de omisión 30
5.1. Clases de omisión
6. Fuentes de la posición de garante 34
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo II 36

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Teoría del delito

Capítulo III
Relacion de causalidad 37
1. La relación de causalidad 39
2. Teorías que explican la relación de causalidad 40
2.1. Equivalencia de condiciones
2.2. Teoría de la causalidad adecuada
2.3. La imputación objetiva
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo III 62

Capítulo IV
La tipicidad 63
1. La acción típica 65
1.1. La acción atípica
2. Tipicidad 65
3. Tipo o injusto penal 65
3.1. Función seleccionadora
3.2. Función de garantía
3.3. Función motivadora
4. Estructura del tipo 67
5. Elementos básicos o comunes al tipo penal 68
5.1. Sujetos
5.2. El objeto
5.3. La acción típica
6. Elementos esenciales del tipo 72
6.1. Elemento descriptivo
6.2. Elemento normativo
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7. Clases de tipos 74
7.1. Tipos cerrados y abiertos
7.2. Delitos según la intensidad de ataque al bien jurídico
8. Tipo doloso 78
8.1. El dolo
8.2. Clases de dolo
9. Error en el tipo 82
9.1. Clases de error en el tipo
9.2. Aplicación del error de tipo
9.3. Errores que no excluyen el dolo
10. Tipo imprudente o culposo 90
10.1. Concepto de delito culposo
10.2. Estructura del tipo imprudente
10.3. Elemento subjetivo
10.4. Clases de culpa
10.5. Previsibilidad objetiva
10.6. El riesgo permitido
10.7. Jurisprudencia
10.8. Graduación de la imprudencia
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo IV 100

Capítulo V
La antijuricidad 101
1. Concepto de antijuricidad 103
1.1. Antijuricidad formal
1.2. Antijuricidad material

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Teoría del delito

2. Efectos de la antijuricidad 105

3. Función de la antijuricidad 106
4. Causas de justificación 106
4.1. Concepto de causas de justificación
4.2. Causas de justificación en el Código Penal
5. Elementos de las causas de justificación 108
5.1. Elemento objetivo
5.2. Elemento subjetivo
6. Error en los elementos de las causas de justificación 109
7. Efectos de las causas de justificación 109
8. Legitima defensa 110
8.1. Sujetos de la legítima defensa
8.2. Fundamento de la legítima defensa
8.3. Requisitos legales
8.4. Jurisprudencia
9. Estado de necesidad 119
9.1. Requisitos del estado de necesidad
9.2. Efectos del estado de necesidad
9.3. Jurisprudencia
10. Legítimo ejercicio de un derecho 124
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo V 126

Capítulo VI
La culpabilidad 127
1. Introducción 129
2. Fundamento de la culpabilidad 130
3. Concepto de culpabilidad 131

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4. Elementos de la culpabilidad 132

4.1. Capacidad de culpabilidad
5. Como detectar la inimputabilidad en el trabajo de defensa 140
6. Conocimiento de la antijuricidad 145
6.1. Error de prohibición
7. Exigibilidad de otra conducta 156
7.1. Inexigibilidad de la conducta
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo VI 164

Capítulo VII
La punibilidad 165
1. Introducción 167
2. Condiciones objetivas de punibilidad 168
3. Excusas absolutorias 168
3.1. Jurisprudencia
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo VII 173

Capítulo VIII
La ejecución del delito 175
1. El recorrido criminal 177
2. Delito consumado 178
3. La tentativa 178
3.1. Fundamento de la tentativa
3.2. Aplicación de la tentativa
3.3. Jurisprudencia
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo VIII 182

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Teoría del delito

Capítulo IX
Autoría y participación 185
1. Concepto de autor 187
2. Clases de autoría 189
2.1. Autoría directa o mediata
2.2. Autoría indirecta o inmediata
2.3. La coautoría
2.4. Otros autores
3. Participación 197
3.1. Formas de participación
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo IX 203

Capítulo X
Concurso de delitos y concurso aparente de normas 205
1. Concurso de delitos 207
1.1. Principio de acumulación
1.2. Principio de absorción
1.3. Principio de asperación
2. Concurso real 209
2.1. Jurisprudencia
3. Concurso ideal 211
4. Delito continuado 213
4.1. Lege ferenda
4.2. Jurisprudencia
5. Importancia del concurso de delitos 218
6. Concurso aparente de normas o leyes 218
6.1. Principio de especialidad
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 Instituto de la Defensa Pública Penal

6.2. Principio de subsidiariedad

6.3. Principio de consunción
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo X 229

Capítulo XI
Graduación de la culpabilidad 231
1. Circunstancias atenuantes 234
1.1. Circunstancias que disminuyen la culpabilidad antes
de cometer el hecho
1.2. Atenuantes por el comportamiento del autor después
del hecho
1.3. Circunstancias análogas
2. Circunstancias agravantes 240
2.1. Clasificación de las agravantes
2.2. Circunstancias agravantes subjetivas
2.3. Circunstancias agravantes objetivas
Ejercicios de comprensión de lectura del capítulo XI 265

Referencias bibliográficas 267

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Teoría del delito

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo I
TEORÍA DEL DELITO

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Teoría del delito

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. Concepto de Teoría del delito

Es un procedimiento por medio del cual se analizan las
características comunes, o bien aquellas que diferencian a todos
los delitos en general para establecer su existencia y determinar la
imposición de una sanción, si así corresponde. Se denomina teoría
del delito “a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa
de explicar ¿Qué es el delito en general?, es decir, ¿Cuáles son
las características que debe tener cualquier delito?”. (Zaffaroni,
1998, p. 317).

2. Importancia de la Teoría del delito

La teoría del delito constituye un instrumento de análisis científico
de la conducta humana, utilizado por juristas, ya sea en la función
de jueces, fiscales, defensores o bien como estudiosos del
derecho para determinar la existencia del delito. Antes de dictar
sentencia, durante la deliberación, el tribunal deberá establecer
si existe o no delito en el caso que juzga. La teoría del delito,
constituye “un método de análisis de distintos niveles, cada uno
de estos presupone el anterior y todos tienen la finalidad de ir
descartando las causas que impedirán la aplicación de una pena y
comprobando (positivamente) si se dan las que condicionan
esa aplicación”. (Bacigalupo, 1994, p.67)

En la primera declaración, se analiza el informe policial si el

hecho descrito subsume uno de los tipos penales; si se trata de
un tipo penal de acción o de omisión, ese tipo penal es doloso o
imprudente; si existe relación de causalidad, la conducta es típica,

17
Teoría del delito

pero no antijurídica por haber obrado, por ejemplo, una causa de

justificación; y si el imputado conoce la norma jurídico penal, y en todo
caso, cuál sería la pena a imponer de conformidad con el principio
de proporcionalidad. Todo este proceso intelectivo se realiza para
determinar la existencia del delito. En la fase intermedia, para
argumentar, por ejemplo, un sobreseimiento, cuando se explique
la falta de condiciones para imponer una pena.

La teoría del delito, alcanza su mayor apogeo en la etapa del

debate, cuando la defensa construye su teoría del caso, para
establecer si los hechos que acusa la fiscalía subsumen en el tipo
penal por el que intima, o bien si el relato del acusado aunado a
otras pruebas que pueda ofrecer la defensa, podrán fundamentar
alguna eximente de responsabilidad penal como causas de
justificación (legítima defensa, estado de necesidad, o legítimo
ejercicio de un derecho), o las causas de inculpabilidad señaladas
en el Artículo 25 del Código Penal.

3. Concepto de delito
Para los efectos de la teoría del delito, no tratará el delito como la
descripción de una conducta a la que se le asigna una pena o una
medida de seguridad, sino que interesa una definición secuencial
como “conducta típica, antijurídica y culpable”. En el Código
penal actual (lege data) no hay un concepto legal de delito,
pero el proyecto del nuevo Código penal (lege ferenda): “Se
considerará como delito la conducta típica, antijurídica, culpable y
punible”. (Artículo 20)

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Algunos juristas incluyen como elemento del delito, la punibilidad,

por ejemplo, las acusaciones que presenta el órgano fiscal establece
que la conducta del acusado en una acción típica, antijurídica,
culpable y punible. No obstante, la punibilidad (penalidad) tiene
elementos adicionales que no se incluyen en todos los delitos, sino
solo en algunos, ya que, en algunos casos como las condiciones
objetivas de punibilidad, a pesar de haber delito, lo eximen de la
pena. Por ejemplo, en la negación de asistencia económica una vez
probada la existencia del delito, al pagar los alimentos atrasados y
garantizar los futuros se exime de la pena al imputado.

Del concepto anterior se desprenden los elementos del delito que

se analizarán detenidamente, y es secuencial, porque es como
un filtro que cada vez se hace más estrecho para establecer no
solo la existencia del delito, sino, además, la imposición de una
sanción penal o una medida de seguridad. Por ejemplo, en un
homicidio, puede ser que la conducta sea típica, hay voluntad en
su realización y encuadra en uno de los tipos penales contemplados
en la legislación, pero si se logra establecer que el imputado actuó
en legítima defensa de su vida, estaremos ante una causa que
justifica su actuar y, por lo tanto, hay una acción típica, pero no
antijurídica.

En otros casos, estamos ante acciones típicas y antijurídicas,

pero por tratarse de una persona que padece una enfermedad
mental, no se le puede imponer una pena por existir un eximente
de responsabilidad penal; habrá que solicitar la suspensión de la

19
Teoría del delito

persecución penal, y si no fuere posible, pedir que se le juzgue

por el procedimiento específico para la imposición de una medida
de seguridad, tal como lo establecen los Artículos 23.2 del Código
Penal, 76 y 484 del Código Procesal Penal.

Al aplicar esta sistemática secuencial, se analiza cada uno de

los elementos del concepto delito, llamados también categorías.
Hay otros elementos que no se ubican exactamente en la tipicidad,
ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad por no ser elementos
comunes a todos los delitos, y es por ello que se trata aparte la
punibilidad o penalidad. De la misma forma, se incluyen problemas
de la tipicidad, tales como el recorrido criminal que abarca el delito
consumado y la tentativa; también el concurso de delitos y de
leyes, y las circunstancias que modifican la responsabilidad penal,
pero estos elementos se aplican después de haber determinado la
existencia del delito.

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo I

Teoría del delito

Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie

y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. Escriba un concepto de teoría del delito.

2. ¿En qué parte del proceso penal, considera usted que se
aplica la teoría del delito?
3. ¿Por qué es importante para el defensor (a) público (a),
conocer la teoría del delito?
4. Escriba la definición secuencial de delito.
5. ¿Por qué razón considera usted que esta definición es
secuencial?
6. ¿Considera usted, que la definición de delito debe de
estar en el Código penal?
7. ¿Qué significa el término latino lege ferenda?
8. Escriba los elementos del delito.
9. ¿Por qué a la punibilidad no se le considera un elemento
del delito?
10. ¿En qué momento procesal el juzgado o tribunal, analiza
la existencia del delito?

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Teoría del delito

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo II
ACCIÓN Y OMISIÓN

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Teoría del delito

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. La Conducta humana
La norma penal está estructurada en dos partes, el supuesto de
hecho o sea la conducta esperada y la consecuencia jurídica. Al
derecho penal le interesan esos comportamientos humanos en
donde la acción o la omisión constituyen el primer elemento o
categoría del delito y de manera general se refieren a la realización
u omisión de la conducta humana penalmente relevante.

Se llama acción a todo comportamiento dependiente de

la voluntad humana. Sólo el acto voluntario puede ser
penalmente relevante y la voluntad implica siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no
vaya dirigido a algún fin u objetivo determinado. (Muñoz y
García, 2015, p.229).

Este comportamiento humano (conducta, acción, acto o hecho)

tiene dos aspectos, el querer y la voluntad, de los cuales surgen dos
fases, la interna o sea el querer o desear realizar una conducta que
aún está en el pensamiento a la que “pertenece la proposición de
un fin, y la selección de los medios para su obtención”, (Zaffaroni,
1998, p.343). Por ejemplo, una persona desea salir a las calles a
robar y utilizar para ello un cuchillo o pistola.

25
Teoría del delito

Una vez propuesto el objetivo, pasa a la “fase externa en donde

el autor procede a su realización en el mundo externo, pone en
marcha, conforme a su plan, el proceso causal, dominado por la
finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta”. (Muñoz y García,
2015, p. 230). La persona sale a la calle armada, sigue a una
mujer, la amenaza con el arma, y la obliga a entregar su bolso. Lleva
a cabo lo propuesto. Entonces, acción “en sentido general es toda
concreción de la voluntad humana en realizaciones externas que
pueden preverse por el sujeto y ser esperadas por el ordenamiento
jurídico, y que consecuentemente pueden evitarse, en forma
que al no realizarse su evitación puede no configurarse un tipo
penal”. (De León, De Mata, Enríquez, Estrada, López, Ramírez,
Rodríguez, 2001, p.154)

2. Importancia de la acción
En un Estado democrático de derecho como Guatemala, debe
aplicarse un derecho penal de acto, en donde se persiga,
juzgue por la conducta (acciones y omisiones), de las personas.
Es decir, conductas o comportamientos penalmente relevantes (lo
que se hizo o dejó de hacer) y tiene su fundamento en el Artículo
17 constitucional. Contrario al derecho penal de autor, en donde
se juzga por las características o cualidades de la persona, y no
por su conducta.

3. Ausencia de acción u omisión

En las conductas activas o pasivas hay un denominador común que
es la voluntad, pero cuando esa voluntad no existe, hay ausencia
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 Instituto de la Defensa Pública Penal

de acción. Como se indicó, al aplicar la teoría del delito de manera

secuencial, si no existe acción, ya no se continúa con el análisis de la
siguiente categoría, la tipicidad. La ausencia de acción u omisión se
da cuando la voluntad humana no interviene en el comportamiento
por diferentes razones, y cumplen la función negativa de la categoría
de la acción.

3.1. Ausencia de acción

Antes de referirnos a los casos más conocidos de ausencia de
acción, es importante señalar que, si la conducta se encuentra en la
fase interna, por muy deplorable que sea, si no se ha exteriorizado,
no hay acción. Los casos conocidos son:

3.1.1. Fuerza irresistible, una fuerza externa producida

sobre la persona en forma irresistible, no se pudo resistir o
evitar para producir un resultado sin que haya intervenido su
voluntad. “Fuerza exterior. Ejecutar el hecho violentado por
fuerza exterior irresistible, directamente empleada sobre él”.
(Artículo 25 inciso 2 Código Penal). La fuerza tiene que
ser absoluta o sin posibilidad de resistirla, pues si existe
posibilidad de poner resistencia, no excluye la acción.

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Teoría del delito

Otro caso es la omisión justificada, en donde la persona incurre

en una conducta omisiva, pero hallándose imposibilitada
de actuar por una causa legítima e insuperable. Omisión
justificada. “Quien incurra en alguna omisión hallándose
impedido de actuar, por causa legítima e insuperable”.
(Artículo 25 inciso 5 Código Penal). Ambos casos se regulan
en Guatemala como eximentes de culpabilidad.

3.1.2. Movimientos reflejos, son todos los movimientos

corporales producto de un estímulo que no depende de la
voluntad, sino de una enfermedad, como los ataques, las
convulsiones epilépticas. Puede incluirse también ausencia
de movimientos producidos por la epilepsia. En ambos casos
el paciente no recuerda nada de los movimientos corporales
que pudieron producir daños a bienes jurídicos.

3.1.3. Estados de inconciencia, se refiere a los actos que

se realizan como el sueño, el sonambulismo y la embriaguez
letárgica. Discutible es la hipnosis, pues para hacer valer
cada uno de ellos habría que probarlo.

28
 Instituto de la Defensa Pública Penal

En la embriaguez letárgica, se ha consumido tanto licor

o, aunque h a y a c o n s u m i d o poco, por no estar
acostumbrada, se crea un estado de inconciencia
que la persona ya no está en el uso de su voluntad.
Siempre y cuando no se haya drogado o emborrachado
deliberadamente para realizar la acción, pues en este último
caso constituye una agravante contenida en el artículo 27
inciso 17º CP conocido como actio libera in causa.

4. Importancia de determinar la ausencia de acción u

omisión
En el ejercicio de la defensa técnica, es importante la entrevista
con el imputado o imputada, pues de esa primera comunicación
se pueden establecer aspectos físicos, psicológicos o sociales, ya
sea porque la defensa se dé cuenta, o bien porque el procesado o
procesada, incluso familiares, lo narren.

Por ejemplo, previo a la primera declaración, el informe de policía

dice que el sujeto X ingresó a un negocio en donde venden
alimentos, imputándole que quebró la vitrina de vidrio para sustraer
dinero de la caja registradora. Al llegar los policías encuentran
quebrada la vitrina y piezas de pollo y dinero tirados en el sueldo
y en la mesa. Previo a la audiencia, el defensor se entrevista con
el incoado quien le cuenta que padece de epilepsia, y el día y

29
Teoría del delito

hora de los hechos, él entró a comprar pollo frito a ese negocio,

después le dieron ataques y que seguramente al caer, quebró la
vitrina, y el dinero con el que compraría se cayó al suelo, incluso él
portaba en ese momento su carné de citas del Hospital Nacional
de Salud Mental a donde asiste para su tratamiento. Con esta
información el abogado puede hacer una serie de preguntas para
argumentar que hay ausencia de acción por los movimientos
reflejos provocados por la epilepsia.

5. Los delitos de omisión

La forma de proteger bienes jurídicos por parte del legislador es a
través de normas prohibitivas que al violarlas dan origen a los tipos
de comisión. Por ejemplo, las prohibiciones de no hacer, no matarás,
no robarás están contenidas en los tipos penales de homicidio
y robo; y el que diere muerte, mate o robe a otro, subsume su
conducta en ellos; pero también hay tipos penales de omisión que
contienen normas de carácter imperativo, en donde se manda u
ordena la realización de determinada conducta, consistente en una
obligación de hacer. Al no realizar este mandato, la conducta de
la persona es pasiva, porque omite la realización de un mandato
legal.

5.1. Clases de omisión

5.1.1. Omisión propia o pura
En estos delitos se castiga la simple omisión del deber de
actuar. Por ejemplo, la omisión de auxilio y la denegación de

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

justicia, regulados en el Artículos 156 y 469 del CP. Aquí hay omisión
de una actividad consistente en prestar auxilio a otra persona que
lo necesita, sin riesgo personal para el auxiliante. El autor puede
ser cualquier persona que se encuentre en la situación típica; en
el segundo caso la obligación de persecución penal de parte de la
Fiscalía o la obligación de juzgar, o el incumplimiento de deberes
(Artículo 419 CP), para un defensor/a público/a que se rehúse a
cumplir con asistir a un patrocinado en su primera declaración, o se
niegue a defenderlo en un debate sin haber causa justificada para
ello. Esta omisión propia también puede ser de resultado, en donde la
conducta pasiva produzca un resultado dañino para el bien jurídico.
Por ejemplo, en el peculado Artículo 445 CP, cuando el funcionario
o empleado público permite que otro sustraiga dinero o efectos
públicos que tenga a su cargo.

5.1.2. Omisión impropia o Comisión por omisión

En estos delitos la persona que tiene la posición de garante, o el
deber jurídico de actuar para impedir un resultado, incumple con
ese deber, produciendo un resultado en el bien jurídico, por lo que
responde como si hubiese producido el resultado. “Quien omita
impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar, responderá
como si lo hubiere producido”. (Artículo 18 del Código Penal). Por tal
razón esta omisión equivale a un tipo de acción, se le conoce como
cláusula de equiparación valorativa o de equivalencia efectuada.
La posición de garante es la responsabilidad de omisión en la
que se encuentra el autor de omisión impropia. Esta posición u
obligación de realizar determinada conducta para la protección

31
Teoría del delito

de bienes jurídicos puede ser derivada de la ley, el contrato, o el

parentesco.

Por ejemplo, el propietario de un perro bravo que omite enjaularlo,

atarlo a una cadena o simplemente no cierra la puerta de su casa;
el perro sale a la calle y muerde a un niño causándole una lesión en
la pierna. En primer lugar, el perro no comete delito porque se trata
de un animal y no de un ser humano, y su dueño estaba obligado
a realizar determinadas conductas y las omite provocando que
el perro salga y muerda al niño. (Este ejemplo ilustra la cláusula
de equiparación valorativa o de equivalencia efectuada, porque el
dueño del perro responderá como si él hubiese causado las lesiones
al niño).

Otro ejemplo, el salvavidas que, contratado para cuidar la vida

de los bañistas en una playa, se queda dormido y no atiende el
auxilio de una persona que se está ahogando; si ella fallece, el
salvavidas responderá por homicidio culposo. El mismo ejemplo
si el salvavidas reconoce que el que se está ahogando es su
enemigo y no acude a salvarlo; por el elemento intelectual y
volitivo responderá por homicidio doloso.

Los delitos de comisión por omisión no están taxativamente

enumerados o escritos en la ley, por lo que podría pensarse que
atentan contra el principio de legalidad,

32
 Instituto de la Defensa Pública Penal

“el único recurso que nos queda es delimitar el círculo de los

posibles autores mediante la determinación de la posición
de garante, es decir, mediante la limitación de la prohibición
típica a aquellos autores que están especialmente obligados
a la conservación, restauración o reparación del bien jurídico
penalmente tutelado”. (Zaffaroni, 1998, p.456).

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1684-2016 y 1685-2016 Sentencia de Casación
del 04/05/2017)

“…al encuadrar los hechos acreditados al tipo penal, se puede

observar que [el procesado] (…), fue declarado responsable
en calidad de autor de la comisión del delito de maltrato contra
personas menores de edad, al haber omitido evitar el daño
psicológico causado al menor (…); conclusión a la que se arribó
al determinar que el acusado, como Director del Colegio (…) al
momento de acaecer los hechos, tenía obligación de salvaguardar
la integridad del menor (…), en atención a lo establecido en la
Ley de Educación Nacional, la cual contempla en su artículo 37
los parámetros dentro de los cuales debía conducirse, (…), ya
que conforme a la plataforma fáctica acreditada por el Tribunal de
Sentencia, se constata que el procesado omitió realizar acciones
inherentes a su cargo, puesto que al tener previo conocimiento

33
Teoría del delito

de dicha entrevista, debió tener pleno dominio del proceso que

se estaba llevando a cabo, el cual debía no solo coordinar sino
supervisar y evaluar, en aras del respeto a la dignidad de los
miembros de la comunidad educativa; aunado a ello, debía velar
porque los menores estuvieran debidamente acompañados por sus
padres o tutores para ejercer el derecho de defensa que es esencial
al ser humano y que evitara el daño psicológico ocasionado, ya
que como quedó probado, él tenía conocimiento de la entrevista
que se le estaba haciendo al menor y no le permitió comunicarse
con sus padres. Cámara Penal concluye que el argumento del
sindicado de que no se reúnen los elementos objetivos o fácticos
necesarios para acreditar su idoneidad y la intención de producir
un resultado antijurídico, no tiene sustento legal, en virtud que
la omisión en la cual incurrió el procesado, produjo el resultado
previsto en el artículo 150 Bis del Código Penal…”. (CENADOJ
Criterios Jurisprudenciales Penal 2017, p.108).

6. Fuentes de la posición de garante

La doctrina se refiere a muchas fuentes, sin embargo, una de las
más aceptadas es la teoría formal del bien jurídico, y por su función
protectora se deriva la ley, el contrato y la conducta anterior, y en
sentido material, el deber de vigilancia de una fuente de peligros.
No obstante, no son criterios rígidos, sino ideas para el desarrollo
de la función de garante y su origen.
El Artículo 18 del CP, Guatemala sigue la teoría formal, y establece
que es garante

34
 Instituto de la Defensa Pública Penal

“Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico

de evitar…”, por ejemplo, un salvavidas del IGSS, en una
playa mira que se está ahogando un niño, y no hace nada
por salvarlo y fallece. Se le puede imputar el tipo penal
de homicidio culposo. También a la enfermera que omite
suministrar determinados medicamentos al paciente que
está bajo su cuidado e incluso al padre que no toma de
la mano a su hijo de cinco años y atraviesa la calle
provocando que un vehículo lo atropelle.

En sentido material, en una excursión a un volcán, los

participantes encienden fuego para cocinar sus alimentos y
recibir calor, pero cuando se retiran del lugar omiten apagarlo,
provocando un incendio en el bosque y en una vivienda
cercana. Incendio culposo Artículo 285 CP.

35
Teoría del delito

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo II

Acción y omisión

Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie

y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. ¿Cuál es la estructura de la norma penal?

2. Escriba una definición de acción como elemento del
delito.
3. ¿Qué diferencia hay entre Derecho penal de acto y
Derecho penal de autor?
4. ¿Cuándo se da la ausencia de acción?
5. Escriba los casos de ausencia de acción.
6. Explique ¿en qué casos se puede dar los movimientos
reflejos, como ausencia de acción?
7. ¿Cómo se puede detectar la ausencia de acción en la
conducta del imputado o imputada?
8. ¿En qué consisten los delitos de omisión propia? Escriba
un ejemplo.
9. ¿En qué consisten los delitos de comisión por omisión?
Escriba un ejemplo.
10. Enumere las fuentes de la posición de garante. Escriba
un ejemplo.

36
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo III
RELACIÓN DE CAUSALIDAD

37
Teoría del delito

38
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. La Relación de causalidad
La relación de causalidad constituye un elemento indispensable
para establecer la concordancia entre la conducta realizada por
un sujeto y el resultado producido por causa de esa conducta; o
bien si esa lesión producida en el bien jurídico es consecuencia de
determinada conducta de acción u omisión.

Esta institución se regula de la siguiente forma: “Los

hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos
al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u
omisión normalmente idónea para producirlos, conforme
a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias
concretas del caso o cuando la ley expresamente los
establece como consecuencia de determinada conducta”.
(Artículo 10 del Código Penal)

Cuando se plantea la naturaleza de los delitos, se refiere a los

tipos penales de acción y de omisión, dolosos y culposos. Hay
ciertos delitos que indican ellos mismos la relación de causalidad.
En otros, es fácil establecer este nexo causal, pero hay algunos en
donde es necesario hacer un análisis más profundo del caso, y
para ello diversas teorías explican la relación de causalidad; estas
son, la equivalencia de condiciones, la causalidad adecuada y la
imputación objetiva.

39
Teoría del delito

2. Teorías que explican la relación de causalidad

2.1. Equivalencia de condiciones
Llamada también teoría de la condición, “parte de la base que es
causa del resultado toda condición que ha intervenido en su
producción con independencia de su mayor o menor proximidad
temporal. Todas las condiciones del resultado se consideran
equivalentes”. (Gómez, Arroyo, Ferré, Serrano, y García, 1996,
p.138). Se resuelve sobre la fórmula: es causa del resultado
toda condición que suprimida mentalmente haría desaparecer
el resultado, sintetizada en el aforismo: el que es causa de la
causa es causa del mal causado. A esta fórmula se le denomina
supresión mental hipotética, y aún se utiliza como técnica en
la fundamentación de las sentencias para establecer si existe
manifiesta contradicción en la sentencia recurrida.

2.1.1. Jurisprudencia Cámara Penal.

Expediente No. 1229-2016 Sentencia de Casación del
14/02/2017
“…esta Cámara estima que, le asiste razón jurídica a la entidad
casacionista, toda vez que, (…). La Sala tenía la obligación de
pronunciarse en cuanto la existencia de ese error de logicidad y
hacer el análisis respectivo, sin rebasar la prohibición del Artículo
430 del Código Procesal Penal, debiendo de aplicar el método
de la supresión mental hipotética, herramienta que supone la
eliminación hipotética de un razonamiento viciado, a efecto de
determinar si la conclusión de la juzgadora se vería afectada al
encontrarse desprovista del mismo, lo que implicaría determinar
40
 Instituto de la Defensa Pública Penal

qué tan decisiva y relevante era la prueba y examinar cual es el

residuo probatorio que queda o con el que se cuenta, resultando
que si con eso se puede llegar siempre a un determinado resultado,
el argumento no es válido. Dicho en otras palabras, el tribunal
de apelaciones, debió de suprimir el acta de inspección ocular y
establecer si la decisión de la jueza sería distinta a la asumida, y si
con las declaraciones de los agentes aprehensores se llegaría a la
misma conclusión, el argumento no sería relevante para decretar
un reenvío (…). Por lo anteriormente considerado, se concluye que
el tribunal de apelaciones faltó a su deber de fundamentación...”.
(CENADOJ. Criterios Jurisprudenciales Penal, 2017. p. 995).

Otros ejemplos de aplicación de la teoría de equivalencia de

condiciones:

A dispara con arma de fuego en contra de B, causándole una

lesión en el brazo derecho. Una ambulancia lleva a B al hospital,
pero en el camino choca contra un camión y B fallece. La defensa
asiste en su primera declaración al imputado A y la fiscalía le
imputa un homicidio en contra de B, y le dictan auto de prisión
por homicidio culposo. Mediante la equivalencia de condiciones, el
(la) juzgador (a) fundamentó su resolución, razonando que, si A
no le hubiese disparado a B, no habría necesidad de llevarlo al
hospital en una ambulancia, éste vehículo no habría chocado y no
hubiese perdido la vida el herido.

41
Teoría del delito

El mismo ejemplo con la variante que la ambulancia sí llegó

al hospital, y al aplicarle un antibiótico del cual era alérgico, B
perdió la vida. En este caso, la muerte de B (resultado) se le
atribuye al sujeto A, suprimiendo la condición que si no le hubiera
causado heridas en el brazo no hubiese fallecido por cualquier
causa de la muerte. Después de esta lectura, nos parece bastante
injusto imputar al sujeto A la muerte de B, pero afortunadamente
la equivalencia de condiciones ha sido superada, pero se estudia
para evitar su aplicación por ser arbitraria en un Estado de Derecho.

2.2. Teoría de la causalidad adecuada

En esta teoría ya no son todas las causas las que pueden

producir un resultado, sino solo la causa idónea o adecuada
para ello. Muñoz y García (2015) le denomina teoría de la
adecuación y establece: “No toda condición del resultado
concreto es causa en sentido jurídico, sino solo aquella que
generalmente es adecuada para producir un resultado”.
(p.242). Provocará un efecto únicamente la acción
normalmente idónea para ocasionar el resultado final de la
acción y omisión.

42
 Instituto de la Defensa Pública Penal

En los casos anteriores, mediante la adecuación, la causa de la

muerte de B es el trauma en el cráneo o bien la aplicación de un
antibiótico al cual era alérgico, por lo que no se puede sindicar o
condenar por homicidio. Conforme el derecho penal de acto, se le
puede acusar de lesiones, pero no de homicidio, porque el disparo
con arma de fuego que provocó la lesión en un brazo de B, no fue la
acción idónea para producir su muerte. Importante es el análisis
del peritaje médico forense.

La legislación guatemalteca sigue la corriente de la causalidad

adecuada o adecuación desarrollada en el Artículo 10 CP, pues
al referirse a una acción u omisión normalmente idónea para
producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito
y a las circunstancias concretas del caso, o cuando la
ley expresamente los establece como consecuencia de
determinada conducta.

2.2.1. Jurisprudencia.
Expediente No. 1028-2017 y 1041-2017. Sentencia de Casación
del 10/10/2017)
“…Al realizar el estudio sobre las normas que regulan el contenido de
los delitos de violencia contra la mujer y el de violencia económica,
a la vista de los antecedentes, se aprecia que de los hechos
acreditados por el a quo, (…), encuadró su actuar en los dos tipos
penales referidos en concurso real de delitos, conforme el Artículo
69 del Código Penal. En el delito de violencia contra la mujer en
su manifestación psicológica, porque en el día, lugar y fechas,

43
Teoría del delito

en el ámbito privado (…) [el procesado], insultaba y amenazaba

constantemente a (…) [la víctima] durante los veintisiete años de
matrimonio, acción que provocó episodios repetidos de depresión,
sentimientos de culpa, trastorno del sueño, pensamientos suicidas,
ocasionándole daño psicológico. De lo anterior se advierte, la
existencia de la relación de causalidad al ser consecuencia de
las acciones idóneas producidas, y que se encuadran al delito de
violencia contra la mujer (…), y se le impone la pena de cinco años
de prisión, en virtud que no existe algún parámetro que permita
aumentar la pena mínima. También se aprecia que su conducta
la encuadró en el delito de violencia económica, (…), porque se
acreditó qué (…) [el procesado] donó dos bienes inmuebles a uno
de sus hijos, lo cuales fueron adquiridos durante el matrimonio con
la agraviada, reservándose para sí (el condenado) el usufructo
vitalicio, acción como lo estipula la ley, menoscaba, limita y restringe
la libre disposición de los bienes o derechos patrimoniales, a los
que conforme la ley la agraviada tiene derecho, por considerarse
patrimonio familiar. De lo anterior se advierte, la existencia de la
relación de causalidad al ser consecuencia de las acciones idóneas
producidas, y que se adecuan al delito de violencia económica
(…), y se le impone la pena de cinco años de prisión, en virtud que
no existe algún parámetro que permita aumentar la pena mínima,
ya que el móvil del delito como lo es “el negarle cualquier derecho
por el vínculo matrimonial que le pudiera corresponder” y el daño
causado “por la incertidumbre de lo que sucederá cuando se
disponga por el titular del derecho de los inmuebles, una situación
diferente a la actual y se deba retirar de la casa, sin tener otro

44
 Instituto de la Defensa Pública Penal

lugar de habitación a donde ir”, forman parte del delito referido y

no pueden ser utilizados para ponderar la misma…”. (CENADOJ
Criterios Jurisprudenciales Penal 2017, p. 929)

2.3. La Imputación objetiva

2.3.1. Definición
Inicialmente se ha tratado la imputación objetiva como una de las
teorías de relación de causalidad, en donde se establecen principios
o criterios para imputar un resultado de un daño o peligro sufrido
por el bien jurídico a una persona que realiza una conducta. Sin
embargo, la relación de causalidad no es la única forma de atribuir
un resultado a un sujeto, Muñoz y García (2015), afirman que:

En el proceso de depuración y selección de los factores

causales jurídicamente relevantes se impone por ello la
utilización de criterios de carácter normativo extraídos de
la propia naturaleza del Derecho penal que permitan, ya
en el plano objetivo, delimitar la parte de la causalidad
jurídicamente relevante. En efecto, un resultado solo puede
ser atribuido a un sujeto cuando a) la conducta del sujeto
es causa del resultado; y b) cuando el resultado puede ser
imputado objetivamente a la conducta del sujeto. (p.243)

45
Teoría del delito

Reyes Alvarado (2012) la define como: “una serie de

principios surgidos al interior de las tendencias finalistas
de la teoría del delito para intentar solucionar problemas
que dentro de ellas presentaba el delito imprudente”. (p-
483). Para el efecto de conocer la teoría de la imputación
objetiva, se considera de mucha importancia conocer esos
principios o criterios para aplicarlos en la defensa de las
personas a las que se les imputa la comisión de un injusto
penal.

2.3.2. Criterios de la teoría de la imputación objetiva

[Link]. La creación de un peligro y el resultado por la
realización del peligro
En el finalismo de Welzel, ya se refería a los riesgos que se tienen
en las sociedades modernas, como el tráfico terrestre, marítimo,
aéreo, así como toda clase de plantas industriales, deportes,
y con ello una serie de riesgos que son permitidos porque son
socialmente aceptados, y es necesario vivir realizando esta serie
de actividades, siempre y cuando se tenga el deber de cuidado al
realizar conductas con riesgo permitido. Sin embargo, en los delitos
culposos o imprudentes, la teoría de la adecuación no solucionaba
muchos casos en la imputación del resultado, especialmente, para
los delitos de lesión. Claus Roxin (1997), presenta dos nuevos
criterios de imputación del tipo objetivo, y con ello la teoría de la
imputación objetiva.
46
 Instituto de la Defensa Pública Penal

a) Un resultado causado por el agente sólo se puede

imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado
un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo
permitido y ese peligro también se ha realizado en el
resultado concreto. (…)

b) Si el resultado se presenta como realización de un peligro

creado por el autor por regla general es imputable, de modo
que se cumple el tipo objetivo. (pp. 363-364)

Por ejemplo, se acusó a una persona que conducía una motocicleta

en el anillo periférico de la ciudad de Guatemala en dirección de
norte a sur, por homicidio culposo de un peatón que caminaba por
el arriate ubicado en medio las dos vías o autopistas de norte a
sur y de sur a norte, en la veintidós avenida frente residenciales
San Jorge, con el argumento que el motociclista perdió el control,
se subió al arriate y atropelló al peatón causándole la muerte. Un
día antes del debate, el defensor acude al escenario del crimen, y
pregunta a unos guardias de seguridad privada que se encontraban
en una garita frente al lugar en donde ocurrió el accidente, y le
relatan que: De esa colonia salieron de trabajar 3 albañiles, que

47
Teoría del delito

eran familiares, y por abordar el bus que estaba recogiendo pasaje

del otro lado (de sur a norte) lograron cruzar las dos vías de las
autopistas del periférico dos personas, no así el tercero que era
un anciano quien se atravesó la autopista sin ver hacia el lado
izquierdo, y fue atropellado por el motociclista. Luego al recorrer el
arriate que está en medio de las dos vías, el defensor advierte que
a pocos metros se encuentra una pasarela para que los peatones
puedan cruzar las vías del periférico. Durante la primera audiencia
de debate, la fiscal presenta un video del lugar del accidente y se
observa que a pocos metros del lugar se encuentra una pasarela y
en ella un letrero que dice “cuide su vida use la pasarela”.

En este caso, el motociclista no creó un peligro para el bien jurídica

vida del peatón que perdió la vida, sino que la conducción de la
motocicleta por el periférico es un riesgo permitido. La muerte del
peatón no es producto de la creación del riesgo del motorista, sino
que el viandante aceptó el peligro que se presentaba al cruzar por
la autopista del periférico a sabiendas que a pocos metros hay una
pasarela, y no obstante tomó la decisión de cruzar la autopista sin
tomar la diligencia debida, siendo el deber de cuidado imputable
al peatón. Del video presentado por el Ministerio Público, la fiscal
analiza que el hecho no sucedió como se lo narraron los familiares
de la víctima.

48
 Instituto de la Defensa Pública Penal

[Link]. La Creación de un riesgo no permitido, o

incrementar un riesgo permitido
Al realizar actividades que contengan un riesgo permitido, se debe
tener el cuidado de no crear un riesgo no permitido, o aumentar
un riesgo permitido que ponga en peligro bienes jurídicos, como
conducir un vehículo automotor en estado de ebriedad, o con una
velocidad que sobrepase la permitida, adelantar en una curva en
donde no se vean los vehículos de la vía contraria, y otra clase de
riesgos que la persona en posición de garante posee por los roles
que realiza. Por ejemplo, el dueño o encargado de un perro bravo
deja la puerta de su casa abierta y con ello permiten éste salga a la
calle y muerda a un niño, provocándole heridas mortales. En este
caso, el encargado del perro vulneró la previsibilidad objetiva y el
deber de cuidado, y además con su actuar aumentó un riesgo que
tuvo por resultado la muerte de un ser humano.

Otro ejemplo, “El día 4 de abril de 2016, siendo alrededor de las

14 horas, una anciana octogenaria, quien resultó ser víctima de
autos–- M. E. T., de 82 años de edad -, salió de su domicilio de a
pie con rumbo desconocido. Circulando por la vía pública, por el
exterior de la quinta ubicada en una zona semi rural sita en calle 115
entre 54 y 58 de esta ciudad de Mercedes, comenzaron a atacarla
una cantidad indeterminada de perros, pero con seguridad ocho o
más. Producto del ataque, la víctima falleció a consecuencia de un
paro cardiorrespiratorio traumático secundario a múltiples lesiones
de tipo desgarro que generaron shock hemorrágico y un cuadro
inhibitorio por dolor”.
49
Teoría del delito

Explicó el juez a quo que el suceso encontró su génesis en la

violación a la guarda que el imputado tenía respecto a la fuente de
riesgo cuyo cuidado y custodia le incumbía, conociendo además
la evidente y posible agresividad de los canes que tenía bajo su
guarda, en la ocasión aproximadamente catorce, dado que no
escapaba a su conocimiento un ataque anterior que había sufrido
la misma víctima y que le había originado una internación en el
nosocomio local.

Hizo hincapié en que el hecho que los perros estuvieran

sueltos (sin la adopción de medidas de seguridad dirigidas
a impedir que los mismos salieran libremente a la vía
pública) evidenció la omisión por parte del encausado de los
deberes objetivos de cuidado a su cargo y elevó el riesgo de
producción del resultado lesivo. (Auto de fecha 28 de abril de
2020, página 3. Sala Segunda de la Excelentísima Cámara
de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento
Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires).

[Link]. Principio de autopuesta en peligro

También se le denomina principio de actuación a riesgo propio,
o imputación a la víctima. Así como el derecho garantiza a las
personas un ámbito de libertad para realizar su vida, incluso se
reconoce como un derecho humano a la privacidad. Este derecho
50
 Instituto de la Defensa Pública Penal

también asume una responsabilidad, por las consecuencias al no

manejar de forma adecuada este principio.

“quien juega con fuego, asume expresa o tácitamente que

puede quemarse. En ese ámbito quien gestiona un peligro,
asumiéndolo o creándolo personalmente, ha de acarrear
él mismo con las consecuencias de su decisión, aun esa
misma gestión haya intervenido de manera fáctica otros
sujetos ajenos a ese ámbito de organización” (Polaino-
Orts, 2013, p.116)

Por ejemplo, las personas que beben licor y realizan una apuesta
que ganaría el que ingiera más licor sin emborracharse. Uno de
ellos gana la apuesta, todos se van a su casa, pero el siguiente
día el ganador muere por intoxicación etílica. También sirve de
ejemplo, el caso de varios jóvenes que deciden voluntariamente
jugar a la ruleta rusa, en donde se coloca en el tambor de un
revolver una bala, luego se gira el tambor y cada uno por turnos
se coloca la punta del cañón en la sien o en la boca y dispara. Si
alguien muere en este juego es porque conoce el peligro y actúa
con riesgo propio, los demás estarían exentos de homicidio.

[Link]. El Principio de confianza

Este principio se refiere a aquellas actividades, situaciones, actos
de trabajo que se llevan a cabo en grupo y en equipo, en donde
cada uno de ellos realiza una función necesaria e indispensable

51
Teoría del delito

para que el que trabaja tenga un buen final. Cada uno confía en
que los demás harán su parte con responsabilidad y de forma
profesional.

Como indicada Maraver citado en Polaino Orts (2013) El

principio de confianza excluye de responsabilidad, a quien,
cumpliendo personalmente su rol, actúa fácticamente en
el seno de ese entramado conjunto del cual se deriva un
resultado jurídicamente desaprobado (en este caso la
muerte) siempre que confíe, razonablemente, en que los
demás intervinientes también cumplirán, al igual que él, su
propio rol”. (p.118)

Los ejemplos van relacionados a operaciones quirúrgicas en

donde interviene un equipo integrado por varios médicos y
enfermeras. En un caso, se operó a un paciente de una hernia
que tenía en el abdomen. Sin embargo, se complicó en el sentido
de que después de la operación el paciente no podía respirar,
por lo que hubo necesidad de realizarle una traqueotomía. Pero
como la traqueotomía no fue realizada inmediatamente, no le llegó
suficiente oxígeno al cerebro, y el paciente falleció. Meses después,
los doctores que intervinieron en la operación consiguieron que el
Ministerio Público solicitara el sobreseimiento, que fue otorgado por
el juez. Y se presentó acusación por homicidio culposo en contra
de la médica anestesista, argumentando que no realizó bien su
trabajo, debido a que el paciente era alto y corpulento, llegando a

52
 Instituto de la Defensa Pública Penal

lo obeso, aspectos que no fueron tomados en cuenta para controlar

la anestesia, imputando a ella la muerte del paciente.

La defensora pública estudió el caso, realizó investigación médica

sobre las operaciones de traqueotomía, términos médicos, y
encontró que en el reglamento del hospital había un protocolo que
indicaba que el jefe de la unidad o del equipo tenía que quedarse
un tiempo cuidando al paciente después de la operación.

Los problemas de respiración empezaron después de la operación,

por lo que, de acuerdo al protocolo de intervenciones quirúrgicas,
la médica anestesista había cumplido con su rol, o responsabilidad
y fue absuelta por el tribunal. En ese tiempo también se advirtió
que se enderezó en contra de ella acusación porque tenía dos
puntos de vulnerabilidad, el primero por ser mujer y el segundo
porque era extranjera que estaba estudiando una especialidad en
Guatemala.

Este principio tiene como excepción, cuando los otros integrantes

del equipo conocen de algún impedimento o incapacidad de alguno
de los integrantes. Por ejemplo:

53
Teoría del delito

El médico anestesista y la enfermera esperan en la sala

de operaciones al médico cirujano, que llega, con retraso,
tambaleándose y en manifiesto estado de embriaguez,
confundiendo el bisturí con el cepillo y la gasa con el líquido
desinfectante. Si comienza la operación y el cirujano olvida
la gasa en el interior del cuerpo del paciente, el anestesista
y la enfermera no puedan alegar en su favor, con el fin
de exonerar de responsabilidad, el principio de confianza
(esto es: que ellos cumplieron su rol y que confiaban que el
cirujano también lo hiciera) porque en este caso ya no existe
posibilidad alguna de confiar en la conducta del cirujano
debido a su comportamiento manifiestamente antijurídico.
(Polaino-Orts, 2013, p.120).

[Link]. El Ámbito de protección de la norma

“Esta estructura normativa requiere que el resultado debe estar
comprendido dentro del fin de protección de la norma penal donde
se va a prever las conductas delictivas”. (Alcocer, 2015. p.43) Este
es un criterio de interpretación y aplicación de la norma del deber
de cuidado que regula un peligro tolerado y un riesgo permitido.
Atiende al aspecto teleológico de la norma, por ejemplo, la Ley de
Tránsito tiene como fin garantizar la seguridad de las personas en
los temas de personas y vehículos en la vía pública. Por ejemplo,
en un caso por doble homicidio:

54
 Instituto de la Defensa Pública Penal

En un hecho de tránsito perdió la vida un muchacho y al enterarse

la madre de la víctima, fallece por la impresión de saber lo ocurrido.
En este caso, la norma que establece el deber de cuidado en la
conducción automovilística no está diseñada para evitar la muerte
de la madre del susto o impresión. En todo caso le será imputable
la muerte del hijo, pero no de la madre.

Se incluyen dentro del ámbito de protección de la norma daños

posteriores o sobrevinientes, como un caso que ocurrió en San
Miguel Petapa, cuando a las 5.00 horas, una persona conducía
su vehículo en una fila de vehículos a una velocidad muy lenta,
repentinamente cruzó la calle una anciana de 75 años de edad,
que colisionó con el vehículo y resultó con fractura en una pierna.
Hubo una conciliación entre el piloto y la anciana, que fue llevada
a un hospital privado en donde se le enyesó, pagando los gastos y
medicamentos el conductor del vehículo. Como a los tres meses,
el Ministerio Público cita al piloto a una conciliación en donde le
piden cincuenta mil quetzales de indemnización, debido a que los
huesos fracturados no pegan debido a una osteoporosis que tiene
la paciente. Aquí el ámbito de protección de la norma del deber de
cuidado, no está para proteger a las personas de una enfermedad
generalizada del sistema esquelético por pérdida de masa ósea.
Otro ejemplo:

55
Teoría del delito

(…) como consecuencia de un accidente de tránsito a una

persona le amputan una pierna. Años más tarde, al andar
con sus muletas, cae y se produce su muerte. En este caso,
no es imputable este resultado al causante del accidente
de tránsito porque no está dentro del fin de protección de
la norma evitar daños posteriores que surjan después del
restablecimiento, como consecuencia de la reducción de
fuerzas que genera normalmente un accidente. (Dal, 2011,
pp.36 y 37).

[Link]. Principio de ámbito de protección de la víctima

Del principio del ámbito de protección de la norma, surgió el ámbito
de protección de la víctima, parecido al de auto puesta en peligro. Al
respecto indica Reyes Alvarado (2012) “conforme al cual no deben
serle atribuidos al autor de la conducta aquellos resultados que
corresponden a la esfera de la protección de la víctima” (p.482). Es
el caso de los pacientes que no toman sus medicamentos prescritos
por el médico tratante, o que no los toman en las dosis y tiempos
indicados y en consecuencia agravan su salud e incluso fallecen.
Otro ejemplo, será el de las personas que no cumplen con las
disposiciones sanitarias emanadas por las autoridades para evitar
la contaminación por Covid-19, no usan la mascarilla o tienen un
uso inadecuado de ella, incumplen con lavarse las manos, entre
otras.

56
 Instituto de la Defensa Pública Penal

[Link]. La Prohibición de regreso

Conforme se desarrolla la teoría de la imputación objetiva, los
finalistas le agregan otro criterio denominado prohibición de
regreso, para eximir la responsabilidad penal a la persona que
realiza una conducta socialmente adecuada de donde se deriva
un ilícito.

En este criterio, la imputación objetiva se extiende a los tipos

dolosos.

“había sido expuesto a comienzos del siglo XX en Alemania

por Reinhart Frank como un mecanismo para impedir que
la responsabilidad penal se extendiera de manera ilimitada;
conforme a este planteamiento original de la prohibición
de regreso, un garante no debe responder por todas las
posibles afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico cuya
custodia le ha sido encomendada. En términos generales
con la prohibición de regreso se pretendió exonerar de
responsabilidad penal a quien con su conducta posibilita
la ejecución de un hecho delictivo, equiparando así el
comportamiento de esa persona con el que de quien
despliega una conducta socialmente adecuada. (Reyes,
2012, p.480)

57
Teoría del delito

Un ejemplo será el de un taxista que es contratado por dos

personas para un viaje, y al llegar a su destino, éstos le indican
que ingrese a un garaje mientras ellos sacan de una casa dos
televisores, dos computadoras y otros objetos que ponen en el
baúl del taxi, y le indican: que lo contratan para otro viaje a otro
destino. Una vecina que observó desde una ventana, llama a la
policía y les da el número de placa y color del vehículo. Recorren
la avenida Bolívar cuando el taxista observa que una patrulla de la
PNC le hace señales que detenga la marcha. Al detenerse en una
esquina las dos personas que lo contrataron salen del vehículo y
se van corriendo hacia la zona 8. La policía detiene al taxista por
no portar documentos que acrediten la propiedad o posesión de
los objetos que lleva en el baúl del vehículo.

En este caso conforme la prohibición de regreso el taxista realiza un

servicio o actividad propia de su ocupación socialmente aceptada
que es el transportar personas y objetos de un lugar a otro, y no
responde penalmente por los objetos robados, o por encubrimiento,
aunque él sospechara que los objetos fueron robados.

Al criterio de la prohibición de regreso, los funcionalistas o

normativistas le agregan el cumplimiento de un rol, o papel.

58
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Por ello, prohibición de regreso se basa en un elemento

fundamental: la conducta del titular del rol ha de estar
teñida de neutralidad y una conducta es neutral cuando
precisamente se realiza dentro del seno del ejercicio de
un rol social, o lo que es lo mismo: una conducta neutral
(adecuada a un rol) es aquella que, por definición carece de
sentido delictivo”. (Caro y Polaino-Orts, 2009, p.98)

Se han dado algunos casos en donde un notario ha autenticado

unos documentos, o bien ha autorizado una escritura pública de
compra venta de un bien inmueble, y después estos documentos
públicos se encuentran dentro de un caso de lavado de dinero
u otros activos. Luego en la investigación se le imputa al notario
ser partícipe de una organización delictiva. Considero que son
ejemplos en donde la defensa puede argumentar en la etapa del
proceso que considere conveniente, la falta de responsabilidad
penal del notario, por el principio de prohibición de regreso en
aplicación de la teoría de la imputación objetiva, por cumplimiento
de una conducta profesional socialmente aceptada en donde su rol
corresponde a una conducta neutral. Además, se encuentra dentro
del ámbito de protección de la norma y no aumentó ni incrementó
el riesgo en la producción del resultado.

59
Teoría del delito

[Link]. Conocimientos especiales

Paralelo a la prohibición de regreso, surge el criterio de
conocimientos especiales para aquellas personas que además de
su profesión poseen conocimientos especiales, ajenos al rol que
realizan en el momento de realizar la conducta inicial.

Así, un escribano da fe de unos documentos que acreditan

determinadas operaciones fiscales. Posteriormente esa
documentación es empleada por otros sujetos para cometer una
infracción tributaria. Pero al dar fe de los mismos, descubre que
existe un error en el balance, siendo así que dicho dato no lo sabe
en tanto notario público sino en tanto experto en economía (a lo
cual dedica sus tardes libres). ¿Se le imputaría participación en un
delito tributario por concurrir ese conocimiento especial? (Polaino-
Orts, 2009, p.99)

Inicialmente por la prohibición de regreso, el notario autentica los

documentos en una actividad por cumplimiento de un rol. Ahora
bien, respecto de su participación en el delito tributario no tiene
responsabilidad penal, porque quedan fuera de la imputación penal
esos conocimientos especiales (auditoria) excedentes del rol.

La teoría de la imputación objetiva constituye una herramienta

jurídica para la resolución de casos relacionados con delitos
consumados, de resultado, culposos o imprudentes, y en algunos
casos dolosos, ya que es una teoría generalizada en la dogmática
penal democrática. Sus principios o criterios se resumen en:

60
 Instituto de la Defensa Pública Penal

la creación de un peligro y el resultado por la realización del

peligro, la creación de un riesgo no permitido o incremento en la
realización de un riesgo permitido, principio de auto puesta en
peligro, principio de confianza, principio del ámbito de protección
de la norma, el ámbito de protección de la víctima, la prohibición de
regreso, conocimientos especiales. La mejor forma de internalizar
los conocimientos es aplicándolos en la práctica diaria y cumplir
con la función que nos ha sido asignada dentro del proceso penal.

61
Teoría del delito

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo III

La Relación de causalidad

Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie

y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. ¿Para qué sirve la relación de causalidad en el trabajo de

defensa penal?
2. ¿En qué consiste la teoría de equivalencia de condiciones?
Escriba el aforismo que la identifica.
3. Explique, ¿en qué consiste la teoría de la relación de
causalidad o adecuación?
4. Escriba un concepto de la teoría de la imputación objetiva.
5. Escriba los ocho criterios de la teoría de la imputación objetiva.
6. Explique ¿en qué consiste el criterio de la creación de un
peligro y el resultado por la realización del peligro.
7. Explique ¿en qué consiste el criterio de auto puesta en peligro
y un ejemplo del mismo?
8. Explique ¿en qué consiste el criterio del ámbito de protección
de la norma?
9. Explique ¿en qué consiste el criterio de la prohibición de
regreso y un ejemplo?
10. Explique ¿en qué consiste el criterio de conocimientos
especiales y un ejemplo?

62
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo IV
LA TIPICIDAD

63
Teoría del delito

64
 Instituto de la Defensa Pública Penal

La Acción típica
La acción típica es la conducta humana
1. tanto de acción y omisión que encuadra
en uno de los tipos penales vigentes.

1.1. La Acción atípica

Es toda acción u omisión que no está calificada como delito o falta
anterior a su ejecución. En este caso, la conducta no encuadra o
no se puede adecuar en ningún tipo penal.

2. Tipicidad
Es la característica o cualidad que tiene una conducta (acción
u omisión) de encuadrar, subsumir o adecuarse a un tipo penal.
Ahora bien, tipificar es la acción de encuadrar la conducta en un
tipo penal. Este acto de tipificar lo realiza el fiscal, la defensa, la
policía o el estudiante; sin embargo, cuando lo hace el juez se le
denomina tipificación judicial.

3. Tipo o injusto penal

La mayoría de autores coinciden en llamar tipo o injusto penal a la
descripción de la conducta que realiza el legislador en el supuesto
de hecho de la norma penal. Estas conductas se describen
mediante verbos rectores, por ejemplo; matar, robar, defraudar,
sembrar y cultivar drogas, portar arma de fuego sin la licencia
respectiva entre otros. El tipo tiene una triple función:
65
Teoría del delito

3.1. Función seleccionadora, por medio

de la cual el Estado selecciona solo las conductas
penalmente relevantes, es decir, las más graves y
violentas, y donde previamente hayan intervenido
otras ramas del derecho. Por medio de esta función se
aplica el principio de protección de bienes jurídicos.

3.2. Función de garantía, sirve para

proteger al ciudadano, del ejercicio del poder arbitrario
de parte del Estado. Se desarrolla por medio de los
principios no hay pena sin ley anterior (nulla poena
sine lege) y no hay proceso sin ley anterior (nullum
proceso sine lege)

3.3. Función motivadora, por medio

del conocimiento del tipo penal se incentiva al
ciudadano a realizar o abstenerse de ejecutar
determinadas conductas por las consecuencias
que conllevan. En los aeropuertos o en lugares
turísticos, hay letreros o anuncios en donde
está descrito el tipo penal, por ejemplo: tráfico,
comercio de drogas, y se indica la cantidad
de años de prisión y la multa que se aplica en
caso de que alguien trafique esas sustancias.
Otro ejemplo, cuando el presidente del tribunal
advierte al testigo o al perito sobre el delito
de falso testimonio, y explica la pena que trae
aparejada. Esto se hace para motivarlo a no
mentir y decir la verdad.

66
 Instituto de la Defensa Pública Penal

4. Estructura del tipo

El tipo penal se integra por el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, sin embargo, es un poco complejo
establecer la estructura del tipo penal, así como su procedencia y
clasificación, se abarcarán únicamente los aspectos más generales
a todos los delitos en particular.

Hay un tipo o injusto penal, cuando se configuran todos los

elementos propios de cada descripción en particular, pero
además se agregan otras circunstancias que agravan o atenúan
la antijuricidad o responsabilidad penal, y que se derivan del
tipo básico. Por ejemplo, el hurto (Artículo 246 CP) será el tipo
básico del cual se deriva el tipo cualificado o agravado por
contener circunstancias específicas del Artículo 247 del CP, como
el hurto cometido por doméstico o interviniendo grave abuso de
confianza. Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de viajeros
y se realizare en cualquier clase de vehículos o en estaciones,
muelles, hoteles, pensiones o casas de huéspedes.

Si el valor de lo hurtado fuere inferior a cien quetzales será un tipo

privilegiado o atenuado, y tipificará una falta contra la propiedad
(Artículo 485.1 CP). Para establecer si hay tipo cualificado
o privilegiado, no se aprecian las agravantes o atenuantes
genéricas que contempla el Código Penal, excepto en los delitos
autónomos que tienen características propias e independientes
del tipo básico, como el parricidio y el asesinato. Sin embargo,
hay que tener cuidado porque el asesinato contiene, dentro del tipo

67
Teoría del delito

agravantes genéricas como alevosía, ensañamiento, y otras, en

las que no se debe permitir que sean apreciadas como agravantes
genéricas, por tratarse de agravantes específicas del tipo.
“Exclusión de agravantes. Artículo 29 CP. No se apreciarán como
circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen
un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya
expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito
que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse”. (Artículo
29 de Código Penal).

5. Elementos básicos o comunes del tipo penal

Se incluyen aquí los elementos básicos para que en determinado
momento se pueda explicar la noticia criminal y establecer si
existe. Los elementos básicos del tipo son:

Los Sujetos

El Bien
jurídico y

La Acción

68
 Instituto de la Defensa Pública Penal

5.1. Los Sujetos

5.1.1. Sujeto activo
Es el autor, o sea quien realiza la acción, ya sea prohibitiva o
imperativa indicada en la ley penal.

5.1.2. Sujeto pasivo

Es el titular del bien jurídico, quien ha sido afectado por la acción
u omisión típica.

5.1.3. El Estado
Es el ente que reacciona ya sea persiguiendo, ejerciendo la acción
o juzgando.

5.2. El Objeto
Se estudia desde dos aspectos:

a) material b) jurídico

El objeto material sobre el que cae físicamente la acción típica.

En el delito de hurto será el bien mueble. Y el objeto jurídico
es el derecho que el legislador ha seleccionado para protegerlo
mediante una norma penal; por ello se le denomina bien jurídico
tutelado.
Bienes jurídicos son los “valores ideales (inmateriales) de orden
social sobre los que descansa la armonía, la paz social, y la
69
Teoría del delito

seguridad de la vida en sociedad”. Gómez et al, 1996, p.127).

El legislador elige determinado valor y al protegerlo mediante una
norma penal, adquiere el nombre de bien jurídico penalmente
protegido o tutelado. Por ejemplo, la libertad, el patrimonio, la salud,
la seguridad colectiva, el honor entre otros. Por ello se le denomina
el objeto jurídico del delito. Se complementa con el objeto material
de la acción sobre lo que recae protección como un bien mueble,
inmueble, o la integridad física.

La importancia del bien jurídico constituye el desarrollo del principio

de intervención mínima del Estado, el cual selecciona como bienes
jurídicos los más relevantes para el derecho penal y que las
otras ramas del derecho han fracasado en proteger.

La defensa debe analizar la prevención policial y establecer si en

la noticia criminal hay sujeto pasivo o titular del bien jurídico,
de lo contrario, no hay elementos comunes o básicos del tipo
penal como un buen punto de partida para una teoría del caso.
En delitos patrimoniales, hay algunas prevenciones policiales en
donde no se indica quién es el sujeto pasivo o bien aparece un
nombre, pero no lo identifican con el documento personal de
identificación. En otros casos, hay nombre, número de DPI, pero
su dirección es inexistente.

Si en primera declaración no se logró la libertad por falta de mérito,

importante es solicitar una certificación del documento personal
de identificación, o de nacimiento al Registro Nacional de las

70
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Personas, -RENAP- y un informe al Departamento de Catastro

de la municipalidad respectiva, para establecer, en primer lugar,
la existencia de la persona y si vive en la dirección que indica la
prevención policial. Obtenida la información, se pide una audiencia
de revisión de la medida de coerción y se debe probar que variaron
las circunstancias que motivaron la medida (noticia criminal
incompleta). De no acceder el juzgador a la revisión de medida
de coerción, se solicita el sobreseimiento o clausura provisional
del procedimiento antes de finalizar la fase preparatoria. Si la
fiscalía presentó acusación, en la audiencia de apertura a juicio hay
que interponer una excepción de falta de acción en el Ministerio
Público por improcedencia de la persecución penal, por falta de un
elemento básico o fundamental del delito, como es ausencia del
sujeto pasivo, titular del bien jurídico.

5.3. La Acción típica

Es la conducta o comportamiento de la persona y se estudia desde
dos aspectos, el interno, que es la parte objetiva y el externo que
es la parte subjetiva.

5.3.1. Tipo objetivo

Constituye tipo objetivo, el sujeto, la acción (como la aparición
externa del hecho producido por la conducta desarrollada por
medio de verbos rectores como, sustraer, entrar en morada ajena,
simular entre otros.), el bien jurídico. Lo pueden integrar la relación
de causalidad y la imputación objetiva.

71
Teoría del delito

5.3.2. Tipo subjetivo

Se refiere a la función de relación psicológica entre el autor y
la acción o resultado, de donde se deriva el término desvalor
de acción y se refiere a la finalidad, el ánimo, la tendencia que
impulsó actuar al sujeto activo a realizar la acción y omisión, a
título de dolo o de culpa. De este elemento se deriva el tipo doloso
y el tipo culposo, y la doctrina dominante los incluye dentro de la
tipicidad.

6. Elementos esenciales del tipo

Estos elementos del tipo se encuentran en los supuestos de
hecho de la norma penal y se dividen en los elementos descriptivo
y normativo.

Elemento descriptivo
Es aquel que se aprecia por medio de los
6.1. sentidos (vista, oído, tacto). En el homicidio,
por ejemplo, la muerte de una persona, en
lesiones, las heridas o fracturas en donde
el médico forense examinará al paciente
para determinar la causa de la muerte. En
lesiones, establece el tiempo de curación
o tratamiento y el tiempo de abandonar
sus actividades habituales.

72
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Elemento mormativo
6.2. Se aprecia por medio del intelecto, pues
para ello hay que realizar una valoración
jurídica de estos elementos, e incluso,
auxiliarse de otras ramas del derecho para
conocerlos e interpretarlos.

Los elementos descriptivos son aquellos que se refieren a términos

que cualquiera puede apreciar o conocer en su significado sin
mayor esfuerzo (como “matar”, “aire”, “lesiones”, “cazar”, “cosa”
entre otras.)

Por el contrario, elementos normativos son aquellos que requieren

para su comprensión, el conocimiento de alguna norma a la que
el tipo se está remitiendo. Así, los elementos para saber quién es
acreedor tenemos que remitirnos a la norma civil que regula el
derecho de crédito. (Muñoz y García, 2015, p. 270)

En un caso, se juzga a una persona por el delito de hurto, y la

fiscalía presenta como pruebas: el objeto (bien mueble sustraído),
testigos que presenciaron la sustracción, declaración del agraviado,
declaración de los agentes captores, pero no presenta algún tipo

73
Teoría del delito

de documento en donde se acredite el elemento ajenidad. No se

probó el elemento normativo que configura el delito de hurto y
por lo tanto no se configura el tipo de hurto, por ausencia de uno
de sus elementos esenciales, en este caso el elemento ajenidad.
Es por ello que también se denomina propiedad, aunque de
conformidad con el Artículo 202 del CPP se admite tenencia,
posesión o dominio de una cosa o documento. En la práctica para
la devolución en depósito como propietario o poseedor legítimo,
se admite además de la factura, recibo o declaración jurada de
posesión o propiedad. Incluso para registrar bienes muebles en el
Registro de la Propiedad. Ver Artículo 1214 del Código Civil.

7. Clases de tipos
La clasificación de los tipos penales es muy variada, pero por
aspectos prácticos, únicamente veremos los tipos cerrados y
abiertos, tipos dolosos y culposos, y los delitos por la intensidad al
bien jurídico tutelado, que se dividen en:

a) Delitos de
resultado

b) Delitos de
mera actividad

c) Delitos de
peligro

74
 Instituto de la Defensa Pública Penal

7.1. Tipos cerrados y abiertos

En el tipo cerrado, el supuesto de hecho se encuentra descrito en la
norma penal, y cumple precisamente con el principio de legalidad.
En los tipos abiertos, el supuesto de hecho, el tipo objetivo y sus
elementos no se encuentran descritos en la norma penal, por lo que
hay que complementar ya sea el supuesto de hecho o la sanción
con otra norma penal, o en reglamentos. Muñoz y García (2015),
indican que en los tipos abiertos “no se describe exhaustivamente
y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición”. (p. 298)

Ejemplo de un tipo abierto es: “Quien defraudare o perjudicare a

otro, usando cualquier ardid o engaño, que no se haya expresado
en los incisos anteriores”. (Artículo 264 numeral 23º Código penal).
En este caso especial de estafa no se indica en qué consiste el
ardid o engaño y abre el tipo para que cualquier conducta se
incluya dentro de este delito.

Los tipos penales abiertos surgen por un descuido del legislador y

su aplicación conduce a la arbitrariedad por medio de la tipificación
jurisdiccional de conductas que no subsumen concretamente
en tipos cerrados, por lo que se recurre a los tipos abiertos, en
donde se violan principios plasmados en normas constitucionales que
son contravenidas, tal es el caso del principio de legalidad y sub
principio de taxatividad. En estos casos para lograr la suspensión
de la norma que contiene tipos abiertos, se sugiere plantear una
acción de inconstitucional, ya sea general o bien en algún
caso concreto.
75
Teoría del delito

7.2. Delitos según la intensidad de ataque al bien

jurídico
Según la intensidad de ataque al bien jurídico tutelado, los delitos
se clasifican en delitos de resultado, delitos de peligro, y delitos de
mera actividad o mera inactividad.

7.2.1. Delitos de resultado

El resultado puede interpretarse como una modificación en el
mundo exterior, en donde hay una lesión efectiva al bien jurídico.
Por ejemplo, lesiones, hurto entre otros.

7.2.2. Delitos de mera actividad o mera inactividad

Esta conducta puede ser de mera actividad, como portar drogas
no autorizadas, armas sin la licencia respectiva, allanamiento de
morada; o mera inactividad como los delitos de omisión propia.

[Link]. Jurisprudencia Cámara Penal

Expediente No. 633-2017 Sentencia de Casación del 27/09/2017
“…De la interpretación literal de la norma [Artículo 215 del Código
Penal se entiende que la conducta del sujeto activo es de mera
actividad y se consuma únicamente con la acción de amenazar, en
ese sentido este es el verbo rector que debe coincidir con los actos
realizados por el sujeto activo del delito. En el caso de análisis, se
determina que los hechos acreditados en cuanto a este ilícito son
precisos al señalar que: «… cuando lo trasladaron a la Comisaría

76
 Instituto de la Defensa Pública Penal

(…) para efectos de posterior consignación (…) les dijo a los

elementos de la Policía Nacional Civil (…), que cuando saliera de
la cárcel los iba a matar». Siendo que, en el recurso de casación
por motivo de fondo, el único parámetro que puede utilizarse para
determinar la correcta aplicación de la norma sustantiva son los
hechos acreditados por el tribunal de sentencia, se advierte que
éste acreditó el hecho que el procesado (…) profirió amenazas de
muerte a los agentes captores, lo cual es independiente a la forma
en que los realizó o a la realización de actos posteriores para
ejecutar las amenazas. En ese sentido, para la comisión del delito
no se necesita la realización de ningún acto subsiguiente al de las
amenazas y es independiente la situación en que se encontraba el
sujeto activo cuando las profirió, porque siendo un delito de mera
actividad, no necesita la ejecute de ningún hecho posterior para
su consumación y son indiferentes las circunstancias en que se
encontraba el sujeto activo pues, aun cuando se estableció que
se encontraba sometido al orden y bajo custodia de los agentes
captores cuando realizó las amenazas, ese elemento no incide
para su realización, porque simplemente las amenazas se
consumaron y quedó acreditado por el juzgador que el procesado
es el responsable...”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales
Penal, 2017, p. 337)

7.2.3. Delitos de peligro

En estos delitos, el bien jurídico no ha sufrido daño alguno, y
consisten en la puesta en peligro del bien jurídico, tal es el caso del
abandono de niños y de personas desvalidas (Artículo 154 CP) y

77
Teoría del delito

responsabilidad de conductores (Artículo 157 CP). En el primero

se pone en peligro la vida e integridad personal, y en el segundo, la
seguridad colectiva.

8. Tipo doloso
8.1. El Dolo
Es conocimiento (saber) y voluntad (querer) de realizar el tipo
objetivo. En el tipo doloso, hay coincidencia entre lo que el autor
hace y lo que quiere. De este concepto se derivan sus elementos
intelectual o cognoscitivo, que es conciencia y conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, (elementos normativos y elementos
descriptivos) Por ejemplo, tener conciencia que dar muerte a una
persona es una conducta prohibida.

Saber que en el baúl de un vehículo que conduce, se transportan

drogas prohibidas o armas de fuego. Saber que lo sustraído es de
ajena pertenencia; y volitivo, que se refiera a la voluntad del autor
de realizar los elementos objetivos del tipo de los que se tiene
conocimiento. No basta desear, sino querer, tener intención o
propósito de l a realización de los elementos de cada tipo penal
en particular.

78
 Instituto de la Defensa Pública Penal

8.2. Clases de dolo

La división tripartita del dolo, lo clasifica en tres partes:

dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo
grado y dolo eventual. Muñoz y García (2015) se refieren
a las clases de dolo. “Según sea la mayor intensidad del
elemento intelectual o del volitivo, se distingue entre dolo
directo y dolo eventual”. (p. 286). “El delito es doloso, cuando
el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese
resultado, el autor se lo presenta como posible ejecuta el
acto”. (Artículo 11 Código Penal).

8.2.1. Dolo directo

En el dolo directo, el autor quiere realizar precisamente el
resultado del homicidio (de causar la muerte de una persona), en
el hurto (apropiarse de un bien mueble ajeno), o causar lesiones
corporales a otro, o bien realizar la acción típica en los delitos de
mera actividad (portar arma de fuego sin la licencia respectiva,
sembrar y cultivar marihuana entre otros).

Si predomina el elemento volitivo estaremos ante un Dolo Directo

de Primer Grado, por ejemplo, A quiere, tiene la intención de
matar a otro, y está seguro que va a producir su muerte como un
único fin, utilizando, arma de fuego.

79
Teoría del delito

Dolo Directo de Segundo Grado, se da cuando predomina el

elemento intelectual o cognoscitivo, el autor prevé un resultado,
pero para ello es necesaria la realización de otros hechos como
de indispensable e inevitable producción. Un ejemplo es cuando
quien desea la muerte de una persona, instala una bomba en el
vehículo que la víctima conduce. El autor responderá por homicidio
y daños a la propiedad. O bien, si el autor desea cobrar una póliza
de seguro en donde es beneficiario, pero para ello es necesario la
muerte de su abuela, y pone una bomba en su casa en donde se
encuentran otras personas.

8.2.2. Dolo Eventual

Ubicado en la segunda parte del Artículo 11 CP, al sujeto se le
presenta el resultado como de probable producción, aunque no quiere
producirlo, sigue actuando y admitiendo su eventual realización. El
sujeto no quiere el resultado, pero admite su producción y acepta el
riesgo.

Su importancia consiste en establecer los límites entre el dolo

eventual y la culpa inconsciente o con representación. En
algunos casos con dolo eventual, se puede solicitar un criterio de
oportunidad, tomando como base la responsabilidad mínima y no
el límite de la pena. En otros, el dolo eventual constituye la base
para discutir la imposición de una pena mínima.

La diferencia entre dolo eventual y la culpa con representación,

consiste en que, en el primero, el sujeto no quiere, pero acepta la

80
 Instituto de la Defensa Pública Penal

ejecución del acto; mientras que en la culpa inconsciente o con

representación, no se quiere causar la lesión al bien jurídico, pero
reconoce el peligro de la situación y confía en que no dará lugar al
resultado lesivo.

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 498-2016 y 499-2016 Sentencia de Casación del
12/01/2017
“…Cámara Penal (…), advierte que a la entidad fiscal no le asiste la
razón jurídica, porque de conformidad con los hechos acreditados
las agravantes de premeditación y alevosía que tipificaron el
ilícito de asesinato, fueron para la acción ejecutada en contra de
la humanidad de (…), chofer del bus; no así para la acción en
contra de (…), ayudante del bus (…). Nótese que la intención de
dar muerte con las agravantes de premeditación y alevosía fueron
para el chofer no para el ayudante, pues la actuación en contra de
éste fue porque pretendió despojar al procesado del arma de fuego
y evitar la consumación del asesinato en contra de su compañero,
en virtud que conforme la ley sustantiva penal para calificar dicho
delito, deben concurrir las agravantes reguladas por el Artículo 132
del Código Penal, mismas que como se refirió, no se acreditaron en
la ejecución realizada en contra del ayudante, por consiguiente, es
infundado pretender que la conducta realizada en contra de (…),
se encuadra en el tipo penal de asesinato en grado de tentativa, de
ahí que tanto el fallo del tribunal de sentencia como el de la Sala, al
condenar por homicidio en grado de tentativa, dicha decisión tuvo
asidero legal, pues ésta fue conforme a los hechos acreditados, ya

81
Teoría del delito

que se determinó que hubo dolo eventual, derivado de la reacción

de la víctima que fue en procura de evitar el asesinato en contra de
su compañero, de donde puede confirmarse con certeza jurídica,
la no acreditación de las circunstancias que agravan dicha figura
delictiva…”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales penal, 2017,
pp. 180 y 181).

9. Error en el tipo

El desconocimiento de los elementos objetivos del tipo,

como el descriptivo y normativo dan lugar a un error en
el elemento intelectual del dolo, y por consiguiente, a la
ausencia de dolo. “Quien en la comisión del hecho no
conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no
actúa dolosamente”. (Roxin, 1997, p.458). En otras palabras,
error de tipo es el desconocimiento de los elementos del
tipo. “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del
tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando
suponga el desconocimiento de alguno o algunos, o todos
los elementos del tipo injusto”. (Mir, 1990 p.268).

Por ejemplo, en algunos eventos académicos los participantes

llevan maletines similares, y alguien toma un maletín creyendo que
es el suyo y después se da cuenta que no es el propio. Inicialmente
se tipifica como hurto, pero por desconocimiento del elemento
normativo ajenidad, y ser el objeto material igual al del ofendido,

82
 Instituto de la Defensa Pública Penal

desaparece el elemento intelectual del dolo; no hay intención de

apropiarse de un bien mueble de ajena pertenencia, se exime del
dolo y en consecuencia, de la responsabilidad penal.

9.1. Clases de error de tipo

9.1.1. Error de tipo invencible
Cuando no se pudo evitar o superar el error en el conocimiento del
elemento objetivo, se le denomina invencible y su consecuencia
es la exclusión del dolo, y por lo tanto de la culpabilidad.

En los delitos sexuales, tener acceso carnal con promesa de

matrimonio, con una muchacha que tiene diecisiete años, pero
que el sujeto ignora la edad creyendo que es mayor de 18
años; o un caso concreto en donde se presentó acusación
a un hombre que tenía vida marital consensuada con una niña
de 12 años, y lo acusan de haberla violado, porque el acceso
carnal fue cuando ella tenía 11 años, y durante el debate se probó
que el autor desconocía la edad de la concubina, porque las
características físicas de ella daban la apariencia de una mujer
mayor de 12 años.

El tribunal, aplicando el error de tipo, absolvió al imputado

por ausencia del elemento intelectual del dolo, basado en el
desconocimiento de la edad de la supuesta agraviada (Proceso
No 10-2000 Oficial 1º del Tribunal Octavo de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente).

83
Teoría del delito

[Link] de tipo vencible

Hay error de tipo vencible cuando el autor puede evitar, superar, o
vencer el desconocimiento de los elementos del tipo. Es por ello
que su tratamiento es diferente, ya que hay ausencia de dolo por
incumplimiento de la norma del deber de cuidado y su acción se
convierte en imprudente. Conocido es el ejemplo del cazador que
dispara contra un muñeco o espantapájaros y la bala le acierta
a una persona. Excluye el dolo porque la intención no era matar
a una persona (elemento intelectual), pero por violación de la
norma del deber de cuidado (imprudencia) mató a un ser humano,
responderá por homicidio culposo.

9.2. Aplicación del error de tipo

El Código Penal guatemalteco no regula el error de tipo, sin embargo,
como lege ferenda aparece en el proyecto del nuevo Código Penal:
Error de tipo (Casos de procedencia y sanción). Se considerará
error de tipo, cuando el sujeto activo desconociere que, en la
conducta realizada, concurre alguno o algunos de los elementos
objetivos del tipo penal.

Si el error de tipo, atendidas las circunstancias del hecho

y las personales del autor, fuere vencible, el delito será
castigado, en su caso, como imprudente, si estuviere
sancionado en esa modalidad.
Si el error de tipo fuere invencible, excluirá la responsabilidad
penal.
No se podrá invocar error de tipo si el delito fuere cometido
con una o varias circunstancias agravantes. (Artículo 39
Proyecto del nuevo Código Penal).

84
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Para argumentar el error de tipo, la base legal es la Constitución

Política de la República de Guatemala, que en el Artículo 2º
establece que el Estado se organiza para garantizar la justicia
de las personas; el Artículo 4º que se refiere a los principios de
dignidad de la persona humana e igualdad ante la ley; pues
el Estado por medio de sus órganos (Tribunales, Ministerio
Público) no podrá tratar de igual forma a la persona que conoce los
elementos objetivos del tipo, y a una persona que los desconoce; y,
el Artículo 5º de la libertad de acción, en donde la persona no puede
ser perseguida ni molestada por actos que no impliquen infracción
a la ley, pues la ausencia de dolo por error en el tipo, trae como
consecuencia que su acción sea atípica. No será aplicable por ser
de menor rango y tratarse de una ley general para todas las ramas
del derecho, el Artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial, que
incluso, contraviene lo regulado en la norma constitucional antes
mencionada.

En otros casos, por desvalor de acción (parte subjetiva de la

conducta a título de dolo o de culpa), hay un dolo mínimo, en la
atenuante de ignorancia (Artículo 26 inciso 9º del Código Penal, se
puede solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad, tal como
lo establece el Artículo 25 numeral 4o del Código Procesal Penal.
En estos casos, el fundamento no es el máximo de la pena que
tiene asignada el delito, sino la responsabilidad mínima conforme el
juicio de culpabilidad que realiza la fiscalía.

85
Teoría del delito

9.3. Errores que no excluyen el dolo

Estos son otros errores sobre elementos no esenciales, como error
en el objeto, en el nexo causal, error en el golpe, dolo general,
error sobre elementos accidentales, y no pueden tratarse como
error de tipo.

9.3.1. Error sobre el objeto de la acción

En este caso es irrelevante la cualidad de objeto o de la persona
sobre la cual recae la acción. Ejemplo: Da igual que Pedro le hurte
el carro a Francisco, creyendo que lo estaba hurtando a Pablo, o
que A le dispare de noche a B causándole lesiones creyendo que
era C. En el primer caso siempre habrá hurto y en el segundo,
siempre habrá lesiones. En Guatemala se le denomina error en
persona como una variante de error en el objeto. Quien comete
un delito será responsable de él, aunque su acción recaiga en
persona distinta a aquélla a quien se proponía ofender o el mal
causado sea distinto del que se proponía ejecutar. (Artículo 21
Código Penal).

9.3.2. Error sobre la relación de causalidad

La desviación sobre el curso causal puede ser esencial, en el

caso que un sujeto le cause a otro con intención de matarle,
unas heridas de escasa relevancia, pero, por padecer de
hemofilia, fallece. “La desviación en el curso causal será
esencial si el autor ignoraba esta circunstancia, su conducta
sólo podrá ser sancionada como lesiones leves en concurso
con tentativa de homicidio”. (Mir en Rodríguez, 2000, p.206)

86
 Instituto de la Defensa Pública Penal

La desviación no será esencial si se mantiene dentro de lo

previsible con arreglo a la experiencia de la vida y no se justifica
otra valoración de hecho. Por ejemplo, el plan de autor era lanzar
al sujeto desde un puente con el objeto de que se ahogara en el río,
pero, en lugar de ahogarse, muere al estrellarse contra unas rocas.
En este caso, la desviación será no esencial puesto que el resultado
deseado se ha producido de un modo no substancialmente
distinto al previsto en el plan del autor, dado que la posibilidad
de morir estrellado era previsible y suponía uno de los riesgos de
la acción q u e podía ser advertido por cualquier persona.

9.3.3. Error en el golpe (aberratio ictus desviación de

la trayectoria)
Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad
física de las personas. El autor, por su mala puntería, alcanza
a B, cuando quería matar a C. En este caso, habrá tentativa de
homicidio doloso en concurso con un homicidio consumado por
imprudencia. Hay concurso ideal porque son bienes jurídicos
de dos personas distintas; puso en peligro la vida de C, y por
imprudencia mató a B.

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1644-2012 Sentencia de Casación del 21/04/2014
“…En cuanto a la calificación jurídica que, de acuerdo al Código
Penal corresponde a los hechos acreditados, es oportuno citar al
tratadista Muñoz Conde, quien afirma que: “la aberratio ictus se
integra cuando el sujeto dirige su actividad a un objeto determinado,

87
Teoría del delito

pero por desviación, su actividad recae en otro distinto; más que

un error se trata en este caso de una desviación externa de la
actividad del sujeto” (…) Cámara Penal, determina que el que se
analiza es un caso de aberratio ictus, o error en el golpe, pues si
bien el ataque del acusado estaba dirigido en contra de su padre,
éste se desvió y acertó un machetazo en la cabeza de su hija de
dos meses de nacida, causándole la muerte. Nuestra legislación
contempla la figura de error en persona, en el Artículo 21 del Código
Penal e indica que quien comete un delito será responsable de él,
aunque su acción recaiga en persona distinta a aquella a quien se
proponía ofender o el mal causado sea distinto del que se proponía
ejecutar, que es una regulación de la aberratio ictus, que, a pesar
del epígrafe del artículo, abarca tanto a los delitos contra las
personas como a otros delitos. De conformidad con la acreditación
del a quo respecto de la falta de intención del procesado de dar
muerte a su hija, no se puede encuadrar el hecho en la figura de
parricidio. Se establece que su conducta encuadra en el delito de
homicidio, pues la muerte de la menor fue resultado directo de
su acción, en la cual había un dolo de ocasionar daños físicos
a su padre, y por error en la dirección del machetazo, impactó
en la cabeza de la niña. De esos hechos, se desprende que la
calificación correcta debió haber sido la de homicidio en el caso de
su hija…”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales Penal, 2014, pp.
262 y 263).

88
 Instituto de la Defensa Pública Penal

9.3.4. Dolo general (dolus generalis)

El autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad se
produce por un hecho posterior. Ejemplo: El sujeto tras haber
estrangulado a su víctima y en la creencia que la mató, la echa
en un costal y la pone en el baúl del carro para ir a dejarla lejos,
pero la víctima solo estaba desmayada y posteriormente fallece
de asfixia por confinamiento dentro del baúl del vehículo. La
intención del sujeto era matar a la persona y lo logró.

9.3.5. Error sobre los elementos accidentales

Al ejecutar el delito, el sujeto desconoce las circunstancias que
aumentan o disminuyen la responsabilidad como las agravantes
o atenuantes. Por ejemplo, una persona mata a otra ignorando
que es su padre; se califica como homicidio y no como parricidio.
Hurtar un objeto ignorando que tiene un valor religioso o de uso
militar o artístico, o científico; comete hurto y no hurto agravado.

Error que en Guatemala se regula de la siguiente forma:

Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan

en factores o caracteres meramente personales del
delincuente, o que resulten de sus relaciones particulares
con el ofendido, no se comunican a los codelincuentes.

89
Teoría del delito

Las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten

de la ejecución material del hecho delictuoso o de los
medios empleados para realizarlo, sólo se apreciarán
respecto de aquellos partícipes que de ellas tuvieren
conocimientos antes o en el momento de la acción.
(Artículo 30 Código Penal).

10. Tipo imprudente o culposo

A finales del siglo XIX, con el descubrimiento de la máquina de
vapor, surgió la industrialización, se inventaron muchas máquinas
como el automóvil y con ello aumentaron muertes, lesiones, daños
a la propiedad entre otros. Las lesiones a bienes jurídicamente
protegidos tipificaron delitos que inicialmente fueron tratados igual al
delito doloso, aunque en el derecho hebreo ya había distinción entre
homicidio doloso y culposo.

Sin embargo, la necesidad de desarrollo de la sociedad tuvo que

permitir actividades con ciertos riesgos jurídicamente aceptados,
como conducir vehículos, manejar maquinaria, intervenciones
quirúrgicas, e incluso, ciertos deportes como el boxeo o carreras
de autos, en donde hay un riesgo implícito. Desde luego, para
la práctica de ciertas actividades la sociedad fue reglamentando
estas acciones, observando, cuidado en no dañar el interés o los
bienes de los demás.

90
 Instituto de la Defensa Pública Penal

“El delito culposo implica normativamente una exigencia de

mucho mayor relación a los actos de los ciudadanos (no sólo
no debe matar, sino además debe tener cuidado de no matar”.
(Bustos, 1989, p.233). Es por ello que la imprudencia debe ser
restringida para evitar los tipos abiertos; de conformidad con el
principio de legalidad sustantivo, Guatemala sigue el sistema de
números cerrados, porque sólo son punibles los tipos imprudentes
expresamente determinados en la ley.

10.1. Concepto de delito culposo

Para Bacigalupo (1994) tipo culposo o imprudente “Es la realización
del supuesto de hecho en los que el autor realiza el tipo sin
quererlo, pero como consecuencia de su obrar descuidado”.
(p.211). Aunque en el Derecho hebrero ya se regulaba el delito
culposo o imprudente.

Habló Jehová a Moisés diciendo: Habla a los hijos de

Israel, y diles: cuando hayáis pasado al otro lado del
Jordán a la tierra de Canaán, os señalaréis ciudades,
ciudades de refugio tendréis, donde huya el homicida que
hiriere a alguno sin intención. Libro de Números Capítulo
35, versículos 10 y 11)

En el delito culposo, el autor realiza una acción lícita y produce

un resultado como consecuencia de la violación de las normas del
deber de cuidado, es por ello que la sanción asignada al supuesto

91
Teoría del delito

de hecho del tipo imprudente sea menor que la establecida al

tipo doloso. “El delito es culposo cuando con ocasión de acciones
y omisiones lícitas se causa un mal por imprudencia, negligencia
o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos
expresamente determinados por la ley”. (Artículo 12 Código Penal).

La ley guatemalteca no brinda una definición de delito culposo

solo se refiere a que puede ser causado por imprudencia,
negligencia o impericia. Los códigos modernos resumen estas
tres palabras en la imprudencia y en la violación del deber de
cuidado.

En el concepto legal, se establece la realización de acciones u

omisiones lícitas, tales como conducir vehículos, la práctica de
algunas profesiones como medicina y la cirugía, trabajos en
maquinaria, la administración pública, e incluso, hasta la redacción
de una resolución judicial en donde no se ponga el cuidado
debido y se produzca un resultado dañoso. Si las conductas
están previamente descritas en la legislación penal, encuadran
en un tipo culposo, toda vez que no concurran causas de
justificación.

La legislación guatemalteca, taxativamente, señala los tipos

imprudentes, que atendiendo al bien jurídico protegido por
la norma son los siguientes:

92
 Instituto de la Defensa Pública Penal

b) La salud, lesiones
a) La vida como el
culposas, Artículo 150
homicidio culposo Artículo
CP.
127 CP y el aborto de un
tercero, Artículo 139 CP.

d) Contra el patrimonio,
incendio y estrago
c) La seguridad colectiva,
culposo, Artículo 285
responsabilidad de
CP, desastres culposos,
conductores, Artículo 157.2
Artículo 293 CP.
CP.

e) Contra la salud colectiva, f) La economía nacional

propagación de enfermedad, el comercio y la
Artículo 301 CP, contaminar industria, propagación
o adulterar agua, Artículo de enfermedad en
302 CP, elaboración peligro plantas y animales,
de sustancias alimenticias Artículo 345 CP.
o terapéuticas, Artículo 303
CP, y expendio irregular de
g) La administración
medicamentos Artículo 304
de la justicia, peculado
CP. Cuando estos tipos se
culposo Artículo 446
realizan por imprudencia,
CP, prevaricato culposo,
el Artículo 312 del Código
Artículo 463 CP, evasión
Penal establece que se
culposa, Artículo 472
aplicará la sanción que
CP.
corresponda rebajada en
dos terceras partes.

93
Teoría del delito

10.2. Estructura del tipo imprudente

Para una mejor comprensión de los elementos de tipo imprudente,
partiremos de sus elementos objetivos como:

El Normativo El Descriptivo

10.2.1. Elemento normativo

Desde un punto de vista objetivo, el elemento normativo consiste en
la violación del deber de cuidado, que no se refiere a la correcta
conducta, sino a la atención y el esfuerzo de evitar un daño y
surge del ámbito jurídico de la relación. El deber de cuidado se
desarrolla en normas penales y administrativas, como en el
reglamento de tránsito, y todo tipo de reglamento interno de actividades
hospitalarias, industriales, entre otras. La violación del deber de
cuidado equivale al desvalor de acción, como la desaprobación
que el ordenamiento jurídico realiza de la conducta, por ejemplo,
la persona que conduciendo un automóvil atropella a otra que
fallece (homicidio culposo).

10.2.2. Elemento descriptivo

El elemento descriptivo consistirá en el resultado o puesta en
peligro del bien jurídico como consecuencia de la violación de la
norma del deber de cuidado. Los delitos de resultado son los que

94
 Instituto de la Defensa Pública Penal

producen un cambio en el mundo exterior traducido en una efectiva

lesión al bien jurídico protegido, tal es el caso del homicidio culposo
o lesiones culposas, que en este caso constituyen el desvalor de
resultado. Sin embargo, también se admite la puesta en peligro
del bien jurídico como en el tipo penal de responsabilidad de
conductores. Para la integración del concepto, injusto penal es
necesario el desvalor de acción, más el desvalor de resultado.

Aunque la violación de las normas del deber de cuidado es el

principal fundamento del delito imprudente, externamente
se traduce en términos que se refieren a lo mismo como la
imprudencia, negligencia e impericia. Hay ciertas actividades que
requieren conocimientos especiales o una preparación técnica
para realizarlas, de donde se deriva la obligación de omitir acciones
peligrosas. Su inobservancia da lugar a la impericia profesional,
siendo el ejemplo, la conducción de vehículos de transporte
colectivo que solo está permitido a pilotos con licencia profesional
clase “A”. En la misma forma, la exigencia del deber de preparación
e información previa, especialmente para los cirujanos, como
consultar la historia clínica del paciente, o los cuidados que requiere
un paciente inmediatamente después de la operación, cuando se
viola el deber de cuidado se le denomina negligencia médica. Es
por ello que al decir negligencia o impericia genéricamente nos
estamos refiriendo a la imprudencia.

95
Teoría del delito

10.3. Elemento subjetivo

Para el tipo imprudente o culposo, la doctrina dominante concluye
que no hay elemento subjetivo por ausencia de intención de causar
un resultado dañoso. No se debe confundir con las clases de
culpa que no constituyen el elemento subjetivo.

10.4. Clases de culpa

10.4.1. Culpa consciente o con representación en donde “no se
quiere causar la lesión, se advierte la posibilidad y, sin embargo,
se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no
dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto,
concurre ya el dolo eventual”. (Mir, 1990, p. 290). Por ejemplo,
adelantar o rebasar en una curva al conducir un vehículo.

En el caso del conductor de un vehículo que se emborracha sabiendo

que tiene que conducir de regreso a su casa, advierte la posibilidad
de tener un accidente, pero confía en su destreza para manejar, que
el resultado no sucederá, él reconoce las consecuencias del peligro
de la violación de la norma del deber de cuidado, pero confía en
su destreza o experiencia, y sin embargo provoca, por ejemplo, un
homicidio. En este caso hay culpa consciente, en la cual se impone el
doble de la pena de conformidad con el Artículo 127 del Código Penal
para el homicidio culposo, no hay dolo eventual en la producción
del resultado. Diferente es emborracharse a propósito (actio libera
in causa) para atropellar a la persona X, pero en el camino se le
presenta la persona Z, y la atropella; en este caso concurre dolo
eventual.
96
 Instituto de la Defensa Pública Penal

10.4.2. Culpa inconsciente en la que e l autor no previó, ni

siquiera imaginó el peligro que produjo el resultado dañoso, que
es la consecuencia de la violación del deber de cuidado.

10.5. Previsibilidad objetiva

El deber de cuidado obliga a la persona a realizar los actos lícitos
con prudencia, pero, además, internamente, a prever o advertir la
presencia de un peligro que pueda causar un resultado; es lo que
Binding en Mir (1990, p.290), denomina “deber de examen previo.”
La previsibilidad objetiva adquiere mayor importancia cuando se
trata de imputar objetivamente un resultado dañoso a una persona
que realiza una acción u omisión, es por ello que constituye uno
de los elementos de la causalidad adecuada.

10.6. El Riesgo permitido

Riesgo permitido es la tolerancia social de un cierto grado de
riesgo para el bien jurídico, y el que obra dentro de los límites de
esa tolerancia no infringe el deber de cuidado y por lo tanto su
conducta no es típica. Parte del riesgo permitido es el principio
de confianza o sea el comportamiento del que ha obrado suponiendo
que los demás cumplirán su deber de cuidado. Por ejemplo, el
que pasa de una esquina a otra viendo que el semáforo está
en verde, confía en que los demás conductores no crucen la
esquina porque para ellos el semáforo estará en color rojo, o el
médico que opera sabiendo que el anestesista utilizó la cantidad y
el medicamento adecuado. Los demás médicos se fían que el jefe
97
Teoría del delito

de la unidad velará por los cuidados pos-operatorios del paciente

sometido a una cirugía.

Hay riesgo permitido, en conductas que produzcan lesiones o

cualquier resultado dañoso como consecuencia de la violación
a las reglas de determinados deportes violentos autorizados
por la autoridad. El Artículo 153 del Código Penal, exime de
responsabilidad penal los resultados producidos por practicar el
boxeo, karate, carrera de automóviles, e incluso, lesiones en el
futbol muy acostumbradas en ese deporte.

El elemento subjetivo se refiere a los conocimientos que se exigen

en determinadas actividades para el hombre medio o prudente.
Algunas legislaciones no admiten la exigencia mayor para personas
que tienen conocimientos especiales como algunos médicos,
sino que basta con que observen las normas de cuidado generales.
Sin embargo, en Guatemala, se sigue la tendencia de requerir
conocimientos especiales para determinadas actividades y es por
ello que, en el homicidio culposo, se sanciona con una pena más grave
al conductor de un autobús o camión, ya que para esa actividad
requiere un mayor cuidado en la conducción de un vehículo y
mayor experiencia puesto que para ello deben poseer licencia
profesional.

10.7. Jurisprudencia
Expediente No. 1629-2015 Sentencia de Casación del 03/05/2016
“…Cámara Penal considera que la Sala incurrió en el error
98
 Instituto de la Defensa Pública Penal

señalado por el casacionista, en virtud que del hecho acreditado se

desprende que la conducta del sindicado se enmarca en el delito
de lesiones culposas, ya que de la prueba aportada en el juicio
se acreditó que la acción del sindicado se tipifica en una acción
culposa, porque este no tenía la intencionalidad de causarle daño
a la víctima (…), por lo que no existió dolo, sino por el contrario,
la lesión física causada a la niña que abarcaron un veinticinco por
ciento de la superficie corporal, fue por la imprudencia de tirar la
olla de agua al suelo sin percatarse que la niña estaba presente en
ese lugar y las consecuencias que podría generar dicha conducta,
lo cual no se acreditó que fuera con el ánimo de provocarlas,
configurándose los elementos que tipifican la figura de lesiones
culposas, al descartarse la intencionalidad de causar el daño
provocado…”. (CENADOJ, Criterios Jurisprudenciales, p.310)

10.8. Graduación de la imprudencia

La graduación de la imprudencia especialmente para los efectos de
la ponderación de la pena, se realiza tomando en consideración
la previsibilidad objetiva en las normas del deber de cuidado, y
dan lugar a circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
Cuando el resultado dañoso se produjo en circunstancias que lo
hacían muy improbable o difícil de prever, constituye la atenuante
de: “Dificultad de prever. En los delitos culposos, causar el resultado
dañoso en circunstancias que lo hacían muy improbable o difícil de
prever”. (Artículo 26 inciso 10 Código Penal).

99
Teoría del delito

Por el contrario, si el resultado fue producido en circunstancias que

lo hacían fácilmente previsible, configura la agravante: “Facilidad
de prever. En los delitos culposos, haber ocasionado el resultado
dañoso en circunstancias que lo hacían probable o fácilmente
previsible”. (Artículo 27 inciso 21 Código Penal). En este caso
se vulneró la norma de deber de cuidado basada en la falta de
previsibilidad objetiva.

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo IV

La Tipicidad
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.
1. Escriba el concepto de tipicidad.
2. Escriba las tres funciones del tipo penal, explique una.
3. ¿Qué diferencia hay entre tipo objetivo tipo subjetivo?
4. Explique los elementos esenciales del tipo.
5. De acuerdo a la división tripartita del dolo, ¿Qué diferencia
hay entre dolo directo de primer grado y dolo directo de
segundo grado?
6. ¿En qué consiste el error del tipo?
7. ¿Cuáles son los efectos del error de tipo?
8. ¿Cuáles son los elementos del delito imprudente?
9. Escriba cinco delitos culposos y el artículo que los regula.
10. Escriba una atenuante y una agravante para delitos
culposos tomando en cuenta la previsibilidad objetiva.

100
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo V
LA ANTIJURICIDAD

101
Teoría del delito

102
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. Concepto de antijuricidad
En sentido amplio, la antijuricidad es toda conducta contraria al
derecho; por ejemplo, no pagar la renta en un contrato de alquiler,
no asistir al trabajo sin excusa, y abarca todo el ordenamiento
jurídico. Sin embargo, para el derecho penal son importantes solo
las acciones antijurídicas que encuadran en un tipo penal llamadas
conductas típicas, denominadas conductas penalmente relevantes,
o injustos penales. Es indiferente utilizar los términos antijuricidad
o antijuridicidad.

En sentido estricto “La antijuridicidad designa una

propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con
las prohibiciones o mandatos del Derecho penal, mientras
que injusto se entiende la propia acción típica y antijurídica,
o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con
su predicado de valor”. (Roxin, 1997, p. 557).

Una acción u omisión es antijurídica cuando encuadra en un

tipo penal (acción típica), y no concurran causas de justificación
(legítima defensa, estado de necesidad, y legítimo ejercicio de un
derecho). La antijuricidad es también un juicio de valor realizado
en la conducta del sujeto. Es por ello que una conducta puede ser
típica pero no antijurídica.

103
Teoría del delito

1.1. Antijuricidad formal

Es la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico.
En las conductas prohibidas el autor realiza lo contrario a lo
establecido por la norma, por ejemplo, matar a una persona. En
las conductas imperativas, el autor no realiza la acción a que
está obligado, como la falta de pago de las pensiones alimenticias.
A estas conductas también se les denomina como disvalor de
acción, sin embargo, no basta con que la conducta sea contraria al
ordenamiento jurídico, además, es necesaria la antijuricidad material
o disvalor de resultado.

1.2. Antijuricidad material

Es la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico
penalmente tutelado. Especialmente para los delitos de resultado
en donde se exige la existencia de un daño o puesta en peligro de
un bien jurídico, también se le conoce con el nombre de disvalor
de resultado.

Para que exista una acción u omisión típica y antijurídica, es

necesario que la conducta sea contraria al derecho (antijuricidad
formal) y además la existencia de una lesión, daño efectivo, o
puesta en peligro del bien jurídico (antijuricidad material). Por
ejemplo, en el caso de posesión para el consumo la antijuricidad
formal se encontrará con la posesión de una cantidad mínima de
droga y que se presuma para su consumo inmediato; no obstante,
no hay antijuricidad material puesto que con solo portarla no se
está causando daño al bien jurídico que en este caso es la salud
104
 Instituto de la Defensa Pública Penal

individual. En la falsedad ideológica, es cuando las declaraciones

falsas que se insertan en el documento público si no producen
daño a ninguna persona no hay antijuridad material.

Desde un punto de vista procesal, es muy importante la

interpretación de la antijuricidad material, puesto que cuando sea
muy necesaria la imposición de una medida sustitutiva de caución
económica, la cantidad debe de fijarse en proporción al daño
causado, puesto que, si el bien se encuentra consignado al
Ministerio Público, el titular del mismo puede solicitar en cualquier
momento su devolución. Distinto es, si el bien jurídico está
destruido o dañado total o parcialmente, la caución económica
debe guardar una relación proporcional con el daño causado. “Las
medidas sustitutivas acordadas deberán guardar relación con la
gravedad del delito imputado. En caso de los delitos contra el
patrimonio, la aplicación del inciso séptimo de este artículo deberá
guardar una relación proporcional con el daño causado”. (Artículo
262 código Procesal Penal, penúltimo párrafo).

2. Efectos de la antijuricidad
2.1. Que la conducta del sujeto contraviene una norma penal.
2.2. La existencia de una lesión efectiva o la puesta en peligro
del bien jurídico protegido por la norma.
2.3. Si la conducta es típica y antijurídica, el siguiente paso es
examinar la culpabilidad, siempre y cuando no existan causas de
justificación.

105
Teoría del delito

3. Función de la antijuricidad
Esta función se aplica en la práctica, pues para que se configure
la antijuricidad, debe haber antijuricidad formal y material, y
que no existan causas de justificación. Muñoz y García (2015),
le denominan juicio de antijuricidad, que “se reduce a una
constatación negativa de la misma, es decir, a la determinación
de si concurren o no alguna causa de justificación”. (p.321).

4. Causas de justificación
4.1. Concepto de causas de justificación
Para que pueda configurarse el concepto delito, es necesaria
la existencia de una conducta humana traducida en acción u
omisión, que encuadre en uno de los tipos penales regulados en
la legislación y que sea antijurídica en la que no concurra alguna
causa de justificación. Por lo que las causas de justificación son el
elemento negativo de la antijuricidad.

Las causas de justificación son condiciones que justifican el actuar

de la persona en una conducta inicialmente prohibida, pero que
al concurrir situaciones justificantes su actuar es lícito. Este acto
justificado prácticamente es un permiso del orden jurídico para
realizar conductas aparentemente antijurícas.

106
 Instituto de la Defensa Pública Penal

El fundamento de las causas de justificación estriba en ser

el medio para alcanzar el fin de convivencia que el Estado
regula. Al respecto, Zaffaroni (1998), indica: “Es difícil señalar
un fundamento para todos los tipos permisivos, aunque la
teoría del “fin” puede ser un indicador: el fin de coexistencia
demanda que en ciertas situaciones conflictivas se
concedan derechos a realizar conductas antinormativas, los
que tiene por límite el propio fin que emergen”. (p.487).

Es por ello que su naturaleza no se basa en una teoría, sino que se

aplican diversos criterios, dentro de ellos, el principio de ponderación
de intereses, por medio del cual se protegen bienes más valiosos
que los lesionados por la realización de la conducta típica. En el
caso de estado de necesidad tiene relevancia la proporcionalidad
del daño al bien jurídico y el de prohibición de exceso para el caso
de legítimo ejercicio de un derecho.

Además, la concurrencia de la norma que regula la legítima

defensa (norma permisiva) es importante que el que defiende
su vida, por ejemplo, responda con una respuesta racional
dependiendo del modo, forma y circunstancias de la agresión
ilegítima, en el estado de necesidad que el mal causado no sea
mayor que el que se trata de evitar.

107
Teoría del delito

4.2. Causas de justificación en el Código penal de

Guatemala
Se regulan en el Artículo 24 del Código Penal, Decreto 17-73 del
Congreso de la República, en el Título III, de las causas que eximen
de la responsabilidad penal.

24.1° Legítima defensa

24.2° Estado de necesidad

Legítimo ejercicio
24.3° de un derecho

5. Elementos de las causas de justificación

5.1. Elemento objetivo
Es la existencia objetiva de la situación justificante. Es decir, que
en la realidad exista como en algún caso, una agresión ilegítima.
Por ejemplo, si el agresor apunta hacia otro con una pistola y al
mismo tiempo lo insulta y amenaza, constituyen circunstancias
108
 Instituto de la Defensa Pública Penal

que reflejan la existencia de una agresión que pone en peligro la

vida o integridad de la persona que se defiende.

5.2. Elemento subjetivo

Además de la existencia de la situación justificante, es necesario
que el autor la conozca y actúe en congruencia con ella para
repeler o evitar el mal. Este elemento es parecido al dolo, pues se
requiere conocimiento y voluntad.

Para que se configure alguna causa de justificación es

indispensable la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos, subsumiendo en los supuestos de la causa justificante
en particular.

6. Error en los elementos de la causa de justificación

El desconocimiento de alguno de los elementos, ya sea objetivo o
subjetivo, tiene sus efectos en la graduación de la culpabilidad,
ya sea por tratarse de una causa de justificación incompleta o un
error de prohibición, temas que serán tratados en el tema de la
culpabilidad, pues los efectos son la exclusión o atenuación de la
responsabilidad penal.

7. Efectos de las causas de justificación

7.1. Exclusión de la antijuricidad, ya que por concurrencia de
una causa de justificación o permisiva, la acción es típica, pero
no antijurídica. No se configura el concepto delito.

109
Teoría del delito

7.2. Eximen la responsabilidad penal. Porque la culpabilidad

puede darse una vez comprobada la antijuricidad.

7.3. Procesalmente, una vez probada la legítima defensa, se

puede obtener un sobreseimiento, o si hubo juicio penal, una
sentencia absolutoria.

7.4. Impide la imposición de una sanción penal al autor de un

hecho típico.

7.5. Exención de la responsabilidad civil por ausencia de

delito o falta. Excepto en el estado de necesidad, en donde la
responsabilidad civil, se declarará siempre. “En el caso del inciso
2º del Artículo 24, la responsabilidad civil se declarará siempre y
se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido
el mal, en proporción del beneficio que hubieren reportado. Los
tribunales señalarán a su prudente arbitrio, la cuota proporcional
por la que cada interesado debe responder”. (Artículo117 del
Código Penal).

8. Legítima defensa
La legítima defensa es la acción humana ejercida para defenderse
o defender a otra persona de un ataque de otra persona, injusto,
actual o inminente. “Quien obra en defensa de su persona, bienes
o derechos, o en defensa de la persona, bienes o derechos
de otra”. (Artículo 24 incido 1º del Código Penal).
110
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Partiendo de las categorías del delito, se debe tratar de una acción

humana defenderse ante un ataque de otra persona humana. Si la
defensa es ante el ataque de un animal (perro, caballo entre otros)
habrá estado de necesidad. La defensa se realiza por los bienes
o derechos individuales, pero no colectivos. Puede defenderse el
agredido o bien defender a un tercero.

8.1. Sujetos de la legítima defensa

Se denomina sujetos de la legítima defensa:

a) el agresor es la persona que realiza el ataque y pone en

peligro los bienes jurídicos; y,.

b) el defensor es persona titular de los derechos o bienes

jurídicos a quienes va dirigida la agresión, o quien defiende
los derechos o bienes propios o de un tercero

8.2. Fundamento de la legítima defensa

Partiendo de la máxima “nadie puede ser obligado a soportar lo
injusto”. La doctrina dominante establece un fundamento individual
(defender los derechos y bienes de la persona) y un fundamento
colectivo o social (defender el orden jurídico), ya que, en este caso,
como afirma Mir (1990): “Mientras el agresor niega el derecho y el
defensor lo afirma”. (p.459)

111
Teoría del delito

8.3. Requisitos legales (Articulo 24. 1º Código Penal)

a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se
entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto
de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado
en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud
denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o
derechos de los moradores.

El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata

de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su
cónyuge o concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre
que el defensor no haya tomado parte en la provocación.

A) Agresión ilegítima
La agresión es una conducta traducida en un ataque que pone en
peligro inminente bienes jurídicos como la vida, la integridad, o la
salud de la persona, el patrimonio, la libertad o la intimidad en el
caso del allanamiento de morada.

Requisitos de la agresión ilegítima:

112
 Instituto de la Defensa Pública Penal

i) La agresión tiene que ser dolosa, no

culposa.

ii) Ilegítima, o sea, contraria a derecho, es necesario

que esta conducta subsuma uno de los tipos penales
regulados por lalegislación.

iii) Real, que exista en la realidad y no

solamente en la mente o imaginación de la
personaque cree que es agredida, pues de lo
contrario, estaremos ante una defensa putativa
regulada en el Artículo 25 inciso 3° del Código
Penal, y no configura la conducta permisiva,
dependiendo de las otras circunstancias,
si es invencible, será una eximente de
responsabilidad penal, y si es vencible, habrá
una causa de justificación incompleta cuyos
efectos son atenuar la pena, como en el
Artículo 26 inciso 14 del Código Penal.

Se exceptúan los casos en donde aparentemente no existe la

agresión, sin embargo, por el ciclo de la violencia y en el síndrome
de mujer maltratada s e explica que “aunque en ese momento no
exista la agresión, la mujer, que es continuamente maltratada,
actúa para prevenir otras agresiones futuras, incluso su propia

113
Teoría del delito

muerte, ya que su menor fuerza física le impide enfrentarse al

hombre cara a cara o en condiciones de igualdad.

El ciclo de violencia se principia con:

I) Etapa de aumento de tensión;

II) Etapa de incidente agudo o agresión; y
III) La reconciliación o luna de miel. Además de los síntomas
psicológicos, la mujer maltratada que ha sufrido por
lo menos dos veces el ciclo de violencia, presenta,
además, el síndrome de indefensión aprehendida, está
sujeta consciente o inconscientemente a las creencias
racionales respecto al rol de género y se encuentra aislada
socialmente.

Al respecto Muñoz y García (2015), indican:

Ciertamente, no se puede decir de modo general que en
estos casos se configure el requisito de agresión antijurídica
y actual o inminente, pero tampoco puede excluirse que,
en situaciones de este tipo, puedan invocarse por la mujer
(u otras personas físicamente débiles en situaciones
parecidas) la legítima defensa, aunque la mayoría de
las veces será más fácil apreciar el miedo insuperable
o cualquier otra exención de culpabilidad, o todavía en
el ámbito de las causas de justificación, el estado de
necesidad”.(p.350)

114
 Instituto de la Defensa Pública Penal

IV) Actual e inminente. La necesidad de defensa se justifica

al ser actual ante un ataque inminente o que persiste, no
para cuando el ataque produjo un daño al bien jurídico; es
por ello que la legítima defensa debe ser en una situación
anterior a producir el daño (ex ante).

B) Necesidad racional del medio empleado para impedir o

repeler la agresión
Este requisito ha dado lugar a erróneas interpretaciones, pues
suponen una proporcionalidad en las armas para atacar o
defenderse (impedir o repeler la agresión). El equívoco consiste
en pensar que ante un ataque con machete debe repelerse con
machete, o con arma de fuego que no cause la muerte al agresor.
En otro caso, considerar que no es racional impedir el ingreso de
personas a una vivienda y para el efecto circular el terreno con
alambre de púas que se conecta a la electricidad. En este caso,
es racional tal defensa ex ante, por la situación de violencia que
se vive en Guatemala.

La necesidad de la racionalidad del medio empleado depende

de las circunstancias concretas del caso real y que no haya otro
medio racional para defenderse. El que repele el ataque utiliza lo
que esté a su alcance para defender su persona o defender un
tercero. Como dice Bacigalupo (1994) al referirse a la exigencia de
que la necesidad sea racional.

115
Teoría del delito

La necesidad de la acción de defensa es racional cuando es

adecuada para impedir o repeler la agresión. La relación entre la
agresión y la acción necesaria para impedirla o repelerla debe ser
tal que se pueda afirmar que, de acuerdo con las circunstancias del
hecho, la acción concreta de defensa será adecuada para repeler o
impedir la agresión concreta. (p.125)

En un caso guatemalteco, el individuo A pretendía violar a la menor

X, cuando ella iba hacia la escuela; al acudir en su auxilio su
hermana y su madre, el agresor hirió a las tres y se dio a la fuga.
Las autoridades locales ordenaron a B que era un policía militar
ambulante, que persiguiera al agresor A. B le suplicó a C que
lo llevara en su motocicleta y lo localizaran. Enseguida, el policía
militar le pidió que A se identificara con sus documentos, pero en
vez de enseñárselos lo atacó con su machete, habiéndole hecho
retroceder como cincuenta metros. El policía con su ametralladora
hizo varios disparos al aire para amedrentarlo, pero A lo atacó
con furia provocándole una herida en una rodilla hasta que el
policía hizo algunos disparos en el cuerpo de A, quien como
consecuencia falleció.

En primera instancia, la sentencia fue absolutoria por haber obrado

en legítima defensa. Al revisar el fallo, la Sala lo revocó por
suponer que hubo exceso en la defensa por considerar que no había
proporcionalidad ofensiva entre el machete y la subametralladora,
y que el policía militar, experto en armas, debió en todo caso,
disparar a las piernas y no causar la muerte de A; no se llenaba el

116
 Instituto de la Defensa Pública Penal

requisito de necesidad racional en el medio empleado, le imponen

ocho años de prisión.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia por recurso de casación

de fecha 1 de junio de 1977, absolvió al acusado y se produjo la
siguiente doctrina:

” Efectivamente, la procedencia de esta exigencia legal depende

en cada caso de las características físicas y psicológicas del
agresor y de quien se defiende, así como de las particularidades
del lugar y tiempo de la agresión y de los medios empleados
que pudieran estar al alcance del agredido.” Programa de
Justicia, Módulo Teoría del delito, 2001, p.90)

C) Falta de provocación suficiente por parte del defensor

Provocar, es estimular, incitar al agresor a realizar el ataque a
derechos o bienes del defensor o de un tercero. Por suficiente, se
entiende, incitar a una agresión antijurídica, aunque no culpable por
reacción al estímulo: No es lo mismo provocar a una persona de la
que se sabe que tiene carácter violento, que incitar a un inimputable
(niño, ebrio o enfermo mental). En este último caso la agresión es
antijurídica, pero no culpable.

Si existe provocación suficiente por parte del defensor no se

configura la legítima defensa; aunque la ley guatemalteca no exige
este requisito, cuando se trata de la defensa de sus parientes
dentro de los grados de ley, de su cónyuge o concubinario, de sus

117
Teoría del delito

padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado

parte en la provocación.

Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto

de aquel que rechaza al que pretende entrar o haya entrado
en morada ajena o en sus dependencias, si su actitud denota la
inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los
moradores.

8.4. Jurisprudencia
Expediente No. 706-2013 Sentencia de Casación del 10/10/2013
“…la acción es típica, pero el impugnante invoca la concurrencia de
una causa de justificación, cuyo efecto es excluir la antijuridicidad.
La legítima defensa es la acción humana ejercida para defenderse
de un ataque de otra persona, injusto, actual o inminente. La defensa
se realiza por los bienes o derechos individuales. El Código Penal,
en el Artículo 24 numeral 1º establece los requisitos legales para
configurar la legítima defensa, siendo estos: a) agresión ilegítima; b)
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y
c) falta de provocación suficiente por parte del defensor. Al analizar
las circunstancias que requiere el Artículo 24 citado, para configurar
la legítima defensa, sin mayor esfuerzo es fácil advertir que éstas
no están contenidas en el hecho acreditado. Tales circunstancias
fueron detalladas puntualmente por el recurrente en el memorial
interposición del recurso de casación, pero no tienen soporte en
los hechos de la causa, es decir, las razones por las que arguye
que existe legítima defensa, no son fieles a los hechos fijados por
118
 Instituto de la Defensa Pública Penal

el a quo, desconoce las conclusiones fácticas, al enunciar solo

en forma parcial y según su apreciación personal los hechos…”
(CENADOJ, Criterios Jurisprudenciales Penal, 2013, pp. 433 y
434).

De esta jurisprudencia se puede inferir, que la defensa en la litigación

además de argumentar los hechos que deben de subsumir en los
elementos de la legitima defensa, debe contar con evidencias que
prueben cada proposición fáctica que propone, para que su teoría
del caso pueda tener buenos resultados, por ser jurídicamente
convincente.

9. Estado de necesidad
Es una situación o circunstancia en donde el individuo para
salvarse, o proteger bienes jurídicos de terceros de un mal o
peligro, afecta otros bienes de menor valor a los dañados. Siempre
que el peligro no se cause de manera voluntaria y que no haya
otra forma de evitarlo. Dependiendo de situaciones específicas,
la proporcionalidad del bien jurídico sí es determinante para su
calificación.

Tiene su fundamento en “la necesidad de salvar un interés mayor,

sacrificando al menor, en una situación no provocada de conflicto
extremo”. (Zaffaroni, 1998, p.501). “Quien haya cometido un hecho
obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un
peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra
manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro. Esta

119
Teoría del delito

exención se extiende al que causare daño en el patrimonio

ajeno, si concurrieren las condiciones siguientes:

a) Realidad del mal que se trate de evitar;

b) Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial

para impedirlo.

No puede alegar estado de necesidad, quien tenía el deber

legal de afrontar el peligro o sacrificarse”. (Artículo 24
inciso 2º del Código Penal).

9.1. Requisitos del estado de necesidad

A) Realidad del mal que se trate de evitar
Se refiere a que este peligro o mal que pueda dañar al bien
jurídico debe existir en la realidad y no en la imaginación
del autor. Este mal o perjuicio debe ser inminente (que
persiste), producto de la naturaleza o de la conducta
humana. Si la situación de peligro no es real hay estado de
necesidad putativo.

120
 Instituto de la Defensa Pública Penal

B) Que el mal sea mayor que el que se cause para

evitarlo
La acción realizada para evitar el peligro al bien jurídico
tendrá como consecuencia la afectación a un derecho o al
patrimonio de un tercero, pero se exige que este mal sea
inferior o igual al que se pretende evitar.

En los casos en donde el bien jurídico no es mayor, sino igual, será

tratado más adelante como estado de necesidad disculpante. Al
igual, el estado de necesidad putativo será tratado en el error de
prohibición indirecto en el tema de la culpabilidad como categoría
del delito.

C) Que no haya otro medio practicable y menos

perjudicial para impedirlo
Quien realiza la acción y omisión de salvar el bien
jurídico debe agotar todos los recursos y medios menos
perjudiciales a su alcance, antes de acudir a la situación
de necesidad. Ejemplo típico, el que mata a un perro que
lo ataca.

Posterior al conflicto armado, en el departamento de Quiché había

detenciones ilegales por parte de la policía, y por temor a que la
muchedumbre quemara al juzgado o le diera muerte al sindicado,
121
Teoría del delito

a veces por una falta o aun no existiendo flagrancia, o que el

hecho no constituyera delito, la persona era aprehendida y en la
primera declaración, por estado de necesidad se solicitaba que
el imputado quedará temporalmente detenido, mientras se calmaban
los ánimos de la población, y después de transcurrir un plazo corto,
se pedía la libertad del imputado e inmediatamente los jueces
la otorgaban. En estos casos, tanto la policía, incluso la defensa,
después de valorar el bien jurídico, vida, contra el bien jurídico,
libertad, actuaba en estado de necesidad para proteger al imputado
de un linchamiento.

El último párrafo del artículo expresa “No puede alegar estado

de necesidad, quien tenía el deber legal de afrontar el peligro o
sacrificarse”. Esta disposición es para determinadas profesiones
como el bombero, el policía y el soldado, quienes tienen que
afrontar peligros inherentes a su profesión. No pueden alegar
estado de necesidad para salvarse ellos, pero sí hacia
terceros. Por ejemplo, el bombero que destruye parte de una
casa que se está incendiando para salvar a unos niños.

9.2. Efectos del estado de necesidad

Exime la antijuricidad y, en consecuencia, la responsabilidad
penal, pero no la responsabilidad civil. “Responsabilidad Civil en
caso de Estado de Necesidad. Artículo 117 CP. En el caso del inciso
2º del Artículo 24, la responsabilidad civil se declarará siempre y
se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido
el mal, en proporción del beneficio que hubieren reportado. Los

122
 Instituto de la Defensa Pública Penal

tribunales señalarán, a su prudente arbitrio, la cuota proporcional

por la que cada interesado debe responder”. (Artículo 117 del
Código Penal).

9.3. Jurisprudencia
Expediente No. 1018-2015 Sentencia de casación del 21/04/2016
“…de la integralidad de la sentencia se establece que en los
razonamientos del a quo, el mismo determinó que la acción del
procesado fue imprudente y debida a una estado de necesidad,
conforme los elementos derivados del análisis del estado de
necesidad, se determina que puede presentarse al momento en
el que la persona realiza el ilícito para proteger bienes jurídicos
ajenos, en el caso bajo análisis precisamente el procesado decidió
proteger la propiedad del dueño de los semovientes que estaban
bajo su cuidado, por lo que imprudentemente decidió salir en la
búsqueda de los mismos que habían escapado del lugar en el que
se encontraban (…).

El elemento negativo que concurrió en este caso fue el establecido

en el numeral 2o. del Artículo 24 del Código Penal, debidamente
fijado en el hecho acreditado por el a quo, cuya concurrencia con
el resto de elementos elimina el elemento antijuridicidad de la
conducta realizada por el sindicado. Si bien pudieron darse las
circunstancias fácticas exigidas por el tipo penal de portación
ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, en este caso
no existió responsabilidad penal del acusado en virtud de estar
eximido de la misma por establecerse el estado de necesidad,

123
Teoría del delito

para salvaguardar bienes jurídicos ajenos, que concurrió en su

actuar…”. (CENADOJ. Criterios Jurisprudenciales Penal, 2016,
p.433)

10. Legítimo ejercicio de un derecho

Regulado en el inciso 3º del Artículo 24 del Código Penal, que
establece: “Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la
ley, en ejercicio legítimo del cargo público que desempeña, de la
profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la
ayuda que preste a la justicia”.

Si el empleado o funcionario público realiza un acto ordenado

o permitido por la ley, su actuación es atípica. El problema penal
aparece cuando son acciones u omisiones típicas perjudiciales que
dañen bienes jurídicos, en donde no realizan la acción a que están
obligados, o bien excedan el ámbito de su competencia y sus
atribuciones.

En estos casos, por el principio de legalidad regulado en el

Artículo 154 Constitucional, la actuación de los funcionarios
y empleados públicos debe realizarse dentro de la ley, pero
cuando la infrinjan serán responsables penal y civilmente
de sus actos.

Otros ejemplos; el policía que en un tiroteo con integrantes de

una banda de delincuentes, causa lesiones, incluso la muerte de
124
 Instituto de la Defensa Pública Penal

uno o varios de ellos, o bien la utilización de la fuerza razonable

para la detención de un sindicado, hasta la persona que ayuda a
la justicia en el caso de aprehensiones en flagrancia realizadas
por particulares como establece el segundo párrafo del Artículo
257 del Código Procesal Penal, o la corrección que hacen
padres a hijos en el ejercicio de la patria potestad; todos estos
actos permisivos están dentro, de los principios de necesidad y
proporcionalidad del acto que realicen.

No se puede incluir dentro de esta exención penal a los sujetos

que actúen fuera del ámbito de sus atribuciones, o no se den los
presupuestos que establece la ley para realizar los actos. Por
ejemplo, agentes de la policía que participen en un allanamiento
y se apropien de objetos personales como joyas u otros bienes
encontrados en el domicilio en donde se practica la diligencia.

125
Teoría del delito

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo V

La Antijuricidad
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. ¿En qué consiste la antijuricidad formal o disvalor de

acción?
2. ¿En qué consiste la antijuricidad material o disvalor de
resultado?
3. Escriba un concepto de causas de justificación.
4. Enumere dos efectos de las causas de justificación.
5. Escriba un concepto de legítima defensa y su fundamento
legal.
6. ¿Quiénes son los sujetos de la legítima defensa?
7. Enumere los elementos o requisitos legales de la legítima
defensa.
8. Escriba ¿Cuáles son los requisitos o elementos de la
agresión ilegítima?
9. Escriba un concepto de estado de necesidad y su
fundamento legal.
10. Escriba un concepto de legítimo ejercicio de un derecho
y su fundamento legal.

126
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo VI
LA CULPABILIDAD

127
Teoría del delito

128
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. Introducción
Una vez analizada la conducta humana en el caso concreto, si
la acción típica es antijurídica por la no concurrencia de causas
de justificación, el siguiente paso será determinar jurídicamente si
hay culpabilidad o responsabilidad penal para la imposición de una
pena. Conforme el Artículo 386 del CPP, los jueces de sentencia,
los de primera instancia, los jueces de paz en los delitos menos
graves, al dictar sentencia, deben determinar la existencia del
delito y la responsabilidad penal del acusado, como lo establece
el Artículo 386 del Código Procesal Penal. Si existe culpabilidad
la consecuencia es la responsabilidad penal para los efectos de
la imposición de una pena. En la sentencia, es obligación de los
jueces explicar al pueblo de Guatemala las razones que tuvo el
tribunal para determinar la existencia del delito, la responsabilidad
y la ponderación de la pena.

Inicialmente, la culpabilidad consistía en la relación

subjetiva o psicológica del sujeto con el resultado, a título
de dolo o imprudencia (culpa) Esta concepción psicológica
de culpabilidad actualmente ya fue superada. En la teoría
dominante, el dolo y culpa se ubican en la acción típica.

Después surgió la concepción normativa de culpabilidad como

un juicio de reproche por la realización de una conducta típica
y antijurídica, pudiendo el agente actuar en forma distinta. El

129
Teoría del delito

fundamento de esta teoría fue el libre albedrío que se supone

tiene el ser humano para elegir entre el bien y el mal. Pero el libre
albedrío es cuestionado por el determinismo que explica que la
forma de pensar y tomar decisiones es producto de una serie de
factores económicos, sociales, políticos, religiosos entre otros.
Especialmente, en una época en que los medios de información
influyen fuertemente en la forma de pensar del ser humano.

2. El Fundamento de la culpabilidad
En un Estado democrático, el Derecho penal tiene su fundamento
en la Constitución de la República, y a partir de ella surgen las
instituciones y los contenidos del Derecho penal sustantivo. Por
ejemplo, si se trata de definir el concepto culpabilidad, se debe
partir de los fines de la pena que de conformidad con el Artículo 19
de CPRG, tiene un fin la readaptación social y reeducación, inmerso
dentro del mismo la prevención especial dirigido al condenado y la
prevención general como una conminación a la sociedad para
que no realicen conductas prohibidas, o bien realizar conductas
previamente ordenadas por la ley. Aquí es importante recalcar la
función motivadora del tipo penal.

Es deber del Estado velar por la vida, la seguridad, la libertad y

la justicia en condiciones de igualdad para todos sus habitantes,
sobre todo, el respeto a la dignidad humana. Para la imposición de
la pena debe tomarse en cuenta su finalidad resocializadora y que la
persona conozca el contenido de la norma penal dentro de un
contexto pluricultural, multiétnico y multilingüe.
130
 Instituto de la Defensa Pública Penal

La pena no cumple sus fines en un enfermo mental, que padezca

de desarrollo psíquico incompleto o en alguien que actuó bajo
trastorno mental transitorio. En estos casos, por el principio de
igualdad y dignidad a las personas no se les puede imponer una
pena, sino una medida de seguridad.

3. Concepto de culpabilidad
Actualmente, la culpabilidad puede definirse como un juicio
de reproche, siempre y cuando el sujeto tenga capacidad para
motivarse o determinarse de acuerdo con la comprensión de sus
acciones, que además tenga conocimiento de la antijuricidad de la
conducta realizada, y que al sujeto le era exigible obrar de otro modo,
y no cómo lo hizo. Cumpliendo estas circunstancias, la persona
es culpable, penalmente responsable y como consecuencia del
delito, se podrá imponer una pena.

En sentido contrario, la conducta puede ser típica y antijurídica,

pero si la persona no tiene la capacidad para motivarse por
no comprender su conducta (caso de los inimputables o
incapacidad de culpabilidad), si el sujeto no conoce el contenido
de la norma (error de prohibición), y no le es exigible obrar de
determinada conducta, los fines de la pena no se cumplirían
en el condenado, y se debilita el Estado de Derecho por violar
el principio de culpabilidad como fundamento de la pena.

131
Teoría del delito

En los casos de incapacidad de culpabilidad, si fuere

necesario llevarlos a juicio penal, tendrán que ser juzgados
por el procedimiento específico para la imposición de una
medida de seguridad y corrección, regulado en el Artículo
484 del Código Procesal Penal.

4. Elementos de la culpabilidad

Conocimiento
Capacidad de Exigibilidad de
de la
culpabilidad la conducta
antijuricidad

Si concurren estos elementos de la culpabilidad, la consecuencia

será la responsabilidad penal para la imposición de una pena por
una conducta que se denomina derecho penal de acto, en donde
se juzga y se impone la sanción que corresponde por lo que el
sujeto realizó, no por lo que es.

4.1. Capacidad de culpabilidad

La capacidad consiste en aquellos supuestos que se refieren a
la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse
(edad, salud mental entre otras) “La capacidad de motivación es
la capacidad de motivarse por el cumplimiento del deber.

132
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Esta capacidad requiere

La capacidad de comprender la desaprobación

a)
jurídico penal,

La capacidad de dirigir el comportamiento de

b) acuerdo con esa comprensión”. (Bacigalupo,
1994, p. 156)

Para la imposición de una pena es necesario que la persona

haya realizado una conducta típica y antijurídica, en el pleno uso
de sus facultades mentales, que la persona esté gozando de
salud emocional y psíquica, entendiendo por salud un estado
de bienestar completo físico, mental y social y no solamente la
ausencia de enfermedad o dolencia. (OMS, [Link]
y que además sea mayor de edad. Por ello a la capacidad de
culpabilidad también se le denomina imputabilidad.

Su antítesis es la ausencia de capacidad para la imposición de

una pena, y se le llama inimputabilidad. En Guatemala se regula en
el título III como Causas que excluyen de responsabilidad penal, y
en el capítulo I, la Inimputabilidad.
“No es imputable:

133
Teoría del delito

4.1.1. Adolescentes en conflicto con la ley penal

Adolescente es la persona comprendida desde trece hasta
dieciocho años de edad, así lo preceptúa el Artículo 2 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia. Los niños y
los adolescentes aún no han alcanzado la madurez física y mental
para la comprensión de sus actos y merecen la protección del
Estado; por esa circunstancia, el Derecho penal considera que
cuando realizan injustos penales, no se les puede imponer una
pena, sino una sanción socioeducativa, según el Artículo 238 de
la Ley PINA; de allí su calidad de inimputable.
El primer supuesto, menor de edad, se refiere a los adolescentes
en conflicto con la ley penal; su fundamento legal deriva del
A rtículo 20 constitucional, y se desarrolla en el Artículo 40
de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en la Ley de
Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia.

Actualmente, se garantizan los derechos del adolescente en

conflicto con la ley penal, pues existe un procedimiento específico
para ellos que requiere jueces, fiscales y defensores públicos
especializados en la materia. La defensa de derechos del niño y
adolescente, así como de personas mayas y mujeres, constituyen
uno de los ejes transversales del Instituto de la Defensa Pública
Penal, por medio de unidades de defensa especializadas en
diferentes grupos vulnerables como niñez y adolescencia, género,
maya y garífunas.

Cuando se trata de niños o niñas que hayan transgredido la ley

134
 Instituto de la Defensa Pública Penal

penal, no se les aplican medidas socioeducativas, sino medidas de

protección.

4.1.2. Adultos inimputables

Es inimputable quien, en el momento de realizar la acción u
omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito
del hecho por padecer de enfermedad mental, de algún trastorno
mental transitorio o padecer de desarrollo psíquico incompleto, y
no pueda determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que
el trastorno mental transitorio haya sido provocado de propósito por el
sujeto.

El Artículo 23 inciso 2º del CP, se refiere a los tres supuestos, por

los cuales es inimputable el adulto:

1) Enfermedad 2) desarrollo 3) trastorno

mental, psíquico mental
incompleto, y transitorio, salvo
que haya sido
buscado por el
agente

135
Teoría del delito

La enfermedad es pérdida o ausencia de salud, la Organización

Mundial de la Salud la define como una alteración o desviación
del estado fisiológico en una o varias partes del cuerpo, por
causas en general conocidas, manifestada por síntomas y signos
característicos, y cuya evolución es más o menos previsible. Aquí
se incluye la enfermedad emocional o mental que repercute en la
conducta del individuo y que le impide no comprender sus actos.
También abarca las anormalidades psicológicas o emocionales,
determinadas por los profesionales de la psicología, psiquiatría,
sobre todo, si poseen especialidad forense. Algunas enfermedades
mentales que más se presentan en el área penal son las siguientes:

A) La Psicosis
“Son las propias enfermedades mentales, caracterizadas por dos
elementos:

una base somática, en muchos casos

a)
hipotética,

una transformación morbosa no transitoria de

b)
leyes psíquicas.

Suponen una perturbación cualitativa de la normalidad psíquica que

se reputa de base somática. Esta base somática se ha comprobado

136
 Instituto de la Defensa Pública Penal

en las psicosis exógenas, pero en las endógenas solo puede

considerarse una hipótesis aún no confirmada”. (Mir Puig, 1990,
p. 605).

Entre algunas de las psicosis endógenas de origen biológico, se

encuentran:

1) López (como se citó en Mir Puig, 1990) indica que la esquizofrenia,

“conlleva una escisión o disgregación de la vida psíquica (en griego
esquizos significa escisión y pharen inteligencia), con graves
trastornos en la asociación de pensamiento, de afectividad, del
contacto con el <<yo>>, con la realidad y consigo mismo, y de la
percepción sensorial, como síntomas primarios. (p. 605)”.

2) “La paranoia. Da lugar al desarrollo insidioso de un delirio

sistematizado, crónico, inmutable, de evolución lenta, producido por
causas endógenas y acompañado de perfecta lucidez (Kraepelin).
Puede manifestarse en forma de delirios de grandeza, delirios de
interpretación, de celos, eróticos, místicos, hipocondríacos, y otras
monomanías (nombre con que también se le designa a veces la
enfermedad) que no afectan a la normalidad del resto de la vida
psíquica”. (López en Mir Puig, 1990, p. 606).

3) “La psicosis maniático-depresiva. Es una enfermedad del estado

de ánimo que, sin afectar a la capacidad intelectual, determina,
de forma periódica y generalmente sin motivo externo alguno,
oscilaciones entre fases de profunda depresión o tristeza y de

137
Teoría del delito

exaltada euforia (esto último se llama psíquicamente <<manía>>),

entre las cuales se producen períodos de remisión con apariencia de
normalidad absoluta.”

4) “La epilepsia se caracteriza por la producción de ataques

convulsivos con pérdida de conocimiento (<<gran mal >>) u otras
manifestaciones menores, como ataques incompletos, ausencias
mentales momentáneas, <<estados crepusculares>> en el que
el sujeto realiza una serie de actos de forma inconsciente y sin
que luego pueda recordar en absoluto, entre otros. (<<pequeño
mal<<).”

B) Las Psicopatías
Las psicopatías “son anormalidades de naturaleza constitucional
y heredada, que no constituyen psicosis ni oligofrenias. Los
psicópatas son personalidades anormales. Su anormalidad
se caracteriza por desequilibrio cualitativo entre los distintos
componentes de la personalidad (instintos, sentimientos,
inteligencia, voluntad, entre otros), lo que lleva a reaccionar de
forma desproporcionada ante determinados estímulos”. (López en
Mir Puig, 1990, p. 607).

C) Las Neurosis
“constituyen reacciones psíquicas anormales frente a una
determinada situación que se deriva directamente de una causa
psíquica no somática. Son ciertas situaciones de la vida de la
persona las que desencadenan en ella la reacción anormal y pueden

138
 Instituto de la Defensa Pública Penal

igualmente desaparecer vía psicológica”. (López en Mir Puig, 1990,

p. 607).

4.1.4. Desarrollo psíquico incompleto o retardado

También se le denomina oligofrenia, que quiere decir poca
inteligencia, y es un retardo mental por detención del desarrollo
del cerebro; puede ser congénita, o adquirida en los primeros
años de vida. La Asociación Latinoamericana de Psiquiatría indica
que la inteligencia normal de una persona está entre los 80-110
de cociente intelectual CI, se divide en varios rangos: leve (50-
55 a 70); moderada (35-40 a 50-55); grave (20-25 a 35-40); y
profunda (menos de 20-25). Los rangos se establecen por medio
de pruebas que se realizan al paciente y cuando se trata de
un cociente intelectual grave o profundo puede invocarse la
eximente completa de desarrollo psíquico incompleto, o retardo
mental. Si es de moderada a leve se puede solicitar la atenuante de
inferioridad psíquica. Artículo 26.1 CP, o bien por una simple torpeza
mental aunado a otros aspectos como una personalidad manipulable
que haya sido inducida a realizar la acción típica y antijurídica por
un tercero (atenuante por analogía 26.14CP).

4.1.5. Trastorno mental transitorio

Es una perturbación mental pasajera que inhibe la conciencia
humana para comprender la conducta que realiza. Las causas pueden
ser endógenas, exógenas o combinadas. Puede “incluirse aquí los
estados pasionales, emotivos o post-operatorios, o bien ingestión,
inhalación de drogas, o embriaguez, siempre y cuando no sea
139
Teoría del delito

a propósito para cometer el acto. En el caso concreto, se, debe

apreciar el historial de vida de la persona, sus aspectos biológicos,
psicológicos, hereditarios, y la influencia del medio en que vive entre
otras.

5. ¿Cómo detectar la inimputabilidad en el trabajo de

defensa?
En el trabajo de defensa es muy importante la comunicación
constante con el imputado (a), desde la primera entrevista en la
primera declaración, hasta visitas carcelarias constantes. Pues si
el procesado manifiesta dificultad para declarar hay que solicitar al
juez o jueza que pida a un perito del Instituto Nacional de Ciencias
Forenses de Guatemala –INACIF- para que lo evalúe y pueda o
no declarar dentro del plazo constitucional y resuelva en relación
a su internación.

En relación a la diligencia de primera declaración: Que al ser

detenida una persona y puesta a disposición de la autoridad
judicial competente, si el juez observa que presenta dificultad para
declarar, podrá suspender la audiencia, y decidir acerca de la
realización en forma inmediata y dentro del plazo constitucional de
veinticuatro horas para escuchar la primera declaración y resolver
la situación jurídica del detenido, se constituya el perito técnico del
Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala –INACIF-
para ejecutar la evaluación correspondiente quien en el mismo
acto presentará su dictamen al juez. Con observancia de dicho
dictamen el juez podrá resolver:
140
 Instituto de la Defensa Pública Penal

a) Acerca de su inimputabilidad, pudiendo ordenar su

internamiento especial, conforme el Artículo 88 de Código
Penal (…);
b) Si no puede pronunciarse sobre la inimputabilidad, podrá
resolver acerca de la internación para observación, conforme
el Artículo 77 del Código Procesal Penal (…) o internación
provisional al centro de atención especial que corresponda,
conforme a lo establecido en el Artículo 273 del Código
Procesal Penal (…);
c) Acerca de su internación en el Centro de Detención Especial
del Sistema Penitenciario. (Artículo 2.1 Circular Cámara
Penal No 21-2013).

En caso de sospecha de algún síntoma de enfermedad mental u

otras causales que impidan la comprensión de su conducta y si
está sujeto a procedimiento penal, se debe solicitar un examen
psicológico, e indicar qué aspectos se quieren conocer. Mejor si
se establece, comunicación directa con los peritos y dependiendo
del resultado, el defensor analizará su utilización en la fase del
procedimiento que proceda. Podría ser que el procesado durante
la visita carcelaria no manifieste algún síntoma y que pueda
presentarse en otro momento, entonces la familia o la trabajadora
social, debe informar al defensor de la anomalía que presente.

Otra forma es que el defensor (a) sospeche de la incapacidad

del imputado, caso en el cual se debe solicitar al juez que esté
conociendo del proceso, conforme el Artículo 76 del Código

141
Teoría del delito

Procesal Penal, que envíe al imputado al Hospital Nacional de

Salud Mental para su evaluación, y una vez obtenido el peritaje,
se pide al juez o tribunal la declaratoria de incapacidad penal, y la
suspensión del procedimiento, el sobreseimiento, o en todo caso,
que el MP formule acusación para el procedimiento específico de
imposición de una medida de seguridad.

Algunos aún confunden la incapacidad penal con la

interdicción que es una institución civil y del Derecho de
Familia con fines completamente distintos. La solicitud de
declaratoria de incapacidad es una petición simple, con
audiencia a las partes.

Incapacidad. El trastorno mental del imputado provocará la

suspensión de su persecución penal hasta que desaparezca
esa incapacidad.

Sin perjuicio de las reglas que rigen el juicio para la aplicación

exclusiva de una medida de seguridad y corrección, la comprobación
de esta incapacidad impedirá el procedimiento intermedio, el
juicio y toda labor crítica del comportamiento que se le atribuye,
pero no inhibirá la averiguación del hecho o que se continúe el
procedimiento con respecto a otros imputados.

142
 Instituto de la Defensa Pública Penal

La incapacidad será declarada por el tribunal competente, según

el estado del juicio.

Sospechada la incapacidad, el Ministerio Público o el tribunal

competente ordenará la peritación correspondiente. Sin perjuicio
de su propia intervención, los derechos procesales del imputado
podrán ser ejercidos por su tutor, y si no lo tuviere, por el defensor.
(Artículo 76 Código Procesal Penal).

Si el imputado, acusado, según la etapa procesal adoleciere de una

enfermedad mental, el lenguaje más adecuado, es denominarle
persona con incapacidad mental, o incapacidad psico biosocial,
y si se abre a juicio penal, y el acusado puede permanecer en el
debate, hay que solicitarlo al tribunal para que él pueda ejercer
sus derechos, aunque la ley ordinaria establezca que debe ser
representado por un tutor.

143
Teoría del delito

1. Los Estados
Partes asegurarán
que las personas con
discapacidad tengan
acceso a la justicia en 2. A fin de asegurar
igualdad de condiciones que las personas con
con las demás, incluso discapacidad tengan
mediante ajustes acceso efectivo a la
de procedimiento justicia, los Estados
y adecuados a la Partes promoverán la
edad, para facilitar capacitación adecuada
el desempeño de las de los que trabajan
funciones efectivas de en la administración
esas personas como de justicia, incluido
participantes directos el personal policial y
e indirectos, incluida penitenciario. (Artículo
la declaración como 13, Convención
testigos, en todos sobre los Derechos
los procedimientos de las Personas con
judiciales, con inclusión Discapacidad).
de la etapa de
investigación y otras
etapas preliminares.

144
 Instituto de la Defensa Pública Penal

6. Conocimiento de la antijuricidad
Es indispensable que el autor de una acción típica y antijurídica
no ignore el contenido de la norma penal y la ilicitud de su conducta
para poder motivarse a no realizar injustos penales.

No es necesario que el individuo conozca exactamente todo el

contenido de la norma incluyendo la pena que se le asigna, sino
basta con que sepa que ésta conducta es prohibida por la ley. Este
requisito es eminentemente jurídico y no tiene nada que ver con la
capacidad de culpabilidad. Si el autor de la conducta es adulto, y
no padece de enfermedad mental y conoce la prohibición o norma
penal que prohíbe la realización de la acción, la consecuencia
será la culpabilidad, configurándose el concepto delito para la
imposición de una pena.

6.1. Error de prohibición.

Es el elemento negativo del conocimiento de la antijuricidad,
denominado desconocimiento de la antijuricidad, consiste en
desconocer la prohibición contenida en la norma penal. Lege
ferenda:

Error de prohibición. (Casos de procedencia y sanción)

Se considerará error de prohibición, cuando el sujeto activo
creyere que su conducta está justificada, de conformidad con los
siguientes supuestos:

145
Teoría del delito

Que existe una autorización del ordenamiento

a) jurídico para realizar la acción u omisión
prevista por el tipo penal, derivada de una
defectuosa interpretación del hecho o de la
norma prohibitiva en sí misma.

Que el hecho realizado no está sancionado

b)
con una pena por el ordenamiento jurídico.

Si el error de prohibición fuere invencible, excluirá la responsabilidad

penal. Si el error de prohibición, atendidas las circunstancias del
hecho y las personales del autor, fuere vencible, se aplicará la
pena inferior reducida en tres cuartas partes.

No se podrá invocar el error de prohibición en los delitos de graves

violaciones a los derechos humanos y delitos contra la humanidad,
delitos contra la vida e integridad física, delitos contra la libertad,
delitos contra la libertad e indemnidad sexual, delitos contra el
patrimonio, delitos contra la administración pública, violencia
intrafamiliar, violencia contra la mujer, delitos de crimen organizado
o cuando por razón del cargo, empleo, oficio o profesión, el sujeto
estuviere obligado a saber que su conducta es penalmente
relevante. (Artículo 40 Iniciativa de Ley No 5494 Proyecto del
Nuevo Código Penal).
146
 Instituto de la Defensa Pública Penal

6.1.1. Clases
[Link]. Error de prohibición directo
Se le llama al desconocimiento de la norma penal, puede ser
invencible o inevitable, y su efecto es eximir de la responsabilidad
penal. Pero si el error es vencible, evitable lo superable, el efecto
es la disminución de la culpabilidad, incluso como si fuera un delito
culposo. Por ejemplo, en el área rural de Guatemala, algún turista
extranjero que en una excursión fuma un cigarro de marihuana
porque ignora que esta conducta está prohibida (posesión para el
consumo). Si el desconocimiento fue invencible (que haya podido
superarlo, pero no lo hizo) disminuye la reprochabilidad de la acción,
debe tratarse como un tipo imprudente.

[Link]. Error de prohibición indirecto

También se le llama error sobre las causas de justificación o error
sobre la existencia de las causas de justificación. Sigue el mismo
tratamiento del error invencible, exime la culpabilidad.

Aquí se incluye la eximente de Error, conocida como legítima

defensa putativa:
“Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe
una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la
reacción sea en proporción al riesgo supuesto”. (Artículo 25
inciso 3º del Código Penal).

147
Teoría del delito

El caso de una persona que le dispara a otra con la creencia de

que ella le iba a matar. Otro ejemplo será que, dentro de una tienda,
A insulta al propietario y además lo amenaza apuntándole con una
pistola de juguete y le exige que le entregue el dinero de las ventas
del día. B dispara y mata al agresor. En este caso B, actuó bajo la
creencia que actuaba con el permiso de una causa de justificación y,
además, desconocía que el arma del agresor era de juguete.

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 900-2014 Sentencia de Casación del 18/02/2015
“….Cámara Penal, sustentada en la experiencia jurídica que fue
adquirida por los tribunales españoles para dar respuesta al tema
del error de prohibición antes de la regulación expresa en su
legislación penal, considera que debe integrarse el derecho penal,
mediante la interpretación analógica legis in bonan partem (legal
a favor del reo), la que no se encuentra prohibida, puesto que por
vía del argumento de la semejanza de los casos, se traslada una
regla jurídica que procede de un precepto concreto (Artículo 25
numeral 3º del Código Penal) a otro caso no regulado, ya que
la inculpabilidad por el error sobre la existencia de la causa de
justificación de legítima defensa es equiparable al error sobre la
existencia de la causa de justificación del legítimo ejercicio de
un derecho, y se interpreta analógicamente a favor del reo para
fundamentar su no punición (…), la consecuencia jurídica de
integración del derecho a través de la interpretación analógica
legis in bonam partem, conlleva a considerar como excluyente de
responsabilidad el error del procesado de creer que la conducta

148
 Instituto de la Defensa Pública Penal

de portar un arma de fuego, se estaba realizando en el legítimo

ejercicio de los derechos que este adquirió por su calidad de agente
de seguridad privada…”. (CENADOJ. Criterios Jurisprudenciales
penal, 2015, p. 380).

6.1.2. El estado de necesidad disculpante

Se trata como un error de prohibición indirecto. Actúa en estado
de necesidad disculpante, quien trata de salvar dos bienes jurídicos
del mismo valor. Es el caso del náufrago que para sobrevivir flota
sobre una tabla, mata a otro náufrago que trata de asirse de la
misma pieza de madera. Si el error es vencible o superable,
atenuará la responsabilidad penal. Este estado de necesidad
no lo regula el actual Código Penal, sin embargo, como lege
ferenda, se menciona:

Estado de necesidad disculpante. Quien, actuare para

evitar un mal grave e inminente, no evitable de otro modo
siempre que, lo haga para apartar el peligro de su persona,
de un pariente dentro de los grados de ley o cualquier otra
persona y se den los presupuestos del estado de necesidad
justificante. (Artículo 38 inciso 4º Iniciativa de Ley 5494
Proyecto del Nuevo Código Penal).

149
Teoría del delito

6.1.3. Error culturalmente condicionado

En esta variante del error de prohibición, el sujeto no comprende
que la conducta que realiza está prohibida debido a su
desconocimiento cultural o sus costumbres. El profesor Zaffaroni
(1998), indica que: “El individuo se ha desarrollado en una cultura
distinta de la nuestra y ha internalizado desde niño las pautas
de conducta de esa conducta”. (p.550). Ese aspecto incide en la
incomprensión de conductas normales para cierto ámbito cultural
y antijurídico para la cultura dominante. En Guatemala, se ha
utilizado al dictar sentencias, y para ello es indispensable el
peritaje cultural, especialmente en el caso de los matrimonios
en donde la mujer es menor de edad.

Constitucionalmente, Guatemala es un país multicultural,

multiétnico y multilingüe. El término cultura debe entenderse
en un sentido amplio, como formas de vida, costumbres,
interrelacionando lo espiritual con lo material. El derecho es parte
de la cultura, existiendo en nuestro país un pluralismo jurídico, en
donde cada cultura tiene la facultad de aplicar su propio sistema
jurídico.

Hay conductas que en determinada cultura son normales y

poseen un contenido espiritual significativo como la ofrenda de
licor elaborado en las comunidades para determinados “Santos”.
Como el caso de transportar veinte galones de “cusha” con destino
a la Cofradía de San Simón en el municipio de Santiago Atitlán
(Comunidad Tzutuhil) del departamento de Sololá; el caso de

150
 Instituto de la Defensa Pública Penal

San Carlos Alzatate municipio de Jalapa, Comunidad Pocomam,

en donde se transportaban cuatro galones de aguardiente cusha
o gato para la fiesta del pueblo, pues tiene el carácter de bebida
ceremonial.

En el primer caso, la conducta fue tipificada como Contrabando

y Defraudación en el Ramo de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas y
Fermentadas, el defensor obtuvo un sobreseimiento utilizando
un peritaje cultural. (Mogollón, 2004, p. 43). El segundo proceso
se tipificó como Defraudación al Fisco en el Ramo de Bebidas
Alcohólicas y Fermentadas; y se obtuvo un criterio de oportunidad.

En otras culturas, la espiritualidad Maya como parte de su

concepción de relación entre Dios y hombre, (señalada
discriminatoriamente como brujería), se dan circunstancias de
improsperidad o de enfermedad que son atribuidos a un trabajo
de brujería, y en donde la persona para tratar de salvarse o salvar
a algún familiar, le reclama al sacerdote maya lo que crea un
conflicto en donde sale lesionado el autor de la brujería, y consignan
al Juzgado al sujeto que las causó.

En este caso como en muchos, la defensa con pertinencia cultural

debe partir de la teoría del delito y determinar si existe dolo en
la realización de la conducta. Desde luego, es importantísimo el
peritaje cultural, en donde el experto realizará un análisis socio
cultural de la región, incluyendo los factores políticos, religiosos y
económicos, para determinar si la conducta es parte de la cultura

151
Teoría del delito

de las costumbres del entorno. Dependiendo del resultado del

peritaje, se puede invocar el error culturalmente condicionado como
una variante del error de prohibición, o bien, una legítima defensa
putativa, o en todo caso, una disminución de la culpabilidad
mediante las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal.

[Link]. Caso matrimonio Maya Mam

En la Experiencia institucional en la defensa de casos
paradigmáticos con pertinencia cultural 2009-2015, del Instituto de
la Defensa Pública Penal (2019), hechos extraídos de la acusación
del expediente No 1302-2013-324 del Juzgado de Primera
Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el ambiente de
Huehuetenango:

Usted Wilmar Erode López Cinto, el día doce de junio de dos mil
trece siendo las seis de la tarde aproximadamente se puso de
acuerdo con Daysy Sigrid Sales García, quien en ese momento
tenía trece años de edad, de pasarla a traer y llevarla a vivir a
una casa ubicada en el Cacerío Tojtzaj de la aldea Tojchiguel del
municipio de Santa Bárbara del departamento de Huehuetenango
en forma marital, por lo que la menor indicó a sus familiares que
estaría lavando trastos y se fue con usted a dicho lugar, al que
llegaron aproximadamente a las siete de la noche, donde pasaron
la noche juntos y en repetidas ocasiones tuvo relaciones sexo
genitales con el consentimiento de la menor, por lo que el día
trece de junio del año dos mil trece siendo las ocho de la mañana
aproximadamente la fue a dejar a su casa de habitación ubicada

152
 Instituto de la Defensa Pública Penal

en el Caserío Tierra Blanca de la Aldea Tojcail del municipio de

Santa Bárbara del departamento de Huehuetenango diciéndole
que después hablaría con sus papás para ponerse de acuerdo en
cuanto a la relación amorosa y casarse posteriormente….. (p. 47).

La defensa, solicito peritaje cultural, y con base a este peritaje

argumentó en la audiencia de la fase intermedia, el sobreseimiento,
y el resolver del juez indicó:

Que el peritaje ilustra la manera en que se dieron los hechos

acreditando que el sindicado en realidad había contraído
matrimonio con la presunta víctima según sus prácticas del pueblo
Maya Mam. Refirió que el peritaje cultural informa que existen 4
formas de contraer matrimonio en el pueblo Maya Mam y que, en
el caso concreto, se optó por el robo con consentimiento y dada la
declaración de la presunta víctima, se evidencia que el sindicado
ha respetado su matrimonio con ella.

Además de lo anterior, el juez manifestó que, en virtud de las

disposiciones de instrumentos internacionales ratificados por
Guatemala, en los que se establece la obligatoriedad del respeto
a las formas de resolución de conflictos, formas de organización y
las prácticas y costumbres ancestrales de los pueblos indígenas,
era procedente declarar el sobreseimiento, y así lo hizo, en
consecuencia, finalizó el proceso penal instruido contra Wilmar
Erode López Cinto. La decisión se encuentra firme. (Instituto de la
Defensa Pública Penal, 2019, pp. 47-67)

153
Teoría del delito

[Link]. Caso matrimonio Maya K´iche

En la Experiencia institucional en la defensa de casos
paradigmáticos con pertinencia cultural 2009-2015, del Instituto de
la Defensa Pública Penal (2019), hechos extraídos de la acusación
del expediente No 09012-2015-00041 del Tribunal Primero de
Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de
Quetzaltenango (2019)

El día seis de agosto del año 2011, usted Fausto Leonardo Xiloj
Gómez contrajo matrimonio civil con Heydi Violeta Caal Ixtabalán,
quien en ese entonces tenía trece años de edad, y a eso de las
veintiuna horas aproximadamente en el interior de la residencia
ubicada en cuarta calle uno guión ochenta y cuatro de la zona uno
del municipio de La Esperanza, departamento de Quetzaltenango
, en una habitación de la referida residencia, le preguntó a la
agraviada si ya estaba lista para tener relaciones sexo genitales
con Heydi Violeta Caal Ixtabalán, toda vez que introdujo su pene
en la vagina de ella. (p.95).

Como teoría del caso de la defensa se presentó el error

culturalmente condicionado y como medio de prueba el peritaje
cultural, relacionado con el matrimonio K´iche, y después del
debate, el tribunal absolvió al acusado.
El juez no únicamente reconoció esta circunstancia (ausencia
de dolo) sino que además indicó que este caso encuadra en la
institución “error de prohibición culturalmente condicionado”

154
 Instituto de la Defensa Pública Penal

dado que existieron elementos culturales que impidieron que

el procesado conociera la ilicitud de su conducta ya que en su
comunidad ésta es normal.

Esta perspectiva incidió en el análisis del caso desde la

teoría del delito y concluyó que no concurrieron todos los
elementos positivos para su configuración de acuerdo con
el tipo penal que se le imputó, en consecuencia, declaró la
absolución del acusado, (p.122)

6.1.4. Objeción de conciencia

Conocido también como “conciencia disidente”, u “objeción

de conciencia”; se trata de una circunstancia espiritual por lo
general, de valores relacionados con el aspecto espiritual
en donde se reduce la capacidad de comprender la
conducta como contraria al derecho. La persona “Siente
su obrar como un esquema general de valores distintos del
nuestro, tienen en algo al menos reducida la capacidad de
internalizar la antijuricidad”. (Zaffaroni, 1998, p. 549).

Un padre de familia que tiene enfermo a su hijo y se opone a que

le realicen una transfusión de sangre por considerarla contraria a
su creencia espiritual y por conocimiento del derecho a la libertad
de culto. Al respecto, Claus Roxin, (1997) explica:
155
Teoría del delito

Si los padres, por razones de conciencia y de motivación religiosa,

deniegan el asentimiento a una transfusión de sangre que sería
necesaria para su hijo, no pueden ser castigados por omisión de
socorro, o en su caso, por tentativa de homicidio; en la medida de que su
consentimiento pueda ser reemplazado mediante el nombramiento
de un tutor, o en caso de urgencia, incluso mediante una acción
del médico amparada por el estado de necesidad. En tal caso,
falta incluso, la realización de un tipo, pues el auxilio paterno
no es necesario o ha de negarse que los padres estén a favor del
homicidio”. (p. 945).

En Guatemala, el error de prohibición no está regulado por la ley

ordinaria, por lo que la estrategia de defensa debe partir de los
derechos garantizados por la Constitución Política de la República
de Guatemala, la Convención Americana de Derechos Humanos
y el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, u otras leyes, dependiendo del caso concreto.
En todo caso, argumentar el principio de igualdad y de dignidad
humana, ya que es deber del Estado, garantizar la libertad, la
justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona,
desde luego el análisis dogmático y en los casos en donde sea
muy necesario utilizar el peritaje cultural.

7. Exigibilidad de otra conducta

En este elemento, se parte de que el autor es imputable, conoce la
prohibición, y en situaciones normales se puede determinar o motivar
a no realizar la conducta antijurídica. En ese sentido, se puede

156
 Instituto de la Defensa Pública Penal

imponer una pena, salvo que existan situaciones extremas en las

cuales no se le puede exigir que no haya actuado como actuó y
obedecen a la necesidad de que el Estado las regule.

7.1. Inexigibilidad de otra conducta

Es el elemento negativo la exigibilidad de la conducta, que, en
Guatemala, se regulan con Causas de inculpabilidad, ubicadas
en el Capítulo III, Artículo 25 del Código Penal. En una sociedad
democrática no se puede exigir al hombre o mujer normales
(medio o media) actos heroicos en situaciones poco comunes y
que sean determinados por la norma jurídica. Es por ello el miedo
invencible, fuerza exterior, error, la obediencia debida, y la omisión
justificada son causas de inculpabilidad.

7.1.1. Miedo invencible

El miedo es una situación subjetiva extrema de amenaza o de
peligro para la vida, de carácter insuperable y superior a la
exigencia media de soportar males y peligros, en la que aun
conociendo la antijuricidad de la acción, el autor de acciones y
omisiones que lesionan bienes jurídicos, los comete. El miedo o
pánico ha de ser real e inminente, e incluso cabe en esta exención
los límites de la legítima defensa. “Ejecutar el hecho impulsado
por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente,
según las circunstancias”. (Artículo 25 incido 1º Código Penal)-

Ejemplo, en el caso de las mujeres que sufren violencia intrafamiliar,

en situaciones de miedo extremo, ante un peligro en donde el agresor
157
Teoría del delito

trata de realizar un mal en contra de un hijo, o a ellas, reaccionan

y matan al conviviente o esposo. Al detectar que el autor o autora,
de una acción típica, y antijurídica haya actuado bajo la situación
de miedo invencible o insuperable, es importante solicitar que se
realice al sindicado o sindicada, un examen psicológico y estudio
social, comunicarse con los peritos, analizar el resultado y con
otras pruebas si las hubiera, oportunamente plantear ya sea la
reforma del auto de procesamiento, por ser evidente la falta de
alguna de las condiciones para la imposición de una pena. Si llega,
a debate la absolución por inexistencia del delito y no exigibilidad
de la conducta que en todo caso exime de la responsabilidad penal.
Desde luego con una argumentación científica basada en la teoría
del delito. Ver Artículos 328.1 y 386 del CPP.

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1261-2014 Sentencia de Casación del 01/06/2015
“…Cámara Penal estima que no le asiste [al Ministerio Público] la
razón jurídica, por cuanto que, en efecto, la procesada actuó en
un estado de emoción violento producido por el miedo invencible
que le provocó el hecho de haber sido objeto de amenazas a su
integridad física por parte de su esposo, hoy fallecido, extremo
que disminuyó su capacidad volitiva y que por consiguiente le llevó
a privarle de la vida. Dicho hecho como bien lo indicó el tribunal
ad quem, fue acreditado con los informes de los peritos, (…), los
cuales fueron valorados en forma positiva por el a quo, y que, por
consiguiente, al conocer en segunda instancia, dicha autoridad no
podía sustraerse a la no consideración del mismo y darles a los

158
 Instituto de la Defensa Pública Penal

hechos una calificación jurídica distinta a la hecha en primer grado,

(…). En el caso objeto de estudio, es necesario referir lo dicho
por el menor (...), quien indicó que en el momento del hecho el
ofendido amenazó a la procesada con hacerle daño a su integridad
física, testimonio que fue valorado positivamente por el Tribunal
sentenciador y que por lo mismo se estima, acreditó la alteración
psíquica de carácter temporal que incidió sobre la capacidad de
razonamiento de la procesada al momento de ejecutar el hecho,
constituyendo dicho extremo, una de las características del delito
de homicidio en estado de emoción violenta, según la ley sustantiva
penal guatemalteca…”. (CENADOJ, Criterios Jurisprudenciales,
2015, pp.383 y 384).

7.1.2. Fuerza exterior

Esta es otra forma en la que no es exigible la conducta del autor, ya
que la circunstancia de la fuerza exterior es de tal magnitud que
no pasó por la mente del sujeto causar un resultado. Realmente
es un caso de ausencia de acción, por ausencia de voluntad, pero
ante la imposibilidad de que prospere desde la primera declaración,
adquiere su fuerza como eximente de culpabilidad, probando en
todo caso la fuerza material exterior irresistible. “Ejecutar el hecho
violentado por fuerza material exterior irresistible, directamente
empleada sobre él”. Artículo 25 inciso 2º Código Penal).

7.1.3. Error
Realmente es un error en las causas de justificación, en donde la
persona realmente considera que hay un ataque en su contra y se
159
Teoría del delito

defiende, por ello se le conoce como legítima defensa putativa.

“Ejecutar el hecho en la creencia racional que existe una agresión

ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en
proporción al riesgo supuesto”. (Artículo 25, inciso 3º del Código
Penal). Se han realizado algunas defensas en los casos de
violencia contra las mujeres, en donde sufren del síndrome de la
mujer maltratada, y el síndrome de indefensión adquirida. Para una
teoría del caso basada en esta teoría jurídica es muy importante
probarla mediante el peritaje de género.

7.1.4. Obediencia debida

Conocida también como obediencia jerárquica, comprende una
relación de jerarquía en el ámbito de los empleados y funcionarios
públicos, incluyendo al ejército. Se excluyen relaciones laborales
particulares y familiares. Su fundamento lo encontramos en el
artículo 156 Constitucional. Cumpliendo los requisitos de la ley
sustantiva, ser autor directo es una eximente de responsabilidad
penal, mientras que la culpabilidad subsiste para quien haya
ordenado la acción.

Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio

de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado.
La obediencia se considera debida, cuando reúna las siguientes
condiciones:

160
 Instituto de la Defensa Pública Penal

a) Que haya b) Que la orden c) Que la

subordinación se dicte dentro ilegalidad del
jerárquica entre del ámbito de mandato no sea
quien ordena y las atribuciones manifiesta.
quien ejecuta el de quien la (Artículo 25
acto; emite, y esté inciso 4°
revestida de las Código Penal)
formalidades
legales;

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1758-2012 y 1779-2012 Sentencia de Casación
del 10/04/2013
“…En cuanto a la aplicación de la eximente de responsabilidad
de obediencia debida, regulada en el numeral 4) del Artículo 25
del Código Penal. Sobre esta base, se tiene que los recurrentes
alegan que su actuar fue justificado, pues actuaron en ejercicio
de la obediencia debida, ya que, el no cumplir las órdenes ponía
en peligro sus vidas. La Sala responde a tales reclamos con
argumentos jurídicamente consistentes, y, además, bajo ningún
punto de vista puede interpretarse que no haya sido manifiestamente
ilegal la disposición de masacrar, violar, quemar viva, entre otras
atrocidades a la población civil. En cuanto a este punto debe

161
Teoría del delito

tenerse presente que los hechos imputados a los procesados, de

conformidad con reiteradas sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos contra el Estado de Guatemala ocurrieron
como consecuencia del conflicto armado interno, que se
caracterizó, en su época más violenta, y en la cual sucedieron los
hechos relacionados (año mil novecientos ochenta y dos), en la
implementación de una política sistemática contrainsurgente que
tenía como núcleo la erradicación y destrucción masiva de grupos
y comunidades como tales, acciones llevadas a cabo por militares
en forma conjunta con los denominados patrulleros de auto defensa
civil. De ahí que, no pueda concebirse la idea de que estos últimos
hayan actuado en cumplimiento de la obediencia debida, ya que
de las circunstancias se desprende que su actuación o conducta
es totalmente ajena a las previsiones del artículo precitado que
invocan como fundamento legal de su reclamo. Por lo considerado,
no es acogible el agravio manifestado por los recurrentes, pues
como quedó dicho, la obediencia debida tiene requisitos precisos,
los cuales no concurren en el presente caso, menos aun tratándose
de Delitos Contra los Deberes de Humanidad, que, como en este
caso se integra con multiplicidad de hechos de por sí inhumanos,
prohibidos por la legislación penal (Artículo 378 del Código Penal,
referente a actos inhumanos contra población civil) vigente
al momento de los hechos del juicio. Por todo lo anterior, debe
declararse improcedente el motivo de fondo en la parte resolutiva
de este fallo…”. (CENADOJ, Criterios Jurisprudenciales Penal,
2013, pp. 434 y 435).

162
 Instituto de la Defensa Pública Penal

7.1.5. Omisión justificada

Sigue el mismo tratamiento de inexigibilidad de la conducta
dirigida, las conductas de omisión, y la consecuencia es la exención
de culpabilidad. “Quien incurre en alguna omisión hallándose
impedido de actuar, por causa legítima e insuperable.”
(Artículo 25 inciso 5º Código Penal).

La causa legítima será la establecida por la ley, incluso el tipo

penal y que no es posible superarla de otra forma. Por ejemplo,
la persona que no sabe nadar y omite auxiliar a otra que se está
ahogando. Causa insuperable para los funcionarios de justicia que
no realicen su función uno o dos días por acontecimientos sociales,
como toma del edificio por parte de los pobladores enardecidos o
grupo de personas armadas.

163
Teoría del delito

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo VI

La Culpabilidad
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. Escriba, los elementos de la culpabilidad.

2. ¿En qué consiste la capacidad de culpabilidad?
3. ¿Cuál es la antítesis de la capacidad de culpabilidad?
4. ¿Cuáles son los supuestos de inimputabilidad contenidos
en el Artículo 23 inciso 2º del Código Penal?
5. Escriba el nombre de los cuatro casos de psicosis.
6. Escriba el concepto de error de prohibición.
7. ¿Cuáles son los efectos del error de prohibición según
sus clases?
8. ¿En qué consiste el error culturalmente condicionado? y
escriba dos ejemplos.
9. ¿En qué consiste la inexigibilidad de la conducta? Escriba
los cinco casos que regula el Código Penal.
10. Escriba el concepto de culpabilidad.

164
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo VII
LA PUNIBILIDAD

165
Teoría del delito

166
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. Introducción
Denominada también penalidad, merecimiento de la pena, o
necesidad de la pena, no se incluye dentro de los elementos del
delito, como la conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad,
porque no es un elemento común a todos los delitos. La punibilidad
se refiere a una serie de circunstancias necesarias para la
imposición de una pena, o bien excluyen la sanción penal pese
a tratarse de una conducta típica, antijurídica y culpable. Estas
circunstancias o situaciones tienen un fundamento político criminal
en un no merecimiento de la pena, en casos específicos. Estas
circunstancias o situaciones de penalidad se pueden clasificar en
condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias. Como
refieren Muñoz y García (2015):

La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger y

elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador,
por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines
propios del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir
la imposición de una pena y que solo tienen en común que no
pertenecen a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y
su carácter contingente, es decir, solo se exigen en algunos delitos
concretos. En la penalidad existen causas que la fundamentan
(las llamadas condiciones objetivas de penalidad) y causas que
la excluyen (las llamadas causas de exclusión o anulación de la
penalidad o excusas absolutorias). (p.428).

167
Teoría del delito

2. Condiciones objetivas de punibilidad

Son determinados requisitos que se refieren al aspecto material
del tipo penal, sin pertenecer al tipo penal o al dolo, condicionan en
determinados tipos penales la imposición de una pena, e incluso,
la persecución penal que tienen los mismos efectos.

Por ejemplo, el pago de las pensiones alimenticias atrasadas y

la garantía de las futuras (Artículo 245 Código Penal), aunque
ya se configuró el delito, dicho pago y garantía constituyen una
exención de la pena por cumplimiento. El tipo penal de quiebra
fraudulenta 348 CP), en donde primero se condiciona declarar la
quiebra civil. La apropiación indebida de tributos (358 “C” CP),
en donde es necesario un requerimiento administrativo dentro
del plazo de treinta días. Dentro de estas condiciones, también se
incluyen las condiciones de perseguibilidad o procedibilidad como
requisitos previos a iniciar la persecución penal, tal es el caso
de la acción pública dependiente de instancia particular para
víctimas adultas, y la acción privada reguladas en los Artículos
24 Ter y 24 Quáter, y 474 del Código Procesal Penal.

3. Excusas absolutorias
Son circunstancias personales relacionadas con el parentesco, o
con la función que desempeñan determinadas personas en donde
se considera innecesaria la imposición de la pena. Se exime de
responsabilidad penal a parientes en algunos delitos contra el
patrimonio.

168
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente

a la civil por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas,
apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren:

1° 2°

Los cónyuges o
personas unidas
de hecho, salvo Los ascendientes
que estuvieren o descendientes
s e p a r a d o s consanguíneos o
de bienes o afines
personas y los
concubinarios.

3° 4°

El consorte
viudo, respecto
a las cosas de la
pertenencia de su
Los hermanos si
difunto cónyuge,
viviesen juntos.
mientras no
hayan pasado
a poder de otra
persona.

169
Teoría del delito

Esta exención no es aplicable a los extraños que participen en el

delito. (Artículo 380 Código Penal).
La conducta de encubrir (no denunciar u ocultar) a un pariente sin
ser penalizado, tiene su fundamento en el valor de protección de
la familia (Artículo 47 Constitucional), y de ahí se deriva esta causa
de exención de la pena.

Están exentos de pena, quienes hubieren cometido delitos

de encubrimiento en favor de pariente dentro de los grados
de ley, cónyuge concubinario o persona unida de hecho,
salvo que se haya aprovechado o ayudado al delincuente o
aprovecharse de los efectos del delito. (Artículo 476 Código
Penal).

A determinadas personas relacionadas con la función pública que

desarrollan, desde críticas, denuncias o imputaciones contra
funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, hasta el derecho
de antejuicio que gozan y que previamente es necesario para
iniciarles proceso penal en su contra. También se incluyen como
excusas absolutorias la extinción de responsabilidad penal para
establecer límites al poder punitivo del Estado.

170
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Extinción de la responsabilidad penal.

1°. Por muerte del procesado o del condenado.

2°. Por amnistía

3°. Por perdón del ofendido, en los casos en que

la ley lo permita expresamente.

4°. Por prescripción.

5°. Por cumplimiento del la pena.

(Artículo 101 Código Penal).

3.1. Jurisprudencia
Expediente No. 588-2013 Sentencia de Casación del 26/08/2013
“…El Artículo 242 del Código Penal regula el tipo de negación de
asistencia económica (…) Este tipo penal contiene una excusa
absolutoria, por voluntad del legislador, quien consideró conveniente
no imponer una sanción cuando el procesado se encuentra en la
condición anteriormente indicada, a pesar que su acción resulte
ser típica, antijurídica y culpable. Al confrontar los hechos con la
descripción típica, se establece la comisión del delito de negación
171
Teoría del delito

de asistencia económica (...) Esta subsunción no generó duda

en los juzgadores, pues, la absolución del procesado se debió
a la aplicación de la excusa absolutoria contenida en el Artículo
242 citado, al considerar que el acusado no pudo cumplir con su
obligación de alimentar a su familia, por el hecho que se encontraba
guardando prisión, por estar cumpliendo la pena de cinco años
conmutables, por el delito de violencia contra la mujer (…) Ese
razonamiento es válido, toda vez que fue voluntad del legislador,
según el Artículo 242 del Código Penal, eximir de sanción penal por
dicho delito, cuando concurre la excusa absolutoria relacionada en
él, no obstante que la conducta del acusado se subsume en el
delito por el que fue juzgado. Lo que no es acertado de la sala, es
la consideración que al ente fiscal le corresponde la carga de la
prueba de la situación/capacidad económica del acusado, ya que
la labor de dicho ente era probar el incumplimiento de la obligación
de alimentos por parte del incoado, lo que así sucedió; sin embargo,
ello no es suficiente para acoger la pretensión del casacionista…”.
(CENADOJ, Criterios Jurisprudenciales, 2013, pp. 429-430).

172
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo VII

La Punibilidad
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.
1. ¿Cómo se clasifica la punibilidad?
2. ¿Cuál es el fundamento de la punibilidad?
3. ¿Por qué razón no se considera a la punibilidad elemento
del delito?
4. ¿Con qué otros nombres se le conoce a la punibilidad?
5. Escriba un concepto de punibilidad.
6. ¿Qué son las condiciones objetivas de punibilidad?
Escriba dos ejemplos.
7. ¿Qué con las excusas absolutorias?
8. El Código penal refiere por lo menos tres artículos que
contienen excusas absolutorias. Enumérelos y ¿A qué
se refieren?
9. De acuerdo a la jurisprudencia, explique: ¿Hay excusa
absolutoria en el tipo penal de Negación de asistencia
económica?
10. ¿Por qué razón, considera que no prospero el recurso
extraordinario de casación por motivos de fondo,
relacionados con la excusa absolutoria del ejemplo?

173
Teoría del delito

174
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo VIII
LA EJECUCIÓN
DEL DELITO

175
Teoría del delito

176
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1. El Recorrido criminal
Al recorrido que realiza el autor de una acción típica se le denomina
iter críminis y consiste en una serie de etapas que van desde la
idea criminal y la selección de los medios, hasta la ejecución y el
agotamiento, el cual tiene dos fases una interna y otra externa. En
la primera, el sujeto delibera en su mente, decide y selecciona los
medios para la realización del tipo penal. En esta etapa hay dolo, y
para que pueda ser penado debe estar reflejado o exteriorizado
por acciones objetivas de cada tipo penal.

No toda fase interna es penada por la ley, pues de lo contrario se

viola el principio de legalidad sustantivo, puesto que no se puede
penar el pensamiento sino solo acciones previamente tipificadas
como delitos o faltas. Sin embargo, las nuevas corrientes penales
como el Funcionalismo penal, que abarca el Derecho penal del
enemigo, el Expansionismo penal, está penalizando los actos
preparatorios a los que se les denomina delitos obstáculo y su
fundamento es la peligrosidad de los autores, penalizar antes
que cometan el delito por eso se le ingresa dentro del Derecho
penal de autor. Por ejemplo, en Guatemala, con la ley Contra la
delincuencia organizada, se crearon tipos autónomos como de
Conspiración (Artículo 3º) y Asociación ilícita (Artículo. 4º).

En la fase externa, el pensamiento sale de lo abstracto a lo concreto,

se materializa por medio de la realización o ejecución de todos o
algunos elementos objetivos de cada tipo penal.
177
Teoría del delito

La forma perfecta de ejecutar el delito es la consumación, y la

imperfecta es la tentativa.

2. Delito consumado
Se define como la forma de ejecución perfecta del delito; se
denomina consumado cuando se ejecutan todos sus elementos
del tipo, tanto objetivos como subjetivos. “Delito consumado. El
delito es consumado cuando concurren todos los elementos de su
tipificación”. (Artículo 13 del Código Penal). No importando si hubo
una lesión efectiva al bien jurídico o solo se puso en peligro.

En cuanto a la aplicación de la sanción, para el delito consumado

se imponen las penas señaladas por la ley para cada tipo penal.
“Salvo determinación especial, toda pena señalada en la ley para
un delito, se entenderá que debe imponerse al autor del delito
consumado”. (Artículo 62 Código Penal). No obstante, en nuestra
legislación la pena de prisión se establece dentro de un mínimo
y máximo, y se impone conforme los criterios del Artículo 65 del
Código penal, pero se consideran otros aspectos relacionados
con la pena, como delito consumado o en tentativa, autoría y
participación, concurso de delitos entre otros.

3. La Tentativa
Etimológicamente significa tratar de realizar un delito, y por
diversas razones no concluirlo, es una forma imperfecta de
ejecutar el delito. Mir Puig (1990), la define así:

178
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución

del delito directamente por hechos exteriores, y no practica
todos los actos de ejecución que debieran producir el delito,
por causa o accidente que no sea su propia y voluntario
desistimiento. (p, 364).

3.1. Fundamento de la tentativa

La naturaleza de la tentativa consiste en ser un delito incompleto,
realizando parte de los elementos objetivos del delito, y el dolo de
afectar o poner en peligro el bien jurídico, intención que tiene que
aparecer en acciones o circunstancias objetivas de cada tipo en
particular. La tentativa no se aplica para los delitos culposos. “Hay
tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza
su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por
causas independientes de la voluntad del agente”. (Artículo 14
Código Penal).

Es requisito indispensable que el tipo penal no se consume

por causas independientes a la voluntad del agente, ya que
si el sujeto decide interrumpir la ejecución del injusto penal
estaremos ante un desistimiento del delito, en donde solo se
sancionarán los actos realizados si estos constituyen
delito.“ Cuando comenzada la ejecución de un delito, el autor
desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios
para consumarlo, sólo se le aplicará sanción por los actos
179
Teoría del delito

ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos”. (Artículo

16 del Código Penal).

En otro orden de ideas, los actos o acciones realizadas, inicialmente

tienen que ser adecuadas o idóneas para la ejecución del delito,
de lo contrario, habrá tentativa inacabada o imposible, a la que no
se le impone una pena, sino una medida de seguridad, aspecto
del derecho penal de autor, por la peligrosidad del agente, que ya
debería de desaparecer de la ley penal. “Tentativa imposible. Si
la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o
sobre un objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho
resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedará
sujeto a medidas de seguridad”. (Artículo 15 Código Penal).

3.2. Aplicación de la tentativa

Para aplicar la tentativa es necesario realizar un juicio o análisis de
responsabilidad penal (culpabilidad), unas veces para la solicitud de
métodos alternativos de resolución de conflictos como criterio de
oportunidad (Artículo 25. 4 CPP por responsabilidad mínima),
procedimiento abreviado (Artículo 464 CPP cuando el fiscal
considere una pena inferior a cinco años, aunque el máximo de la
pena sea superior a cinco años de prisión), y otras en la imposición
de la pena, puesto que al autor de tentativa se le aplicará la
pena señalada para los autores rebajada en una tercera parte, y
al cómplice de tentativa se le rebajarán las dos terceras partes, tal
como preceptúan los Artículos 63 y 64 del Código Penal.

180
 Instituto de la Defensa Pública Penal

3.3. Jurisprudencia
Expediente No. 684-2013 Sentencia de Casación del 16/08/2013
“…Cámara Penal al analizar el caso, determina que el numeral
2) del Artículo 51 del Código Penal, indica que la conmuta no se
otorgará a los condenados por Robo y el Artículo 14 del mismo
cuerpo legal establece que hay tentativa cuando se comienza la
ejecución de un delito y no se consuma por causas independientes
de la voluntad del agente (…) Si bien hay grados de consumación
de los delitos, el delito conserva su naturaleza. El grado de
tentativa modifica la responsabilidad del hecho delictivo, pero
en nada modifica su esencia, ya que, si bien el hecho no llega
a consumarse, la exteriorización de la conducta sí ocurre. En el
presente caso, no fue posible consumar el robo agravado porque
los procesados fueron sorprendidos por agentes de la Policía
Nacional Civil cuando pretendían tomar el control del camión en
que se conducía la víctima. El Artículo 51 del Código Penal no
hace referencia en cuanto a los momentos del iter criminis. El
beneficio que la ley otorga por no haberse consumado el delito,
de conformidad con el Artículo 63 del Código Penal, es la rebaja
de la pena en una tercera parte, pero la conducta reprochable de
los procesados continúa encuadrándose en el tipo penal de Robo,
dado que, como se ha explicado, el delito conserva su esencia.
En sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil trece, dictada
dentro del recurso de casación 01004-2013-00527, esta Cámara
expuso que “La tentativa y la consumación son momentos del iter
criminis que no alteran la esencia del delito.” Por lo expuesto, este
tribunal considera que la Sala aplicó correctamente el Artículo

181
Teoría del delito

51 del Código Penal al modificar la pena impuesta por el tribunal

sentenciador, en el sentido que la misma es inconmutable…”.
(CENADOJ, Criterios Jurisprudenciales Penal, 2013, p.922).

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo VIII

La Ejecución del delito
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.
1. ¿En qué consiste el iter criminis?
2. Escriba las fases del recorrido criminal.
3. ¿Porque se vulnera el principio de legalidad al penalizar
la fase interna del recorrido criminal?
4. ¿En qué consisten los delitos obstáculo u optativos?
5. ¿Considera que hay consumación en los delitos de
peligro? En caso afirmativo, escriba la base legal.
6. Escriba un concepto de tentativa.
7. ¿Cuál es el fundamento de la tentativa?
8. ¿Qué pena se aplica en los delitos en tentativa?
9. Resuelva el siguiente caso:
Cuatro jóvenes salen del municipio de Palín, Escuintla a una
fiesta a la ciudad de Guatemala un sábado por la noche y
para ello uno de ellos conduce un vehículo. De regreso,
aproximadamente a las veinticuatro horas, en la subida de la
Sonora frente a la colonia Santa Isabel en el municipio de Villa
Nueva, se siente que el vehículo pasa sobre lo que parece
ser un túmulo, por lo que el conductor se parquea a la orilla

182
 Instituto de la Defensa Pública Penal

de la carretera para ver que pasó, ya que sintió algo debajo

del carro. Al bajarse se da cuenta que el carro paso sobre
una persona que se encontraba acostada en la autopista,
pero ellos no la vieron, por lo que la mueven y tocan, y se dan
cuenta que ya estaba muerta pues el cadáver esta frío. Los
jóvenes sienten miedo y como nadie los vio, se dirigen a su
casa y llegan sin novedad.

Como a la hora de haber llegado a la residencia del conductor,

llega una patrulla de la Policía Nacional Civil, los agentes tocan
la puerta, preguntando por el conductor del vehículo, el cual
siguieron desde el lugar en donde estaba el cadáver, porque
había una línea de aceite de vehículo que siguieron hasta
la residencia en donde terminó la línea de aceite. Al pasar
sobre el cadáver la bomba de aceite se golpeó y empezó a
derramar aceite, pero lo jóvenes no se dieron cuenta.

La policía pregunta que pasó, el joven les cuenta lo que

sucedió y afortunadamente no se lo llevan detenido, sino
que le indican que debe de comparecer a las 9.00 horas al
Juzgado competente para aclarar su situación jurídica. A
usted le correspondió asistirlo en su primera declaración.

¿Cuál es su teoría del caso?

183
Teoría del delito

184
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo IX
AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN

185
Teoría del delito

186
 Instituto de la Defensa Pública Penal

En toda actividad humana existe la autoría y la participación de

una o varias personas, tal es el caso por ejemplo del autor de
una canción (música y letra); para su grabación fue necesaria
la participación de varias personas en diferentes niveles, como
músicos, estudio de grabación, arreglista, entre otras; hasta la
difusión y venta de los discos.

En la misma forma, en la autoría y participación delictiva, además

del autor hay veces que participan varios sujetos, pero en este caso
los efectos están dirigidos a la culpabilidad o bien a la imposición
de la pena, respetando desde luego el principio de legalidad
en cuanto a que solo son penadas las acciones previamente
tipificadas como delito o falta; y el principio de proporcionalidad
derivado de los deberes del Estado como la justicia, libertad y la
seguridad jurídica.

1. Concepto de autor
Es la persona o personas que cometen el delito, ya sea en forma
personal o utilizando a otras. La corriente más aceptada en este
tema es la del dominio del hecho (teoría objetivo material), la que se
refiere a que es “autor quien domina finalmente la realización del
delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí, y el cómo,
de su realización”. (Muñoz y García, 2015, p.462)

187
Teoría del delito

El dominio del hecho se divide en tres clases:

a) El dominio directo, se refiere a quien realiza de manera

personal y directa, todos los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal doloso. Por ejemplo, la autoría directa o
mediata.
b) El dominio funcional del hecho, “cuando el aporte al hecho
que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al
plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podría
haberse realizado”. (Zaffaroni, 1998, p. 576). Este dominio
funcional del hecho es aplicable en la coatoria.
c) La voluntad de dominio de aparatos de poder organizados que
desarrolló Claus Roxin, en la que se encuentran incluidos
aquellos casos que se caracterizan predominantemente por la
circunstancia de que el autor inmediato, tiene a su disposición
personal de un aparato generalmente organizado, con cuya
ayuda puede consumar delitos, sin tener que transferir a los
ejecutores una decisión autónoma sobre la realización.

Esta teoría es aplicable para el crimen organizado, que puede ser

a) estatal b) no estatal, o c) mixto

188
 Instituto de la Defensa Pública Penal

En cuanto a su aplicación, hay sentencias a nivel Latinoamericano,

como la dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal
Correccional de Buenos Aires, en la causa 13 del año 1984
contra los comandantes de las juntas militares. Por los aparatos de
poder organizados (crimen organizado), la voluntad criminal ha sido
penalizada.

2. Clases de autoría
2.1. Autoría directa o inmediata
Esta clase de autoría no da ningún problema, puesto que el sujeto
tiene el dominio directo del hecho, tanto en la fase interna
como en la externa. “Quienes tomen parte directa en la ejecución
de los actos propios del delito”. (Artículo 36 inciso 1º código Penal).

2.2. Autoría indirecta o mediata

Es la que realiza una persona que se vale de otro para cometer
el delito. El autor mediato determina a otro a realizar la acción
ejecutiva. Al autor mediato también s e le denomina “el hombre
de atrás”, y es quien tiene el control funcional de la acción típica
y antijurídica.

El ejecutor es un mero instrumento del autor intelectual, y es por

ello que este tercero generalmente actúa sin intención, o creyendo
que su conducta es atípica. Este autor llega al extremo de utilizar
inimputables (niños o adolescentes, enfermos mentales), incluso
bajo la amenaza de causar un mal a ella, o a su familia. En los
casos de lavado de dinero es regularmente el testaferro, en algunos
189
Teoría del delito

delitos de narcoactividad el que envía a otra persona a dejar un

paquete, y el portador ignora que es droga prohibida, el campesino
que ignora que lo que sembró es marihuana, entre otras. Aunque
la teoría indirecta o mediata, no está taxativamente regulada en
nuestra legislación penal, lo más cercano a ello sería: “Quienes
fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo”. (Artículo 36
inciso 2º Código Penal).

En la defensa de personas que han sido utilizadas por un autor

mediato, es imprescindible buscar medios de prueba idóneos
para exteriorizar la ausencia de dolo, o que el ejecutor no sabía de
la tipicidad de su actuar.

2.3. La Coautoría
Para Muñoz (2015), la coautoría “es la realización conjunta de
un delito por varias personas que colaboran conscientemente y
voluntariamente”. (p.464). Los casos de coautoría, en donde varias
personas realizan las acciones del tipo penal, o bien, se reparten
las tareas ejecutivas. “Quienes cooperan a la realización del delito,
ya sea en su preparación o en su ejecución, con un acto sin el
cual no se hubiere podido cometer”. (Artículo 36 inciso 3º Código
Penal). Además de los ejecutores, el legislador incluyó a los que
participan en los actos preparatorios del delito, por su participación
necesaria, aunque doctrinariamente son cómplices. Conocidos
son los casos de robo agravado en donde unos sujetos amenazan
con armas de fuego, otros realizan el despojo de dinero y objetos,
y otra espera en un automóvil para fugarse inmediatamente.
190
 Instituto de la Defensa Pública Penal

2.3.1. Jurisprudencia
Expediente No. 166-2015 Sentencia de Casación del 17/07/2015
“…De conformidad con los numerales 1º y 3º del Artículo 36
del Código Penal, varias personas conjuntamente ejecutan un
delito cuando participan de manera voluntaria y consciente, en
cumplimiento de una división de funciones necesarias para su
consumación; es decir que, los sujetos activos actúan de mutuo
acuerdo, habiéndose repartido las tareas que exige el tipo penal,
pero siempre teniendo en cuenta el plan global unitario concertado,
por ello, se estima que el delito se comete entre todos (…).
Cámara Penal (…) en este caso, (…) descarta que la participación
de la incoada haya sido en calidad de coautora, toda vez que,
no quedó acreditado que existiera un mutuo acuerdo y por ende,
una repartición de funciones integrantes de un plan global entre la
persona de sexo masculino que exigía dinero al grupo de taxistas
y la procesada, ya que como se ha expuesto, para el sentenciante
quedó probado que la acción de la imputada de proporcionar
su nombre y número de cuenta para que depositaran el dinero
exigido a los agraviados se debió a que su cuñada se lo pidió, y
después de retirarlo se lo entregó a ella (cuñada). Por tal razón,
la acción de la persona de sexo masculino que exigía el dinero no
puede imputarse a la procesada, como sucedería en un caso de
coautoría, porque no se estableció que compartieran la realización
del hecho al distribuirse los distintos actos…”. (CENADOJ. Criterios
Jurisprudenciales Penal. 2015, p. 38).

191
Teoría del delito

A la coautoría también se le denomina conforme la doctrina

alemana dominio funcional del hecho, y es la que utiliza Cámara
Penal, en los casos de extorción, cuando una persona presta su
cuenta bancaria para que la víctima deposite la cantidad de dinero
requerida. Aunque la propietaria de la cuenta bancaria no realiza
alguno de los verbos rectores de la extorción, se considera, salvo
que pruebe que actuó desconociendo el hecho, y que la utilizó otra
persona que es el autor mediato. En el ejemplo que a continuación
se presenta, la Corte de Constitucionalidad denegó el amparo en
contra de Cámara Penal, de la Corte Suprema de Justicia. En
este fallo se refiere al dominio funcional del hecho como coautoría,
pero por ser un acto difícil de reemplazar, sin el cual no se hubiere
podido cometer condena como autora.

2.3.1. Jurisprudencia
Corte de Constitucionalidad, expediente 4547-2020 sentencia de
fecha 13 de julio de 2021.
“Es imprescindible hacer mención que la lesión o puesta en
peligro de determinado bien jurídico no siempre es cometido por
un solo autor, sino que en varias ocasiones son cometidos con
la intervención de varias personas; al respecto Cámara Penal
considera necesario reiterar la aplicación de la teoría del dominio
del hecho, la cual establece que es autor quien tiene el poder de
decisión central sobre la configuración del hecho; es decir, que
quien tiene el dominio del hecho, es quien lo configura realmente
y lo tiene en sus manos, o sea es quien domina su propia acción
típica. Esta teoría tiene una triple clasificación, de la cual se

192
 Instituto de la Defensa Pública Penal

desarrolla solo la del dominio funcional del hecho por tener íntima
relación con la resolución del presente caso. La teoría del dominio
funcional del hecho determina que varios sujetos se dividen la
realización del tipo penal, es decir, existe una división de dicha
realización, la cual se ejecuta bajo previa planificación, en donde
cada uno de los sujetos activos realiza una porción de la acción
para poder configurar la acción típica, y que sin dicho aporte no
hubiera sido posible realizar dicho tipo penal, a los cuales se les
denomina como coautores, es decir, que los coautores realizan un
dominio funcional del hecho. Por otra parte, el Artículo 36 del Código
Penal en su numeral 3º, señala que también son autores, quienes
cooperen en la realización del delito, ya sea en su preparación o en
su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer.
De ahí que el relacionado artículo recoge los conceptos básicos
de la teoría del dominio funcional del hecho, en virtud de que en
dicho numeral se contempla la coautoría, es decir, la existencia del
dominio funcional del hecho.

Consecuentemente, Cámara Penal advierte de la plataforma

fáctica acreditada por el Tribunal de Sentencia, que existió una
división de trabajo con el mismo objetivo final que era obtener el
lucro injusto, ya que iniciaron realizando una amenaza de muerte
directa a través de llamadas telefónicas, con el objeto de exigirle a
la víctima el depósito de determinada cantidad de dinero, mientras
la procesada fue la persona a quien se le efectuó el referido
depósito en su número de cuenta bancaria, y quien posteriormente
también hizo el retiro de dicho dinero en su cuenta de banco. En

193
Teoría del delito

consecuencia, se advierte la existencia del dominio funcional del

hecho, pues se aprecia la existencia de varios sujetos activos
que se dividieron la realización del tipo penal, en donde cada
uno llevó a cabo una porción de la figura penal de extorsión, sin
cuyo aporte no se hubiera podido configurar el referido delito. En
virtud de lo anteriormente analizado, esta Cámara concluye que
la participación de la procesada fue en calidad de coautora de un
delito consumado de extorsión, toda vez, que hubo repartición de
funciones, integrantes de un plan global, que tenía como finalidad
la obtención de un lucro injusto, perdiendo relevancia lo indicado
por el tribunal de sentencia y confirmado por la Sala en cuanto
a que la acusada no pidió dinero de forma violenta, pues como
quedó establecido anteriormente, ella realizó un acto sin el cual no
se hubiese podido consumar el hecho delictivo de extorsión. De
esa cuenta, se puede concluir, que la contribución de la imputada
en el hecho delictivo (extorsión) se dio en la ejecución del mismo,
con un acto sin el cual no se hubiere podido consumar, por ello
no puede estimarse que su actuar sea en calidad de cómplice,
porque por la especialidad de su aportación ésta sería difícil de
reemplazar. Por lo tanto, con base en los hechos acreditados por
el Tribunal de Sentencia y lo anteriormente analizado por esta
Cámara, se determina que le asiste la razón al ente casacionista
en cuanto a que no se aplicó el Artículo 36 numeral 3º, relacionado
con el Artículo 261 ambos del Código Penal y de esa cuenta, se
considera que la procesada Sandy Analleli López Tercero, es
responsable penalmente en grado de autora de la comisión del
delito consumado de extorsión, razón por la cual debe imponérsele

194
 Instituto de la Defensa Pública Penal

la pena mínima de seis años (sic) prisión inconmutables, en virtud

de no estar sobreexcedidos los parámetros establecidos en el
Artículo 65 del Código Penal, por lo anterior, resulta procedente
el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el
Ministerio Público y así debe ser declarado en la parte resolutiva
del presente fallo. En cuanto a lo manifestado por la acusada
en su memorial de evacuación de la vista pública, se establece
que no le asiste la razón jurídica según el análisis realizado
anteriormente, ya que en el presente caso, no es posible realizar
una interpretación de la norma en forma restrictiva, cuando ha sido
criterio reiterado de este órgano jurisdiccional que en este tipo
de delitos hubo repartición de funciones, integrantes de un plan
global, que tenía como finalidad la obtención de un lucro injusto y
sin la participación esencial de la procesada no se hubiese podido
cometer…”. (Expediente 4547-2020, páginas 11-13)

2.4. Otros autores

Aquí se incluyen los casos en los cuales el acusado estuvo presente
en el momento de la ejecución del delito, porque se concertó
previamente con el autor para la realización del injusto penal,”
quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución
de un delito, están presentes en el momento de su consumación”.
(Artículo 36. 4 Código Penal).

Hay casos en los que el acusado estuvo presente en el lugar de

la comisión del delito, pero no participó en los actos preparatorios
ni ejecutivos del delito, ni cooperó para su realización. En las
195
Teoría del delito

acusaciones o argumentación de la fiscalía, el defensor debe

plantear su estrategia con una plataforma probatoria que demuestre
la no participación del acusado en los actos preparatorios, como
la idea criminal, la decisión, selección de los medios. La presencia
del imputado durante la ejecución del delito es una presunción que
deberá probar el ente acusador y no solo deducirlo con base
en simples especulaciones.

No es un autor directo porque no realiza la conducta típica (por

ejemplo, matar a otra persona), y estar presente en el momento de
la ejecución de un delito; es una conducta atípica, en donde este
supuesto de autoría contraviene el Artículo 17 Constitucional,
que desarrolla el principio de legalidad, en donde solo pueden ser
penados los actos que previamente estén tipificados como delitos.
Además, el imputado pudo estar presente en el momento de la
ejecución del delito por razones muy diversas a la presunción de
estar presente en los actos preparatorios, incluso, en toda la
planeación del injusto penal.

2.4.1. Jurisprudencia
Expediente No. 437-2016 Sentencia de Casación del 27/09/2016
“…las acciones objetivamente realizadas por cada uno de los
procesados, permiten verificar el concierto previo, como elemento
subjetivo para correlacionarlas entre sí, pues estos con acuerdo
de voluntades llegaron de manera conjunta al lugar de los hechos,
para que uno de ellos realizara las acciones de disparar en contra
de la víctima con un arma de fuego, y posteriormente de lograr el
196
 Instituto de la Defensa Pública Penal

resultado de causarle la muerte, de manera conjunta intentaron

darse a la fuga. De lo anterior, se desprende la decisión común
en la realización de cada una de las conductas, que permiten
desprender el conocimiento y voluntad de perseguir un resultado
idéntico, y como consecuencia, su necesaria vinculación para
determinar un grado de responsabilidad penal en calidad de
autor de conformidad con el Artículo 36 numeral 4º del Código
Penal, (…). Por esto, el hecho que el procesado (…) no haya
realizado actos materiales propiamente descritos en el tipo penal
de homicidio (a diferencia de lo que ocurrió para el caso del otro
copartícipe, quien disparó contra la víctima con un arma de fuego,
acción que provocó lesiones que ocasionaron su muerte), no lo
exime de responsabilidad penal por las acciones realizadas, más
bien, solo imposibilita la aplicación del numeral 1º [Artículo 36
del Código Penal] de la referida norma…”. (CENADOJ Criterios
Jurisprudenciales, 2016, pp. 35 y 36).

3. Participación
Es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno, lo que supone
que hay un autor principal al que se le atribuye la comisión del
delito. En este caso, el cooperador depende del autor del delito
(directo, o indirecto), pues si la conducta del segundo no es típica,
o que se refiera a un delito imprudente o culposo, no habrá
cooperación, es por ello que la participación es accesoria y la
autoría es principal.

197
Teoría del delito

3.1. Formas de participación

3.1.1. La Complicidad
Es una forma de participar en el delito y consiste en prestar ayuda, o
cooperar en la realización del delito. El Artículo 37 del Código Penal,
regula cuatro casos de complicidad.

“1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de

cometer el delito”. La cooperación es a nivel psicológico, a una
persona que tenga dolo de realizar el delito, pues si no tiene esa
intención estaremos ante un caso de instigación que es otra forma
de participación.

“2º. Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después

de cometido el delito”. Este caso es muy subjetivo pues una
promesa no se podría tomar como forma de participación en el
injusto penal. Es necesario que la fiscalía pruebe en primer lugar,
la conducta de prometer para el futuro, aspecto que también viola el
principio de legalidad, y, además, que el delito se haya cometido
y que el promitente cooperador haya prestado una ayuda efectiva
para la realización del delito. Si no hay acuerdo previo para ayudar
al autor con conductas después del acto ilícito, habrá que tipificar
tal conducta como encubrimiento.

“3º. Quienes proporcionaren informes o suministraren medios

adecuados para cometer el delito”. Esta forma de cooperación
puede confundirse con la autoría del Artículo 36. 3 del Código
Penal, denominada cooperación necesaria. Habrá que valorar la
198
 Instituto de la Defensa Pública Penal

idoneidad de los informes para la realización del delito con un

criterio objetivo desde una posición anterior y previsiblemente, como
una cooperación que realmente haya contribuido a la comisión del
delito.
“4º. Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios
entre los partícipes para obtener concurrencia en el delito”.
Hay que aclarar que partícipes son todos los que participan en las
diferentes fases de ejecución del delito. Este supuesto señala como
cómplice al intermediario o “conecte”, quien realiza el contacto entre
el interesado en la realización de un delito y quien lo ejecutará. En la
práctica, se necesita de un buen soporte probatorio para acreditar
esta forma de participación.

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 277-2016 Sentencia de Casación del 07/10/2016
“…a juicio de la ad quem, el comportamiento del acusado fue
correctamente encuadrado, conforme el numeral 2 del Artículo 37
del Código Procesal Penal, dado que, el sentenciante describió
“la participación o acciones” del acusado, por las cuales su
comportamiento encuadra como cómplice del delito, aunado a
lo anterior, es necesario resaltar que, del contenido integral de
la plataforma fáctica, se encuentra que, su participación quedó
evidenciada conforme la escucha telefónica (…), se demuestra
que el acusado tuvo conocimiento previo, de que el vehículo que
le pidieron prestado, lo usarían para transportar a una víctima para
luego cegarle la vida, aun así, no tuvo inconveniente en prestar
el automotor, extremo que, el presente caso por el principio de
199
Teoría del delito

reformatio in peius no se somete a consideración, pues, él fue

condenado como cómplice de “homicidio”; sumado a lo anterior,
se destaca que, el acusado es cómplice del delito de “homicidio”,
con base en el contenido del numeral 3° del Artículo 37 del
Código Penal, el cual establece que son cómplices: “Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito…”, y no sobre la base del numeral 2° del Artículo
37 del mismo cuerpo legal, como lo convalidó el ad quem, porque
él no prometió ayuda o cooperación después de cometido el delito,
sino, suministró el vehículo, en cuyo caso, fue el medio adecuado
para realizar el delito, porque les sirvió para trasportar al agraviado
del lugar de donde lo interceptaron para el punto en donde fue
encontrado muerto…”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales
Penal. 2016, p- 120).

3.1.2. La Instigación
Es una forma de participación en la que se persuade, mueve o
determina dolosamente a otra a realizar la conducta delictiva.
Elementos personales son el instigador y el instigado. La instigación
puede ser verbal, escrita, simbólica y hasta gestual, pero en
cualquiera de sus formas, es indispensable que sea clara y directa.
Para que sea clara el instigador debe conocer los elementos del
delito que persuade se realice por un tercero, pues no basta con
simples insinuaciones o sutilezas.

Habrá instigación cuando como producto de ella, el instigado

haya realizado el hecho. En nuestra legislación, esta forma de

200
 Instituto de la Defensa Pública Penal

participación va acompañada de un tipo penal, por ejemplo,

inducción al suicidio (Artículo 128 CP); al menos que sea pública,
constituye un tipo penal autónomo.

3.1.3. Conspiración
En esta forma de participación, dos o más personas se ponen
de acuerdo, conciertan o pactan para cometer un delito y resuelven
ejecutarlo. “Hay conspiración, cuando dos o más personas se
conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo”. (Artículo
17 código Penal). La conspiración corresponde a la fase interna de
recorrido criminal, los partícipes tienen la idea y han tomado la
decisión, pero no han realizado acto alguno para ejecutarlo.

3.1.4. Proposición
Es realizar una propuesta a una o varias personas para ejecutar una
conducta que previamente esté tipificada como delito. Presupone
que el oferente no solo tuvo la idea, sino tomo la decisión, incluso
buscó los medios para ejecutar un delito. y hace una propuesta
explicando sus razones y medios para la realización de un injusto
penal. También se encuentra en la fase interna de iter
criminis. Se regula en el Artículo 17 del Código penal y se
penaliza en los casos que la ley lo determine expresamente.

“(…) Hay proposición, cuando el que ha resuelto cometer

un delito, invita a otra u otras personas a ejecutarlo. La
conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la
inducción para cometer un delito, sólo son punibles en los casos

201
Teoría del delito

en que la ley lo determine expresamente”. (Artículo 17 Código

Penal, párrafo segundo).

La legislación guatemalteca ha penalizado la fase interna del

recorrido criminal, al legislar el tipo penal autónomo de conspiración,
vulnerando el principio de legalidad (derecho penal de acto), y crea
un derecho penal de intención. Pena la intención en la misma
proporción que la ejecución del delito, contraviniendo, además,
del principio de proporcionalidad y el de lesividad al bien jurídico,
puesto que, en la fase interna aún no hay un daño o perjuicio al
bien jurídico tutelado por el Estado.

“Conspiración. Comete el delito de conspiración quien se concierte

con otra o más personas con el fin de cometer uno o más
delitos. Las penas a imponer a cada persona por conspiración
serán las mismas señaladas para el delito que se conspira,
independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos
“. (Artículo 3º Ley Contra la Delincuencia Organizada).

202
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo IX

Autoría y participación
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. Escriba un concepto de autor.

2. Enumere las tres clases de dominio del hecho.
3. ¿Qué es la autoría directa y su fundamento legal?
4. ¿En qué consiste la autoría indirecta o mediata?
5. ¿En qué clase de autoría ubica al autor intelectual?
6. ¿Qué es la coautoría?
7. ¿Qué es la complicidad?
8. ¿A que ser refiere la instigación?
9. ¿En qué consiste la conspiración?
10. Escriba un concepto de proposición.

203
Teoría del delito

204
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo X
CONCURSO DE
DELITOS Y CONCURSO
APARENTE DE NORMAS

205
Teoría del delito

206
 Instituto de la Defensa Pública Penal

El concurso de delitos se refiere a la unidad y a la pluralidad de

las conductas; si en una acción puede haber delitos, o si varios
delitos deben ser juzgados y resueltos en una misma sentencia,
o si la misma conducta fue repetida afectando a un mismo bien
jurídico, cuyo titular puede ser una o varias personas. Por
otra parte, en el concurso de leyes o la concurrencia aparente de
tipos penales, ¿Qué ley es la más razonable para aplicarla al caso
concreto?

Estos temas son importantes y útiles para la determinación de la

pena o la tipificación de conductas; el propósito de los concursos
y los principios aplicables es no caer en lo jurídicamente absurdo,
respetando en todo caso, el principio de racionalidad de las penas.

1. Concurso de delitos
Determinar si en un caso hay uno o varios delitos, que se imputan
a una misma persona, ya sea porque realiza una conducta que
abarca varios delitos, o bien varias conductas que corresponden
a varios delitos, es importante para la estrategia de defensa, pues
desde un punto de vista procesal al realizar una evaluación del
caso podrá solicitarse acumulación de procesos, o bien oponerse
a ella con argumentos técnicos; sin embargo, el momento más
importante será el debate y los alegatos finales.

“Como en el concurso real hay una concurrencia de delitos en un

proceso, en tanto en el concurso ideal hay una concurrencia de
tipicidades en una única conducta”. (Zaffaroni, 2001, p. 824) El
207
Teoría del delito

tema de los concursos es sustantivo y a la vez procesal. De ahí

la importancia de conocer los principios que rigen el concurso de
delitos que tendrá sus efectos en la imposición de la pena. Para la
ponderación de la pena en Guatemala, se utilizan tres principios:

a) de
acumulación o b) el de c) el de
acumulación absorción y asperación
material

1.1. Principio de acumulación

En el caso que haya varios delitos por concurso real, la pena
de cada delito se determina separadamente y luego se suma
y el resultado es la pena a imponer. Aquí habrá casos que la
pena de prisión se pasa de cincuenta años, e imposible que
el condenado cumpla el tiempo de prisión. Algunos tribunales
utilizan este principio para la imposición de la pena.

1.2. Principio de absorción

Cuando en un mismo caso hay varios delitos para un acusado, se
aplica la pena del delito más grave. La pena del delito más grave
absorbe las penas de los demás delitos.

208
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1.3. Principio de asperación

Cuando en el mismo caso hay varios delitos, se impone la pena
por el delito más grave aumentada en una tercera parte, pero en
todo caso, hay un límite que se explica más adelante.

2. Concurso real
En un mismo proceso hay varias acciones que corresponden a
varios delitos y, en consecuencia, se resolverán en una misma
sentencia.

Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las

penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a
fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más
graves, pero el conjunto de las penas de la misma especie no
podrá exceder del triple de la de mayor duración, si todas tuvieren
igual duración no podrán exceder del triple de la pena.

Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá ser

superior:

1° A cincuenta años de prisión,

A doscientos mil quetzales de multa. (Artículo 69

2° del Código Penal).

209
Teoría del delito

En el concurso real, se aplica el sistema de acumulación material

puesto que se imponen todas las penas principiando por las más
graves, pero el límite es que la suma de las penas no podrá exceder
del triple de la de mayor duración.

2.1. Jurisprudencia
Expediente No. 1103-2014 Sentencia de Casación del 24/03/2015
“…según lo razonado en el fallo constitucional citado [sentencia de
treinta y uno de octubre de dos mil trece, dictada dentro del expediente
de amparo en única instancia número un mil cuatrocientos cuatro
– dos mil trece], y bajo la misma lógica, es erróneo interpretar que
concursan en forma real los delitos de robo agravado y portación
ilegal de armas de fuego hechizas o de fabricación artesanal, en
un hecho en el que el sujeto activo se vale de un arma de fuego
de esas características, cuya portación es prohibida, para despojar
de determinados bienes muebles al sujeto pasivo, pues, lo que
se configura en ese caso –interpretando lo dicho por la Corte de
Constitucionalidad- es un concurso aparente de normas, que se
resuelve por vía de la aplicación del principio de consunción, por
el cual se arriba a la conclusión de que el desvalor previsto en la
forma agravada del robo aplicada en el presente caso –artículo
252 numeral 3 del Código Penal-, abarca o agota en su contenido,
el desvalor de la acriminación de portación ilegal de armas de
fuego de uso civil y/o deportivas, siendo en consecuencia punible
únicamente el primero de ellos, es decir, el de robo agravado…”.
(CENADOJ Criterios Jurisprudenciales, 2015, pp. 101-102).

210
 Instituto de la Defensa Pública Penal

3. Concurso ideal
Una misma acción corresponde a varios delitos, por violar
diferentes bienes jurídicos.

En caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando

uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente
se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada
mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El tribunal
impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación de la regla anterior.

Cuando se trate de concurso ideal de delitos sancionados con

prisión, de delitos sancionados con prisión y multa o de delitos
sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo
su responsabilidad aplicará las sanciones respectivas en la forma
que resulte más favorable al reo. (Artículo 70 Código Penal).

En este artículo, también se trata al concurso medial, o sea

cuando un delito es el medio para cometer otro, por ejemplo, para
realizar una violación sexual fue necesario un allanamiento de
morada. Otro ejemplo, robar un arma de fuego para causar heridas
a otra persona.

En el primer párrafo de este artículo que regulan los concursos

ideal y medial, se aplica el p r i n c i p i o de asperación; en el
segundo párrafo, el principio de acumulación, si fuere más
211
Teoría del delito

favorable al reo. Es la misma situación del tercer párrafo al referirse

a una acumulación material en las penas de distinta naturaleza,
por ejemplo, pena de prisión más pena de multa.

El estudio socioeconómico del procesado adquiere vital importancia

para discutir la determinación de la pena. Si se trata de multa se
observará que se imponga de acuerdo con el ingreso del procesado
por día, o en todo caso, una multa mínima si su condición de pobreza
así lo requiere.

Si se trata de penas mixtas como prisión y multa, hay que insistir

en la condición socioeconómica del acusado, ya que, si no paga
la multa, ésta se convierte en prisión, aumentando el tiempo
de privación de libertad. En este caso, es un beneficio para el
condenado, velar porque en la conversión de multa a prisión, se
imponga una cantidad mayor de dinero de multa por cada día de
prisión.

Los penados con multa, que no la hicieren efectiva en

el término legal, o que no cumplieren con efectuar las
amortizaciones para su debido pago, o fueren insolventes,
cumplirán su condena con privación de libertad, regulándose
el tiempo, según la naturaleza del hecho y las condiciones
personales del penado entre cinco quetzales y cien
quetzales por cada día. (Artículo 55 Código Penal).

212
 Instituto de la Defensa Pública Penal

4. Delito continuado
Hay delito continuado cuando existen varias acciones u
omisiones, pero por razones dentro de ellas utilitarias e incluso la
más favorable al reo, se valoran como un solo delito, y se puede
aplicar el principio de asperación para la imposición de la pena.
“Consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en
distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen un
misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza”.
(Muñoz y García, 2015, p. 501).

Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones u

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes:

1° Con un mismo propósito o resolución criminal.

Con la violación de normas que protejan un mismo bien

2° jurídico de la misma o de distinta persona.

3° En el mismo o diferente lugar.

En el mismo o distinto momento, con aprovechamiento

4° de la misma situación.

5° De la misma o de distinta gravedad.

213
Teoría del delito

En este caso se aplicará la sanción que corresponda al delito,

aumentada en una tercera parte. (Artículo 71 Código Penal).

Ejemplo conocido son las diversas estafas que se realizan en la

compraventa de lotes de terreno, en donde los vendedores reciben
la totalidad del precio o pagos iniciales, y después no otorgan
la escritura de compraventa, por tratarse de lotificaciones
fantasmas o anómalas, regularmente los vendedores no son los
propietarios. A estafó a “X” por 15 mil quetzales, a “Y” por 25 mil
quetzales y a “Z” por 35 mil quetzales. En diferente momento, y
suman 75 mil quetzales. No se impone la pena por cada estafa en
particular, sino por el principio de asperación, se aplica la pena
aumentada en una tercera parte.

Hasta el momento, se aplica el delito continuado respecto

a determinados delitos, especialmente de carácter
patrimonial, sin embargo, cuando se trata de delito de
carácter personalísimo como violación, o violencia contra
la mujer, la jurisprudencia guatemalteca tanto en Cámara
Penal como en la Corte de Constitucionalidad, considera
que hay concurso real. Aunque doctrinariamente se
menciona bienes personalísimos, es preferible referirse a
una injerencia física en el bien jurídico. Así lo recomienda
el profesor Zaffaroni (2001):

214
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Hay tipos en los cuales el delito continuado exige además de

las mencionadas condiciones de identidad del titular del bien
jurídico afectado, requisito que suele expresarse considerando
que se trata de supuestos de bienes jurídicos personalísimos o
altamente personales, aunque con este concepto dista de ser
doctrinariamente claro, es preferible no emplearlo lo cierto es que
intuitivamente parece que no es razonable ignorar que la unidad
de acción sólo es posible cuando medie identidad del titular
(secuestro, lesiones, violación, entre otras), en tanto que hay otros
en que ello no parece razonablemente necesario (ejemplo, Hurto,
estafa). El criterio distintivo no se halla en las denominaciones
confusas que se propusieron, sino en la afectación al bien jurídico
que implica en los primeros una injerencia física en la persona,
cosa que no sucede en los segundos. (pp. 827-828).

4.1. Lege ferenda

El Proyecto del nuevo Código Penal, al regular el delito continuado,
excluye del mismo el bien jurídico vida, seguridad, integridad,
libertad e indemnidad sexual de las personas, equidad de género,
familia y estado civil de las personas.

Delito Continuado. Se entenderá que hay delito continuado cuando,

varias acciones u omisiones se cometieren bajo la concurrencia de
las siguientes circunstancias:

215
Teoría del delito

1°. Con un mismo propósito o resolución criminal.

2°. Con violación de normas que protejan un mismo bien

jurídico, de la misma o de distinta persona.

3°. En el mismo o en diferente lugar.

4°. En distinto momento, con aprovechamiento de la misma

situación.

5°. De la misma o de distinta gravedad.

Quedarán exceptuadas de esta disposición, las lesiones a

los bienes jurídicos de vida, seguridad, integridad, libertad e
indemnidad sexual de la persona, equidad de género, familia y
estado civil de las personas. (Artículo 30. Iniciativa de Ley No 5494
Congreso de la República).

4.2. Jurisprudencia
Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 19 de febrero
de 2020

216
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Al realizar el análisis de las constancias procesales, los alegatos

de las partes y, fundamentalmente, de la sentencia que constituye
el acto reclamado, en concordancia con lo anteriormente expuesto,
frente a los agravios que denuncia el postulante en amparo, esta
Corte estima que, la autoridad cuestionada, actuó con estricto
apego a Derecho y su proceder no evidencia agravio alguno que
amerite otorgamiento de la protección constitucional, puesto que
al realizar el estudio correspondiente sobre los puntos alegados en
el recurso de casación y el fallo de apelación especial, en relación
al submotivo de procedencia invocado, determinó la existencia del
vicio denunciado en tal medio de impugnación la falta de aplicación
del Artículo 69 del Código Penal relacionado con los Artículos 7 de
la Ley contra el Femicidio y Otras formas de violencia contra la
Mujer y 71 del Código Penal. Ello porque, el Tribunal de Casación,
al llevar a cabo el examen que presupone el caso de procedencia
invocado con el rigor jurídico propio del recurso extraordinario de
casación y de acuerdo a los límites que establece la ley, analizó
de manera completa lo referente a la aplicación de la figura
jurídica del delito continuado en los tipos penales cuyos bienes
jurídicos tutelados son de carácter personalísimo, advirtiendo que
contrario a lo expuesto por la Sala, en el caso concreto concurrían
los elementos necesarios para calificar la conducta atribuida al
postulante como concurso real de delitos, en tanto no pueden ser
considerados como una sucesión de hechos delictivos, puesto que
en atención al bien jurídico tutelado en esa clase de ilícitos, cada
acción realizada en contra de este bien, equivale a una agresión

217
Teoría del delito

única e irreversible a la integridad de la víctima y, en ese sentido, el

delito continuado no es aplicable. (Expediente 5107-2019, p. 13).

5. Importancia del concurso de delitos

Con base en el principio de culpabilidad como fundamento en la
determinación de la pena, el Estado por medio de su política criminal,
a través del legislador, diseñó la cesura del debate que se divide
en dos partes, primero para discutir la responsabilidad penal,
y luego, en audiencia separada, la determinación de la pena.
En este sentido la ley procesal regula la división del debate
único y otorga la facultad al defensor de pedirlo al evacuar la
audiencia de ofrecimiento de prueba, o antes de iniciar el debate.
En la discusión de la pena, se puede argumentar el principio in
dubio pro reo, tal como preceptúan los Artículos 14 último párrafo
del Código Procesal Penal y el Artículo 70 del Código Penal. En
caso que se haya dictado ya sentencia, se puede interponer un
recurso de apelación especial por motivo de fondo.

6. Concurso aparente de normas o leyes

Se refiere al caso, de que, al valorar la gravedad de un hecho,
existan diversas normas penales que contienen delitos, y que
pretenden regir al mismo tiempo la conducta, pero solo una norma
es aplicable al caso concreto y la otra no. O bien se quiera imputar
al acusado dos delitos. El problema es ¿Cuál es la norma mejor
aplicable al caso concreto? Este problema de aplicación de leyes se
soluciona mediante los siguientes principios:

218
 Instituto de la Defensa Pública Penal

a) Especialidad

b) Subsidiariedad

c) Consunción

6.1. Principio de especialidad

Establece que la ley especial prevalece sobre la ley general. “Las
disposiciones de este Código se aplicarán a todas las materias
de naturaleza penal, reguladas por otras leyes, en cuanto éstas,
implícita o expresamente, no dispusieren lo contrario”. (Artículo 9
del Código Penal). También se aplica entre dos normas del Código
Penal, que puede tener supuestos de hecho similares, en donde solo
una es aplicable y teniendo duda en cuanto a la interpretación de las
normas, se aplicaría lo más favorable a la persona humana mediante
el principio favo rei.

6.1.1. Jurisprudencia
Expediente No. 1205-2013 Sentencia de Casación del 24/03/2014
“…Cuando un hecho con relevancia penal admite la calificación de

219
Teoría del delito

dos normas penales, la dogmática considera que existe un concurso

aparente de normas, y es aparente porque necesariamente debe
seleccionarse una para realizar la subsunción típica. Los criterios
que la ciencia penal establece para resolver este aparente concurso
se basa en los principios de especialidad, de consunción y de
subsidiariedad (…) Cámara Penal considera que en el presente
caso debe aplicarse el principio de especialidad para resolver el
caso, que además estaría en congruencia con el principio favor rei.

(…) Los artículos del Código Penal en concurso aparente, por

contener supuestos de conducta similares y tutelar el bien
jurídico libertad son: el 201 párrafo tercero del Código Penal (…)
El problema se genera porque no queda claro en la reforma el
propósito de este “secuestro”, por lo que este cambio regula una
conducta ya establecida en el Artículo 203 en relación con el 204
que establecen el delito de detenciones ilegales agravadas (…)
existe un principio que fue invocado en la apelación especial por
los procesados, que es el favor rei, que resumidamente consiste
en que, cuando dos normas penales sustantivas regulan la misma
situación fáctica, debe preferirse la que es favorable al reo, que ha
realizado la conducta prohibida. (…) Respecto de este principio
“(…) la Corte en diversas ocasiones ha aplicado el principio de la
norma más favorable para interpretar la Convención Americana,
de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para
la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado. Según lo
ha establecido este Tribunal, si a una situación son aplicables
dos normas distintas, debe prevalecer la norma más favorable a

220
 Instituto de la Defensa Pública Penal

la persona humana…”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales,

2014, pp. 71-72).

6.2. Principio de subsidiariedad

Mediante este principio se aplica el precepto subsidiario cuando
no rige otra norma penal. Según las circunstancias y medios de
prueba, se produce un descarte de normas por interferencia
de la tipicidad en las etapas anteriores; por ejemplo, se aplicará
la norma del delito consumado, por el de tentativa. El delito
consumado es subsidiario de la tentativa.

También hay conflicto de leyes cuando se desea aplicar agravantes

genéricas del Artículo 27 Código Penal, y hay agravantes
específicas contenidas en el tipo. Si la norma principal contiene
las agravantes específicas no hay por qué agregar agravantes
genéricas al injusto penal, porque éste las abarca. Por ejemplo,
cualquiera de los 7 incisos que contiene el Artículo 252 del CP que
regula el robo agravado por disposición del Artículo 29 Código
Penal, no le son aplicables agravantes genéricas.

Exclusión de agravantes. No se apreciarán como circunstancias

agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito
especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado
al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin
la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse. (Artículo 29 del
Código Penal).

221
Teoría del delito

6.2.1. Jurisprudencia
Expediente No. 1335-2016 Sentencia de Casación del 19/07/2017
“…Cámara Penal advierte que no le asiste la razón jurídica a la
recurrente, lo anterior debido a que conforme la sentencia emitida
por el Tribunal de Sentencia, no se acreditaron circunstancias
agravantes que ameritaran un aumento en el mínimo de la pena
(…) la inconsistencia jurídica en el reclamo de la casacionista,
no solo porque como se indicó, no hubo agravantes; sino
porque pretender en el delito de violencia contra la mujer en su
manifestación física, que los golpes sufridos por la víctima puedan
considerase extensivos al delito, es infundado jurídicamente pues
en estos delitos, el verbo rector para su configuración lo constituye
el hecho de agredir físicamente a la víctima, por consiguiente
dicho extremo no puede considerarse como una circunstancia
graduadora de la pena según lo regulado por el Artículo 29 de la
ley sustantiva penal, ya que los golpes son integrantes del tipo de
violencia contra la mujer en su manifestación física…”. (CENADOJ
Criterios Jurisprudenciales 2017, p.354).

6.3. Principio de consunción

Este principio se refiere a que un delito absorbe a otro, cuya
conducta o supuesto de hecho, está contenido regularmente
en el de mayor gravedad, o bien el precepto penal más amplio
o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones
consumidas en aquel. Por ejemplo: el acusado agredió a su
esposa y le ocasionó lesiones leves. El juzgado tipificó violencia
contra la mujer en su manifestación física (Artículo 7º inciso b)

222
 Instituto de la Defensa Pública Penal

de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra

la mujer, y lesiones leves (Artículo 148 Código Penal). En este
caso, por el principio de consunción, el delito de violencia contra
la mujer en su manifestación física absorbe al delito de lesiones
leves. La no aplicación del principio de consunción podría vulnerar
el principio non bis in ídem. El principio de subsidiariedad y el de
consunción no los regula el Código Penal de Guatemala, pero no
implica que no se aplique, pues en todo caso, “Es deber de Estado
garantizar a los habitantes de la República la vida, la libertad, la
justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integra de la persona”.
(Artículo 2 CPRG).

6.3.1. Jurisprudencia
Expediente No. 1044-2012 Sentencia de Casación del 18/06/2012
“...El argumento central del recurrente consiste en que la juez
sentenciante, para graduar la pena, aplicó circunstancias que
constituyen elementos de los tipos penales imputados, por lo que
se inobservó el Artículo 65 del Código Penal.

Revisando el reclamo del casacionista, Cámara Penal encuentra

que, éste se adhiere a la calificación dada por la juez sentenciante
y ratificado por la sala, que el hecho del juicio era constitutivo de
dos delitos, lo que objeta es la graduación de la pena. No obstante,
en cumplimiento de lo que prescribe el Artículo 438 del Código
Procesal Penal, este tribunal debe actuar en interés de la ley y la
justicia, y en esta perspectiva, entra a resolver el recurso, centrando
su atención en la verdadera violación de ley y lesión de la justicia.

223
Teoría del delito

El hecho del juicio acreditado por el tribunal de sentencia consiste

en que el sindicado agredió físicamente a la agraviada y como
consecuencia le provocó lesiones consideradas leves, y de aquí la
juez sentenciadora desprendió que cometió dos delitos -violencia
contra la mujer y lesiones leves -. De manera explícita se atribuyó
que hay un concurso real de delitos, dado que el mismo hecho
contra la misma agraviada, lesionó dos normas jurídicas, que
contienen los delitos de violencia contra la mujer y lesiones leves.

El juicio de este tribunal es que, habiéndose acreditado que el

procesado agredió físicamente a la víctima -mujer- y le ocasionó
dichas lesiones, no puede sancionarse doblemente por ese mismo
hecho, con la sola justificación de que concurre más de una
causa calificante. Los elementos objetivos del delito de violencia
contra la mujer (específicamente la física, que interesa al caso)
se resumen, simplemente, en que se ejerza violencia contra
ella, y por su redacción didáctica, se infiere que se consuma con
cualquier arremetimiento físico contra la fémina, incluyendo golpes
o lesiones. En cuanto al delito de lesiones leves, sus elementos
objetivos consisten en causar lesión leve, que, para el caso de
estudio, la enfermedad o incapacidad para el trabajo, provocada,
debe durar más de diez días sin exceder de treinta.

En estos casos, el criterio dogmático penal para resolver es el

de la consunción, debido a que, la comisión de un mismo hecho,
puede lesionar a dos normas que entran en concurrencia como
tales. Ello porque, “según se deduce de su racional interpretación;

224
 Instituto de la Defensa Pública Penal

el apotegma penal ne bis in ídem imposibilita que un hecho pueda

ponerse varias veces a cargo del mismo autor, y este apotegma
se vulneraría si se sancionase cada uno de los relieves o aspectos
que una misma conducta antijurídica pudiera penalísticamente
ofrecer”. (Jiménez Huerta, 1985. Página 322).

Los Artículos aplicados -148 del Código Penal y 7 inciso b de la

Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer-,
por su propia estructura, subsumen por igual a un mismo hecho.
En ambos artículos, el desvalor delictivo es el mismo y por eso la
doctrina habla de consunción, porque al aplicarse uno solo de los
tipos, se juzga sobre los mismos elementos del otro tipo; es decir
que, con la aplicación de uno solo de ellos, se destruye o extingue
el desvalor delictivo plasmado en el otro tipo, ya que los elementos
de aquel yacen latentes en éste.

En consecuencia, el criterio jurídicamente correcto es condenar

por un solo delito, en este caso, por el de violencia contra la mujer,
porque es el que contempla la pena más alta, pues, de otro modo,
estaría violentándose el principio de no condenar dos veces por un
mismo hecho. De lo dicho anteriormente, Cámara Penal considera
que ha habido un error de calificación y que, por apego a la justicia,
debe ser corregido, ya que no puede resultar posible que una
conducta acreditada, y que se encuentra regulada de forma similar
en normas penales distintas, sean aplicadas ambas en un mismo
caso y contra un solo sujeto procesal...”. (CENADOJ Criterios
Jurisprudenciales Penal, 2012, pp. 769-771).

225
Teoría del delito

6.3.2. Jurisprudencia
Expediente No. 1125-2014 Sentencia de casación del 11/06/2015
“…Cámara Penal estima que, más allá de que sea correcto o no,
que haber privado de su libertad a la víctima y que dicho extremo
haya sido el medio para cometer el asesinato, lo importante es
establecer, si es jurídicamente correcto condenar por un delito,
que se tipifique como secuestro cuando la privación de libertad de
la víctima constituyó una circunstancia de ejecución que, aunque
por sí sola integra la conducta descrita en otro tipo autónomo, es
calificante del tipo complementado, por dicha circunstancia (…)
conforme el concurso aparente de normas, obligadamente tiene que
aplicarse solo una, y que en este caso se resuelve por el principio
valorativo de consunción, el cual permite resolver el problema del
concurso aparente de tipos, con base en que, “Hay conductas
que al ser subsumidas en el tipo en que más adecuadamente
encuadran, consumen, esto es, destruyen o extinguen, el desvalor
delictivo plasmado en otro tipo, ya que en aquél yace latente éste.
La indicada relación existente entre ambos tipos penales presupone
la sola aplicación de aquél que, conforme a su íntegra y profunda
significación incluye en el caso concreto el desvalor antijurídico del
otro”. (…). Por lo anterior Cámara Penal considera que, el principio
ne bis in idem que prohíbe poner un hecho varias veces a cargo del
mismo autor, se vulneraría, si se sancionara cada uno (…), por lo
tanto, (…), la privación de libertad de la víctima, quedó subsumida
en el desvalor del delito de asesinato, no pudiendo condenarse
por el delito de plagio o secuestro, por lo que es procedente la

226
 Instituto de la Defensa Pública Penal

absolución de la sindicada por ese delito...”. (CENADOJ Criterios

Jurisprudenciales, 2015, pp. 95-96).

6.3.3. Lege ferenda

El concurso aparente de normas se regula en el Proyecto del
Nuevo Código Penal, de la siguiente forma:

Concurso aparente de normas (Principio de especialidad,

consunción y subsidiariedad). El conflicto por la concurrencia de
dos o más normas de este Código o de cualquier otra ley penal
especial que pudieren ser aplicadas a un mismo hecho o conducta,
se resolverá de acuerdo a las siguientes reglas:

Cuando existiere conflicto entre normas de

1. este Código y de cualquier ley penal especial,
prevalecerán las normas establecidas en el presente
Código.

Cuando existiere conflicto entre normas del presente

2. Código, prevalecerán las normas especiales por
sobre las generales.

La norma penal más amplia o compleja absorberá

3. a las que castiguen las infracciones subsumidas en
aquella.

227
Teoría del delito

La norma subsidiaria se aplicará sólo en defecto

4. de la principal, cuando se declarare expresamente
esa subsidiariedad. (Artículo 12, Iniciativa de Ley No
5494 Congreso de la República).

228
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Ejercicios de comprensión de lectura del Capítulo X

Concurso de delitos y Concurso aparente de normas
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie
y conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar
el módulo.

1. Escriba un concepto de concurso de delitos.

2. ¿En qué consiste el principio de acumulación? Escriba
un ejemplo.
3. ¿En qué consiste el principio de absorción? Escriba un
ejemplo
4. ¿En qué consiste el principio de asperación? Escriba un
ejemplo.
5. ¿En qué consiste el concurso Real de delitos? Escriba el
fundamento legal,
6. ¿En qué consiste el concurso Ideal de delitos? Escriba el
fundamento legal,
7. ¿Se puede aplicar delito continuado en los delitos contra
la indemnidad sexual? Razone su respuesta.
8. Escriba un concepto de Concurso de normas.
9. ¿En qué consiste el principio de subsidiariedad? Escriba
un ejemplo.
10. ¿En qué consiste el principio de consunción? Escriba un
ejemplo.

229
Teoría del delito

230
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Capítulo XI
GRADUACIÓN DE LA
CULPABILIDAD

231
Teoría del delito

232
 Instituto de la Defensa Pública Penal

Una vez realizado el juicio de culpabilidad para determinar el

desvalor de resultado, así como el desvalor de acción, y aplicarlos
en las medidas desjudicializadoras, (incluyendo el procedimiento
abreviado), o bien, declarada la culpabilidad de la persona que se
juzga, para los efectos de la imposición de la pena, es importante
conocer las circunstancias tanto atenuantes y agravantes
genéricas, que servirán como uno de los parámetros para la
determinación o ponderación de la pena.

Las circunstancias que modifican la responsabilidad penal

tienen un doble fundamento, en el principio de proporcionalidad
y en la teoría del delito. En el principio de proporcionalidad, en un
primer momento el legislador asignó una sanción a las conductas
penalizadas que afectan bienes jurídicos. La pena de prisión
para cada tipo penal está asignada entre un mínimo y un máximo.
Un segundo momento corresponde a la actividad jurisdiccional en
donde se impone la pena en el caso concreto, en proporción a las
circunstancias que gradúan la responsabilidad penal.

En la teoría del delito, las circunstancias que modifican la

responsabilidad penal son elementos accidentales a todos los
delitos y se dividen en atenuantes que disminuyen la culpabilidad,
y agravantes que la aumentan. Se denominan genéricas a las que
se encuentran en las disposiciones generales, y específicas las
que están contenidas en los tipos penales en particular.

233
Teoría del delito

1. Circunstancias atenuantes
Serán todas aquellas que disminuyan la culpabilidad del sujeto,
y tendrá efectos en la ponderación de la sanción penal, en
principio una pena mínima, como en el caso de Guatemala, o una
consecuencia jurídica de menor afectación para el condenado,
atendiendo, desde luego, al fin de la pena que en todo caso es
eminentemente resocializador.

El Artículo 26 del Código Penal se refiere a las circunstancias

atenuantes, sin embargo, por razones didácticas las dividiremos
en tres clases:

a) Las relacionadas con la persona del autor antes de cometer

el hecho;

b) las relacionadas con comportamiento del autor posterior al

hecho; y

c) circunstancias análogas.

1.1. Circunstancias que disminuyen la culpabilidad

antes de cometer el hecho
1.1.1. Inferioridad psíquica
En esta atenuante, se incluyen todos aquellos casos en

234
 Instituto de la Defensa Pública Penal

donde no concurrió en su totalidad, ninguna de las causas

de inimputabilidad; hay imputabilidad disminuida y menor
reprochabilidad de la conducta. Por ejemplo, en el desarrollo
psíquico incompleto, cuando se realiza un examen mental al
paciente, y se tiene como resultado, una debilidad mental o retardo
mínimo que no llega a la eximente. “Las condiciones determinadas
por circunstancias orgánicas o patológicas que disminuyan, sin
excluirla, la capacidad de comprender o de querer del sujeto”.
Artículo 26 inciso 1º Código Penal).

1.1.2 Exceso de las causas de justificación

Este es el caso de causas de justificación incompletas, por ejemplo,
ausencia de una agresión ilegítima, en la persona que por nerviosa
se defienda ante lo que considere una agresión, sin que ésta exista.
Otro ejemplo en el estado de necesidad, es que el mal que se realizó
sea mayor al mal que se trate de evitar. Por existir una causa de
justificación incompleta, no elimina la antijuricidad, pero si atenúa
la responsabilidad penal. “El exceso de los límites establecidos
en las causas de justificación”. (Artículo 26 inciso 2º Código
Penal).

1.1.3. Estado emotivo

El agente actúa en forma precipitada, confundido temporalmente,
sin meditar sobre la conducta típica realizada. Naturalmente
significa que ese arrebato no haya sido efecto de drogas o bebidas
alcohólicas, pero es aplicable en estados pasionales provocados
por situaciones emocionales. Importante resulta en este caso
235
Teoría del delito

el examen psicológico para todos los factores y el entorno de

la persona que se presume actuó bajo esta circunstancia,
especialmente cuando no se configura como una situación de
inimputabilidad, por ejemplo, trastorno mental transitorio. “Obrar
el delincuente por estímulos tan poderosos que, naturalmente,
hayan producido arrebato u obcecación”. (Artículo 26 inciso 3º).

1.1.4. Ignorancia
En un país con un índice alto de analfabetismo, multicultural y
plurilingüe, constituye una atenuante la ignorancia ya sea en los
elementos del tipo penal, o en el conocimiento de la antijuricidad
del hecho. En este caso, estamos ante una forma mínima de
culpabilidad inferior al error de tipo y error de prohibición. “La falta
de ilustración, dada la naturaleza del delito, en cuanto haya influido
en su ejecución”. (Artículo 26 inciso 9º Código Penal).

1.1.5. Dificultad de prever

El deber de cuidado ha sido muy difícil de prevenir por parte del
agente, y como consecuencia, se produjo un resultado que afecta
al bien jurídico, no obstante, en los delitos imprudentes, atenúa
la responsabilidad penal. “En los delitos culposos, es causar el
resultado dañoso en circunstancias que lo hacían muy improbable
o difícil de prever”. (Artículo 26 inciso 10 Código Penal).

1.1.6 Provocación o amenaza

En esta atenuante, el autor obra respondiendo a un estímulo
por parte del provocador que se convierte en agraviado, pero
236
 Instituto de la Defensa Pública Penal

sin llegar a configurar la legítima defensa. “Haber precedido

inmediatamente, de parte del ofendido, provocación o amenaza en
proporción al delito”. (Artículo 26 inciso 11 Código Penal).

1.1.7. Vindicación de ofensa

Se entiende por vindicación, a una reacción próxima que se
ejerce consecutivamente a una ofensa recibida, en donde no ha
habido el tiempo necesario para la reflexión. En esta atenuante,
el imputado reacciona violentamente, reivindicando sus acciones
o en venganza ante la persona o personas que le han causado a
él o a sus parientes una ofensa grave. ”Haber ejecutado el hecho en
vindicación próxima de una ofensa grave, causada al autor del delito,
su cónyuge, su concubinario, sus parientes dentro de los grados de
ley, sus adoptantes o sus adoptados”. (Artículo 26 inciso 12 Código
Penal).

1.1.8. Inculpabilidad incompleta

El miedo invencible, fuerza exterior, error, la obediencia debida, y
la omisión justificada no tienen la magnitud de constituir eximentes
de responsabilidad penal, pero sí la disminuyen. ”Las expresadas
en el Artículo 25 cuando no concurran los requisitos necesarios
para excluir de responsabilidad en los respectivos casos”.
(Artículo 26 inciso 13 Código Penal).

237
Teoría del delito

1.2. Atenuantes por el comportamiento del autor

posterior al hecho
1.2.1. Arrepentimiento eficaz
El arrepentimiento no debe quedar en un plano verbal, sino que
debe repararse el daño causado, ya sea resarciendo al agraviado,
o realizando actos que impidan consecuencias que dañen el bien
jurídico. Esta atenuante es muy significativa cuando el acusado
declara durante el debate, la forma en que ocurrieron los
hechos, pues indica estar arrepentido y además aporta pruebas
que demuestran que ha resarcido o tratado de resarcir los daños
causados. “Si el delincuente ha procurado con celo, reparar el daño
causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”.
(Artículo 26 inciso 4º Código Penal).

1.2.2. Reparación de perjuicio

Esta atenuante puede ser utilizada desde la primera declaración, y
puede ser útil para argumentar la solicitud de una medida sustitutiva
de privación de libertad; es requisito indispensable para otorgar
el criterio de oportunidad en los delitos en donde haya agraviado
en particular. Si el caso llegó a debate, puede invocarse en las
conclusiones. “Si el delincuente, a criterio del tribunal, ha reparado,
restituido o indemnizado adecuada y satisfactoriamente el daño
causado antes de dictarse sentencia”. (Artículo 26 inciso 5º
Código Penal).

238
 Instituto de la Defensa Pública Penal

1.2.3. Preterintencionalidad
Se aplica en tipos dolosos, en donde no hubo intensión de lesionar
el bien jurídico en la forma que se dañó. No concurre en los delitos
culposos, ni en tipos penales como homicidio preterintencional,
aborto preterintencional, porque habría atenuante de un tipo
atenuado. “No haber tenido intención de causar un daño de tanta
gravedad o como el que se produjo”. (Artículo 26 incido 6º Código
Penal).

1.2.4. Presentación a la autoridad

Esta atenuante se presenta, cuando el imputado aun pudiéndose
fugar o evadir a la justicia, voluntariamente se presenta a la
autoridad (Policía Nacional Civil, Ministerio Público, o tribunales) para
aclarar su situación jurídica. En los casos donde sea procedente,
se puede argumentar para solicitar una medida sustitutiva de
privación de libertad, pues desvanece algunos de los supuestos
de peligro de fuga del artículo 262 del Código Procesal Penal. “Si
pudiendo el imputado eludir la acción de la justicia por fuga u otro
medio idóneo, se ha presentado voluntariamente a la autoridad”.
(Artículo 26 inciso 7º).

1.2.5. Confesión espontanea

En el sistema acusatorio, se toma como atenuante la declaración
espontánea que preste el acusado durante diversas etapas del
proceso penal. Lamentablemente en Guatemala, no hay una Ley de
aceptación de cargos, o disposiciones en el Código Procesal Penal
239
Teoría del delito

que regulen la aceptación de cargos, pues si el imputado confiesa

tendrá derecho a una rebaja significativa de la pena dependiendo de
la fase del proceso. Por el momento, es un atenuante que habrá que
utilizar como mecanismo de defensa en los casos de procedencia.
“La confesión del procesado, si la hubiere prestado en su primera
declaración”. (Artículo 26 incido 8º Código Penal).

1.3. Circunstancias análogas

1.3.1. Atenuantes por analogía
En derecho penal es prohibida la analogía, excepto como atenuante
denominada también analogía in bonan partem. En este sentido,
se incluye aquí cualquier circunstancia que pueda favorecer
al imputado o imputada que tenga relación con las demás
circunstancias reguladas en el artículo 26 del Código Penal, y no
abusar de la analogía como si fuera el canasto del sastre. “Inciso
14 “Cualquiera otra circunstancia de igual entidad y análoga a las
anteriores”. (Artículo 26 inciso 14 del Código Penal).

2. Circunstancias agravantes
Son sucesos, eventos en los que en la ejecución del delito hubo o
se produjo un resultado de mayor gravedad del mal producido al
bien jurídico, o bien se puede exigir un mayor reproche al autor. El
efecto de estas circunstancias es agravar la sanción regulada en
la norma penal, en el caso de Guatemala, la pena se inclina hacia el
máximo establecido en el tipo.

240
 Instituto de la Defensa Pública Penal

2.1. Clasificación de las agravantes

Se clasifican en circunstancias personales o subjetivas, en las
que hay un mayor reproche al autor), y materiales u objetivas las
que presentan un daño más grave al bien jurídico protegido. Las
agravantes personales no deben comunicarse a los codelincuentes.
“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en
factores o caracteres meramente personales del delincuente, o
que resulten de sus relaciones particulares con el ofendido, no se
comunican a los codelincuentes.

Las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten de la

ejecución material del hecho delictuoso o de los medios empleados
para realizarlo, sólo se apreciarán respecto de aquellos partícipes
que de ellas tuvieren conocimiento antes o en el momento de la
acción”. (Artículo 30 Código Penal).

2.1.1. Circunstancias mixtas

Hay casos en los que se pueden apreciar como atenuantes o como
agravantes, si concurren situaciones de parentesco, amistad o
confianza entre los sujetos del delito.

“Podrán ser apreciadas como circunstancias atenuantes o

agravantes, según la naturaleza, los móviles y los efectos del delito:

241
Teoría del delito

Ser el agraviado cónyuge o concubinario, o pariente

del ofensor por consanguinidad o por afinidad dentro
de los grados de ley; así como las relaciones de respeto,
amistad, gratitud, dependencia u hospitalidad que existan en
el imputado respecto al ofendido.

En caso de error en persona, para la sanción no se tomarán

en cuenta las circunstancias agravantes que provengan de la
naturaleza del ofendido o de vínculos con éste. Las circunstancias
atenuantes concurrentes si el delito lo hubiere cometido en la
persona, contra quien se lo había propuesto, se apreciarán en favor
del responsable”. (Artículo 31 Código Penal).

2.2. Circunstancias agravantes subjetivas

2.2.1. Motivos fútiles o abyectos
El autor ejecuta el acto por razones de poco aprecio (desprecio),
y vil en extremo, o bien de poca importancia y ocasiona el delito.
Uno de tantos ejemplos es la confianza que se da a una persona
conocida y corresponde mal a la misma, pues aprovechando esta
circunstancia se comete el delito. “Haber obrado el delincuente
por motivos fútiles o abyectos”. (Artículo 27 inciso 1º). Otro
ejemplo, puede ser la persona que, conduciendo un automóvil,
le dispara a otro conductor, por el solo hecho que no le quiso
dar la vía en una esquina.

242
 Instituto de la Defensa Pública Penal

2.2.2. Alevosía
En esta agravante, el autor ha seleccionado los medios para la
comisión del delito, que la víctima no podrá defenderse o evitar la
ejecución del delito.

La alevosía exige que los medios tiendan directa y especialmente a

asegurar la ejecución, evitando el riesgo de una posible defensa del
ofendido. Ejemplos de ataques alevosos son los que se producen
por la espalda y sin desafío previo, o estando la víctima en la cama
o de rodillas. Los ataques a traición son alevosos. (Mir Puig, 1989,
p.701)

“Ejecutar el hecho con alevosía Hay alevosía, cuando se comete el

delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o
especialmente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de
la defensa que pudiera hacer el ofendido, o cuando éste, por sus
condiciones personales o por circunstancias en que se encuentra,
no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse”. (Artículo
27 inciso 2º Código Penal).

2.2.3. Premeditación
Esta agravante no es aplicable en los delitos imprudentes; existe
en la legislación guatemalteca por ser causalista. Actualmente,
la idea criminal, la deliberación que hace el agente para tomar
la decisión y la selección de los medios para ejecutar el injusto
penal, son parte del recorrido criminal (fase interna). La acción,
243
Teoría del delito

como elemento del delito, es una conducta dirigida a una finalidad,

que, para el autor, es el conocimiento y la voluntad de realizar el
tipo objetivo; incluso está inmersa en diferentes tipos penales y
tiende a desaparecer de los códigos penales modernos. “Obrar
con premeditación conocida. Hay premeditación conocida, cuando
se demuestre que los actos externos realizados, revelen que la
idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad
suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo
y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización,
preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente”. (Artículo
27 inciso 3º Código Penal).

2.2.4. Abuso de superioridad

Esta circunstancia es de fácil comprensión, sin embargo, la defensa
debe tener cuidado que no la incluya como agravante genérica, si
el tipo penal ya la contempla como específica. Por ejemplo, en
los delitos contra la libertad sexual, violación con agravación de
la pena del Artículo 174 incisos 2º y 3º del Código Penal. ”Abusar
de superioridad física o mental, o emplear medios que debiliten la
defensa de la víctima”. (Artículo 27 inciso 6º).

2.2.5. Abuso de autoridad

Si el autor fuere empleado público, médico, maestro, ministro
religioso, o que ya no ejerza el cargo, pero para ejecutar el delito
hace valer sus funciones anteriores. “Prevalerse, el delincuente,
de su carácter público o del poder inherente al cargo, oficio,
ministerio o profesión, o cometerlo haciendo uso de funciones
244
 Instituto de la Defensa Pública Penal

que anteriormente, hubiere tenido”. (Artículo 27 inciso 12 Código

Penal).

Si el autor fuere jefe o encargado del orden público, que haya

realizado el delito por grave abuso de autoridad o confianza, la
agravante es especial de aplicación relativa, y la pena se aumenta
en una cuarta parte. “Agravante especial de aplicación relativa.
Los jefes o agentes encargados del orden público, que cometieren
cualquier delito contra las personas o sus bienes, siempre que se
pruebe que en la realización del mismo se produjo grave abuso
de autoridad y de la confianza que el estado les ha otorgado, se le
impondrá la pena correspondiente al delito cometido, aumentada
en una cuarta parte”. (Artículo 28 Código Penal).

2.2.6 Menosprecio de autoridad

Al delincuente no le importa, no respeta, que esté presente alguna
autoridad. “Ejecutar el delito con ofensa o menosprecio de la
autoridad pública o en el lugar en que ésta esté ejerciendo sus
funciones”. (Artículo 27 inciso 16 Código Penal).

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1477-2016 Sentencia de Casación del 16/03/2017
“…para que concurra esta agravante [menosprecio de autoridad],
es preciso que la ofensa o el desprecio se realice en contra de la
autoridad pública, o sea, una persona revestida de algún poder
o mando por delegación del Estado y no cualquier autoridad;
pero este agravante no puede apreciarse cuando el delito guarde

245
Teoría del delito

relación con las funciones de autoridad, pues forman parte del tipo,
es decir que, si en el delito de atentado el sujeto pasivo no es
funcionario, autoridad o sus agentes, no se configura, conforme
lo establecido en el Artículo 408 numeral 2) del Código Penal, por
lo que en ese sentido, elevar la pena tomando en consideración
esta agravante general, vulneraría el Artículo 29 del cuerpo legal
precitado…”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales Penal, 2017,
pp. 66-67).

2.2.7. Embriaguez
Aunque la agravante solo se titule embriaguez, el autor
deliberadamente ingiere bebidas alcohólicas o drogas para tener
el valor de realizar la conducta delictiva, y como es de propósito,
constituye una agravante. El elemento que habrá que probar
además de los efectos por ingerir bebidas alcohólicas o drogas, es
que se haya hecho deliberadamente. “Embriagarse el delincuente
o intoxicarse, deliberadamente para ejecutar el delito”. (Artículo 27
inciso 17 Código Penal).

2.2.8. Menosprecio al ofendido

El autor previamente ha seleccionado a su víctima, discriminando
por razones de género, edad, situación económica, estado de
enfermedad o incapacidad física. En este caso el delincuente busca
víctimas que tengan determinada vulnerabilidad específica, para
asegurar la ejecución del delito. “Ejecutar el hecho con desprecio
de la edad avanzada o de la niñez, del sexo, de la enfermedad o de
la condición de incapacidad física o penuria económica del ofendido,
246
 Instituto de la Defensa Pública Penal

según la naturaleza y accidentes del hecho”. (Artículo 27 inciso 18

Código Penal).

2.2.9. Reincidencia
Se denomina reincidente a la persona que ya fue condenada por
un delito, y comete un nuevo delito.

“La de ser reincidente el reo. Es reincidente quien comete un

nuevo delito después de haber sido condenado, en sentencia
ejecutoriada, por un delito anterior cometido en el país o en el
extranjero, haya o no cumplido la pena”. (Artículo 27 inciso 23
Código Penal).

Como agravante de la pena, el efecto era aumentar la pena.

Actualmente ésta agravante se regula en la ley, pero no se aplica
en la determinación de la pena, ya que, por jurisprudencia de
Cámara Penal, y doctrina legal de la Corte de Constitucionalidad,
es inaplicable para aumentar la pena, pues es considerada derecho
penal de autor, toda vez que se basa en la peligrosidad del culpable
y además vulnera el principio nen bis in ídem, sustantivo regulado
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

No obstante, y como se explica más adelante la reincidencia

limita la aplicación de determinados beneficios penitenciarios,
la conmuta, como suspensión condicional de la pena, la libertad
condicional, el perdón judicial entre otras. Porque responde a una
arista distinta a la de aumento de la pena.

247
Teoría del delito

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1228-2017 Sentencia de Casación del 06/02/2017
“…Cámara Penal concluye que la reincidencia como agravante
vulnera el principio non bis in ídem, toda vez que en concordancia
con normas de carácter internacional ratificadas por el Estado de
Guatemala, es inadmisible la sanción penal múltiple, simultánea o
sucesiva por un mismo hecho, pues el citado principio constituye
una garantía de que nadie podrá ser juzgado nuevamente por un
delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia
firme, y la de que nadie puede ser penado dos veces por el mismo
hecho, (….). Partiendo de los argumentos anteriores para invocar
el non bis in idem como vulnerado y en consecuencia impedir la
aplicación de la reincidencia en el caso en análisis, Cámara Penal
advierte que el procesado (…) fue condenado por un tribunal
competente por delito doloso, condena que pretende ser usada
nuevamente como agravante en la comisión de un nuevo delito.
Con fundamento en lo anteriormente considerado, Cámara Penal
concluye que resulta procedente el recurso de casación por motivo
de fondo, pues el supuesto yerro cometido por la Sala sí se configuró,
ya que al avalar el aumento de la pena del rango mínimo, fundado
en la agravante de reincidencia, vulneró el principio de non bis in
idem, (…), por lo que debe casarse el presente fallo únicamente
en cuanto a modificar la pena impuesta para el procesado (…) sin
tomar en cuenta la agravante de reincidencia e imponer la pena
tres años y seis meses de prisión, quedando todo lo demás como
ya fue considerado y sin modificación…”. (CENADOJ Criterios
Jurisprudenciales Penal, 2017, p. 845).

248
 Instituto de la Defensa Pública Penal

[Link] Doctrina legal

Al respecto la Corte de Constitucionalidad tiene doctrina legal en
los expedientes números 4611-2016; 5805-2017; y 4628-2018
sentencia de fecha 7 de mayo de 2019.

“…Lo expuesto permite concluir que la reincidencia, como

circunstancia agravante de la sanción jurídico penal, tiene
su origen en un derecho penal de autor y no de acto, pues se
fundamenta en la posible peligrosidad del sujeto como una
característica personal (‘ser reincidente’), atribuida a quien, no
obstante haber padecido una pena anterior, comete un nuevo
delito, por lo que pretende traer a cuenta su conducta delictiva
anterior –que ya fue sancionada– para aumentar la pena del delito
actual, lo cual, efectivamente, vulnera la garantía penal non bis
in idem y contraviene el Artículo 17 constitucional, por cuanto se
estaría sancionando dos veces una misma conducta, al atraer un
hecho pasado para agravar las consecuencias jurídicas de una
acción delictiva presente, aunado a que la sanción jurídico penal
tendría sustento, no en las acciones delictuosas cometidas, sino
en características personales o aspectos subjetivos como las
decisiones de vida del sujeto, lo que resulta inaceptable en un
Estado Constitucional de Derecho, que funciona dentro del marco
de un sistema penal democrático, en el que la persona humana
se concibe como ‘sujeto y fin del orden social’ (Preámbulo del
Texto Supremo). Se refuerza lo anterior con el criterio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sostenido: ‘248.
El Artículo 9 de la Convención Americana establece que ‘nadie

249
Teoría del delito

puede ser condenado por acciones u omisiones’, es decir que sólo

puede ser condenado por ‘actos’. El derecho penal de ‘acto’ es una
elemental garantía de todo derecho penal conforme a los derechos
humanos. Precisamente, ante las aterradoras consecuencias del
desconocimiento de esta premisa básica de los derechos humanos
es que éstos comienzan su desarrollo a partir de 1948. El derecho
penal conforme a todos los instrumentos de derechos humanos
rechaza frontalmente el llamado ‘derecho penal de autor’, que
considera a la conducta típica sólo como un signo o síntoma que
permite detectar a una personalidad o carácter, ampliándose
incluso a actos atípicos, siempre que se considere que cumplen
la misma función de señalación subjetiva. 249. El derecho penal
‘de autor’ ha seguido diferentes caminos, siendo uno de ellos el de
la llamada ‘peligrosidad’, que no tiene vinculación con el presente
caso y que ha sido rechazado por esta Corte…’ (Caso Pollo Rivera
y otros Vs. Perú, sentencia de veintiuno de octubre de dos mil
dieciséis). (Expediente, 4628-2018, pp. 9-10)

En cuanto a la reincidencia como motivo para no aplicar beneficios

penitenciarios, porque la ley sustantiva lo prohíbe, la Corte
de Constitucionalidad considera que en este caso no existe
agravamiento de la pena, porque la reincidencia en estos casos
como requisito para la obtención de determinados beneficios
penitenciarios es una de las consecuencias de reiteración delictiva,
que están incluidas dentro de la política criminal guatemalteca. Al
respecto la sentencia que se viene desarrollando establece:

250
 Instituto de la Defensa Pública Penal

“En relación a la segunda de las aristas de la reincidencia enunciadas

con anterioridad, es decir aquella que se refiere a la negación por
parte de la legislación al acceso de determinados beneficios penales,
su manifestación normativa en el caso de sistema guatemalteco
se encuentra, entre otras, en el Código Penal: i) Artículo 51: ‘La
conmutación no se otorgará: 1º. A los reincidentes y delincuentes
habituales…’; ii) Artículo 72: ‘Al dictar sentencia, podrán los
tribunales suspender condicionalmente la ejecución de la pena,
suspensión que podrán conceder por un tiempo no menor de dos
años ni mayor de cinco, si concurrieren los requisitos siguientes:
(…) 2°. Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente
por delito doloso…’; iii) Artículo 80: ‘Podrá concederse la libertad
condicional al reo que haya cumplido más de la mitad de la pena
de prisión que exceda de tres años y no pase de doce; o que
haya cumplido las tres cuartas partes de la pena que exceda de
doce años y concurran, además, las circunstancias siguientes:
1°. Que el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con
anterioridad por otro delito doloso…’; y iv) Artículo 83: ‘Los jueces
tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial, siempre
que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió
lo amerite y se llenen los requisitos siguientes: 1°. Que se trate
de delincuente primario…’. Es decir que estos preceptos hacen
acopio a otras consecuencias de la reiteración delictiva, diferentes
a la circunstancia agravante de reincidencia que, como se dijo,
incide en la dosimetría de la sanción penal. Este último aspecto
resulta de especial relevancia constitucional al momento de tratar

251
Teoría del delito

el tema, dado que como efectivamente lo resuelve la normativa de

Guatemala, debe separarse el tratamiento de la reincidencia como
agravante de la pena y como restricción de acceso a determinados
beneficios punitivos. En razón de lo anterior, es viable para el
tratamiento del tema indicar que a priori la imposibilidad de otorgar
determinados beneficios penales, no influye de manera directa en
la sanción previamente impuesta, sino se refiere a la etapa propia
de cumplimiento o ejecución, y que recae en un aspecto de política
criminal determinada previamente por el Estado. (…) De tal cuenta
que, en el caso de la aplicación de la reincidencia como limitación
de acceso a beneficios penales, el juzgador se encuentra ante un
individuo que ha requerido ser sancionado de nueva cuenta, por lo
que, ante esta circunstancia, de acuerdo con la política criminal del
Estado no cumple las condiciones o requisitos para acceder a cierto
tipo de beneficios penales. Debe tenerse presente que el ejercicio
del ius puniendi del Estado, responde al principio de necesidad,
pues su aplicación solamente se legitima en la medida que sea
útil para la protección de los bienes jurídicos que la sociedad
ha considerado de especial relevancia para ser tutelados por el
derecho penal. En consecuencia, puede sostenerse que tanto la
creación de tipos penales, como la determinación de la sanción y
las formas de su cumplimiento, derivado del principio de legalidad,
corresponden con exclusividad al Organismo Legislativo, que en
representación del Estado y como rector de su política criminal,
deberá establecer cuáles son las conductas consideradas como
delictivas y qué respuesta ameritan penalmente, atendiendo
a ciertos fenómenos sociales que ponen en peligro o lesionan

252
 Instituto de la Defensa Pública Penal

aquellos bienes jurídicos, tomando en cuenta, además, los fines

de la pena constitucionalmente previstos (la readaptación social
y la reeducación de los condenados como propugna el Artículo
19 del Texto Supremo). Es importante destacar que, en atención
al principio de legalidad, es al Congreso de la República de
Guatemala al que atañe la atribución de emitir normas ordinarias
que, en materia penal, respondan a la política criminal del Estado.
De esa cuenta, al establecer el legislador en el sistema penal la
imposición de sanciones privativas de libertad, tal circunstancia no
excluye que deba observarse el Artículo 19 ibídem. En ese sentido,
se advierte que los fines de la pena deben cumplirse de manera
independiente al tipo o duración de la sanción impuesta o su
modalidad de cumplimiento. (Criterio expuesto en la sentencia de
cinco de abril de dos mil dieciocho, dictada en el expediente 619-
2017). En tal sentido se establece que en esta segunda vertiente
de tratamiento de la reincidencia por parte de la legislación, la
limitación de ciertos beneficios, como la conmuta, no responde a
la sanción del mismo hecho, sino más bien a la aplicación de la
política criminal del Estado, en atención a la especial tutela que
debe brindar a la sociedad y a la modulación de la ejecución de las
penas, pues el legislador pudo haber considerado que la condena
anterior no cumplió los fines constitucionalmente previstos, por lo
que ante la reiteración delictiva esta nueva sanción queda excluida
de algunos beneficios. Cabe reiterar que desde esta perspectiva
no se sanciona doblemente al delincuente por la comisión de un
ilícito por el que ya cumplió la sanción, en tanto que el quantum
de la nueva pena no se ve afectado por la reincidencia, sino más

253
Teoría del delito

bien su forma de cumplimiento se ve modificada, por la restricción

de algunos beneficios, que surge como consecuencia de una
condición objetiva, configurada en este caso por la existencia de
una o más condenas previas; es decir que en estos casos no existe
agravamiento de la pena que legalmente corresponde por el nuevo
delito, y únicamente, en atención a la política criminal del Estado
y los fines de la sanción jurídico penal, se modula su forma de
cumplimiento para hacer efectivas las finalidades readaptadoras,
resocializadoras y reeducadoras …”. (Expediente, 4628-2018.
pp.12.15).

“(…) De lo transcrito anteriormente, del estudio de las constancias

procesales y de los alegatos de las partes, esta Corte estima
que la autoridad reprochada, al emitir el acto que se señala
como reclamado, no transgredió derecho alguno de la institución
postulante, puesto que la motivación del recurso de casación
por motivo de fondo instado por el procesado, era que el fallo
del Tribunal de apelación especial erró al avalar el incremento
de la sanción que el Tribunal sentenciador impuso en su contra,
al aplicar para el cálculo de la pena la circunstancia agravante
de reincidencia, lo cual era una expresión del Derecho Penal
de autor y vulneraba sus derechos y, como se determina de la
transcripción de lo resuelto por la autoridad cuestionada, ésta
expresó con claridad y precisión los razonamientos lógico-jurídicos
en que basó su decisión, concluyendo que, en efecto, el criterio
de aumentar la pena con base en la agravante de reincidencia,
contravenía derechos fundamentales al ser incongruente con la

254
 Instituto de la Defensa Pública Penal

teoría del Derecho Penal de acto que regula el Texto Supremo y los
instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos,
por lo que la sentencia de casación fue dictada realizando el examen
correspondiente del asunto concreto, ajustándose a los principios
del Derecho Penal y en observancia de los razonamientos emitidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. (Expediente,
4628-2018. pp.15-16).

2.2.10. Habitualidad
El Código Penal de Guatemala (Artículo 27 inciso 24), brinda el
concepto legal de habitualidad: La de ser reo habitual.
Se declarará delincuente habitual a quien, habiendo sido
condenado por más de dos delitos anteriores, cometiere otro u otros,
en Guatemala o fuera de ella, hubiere o no cumplido las penas. El
delincuente habitual será sancionado con el doble de la pena.

En la misma circunstancia que la reincidencia, la Corte de

Constitucionalidad (Expediente 5058-2018) sentencia de fecha 5
de junio de 2019, declaró Derecho penal de autor a esta agravante
e inaplicable para la ponderación de la pena.

Procede otorgar la protección constitucional solicitada cuando

han quedado establecidos los agravios que el postulante reclama,
advirtiéndose que la autoridad denunciada, al emitir el acto
reclamado, basó su decisión de incrementar la pena de prisión
impuesta en la circunstancia de habitualidad, lo que lesiona el
principio de legalidad, en tanto que la sanción jurídico penal tendría

255
Teoría del delito

sustento en las características personales del sujeto y no en las

acciones antijurídicas perpetradas; además, se determina que la
autoridad reprochada no fundamentó debidamente su decisión
respecto al cálculo del quantum de la pena a aplicar. (p.6).
(…) En síntesis, puede concluirse que la reincidencia y la
habitualidad, como condiciones limitadoras de beneficios propios
de la forma de cumplimiento de la sanción penal, no vulneran
la garantía penal non bis in idem, ni contravienen el Artículo 17
constitucional, pues solo establecen una restricción ante un status
jurídico distinto que le impide al condenado el acceso a ciertos
beneficios reservados para delincuentes primarios. Sin embargo,
al tratarse de la aplicación de la reincidencia y la habitualidad
como circunstancias agravantes utilizadas como parámetros para
aumentar la pena, esta Corte advierte vulneración a la garantía
penal mencionada y al principio de legalidad.

En virtud de lo anterior, este Tribunal advierte la existencia del

agravio alegado por el postulante, debido a que la Corte Suprema
de Justicia, Cámara Penal, tomó en cuenta la circunstancia de
habitualidad para aumentar al doble la pena de prisión impuesta,
lo cual, como ya quedó acotado, resulta insostenible en un Estado
Constitucional de Derecho, puesto que tal proceder vulnera la
garantía penal non bis in idem y viola el Artículo 17 de la Constitución
Política de la República de Guatemala, el cual establece que “No
son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas
como delito o falta y penadas por la ley anterior a su perpetración.”,
en virtud de que el aumento de la sanción jurídico penal impuesta

256
 Instituto de la Defensa Pública Penal

tendría sustento en las características personales del sujeto y no

en las acciones antijurídicas perpetradas. (p.23)

2.3. Circunstancias agravantes objetivas

Este tipo de agravantes suponen una mayor peligrosidad en el
hecho y en consecuencia mayor riesgo para el bien jurídico.

2.3.1. Medios gravemente peligrosos

Es un ejemplo claro del dolo directo de segundo grado, en donde
al agente para conseguir su propósito delictivo, no le importa
ocasionar daños de carácter general o aprovechar situaciones
de calamidad. “Ejecutar el hecho por medio de explosivos, gases
perjudiciales, inundación, incendio, envenenamiento, narcótico,
varamiento de nave, accidente de aviación, avería causada a
propósito, descarrilamiento, alteración del orden público o por
cualquier otro medio idóneo para ocasionar estragos de
carácter general”. (Artículo 27 inciso 4º Código Penal).

2.3.2. Aprovechamiento de calamidad

Se agrava el delito porque el autor aprovecha circunstancias
adversas para la población relacionadas con acontecimientos
de sufrimiento, en donde en vez de ayudar, comete el delito.
“Aprovechar para la ejecución del delito, que ocurra o haya
ocurrido un ciclón, terremoto, inundación, naufragio, incendio,
descarrilamiento, accidente de tránsito de cualquier clase,
explosión, alteración del orden público o cualquier otro estrago o
calamidad pública”. (Artículo 27 inciso 5º Código Penal).
257
Teoría del delito

2.3.3. Ensañamiento
Esta agravante supone un ataque más extenso a bienes jurídicos, e
incluso resultados innecesarios, u ofensa grave que sufre el honor
o la dignidad de una persona. “Aumentar, deliberadamente los
efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización
o emplear medios que añadan la ignominia a la acción delictual”
(Artículo 27 inciso 7º Código Penal).

2.3.4. Preparación para la fuga

“Ejecutar el hecho empleando vehículo o cualquier medio modo
o forma que asegure la fuga del delincuente”. (Artículo 27 inciso
8º Código Penal).

[Link]. Jurisprudencia
Expediente No. 1561-2015 Sentencia de Casación del 22/11/2017
“…de los hechos acreditados claramente se desprende que
después del hecho, en forma inmediata, el acusado (…) se bajó por
la parte de adelante del bus, en tanto que el acusado (…) se bajó
por la parte de atrás del bus, y que juntos abordaron un vehículo
tipo automóvil, color blanco, que los esperaba, circunstancia que
utilizaron para facilitar su fuga, pues el vehículo era un medio idóneo
con el que podrían asegurar su huida del lugar. De esta manera se
determina la clara intención de los acusados de escapar del lugar
del hecho, y con ello facilitar su impunidad, puesto que luego de
pedirle al piloto del autobús que detuviera la marcha, para bajarse,
después de haberle disparado a la víctima, posteriormente uno
se bajó por la puerta delantera, el otro por la de atrás, para luego
258
 Instituto de la Defensa Pública Penal

subirse al vehículo anteriormente indicado, concretándose de esta

manera la agravante de preparación de la fuga…”. (CENADOJ
Criterios Jurisprudenciales Penal, 2017, p.82).

2.3.5. Artificio para realizar el delito

El artificio se refiere a un procedimiento o medio ingenioso para
conseguir, encubrir u ocultar la identidad del delincuente. “Cometer
el delito empleando astucia, fraude, disfraz o cualquier otro engaño
suficiente para facilitar la ejecución del delito u ocultar la identidad
del delincuente”. (Artículo 27 inciso 9º Código Penal).

[Link] Jurisprudencia
Expediente No. 386-2017 Sentencia de Casación del 14/09/2017
“…En ésta circunstancia agravante [artificio para realizar el delito]
entraña en términos generales, valerse de medios engañosos
que facilitan la comisión del delito o dificultan su persecución por
la imposibilidad de identificar al autor. Para que concurra esta
agravante también debe darse el elemento subjetivo. Es preciso
que el sujeto utilice, consiente y voluntariamente, los medios
engañosos con el fin de facilitar el delito o dificultar su identificación.
La circunstancia agravante de artificio para realizar el delito puede
darse, en principio, en la comisión de delitos contra personas
o la propiedad. En el presente caso, de los hechos acreditados
(…) fue claro que hacerse pasar por un cliente para ingresar al
comercio, para luego sacar un arma de fuego y robar un bien
mueble propiedad de una de las víctimas, configuró la agravante
utilizada por el Tribunal de Sentencia para aumentar el límite

259
Teoría del delito

mínimo de la pena de prisión impuesta…”. (CENADOJ Criterios

Jurisprudenciales Penal, 2017, p. 54).

2.3.6. Cooperación de menores de edad

El fundamento de esta circunstancia se encuentra en la protección
de los derechos de niños y adolescentes, por el mal ejemplo que
reciben vulnera el libre desarrollo de su personalidad. Asimismo,
la intención de parte del autor al utilizar menores de edad,
conociendo que son inimputables. “Cometer el delito utilizando la
participación o ayuda de persona menor de edad”. (Artículo 27
inciso 10 Código Penal).

2.3.7. Interés lucrativo

Esta agravante se refiere al móvil para cometer el hecho, sin
importarle al autor la víctima como persona. “Cometer el delito
mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria”. (Artículo
27 inciso 11 Código Penal).

2.3.8. Auxilio de gente armada

Las personas armadas que concurren en la comisión del delito
tienen la calidad, agrava la comisión del delito para el autor
principal, ya que su ayuda es determinante en la ejecución del
hecho. “Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de
personas que aseguren o proporcionen la impunidad”. (Artículo 27
inciso 13 código Penal).

260
 Instituto de la Defensa Pública Penal

[Link] Jurisprudencia
Expediente No. 1244-2016 Sentencia de Casación del 23/08/2017
“…La agravante de auxilio de gente armada regulada en el Artículo
27 numeral 13) del Código Penal se materializa, en la comisión de
los tipos penales donde no es necesario la pluralidad de sujetos
activos para que se considere consumada la acción antijurídica,
verbigracia violación, parricidio, entre otros; tipos penales que
vulneran bienes personalísimos, los cuales deben de ejecutarse
por un solo sujeto activo; sin embargo, en el caso de mérito
quedó acreditado, que el incoado se auxilió de gente armada,
cuando se presentó al lugar de los hechos acompañado de otras
personas y una de ellas también portaba arma de fuego más el
procesado, arma que fue utilizada posteriormente para matar a
otras dos personas, como quedo acreditado por el Tribunal de
Sentencia. La agravante (…), fue cuantificada por el Ad quem en
cuatro años y al decidir reducir la pena, se le resto esa cantidad
al total de la pena de cuarenta años que fue impuesta de parte
del Tribunal de Sentencia. De lo anterior, Cámara Penal determina
que el procesado, según los hechos acreditados por el A quo, sí
se auxilió de gente armada para perpetuar el acto ilícito, dando
como resultado el agravio alegado por el Ministerio Público, el cual
constituyó la omisión del tribunal de alzada, al dejar de considerar
la agravante de auxilio de gente armada. Expuesto lo precedente
se establece que se elevará nuevamente la pena en la misma
cuantificación realizada por el Ad quem, a razón que la misma fue
acreditada por el A quo…”. (CENADOJ Criterios Jurisprudenciales
Penal, 2017, pp. 54-55).

261
Teoría del delito

2.3.9. Cuadrilla
En esta agravante es requisito que tres o más personas estén
armadas. Constituye una presunción que admite prueba en
contrario, pues si hay cinco personas, pero solo una está armada,
no se configura la cuadrilla. Ejecutar el delito en cuadrilla. Hay
cuadrilla cuando concurren a la comisión del delito más de tres
personas armadas.” (Artículo 27 inciso 14 Código Penal).

2.3.10. Nocturnidad y despoblado

El término nocturnidad no debe interpretarse desde un punto de vista
del horario nocturno, sino como falta de iluminación u oscuridad,
pues si el ilícito ocurre a las 23 horas, pero hay iluminación natural
o artificial, no concurre esta agravante. El segundo supuesto de
despoblado se refiere a que en ese lugar no hay casas, industrias,
hay ausencia de construcciones y de personas, lo que asegura que
no habrá posibilidades de auxilio para la víctima para asegurar
el resultado. “Ejecutar el delito de noche o en despoblado, ya sea
que se elija o se aproveche una u otra circunstancia, según la
naturaleza y accidentes del hecho”. (Artículo 27 inciso 15 Código
Penal).

2.3.11. Vinculación con otro delito

Se ejecuta la acción delictiva para realizar u ocultar otro delito.
Un ejemplo muy conocido se da en los estafadores, que utilizan
otro nombre y documentos de identificación personal, incluso
hasta documentos comerciales como tarjeta de crédito para
ocultar los delitos previos y su persona. “Ejecutar el delito para
262
 Instituto de la Defensa Pública Penal

preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para impedir su

descubrimiento”. (Artículo 27 inciso 19 Código Penal).

[Link] Jurisprudencia
Expediente No. 386-2017 Sentencia de Casación del 14/09/2017
“…La circunstancia agravante de vinculación con otros delitos
supone mayor gravedad de lo injusto y particularmente del desvalor
de la acción, ya que al autor no le importa la lesión de otro bien
jurídico para cometer el hecho propuesto. Así mismo, aumenta la
peligrosidad de la acción sí, apreciada en el momento de la comisión
del hecho, aparece como más probable el fin propuesto de facilitar,
consumar u ocultar otro delito. En el presente caso, de los hechos
acreditados (…) se establece que el procesado luego de despojar
una computadora, se propuso para consumar y ocultar ese hecho,
disparar con el arma de fuego que portaba a dos de las víctimas
para evitar ser perseguido y así lograr su fin principal (robar), no
logrando darle muerte a quienes les disparó, por causas ajenas
a su voluntad, por lo que queda claro que el sindicado preparó
otro hecho para procurar impunidad…”. (CENADOJ Criterios
Jurisprudenciales Penal, 2017, p.88).

2.3.12. Menosprecio del lugar

Por el principio de taxatividad, esta agravante no podrá ser
utilizada cuando el delito se haya cometido, por ejemplo, en una
iglesia u hospital, puesto que solo se refiere a la residencia del
ofendido siempre y cuando no haya provocado la acción delictiva.

263
Teoría del delito

“Ejecutar el delito en la morada del ofendido, cuando éste no haya

provocado el suceso”. (Artículo 27 inciso 20 Código Penal).

2.3.13. Facilidad de prever

Es aplicable únicamente en delitos imprudentes o culposos, cuando
el autor pudiendo prever el resultado, no lo hizo. “En los delitos
culposos, haber ocasionado el resultado dañoso en circunstancias
que lo hacían muy probable o fácilmente previsible”. Artículo 27
inciso 21 Código Penal).

2.3.14. Uso de medios publicitarios

La utilización de medios publicitarios es un ardid para que las
víctimas tengan confianza y puedan ser engañadas para ser presa
fácil en la comisión del delito. Por ejemplo, en las estafas que se
realizan en las ventas de lotes de terreno, en donde se anunció la
lotificación por medio de vallas publicitarias, volantes entre otros.
“Ejecutar el hecho por medio de la imprenta, grabado, cuadros
expuestos al público, cinematógrafo, proyecciones luminosas,
radiotelégrafo, teléfono, televisión o cualquier otro medio de alta
difusión”. (Artículo 27 inciso 22 Código Penal).

En el litigio, las circunstancias que modifican la responsabilidad penal

(atenuantes y agravantes) deben existir en la plataforma fáctica
de la acusación, pero es indispensable que tengan un sustento
probatorio y no simplemente especular. Si son parte de los hechos,
tienen un fundamento probatorio y encuadran en el supuesto
jurídico, sus efectos surtirían en la determinación o ponderación
de la pena.
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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Ejercicios de comprensión de lectura del

Capítulo XI
Graduación de la culpabilidad
Después de leer este capítulo, en hojas adicionales copie y
conteste las siguientes preguntas. Para ello debe utilizar el
módulo.
1. ¿Qué diferencia hay entre las agravantes genéricas y las
agravantes específicas?
2. ¿Qué son las circunstancias atenuantes?
3. Escriba las atenuantes antes de cometer el hecho, y comente
una.
4. Escriba las atenuantes después de cometer el hecho y comente
una.
5. ¿Qué son las circunstancias agravantes?
6. Escriba las circunstancias agravantes personales o subjetivas
y comente una, que no sea reincidencia o habitualidad.
7. Escriba las circunstancias agravantes materiales u objetivas y
comente una.
8. En un debate, durante el alegato final, la fiscalía pide que
la pena se aumente porque el acusado es reincidente, y
hay prueba documental de esa circunstancia. ¿Cuál es su
argumento para oponerse?
9. En un debate, durante el alegato final, la fiscalía pide que la
pena se aumente porque el acusado es delincuente habitual,
y hay prueba documental de esa circunstancia. ¿Cuál es su
argumento para oponerse?
10. ¿Cuál es la importancia de conocer las atenuantes y las
agravantes? ¿Cómo deben de describirse en la acusación?

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Teoría del delito

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 Instituto de la Defensa Pública Penal

Referencias bibliográficas

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• Ley del Organismo Judicial
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Iniciativa de ley
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