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SISTEMA DE LA
TEORÍA DEL DELITO
EL
PENAL
PAPEL DE LA DOGMÁTICA
Y EL
 «Una ciencia sin influencia en la práctica
es una ciencia
castrada»
Enrique GIMBERNAT ORDEIG

I. Punto de partida: intuición vs. sistemática

Cuando acontece unhecho que a primera vista reúne las condiciones
para ser considerado delictivo, los penalistas disponemos esencialmente
de dos caminos para determinar si el hecho alcanza la condición de
delito. Estos caminos respondena dos grandes formas del pensamiento:
sistemático. Las decisiones
a) el pensamiento intuitivo, y b) el pensamiento consecuencias
adoptadas conforme a estos pensamientos tienen
diametralmente opuestas en la aplicación práctica del Derecho penal,

condicionando la determinación de la
relevancia penal de una conducta
se verá.
la imposición de una pena, como a continuación
y
1. El pensamiento intuitivo
sentido común de las cosas,
intuitivo se basa en el
El pensamiento respecto de un
la íntima convicción judicial
en la lógica generada por la destreza que se
En algunos
ern razón
casos, de
concuerde
necho particular.
en
puede que el resultado alcanzado
la
ODtiene con la experiencia, calificar c o m o buena

Con u n a
racionalidad general que permita método no es aconsejable
uso de este
adoptada. Sin embargo, el criterios
limitadores de
d e s c o n o c e d o r a de
decisión
subjetiva resueltos c o n
base en la pura
su alta carga
por intuición. Los casos
fundada en la
mera
los contornos de la decisión judicial
tan sólo
una acreditado los elementos
reflejan haberse
jurídico de
ntuición función
sentimiento enfatizar que «la
NaUCKE al
Suposición y el razón a
sentimientojuridico»-
no le
falta
del delito. Por ello, distancia de su prop10
tomar
delpenalista es Derecho penal,
ciencia del
método de la
Concepto y alemana
Enrique, ed.
IMBERNAT
ORDEIG,
122. introducción,
trad. de la 10
Madrid 1999, p. Una Aires 2006, p. 3.
Tecnos, Derecho penal. Buenos
2 Wolfgang, Astrea,
NAUCKE, Brond,
Germán
POr Leonardo
21
 CARO JOHN EL SISTEMA DE LA TEORIA DEL DELITO Y EL PAPEL
JoSE ANTONIO DE LA DOGMÁTICA PENAL
en la práctica el El deber supuestamente quebrantado estaría fundado en su
ilustrativo de cómo opera
Un ejemplo dictada e n el
denominado
condición especial de autoridad que lo convertiría en portador de un
ve e n la condena
intuitivo s e
la Corte
de
pensamiento
ladrón de gallina»", que
la Primera Sala Penal deber de garante de protección, con la obligación de evitar la muerte
c a s o de
tuvo la oportunidad de
resolver. del agraviado. Este es un ejemplo de aplicación del pensamiento
Superior de Junín siendo
29 de octubre de 2004, intuitivo.
Hechos probados: El de
de la madrugada, u n a pobladora Los jueces razonaron guiados por su intuición sobre la base del
aproximadamente las 3.00 a la
de Huamalí, perteneciente inabarcable mundo de sus representaciones individuales: su íntima
la Comunidad Campesina robo.
estaba siendo víctima de un convicción les hizo presuponer que existia un deber juridico ante cuyo
provincia de Jauja, gritó que darle auxilio,
corrieron apresuradamente a
Algunos vecinos huir llevándose incumplimiento impusieron la condena al Presidente de la Comunidad
de 4 años de pena privativa de la libertad efectiva.
a
logrando detener al ladrón, que aprestaba
se
el fue trasladado
consigo una gallina. Tras ser aprehendido, sujeto
del pueblo, a donde
Como veremos en el apartado siguiente -de la mano del
a puñetazos y puntapiés a la plaza principal pensamiento sistemático- aquí debió dictarse condena alguna
no

legaron más pobladores hasta alcanzar un «turba aproximado

número
condenar como autor de homicidio calificado en
enardecida» porque no es posible
de 150 personas. El ladrón fue colgado por la comisión omisión a quien en un contexto social determinado no
alli fue por
en los mástiles que sirven para izar el pabellón nacional; de este delito
portador de deber de garante alguno. La tipicidad
no
es
bañado por una manguera con agua fría y golpeado límites del ámbito de competencia que
alcanza a quien no supera los
violentamente con palos y piedras, que provocaron su muerte. confieren sentido a sucargo. Este es el
sentido del art. inc. 8 CP,
20,
La actuación de los pobladores estuvo condicionada de alguna que establece:
como una causa de exclusión de la imputación objetiva,
manera por los constantes hurtos de sus ganados y pertenencias el
«está exento de responsabilidad penal que
obra por disposición de
de que eran víctimas, unido a la deficiencia de las autoridades
en cumplimiento de un
deber o e n el ejercicio legitimo de u n
la ley,
policiales en la investigación de hechos violentos sucedidos ern derecho, oficio o cargo»,
anteriores oportunidades. no conoce reglas metodológicas
Como es evidente, la intuición
La Sala Pernal de Junín, haciendo suyo los fundamentos de la ordernada y segura de
de una comprobación
que brinden la garantía intuitivo se desenvuelve
Fiscalía Superior Penal, condenó a cinco personas como autoras del
las categorías del delito. El pensamiento de
diametralmente opuesto al principio
delito de homicidio calificado,
Comunidad
entre ellas al Presidente de la además en un campo
Constitucional reconoce
que
Pero
Campesina. éste, autor comisión por cual el Tribunal
culpabilidad, respecto del
a como en Desde
sancionatoria del Estado|...].
omisión, argumentando que:
Constituye « u n limite a la potestad solo pueden
sanción, penal o disciplinaria
(..) en su calidad de autoridad tenía el deber jurídico de impedir este punto de vista, la responsabilidad subjetiva
del agente
que la turba enardecida (...) torturara al agraviado, pese a ello Sustentarse e n la comprobación de constitucionalmente
sentido, no es
no hizo nada
para impedirlo; como autoridad tuvo ntractor de u n bien jurídico. En ese omisión de un
conocimiento un acto0
una

de la aprehensión y sea sancionadapor

presenció la golpiza al agraviado (.) y no ceptable que u n a persona
evitó el trato cruel». no le sea imputable»".
deber jurídico que intuitivo deshace
el principio de
En idéntico sentido
el pensamiento el conocimiento

la prohibición aplicar
de
DEVIS
de prueba que impone En palabras
de
ecesidad donde no existan pruebas.
Cfr. la sentencia recaída privado del juez allí
el Exp.
fundamento se encuentra en 2005-003,
en
Este fechada el 26 de enero de 2009.
la pág. 21 de la
sentencia, pertenece al
subtitulo «B) Respecto de la participación de los acusados» añadido).
del Considerando FJ. 21 (subrayado
Séptimo. 5
Cfr. STC, Exp. N°
2868-2004-AA,

23
22
 JOsE ANTONIO CARo JOHN- EL SISTEMA DE LA TEORIA DEL
DELITO Y EL PAPEL DE
LA DOGMÁTICA PENAL-
necesidad de que los hechos
«se retiere
este principio a la
estén demostrados
esto es puesto en practica, es posible alcanzar una solución
ECHANDIA
debe fundarse la decisión judicial, segura, previsible, ajena a la arbitrariedad. sistemática,
sobre los cuales
de los interesados o
al proceso por cualquiera Sobre esta base, la Primera Sala Penal
con pruebas aportadas funcionario pueda Transitoria de la Corte
sin que dicho Suprema absolvió al Presidente de la Comunidad
si éste tiene facultades,
por el juez, sobre ellos,
Campesina en el
conocimiento personal o privado que tenga caso del ladrón de gallina» tras
suplirlas con el
la publicidad y la
contradicción indispensable
Y si
comprobar la que conducta era atípica.
desconocer no concurre la categoría de la
porque sería tipicidad, resulta innecesario
la validez de todo medio probatorio»". verificar las siguientes. En el ámbito propio de la
al interior de esta categoría del delito, existe tipicidad, mejor dicho,
para
2. El pensamiento sistemático igualmente un orden de
muestra lo contrario al sujetar
la prelación en el análisis que empieza por el tipo objetivo. Si la conducta
El pensamiento sistemático no alcanza la
tipicidad objetiva, ya no hace falta hurgar en la tipicidad
oa un ordern metodológico
valoración judicial a un sistema de reglas subjetiva. coherencia con lo establecido por el Código penal en el
En
de comprobación de los elementos configuradores del concepto de art. 8, no es típica la conducta de
ámbito opuesto al de la íntima
quien en un contexto social
delito. Este sistema opera en u n determinado no quebranta los deberes inherentes a su cargo. En una
convicción con una existencia por fuera
de la corazonada judicial
de responsabilidad penal
aplicación práctica correcta de estas premisas, la Sala Penal Suprema
permitiendo «llevar a cabo u n a imputación decidió lo siguiente":
conformea Derecho, segura e igualitaria»'. Apartarse
de un sistema
«...) En el caso del Presidente de la Comunidad, éste tiene sus
de reglas para imponer cualquier convicción judicial
sólo constituye
un acto de arbitrariedad.
deberes reglados en el Reglamento Interno de la Comunidad
Campesina (.) con funciones tasadas, por lo que es necesario su
El «caso del ladrón de gallina» nos da ocasión para precisar que remisión a ellas, del cual no se advierte el deber jurídico que lo
el sistema de reglas a que nos referimos es el mismo del sistema del obligue evitar el resultado muerte, pues sus atribuciones son de
concepto del delito estructurado como conducta típica, antijurídica y naturaleza administrativa». «(..) Al no ser atribuida al procesado
culpable. Este sistema tripartito constituye el presupuesto conceptual la conducta positiva de evitar el resultado o de neutralizar el peligro
virtud del cual la no es posible atribuir el delito de homicidio calificado por omisión
que aporta legitimación a la sanción penal en
relevancia penal de una conducta no puede ser sobreentendida. La impropia, por lo que se impone la absolución de los cargoS».
conducta per se sólo es fenomenología, no aporta significado jurídico Felizmente la arbitrariedad del pensamiento intuitivo fue
alguno; el significado juridico-penal de la conducta se construye Corregida. Los deberes el seno de la comunidad campesina
que en
mediante un procedimiento mental de adscripción de sentido, de un daban sentido al cargo o ámbito de competencias del Presidente de la
sentido de relevancia en una dinámica operativa de comprobación Comunidad tenían una naturaleza estrictamente administrativa y no
de la vida o la
ordenada, nivel tras nivel, categoría tras categoría, del concepto de de un deber de garante de protección yLasalvaguarda
Sala Penal Superior ignoró
delito como acción típica, antijurídica y culpable. integridad corporal de los pobladores.
que el deber de garante no es un deber genérico, sino un deber especial
La estructuración del concepto de delito en un «sistema categorial contenido en el Reglamento
Interno
de niveles," obliga a seguirun orden lógico preestablecido, y, cuando que para ser exigible debe estar intuición el colegiado habia
dela Comunidad. Con base en
una pura
ético.
de de manifiesto contenido
nventado un supuesto deber garante al procesado en dicho

DEVIs ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba

Zavalía editor, Buenos Aires 1970, p. 115.
judicial, Víctor P. de LL todo caso, lo único exigible jurídicamente

de
SILVA SANCHEZ, Jesús-María, 695-2009-Junin, de 12
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, recaída el R.N. N°
en
segundo.
2 ed. ampliada y actualizada, BdeF, Montevideo-Buenos Aires 2010, p. 285. r . la ejecutoria suprema
BaRRIOs ALVARADO),
fundamento décimo

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María et al., Casos de la anio de 2009 (ponente

jurisprudencia penal con comentarios
doctrinales, 2" ed., J.M. Bosch, Barcelona 1997, p. 41.
25
24
 JoSE ANTONIO CAROJOHN- Er
CISTEMA DE LA TEORIA DEL DELITO Y EL
PAPEL DE LA
de u n deber de solidaridad DOGMÁTICA PENAL
contexto hubiese
sido el cumplimiento
de Presidente de la Comunidad,
de
categorías donde cada una de ellas
minima,
virtud del cargo
pero no en nosible estudiar la presupone
culpabilidad si antes
a la anterior: no es
cualquier otro,
sino en mérito a su estatus de ciudadarno,
como

(omisión de socorro,
en
anducta antijuridica.
es
no se ha
ASimismo, sólo es declarado que la
capacidad de prestar
auxilio sin riesgo propio
en esta situación, una
solución sistemática
antiiuricidad porque la conducta ha
sido declaradaposible analizar la
art. 127 CP). Pero
incluso
excluirse la categoría
Pero si la conducta no ha alcanzado previamente tipica.
el nivel de la
de responsabilidad por
igualmente lo liberaría
u n estado de
necesidad exculpante.
hace falta continuar con el estudio
ni de la tipicidad, ya no
de la culpabilidad al mediar culpabilidad. antijuricidad ni de la
delito
I. Dogmática juridico-penal y sistema del El valor de la
dogmática penal ha sido resaltado
1. La dogmática jurídico-penal
por GIMBERNAT ORDEIG, quien subraya: magistralmente
El delito es un concepto edificado en tres
niveles o categorías, a
La dogmática «debe averiguar qué lo dice el es

saber: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Como tal, el delito es un dogmática jurídico-penal, pues, averigua elquecontenido Derecho. La
del Derecho
penal, cuáles
son los
presupuestos que han de darse para que
ente o «haz de conceptos»"jurídicos que constituyede objeto de
el
entre en juego un tipo penal,
estudio de la dogmática. La dogmática no es privativa una única qué es lo que distingue un tipo de
otro, dónde acaba el
corriente doctrinal, sino que presupone la existencia de una diversidad comportamiento impune y empieza el
de ellas, y allí precisamente reside, en opinión de MORILLAS CUEVA, la
punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar limites y definir
grandeza de la dogmática moderna, abierta, garantía de seguridad
conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal,
hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a
jurídica, impulsora de libertad, cuando no creadora de libertades, la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una
realista, práctica, alejada de reduccionismos logicistas y formalistas» más imprevisible será la decisión de los
dogmática,
Mediante una ordenación lógica de los elementos configuradores del tribunales, más
dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la
concepto de delito, la dogmática hace posible la obtención de soluciones absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se
seguras y previsibles. Ello es así porque, como sostiene PoLAINO ha establecido
dogmáticamente su alcance, la punición o
NaVARRETE, «el fin esencial de la dogmática jurídico-penal es hacer impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y
segura para el individuo la aplicación del Ordenamiento jurídico en meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Ycuanto
un Estado de Derecho»3. menor sea el desarrollo dogmático más lotería, hasta llegar a la
La dogmáica es lo propio del pensamiento sistemático, de tal más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que
manera que hacer dogmática es valorar, interpretar, argumentar y -por no haber sido objeto de un estudio sistemático y cientifico-
decidir la solución de un caso siguiendo un orden desconoce su alcance y su límite>»"
se
lógico preestablecido
Por su parte, también PoLAINO NaVARRETE pondera, en un
0
importante estudio, el valor de la dogmática en términos muy claros
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Teoría del delito, Ediar, Buenos Aires 1973, p. jurídico-penal ern los
POLAINO NaVARRETE, Miguel, Dereclho
21 el papel imprescindible que juega la Dogmática Derecho. Un papel
penal. Modernas bases dogmáticas,
-

Griyley, de
Lima 2004, p. 61. SIstemas punitivos de los modernos Estadossubstituido
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, «/Sigue siendo necesaria una Dogmatica u lma-que no puede desconocerse, ni ser por nada, sin
Derecho penal?», en M1rÓ LLINARES, Fernando (dir.) / RoDrÍGUEZ FERRANDE
Samuel (coord.), /Casos dificiles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teoria u n futuro
la dogmática juridico-penal?»,
del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales, Dykinsol IMBERNAT ORDEIG, Enrique, «;Tiene la Filosofta del
Derecho
en Homenaje
Madrid 2010, p. 51. Penales
rOblemas actuales de las Ciencias y
Ediciones Pannedille,
Buenos Aires 1970,
PoLAINO NaVARRETE, Derecho penal. Modernas bases rofesor Luis Jiménez de Asúa,
subrayado en el original). dogmáticas, cit., PP. O0 Pp. 518-519.

27
26
 9 5
E

D
 CARO JOHN EL
-

JoSE ANTONIO SISTEMA DE LA TEORIA DEL DELITO Y EL

PAPEL DE LA DOGMÁTICA PENAL
-

impone un orden lógico.

Estamos ante un sistema de conceptos que
de s u s elementos. EL
al ordenamiento juridico. La
comprobación de esta categoría, sin
e s c a l o n a d o e n la
comprobación embargo, es hecha de manera
progresivo y s e analiza la tipicidad, luego negativa, mediante un
juicio de
el siguiente: primero valoración que parte por verificar si en la situación concreta concurre
orden de análisis
es
Cada escalón presupone
finalmente la culpabilidad. una causa de justificación que excluya la
la antijuridicidad y sin antijuricidad ni antijuricidad. Un elemento
suerte que no
existe culpabilidad central de toda causa de justificación es necesario es la «situación de
el anterior, de tal
antijuricidad sin tipicidad. necesidad» que justifique porqué la conducta tipica no alcanza la
condición de antijurídica. Ejemplo: quebrantar un bien valioso en una
Delito
situación de necesidad que justifique salvar la vida,
Sociedad Antijuricidad Culpabilidad excluye la
Tipicidad antijuricidad de la conducta típica. A la concurrencia de la tipicidad
y la antijuricidad en una conducta también se denomina
«injusto».
Causas dee Causas de
La culpabilidad es la tercera categoría del delito, a la cual se
Riesgo
Permitido
Objetiva Subjetiva
justificación exculpación
sólo después de comprobar que la conducta es tipica y antijurídica (es
llega
escalonado
decir, si existe un injusto). Es el lugar donde se decide la imputación
Análisis ordenado, progresivo y
Hecho Pena de responsabilidad personal a una persona por haber realizado una
: -
Imputable M ét o do d og má t i c o ) conducta que pudo y debióabstenerse de realizar. En la graduación
de la culpabilidad entran en consideración el contexto personal y social
del autor,la como criterios de prevención general positiva. Por
los
ejemplo: capacidad de comportarse del sujeto conforme a la norma
en el contexto social concreto, como lo necesario para el fortalecimiento
de la confianza de la sociedad en el Derecho.
Latipicidad es la primera categoría del delito y es el lugar donde
se verifica si la conducta es subsumible (o sea, si es «típica») en un II. Dogmática penal aplicada
precepto (tipo) del Código penal. Ejemplo: La tesorera de una 1. arte por el arte?
Municipalidad que autoriza el pago de diecinueve cheques que fueron Dogmática como mero

cobrados por terceros que no tenían la condición de La dinámica operativa de la dogmática juridico-penal aporta una
proveedores ni
de prestatarios de servicios, ocasionando un perjuicio de noventa mil ordenación en el estudio de conceptos agrupados bajo el
lógica sistema
nuevos soles a la institución edil3, realiza una conducta típica que se tripartito del delito. En este sentido, conforme a lo ya expuesto en las
uneas precedentes, si cabe identificar una de las características de la
subsume en el tipo
penal de «peculado», previsto en el art. 387 CP. Correcta aplicación de las categorías dogmáticas a los casos penales,
Asimismo, si un funcionario público abusando de su cargo obliga a
es la garantía de seguridad jurídica que brinda al sujetar toda
otro a dar un beneficio patrimonial, la conducta será subsumible en el de análisis
art, 382 CP como conducta típica de «concusión». De esta manera la Construcción doctrinal y jurisprudencial deorden lógico a un

de los elementos configuradores del concepto delito, y, particular,

en
conducta practicada es
tipica por
reunir los elementos requeridos po de los
un
tipo concreto del Código penal. tipos penales. el dolo o la
analizar
A de u n par de ejemplos: no cabe
la luz
La antijuricidad es la segunda categoría del delito y es el lugar establecido la conducta es imputable
donde se verifica si la conducta reúne el p a si previamente no se ha sentido de que de un riesgo
significado de contrariedad cvamente por reunir el
la superación
necesaria (como
permitido; asimismo, en los delitos de participación
la medida que la acción
PoLAINO NaVARRETE, Miguel, Lecciones de teoría del 3 ed, Sevilla 2012, P: 20. caso de la colusión ilegal del art. 384 CP), en
Este caso corresponde al R.N. N° 1287-2012-Sandelito,
l
de
Martín, de 9 de octudic
2013
31
30
 ANTONIO CARO E L SISTEMA DE LA TEORIA DEL DELITO Y EL PAPEL
JosE JOHN -

DE LA DOGMÁTICA PENAL

típica requiere de u n a «concertación»,

es imposible imputar una del Derecho y la
dogmatica expresado en unas voces con diferentes
responsabilidad únicamente a un autor sin tomar en cuenta la tonalidades, como la del nihilista, que dice que el Derecho no es ciencia,
intervención del partícipe porque precisamente nadie
«concierta» la del pragmático que concibe el Derecho como una práctica que sigue
la
típicamente consigo mismo sino necesariamente con otro. Y así sus
propias reglas, del realista que considera como única teoría válida
podriamos seguir enumerando más supuestos que muestran la la obtenida en la praxis judicial, entra otras*". Sin embargo, si entre
de proveer
capacidad de rendimiento de la dogmática en su función los extremos que separan la teoría y la práctica es posible encontrar
de seguridad jurídica a la solución de los casos penales. un punto consensuado, éste seria, acorde con el
legado de KANT para
No obstante lo acabado de afirmar, por mucho que sea nuestro campo del Derecho penal, que entre la teoría y la práctica
del derecho»", no es
evidente existe una relación sinalagmática donde la buena práctica no es otra
que dogmática «sirve a la vida, a la aplicación
la
infrecuente constatar en la doctrina el mal hábito de algunos cosa que una teoría bien aplicada,
correspondiéndole a la teoria la
dogmáticos de concebiry cultivar la dogmática como un mero «arte función de rescatar al práctico de caer en la monotonía del litigio
estaría reducida mecánico o en el automatismo de aplicación de la ley, mientras quea
por el arte», como si la potencia de la dogmática
le corresponde la tarea de liberar al teórico de concebir el
únicamente a procurar la mayor sutileza y exquisitez de la la práctica
derecho como una simple metafisica, descollante a lo mejor en su
construcción de los conceptos jurídicos de modo ciego; esto es, como
si fuese suficiente desarrollar dogmas en el interior del sistema con exquisitez conceptual, pero vacía de realidad y de referente social.
una coherencia impecable a modo de axiomas incontrovertibles, con En este contexto, le asiste autoridad a GiMBERNAT ORDEIG para
la única preocupación que los conceptos estén articulados sentenciar que «una ciencia sin influencia en la práctica es una ciencia
perfectamente en una teoría, sin importar en lo absoluto si tienen castrada», Con mayor claridad reluce la idea que la dogmática se
alguna posibilidad de aplicación práctica en el tratamiento y resolución desenvuelve entre la teoría y la práctica. Hay dogmática detrás de
de los casos penales. toda teoría y de toda práctica, por ejemplo: al emitir un dictamen
acusatorio, al exponer un alegato ante un tribunal, cuando se dicta
Esta forma de cultivar la dogmática, algo que sólo sirve
como
una sentencia. Si cada una de estas actividades es llevada a cabo con
para la teoría, condicionó cierta medida que el campo de la
en en

práctica se
produjera factor adverso contra ella despertando el
un sujecióna u n método ordenado -dogmático-, estamos ante una buena
escepticismo de algunos, pero no sólo contra la dogmática, sino incluso práctica del Derecho, puesto que, de lo contrario, todo ello se rataría
contra la de una mera práctica de la arbitrariedad" o de una suerte de loteria.
propia teoría, resumida el adagio popular «puede que
en
esto sea correcto En el campo de la teoría de la ciencia penal, la
para la
teoría, pero
lo que tuvo que lidiar fuertemente
sirve para la práctica»", contra
no
dogmática siempre
ha estado unida a la sistematización del concepto de delito. Hasta la
en su época el filósofo KANT. Es un
hecho que el escepticismo desató el común mitad delS. XVIl el de un sistema estaba limitado
significado
«afecto contra la teoría» segunda
a la teoria contenida en un tratado de Derecho penal, de manera que
descubrimiento
LUHMANN, Niklas, Sistema jurídico y dogmática
jurídica, trad. de Ignacio de Otto a producción científica del dogmático radicaba en el de delito.
Pardo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid
Un cultivo considerado estéril por GIMBERNAT OrDEIG,1983, p. 27. aenuevas formaso categorías de explicación del conceptocomun de
Esa tradición estuvo influenciada por el pensamiento
dogmática jurídico-penal?», cit., p. 495, destacando «Tienen un futuro la

ademas de
que,
cuestiones categoriales, la dogmática debería estar en condiciones
las

de
problemas materiales que siempre son alcanzados
no
la
resoIver 27 in der Theorie ricihtig
conceptos jurídicos. por exqusitez ae
JESTAEDT, Matthias, Das mag
estas cuestiones,
Cfr. KANT, Cr. Sobre
Immanuel, «Uber den Sein, Mohr Siebeck, Tübingen 2006, pp. 3 ss.
sein, taugt aber nicht für die Gemeinspruch: Das mag in der Theorie ciencia del Derecho penal, cit., p. 12
28

Praxis», en richtiy
Berlinische Monatsschrift, 29 MBERNAT ORDEIG, Concepto y método de la Dals,
FS VerlagS
PP. 201 ss., aquí conforme
Wilhelm
a la
Werk-Ausgabe in 10
1793, CfrACZYK, Rainer, «Uber Theorie und Praxis im Rechb», en

WEIsCHEDEL, Darmstadt Bänden, tomo 9, editado por Dr. Otto Schmidt, Köln 2005, p. 36.
1975, pp. 125 ss.

32 33
 JoSE ANTONIO CARO JOHN
-

-EL SISTEMA DE LA TEORIA DEL DELITO Y EL PAPEL DE LA DOGMÁTICA PENAL-

construir de la más acabadamente posible los elementos

manera Con todo lo dicho, la dogmática penal aporta sin duda una claridad
ordenados dentro de un sistema.
configuradores del delito, todos ellos metodológica en la configuración y aplicación de las categorías tripartitas
encuentra en la primera edición de la
Un ejemplo de esto se del delito, pero si la labor dogmática tuviera que limitarse tan sólo a
monumental obra de von LIsZT al exigir que
la ciencia del Derecho
esto, sin tomar en cuenta su referente de aplicación, se expondria a
claros y refinados que conduzcan
penal «debe trabajar c o n conceptos descubrimiento
quedar reducida a una herramienta, probablemente perfecta como una
se debe a vON JHERINGel
aun sistema cerrado»", Si bien obra de arte, pero inidónea para la solución de los conflictos sociales.
1867, LIsZT
partir del cual voN
de la «antijuricidad objetiva»" en a
de delito
la sistemática del concepto 2. Retos de una dogmática penal aplicada
emprendió el ordenamiento de
de antijuricidad y culpabilidad, reservando Es alli donde opera un cambio paradigma, de una dogmática
en u n a estructura bipartida
o anímico (lo interno) y trasladando
de
para la culpabilidad lo subjetivo penal meramente sistemática a una dogmática penal aplicada, con el
a la la lesión causal (lo externo), no estaba, sin embargo,
antijuricidad papel de servir como instrumento a la realización del Derecho en la
del todo aclarado la diferenciación entre
ambas categorías dogmáticas. práctica. Punto de partida es la normativización del Derecho penal y de
Es a partir de la aportación tipicidad efectuada por vON BELING
de la losconceptos penales, que sido reconocido expresamente incluso por
en 1906 que el sistema de la
teoría del delito alcanzó la configuración autores que provienen en un finalismo depurado: asi, por ejemplo,
mantiene de forma dominante CUELLO CONTRERAS ha llamado recientemente la atención sobre el
tripartita que hasta hoy en día todavía
en la ciencia del Derecho penal.
En esta obtención de un sistema del «momento crucial» de la dogmática penal, que él sitúa precisamente en
alemana la «normativización de la teoría del delito» así como en la «necesidad
delito radica precisamente el prestigio de la dogmática penal
en el mundo, y, también el orgullo
de uno de los más grandes emergente» producida por «nuevos fenómenos de criminalidad, como la
dogmáticos del último siglo, me refieroa WELZEL, quien consideró organizada», que a su vez genera una «actitud de rechazo» a la
que «la desarticulación del delito en
tres diferentes y separados niveles «dogmática naturalista» por su «inadaptación a los problemas de la
a alta medida de sociedad compleja actual", Por ello, ante la circunstancia actual es preciso
estructurales de análisis y valoración aporta u n
modernizar la dogmática, adaptándola a los «nuevos problemas», de
racionalidad y seguridad a la aplicación del Derecho y posibilita
manera que «la dogmática tradicional, hecha a medida del autor
además mediante la diferenciación de niveles de valoración
un
individual, se enfrenta a dificultades ante la nueva delincuenciay
resultado final equitativo. En esto consiste un sistema jurídico, que
proporciona a la vez las claves para su solución», En esa nueva
practica esta diferenciación, reflexionando en qué caso ella no procede. delincuerncia se halla, esencialmente, la criminalidad organizada y la
La ciencia jurídica alemana ha adoptado en general esta tripartición
delincuencia económica, empresarial y funcionarial. Por su parte, SiLVA
resoluciones.
y la práctica alemarna también la ha plasmado en sus SANCHEZ Sostiene que «es necesario ampliarel campo de la sistematización
Dónde establecer en concreto las fronteras del análisis y la valoración, más allá del ámbito del injustoy de la culpabilidad. La sistemática tradicional
el esculpir esos límites, ha costado sin embargo mucho y unesfuerzo no ha estado en condiciones de ofrecerle al juez un
instrumental
extenso trabajo, encontrándose hasta nuestros días aun sistemático que le guíe hasta la misma imposición de pena. P'or
la tanto es
el sistema e integrar en el
completamente incuestionables» preciso realizar nuevos esfuerzos para ampliar
la totalidad de los presupuestos relevantes para tal imposición»"
0
VoN LIszT, Franz, Das deutsche Reichstrafrecht auf Grund des
Reichsstrafgesetzbuchs und der übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze unte "irresolubles" como paradigmas de la
CUELLO CONTRERAS, «Los casos
Bericksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Berlin-Leipzig 1851
Dogmática penalb», cit., p. 53.
prólogo, p. V. 34

Privatrecht, Giessen Ibiden, p. 76.

Cfr. voN JHERING, Rudolf, Das Schuldmoment im römischen 35
CUELLo CONTRERAS, ibidem.
1867. cit., p. 290.
6
SILVASANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,
WELZEL, Hans, «Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre
und die finale Handlungslehre», en JuS, 1996, p. 421.
35

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 JosE ANTONIO CARO JOHN-
EL SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO Y EL PAPEL DE LA DOGMÁTICA PENAL-

Esta cuestión pone de manifiesto que la capacidad de rendimiento por lo que la labor dogmática no se limita únicamente a la
la sistematización categorial
de la dogmática no se limita únicamente a sistematización categorial del concepto de delito. Es cierto
sino también a se debe
de los elementos del delito en el ámbito de lo sustantivo, conocer la teoría del delito,
que
en el que se pues como resalta SiLVA SANCHEZ, «quien
dotar a la decisión judicial de todo un orden de conceptos carece de una sólida
conjunto
del sistema
penal formación doctrinal no está en condiciones de aportar
compenetran necesariamente los valores
en su
soluciones mínimamente plausibles a los problemas de la
(Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho de ejecución penal) y
del Derecho»; pero, además de esto, la labor
aplicación diaria
la Constitución. Esto es así porque detrás de los tipos penales hay derechos dogmática no puede
sustraerse al buen manejo de las reglas ordenadoras del
fundamentales en conflicto y no solamente elementos normativos que proceso penal
formalmente pueden configurar la tipicidad. La aplicación del Derecho por constituir éste el lugar dornde se decide el Derechoy se da solución
a los problemas de una manera que muchas el
como una actividad dogmática no solamente brinda una seguridad veces
penalista
dogmático no se lo puede imaginar ni explicar.
jurídica, sino ahora está en condiciones de mostrar que la decisión además
de segura es legítima frente al ciudadano. Por lo mismo, la dogmática Existe además otra cuestión a precisar. Como todo proceso
penal
penal aplicada es una dogmática integral de la ciencia penal que no mira se desenvuelve en una hetero-administración o limitación de los
sólo al interior del Derecho», sino en las «conexiones e interacciornes del derechos fundamentales del ciudadano, la actividad
dogmática debe
integrar a su vez el conocimiento de los derechos, las garantías y los
Derecho con la sociedad», porque precisamente en la referencia a la sociedad
de la época es posible determinar si la decisión se compagina con las principios constitucionales. Esto último es destacado de una forma
expectativas normativas recogidas en las normas, y si el Derecho penal categórica por TaLAVERA ELGUEXA al decir que «la Constitución se
está cumpliendo su función de reafirmación de la vigencia de dichas convierte así en el referente por antonomasia, no solo del
legislador
expectativas". De esta manera opera la legitimación del Derecho penal procesal penal, sino de toda actuación de los encargados de la
que a juicio de JAKOBS muestra a su vez el papel del Derecho penal: «la persecución penal y de las personas que de una uotra manera se ven
ciencia del Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta de cuál vinculadas a
penal. Esta afirmación implica un deber de
un caso

protección de los derechos fundamentales durante todo el

Derecho penal esdebe
legitimo
señalar
en una época determinada y cuál no es. Con proceso
penal»2. La Constitución se convierte en una fuente de ineludible
otras palabras, qué discurso acerca de lo justo y lo injusto,
en una
época determinada, es un discurso verdadero, la verdadera referencia, sobre todo cuando las instituciones del sistema penal
expresión de la constitución normativa de la sociedad» resultan insuficientes para resolver los problemas surgidos por la
La colisión de derechos fundamentales quedando como única salida acudir
dogmática penal obliga al jurista penalista a tener presente que el a las herramientas
Derecho penal sólo es unsubsistema diferenciado dentro del propias del sistema constitucional, como, por
sistema jurídico ejemplo, a la teoría de Ba
ponderación" con la idea de la no existencia
de jerarquías entre derechos fundamentales, o, a la teoría de las
Fundamental sobre esta cuestión, PoLAINO-ORTS, Miguel, «Vigencia dela
norma: El
potencial de sentido de un concepto», en JAKOBS, Günther et al., Bien
juridico, vigencia de la norma y daño social, ARA Editores, Lima "SLVA SANCHEZ et al. Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales
JAKOBS, El Derecho 2010, pp. 6U SS.
penal como
disciplina cientifica, cit., 17 cit, p. 35 (subrayado agregado).
el original). pp. ss.
(subrayado
en

JAKOBS, El Derecho penal TALAVERA ELGUERA, Pablo, La prueba en el nuevo

proceso penal. Manual de Derecho
original).
como
disciplina cientifica, cit., p. 22 (subrayado en el probatorio y de valoración de las pruebas, AMAG-GIZ, Lima 2009, p. 19.
40
Cfr. PINA Fundamental sobre el tema, MoNTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coord.), La
RoCHEFORT, Juan Ignacio, «La decisión ponderación en el Derecho, Universidact Externado de Colombia, Bogotá 2008,
la clausura operativa del sistema penal. Consideraciones sobre
jurídico-penal», passim. Esta obra recoge valiosas aportaciones de JESTAEDT, ALEXY, BERNAL
Eduardo / CARO JOHN,
José Antonio (eds.), El sistema MONTEALEGRE LYNET
en
PULIDO, entre otros, sobre la teoría de la ponderación, su formulación, sus
mundo penal normativista en
contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Giünther fortalezas, debilidades, y más cuestiones.
aniversario, Universidad Externado de Colombia, Jakobs en sl 0
Bogotá 2008, p. 506. 37
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 JoSE ANTONIO CARO JOHN -EL SISTEMA
-

- DE LA TEORÍA DEL DELITO Y EL PAPEL DE LA DOGMÁTICA PENAL-

fundamentales existen escalas administración

esferast según la cual entre los derechos pública. Se trata de una disciplina en cuya rúbrica
de la elección de la dos elementos («Derecho penal» y «Administración
de valoración preestablecidas. Con independencia
une
pública») que,
llevada definitivanmente de la mano en principio, pueden parecer heterogéneos e incluso contradictorios"
teoría, la solución al problema será
constitucional. Cada una de esas dos disciplinas tienen sus ámbitos propios, sus
de los institutos propios del sistema
rostro de la dogmática «campos de juego», como ha dicho con precisión lingüística un
De esta manera, estamos ante un n u e v o
donde es impensable estudioso del temaa0.
penal en el escenario de un sistema penal integral
aislar la dogmática sustantiva de su correspondiente probanza judicial Pero esa contradicción es aparente, porque entre los elementos
Las reglas de la pruebas6, la
bajo el tamiz corrector de la Constitución. buenos «Derecho penal» y «Administración pública» existe una interacción
imputación del dolo", constituyen algunos ejemplos de cómo funcional necesaria y ernriquecedora para ambos ámbitos, que se nutren
se viene desarrollando la idea que
la abstracción que supone el de las aportaciones del otro de los subsistemas sociales, que quedan
quehacer dogmático viene a ser enriquecida por
una dogmática penal así, de esa manera, unidos en una íntima relación y en una
activamente no en una «auto
aplicada que resuelve los problemas interdependencia mutua, recíproca y bilateral. Tan íntima es la relación
observación» al interior del Derecho penal, sino en una «hetero- que puede hablarse de una dogmática penal de la administración piblica,
observación»" del sistema penal en su conjunto. en la que se desarrollan los criterios dogmáticos aplicados a este
IV. Dogmática penal de la administración pública peculiar sector funcionarial y administrativo.
El Derecho penal de la administración pública se caracteriza en
El desarrollo que en los últimos decenios ha tenido un concreto
razón de su concreto ámbito de contenido material (esto es: ratione
sector de la dogmática penal ha generado el surgimiento incluso de
una nueva disciplina, que objeto de estudio en universidades y centros materiae) y también en virtud de los sujetos intervinientes en las
académicos de Latinoamérica y de Europa: el Derecho penal de la relaciones jurídico-administrativas, esencialmente: la figura del
funcionario público (ratione personae)1.
Esta caracterización en razón de la materia y de la persona viene
4
Cfr. SoLOZÁBAL ECHEVARRÍA, Juan José, «La libertad de expresión desde la teoría a condicionar intensamente la configuración de la propia disciplina.
de los derechos Fundamentales», en Revista Española de Derecho Constitucional,
año 11, N° 32, Madrid 1991, p. 107. Asi, por ejemplo, el hecho de que esta disciplina trate de la organización
5Cfr. WoLTER, Jürgen/ FREUND, George (eds.), El sistema integral del Derecho penal. y composición del Estado (englobando con ello a todo el granado
Delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Porns, Madrid-Barcelona organigrama administrativo que lo integra), su finalidad de proteger
2004, passim. exclusivamente los intereses generales por encima de los particulares
soCfr. RaGUÉS 1 VALLS, Ramon, «Derecho penal y derecho procesal penal: Hacia
una perspectiva integrada», en Anuario de Derecho penal, PUCP, Lima 2004, yel preponderante rol que desempeña la figura del funcionario público
Derecho penal de la
y de la autoridad hacen que la disciplina del
P.141: «La pretensión de garantizar un tratamiento uniforme de los casos
solo
tiene sentido si se admite que también en el ámbito de la valoración de la
prueba únicamente puede haber una solución jurídicamente correcta para cada
administración pública se convierta en una disciplina especializada,
el Estado, la
supuesto de hecho. Por ello, si se quiere avanzar en la búsqueda de un mayor como especiales son los sujetos (personas jurídicas:
grado de uniformidad es imprescindible elaborary proponer pautas para tal
valoración, sin que pueda servir como justificación para postergar esta tarea
la afirmación de que en este ámbito la infinita 49 En este sentido, PoLAINO-ORTs, Miguel, «Derecho penal de la Administración
variedad de los casos
imaginables impide toda elaboración teórica con pretensiones de validez pública: concepto, evolución histórica y contenido»,
en PoLAINO NAVARRETE,
PoLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal
eneral» Miguel (dir.) / RaNDO CASERMEIRO, Pablo/ Sevilla 2012, p. 19.
7
Cfr. RAGUES 1 VALLES, Ramon, El dolo su de la administración püblica (Materiales docentes),
Externado de Colombia, Bogotá 2002, prueba
y en el proceso
penal, Universidaa 30 PoLANO-ORTS, «Derecho penal de la Administración pública», cit, p. 19.
PINA RoCHEFORT, «La decisión passim. PoLAINO-ORIs, «Derecho penal de la Administración pública»,
cit., pP. 25 SS.
penal. Consideraciones sobre la clausura
operativa del sistema juridico-penal», cit., p. 505.
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Administración; y personas físicas: el funcionario, la autoridad) que

desempeñan los roles de titulares de derechos y deberes en este peculiar
sector del ordenamiento punitivo.
Por ello, en esta obra se tendrá siempre en cuenta la peculiaridad
de la disciplina a la hora del desarrollo de los criterios dogmáticos: se
propondrá, en suma, una dogmática penal de la administración pública
acorde las circunstancias aludidas.