INSTITUTO

PACÍFICO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Teoría general del derecho
Autor
© Aníbal Torres Vásquez, 2019

Sexta edición-Octubre 2019

Primera edición-! 999

Copyright 2019
Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:
Luis Ruiz Martínez

Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2019
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
Central: 619-3700
E-mail: [email protected]

Tiraje: 1,000 ejemplares

Registro de Proyecto Editorial : 31501051901079

ISBN : 978-612-322-186-7
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Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña
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 II
CAPÍTULO

DERECHO Y OTROS
ÓRDENES NORMATIVOS

10. Introducción
Como veíamos en el capítulo anterior, siempre existe una cuestión religiosa,
moral o social, que determina que el individuo someta su conducta a una serie de reglas
o normas encaminadas a lograr el respeto que deben los creyentes de una fe religiosa
a los preceptos dictados por la divinidad (normas religiosas), o la observancia de un
comportamiento ético orientado hacia la perfección individual (normas morales), o el
establecimiento de un orden social impuesto imperativamente en vista de la realización
de la justicia (normas jurídicas), o, simplemente, el cumplimiento de ciertos deberes
del decoro, la honestidad u otros sentimientos de un específico círculo social, cultural,
profesional, etc. (reglas del trato social). Existen también los mandatos de pura fuerza,
las reglas técnicas (por ejemplo, las reglas que dicen cómo debemos comportarnos
cuando se produce un incendio, un terremoto), etc. En cada una de estas reglas o
normas, el sentido es diverso, se realizan unos valores diferentes, se pretenden finali­
dades distintas. Las morales regulan preferentemente la vida del ser humano consigo
mismo, las religiosas con sus relaciones con la divinidad, las jurídicas y las de trato
social con sus relaciones con los demás seres humanos. El Derecho es una parte, la
más sobresaliente, de nuestra experiencia normativa y esta, a su vez, es solo una parte
de la experiencia social.

Por mucho tiempo, tanto las reglas religiosas como las morales y las jurídicas
se han encontrado indiferenciadas. En Perú los jueces de paz no letrados administran
justicia sobre la base de los usos, costumbres, principios, creencias y prácticas que
94 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

constituyen normas en cada zona, sobre todo en la rural o selvática. Muchas de estas
normas tienen un origen ancestral, proceden del incanato o de las culturas preincaicas
(no seas ladrón, no seas mentiroso, etc.), y en ellas se entremezclan factores morales,
religiosos, jurídicos, sociales. Después de un largo desarrollo histórico, en las socie­
dades modernas, con excepción de la musulmana, en la que la religión desempeña un
importante papel, se han acentuado las diferencias entre los distintos tipos de normas
que regulan la vida de las personas. Las diferencias conceptuales entre los diversos
tipos de normas no impiden que entre ellas existan notables conexiones, debido sobre
todo a que tienen contenidos idénticos y su fin es regular la conducta humana. Así,
por ejemplo, el “no matar”, además de ser un precepto jurídico, es una norma moral,
religiosa, y un uso social.

En los apartados siguientes tratamos sucesivamente los problemas derivados de

las relaciones entre Derecho y religión, Derecho y moral, y entre Derecho y normas
de trato social.

11. Derecho y religión

La religión es un:

[CJonjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad de sentimientos de venera­

ción y de temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de
prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para rendirle culto1.

En las sociedades teocráticas primitivas y antiguas, las normas religiosas y las

jurídicas aparecen confundidas como un todo inseparable; todo el Derecho tiene un
carácter sagrado. Se considera que toda regla de conducta es impuesta por la divinidad
y, por tanto, su violación constituye pecado y la pena tiene carácter expiatorio. Esta
situación persistió aún en sociedades avanzadas en las que el monarca primitivo no era
legislador, sino jefe militar, religioso y juez supremo. El carácter sagrado del Derecho
no permite diferenciar entre norma religiosa proveniente de la voluntad de Dios2 y
norma jurídica dictada por el poder social. Por ejemplo, en el Imperio incaico, el inca
era el representante del dios Sol en la Tierra; Manco Cápac y Mama Ocllo, hijos del Sol
y la Luna, fueron enviados a la Tierra a fundar la ciudad del Cusco, donde enseñaron

1 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22.a ed., Madrid; Espasa Calpe, 2001.
2 Carbonnier, Jean, Derecho flexible, Madrid: Tecnos, 1974, p. 82. “En las nomogonías de las religiones
reveladas se observa el esfuerzo que se despliega para hacer remontar la ley, la regla, por tanto, hasta el
origen de los tiempos o incluso más allá. Veintiséis generaciones parecen separar el Génesis del trueno
del Sinaí, y el Talmud hace de la Thora una hipótesis divina consustancial con Dios desde toda la eterni­
dad”.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 95

a los hombres y mujeres todas las artes, y después de haberlos adiestrado y de haber
promulgado leyes (“no seas ocioso, mentiroso, ladrón ni pervertido”, eran normas
divinas), por las que se regirían, abandonaron la Tierra, y dejaron a sus sucesores
para que gobiernen.

En Grecia, la justicia es un principio de moral religiosa, por lo cual las leyes

deben conducir al hombre a la virtud, oponiendo a las presiones malsanas una sólida
barrera. La dualidad de un Derecho escrito y un Derecho no escrito (costumbre),
congénito a la humanidad, fue proclamada por Sófocles (n. en Colona entre 496 y
494-406 a. C.). En un pasaje de su obra Antígona, el célebre trágico griego establece un
diálogo entre Antígona, que había dado sepultura al cadáver de su hermano, y Kreón:

Kreón.- ¿Tú que inclinas la cabeza hasta el suelo niegas haber sepultado a Polinice?
Antígona.- Lo confieso; no niego haberle dado sepultura.
Kreón.- ¿Conocías el edicto que prohibía hacer eso?
Antígona.- Lo conocía: lo conocen todos.
Kreón.- ¿Y has osado violar las leyes?
Antígona.- Es que Zeus no ha hecho esas leyes ni la justicia que tiene su trono en
medio de los dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos valiesen más que las leyes
no escritas e inmutables de los dioses, puesto que tú eres tan solo un simple mortal.
Inmutables son no de hoy ni de ayer. Y enteramente poderosas que nadie sabe a qué
pasado remontar. No quiero, por miedo a las órdenes de un solo hombre, merecer el
castigo divino. Yo sabía que un día debería morir ¿cómo ignorarlo? aun sin tu voluntad.
Y si muero prematuramente, ¡oh! será para mí una gran fortuna. Para los que como yo
viven entre miserias innumerables... la muerte es un bien.

Para los cristianos, el Derecho divino se manifiesta en el libro de la revelación,

el Decálogo dado a Moisés, los evangelios. El Derecho islámico, vigente aún en la
actualidad, tiene como fundamento el Corán, texto escrito por Mahoma por revela­
ción divina en La Meca y Medina; establece que el profeta está investido de todos los
poderes: religiosos, civiles y militares, no pudiéndose distinguir entre lo espiritual
y lo temporal, porque la ley representa la voluntad de Dios y debe ser entendida
como deber civil y religioso, inseparable el uno del otro. La vida política y religiosa
son un todo indisoluble.

En las sociedades teocráticas, la más leve violación a los mandatos de la divini­

dad era castigada con severidad; en el sistema de la prueba predominaba la idea de
que la divinidad interviene para proteger al inocente y herir al culpable. Los juicios
de Dios (ordalías) eran experimentos crueles, por ejemplo, la prueba del fuego, la
inmersión del brazo en aceite hirviendo o extenderlo sobre un brasero, etc., podían
ser resistidas solamente por el inocente con la ayuda de Dios; también en el duelo
judicial se presumía que el ganador había gozado del favor de Dios. Estas prácticas
96 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

fueron comunes en los pueblos de África, Asia y germánicos. Además del castigo
terrenal, la sanción consiste en las promesas o penas en la vida ultraterrena, o sea, el
castigo trascendente, de ultratumba. Con la idea del juicio postrero se vino a mantener
la antigua creencia egipcia sobre el juicio que seguía a la muerte, en el que el dios
Anubis procedía a pesar el alma, así como la creencia bíblica de la resurrección de la
carne, como la evoca Ezequiel y la parábola evangélica del juicio final: a los pies de
Cristo justiciero, el arcángel San Miguel habrá de pesar los méritos de los hombres,
que serán encaminados bien hacia la puerta del cielo, o hacia la del infierno, siendo
ángeles y demonios los encargados del reparto.

Los gobernantes de los antiguos imperios, dándose como hijos o enviados de

Dios, ofrecían las normas jurídicas como un don de la divinidad porque únicamente
así, por el temor de la comunidad a la divinidad, podían tener fuerza suficiente como
para imponer un nuevo orden de vida que derogara al anterior.

Solamente después de un largo desarrollo histórico, el Derecho se despoja de

sus fines ultraterrenos para convertirse en una institución netamente de regulación de
la conducta humana en sociedad, independientemente de los sentimientos religiosos.

El cristianismo es precisamente el dogma religioso que con mayor claridad

separa la vida terrenal temporal, de la vida ultraterrena y absoluta: “Dad al César lo
que es del César y a Dios lo que es de Dios” (San Mateo 22, 21).

En la Edad Media se dio la lucha entre el reino de este mundo (poder temporal)
y el reino de Dios (poder espiritual). Santo Tomás de Aquino3 resolvió esta dualidad,
estableciendo la hegemonía de Dios. Para Santo Tomás, la ley humana aplica la ley
natural (reflejo de la razón divina) a las circunstancias particulares; al conocimiento
de la ley natural se llega con la ayuda de la razón, con la idea de su fin, que es lograr
el bien común; la obediencia a la autoridad es necesaria porque entre bien común y
autoridad hay connaturalidad, pero si las leyes humanas son injustas al extremo de
violar los mandamientos de Dios (leyes injustas), se las debe desobedecer. El aquinante
asignó al Estado una misión política, jurídica y moral para procurar a los individuos
una vida verdaderamente digna, honesta y virtuosa para la felicidad temporal, corres­
pondiendo a la Iglesia indicar las normas de tal vida según los preceptos de Cristo
para la salud eterna de las almas, es decir, para el estado absoluto de perfección que
se realiza en la vida futura.

El reformismo de Lutero (1483-1546) sustrajo el dominio de la religión al poder

del Estado, estableciendo un contacto directo entre Dios y el creyente, sin intervención
de ningún organismo eclesiástico.

3 Du Pasquier, Claude, Introducción al derecho, 3.a ed., traducción por Julio Ayasta González, Lima: Justo
Valenzuela, p. 133.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 97

El cristianismo influye grandemente en el desarrollo de la civilización, principal­

mente en la de Occidente; sus principios de libertad, igualdad y fraternidad alcanzaron
su triunfo político y consagración social y jurídica con la Revolución francesa de 1789.

Durante el absolutismo, Maquiavelo (1469-1527), en Italia, sostiene la sepa­

ración entre el orden humano y el divino, asignando el bienestar de los pueblos a la
actividad del príncipe, quien no puede estar ligado a ninguna moral preestablecida.
Maquiavelo es refutado por el francés Jean Bodin (1520-1596), quien sostiene que
el bien del individuo y el del Estado no son contradictorios; en su obra La República,
proclama: “El poder absoluto y perpetuo de una república”, en que el monarca no
está sometido sino únicamente a las leyes fundamentales del reino. Esta concepción
absolutista llevó a declarar a Luis XV: “El Estado soy yo”.

En 1625, Hugo Grocio (1583-1645) publica De jure belli ac pacis (Del derecho
de la guerra y de la paz), donde afirma que el Derecho natural está dado por los prin­
cipios universales y necesarios para la vida en sociedad, que no pueden ser cambiados
ni por Dios. De este modo separa la filosofía jurídica de la teología.

En El espíritu de las leyes (1748) Montesquieu (1689-1755) expresa que la jus­

ticia es anterior a toda contingencia; el Derecho no es disciplina a priori; varía según
las circunstancias de la historia, el clima y la religión.

Es interesante la idea de Radbruch4 acerca del Derecho y la religión; por ello a

continuación la resumimos. Dice este autor, que la filosofía de los valores distingue
lo bueno de lo malo, lo bello de lo feo, lo verdadero de lo falso. Las ciencias naturales
son ciegas e indiferentes a la valoración y las culturales interpretan los hechos sobre
la base de su contenido valioso. La religión es la superación del valor, está por encima
del valor o ausencia de él, es amor que se derrama sobre los justos y pecadores, una
paz que está por encima de toda razón y sus problemas. Todo fenómeno puede ser
juzgado como valioso o contrario al valor, a tono con la axiología, o considerado como
esencial o no esencial en el sentido de la religión; también el Derecho es juzgado como
valioso desde el punto de vista profano o como no esencial desde el ámbito religioso.
Así, el Sermón de la Montaña, proclama que el padecer injusticia carece de importan­
cia: el golpeado en una mejilla debe ofrecer la otra al agresor; hay en lo religioso una
inversión sublime de los valores (doctrina de no resistencia al mal). Desde este punto
de vista, ninguna coacción jurídica puede obligar a vivir cristianamente, lo jurídico
no decide sobre la bienaventuranza. Para el Sermón de la Montaña, el Derecho carece
de todo valor esencial; ni siquiera tiene un valor negativo anticristiano y, por tanto,
es indigno que se le ofrezca resistencia. Lutero reconoce que el mundo del Derecho y
el Estado se gobiernan por sus propias leyes, independientemente del mundo de la fe

4 Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, traducción por Wenceslao Roces, 1.a reimp., 2.a
ed., Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 60 y ss.
98 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

religiosa, del amor y la caridad, pero esa autonomía del Derecho es provisional por­
que la religión puede irrumpir en él a cada momento. El Derecho carece de dignidad
propia comparado con la importancia de la religión. Para el catolicismo, en cambio,
el Derecho tiene cierta significación esencial, no pertenece al orden de la gracia, pero
sí al de la creación, por haber sido instituido también por Dios. El Derecho natural
no es plenamente cristiano, pero tampoco es anticristiano; “el Derecho positivo re­
fleja el brillo de los valores religiosos, en cuanto responde a las normas del Derecho
natural instituido por Dios y cognoscible por la razón. Junto al ius divinum naturale
aparece el ius divinum positivum, o sea, el Derecho instituido para la Iglesia por la
revelación”, como sería el Derecho canónico. La gracia —concluye Radbruch— es una
institución jurídica en la que lo religioso emerge súbitamente en el Derecho; algunos
autores (Beccaria, Kant) rechazan la gracia por considerar que viola la autonomía del
Derecho: otros, como Ihering, atribuyen a la gracia un significado exclusivamente
jurídico que tiene la calidad de “válvula de seguridad del Derecho” y sirve para que
este prevalezca sobre el valor de la cosa juzgada de un fallo injusto, para que la justicia
se abra paso por encima del Derecho positivo. Una forma de la gracia existe todavía
hoy en la amnistía y en el indulto.

A manera de conclusión, podemos decir que en las sociedades teocráticas el

Derecho no está separado de la teología; las normas jurídicas se confunden con las
religiosas; lo que estas imponen o prohíben, abarcan todos los aspectos de la conducta
humana. Cuando al Estado se le encomienda regular la conducta de los asociados, las
normas jurídicas se separan de las religiosas: estas son dictadas por la divinidad; en
cambio, los preceptos jurídicos emanan de la autoridad competente del Estado. Las
normas religiosas son comunes a todos los miembros de cierta confesión religiosa,
cualquiera sea el país en que se encuentren; en cambio, las jurídicas están circunscritas
a determinado país y se aplican a todos los habitantes nacionales o extranjeros, inde­
pendientemente de la confesión religiosa a la que pertenezcan. Las normas religiosas
imponen deberes para con Dios, las jurídicas imponen deberes para con los demás, y
la justicia es el bien para los otros (bonus alterius); mientras los mandatos divinos son
impuestos por Dios al individuo, las normas jurídicas son impuestas por el Estado y
cuentan con el apoyo de la coerción para el caso de resistencia al cumplimiénto o de
violación de ellas. León XIII, en su encíclica Libertas, dice: “En la vida pública es lícito
apartarse de los mandamientos de Dios y no tenerlos presentes al dictar las leyes”. La
norma religiosa tiene carácter divino, sagrado, es absoluta, procura la salvación eterna
de las gentes; distintamente, el Derecho es temporal; su fin es regular la conducta de
las personas para que puedan coexistir pacíficamente en sociedad. La violación de las
normas religiosas constituye pecado, las sanciones estriban en promesas o penas que
han de ser cumplidas en la vida ultraterrena, mientras que la sanción jurídica se basa
esencialmente en la imposición inexorable de la conducta debida o en la reparación
del daño causado con la violación (pena); la ejecución forzada de la conducta debida
y la pena son las notas características de la coercibilidad del Derecho.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 99

No obstante, estas diferencias, Derecho y religión tienen esferas comunes; existe

interinfluencia entre ambos sectores; la religión también se renueva, aunque con más
lentitud que lo jurídico. Lo que el Derecho impone o prohíbe, lo impone o prohíbe
también la religión, pero sin que el Derecho pueda llegar a comprender todas las vir­
tudes: cardinales-, prudencia, justicia, fortaleza, templanza; teologales: fe, esperanza y
caridad; moral: hábito de obrar bien, independientemente de los preceptos de la ley,
por la sola bondad de la operación y conformidad con la razón natural. Podemos re­
presentar este criterio por dos círculos secantes, es decir, que se cortan mutuamente,
teniendo ambos una parte común.

12. Derecho y moral

12.1. Concepto de moral

La moral es una realidad que tiene distintas esferas o ámbitos. Henkel5 distingue
tres sectores dentro de la moral: la moral de la conciencia individual, la moral de los
sistemas religiosos y la moral social o positiva.

La moral de la conciencia individual parte de la idea del bien que el individuo

se forja en su conciencia, de la cual se derivan ciertas normas de conducta. La con­
ciencia es el ámbito genuino de la moral, en ella se originan las normas morales, es
la instancia juzgadora sobre el cumplimiento o incumplimiento de esas normas y la
instancia sancionadora por medio del remordimiento en caso de violación.

La moral de los sistemas religiosos es el conjunto de doctrinas morales cuyo

ámbito de validez se extiende a todos los creyentes de una fe religiosa, y cuyo cum­
plimiento está a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia.

La moral social o positiva es el conjunto de preceptos morales vigentes en una

sociedad en un determinado momento. Se expresa mediante los usos sociales.

Estos estratos de la moral están interrelacionados entre sí. La moral social y la

religiosa influyen en la formación de la moral de la conciencia, y, a su vez, ambas de­
penden de esta, por cuanto están supeditadas a que los individuos del grupo religioso
o social las acepten en conciencia. _

12.2. Conexiones entre Derecho y moral

El problema de la distinción entre Derecho y moral es uno de los más delicados
e importantes de la Filosofía del Derecho, por cuanto entre moral —especialmente

5 Cit., de Fernández, Encarnación y Ernesto Vidal, Introducción a la teoría del derecho, ciudad de
México: Tirant lo Blanch, 2012, p. 54.
100 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

la moral de la conciencia individual— y Derecho hay, a la vez, diferencias claras y

conexiones profundas. Ihering dice que es “el Cabo de Hornos de la ciencia jurídica”,
el escollo peligroso contra el cual muchos han naufragado; Benedetto Croce le dio el
nombre de “cabo de los naufragios” para señalar la casi imposibilidad de abordarlo.
Hay autores que sostienen que ambos conceptos se confunden y otros que dicen que
moral y Derecho constituyen dos zonas totalmente independientes. Otros afirman que
el Derecho es distinto e independiente de la moral, pero que tienen una zona común.

En efecto, entre moral y Derecho no existe una separación absoluta, delimitada

por líneas bien definidas, sino, por el contrario, relaciones muy estrechas y necesarias6.
Todos los actos humanos orientados, bien sea a su propia perfección, o a sus relaciones
con los demás, pueden ser calificados moralmente de buenos o malos. Las obligaciones
impuestas y garantizadas por la ley del Estado tienen su fundamento en la aceptación
que presta la conciencia de los ciudadanos; sin la protección del Derecho las personas
no podrían realizar sus deberes morales. Como expresa Radbruch7, “la moral es el
fundamento sobre el que descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la
moral constituye una meta de orden jurídico”. Con frecuencia los contenidos del
Derecho son explícitamente los mismos de las normas morales, por ejemplo, cuando
al principio moral “no matar” el Derecho después le añade una sanción.

Pero no todo lo que es moral es también Derecho:

Solo aquella parte de los deberes morales cuyo cumplimiento la sociedad de un de­
terminado momento histórico considera coactivamente exigibles se constituye como
Derecho para quien puede exigir aquel cumplimiento, a lo que se agregan otros deberes
exigibles para bien de la convivencia social que no se fundan directa y singularmente
en un deber moral8.

Así, por ejemplo, cuando la ley permite el uso de métodos artificiales de regula­
ción de la natalidad. Esta medida legal, que encuentra su fundamento en el Derecho

6 Gentile, Giovanni, Los fundamentos de la filosofía del derecho, Buenos Aires: Losada, 1944, p. 128 y ss.:
“La ley, en su realidad actualizada, es, y no puede no ser moral. El Derecho existe como Derecho, pero
no nace como Derecho. La ley —fuente típica del derecho mismo— es en su origen un acto ético, en
cuanto no puede tener sino ese fin inmanente que es unum et ídem con el acto espiritual (cuya actuali­
zación es la esencia de la más pura actividad ética). Ética es la acción legislativa, ética es también toda
acción que presupone la ley y que en razón de tal presupuesto se dice jurídica: violación u observancia
del Derecho, experimento judiciario, sentencia, etc. La ley encuentra siempre de sí, a la voluntad pronta
a juzgarla moralmente y, por consiguiente, a temperarla, si está en su mano, con la equidad, o a modifi­
carla y reformarla. Tampoco la conciencia moral podría jamás contraponerse a la disposición de la ley
y obrar sobre esta, como hace de continuo en su desenvolvimiento, si a la ley que entre en contacto con
la voluntad en esa relación espiritual —solo de la cual es posible que obtenga su realidad— no le fuese
propia la eticidad que la conciencia moral tiene por misión valorar”.
7 Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., p. 56.
8 D’ors, Alvaro, Una introducción al estudio del derecho, 8.a ed., Madrid: Rialp, 1989, p. 34.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 101

que tienen las familias para decidir libremente el número de hijos que deseen tener
y pueden mantener, para la moral religiosa es condenable por cuanto Jesucristo dijo:
“He venido al mundo para que tengan vida, y para que la tengan en abundancia”, por
lo cual, la Iglesia siempre ha rechazado el control artificial de la natalidad, por consi­
derar que despersonaliza e instrumentaliza la sexualidad y atenta contra la dignidad
del ser humano por cuanto son métodos cerrados a la vida, que tienen como único
fin impedir el embarazo, convirtiendo el don de la vida de un hijo en un mal del que
es preciso defenderse. Si el Derecho se detiene ante esta poderosa razón moral, el
mundo revienta por falta de espacio vital. Lo fundamental es el bienestar de todo ser
humano, y, por tanto, el Derecho se reduce a aquello que la sociedad considera posible
y necesario controlar, para lograr ese bienestar.

Es verdad que el Derecho, además de imponer y garantizar un orden social,

cumple una función de moralización, pues al imponer obligatoriamente una conducta,
está educando y modelando la personalidad de los individuos componentes de una
sociedad, sobre la base de ideales determinados; pero no se puede negar que al Dere­
cho le basta el cumplimiento del deber jurídico, independientemente de la adhesión
íntima del sujeto. Así, el que no delinque solo por temor de ser descubierto cumple
con la norma jurídica, pero moralmente su conducta es reprochable.

El Derecho impone un mínimo de moralidad, sin el cual la vida en sociedad no

sería posible; cuando los criterios morales son los mismos entre todos los miembros
de una comunidad, como v. gr., el no robar, no matar, la prohibición del incesto, etc.,
las normas jurídicas se limitan a respaldar la convicción general de los ciudadanos;
pero cuando los criterios morales son dispares, por ejemplo, cuando se discute sobre la
eutanasia, el divorcio, el control de la natalidad, el aborto, el Derecho impone normas
válidas para todos, sean cuales fueren sus opiniones personales9.

Los griegos no distinguieron entre lo ético y lo jurídico. En el nomos griego

se entremezclan preceptos de carácter religioso, moral y jurídico. Las leyes —decía
Demóstenes (384-322 a. C.)— deben cumplirse por cuatro razones: porque han sido
prescritas por Dios, porque hay una tradición enseñada por los hombres sabios que
conocían las antiguas buenas costumbres, porque han sido deducidas de un código
moral e inmutable y porque han nacido de convenios entre los hombres, que los atan
por el deber moral de cumplir sus promesas10.

En la filosofía griega, Derecho y moral se identifican: la inteligencia es una virtud,

se puede enseñar a ser justo y bueno; se es malo por ignorancia (Sócrates); la justicia es
la virtud por excelencia, equilibrio y armonía de las otras virtudes (Platón); la justicia
pertenece a la clase de las virtudes morales (Aristóteles). El Derecho es una parte de la

9 Latorre, Ángel, Introducción al derecho, Barcelona: Ariel, 1974, p. 27.

10 Du Pasquier, Introducción al derecho, ob. cit., p. 129.
102 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

moral; de aquí que la misión del hombre de Estado y del jurista sea la misma que la del
filósofo. Esto explica el anhelo de Platón de que todos los gobernantes sean filósofos.

Los juristas romanos tampoco separaron el Derecho de la moral. Celso definió

al Derecho como el ius est art boni et aequi (el Derecho es el arte de lo bueno y de lo
justo), los conceptos bueno y equitativo pertenecen al orden moral. Para Ulpiano,
los preceptos del Derecho son los siguientes: vivir honestamente, no dañar a otro, dar
a cada uno lo que le corresponde (jurispraecepta sunt hace: honesta vivere, alterum
non laedere, suum cuique tribuere). Sin embargo, “vivir honestamente” pertenece a la
moral y no al Derecho. La justicia es definida por Ulpiano como la voluntad constante
de atribuir a cada uno lo que le corresponde (justitia est constans perpetua volun tas
jus suum cuique tribuendi). Empero, hay que anotar que los romanos ya entrevieron
la distinción por boca de Paulo: Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es
lícito jurídicamente, es también conforme con la moral).

En la Edad Media la noción del Derecho es incluida dentro de la moral. Para

San Agustín (354-430), la moral y el Derecho nacen de la misma fuente divina y
tienen por finalidad lograr la plena felicidad humana; San Agustín distingue tres
clases de leyes: la eterna (es “la razón y la voluntad de Dios que manda guardar el
orden natural y prohíbe perturbarlo”; el orden consiste en “la disposición de cosas
iguales y desiguales, dando a cada uno el lugar que le corresponde”); la natural (es
un sector de la ley eterna “grabada en el corazón del hombre” o “transcrita en el alma
racional”, que permite a los hombres distinguir el bien del mal, lo justo de lo injusto;
o sea comprende tanto la moral como el Derecho) y la humana o positiva, que tiene
por misión hacer volver al hombre que se había apartado del camino de la ley natural
a sus prescripciones; es variable, a diferencia de la natural que es invariable.

Para Santo Tomás de Aquino (1225-1274), las raíces de la moral y del Dere­
cho están en la lex naturalis, conjunto de normas morales y jurídicas de la más alta
jerarquía y absoluta validez. El Derecho implica la idea de cierta igualdad, armonía y
proporción. El Derecho no es el bien absoluto, la virtud plena y perfecta, sino el bien
común de la sociedad política. Derecho y moral son:

[C]omo dos ordenamientos de la actividad humana; los dos racionales, los dos éticos
en cuanto enderezados al bien humano, el cual, aunque puede ser también útil y de­
leitable, debe ser siempre honesto. Los dos son también sociales, pero aquí está la raíz
de la divergencia entre los órdenes. El moral ve al hombre colocado en la sociedad
universal o espiritual de los seres racionales, cuyo bien común hace concluir toda la
perfección interna y externa de los individuos singulares. Esta sociedad, presidida por
Dios mismo, se realiza en el interior de los hombres, y es tan íntima y necesaria, que
acabamos por no advertirla más, por lo cual a veces se llega a decir que la moral solo
atiende a la perfección del individuo, mientras que debiéramos decir que el bien moral
del individuo coincide siempre con el bien de la sociedad ética universal. El orden
jurídico, en cambio, ve al hombre moverse en la sociedad exterior, cuyo bien común,
 II. Derecho y otros órdenes normativos 103

a lo menos de modo inmediato y controlable, no se funda sin el efecto de la actividad

externa. Por tanto, el orden moral inviste a todo el hombre, promoviéndolo directamente
a toda perfección, aun a aquella que el ojo empírico ve como individual e interior; el
orden jurídico se limita a regular las acciones externas en cuanto con ellas los hombres
mueven sus relaciones de justicia, yen cuanto son regulables con medios sociales11.

Se atribuye al alemán Christian Thomasius (1655-1728) ser el primero que

en 1705 afrontó directamente el problema de la separación entre moral y Derecho.
Sostuvo este autor que la moral se refiere solo a lo interno (forum internum) y el De­
recho versa exclusivamente sobre lo externo (forum externum), y de ello colige que la
moral no es coercible y, en cambio, sí lo es el Derecho. Según Thomasius, las normas
de obrar son de tres clases: la ética, la política y la jurisprudencia, con un mismo fin:
la felicidad humana. La ética tiene por principio lo honestum, cuya máxima es quod
vis, ut alii sibifaciant, tute ti bisfacies (hazte a ti mismo aquello que querrías que los
demás se hicieran a sí mismos); la política tiene el decorum y su máxima: Quod vis ut
alii tibifaciant, ut ipsisfacies (haz a los demás aquello que querrías que los demás te
hagan a ti); y el principio del Derecho es lo iustumy su máxima: Quod tibi non visfiere
alteri nefeciris (no hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti)12.

Entre los varios seguidores de Thomasius, figura Manuel Kant (1724-1804),

quien exteriorizó excesivamente el Derecho, reduciéndolo al aspecto exterior del
obrar. Basta que la ley sea cumplida, cualquiera sea el motivo por el que se la obedez­
ca, sin que sea necesario que la obediencia responda al respeto que la norma jurídica
nos inspire. Para Kant, los deberes jurídicos son posibles de legislación externa y los
deberes de virtud no son posibles de tal legislación. La voluntad moral es autónoma
porque tiene en sí misma su ley, a la que Kant denomina imperativo categórico de la
conciencia, que manda de modo absoluto e incondicionado y se formula así: “Obra
de tal manera que la máxima de tus actos puedan valer como principios de una legis­
lación universal”. La existencia del deber moral “el deber por el deber” constituye el
fundamento de la libertad del hombre y de la inmortalidad del alma. El Derecho regula
la coexistencia social de los hombres mediante “el conjunto de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada cual pueda coexistir con el arbitrio de los demás, según una
ley universal de libertad”. La moral se ordena en torno al móvil de la acción, mientras
que el Derecho impone solamente una cierta conducta exterior, desinteresándose de
las razones del obrar13.

11 Graneris, Giuseppe, Contribución tomista a la filosofía del derecho, traducción por Celina Ana Létora
Mendoza, Buenos Aires: Eudeba, 1973, p. 59.
12 Kant, Inmanuel, Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires: Americalee, 1943, p. 34 y ss.
13 Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del derecho, 10.a ed., Lima: Eddili, 1987, p. 89.
104 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

Según la moral kantiana, los principios morales solo pueden estar dirigidos a
seres que sean libres para transgredirlos. El deber moral obliga por sí mismo. El uso
práctico de la razón consiste en formular imperativos, esto, es en mostrar cómo se
debe actuar. Kant distingue dos tipos de imperativos: los hipotéticos, que ordenan
algo como un medio para conseguir un cierto fin, y los categóricos, que ordenan algo
como fin absoluto sin condición alguna. Los imperativos hipotéticos pueden ser:
hipotético-problemáticos, en los que el fin solo es posible (puede quererse o no), dan
lugar a las normas técnicas (ej., las que indican cómo debe hacerse para que funcione
un determinado mecanismo o para lograr un fin político); e imperativos hipotéticos-
asertóricos, en los que el fin es real (es decir, no puede no quererse) y dan lugar a las
reglas de la sagacidad o de la prudencia (ej., las que establecen cómo comportase para
lograr la felicidad). Solo los imperativos categóricos pueden integrar la moral, porque
solamente de ellos se puede derivar deberes absolutos, incondicionales. Kant critica
al eudomonismo, una forma de utilitarismo, que pretendía basar la ética en imperati­
vos hipotético-asertóricos. Para el eudomonismo, el fin del hombre, la felicidad, está
dado en la naturaleza, de manera que la ética sería el conjunto de imperativos que
establecen los medios para alcanzar dicho fin. Esto en opinión de, es un falsamiento
del problema: al situar la ética en el terreno de la psicología, el eudemonismo muestra,
en todo caso, cómo los hombres se determinan realmente en la acción, pero no cómo
deberían determinarse. Kant hace formulaciones distintas del imperativo categórico.
En una de ellas se enuncia así: “Obra solo según una máxima tal que puedas querer
al mismo tiempo que se torne ley universal”; otro dice: “Obra de tal modo que uses
la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre
como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio”. En una tercera
formulación se plantea la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad
racionalmente legisladora; según este principio, deben rechazarse “todas las máximas
que no puedan compadecerse con la propia legislación universal de la voluntad”, es
decir, la voluntad solo está sometida a las leyes de las que ella misma pueda considerarse
autora. El imperativo categórico recoge tanto el principio de universalidad, como el
de dignidad de la persona humana y el de autonomía o libertad de la voluntad.

Así, el imperativo categórico de Kant sería: 1) Formal, no prescribe ningún

contenido ético, sino que indica meramente las condiciones formales de la morali­
dad. 2) A priori, independientemente de la experiencia: actuar moralmente significa,
necesariamente, actuar por el puro respeto al deber, no por motivos empíricos. 3)
Autónomo, proviene de la propia conciencia del sujeto, no de instancias externas.
4) Universal, debe servir para todos los sujetos sin restricción y en cualquier ocasión
espacio-temporal. 5) Unívoco, debe permitir a cualquier agente racional llegar a las
mismas conclusiones respecto a qué normas o actos en concreto son morales. Cuando
el imperativo categórico se aplica al campo de las acciones externas del hombre nos
encontramos con el Derecho, que Kant define como “el conjunto de condiciones bajo
 II. Derecho y otros órdenes normativos 105

las cuales el arbitrio del uno puede concillarse con el arbitrio del otro, según una ley
general de libertad”14.

Fichte15 (1762-1814), discípulo de Kant, encuentra una contradicción absoluta

entre moral y Derecho. El imperativo jurídico puede formularse de este modo:

Tengo que reconocer en todos los casos la naturaleza libre fuera de mí; es decir, tengo
que limitar mi libertad ante la idea de la posibilidad de la libertad de los demás, a con­
dición de que los otros hagan lo mismo.

El Derecho permite actos que la moral prohíbe. Moral y Derecho están separados
por la razón y, por tanto, son completamente opuestos.

El positivismo jurídico oscila entre una posición radical y otra moderada. Hob-
bes vincula al Derecho con el poder, definiéndolo en términos puramente coactivos:
“Derecho es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a
quien o quienes son sus súbditos, declarando pública y claramente qué puede hacer
cada uno de ellos y qué tiene que abstenerse de hacer”. Según Austín, la existencia
del Derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra. Para Hart, el Derecho formal­
mente válido es Derecho, aunque sea injusto o contrario a la moral; sin embargo,
Hart admite la influencia, por medio de la legislación y del proceso judicial, tanto
de la moral social como de ideales morales en el Derecho moderno. Kelsen afirma
que el Derecho puede tener cualquier clase de contenido.

Para el iusnaturalismo la justicia es una virtud moral, lo que implica negarle el

carácter de jurídica a la ley injusta; el Derecho injusto no existe (San Agustín, Santo
Tomás). Dice Cathrein16 que la moral es un ingrediente necesario del Derecho; si
se quita el carácter moral de este y de los deberes jurídicos, se quita toda su dignidad
y toda su nobleza al orden jurídico entero, rebajándolo a una suma de medidas coer­
citivas, a un sistema policiaco.

No es aceptable una separación absoluta entre moral y Derecho al estilo del

positivismo radical, que afirma que debe entenderse por Derecho solamente al con­
junto de normas dictadas por el soberano, sin importar que sean o no conformes
con la moral que es un concepto metajurídico; por el contrario, la moral constituye
el sustento necesario del Derecho; muchas normas morales son también jurídicas; así
sucede cuando el Derecho alude unas veces directamente a la moral, otras a la equidad,
la buena fe, las buenas costumbres, la fidelidad, la honradez, las sanas intenciones, etc.
Tampoco es aceptable el otro extremo representado por la doctrina iusnaturalista, que
considera que no puede ser calificado de jurídico el sistema normativo o una norma si
contradicen los principios morales o de justicia universalmente válidos y asequibles a la

14 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona: Barcanova, 1985, pp. 125 y 126.
15 Fichte, Johann Gottlieb, Fundamentos del derecho natural según los principios de la doctrina de la cien­
cia, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
16 Borda, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976, p. 15.
106 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

razón humana17, porque en muchas ocasiones el Derecho no coincide necesariamente

con la moral (por ejemplo, la decisión de las mayorías puede constituir una injusticia
para las minorías, la prescripción extintiva para el acreedor, etc.). El Derecho admite
la injusticia en alguna medida.
Es aceptable la doctrina que considera que entre moral y Derecho existen
distinciones y también conexiones. Jorge Jellinek (1851-1911) considera que el
Derecho mira preferentemente a la manifestación externa de la conducta, y la moral
preferentemente a las intenciones. Pero ni el Derecho permanece ajeno por entero a
las intenciones ni la moral es indiferente a la manifestación externa de la conducta.
La moral exige siempre una realización perfecta de la intención ética, y el Derecho se
conforma con una realización parcial de esta: “El Derecho es el mínimo ético”. Por
ejemplo, el Derecho se conformará con que un hombre vigoroso atienda, mientras
le sea posible, a la subsistencia de su madre, pobre y anciana, sin poner en peligro su
propia subsistencia; en cambio, la moral exige que ese hombre realice en favor de su
madre toda clase de esfuerzos sin reparar en sacrificios, por lo mismo que la moral
quiere acciones realizadas en conciencia.

Entre el Derecho y la moral —sostiene Del Vecchio (1878-1970)18— existirá

distinción, pero no separación y menos antítesis. Admite que el Derecho permite
muchas cosas que la moral prohíbe; pero esto no implica contradicción de ninguna
clase. Habría contradicción solo si el Derecho mandase hacer algo que estuviera pro­
hibido por la moral; pero esto no sucede ni puede suceder jamás, por necesidad lógica.
El Derecho, por su naturaleza, admite muchas posibilidades, de las cuales solo una
estará conforme con el deber moral. Ser conforme al Derecho implica lo mismo que
no impedible, lo cual no supone de por sí conformidad con la ley moral: Lo que esta
prescribe como obligatorio, debe ser permitido siempre por el Derecho, o lo que es lo
mismo, jurídicamente lícito [...] debe rechazarse la idea de que el Derecho considere al
hombre solo como ser físico, y la moral, como un ente espiritual. Lo verdadero y cierto
es que ambas categorías éticas abrazan al hombre en su integridad, que es al mismo
tiempo física y espiritual.

17 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994,
p. 251 y ss. Ross, dentro de su concepción realista del Derecho, dice: “Si hay una ley, independiente
de nuestras elecciones y arbitrio, que nos ha sido dada como verdad eterna basada en la voluntad
de Dios, o mediante una captación a priori de la razón, y que nos dicta el curso de acción correcto,
entonces, al obedecer esta ley universal, no somos más que dóciles piezas de un orden cósmico y
quedamos liberados de toda responsabilidad. El Derecho natural es primera y principalmente una
ideología creada por quienes se encuentran en el poder —los estadistas, los juristas, el clero— para
legitimar y robustecer su autoridad”.
18 Del Vecchio, Filosofía del derecho y Recaséns Siches, Estudios de filosofía del derecho, 3.a ed., Ciudad
de México: Uteha, 1946, p. 120.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 107

Como sostiene Mans19, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Barcelona, la moral se endereza al bien y la economía se funda en el valor. El bien
es el a priori, el concepto fundamental, el fin supremo de la moral; el valor, lo es de
la economía. Pero la justicia no es el a priori del Derecho, porque justicia y Derecho
están coordinados, aquella está en el contenido de este; porque el Derecho es justo,
por eso es Derecho. Él, ciencia de lo justo, no tiene categorías propias, vive de pres­
tado, se ubica entre la moral —que es el ideal de la vida— y la economía —que es
la realidad de la vida— y se alimenta de la sustancia de ambas; él tiende a regular la
economía sin quebrantar la moral, se orienta hacia el bien común, es decir, a un as­
pecto del bien, no al bien absoluto del cual la ley jurídica es tan solo una participación.
La justicia como cualidad de la ley positiva solo puede proporcionar el bien relativo;
de identificarse justicia y bien, el Derecho como ciencia del valor relativo, no podría
distribuir el bien a todos.

La moral es la norma autónoma del deber, el Derecho es la norma heterónoma

del interés; el Derecho responde a necesidades perentorias, inaplazables, de la vida
real, obedece a una razón práctica —condicionada por la finalidad— y no a una
razón pura —determinada por la causalidad—; no se funda en conceptos absolutos,
en ideas puras, que no puedan ser contradichos por la realidad; el Derecho es un
producto real y racional, no sobrenatural e ideal. Muchas veces la ley parte de la
ficción que puede basarse en supuestos irreales, ampara la posesión que puede ser
ilegítima, admite la presunción que puede no ser cierta, reconoce la prescripción
que puede ser inicua, reconoce la necesidad de la defensa social aun cuando pueda
resultar desproporcionada y excesiva. El Derecho puede ser extrínseco y formal­
mente justo, pero no intrínseco y fundamentalmente injusto; a veces, la solución que
adopta no podrá ser justa, pero el que esa solución sea prácticamente indispensable,
eso basta. Así, un acuerdo adoptado por mayoría es formalmente justo, aunque la
decisión sea fundamentalmente injusta para la minoría; es justa la expropiación por
causas de seguridad nacional o necesidad pública, aunque en el fondo se cometa
una injusticia contra el propietario.

El Derecho “no puede conseguir siempre el bien: a menudo ha de conformarse

con el mal menor; el Derecho es la profilaxis o el remedio, pero no es la salud; el De­
recho es a la sociología lo que la higiene y la medicina son a la biología. La sociología,
como la biología, son ciencias teóricas; el Derecho y la medicina son artes prácticas.
El Derecho no puede crear el bienestar, sino que establece las bases para prevenir o
reprimir el malestar, al modo como la medicina no crea la salud, sino que prescribe
preventivos o remedios para evitar o curar la enfermedad; pero la lucha contra esta,
siguiendo las prescripciones médicas, no es menos necesaria e imperiosa que la que

19 Mans Puigarnau, Jaime M., Los principios generales del derecho, Barcelona: Bosch, 1979, p. 18 y ss.
108 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

tiende a impedir el desarreglo social mediante preceptos jurídicos. Y es que el Derecho

obedece a imperativos vitales; el Derecho es necesario para vivir en sociedad”.

Entre moral y Derecho existe una estrecha vinculación, pero aun así median
diferencias entre la perspectiva jurídica y la perspectiva moral de la conducta huma­
na. Ambas procuran lograr el bienestar individual y social del ser humano. La moral
incide fundamentalmente en los deberes que tiene el sujeto para consigo mismo y el
Derecho satisface el bien común, mediante el cumplimiento del deber que se tiene
para con los demás, impone y garantiza un orden social, regula la conducta humana
solamente en cuanto afecte ese orden; los móviles y las intenciones no exteriorizados
casi siempre le son indiferentes. La moral se inspira en el carácter intrínseco de los
actos, toma en cuenta la vida individual en todos sus aspectos, supone la conciencia de
la conducta que se ha de observar; por el contrario, el Derecho considera al individuo
en sus relaciones con los demás a fin de que coexistan pacíficamente, no le interesa el
destino supremo del individuo, no pretende beatificar personas. No puede mandar
todas las virtudes ni prohibir todos los vicios, sino únicamente aquellos necesarios
para establecer un orden social con paz, seguridad y justicia; no entran en el Derecho
muchos deberes consigo mismo, muchos actos de caridad, etc., así como hay muchas
normas jurídicas que son contrarias a la moral. El Derecho no se reduce a una obliga­
ción coactiva que desvirtúe el valor moral, ni tampoco la obligatoriedad del Derecho
reside exclusivamente en la moral, sino que moral y coacción son dos ingredientes
necesarios del Derecho.

12.3. Diferencias entre Derecho y moral

En cuanto a que entre Derecho y moral exista una interinfluencia recíproca

muy estrecha, no impide que se puedan establecer algunas diferencias entre la norma
jurídica y la norma puramente moral, claro está, no con el carácter de absolutas.

Los siguientes son los criterios esgrimidos por la doctrina para distinguir entre
Derecho y moral:
a) La moral es unilateral y el Derecho es bilateral. Moral y Derecho regulan la
conducta humana libre, pero desde perspectivas o puntos de vista diferentes,
la moral contempla las acciones humanas atendiendo a su dimensión personal,
aspira a la realización del hombre bueno, regula conducta humana individual,
o sea, es unilateral; en cambio, el Derecho contempla el comportamiento de la
persona en sus relaciones con los demás y con la comunidad, regula conducta
humana social, o sea, el Derecho es bilateral.
El Derecho no considera a la persona en cuanto tal, sino únicamente en su
dimensión social, en cuanto se halla en una situación jurídico-social, esto es,
como padre, hijo, acreedor, deudor, propietario, contribuyente, mayor o me-
 II. Derecho y otros órdenes normativos 109

ñor de edad, obrero, profesional, etc.; en cambio, la moral considera a la per­

sona en sí misma, en su globalidad, propende a la perfección de la vida de la
persona en su integridad. El propósito del Derecho es temporal, pues procura
establecer un ordenamiento justo de convivencia humana. La moral trata de
ordenar las acciones humanas en relación con su fin último.
La unilateralidad de la moral le ordena al sujeto elegir entre varias posibili­
dades que él puede realizar, contrapone unos actos frente a otros del mismo
sujeto; impone deberes que en su cumplimiento pueden tener efectos para los
demás, pero no da normas para estos, es decir, define la conducta del que debe
cumplir el deber, pero no determina la conducta de los demás; el deber moral
no puede ser exigido por los demás: es puro y simple, no implica un derecho
correlativo porque no pueden existir derechos que la persona los haga valer
contra sí misma; no hay sujeto titular de una pretensión ante la conducta del
obligado.
A todo deber moral no corresponde un correlativo derecho. Así, del deber de
no mentir no cabe suponer un derecho de información. Si al deber no corres­
ponde un correlativo derecho, no puede haber conflicto social. Sin conflicto no
hay litis. Lo que no es posible de entrar en litigio no puede llamarse derecho.
Donde no hay la posibilidad de que puedan intervenir los jueces, no hay dere­
cho. Solamente lo hay donde dos o más conductas se interfieren, surgiendo la
posibilidad del conflicto que puede ser sometido a la decisión del juez, que es
quien decidirá lo que es derecho (iudex quien ius dicit).
La bilateralidad o plurilateralidad o alteralidad del Derecho significa que la
norma jurídica contrapone las acciones de unos sujetos respecto de otros. Es­
tablece a la vez un derecho para un sujeto y un deber para otro sujeto.
El Derecho pone frente a frente a por lo menos dos sujetos: “A todo deber ju­
rídico corresponde un Derecho subjetivo; uno de ellos se halla jurídicamente
obligado por el simple hecho de que el otro ostenta una facultad. El deber ju­
rídico implica, además, una obligación”20, tiene el carácter de una deuda a otra
persona, no siendo posible que alguien sea deudor de sí mismo.
Como dice Santo Tomás21, “lo propio de la justicia entre las demás virtudes, es
ordenar al hombre en las cosas relativas a otro”. El deber jurídico es el bien de
los demás (bonum alterius), y la juridicidad se da solamente entre dos o más
personas que viven en sociedad; no así el deber moral, pues no aparece frente
a él nadie que pueda reclamar su cumplimiento.

20 Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., p. 53.

21 Citado por Vigo, Rodolfo Luis, Visión crítica de la filosofía del derecho, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,
1984, p. 18.
110 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

El Derecho, de un lado, impone un deber y de otro concede una facultad, un

poder, una atribución: la obligación jurídica es impuesta no en beneficio del
obligado, sino del acreedor, esto es, del sujeto pretensor colocado frente al
obligado; todo lo que excede a las relaciones interhumanas no puede ingresar
al mundo del Derecho. La relación intersubjetiva constituye el contenido de la
norma jurídica.
b) La interioridad de la moral y la exterioridad del Derecho. Del carácter diferen­
cial antes mencionado se infiere el dualismo de la mayor “interioridad moral”
en comparación con la mayor “exterioridad jurídica”. La moral, sobre todo
la moral de la conciencia individual, regula la vida interna del ser humano y
tiende a lograr la perfección individual; en cambio, el Derecho regula la vida
externa de la persona, esto es, en relación con las demás personas y trata de
establecer una sociedad con paz y justicia. No exige para su cumplimiento la
adhesión interna del sujeto a sus normas, y admite ser cumplido con cualquier
ánimo; mientras que a la moral le interesa la disposición de ánimo, la inten­
ción del sujeto que realiza la acción. En la moral hay un deber interno; en cam­
bio, el Derecho queda realizado con la obediencia externa, aunque se disienta
interiormente.
Cada cual se considera óptimo juez de sí mismo en cuestiones de moral, y de
los demás en problemas de Derecho. El juicio moral supone un punto de vista
interior; la apreciación jurídica un punto de vista externo. No se puede juzgar
sobre la moralidad de otro sujeto sino colocándose idealmente en la misma
conciencia de aquel de quien se trate; y no se puede juzgar sobre el propio
Derecho, sino trasladándose en cierta manera fuera de sí mismo, esto es, mi­
rándose a sí mismo objetivamente (nema gaita i causa propia)22.
No es que exista actos humanos puramente externos, pues todos emanan de la
voluntad del sujeto, pero sí existen actos puramente internos que permanecen
en la conciencia del sujeto sin manifestarse. Por tanto, la moral se ocupa de
todos los comportamientos humanos, puesto que todos presentan una dimen­
sión interior, en tanto que el Derecho se ocupa solo de los comportamientos
humanos que se manifiestan en el exterior, por tanto, el ámbito del Derecho es
más reducido que el de la moral. El punto de partida de la regulación jurídica
es la dimensión externa de la conducta, mientras que el punto de partida de la
regulación moral es su dimensión interna.
Las prescripciones morales están limitadas al campo de la conciencia; es aquí
donde se produce un encuentro o interferencia de las diversas posibilidades de
obrar, de entre las cuales el sujeto debe elegir una de ellas. La moral parte de la

22 Del Vecchio, Filosofía del derecho y Recaséns Siches, Estudios de filosofía del derecho, ob. cit., p. 122.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 111

consideración del elemento interno o síquico para valorar a la conducta en sí

misma, en su total integridad y significación que tiene para el sujeto. En cam­
bio, el Derecho parte de un punto de vista exterior o físico, valora la conducta
en cuanto al alcance que tenga para los demás, regula las acciones y omisiones
que pueden ser confirmadas por los demás, trata de establecer un orden obje­
tivo de convivencia humana; es en la realidad exterior y no en el campo de la
conciencia donde ocurre el encuentro o interferencia de las conductas de las
personas. El orden moral se establece en el campo de la conciencia: en cambio,
el orden que procura establecer el Derecho tendrá lugar en las relaciones de
convivencia de las personas. El Derecho no puede gobernar nuestros pensa­
mientos, la moral sí puede dominarlos, pues condena, por ejemplo, la simple
codicia, el simple deseo.
Para Santo Tomás23, la justicia puede entenderse como virtud, o sea, como el
hábito de dar a cada uno lo suyo con la intención justa, y, además, como mera
cualidad objetiva y exterior de una conducta que da al otro lo suyo. Adopta la
definición de Ulpiano sobre la justicia: “Constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno lo suyo”. Como virtud necesita la rectitud interior. La diferencia de
ella con las demás virtudes morales (templanza, prudencia y fortaleza) reside
en que mientras la moral exige que los actos vayan acompañados de buena
intención, por el lado de la justicia es posible que se den actos que cuenten con
la cualidad o rectitud objetiva —lo justo—, pero que carezcan de intención
virtuosa. Por consiguiente, no es lo mismo la justicia como virtud que la jus­
ticia como cualidad objetiva y exterior del acto justo. Al moralista le preocupa
que haya hábito o virtud de justicia, al jurista le preocupan los actos justos sin
averiguar si corresponden o no a un hábito24.
De acuerdo con el modo en que la norma es acogida por su destinatario, Kant
sostiene que la norma jurídica es obedecida por las ventajas que de ella se pue­
den obtener, y como tal el destinatario de ella se contenta con una adhesión
exterior, o sea, con una acción conforme al deber, mientras que la norma mo­
ral debe ser obedecida por sí misma, esto es, reclama una obediencia interior
que no puede ser constreñida, o sea, una acción por el deber.
No es aceptable la tesis que divide a la conducta humana en dos sectores, uno
de los cuales corresponde a la moral y el otro al Derecho. Los actos humanos

23 Citado por Vigo, Visión crítica de la filosofía del Derecho, ob. cit., pp. 19 y 20.
24 La diferencia entre justicia como virtud y justicia como cualidad objetiva ha hecho que Graneris (Con­
tribución tomista a la filosofía del derecho, citado por Vigo, Visión crítica de la filosofía del derecho, ob.
cit., p. 20) hable de “amoralidad de Derecho”, señalando que “el Derecho no es la cosa justa en toda su
perfección, sino un instum imperfectum, en cuanto puede darse independiente de la disposición de
ánimo del agente”; el Derecho no exige habitualidad en los actos justos.
112 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

no pueden dividirse en puramente internos y externos25 porque, de ser así, los

primeros no serían cognoscibles para los demás sujetos y, además, porque el
Derecho, a diferencia de la moral, no exige para su cumplimiento la adhesión
interna a sus preceptos, no impide en absoluto que en muchos casos el Dere­
cho se cumpla por adhesión interna a sus normas26. La distinción, como dice
Del Vecchio27, solo está fundada en el punto de partida (el exterior o físico
para el derecho y el interior o síquico para la moral) y en la preponderancia de
intereses. El Derecho también trasciende la vida interior de la persona y juzga
sus intenciones, verbigracia, cuando se refiere al dolo o culpa del sujeto o a su
buena o mala fe, o cuando consagra el principio moral de la equidad como re­
gla de interpretación y aplicación de la ley, etc. Además, no toma en cuenta la
conducta interior del sujeto valorándola en sí misma, sino únicamente por las
consecuencias externas que pueda acarrear. Conforme afirma Radbruch28, el
Derecho no renuncia a exigir y alentar las intenciones jurídicas, por ejemplo,
la ejecución de una pena pretende fines de corrección; o el Estado ordena lo
referente a la educación; “ello no responde tan solo al interés de lograr una
conducta ajustada al Derecho sino también, evidentemente, al propósito de fo­
mentar en el hombre las intenciones jurídicas”, pero sin duda, las intenciones
son consideradas apenas en cuanto tengan una manifestación externa y que
sirvan para regir la vida de relación social.
Tampoco la moral se ocupa únicamente de la conducta interna, porque los
actos humanos son valorados según su alcance exterior y valor social; en fin
de cuentas, la conducta externa no es sino un modo de expresión de la con­
ducta interna. La moral no opone al individuo a la sociedad; por el contrario,

25 Martínez Paz, de Du Pasquier, Introducción al derecho, ob. cit., p. 153. “No es verdad que para el
jurista sea indiferente el elemento interior; se detiene en un análisis y comprensión allí donde ya no es
posible penetrar con seguridad; pero no sería posible un acto jurídico separado de la intención del actor,
como no podríamos suponer la responsabilidad penal sin contar, a lo menos, con la intención del delin­
cuente. El acto moral no es tampoco la simple intención de obrar; los teólogos populares suelen repetir
con exactitud que el infierno está empedrado de buenas intenciones, para expresar que la moral exige
también obras buenas; ni el Derecho vive con independencia de la intención, ni la moral está separada
de la acción. No es posible presentar una imagen fragmentada del hombre, que es un compuesto indi­
soluble de intención y de acción; cualquier doctrina que la desconozca tiene que ser tenida como falsa.
El valor práctico de esta distinción es inmenso, asegura una concepción unitaria; ya no es posible hablar
de separación de un hombre jurídico y de otro moral. El Derecho, ya lo sabemos, toma de la moralidad
social su sustancia; cuando se habla del Derecho divorciado de la moralidad, debe entenderse que es un
cuerpo muerto, obra de la sutileza de los juristas, y cuando se dice que está penetrado de moralidad se
dice que vuelve a la fuente originaria para fortificarse bajo su influencia”.
26 Fernández y Vidal, Introducción a la teoría del derecho, ob. cit., p. 57.
27 Del Vecchio, Filosofía del derecho y Recaséns Siches, Estudios de filosofía del derecho, ob. cit., p. 122.
28 Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., p. 55.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 113

lo considera como un ser sociable y lo valora como tal29. No se trata, como

sostiene Recaséns30, de distinguir entre acciones interiores y acciones exterio­
res, lo cual es imposible, sino entre aspecto interno y externo de los actos; la
regulación moral gravita preponderantemente sobre el primero y el Derecho
sobre el segundo; “el punto de partida de la regulación moral es el campo de
las intenciones, el ámbito de la conciencia, o sea, la cara interna del obrar; y
el momento de arranque del Derecho es el plano externo de la conducta, la
dimensión exterior de los actos”.
La moral tiende a establecer el acuerdo entre la conciencia y la conducta ex­
terior, y en caso de divergencia, predomina aquella sobre esta; en cambio, al
Derecho le interesa la exterioridad de la acción; las intenciones solo tienen
importancia si aparecen explícita o implícitamente en el acto.
La moral y el Derecho —señala Goldschmidt31— consideran a las acciones
humanas en su faz interna y externa, pero la forma de consideración del ele­
mento interno por el Derecho difiere esencialmente de la apreciación moral de
aquel; cuando el Derecho se refiere a la intención no la considera en la plenitud
de sus infinitas posibilidades y modalidades, como sí lo hace la moral; el Dere­
cho, por ejemplo, puede considerar solamente el “afán de lucro” y dejar fuera
elementos intencionales (que sí son considerados por la moral) que van unidos
a este, como ser el impulso de venganza, de humillación, etc. En el orden mo­
ral, el elemento interno, al considerar la intención en su plenitud, reproduce
la personalidad moral del agente. Esto se ve con mayor claridad en el ejercicio
del Derecho, en que por lo general las intenciones son irrelevantes. Puede así,
por ejemplo, el propietario desalojar no por necesidad, sino por complacencia
en el mal ajeno, a la viuda y a los huérfanos por el alquiler impago, y esto, que
no interesa al Derecho, es de especial significación para la moral.

29 Borda, Manual de derecho civil. Parte general, ob. cit., p. 9.

30 Recaséns Siches, Estudios de filosofía del derecho, ob. cit., p. 200. Cotta considera inexacto decir que
los deberes morales lo son por sí mismos, lo cual significa que tengo deberes que respetar, aunque no
esté ante la mirada de los demás o estos no estén en disposición de exigirme cierto comportamiento.
Por ejemplo, debo ser honesto incluso en una acción secreta que escape al control ajeno, o debo ser
misericordioso, aunque no puedan exigírmelo. Pero honestidad, misericordia, etc., no serían deberes,
ni tendrían significado, si no existiese la relación con los demás. La misma moral religiosa, la más
íntima, presupone la relación con Dios. El deber es general, pero tiene diversas especies: deberes mo­
rales, políticos, religiosos, jurídicos, de cortesía, etc., que establecen diversas correspondencias con
las exigencias del desarrollo y seguridad propias de la existencia (Cotta, Sergio, ¿Qué es el derecho?,
traducción del italiano por José Joaquín Blanco Madrid: Rialp, 1993, p. 50).
31 Goldschmidt, James, Estudios de filosofía jurídica, traducción, notas y comentarios por Roberto
Goldschmidt y Carlos Pizarro Crespo, Buenos Aires: Tea, 1947, pp. 48 y 49.
114 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

Esto nos indica que hay actos contrarios a la razón, inmorales, que jurídica­
mente constituyen el ejercicio de un derecho^ tolerado y protegido por la nor­
ma jurídica.
c) La autonomía de la moral y la heteronomía del Derecho. Se suele señalar tam­
bién como criterio distintivo entre Derecho y moral, en íntima conexión con
los criterios anteriores, el de la autonomía de la moral y la heteronomía del
Derecho.
La moral es autónoma por ser impuesta por el sujeto a sí mismo en ejercicio
de su razón y libertad; las normas morales valen por la convicción propia del
sujeto que las reconoce, sin importar que se deriven de un proceso racional
íntimo o de una fuente externa como la tradición, la religión, la imposición pa­
terna, etc.; la moral está sujeta solamente al fuero interno del sujeto; su origen
y fundamento radica en el imperativo categórico de la conciencia.
La heteronomía del Derecho significa que sus mandatos provienen de un poder
extraño al del propio sujeto, procede de la decisión de la autoridad investida
de poder coactivo; las normas jurídicas son impuestas por el Estado (Constitu­
ción, ley, etc.) o por la sociedad (usos y costumbres) y los subordinados deben
cumplirlas independientemente de que las estimen buenas o malas; su validez
no depende de la aceptación o reconocimiento por parte del sujeto que debe
cumplirlas; el Derecho depende de un fuero externo: el organismo o autoridad
competentes. Por ejemplo, si un sujeto se ha comportado contrariamente a las
exigencias del deber ser, debe ser sancionado con una pena en la medida de
su culpa. La culpa tiene un sentido moral y otro jurídico. La diferencia estriba
en que la culpa en sentido moral la experimenta el individuo con base en una
autoimputación, en un echarse la culpa de algo, mientras que la fijación de ella
en sentido jurídico se produce por la vía de la heteroimputación32 33.
Frente al sujeto titular de un deber jurídico hay siempre un sujeto titular del
derecho correlativo a ese deber (sujeto interesado, pretensor o acreedor); el de­
ber moral, en cambio, no es obligación frente a un sujeto pretensor, sino deber
para con Dios o para con la humanidad en la propia intimidad, en la propia
persona, deber para con la propia conciencia. El deber moral es impuesto por
razón del sujeto dispuesto a cumplirlo. En cambio, la norma jurídica se dicta
no en consideración a la persona que debe cumplirlo, sino de la persona titular
de la pretensión y que, por ello mismo, está autorizada para exigir que el sujeto
del deber cumpla con su prestación.

32 Dabin, Jean, El derecho subjetivo, traducción por Francisco Javier Osset, Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1955, p. 62.
33 Larenz, Karl, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción por Luis Diez-Picazo, Madrid:
Civitas, 1985, p. 104.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 115

A este criterio de distinción entre moral y Derecho lo han refutado quienes

niegan el dualismo, autonomía o heteronomía. Así, Laun34 disuelve la hete-
ronomía en la autonomía, al sostener que las determinaciones jurídicas no
imponen deberes, pues para que ello suceda tienen que ser reconocidas como
válidas por el sujeto; las normas jurídicas por sí solas no son sino el ejercicio
del poder del más fuerte. Se transforman en deber, cuando los individuos las
reconocen como éticamente válidas, esto es, cuando devienen autónomas. Por
su parte, Radbruch35 afirma que una obligación heterónoma es una contra­
dicción lógica, pues no es la norma externa como tal la que pueda obligarnos,
sino solamente la aceptación de ella por nuestra conciencia; la heteronomía del
Derecho significa apenas que la conciencia acepta como propias las normas
jurídicas, cuya validez no tiene otra justificación que, al haber sido aceptadas,
forman parte de nuestra conciencia; por tanto, la validez de la obligatoriedad
del Derecho descansa, en última instancia, sobre el deber moral del individuo.
Proceso inverso es el que realiza Goldschmidt36, para quien lo individual se
resuelve en lo social, la autonomía en la heteronomía. Las reglas morales y
jurídicas nunca son el fruto de una pura decisión personal, sino el resultado
de una objetivación social que se impone a los individuos, prescribiéndoles
determinada conducta. La regla heterónoma es impuesta desde afuera.
Para el filósofo inglés Hobbes, por cuanto cada individuo se despoja de su ori­
ginaria determinación y la delega en el poder del Estado, a fin de que prescriba
los modos de obrar, resulta que el Derecho y la moral son regímenes de coexis­
tencia estructurados por el Estado que es el que determina, mediante órdenes
normativas, la juridicidad y moralidad de los actos humanos.
Es verdad que cuando nos comportamos moralmente no obedecemos a nadie
distinto de nosotros mismos (autonomía), y cuando actuamos jurídicamente
obedecemos las normas que nos son impuestas por otros (heteronomía). Sin
embargo, las normas morales pueden fundarse también en la heteronomía.
Así, la moral religiosa que se fundamenta en los preceptos de la voluntad de un

34 Citado por Goldschmidt, Estudios de filosofía jurídica, ob. cit., p. 50.

35 Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., pp. 55 y 56: “Ahora bien, las órdenes jurídicas
solo pueden elevarse a deberes de conciencia porque ellas mismas persiguen fines morales porque tien­
den a la realización de la moral. La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho
se endereza hacia una meta moral [...] si bien es cierto que el Derecho no puede realizar directamente la
moral, puesto que esta es, necesariamente, obra de la libertad, sí puede hacerla posible; el Derecho es la
posibilidad de la moral, con lo cual dicho se está que es también la posibilidad de lo inmoral, con lo que
se distingue de la moral por su contenido. Esto es precisamente lo que mueve a Ihering a mantener su
teoría de que la lucha por el Derecho es, en el hombre, la lucha por la afirmación moral de sí mismo, la
lucha por la libertad exterior, premisa necesaria para la libertad interior o libertad moral; a sostener que
la lucha por el Derecho representa, por tanto, un deber moral”.
36 Goldschmidt, Estudios de filosofía jurídica, ob. cit., p. 51.
116 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

ser supremo; la moral social que se refiere a los comportamientos de la persona

en sus relaciones con los demás y con la comunidad que es la que impone tal
moral. Asimismo, los imperativos autónomos se pueden encontrar también
en el campo del derecho. Verbigracia, las normas que tienen su origen en la
autonomía de la voluntad privada. Un contrato es una norma autónoma, en
el sentido de que el legislador y el ejecutor se identifican, y la norma se deriva
de la misma voluntad de las personas que a ella se someten. En un contrato,
quienes ponen las reglas y quienes deben someterse a ellas son los mismos
contratantes.
d) La moral es incoercible y el Derecho es coercible. La moral de la conciencia in­
dividual y la moral religiosa son incoercibles; su cumplimiento, por suponer
la disposición del ánimo del sujeto, no puede imponerse por la fuerza. La vio­
lación de la norma moral solo da lugar a sanciones internas, como el remor­
dimiento de conciencia, la frustración, el sentimiento de culpa. En cambio, el
Derecho es coercible, su cumplimiento puede ser impuesto por medio de la
coacción externa, incluso por la fuerza física.
La moral supone y requiere que sus normas se cumplan con libertad, por con­
vicción propia del sujeto; a ella no se llega conducidos por la fuerza, sino que se
va libremente, por propia vocación, libre de coacción irresistible. La conducta
realizada por el sujeto sin su querer (como son los actos de un demente o los
ejecutados bajo violencia, etc.) no puede ser calificada moralmente ni de buena
ni de mala. La moral liga normativamente a la voluntad del sujeto, pero lo deja
en libertad de actuar por ser esta la única forma como la moral puede ser cum­
plida; el deber moral solo existe cuando el sujeto tiene la conciencia, la íntima
convicción, de la obligatoriedad que la norma tiene para con él. Los deberes
puramente morales no corresponden a lo que se llama derecho, no pueden ser
exigidos por las normas impositivas, sino que su exigencia es “honestidad de la
virtud” (Santo Tomás).
Por el contrario, el Derecho puede ser impuesto coactivamente, aun haciendo
uso de la fuerza física cuando la norma lo permite y es posible en la práctica.
La imposición del Derecho es incondicional, cuente o no con la adhesión del
sujeto y aun contra la voluntad adversa de este.
El cumplimiento inexorable del deber jurídico se obtiene con, sin o en contra
de la voluntad del sujeto, porque solo así es posible que el Derecho cumpla su
tarea de ordenar objetivamente, con orden, paz, seguridad y justicia, la con­
ducta de las personas, estableciendo los límites de su accionar en la vida de
relación social. Por ello, el Derecho no puede detenerse respetuoso ante la vo­
luntad del sujeto, sino que ha de imponer de todos modos la conducta debida
o impedir la realización de la conducta prohibida, o aplicar coactivamente la
 II. Derecho y otros órdenes normativos 117

sanción respectiva si la infracción ya se ha producido. La coactividad es la nota

esencial para que el Derecho pueda realizarse. Porque este puede ser impuesto
coactivamente, cuando no es acatado en forma espontánea, a todos los sujetos
de Derecho; por eso es Derecho; de lo contrario no lo sería.
El imponer el derecho independientemente de lo que piensen las gentes, no
significa que esté desprovisto de una orientación ética; tanto el legislador en la
formación de la ley, como el juzgador en su aplicación, deben apoyarse en el
modo de pensar y sentir general de las personas, esto es, en la opinión pública
predominante sin la cual la norma jurídica carecería de objetividad37.
Si la moral es violada, la sanción (el remordimiento de conciencia, el deshonor,
la frustración) es aplicada por el propio sujeto que la ha infringido, quien es
consciente de que no ha hecho lo que debía, que ha obrado mal, y por eso sufre
el repudio y menosprecio de los demás. La sanción moral es indeterminada,
su eficacia es relativa, y depende del grado de sensibilidad y honorabilidad del
individuo; en unos casos resultará más temible que la propia sanción jurídica,
pero si se trata de espíritus insensibles, amorales, la sanción pasará inadvertida.
En cambio, si la norma jurídica es violada, la sanción es aplicada por el órgano
competente del Estado (autoridad judicial o administrativa). La moral nunca
recurre a la fuerza física; en cambio, el Derecho está respaldado con la violen­
cia institucionalizada que ejerce el Estado.
e) La imperatividad-atrihutividad del Derecho y la imperatividad de la moral.
El derecho implica siempre los deberes que una persona (sujeto pasivo) tiene
respecto de otra (sujeto activo) que puede exigir su cumplimiento. Impone
deberes y además atribuye derechos o pretensiones como correlativo de los
deberes. El sujeto del deber puede exigir que el sujeto del derecho no exceda los
límites de su pretensión. Se aprecia que el Derecho impone deberes y atribuye
derechos recíprocos, tiene carácter “imperativo-atributivo”.
En cambio, si bien hay deberes morales para con el prójimo, estos no pueden
ser exigióles como los jurídicos. La moral es puramente imperativa.
f) El Derecho obliga y la moral aconseja. Las normas jurídicas no son consejos
ni ruegos, sino preceptos obligatorios, cuya ejecución está garantizada por la

37 “En ese sentido, la obediencia al Derecho se ve favorecida por la incorporación al ordenamiento de la

mayor cantidad de elementos éticos, generalmente reconocidos como razonables en la cultura jurídica de
un tiempo histórico. En aquellos sistemas donde los ciudadanos se reconocen en sus valoraciones éticas,
la obediencia no se producirá solamente por el temor a la sanción, o por la posibilidad de la aplicación
de una sanción institucionalizada, sino por el consenso en la bondad de la mayoría de sus normas, que
conduce a la obediencia voluntariamente, por medio de la superación de la heteronomía del Derecho y
de la internalización de las razones para aceptar las normas” (Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la
filosofía del derecho, 2.a ed., Madrid: Debate, 1984, pp. 157 y 158).
118 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

fuerza coactiva del Estado. El destinatario del mandato jurídico está obligado
a seguirlo, pero el destinatario del consejo no lo está, o sea, es libre de seguirlo
o no. Si de la ejecución de un mandato jurídico se deriva un mal, la respon­
sabilidad es de quien lo da, por ejemplo, realizar una acción por orden de un
superior. Si el mal se deriva del hecho de haber seguido un consejo, la respon­
sabilidad no es del consejero sino del aconsejado.
g) Las normas morales son imperativos categóricos y las jurídicas son juicios hi­
potéticos. Las normas morales son imperativos categóricos38,, por cuanto pres­
criben una acción buena en sí misma, buena en sentido absoluto, que debe
ser cumplida sin condiciones. Verbigracia: “No mentir”. Las normas jurídicas
son juicios hipotéticos que expresan la relación específica de un hecho con­
dicionante con una consecuencia condicionada (Kelsen). Como argumenta
Ravá38 39, la moral impone acciones buenas en sí mismas y, por tanto, categó­
ricas, y el Derecho impone acciones que no son buenas en sí mismas, sino
buenas para alcanzar ciertos fines, y, por consiguiente, hipotéticas. Un juicio
hipotético no prescribe una acción buena en sí misma sino una acción buena
para lograr un fin, esto es, que se cumple condicionalmente a la obtención de
tal fin. El fin intentado por el Derecho es lograr la paz jurídica.
De acuerdo con esta concepción, el Derecho es una técnica de organización
social y, por consiguiente, las normas que lo componen son técnicas, esto es,
normas que prescriben no acciones buenas en sí mismas, sino acciones buenas
para alcanzar el fin al cual está orientado el Derecho, o sea, lograr la paz social.
Aquí surge una dificultad, a causa de que el ordenamiento jurídico no se dis­
tinguiría de otros ordenamientos instrumentales, como los del juego o los del
trato social. Esta dificultad se supera por el hecho de que las normas jurídicas
son de cumplimiento obligatorio, y, en cambio, las del juego o las de trato so­
cial son de cumplimiento libre.
h) La moral regula la vida auténtica y el Derecho a la vida social. Esta distinción
entre moral y Derecho es con base en el criterio de la finalidad. La moral toma
en cuenta la vida individual auténtica en toda su plenitud (en todos sus aspec­
tos) y se refiere al destino absoluto del individuo. Por el contrario, el Derecho

38 Kant hizo la distinción entre imperativos categóricos, propios de la legislación moral, e imperativos
hipotéticos que pueden ser de habilidad cuando el fin a que la norma propende es posible o real, por
ejemplo: “Si deseas aprender latín debes hacer ejercicios de traducción del español al latín”, o pueden
ser de prudencia cuando la persecución del fin es obligatoria, verbigracia: “Si quieres ser feliz, debes
dominar las pasiones”. Este fin, según Kant, se distingue del primero porque la felicidad es un fin cuya
obtención no se ha dejado a la libre voluntad del individuo, como la de aprender latín, sino que es un
fin intrínseco a la misma naturaleza del hombre (Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, trad. de
Jorge Guerrero, Bogotá: Temis, 1992, pp. 57 y 58).
39 Cit., Bobbio, Teoría general del derecho, ob. cit., p. 76.
 II. Derecho y otros órdenes normativos 119

regula solamente la vida de relación social, es decir, contempla solamente lo

que hace o deja de hacer la persona, por ejemplo, como cónyuge, padre, ven­
dedor, arrendatario, propietario, acusado, demandante, o sea la posición que
ocupa con su relación con los demás. La moral es el orden de la persona, y el
Derecho es el orden de la sociedad.
Como dice Recaséns Siches40, la moral valora la conducta de un modo abso­
luto y radical, en su significación integral y última que tiene para la vida del su­
jeto, abarcando todos los ámbitos del comportamiento y se propone conducir
al ser humano a la realización de su supremo destino; su campo de acción es la
conciencia: pretende crear en esta un orden que corresponda a las exigencias
de la idea pura de la moralidad. El Derecho, en cambio, valora la conducta
desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás
y para la sociedad, en su valor para la coexistencia y cooperación sociales, no
como fines para el sujeto que las cumple, sino como medios para los demás; su
campo de acción es el social, en el cual se propone la realización de un orden
cierto, seguro, pacífico y justo de convivencia y de cooperación humanas, esto
es, determina aquello que es preciso para el fin de la comunidad. El substrato
destinado a la realización de los valores morales es la conciencia; en cambio, el
substrato real propio de los valores jurídicos es la sociedad. El individuo, en la
moral es abstraído de la comunidad y descansa sobre sí mismo, y en el Derecho
está en relación directa con la sociedad, ligado a ella y a la vez frente a ella. La
moral procura la paz interior y el Derecho va en busca de la paz externa de la
sociedad. La moral exige fidelidad a nosotros mismos y el Derecho exige fide­
lidad a un orden establecido objetivamente. La moral pretende conducirnos a
Dios, a la vida eterna, y el Derecho trata de hacer posible una armonización
mínima entre los sujetos en esta vida terrena.
i) El criterio de validez de la norma jurídica. Derecho y moral son dos formas de
normatividad que se distinguen entre sí, con base en el criterio de validez de
las normas jurídicas por su pertinencia al ordenamiento jurídico, es decir, por
haberlas creado el órgano competente respetando los límites formales y mate­
riales establecidos por el propio ordenamiento.
j) El Derecho no es simplemente una ética exteriorizada. El Derecho no es una
moral abstracta. Es cierto que por medio de él ciertos valores morales son im­
puestos normativamente a los miembros de una colectividad. Pero, aparte de
valores morales, él encarna también valores económicos. Mediante normas
coercitivas se intenta encontrar vías prácticas y eficientes para que las personas
puedan realizar sus intereses sin interferir los intereses de los demás. El Dere­

40 Recaséns Siches, Estudios de filosofía del derecho, ob. cit., p. 196 y ss.
120 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

cho es también conductas personales, efectos sociales con valor económico,

cálculos respecto de situaciones concretas. Él, sin dejar de lado los valores mo­
rales, nos presenta alternativas concretas. Por ejemplo, en materia de respon­
sabilidad civil extracontractual, el Código Civil, además de regular la responsa­
bilidad civil subjetiva a título de culpa, regula también la responsabilidad civil
objetiva a título de riesgo, es decir, que todo aquel que realiza una actividad
riesgosa está obligado a indemnizar los daños que cause con ella. Lo cual sig­
nifica que una persona que conduce un automóvil, que instala una fábrica, una
industria del transporte marítimo, terrestre o aéreo, actividades que no pueden
ser calificadas de ilícitas o inmorales, sino por el contrario, de lícitas y buenas,
debe indemnizar los daños causados con estas actividades, aun cuando ellas no
hayan tenido la más leve culpa en la producción del acto dañoso.
Lo expuesto no debe conducir a creer que la conducta humana se divide en dos
sectores, de los cuales uno se adjudica a la moral, y el otro al Derecho. Lo que
distingue a la moral del Derecho no es la diversidad de los actos, sino la diver­
sidad del punto de vista de regulación, y la diversidad del aspecto que toman
aquellos. Moral y Derecho no se contradicen, pero son distintos los respectivos
puntos de vista de regulación, y lo que exigen del sujeto. No todo lo que cae
bajo la esfera de lo jurídicamente lícito es moralmente bueno (non omne quod
licet honestum est). Por ejemplo, no solo el Derecho sino también la moral
preceptúa la satisfacción de una deuda, pero mientras para aquel la deuda se
cumple por el mero hecho del pago, siendo irrelevante los motivos que deter­
minan este acto, la moral, en cambio, exige en primer lugar y esencialmente la
recta intención.

13. Derecho y reglas de trato social

13 -1- Concepto de reglas de trato social

Las reglas de trato social, denominadas también normas convencionales, conven­
cionalismos sociales o usos sociales, son prácticas, modos o reglas de comportamiento
generalmente admitidos en una sociedad o en uno de sus sectores y atañen a lo que
llamamos decencia, decoro, urbanidad, tacto social, gentileza, buena crianza, moda,
etiqueta, caballerosidad, buenas maneras, finura, buenos modales, galantería, etc. Hay
usos sociales no vinculatorios, por cuanto su inobservancia no provoca ninguna reac­
ción adversa de la comunidad; estos usos son no normativos. Por ejemplo, los relativos
a las horas en que debemos tomar nuestros alimentos. Y hay otros que se caracterizan
por revestir cierta obligatoriedad, por cuanto el grupo social presiona para obtener su
cumplimiento y, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica o regla
de trato social es reprobada socialmente; estos son los usos normativos. En la vida de