- Derecho Administrativo -

Lícari - Ribotta

Derecho Administrativo.

Bolilla 1: Funciones del Estado.

1) Función legislativa, administrativa y jurisdiccional:

Podemos definir al Estado como la sociedad políticamente organizada, o como

la organización jurídico-política que permite la vida en comunidad y su objetivo es “el
bien común”.
La organización estatal se asienta en el principio de la división de poderes,
siguiendo las enseñanzas de Montesquieu al decir que “todo hombre que tiene poder es

OM
inducido a abusar de él y llega hasta donde encuentra límite”; señala que “cuando en
una misma persona se reúne el Poder Legislativo y Ejecutivo no hay libertad en
absoluto pues puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tiránicas para ejecutarlas
tiránicamente”.
Sin embargo, es un error sostener que en el constitucionalismo moderno el poder
se encuentra dividido, ya que el poder es uno solo, y radica en el Estado; lo que se
divide son las funciones que corresponden a cada uno de los tres órganos del Estado:

.C
Legislativo, Ejecutivo y judicial. Cada órgano tiene una función principal pero no la
única, pues los tres pueden ejercer las tres; ya que no existe Estado alguno en que la
función legislativa pertenezca íntegramente a un órgano ni tampoco que la función
DD
ejecutiva le corresponda en forma monopólica a otro órgano, ya que cada uno colabora
en pie de igualdad en la función gubernativa.
Podemos definir a la función legislativa como aquella que se encarga de
producir normas obligatorias y generales. El carácter general supone una decisión
emitida no en concreto y en vista a un caso particular, sino en abstracto, para regular
todas las situaciones de igual índole que se produzcan y puedan producirse.
LA

Con relación a la función administrativa, Diez la define como la actividad

funcional, idónea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en
forma directa, continua, permanente y con sujeción al orden jurídico concreto. La
función administrativa es continua, permanente y no admite paralización, ya que si ella
se suspende, se producen graves trastornos por la suspensión de los servicios y de las
FI

obras públicas.
En lo que respecta a la tercera función, o sea la jurisdiccional, su tarea es la de
declarar el derecho en un caso concreto. Una decisión judicial –enseña Kelsen- es un
acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo es una
norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflictos.


La función jurisdiccional actúa sobre el pasado, a diferencia de la función normativa

que es general y actúa para el futuro y la función administrativa que lo hace sobre el
presente.
Para algunos, la administración no realiza función jurisdiccional, pues esta sólo
puede ser realizada por el órgano judicial, ya que consiste sustancialmente en dirimir las
contiendas que surgen entre las personas, sean físicas o jurídicas, mediante resoluciones
que pueden tener el efecto de cosa juzgada, dictada por un tercero imparcial e
independiente que se denomina juez. Para otros –entre los que se encuentra Altamira
Gigena- la función jurisdiccional puede ser realizada por órganos que pertenecen a la
administración pública, siempre y cuando su decisión, que es acto administrativo, pueda
ser revisado por el órgano judicial; por ejemplo el control que hace la Cámara
Contencioso Administrativa de la sentencia dictada por un juzgado Municipal de Faltas
con motivo de la acción judicial que inicie el afectado.

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

2) Derecho administrativo y función administrativa:

Podemos definir al derecho administrativo como la parte del derecho público

que regla la estructura y funcionamiento de la Administración y el ejercicio de la
función administrativa. Por lo tanto, para esta definición, fa función administrativa es
uno de los objetos de estudio del derecho administrativo.
Por su parte, la función administrativa es la actividad estatal que tiene por
objeto la realiza de cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica,
mediante actos jurídicos que puedan ser reglamentarios.
La función administrativa tiene límites que no puede traspasar, ya que la
administración no se desenvuelve con libertad absoluta pues está sujeta al ordenamiento

OM
jurídico, de donde se deduce que esa actividad está limitada por normas, y por ello es
una función sublegal. Actualmente se habla de “principio de juridicidad” que es más
amplio porque no sólo se debe respetar la letra sino también el espíritu de las normas.
Este principio está consagrado en el artículo 174 de la Constitución provincial. A
demás, la función administrativa es subjudicial, en el sentido de que puede ser
controlada por el órgano judicial, como consecuencia del Estado de derecho.

.C
3) La función administrativa en la CN, en la Constitución Provincial y en los
regimenes municipales:
DD
La función administrativa puede ser realizada por cualquiera de los tres poderes
del Estado nacional, provincial y municipal. Este es el criterio tenido en cuenta tanto por
la CN como así también por la Constitución provincial y la Ley Orgánica Municipal.

P. Ejecutivo P. Legislativo P. Judicial

Const. La función administrativa El P. Legislativo también realiza La función
LA

Nacional es realizada por el órgano funciones administrativas administrativa

ejecutivo cuando: realiza cuando contrae empréstitos también puede ser
las actividades sobre el crédito de la Nación; realizada por el
correspondientes al cuando dispone del uso y de la órgano judicial
jefe de la administración enajenación de tierras públicas; cuando la Corte
FI

General del país; expide cuando arregla el pago de la Suprema nombra

instrucciones; concede deuda externa e interna; cuando a sus empleados.
jubilaciones y retiros; fija anualmente el presupuesto
concluye y firma tratados; general; acuerda subsidios a las
etc. provincias; etc.


Const. Las funciones El órgano legislativo también Las funciones

Provincial administrativas del ejerce funciones administrativas, administrativas
Gobernador están pudiendo mencionarse como del P. J están
detalladas en el artículo ejemplo: el pedido de informes a establecidas en el
144 de la Const. pudiendo los miembros y a las distintas artículo 166 de la
mencionarse como reparticiones públicas; Const. de
ejemplo: la actividad que considerar el presupuesto Córdoba y así:
realiza como jefe de la general de gastos y el cálculo de ejercer la
Administración; la recursos de la provincia; aprobar superintendencia
designación de los o desechar las cuentas de de la
miembros del Poder inversión del año fenecido; Administración
Judicial; el nombramiento establecer tributos para formar el de justicia; crear
y remoción de los tesoro provincial; autorizar al la escuela de

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

funcionarios de la Poder Ejecutivo a contraer capacitación y

administración; el envío de empréstitos. Especialización
a la Legislatura de las para Magistrados;
cuentas de inversión del prepara el cálculo
año fenecido; la de recursos,
recaudación de los gastos inversión
impuestos y rentas del P. J; designa
públicas; etc. su personal y
remueve a los
empleados.
Ley Orgánica El Intendente municipal es Las funciones administrativas

OM
Municipal el Jefe supremo de la realizadas por el Consejo
Administración; representa Deliberante son las siguientes:
a la municipalidad en sus restricciones al dominio; fijar las
relaciones oficiales; remuneraciones del intendente,
suscribe contratos con secretarios y demás
terceros para la prestación funcionarios; autorizar la
de servicios públicos; enajenación de bienes privados

.C
expide órdenes de pago;
hace recaudar la renta
pública; nombra y remueve
de la Municipalidad; fijar la
tarifa de los servicios públicos;
aprobar los contratos para la
DD
a los empleados y prestación de servicios públicos;
funcionarios; acepta o etc.
repudia donaciones;
controla la prestación de
servicios públicos, etc.
LA

4) Actividad jurisdiccional de la Administración:

La doctrina se encuentra dividida acerca de si la función jurisdiccional sólo

puede ser realizada por el órgano judicial o si también la puede ejecutar los órganos
legislativos y ejecutivos. Veamos las dos principales posturas:
FI

Sostiene
Teoría nº 1 (se Con relación al Poder Legislativo, sostiene que el Congreso ejerce función
adhiere Gordillo)
jurisdiccional en el caso de juicio político pero en ningún otro. En lo que respecta
al órgano ejecutivo, sostiene que no es posible que la realice en virtud de lo


dispuesto por el art. 109 de la Constitución Nacional que prohíbe al Ejecutivo

“…ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”.
Para esta teoría, la función jurisdiccional es sinónimo de función judicial.
Teoría nº 2 (se Para esta teoría función judicial y función jurisdiccional no son términos
adhiere Altamira
sinónimos; aunque materialmente se parecen, tiene distinto régimen jurídico.
Gigena)
La función jurisdiccional encuadra el hecho en el derecho y puede ser realizada
por órganos administrativos creados por ley, siendo necesario que las personas
que lo integran tengan la idoneidad requerida para resolver con fundamentación
lógica y legal las causan que se le sometan. Se pueden citar como ejemplo los
tribunales municipales de falta, los órganos de control de los servicios públicos,
los tribunales fiscales municipales o provinciales, etc.

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Las decisiones de estos órganos administrativos, aunque se llamen “fallos”, no

dejan de ser actos administrativos que, como tales, pueden ser revisados por el órgano
judicial. A cerca del alcance del control judicial, la doctrina también se encuentra
dividida. Al respecto veamos el siguiente cuadro:

Consiste
Teoría nº 1 Para esta teoría, el derecho de defensa se encuentra garantizado si la
decisión administrativa puede ser revisada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario.
Teoría nº 2 Otros afirman que el control judicial se puede realizar por vía de
apelación ante un juez de primera instancia o ante una cámara, quien

OM
tiene competencia para controlar lo actuado en sede judicial. Esta
tesis ha sido criticada porque el tribunal judicial no es superior
jerárquico del órgano administrativo que dicto la decisión.
Teoría nº 3 (se Esta teoría sostiene que no debe existir limitación alguna para la
adhiere Altamira
Gigena)
revisión por parte del órgano judicial ya que lo decidido es un acto
administrativo y, como tal, puede ser impugnado por la vía
contencioso administrativa, como sucede con las resoluciones

.C dictadas por el ERSEP.

El órgano judicial debe controlar siempre que la administración
pública no haya extralimitado sus atribuciones, que no haya excedido
DD
los límites que toda actividad administrativa tiene, si los hechos
invocados existen, si está suficientemente motivado, etc. Pero no se
puede solicitar que el tribunal sustituya a la administración en la
apreciación de los hechos, en la gravedad de la falta o en la
graduación de la sanción, porque entonces se estaría solicitando una
intromisión del juez en la actividad de la Administración, lo que
LA

resulta inadmisible.

Veremos ahora el alcance de la revisión judicial de la función jurisdiccional

según la Corte Suprema de Justicia la Nación y el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba.
FI

El 19 d septiembre de 1960 la Corte Suprema De Justicia de la Nación dictó un

celebre fallo que se refiere precisamente a los alcances del control judicial de la función
jurisdiccional por parte de los tribunales administrativos. En esta oportunidad la Corte
sostuvo que: “a) se reconoce a los litigantes el derecho a interponer recursos ante los
jueces ordinarios;


b) se niega a los tribunales administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en

cuanto a los hechos y al derecho controvertido, con excepción de los supuestos en que,
existiendo oposición legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa,
privándose voluntariamente de la judicial.
Una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino,
por dos razones principales:
1. El art. 18 de la CN reconoce a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un
órgano judicial en procura de justicia. Si este requerimiento no recibe satisfacción
existe agravio constitucional. Puede afirmarse que, aún cuando el art. 18 de la
Constitución no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que si impone
una instancia judicial al menos.
2. Ningún objetivo político, económico o social tenido en vista por el poder legislativo,
cualquiera sea su merito, alcanzaría a justificar la negación de la vía judicial”.

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ha

aceptado el control judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio de la
función jurisdiccional, y ha avanzado de tal manera que ha resuelto controlar actos
administrativos emanados del Tribunal Superior de Justicia cuando aplica sanciones a
sus empleados.
La sentencia nº 62 dictada el 23/12/1996 en los autos “Cech Vilma Edith c/
Provincia de Córdoba” es muy importante desde dos puntos de vista. El primero porque
reconoce que el órgano judicial dicta actos administrativos no solo cuando designa a
sus empleados sino también cuando aplica medidas disciplinarias. El segundo, porque
estas medidas disciplinarias pueden ser controladas por las cámaras contencioso
administrativas.

OM
Desde esta sentencia en adelante estos tribunales se han declarado competentes
para revisar los actos administrativos del Poder Judicial, y tienen atribuciones también
para controlar los actos administrativos dictados en ejercicio de la función jurisdiccional
que emanen de las personas públicas estatales, de las personas públicas no estatales,
como son los colegios profesionales, o de los órganos de control como el ERSEP.

5) Actividad reglada y discrecional:

.C
La actividad es reglada cuando la solución está predeterminada en la norma, o
sea, cuando el funcionario solo puede tomar una determinada decisión, con
DD
independencia de su voluntad u opinión. Es el legislador quien ha decidido que es
conveniente u oportuno. En estos supuestos, el funcionario se limita a constatar la
existencia de los hechos para la emisión del acto.
La actividad es discrecional cuando el funcionario puede tomar varias
soluciones igualmente válidas para el derecho y él elige una de ellas. En este caso el
que toma la decisión es el que aprecia cual de todas las medidas es el más conveniente
LA

y oportuna.
No hay acto que sea totalmente discrecional. Generalmente están regulados: a) la
competencia: la norma dice cual es el funcionario que puede dictar ese acto; b) la forma:
la reglamentación establece los requisitos formales necesarios para la emisión de acto;
c) debe estar motivado, expresándose en forma concreta las rozones que inducen a
FI

emitirlo; d) el procedimiento: por ejemplo nombramiento previo concurso.

La circunstancia de que la administración publica obrase en ejercicio de
facultades discrecionales no puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los


jueces, ante planteos concretos de parte interesada verificar el cumplimiento de dicha

exigencia.
La doctrina distingue entre discrecionalidad política y técnica. En la primera, el
funcionario ante un hecho determinado analiza si es conveniente y oportuno el dictado
de una resolución y, en su caso, cual. Por ejemplo, si en el presupuesto hay partida para
obras públicas, el intendente municipal puede elegir que obra u obras se pueden ejecutar
con esos fondos. Esta decisión es una medida política y, por lo tanto, escapa del control
judicial y sólo puede ser controlada por el Consejo Deliberante, ya que este órgano tiene
a su cargo el control político del intendente municipal.
En cambio, en la discrecionalidad técnica, la medida a dictar depende de un
dictamen técnico cuya valoración queda a cargo del funcionario competente para la
emisión del acto. En este supuesto, si hay reglas estrictamente técnicas que indican cual
es la solución para un problema determinado y esta es compartida por los técnicos,

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

habrá que tomarla indefectiblemente, y este caso no se pude hablar de discrecionalidad.

Por ejemplo si el directorio de la Caja de Jubilaciones debe otorgar la jubilación por
invalidez a una persona que, de acuerdo al dictamen de la Junta Médica, se encuentra
incapacitado para trabajar y padece de una disminución igual o superior al 66% de su
capacidad laborativa, el acto dictado no ha sido en ejercicio de facultad discrecional. En
cambio, si hay dos dictámenes técnicos que aconsejan distintas soluciones, el
funcionario competente tendrá que elegir entre las medidas aconsejadas.

6) Control judicial del acto discrecional:

Con relación al control de la actividad discrecional de la administración, la

OM
doctrina y jurisprudencia han avanzado con el transcurso de los años, ya que hasta la
década del 60 del siglo XX se sostenía que la actividad discrecional no podía ser
controlada por el órgano judicial.
El ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos es esencial en
nuestro esquema constitucional, y es el PJ el que debe cumplir esa función. Es la propia
CN la que asigna al PJ el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por ellas y leyes de la Nación. En consecuencia, la discrecionalidad no es

.C
un supuesto de libertad de la administración frente a la norma; por el contrario es un
caso típico de revisión legal. No hay discrecionalidad al margen de la ley sino solo en
virtud de esta y en la medida que lo haya dispuesto.
DD
El acto administrativo que emane de facultades discrecionales puede ser
revisado por el juez, pero este no podrá expedirse sobre la oportunidad o conveniencia
de la medida tomada por la administración, porque escaparía a su competencia dentro de
la “zona de reserva de la administración”.
El control judicial de las facultades discrecionales ejercidas por la
administración se encuentra limitado a verificar si la resolución fue dictada dentro del
LA

orden jurídico, lo que no implica revisar su esencia, sino su contorno externo e inserción
en el sistema ordinamental.

Bolilla 2: EL derecho administrativo:

FI

1) Derecho administrativo: concepto:

El derecho administrativo es aquella parte del derecho público interno que regula
la organización administrativa, el funcionamiento de la administración pública, sus
diversas relaciones y el control de la actividad administrativa.


El derecho administrativo norma la actuación no solo de las personas jurídicas

públicas estatales sino también de las no estatales y las privadas cuando realizan algún
cometido estatal como son los concesionarios o licenciatarios de servicios públicos.
Regula las diversas relaciones que existen entre las distintas personas jurídicas
públicas, conocidas como relaciones interadministrativas, y las existentes entre los
distintos órganos o reparticiones de la administración que no son personas jurídicas
conocidas como relaciones interorgánicas.

2) El derecho administrativo actual:

La intervención estatal ha sido tan acentuada durante el siglo XX que podría

decirse que no ha quedado actividad que no haya sido fiscalizada o regulada por el

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

legislador, y recién a partir de la década del 80 se puede advertir que la intervención del
estado ha ido disminuyendo.
En la actualidad de se a dejado de lado el concepto de estado benefactor y la idea
generalizada es la de Estado subsidiario ya que ha renunciado a la intervención activa y
directa en la actividad económica siendo ejecutadas las mismas por los particulares
correspondiéndole al Estado la actividad de control para velar por el cumplimiento de
las normas legales vigentes, evitando abusos que perjudiquen a los consumidores y
usuarios.
Esta transformación del rol de estado ha tenido como consecuencia que muchos
servicios públicos fueran entregados a los particulares a los fines de su gestión,
continuando el Estado como su titular. A su vez, algunos son prestados conjuntamente

OM
por el Estado y los particulares como ser la educación y la salud, diciéndose que son
gratuitos aunque en realidad se solventan por medio de los impuestos generales.
A raíz de estos cambios surgió la necesidad de crear organismos estatales que
controlen a esos privados naciendo así los entes de control.

3) Intervención estatal:

.C
Con el desarrollo de la industria y el comercio las diferencias económicas se
fueron acentuando; de esa forma se rompió el equilibrio, la igualdad y el principio de la
autonomía de la voluntad que presuponía la teorías del contrato, por lo que el Estado se
DD
vio en la obligación de intervenir para evitar los abusos del más fuerte y proteger al más
débil.
Con el objeto de promover el bienestar general el Estado intervino en la
actividad privada, mediante el dictado de leyes, que establecían obligaciones para
preservar la salud y la higiene de la población; y prohibiendo actividades por
considerarlas nocivas o peligrosas.
LA

A partir de la segunda década del siglo XX se manifestaron en todas las

actividades privadas una serie de medidas en las que el intervencionismo estatal en
materia legislativa fue de tal envergadura que ya no se puede hablar de libertad de las
partes contratantes sino de un verdadero dirigismo estatal en materia contractual. La
intervención estatal fue tan amplia que se hablo de la “publicización de la actividad
FI

privada”.
Regulación y desregulación: A partir de la década del 50 del siglo XX se
advierte la necesidad de regular algunas esferas de la economía privada en las que se
percibía que operaban de una manera poco óptima dentro del mercado. El Estado ha
intervenido para corregir las deficiencias que traían como consecuencia la acumulación


de las riquezas en pocas personas y el aumento de la pobreza. La intervención también

se justificaba en la necesidad de que todas las personas pudieran acceder a un puesto de
trabajo contribuyendo a disminuir el índice de desocupación.
A partir de la década del 80 del siglo XX se consideró que la actividad
económica estaba muy atada por la cantidad de normas existentes, que le quitaban toda
libertad y paralizaban su evolución; además los actos de corrupción eran tan manifiestos
que se debían arbitrar medidas que le pusieran fin, lo cual iba a provocar resistencia.
Una de esas medidas fue la desregulación, ya que si el mercado lo puede hacer hay que
dejarlo que él lo haga, interviniendo el Estado mínimamente, detectando las fallas y
diseñando la solución regulatoria para corregir ese defecto, en el supuesto de que el
mercado no pudiera hacerlo.
Lo antedicho no significa que el Estado deje de intervenir en la regulación de lo
referido a la salud y seguridad de la población.

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Estatización y privatización: En la Argentina, hasta el comienzo de la Segunda

Guerra Mundial la prestación de los servicios públicos estaba en manos privadas. Pero
al finalizar esta guerra, como consecuencia de la destrucción general, se comienza a
hablar de la estatización de los servicios públicos, obras públicas y de la actividad
comercial e industrial, dando como fundamento una teoría filosófica eminentemente
estatista como son el principio de soberanía, la defensa nacional, la justicia social y la
independencia económica. Este fenómeno lo podemos advertir en la reforma
constitucional de 1949 que en su artículo 40 disponía: “los servicios públicos
pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o
concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de los particulares serán
transferidos al Estado mediante compra o expropiación….”.

OM
Al finalizar la década del 80, y más precisamente en la del 90 el Estado deja de
prestar los servicios públicos, debido no solo a la falta de inversiones sino también de
mantenimiento, los que son declarados en estado de emergencia. En este contexto, tiene
lugar la privatización de las principales empresas estatales.
En un sentido genérico, se puede decir que privatizar es el abandono del Estado
de las actividades de producción de bienes y servicios. Desde un punto de vista jurídico,
se puede realizar de 3 modos distintos:

.C
1. Mediante el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares.
2. Mediante la devolución a los particulares de tareas o servicios hasta entonces
asumidos por el Estado como servicio público.
DD
3. Mediante la contratación con los particulares de la gestión o administración del
servicio.
En síntesis, pueden señalarse dos etapas distintas en la vida institucional
argentina del siglo XX:
a) En una primera podría decirse que la economía privada había desaparecido y todo era
estatal; tanto las obras públicas como servicios públicos eran ejecutadas por el Estado.
LA

b) Una segunda etapa donde el Estado solo cumplía aquellas funciones que eran
consideradas esenciales y que no podían ser delegadas, como las que hacen a la
seguridad exterior, interior y de fronteras, la recaudación de impuestos, quedando todo
lo demás librado a la actividad privada.
FI

4) El derecho de la integración:

Con motivo del fenómeno llamado globalización se incrementaron los procesos

de integración de los países produciendo innegables consecuencias jurídicas. Entre ellas,
apareció una nueva disciplina: el derecho de la integración, y otra más específica: el


derecho comunitario. El primero es el género con relación al segundo que es una de sus
especies.
Otras de las consecuencias es que el concepto de soberanía se ha modificado,
trayendo como consecuencia la reforma constitucional de cada uno de los estados que
integran la Unión Europea o el Mercosur.
Ekmekdjian sostiene que el derecho comunitario es el derecho propio de los
Estados miembros, con la característica especial de coronar la jerarquía normativa en
todos ellos. Esta es una disciplina con autonomía propia, y en consecuencia distinta del
derecho internacional público y del derecho interno de los Estados miembros.
Las características de este derecho son:
a) Las normas comunitarias tiene capacidad para generar derechos y obligaciones para
los ciudadanos de los Estados miembros.

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

b) Los tribunales de los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales de derecho
común para la aplicación del derecho comunitario.
c) Las normas comunitarias tiene jerarquía superior a las leyes de derecho interno de los
Estados miembros.
El problema que se presento en Europa y en Latinoamérica es con relación a
aceptar una jurisdicción supranacional. En Argentina ese conflicto ha sido resuelto por
la reforma de la Constitución de 1994, que expresamente en el inc. 22 del art. 75
dispone que “el Congreso de la Nación tiene competencia para aprobar o desechar
trataos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a
las leyes…”.

OM
A su vez, el inc. 24 le otorga competencia al Congreso para “aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes….”
Estamos entonces ante un nuevo derecho administrativo, al que podemos llamar
derecho administrativo de la integración o derecho administrativo comunitario, que

.C
analizará estas nuevas administraciones públicas, esta nueva categoría de administrado,
así como las relaciones entre ellos.
DD
5) Fuentes del derecho administrativo:

Podemos mencionar dos tipos de fuentes: principales y subsidiarias. Dentro de

las primeras podemos mencionar a:
1. La CN, en virtud de la supremacía establecida en el art. 31 que dispone: “Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
LA

los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales…”
2. La Constitución provincial
FI

3. Los tratados internacionales, ya que constituyen fuentes supranacionales de derecho.

4. La ley. Es una fuente importante para el derecho administrativo, ya que de ella nacen
derechos subjetivos de carácter administrativo para el contratista, si nos referimos a la
ley de obras públicas, o para el agente público si tenemos en cuenta la ley que aprobó e
Estatuto del Empleado Público.


5. Reglamentos. Son disposiciones generales dictadas por el PE que rigen para el futuro
y tiene jerarquía inferior a la ley, sobre todo los reglamentos de ejecución.
6. El acto administrativo.
Entre las fuentes subsidiarias, merecen ser nombradas:
1. Los principios generales del derecho ya que frente a una laguna del ordenamiento
jurídico, la administración pública y el tribunal de lo contencioso administrativo puede
acudir a un principio general del derecho para resolver la causa que este analizando.
2. Jurisprudencia. Dentro de ella, son de gran relevancia los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por ser el último interprete y guardián final de la Constitución.

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Bolilla 3: Potestad reglamentaria:

1) Potestad reglamentaria: Concepto:

Es la atribución que tiene la administración de dictar normas generales,

impersonales y obligatorias que reglan su actividad y la de los administrados.
Es una de las fuentes del derecho administrativo, del que nacen derechos y
obligaciones para la administración y el administrado y por ello integra el bloque de
legalidad.
En la República Argentina, el fundamento de la potestad reglamentaria se
encuentra a veces en el ejercicio de atribuciones propias del órgano ejecutivo

OM
(reglamentos autónomos), a veces en la necesidad de completar o regular los detalles de
la ley (reglamentos de ejecución), o en atribuciones que le han sido delegadas por el
Congreso de la Nación o la Legislatura provincial (reglamentos delegados) o por
circunstancias de necesidad y urgencia (reglamentos de necesidad y urgencia).

2) Reglamento: concepto:

.C
El reglamento es semejante a la ley en cuanto es una norma de aplicación
obligatoria, pero difiere de ella en virtud de que no emana del Congreso de la nación ni
de la legislatura provincial. A demás, el reglamento es siempre general en tanto que la
DD
ley puede ser general o particular.
Es un ejemplo de actividad normativa realizada no solo por el órgano ejecutivo
sino también por cualquiera de los otros dos y demás entes como son los órganos de
control.
Pueden ser derogados total o parcialmente y reemplazados por otros de oficio o a
petición de parte, siempre y cuando no perjudiquen derechos adquiridos al amparo de
LA

normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los
administradores. Por esta razón no pueden ser derogados ni modificados con efectos
retroactivos.
El reglamento se diferencia de los actos administrativos en que estos necesitan
ser notificados al interesado para que produzcan efectos jurídicos. La administración no
FI

puede dictar actos administrativos que vulnere reglamentos aunque ambos provengan de
un mismo funcionario, y en este supuesto no rige el principio de que el acto posterior
deroga al acto anterior porque ambos son de distinta naturaleza jurídica: uno de alcance
general y el otro de alcance particular. Por lo tanto el acto administrativo está
subordinado al reglamento.


10

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

3) Reglamento: Clasificación:

Reglamentos de Consiste Fundamento constitucional Competencia

Ejecución Son los reglamentos que Lo encontramos en el inc. 2 del En principio la
dicta el ejecutivo para art. 99 de la CN que dispone: competencia para
completar la ley, regulando “… expide las instrucciones y reglamentar una
los detalles indispensables reglamentos que sean ley la tiene el
para asegurar su necesarios para la ejecución de ejecutivo, pero no
cumplimiento. las leyes de la Nación, hay impedimento
Se trata de una norma cuidando de no alterar su para que también
subordinada a la ley por lo espíritu con excepciones lo hagan otros

OM
que no la puede reglamentarias”. En la Const. entes, siempre
contradecir, modificar ni de Córdoba el art. 144 inc. 2 que se trate de
derogar, no solo en cuanto establece: “…participa de la materia propia,
a la letra sino también al formación de las leyes con exclusiva y
espíritu de la ley que arreglo a esta Constitución, las excluyente de
reglamenta y por ello, se ha promulga y publica y expide estos organismos.
dicho que es una decretos, instrucciones o

.C
legislación secundaria o
complementaria.
reglamentos para su ejecución,
sin alterar su espíritu”.

El art. 99 inc.1 dispone: “el

DD
Autónomo Son aquellas normas sobre El titular de la
materias no reguladas por Presidente de la Nación tiene competencia es el
la ley y reservadas a la las siguientes atribuciones: presidente de la
Administración. Recaen 1)Es el jefe supremo de la república, el
sobre materias propias de la Nación, Jefe del Gobierno y Gobernador de la
zona de reserva de la responsable político de la Provincia o el
LA

Administración que no Administración general del Intendente

pueden regularse por la ley. país”. En la Const. de Córdoba Municipal.
el inc. 1 del art. 144 reza: “El Los órganos de
Gobernador tiene las siguientes control también
atribuciones y deberes: es el tienen
FI

jefe del Estado Provincial, al competencia para

que representa, tiene a cargo su dictar
administración, formula y reglamentos que
dirige políticas y ejecuta las regulen la
leyes”. actividad de los


prestadores y
usuarios de los
servicios
públicos.

Reglamentos de Consiste Fundamento constitucional Competencia

11

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Delegado El reglamento delegado se La reforma de 1994 ha previsto La delegación

dicta en merito a una la delegación por el Congreso legislativa
habilitación conferida por al Poder Ejecutivo de manera permitida solo
el poder legislativo. excepcional en el art. 76. puede ser
Dicho art. establece como efectuada por el
regla general la prohibición de Congreso a favor
delegar la competencia del Presidente.
normativa al PE, salvo en lo No al Jefe de
atinente a: Gabinete, a los
a) materia de administración ministros ni a los
b) emergencia pública. organismos

OM
(ver el art.). administrativos.
En la Provincia de Córdoba
está expresamente prohibida la
delegación de atribuciones
según dispone el art. 13:
“Ningún magistrado o
funcionario público puede

.C delegar sus funciones en otra

persona, ni un poder delegar en
otro sus atribuciones
DD
constitucionales, salvo en los
casos previstos en esta
Constitución, y es
insanablemente nulo lo que
cualquiera de ellos obrase en
consecuencia”
LA

Necesidad y Son los que se dictan sobre El art. 99 inc.3 establece la

urgencia materias propias de la siguiente atribución del
competencia legislativa, Presidente de la República:
cuando una urgencia súbita “…solamente cuando
exige emitir las normas que circunstancias excepcionales
FI

el Congreso no ha dictado, hiciesen imposible seguir los

o suplirlo lisa y llanamente. trámites ordinarios previstos
La necesidad y urgencia por esta Constitución para la
son las razones justificantes sanción de las leyes, y no se
para consentir que se trate de normas que regulen


margine la división de materia penal, tributaria,

poderes, que el Ejecutivo electoral, o el régimen de los
ejerza una definición del partidos políticos, podrá dictar
Congreso. decretos con razones de
necesidad y urgencia los que
serán decididos en Acuerdo
General de Ministros que
deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de
Gabinete de Ministros..”

Bolilla 4: Órganos y sujetos estatales:

12

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

1) Concepto de órgano. Clasificación:

El órgano comprende el cúmulo de funciones individualizadas y la o las

personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le dan vida, volunta, acción; por
ello es necesario distinguir entre órgano institución y órgano individuo.
El órgano-institución es lo permanente, lo estable; para poder actuar legalmente
debe ser competente y se rige por normas del derecho administrativo. El órgano
individuo es la persona humana que cambia periódicamente según lo establezca la
norma, debe ser capaz, y esta capacidad debe estar regulada a veces por normas de
derecho administrativo y en otras oportunidades por normas del derecho civil.
Clasificación según la estructura: cuando nos referimos a la estructura o

OM
estructuras de la administración pública estamos hablando del conjunto de órganos
administrativos que la constituye. De acuerdo al origen, los órganos se clasifican en
constitucionales y legales, según estén previstos en la CN o tengan su base legal en una
ley. Teniendo en cuenta el territorio, se clasifican en nacional, provincial o municipal.
Internamente, al frente de esa organización administrativa puede encintrarse una
persona física y entonces se dice que la organización es unipersonal; o puede tratarse de
una organización colegiada donde encontramos a una pluralidad de personas que no

.C
obran aisladamente.
Clasificación según la función: la doctrina clasifica los órganos teniendo en
cuenta las funciones en activa, consultiva, jurisdiccional y de contralor.
DD
La función activa es aquella que toma decisiones; es la que ejecuta obras y
presta servicios; es la que debe resolver los problemas que se puedan presentar a fin de
satisfacer los intereses generales en el menor tiempo posible.
El órgano es consultivo cuando la función que realiza colabora con el órgano
activo preparando la resolución que se va a tomar. Hace un estudio previo y aconseja
cual es la medida que se debe tomar mediante un dictamen, el que es de carácter
LA

técnico.
El órgano es jurisdiccional cuando decide que es de derecho en un caso
concreto. La decisión aunque se llame “fallo” y tenga forma de sentencia es un acto
administrativo y como tal controlable por la vía contencioso administrativa.
El órgano de contralor es aquel que verifica que se cumpla con los requisitos de
FI

forma y de fondo, si el control es previo, o que se haya cumplido con esos requisitos si
el control es a posteriori.

2) La personalidad del Estado:



El Estado es una persona Jurídica de carácter público según la clasificación

establecida en el art. 33 del Código Civil. Puede actuar tanto en el campo del derecho
público como privado, pues en la actualidad ha quedado superada la teoría de la doble
personalidad del Estado: de derecho público cuando actúa como poder público, y de
derecho privado cuando contrato en pie de igualdad con los particulares. Hoy se
considera que la personalidad jurídica del Estado es única, aunque posee actitud
suficiente para desenvolverse tanto en el campo del derecho público como en el campo
del derecho privado.
Esa personalidad única del Estado no impide que su actividad pueda ser regulada
por el derecho público o privado, o por ambos derechos, ya que para que el acto
administrativo sea válido deberá reunir todos los requisitos de forma y de fondo que
establece la ley.

13

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

El único que tiene personalidad jurídica es el Estado (Nación, Provincia y

Municipio); no así el PE, PL y PJ, aunque cada uno de ellos tenga las atribuciones de
designar a su personal.

2) Personas jurídicas públicas y privadas:

El artículo 33 del Código Civil dispone: “Las personas jurídicas pueden ser de
carácter público o de carácter privado. Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;
2. Las entidades autárquicas;
3. La Iglesia Católica.

OM
Tiene carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para
funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran

.C
autorización expresa del estado para funcionar”.

La doctrina ha establecido los criterios para distinguir a una persona jurídica de

DD
carácter público de una de carácter privado:

Criterio Consiste
Según sea o Los entes públicos se los crea generalmente por ley y excepcionalmente por
no creada por decretos, pero en ambos casos son creados por el Estado. La excepción a esta
el Estado regla está constituida por la Iglesia Católica.
LA

Por el fin La persona jurídica pública persigue la satisfacción del interés general; la
público privada procura la satisfacción de un interés individual o particular.
Existencia de Los entes públicos se caracterizan por gozar de prerrogativas del poder
prerrogativas público, como por ejemplo la presunción de legitimidad de las resoluciones
de poder que dictan, la ejecutoriedad de sus decisiones, la presunción de solvencia, en
FI

público virtud de la cual pueden solicitar embargos preventivos sin ofrecer fianzas.
Control a La diferencia esta dada por el control que tiene el Estado sobre la entidad, ya
cargo del que las personas jurídicas públicas tienen un presupuesto que es aprobado y
Estado controlado por el Estado, ya sea a través del Tribunal de Cuentas o por
intermedio de la Auditoria General de la Nación.


Prestación de Para este criterio, la distinción estaría dada por el objeto de la persona
un servicio jurídica, ya que las públicas tienen a su cargo la prestación de un servicio
público público. En cambio las privadas realizan una actividad comercial o industrial.
Este criterio, no obstante, es muy relativo y depende de la concepción
filosófica del Estado que se tenga, pues durante la época en que imperó la
concepción del Estado benefactor se crearon numerosas entidades autárquicas
que realizaban actividades industriales o comerciales. En cambio, si la
concepción filosófica es otra: la del Estado subsidiario, el servicio público
puede ser prestado por personas jurídicas privadas mediante un contrato de
concesión de servicios públicos.

3) Personas jurídicas públicas estatales:

14

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Son aquellas entidades que pertenecen íntegramente al Estado y que tienen por
finalidad la satisfacción del interés general, ya que ese es el fin del Estado. Son
ejemplos de personas jurídicas públicas el Estado Nacional, Provincial y Municipal.
También la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), el Banco Central de la
República Argentina, etc.
Estos entes se caracterizan porque tienen un patrimonio cuyos bienes pertenecen
al dominio público y, por lo tanto, son inenajenables, inembargables no pudiendo
perderse por prescripción.
Su actividad está normada principalmente por el derecho administrativo, aunque
puede también estar regulada por normas del derecho privado, como por ejemplo
cuando se adquiere papelería para el funcionamiento de una oficina. En este último

OM
caso, la adquisición estará regulada por el Código de Comercio.
Los ingresos y los egresos que figuran en el presupuesto que tiene cada una de
estas instituciones son revisados por un órgano especial, que recibe el nombre de
Auditoria General de la Nación o Tribunal de Cuentas en las provincias.

4) Personas jurídicas públicas no estatales:

.C
Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer
en forma indirecta el interés general (como por ejemplo los colegios profesionales, los
sindicatos, las obras sociales del Estado Nacional, etc.).
DD
Se diferencian de las personas jurídicas públicas estatales en que su patrimonio
no pertenece al Estado y, por lo tanto, no son bienes del dominio público. Estos entes no
forman parte del Estado y tienen personería jurídica e individualidad financiera y
administrativa.
Cuentan con recursos provenientes del sector privado: el aporte obligatorio de
sus afiliados. Por su parte, los ingresos y los egresos son controlados por órganos
LA

especiales que en algunos casos se denominan comisión de Fiscalización, Comisión de

Vigilancia, etc.

5) Las personas públicas supranacionales:

FI

Existen personas jurídicas supranacionales que nacen con motivo de un tratado

suscripto entre dos o más países en ejercicio de su plena soberanía que, necesariamente,
necesitan de un encuadre jurídico nacional en cada uno de ellos.
En nacimiento de esta persona responde a un objeto de interés general de cada
uno de los países signatarios del tratado, a raíz del cual se crea una entidad que puede


ser binacional.
Este ente tiene individualidad jurídica administrativa de derecho público. Tiene
también individualidad patrimonial y una dirección administrativa con plenas
atribuciones para el desarrollo de su cometido.

6) Relaciones de subordinación y coordinación:

El Estado nacional, provincial y municipal es una persona jurídica pública

estatal que tiene numerosos órganos creados para la realización de actividades diversas.
Es de trascendental importancia que las órdenes, instrucciones y circulares que estos
órganos dicten sean cumplidas y acatadas en tiempo y forma por los estamentos de
jerarquía inferior. En este contexto se dan las relaciones de subordinación entre los
órganos de distinta jerarquía. En virtud de esta relación de subordinación, aquellos entes

15

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

que ocupan un rango superior dentro de la administración pueden dirigir o impulsar las
acciones de sus inferiores mediante órdenes, circulares, instrucciones y reglamentos
internos a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites;
delegarles facultades, intervenirlos, etc.
A demás de esta relación de subordinación, existe una relación de coordinación
entre los órganos que se encuentran en el mismo nivel y dentro de la misma persona
jurídica o que pertenecen a distintos niveles o distintas personas jurídicas. Estas
relaciones tienen lugar con el objeto de que la Administración actúe con eficacia,
eficiencia, economía y oportunidad conforme lo dispone el art. 174 de la Constitución
de Córdoba.

OM
7) Los denominados órganos extrapoder:

La reforma constitucional de 1994 ha introducido entes públicos que tienen

trascendental importancia y que no figuraban en la CN de 1853 ni en las posteriores
reformas. Los analizamos a continuación:

Contenido
Auditoria
General de la
Nación
.C Es un órgano de control externo del sector público nacional en sus
aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, quien
deberá dictaminar, aconsejando al Poder Legislativo, la aprobación o
DD
el rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos. La Auditoria General de la Nación controla la legalidad, la
gestión y realiza auditoria sobre toda actividad de la Administración
pública en general, comprendiendo la centralizada y la
descentralizada.
No actúa en forma preventiva sino solo a posteriori. Es un organismo
LA

que colabora técnicamente con el Congreso de la Nación, que tiene

autonomía funcional y por ello se lo ha querido dotar de cierta
independiente para una mejor realización de su cometido.

De la Defensor Es un órgano independiente que se encuentra instituido en el ámbito

FI

del Pueblo del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional,
a tal punto que no se encuentra subordinado a ninguno de los poderes
del Estado.
Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos en
general y en especial de los derechos de incidencia colectiva, y por lo


tanto tiene competencia para actuar cuando advierta que se han

dictado medidas.
Es designado y removido por el Congreso de la Nación, gozando de
estabilidad en su cargo por 5 años, pudiendo ser renovada su
designación por un solo periodo. Es un ente con presupuesto propio y
debe rendir cuenta anualmente acerca de su ejercicio.
Ministerio Es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
público financiera. La función principal es promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad; es decir que tiene a su cargo denunciar los ilícitos que
hayan llegado a su conocimiento, con el objeto de que el Estado
cumpla con uno de sus cometidos esenciales: afianzar la justicia.
Esta integrado por dos funcionarios públicos de elevada jerarquía.

16

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Uno es el Procurador General de la Nación, del que dependen los

fiscales que actúan ante la Cámara Federal de Apelación y ante los
juzgados federales de primera instancia. El otro es el Defensor
General de la Nación, del que dependen los defensores que actúan en
primera y segunda instancia.
Todos los miembros del Ministerio Público tienen estabilidad y
gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus
remuneraciones, lo que les da mayor independencia.

8) Entidades autárquicas:

OM
Autarquía significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una
norma que es impuesta por un orden superior. Es un carácter de toda persona jurídica
pública, que dentro de los límites del derecho objetivo, es considerada respecto del
Estado como uno de sus órganos. Se define a la persona autártica como toda persona
jurídica pública estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple
fines públicos específicos.
Las entidades autárquicas presuponen la existencia de una Administración

.C
descentralizada. Es una persona jurídica pública con plena autonomía funcional, con
individualidad financiera y administrativa que tiene el mismo fin que el Estado: la
satisfacción del interés general. Tiene capacidad par actuar privada y públicamente.
DD
Los entes autárquicos son organismos distintos del Estado y son ejemplos de una
organización descentralizada a quienes la ley les otorga la gestión de un determinado
servicio o la ejecución de obras, otorgándole también un patrimonio, un presupuesto y
un personal.
La doctrina afirma que tres son los elementos fundamentales sin los cuales no se
concibe un ente autárquico: personalidad jurídica de derecho público, fin público y
LA

patrimonio.
Su administración puede estar a cargo de una persona y entonces la organización
será unipersonal, o de un directorio compuesto por varios miembros y entonces será
colegiada. Se deberá establecer el periodo durante el cual ejercerán las funciones y, en
este caso, los administradores tendrán estabilidad pudiendo ser removidos sólo con
FI

causa y mediante la instrucción de un sumario en el que se garantice la audiencia y la

prueba.
Los entes autárquicos, como personas jurídicas que son, pueden estar en juicio
como actor o demandado. Pueden celebrar convenios o contratos, disponiendo que para
ello, se efectuará un proceso de selección, con el objeto de contratar con el oferente que


presente la mejor oferta.

Estos entes tienen que llevar un inventario general de los bienes pertenecientes
al patrimonio de la repartición, y deberán depositar los fondos en un banco estatal, que
puede ser el de la nación o el de la Provincia.
El control que realiza el PE se pone de manifiesto en la aprobación del
presupuesto general de gastos y cálculo de recursos presentados por el ente, así como la
obligación de poner a su consideración la memoria completa y detallada de la gestión
correspondiente al ejercicio anterior.
La doctrina clasifica a los entes autárquicos en “territoriales” e “institucionales”.
En los primeros, el espacio geográfico es esencial, ya que ejercen atribuciones y tienen
competencia en distintas materias dentro de un determinado territorio. Esta distinción
era muy importante cuando la doctrina estaba dividida respecto de la naturaleza jurídica
del municipio, pues una parte decía que eran autónomos y otra que eran autárquicos.

17

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Pero la reforma constitucional de 1994 puso fin a esta discusión, reconociendo

expresamente la autonomía municipal en el art. 123.
Los entes autárquicos institucionales pueden o no tener un territorio propio, pero
su finalidad es la satisfacción del interés general mediante la ejecución de obras o la
prestación de un servicio público. Ej.: Universidad Nacional de Córdoba.

9) Empresas del Estado. Distintas formas societarias:

Este tema está vinculado con la concepción filosófica que se tenga del Estado.
En efecto, si se tiene una concepción estatista, el Estado, a demás de ejecutar las obras
públicas y prestar los servicios públicos, puede realizar actividad empresaria ya sea

OM
como industria, como banquero, como compañía aseguradora o como comerciante,
incursionando en la actividad económica privada.
En un comienzo, el Estado realizó esta actividad empresaria o económica-
financiera, a través de entidades autárquicas, pero posteriormente, estas entidades
quedaron reducidas a la ejecución de obras y a la prestación de servicios públicos. En
este contexto, y para la realización de esa actividad industrial y comercial, aparecieron
las “empresas del Estado”.

.C
Estas empresas, son entidades públicas estatales sujeta a un régimen jurídico
mixto de derecho público y derecho privado. Son creadas por ley y están encuadradas
dentro de la Administración pública. Están sometidas al derecho privado en todo lo que
DD
se refiere a sus actividades específicas, con excepción de los contratos incluidos en las
leyes de contabilidad y en las de obras públicas.
Surgieron también las sociedades del Estado, que tienen un objetivo similar al
de las Empresas del Estado: desarrollar actividades de carácter industrial y comercial,
pero se diferencian de aquellas en que están sometidas al régimen mercantil común y
compiten con la actividad privada. Se les aplica supletoriamente la legislación societaria
LA

del derecho comercial.

Ante la necesidad de estimular ciertas actividades económicas donde la
iniciativa privada era considerada insuficiente, se crearon las sociedades de economía
mixta, con un particular régimen de integración de capitales estatales y privados. Este
nuevo tipo permite al Estado desarrollar nuevas industrias y tener un control sobre ellas
FI

sin tener que aportar la totalidad del capital.

Luego, se crearon las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria.
Se permitió entonces que el Estado participara como socio mayoritario en sociedades
típicas del derecho privado. El Estado debe ser titular en forma individual o conjunta de
acciones que representen por lo menos el 51 % del capital social y votos suficientes para


prevalecer en las asambleas de los socios.

Estas sociedades no tienen los privilegios de los entes públicos ya que sus actos
jurídicos no gozan de la presunción de legitimidad ni de ejecutoriedad por no ser actos
administrativos, y pueden ser demandados judicialmente sin necesidad de previa
reclamación administrativa.

10) Entes reguladores y audiencias públicas:

A raíz de la reformadle Estado, el mismo dejo de realizar actividades industriales

y comerciales, para pasar a ocupar otro rol: el de control, para que estos fueran
prestados con la mayor eficacia y eficiencia por particulares. Esta actividad de control
no la realizo la administración central, directamente, sino que lo hizo a través de nuevas
personas jurídicas que en la mayoría de los casos fueron entes autárquicos.

18

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Estos entes reguladores tienen por finalidad proteger los derechos de los
consumidores, promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda,
alentar inversiones para asegurar suministro a largo plazo, propender a una mejor
operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación, uso generalizado, de
los servicios privatizados, precios justos y razonables, etc.
Se los doto de competencia para dictar normas, para aplicarlas y sancionar a los
usuarios o a los prestadores por incumplimiento de sus obligaciones. Es decir, que estos
entes tienen atribuciones administrativas, normativas y jurisdiccionales, pero las
resoluciones que dicten pueden ser revisadas por el órgano judicial en los casos y
mediante el procedimiento establecido en cada norma.
Se les quiso dar independencia, y por ello se estableció que no estuvieran

OM
subordinaos jerárquicamente a la Administración central, por lo tanto, el PE no tiene
control jerárquico sobre las decisiones tomadas por el ente regulador, si no solo control
administrativo, en algunos casos mediante el recurso de alzada.
En Córdoba, por ley se creo al ERSEP que es órgano autárquico con
personalidad jurídica de derecho público y capacidad para actuar pública y
privadamente, teniendo individualidad financiera y patrimonio propio.
El ERSEP tiene competencia en todo el territorio de la provincia para el control

.C
de los servicios públicos, con excepción de los de carácter nacional o municipal.
Tiene atribuciones para aplicar sanciones a los prestadores, resolver los reclamos
de los usuarios por deficiencias en la prestación del servicio o fallas de facturación.
DD
Controla el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio y,
dictamina sobre la rescisión, rescate o prórroga de los contratos de prestación.
El ERSEP está dirigido por un directorio de seis miembros nombrados por el PE,
que duran 5 años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos una sola vez. Dos de los
miembros son nombrados a propuesta de cada uno de los partidos políticos de oposición
al PE que cuente con mayor número de legisladores, y un miembro será nombrado a
LA

propuesta de las asociaciones de usuarios.

Tanto en el orden nacional como provincial se estableció la posibilidad de

convocar a audiencias públicas, y en algunas normas se ha establecido que estas deben
ser realizadas previamente a tomar la decisión, bajo pena de nulidad. Es una forma de
FI

participación de los miembros que no puede ser marginada por el ente de control. Estas
audiencias tienen un fundamento constitucional, el cual radica en el art. 42 de la Carta
Magna, donde se destaca la necesidad de proteger a los usuarios, así como el deber de
informarles en forma adecuada y veraz.


Bolilla 5: Principios jurídicos de la organización administrativa:

-Por Cecilia Yanzi-

1) Jerarquía: concepto, consecuencias. La tutela administrativa:

Para que exista una buena administración es necesario subordinación y

coordinación entre los órganos que pertenecen a un mismo ente administrativo, para que
de tal modo pueda haber un control jerárquico. En este contexto, podemos decir que
habrá jerarquía cuando haya una relación de subordinación entre órganos de una
misma persona jurídica para asegurar la unidad en la acción.

19

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

La jerarquía es poder. Conduce (la jerarquía) a la existencia necesaria de un

inferior y un superior, a quienes les compete roles distintos. Para tener una mejor
comprensión de ello veamos el siguiente cuadro:

Superior Inferior
Tiene atribuciones para: Le corresponde:
a) Modificar, revocar o sustituir lo a) Acatar el deber de obediencia que pesa
decidido por el inferior. sobre él.
b) Autorizar que el inferior dicte una b) Informar al superior la actividad que se
determinada resolución y hasta que ella no propone realizar para su autorización, o la
se de, la decisión carece de validez (vicio que ha realizado para su aprobación

OM
en razón de la competencia). conforme a las normas que rigen.
c) Aprobar decisiones tomadas por el
subordinado.
d) Otorgar competencia al inferior
(delegación)
e) Entrar a conocer y decidir un asunto
que estaba a consideración del inferior
(avocación).

.C
f) Resolver conflictos de competencia
entre órganos inferiores. Estos conflictos
pueden ser:
DD
1. Positivo: si los dos órganos desean
conocer y decidir en el asunto.
2. Negativo: ninguno de los dos órganos
quiere tomar una decisión por considerar
que no tiene competencia.
LA

g) Tiene la atribución-deber de controlar

la actividad realizada por el inferior,
control que puede ser de oficio o a pedido
de la parte interesada.
FI

Es necesario distinguir la línea del grado. Es la posición que ocupa cada

uno de los órganos en dicha
línea.
Puede ser


Vertical: significa que estamos en Horizontal: indica que estamos en presencia

presencia de una relación jerárquica. de una relación de coordinación.

Por ello es que se dice que los órganos que pertenecen a una misma persona
jurídica se encuentran vinculados por líneas verticales y horizontales partiendo desde la
cúspide hasta llegar a la base. A respecto veamos el siguiente gráfico:

20

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Presidente

Ministros
Subsecretarios

Directores

Es necesario hablar ahora de control jerárquico y control administrativo, pues

ello será el nexo para poder explicar la llamada “tutela administrativa”. Para diferenciar
a estos tipos de controles, veamos el siguiente cuadro:

OM
Control jerárquico Control administrativo
El superior puede revisar todo los actos La administración central supervisa solo
que emanan del inferior, ya sea de oficio o aquellos actos que las normas establecen.
a pedido de parte interesada mediante Ej.: la aprobación del presupuesto; el plan
recurso jerárquico, y podrá revocarlo, de actividades anuales, etc.
modificarlo o anularlo. Puede también, supervisar un acto que
afecta a un particular y éste lo ha

.C impugnado mediante el recurso de alzada,

en cuyo caso la administración central
solo podrá revisar la legitimidad y
confirmarlo o anularlo por esta razón,
DD
pero no tiene competencia para analizar la
oportunidad ni la conveniencia.

Este control administrativo que realiza la Administración central sobre el ente

autárquico se denomina “tutela administrativa”. Estamos en presencia de una
LA

supervisión jurídica de un acto realizado por un ente descentralizado. Se trata de un

control de la Administración central sobre un acto de la Administración
descentralizada.

2) Competencia: concepto y caracteres:

FI

La competencia es la posibilidad jurídica objetiva, irrenunciable e

improrrogable que tiene un órgano administrativo de ejercer las atribuciones
conferidas por la norma. Para Bielsa, es la esfera de atribuciones que cada órgano


administrativo puede o debe legalmente ejercer.

La competencia es la atribución-deber de los órganos administrativos que tiene
su origen en: a) La Constitución Nacional y provincial.
b) Leyes, reglamento, ordenanzas municipales que en su
consecuencia se dicten.

21

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Veamos ahora las características de la competencia. Para ello recurrimos

nuevamente a un cuadro.

CARACTERES DE LA COMPETENCIA
Carácter Consiste
Objetiva El órgano competente solo puede hacer lo que esta expresamente
autorizado por una norma, y esa es la razón de la diferencia que existe
con la capacidad de las personas físicas, ya que en este supuesto el
hombre puede hacer todo lo que no le esté expresamente prohibido.
Esta es la teoría sostenida por Marienhoff.
Otra teoría, sostenida por Linares, sostiene:

OM
a) Lo permitido al órgano no consiste únicamente en lo permitido en
forma expresa sino también en lo tácito, incluido en la permisión
expresa.
b) Existe un principio de libertad en el derecho por el cual, todo lo no
prohibido está permitido sin que interese que el sujeto sea una persona
física o jurídica.
Irrenunciable Es irrenunciable porque así como los jueces no pueden dejar de resolver

.C
so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, los
funcionarios no pueden dejar de resolver un asunto que tienen en su
consideración. Las leyes de trámite administrativo han fijado plazos
DD
para expedirse, dentro de los cuales deben actuar. Así por ejemplo, el
recurso de reconsideración y el jerárquico deben ser resueltos en el
término de 30 días.
Improrrogable Salvo que la delegación o sustitución estuvieran expresamente
autorizadas. En cambio, la avocación es procedente siempre y cuando
una norma expresamente no disponga lo contrario.
LA

3) Clasificación de la competencia:

La doctrina clasifica la competencia en razón de la materia, el grado, el territorio

y el tiempo.
FI

Criterio Consiste
Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos
que nos indican quien es el competente en razón de la materia. Así por
ejemplo, sólo el Congreso de la nación puede establecer nuevos


impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
potestades administrativas, o sea el jerarca máximo de la repartición.
(organización concentrada ) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia esté distribuida en distintos grados
(organización desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes las
atribuciones están distribuidas en distintos niveles, como intendente,
secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripción geográfica
determinada. Ej.: Dirección Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el

22

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

territorio provincial, dictando sus resoluciones en sus correspondientes

circunscripciones territoriales.
Tiempo La competencia es en razón del tiempo si se ha determinado un periodo
dentro del cual el funcionario debe ejercer su función. Si existe un
plazo legal quiere decir que el funcionario tiene la atribución-deber de
expedirse dentro de ese plazo.

4) Excepciones a la improrrogabilidad de la competencia:

En principio la competencia es improrrogable, lo que significa que el

funcionario tiene que decidir un asunto que tiene a su consideración, no pudiendo

OM
prorrogar esta tarea a otro funcionario. Sin embargo, este principio general tiene las
siguientes tres excepciones:

Excepción Consiste
Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no

.Cexistiese ese otorgamiento.

El funcionario que actúa por delegación no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en
DD
presencia de una excepción a la improrrogabilidad.
Avocación Es el proceso inverso a la delegación. El superior entra en
conocimiento y decisión de actuaciones administrativas que se tramitan
ante los órganos de menor jerarquía.
En estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro
del inferior.
LA

Esta excepción a la improrrogabilidad de la competencia es posible

salvo que exista disposición expresa que lo prohíba.
Sustitución En virtud de esta excepción, un órgano es reemplazado por otro y para
tomar esa decisión debe existir causa fehacientemente comprobada y la
resolución debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del órgano
FI

sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues

se trataría de una sanción implícita o se podría aducir la falta de
idoneidad para prestar ese servicio.


5) Intervención administrativa:

Si el órgano superior advierte irregularidades por parte de un órgano inferior o si

la Administración central recibe denuncias de procedimientos irregulares de los entes
autárquicos, se puede deducir la intervención administrativa del órgano y hacer cesar al
funcionario en el ejercicio d sus funciones o separarlo transitoriamente del cargo
mientras dura la intervención.
La intervención administrativa es una atribución que tiene el órgano superior en
relación al inferior y también la Administración central con respecto a un ente
descentralizado.
Dispuesta la intervención, se debe designar un interventor y fijarle un plazo
dentro del cual deberá realizar la actividad que se le encomiende (investigar, informar a
que conclusión se ha llegado, etc.). El interventor ejerce la competencia del órgano

23

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

intervenido y al dar por concluida la intervención cesa en esa función sin necesidad de
renunciar.

6) Centralización y descentralización:

Hay centralización administrativa cuando una sola persona jurídica ejecuta

todas las obras y realiza todos los servicios públicos.

Administración centralizada.

OM
1 solo Ente

.C
El Estado comenzó siendo centralizado, pero a medida de que los problemas fueron
aumentando se decidió ir creando distintas personas jurídicas, a las que se le otorgaba
como misión la realización de algunas obras o la prestación de ciertos servicios.
DD
Entonces la organización dejo de ser centralizada y se transformó en descentralizada,
siendo el esquema el siguiente:

Ente
Central
LA

Varios entes
menores
FI

Efectos prácticos y de trascendental importancia

Administración centralizada Administración descentralizada
a) Si la administración es centralizada, a) Si la organización es descentralizada las
cualquier problema que se presente en peticiones y los reclamos deberán ser


relación a obras y servicios públicos dirigidos al ente encargado de tales obras o

deberá ser resuelto por el Gobernador de servicios.
la provincia. b) En cuanto a los daños y perjuicios que se
b) Las peticiones y reclamos deberán estar ocasionen, se deberá solicitar su
dirigidos a este funcionario. indemnización mediante una acción en
c) Los daños y perjuicios que produzcan a contra de ese ente autárquico ya que tiene
terceros con motivo a la ejecución de legitimación para actuar en juicio como
obras y prestación de servicios públicos, actor o demandado.
deberán ser demandados al Estado en el
juicio pertinente

24

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Lo que hemos analizado recientemente es la Administración desde un punto de

vista externo, es decir como se presenta frente a la sociedad. Pero internamente, la
administración puede estar organizada en forma centralizada o descentralizada según las
potestades las tenga el órgano superior de la Administración o ellas hayan sido
distribuidas en los distintos niveles; esas atribuciones aumentarán a medida que nos
acerquemos a la cúspide de la pirámide.

Administración desconcentrada Administración concentrada

OM
.C
Por lo tanto, la concentración como la desconcentración se puede dar tanto en
una administración centralizada como en una como en una descentralizada. Veamos el
siguiente cuadro, en donde se explican las diferencias, en cuanto a las peticiones y
DD
reclamos, en una administración centralizada (concentrada o desconcentrada) o
descentralizada (concentrada o desconcentrada).

Administración descentralizada Administración centralizada

Concentrada Desconcentrada Concentrada Desconcentrada
Peticiones y Deberán ser Deberán ser Deberán Se deberán
LA

reclamos realizados ante realizados ante formularse efectuar ante un

el superior el departamento ante el jefe de
jerárquico del pertinente a esa Gobernador de departamento,
ente. repartición. (Ej.: la Provincia. siempre y
(Ej.: director de departamento de cuando esta
FI

vialidad) construcción de dirección sea un

alcantarillas de órgano y no y
la Dirección de no un
Vialidad) organismo, xq
esto último


presupone una
persona jurídica.

7) Órgano competente para crear entidades autárquicas:

25

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Una de las cuestiones que ha dividido a la doctrina es cuál es el órgano que tiene
atribución para crear entidades autárquicas: el PE o el PL. En otros términos: ¿el ente se
puede crear por decreto o tiene que ser por ley? Veamos las principales posturas:

Autor Sostiene
Bielsa El Congreso de la nación es el único puede crear y suprimir entes
autárquicos en virtud del art. 67 inc. 15 de la CN. Esta opinión es
compartida por Gigena.
Marienhoff El PE es el que tiene esa atribución en virtud de ser el Jefe Supremo de
la Administración. Se trata de una facultad propia de la administración,
en virtud de la división de los poderes. La excepción está dada por las

OM
Universidades que son una creación exclusiva y excluyente del
Congreso.
Cassagne Las entidades autárquicas pueden ser creadas por la ley o por decreto,
por tratarse de facultades concurrentes, salvo entidades relacionadas
con las atribuciones expresas del Congreso. Ej.: Universidades y
bancos.

.C
Determinar que órgano es el competente para crear a los entes autárquicos tiene
gran importancia pues:
a) Si el ente es creado por medio de decreto, el control de la administración será amplio:
DD
legitimidad, oportunidad y conveniencia.
b) Si el ente es creado por ley el control administrativo del Poder Ejecutivo es limitado:
solo legitimidad.

8) Soberanía, autonomía y autarquía:

LA

Un ente es soberano cuando tiene atribuciones para dictar su propia

constitución con independencia de todo otro ente y por ello el único soberano es la
Nación. El poder del Estado es soberano si goza de autodeterminación, no dependiendo
de otro orden positivo.
Bidart Campos define a la soberanía como “la cualidad de aquel poder que para
FI

organizarse jurídicamente no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro
orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez
normativa”.
El ente es autónomo cuando tiene atribuciones para dictarse su propia ley
dentro del marco normativo general dado por un ente superior. La autonomía implica


la facultad para autodeterminarse, autoorganizarse, autoconducirse, con prescindencia

del estado al que integra, pero en el marco de una ley fundamental.
Existen semejanzas entre el ente autónomo y el ente autárquico. En ambos casos,
se eligen a las autoridades y se establece la duración del cargo.
Autarquía significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una
norma que es impuesta por un orden superior. Es un carácter de toda persona jurídica
pública, que dentro de los límites del derecho objetivo, es considerada respecto del
Estado como uno de sus órganos. Se define a la persona autártica como toda persona
jurídica pública estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple
fines públicos específicos.
El ente autárquico no tiene atribuciones para dictar su constitución, ya que esa
norma ha sido dictada por el ente autónomo y se llama “Ley Orgánica”. En ésta se
atribuyen competencias y se determinan derechos y deberes que el ente tiene.

26

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

LEY ORGÁNICA

Establece

1. Como estará administrado el ente autárquico. Puede ser por una sola persona
(administración unipersonal) o por un grupo de personas (habrá en este supuesto un
directorio).
2. Tiempo de duración de las funciones.
3. Patrimonio, presupuestos. Quienes controlarán los gastos y recursos.
4. El personal y los modos de su incorporación; si se encuentran regidos por el derecho

OM
administrativo o laboral.
5. Si las resoluciones adoptadas tendrán carácter definitivo o si serán susceptibles del
recurso de reconsideración para luego acceder a la vía judicial.
6. Etc.

9) Reforma del Estado:

.C
Con la denominación de “reforma del Estado” se hace referencia (o se hacia en
1989) al proceso de transformación de la estructura e ideología del Estado.

Estructura: porque se modifica la organización administrativa.

DD
Se procura la descentralización del Estado hacia las provincias
y de estas hacia los municipios.
Transformación
de la
LA

Ideología: se a dejado de lado el concepto de estado benefactor

y la idea generalizada es la de Estado subsidiario. No se agota
el Estado como orden político de la sociedad, sino como
empresa estatal.
FI

Los objetivos que se perseguían con esta “reforma del Estado” eran a grandes
rasgos los siguientes:
a) Lograr un Estado social de Derecho.
b) Devolver a la sociedad las funciones injustamente despojadas por el Estado.
c) Redistribuir la economía, sobre dos elementos:


Popular: 1. recrear el trabajo.

2. garantizar la Justicia
Social
3. Intervención del Estado
en pos del bien común.

Mercado: supone garantizar la

libertad económica

En el año 1989 se sancionaron las leyes nacionales 23.696 y 23.697. Las

analizamos a continuación:
Ley 23.696. “Ley de emergencia administrativa y de reestructuración del

27

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Estado”. En virtud de esta ley:

a) Se declara en estado de emergencia la prestación de servicios públicos, la ejecución
de los contratos a cargo del sector público, la situación económica-financiera de la
administración pública, entes autárquicos, empresas del Estado, etc.
b) Se dispuso que el Estado de emergencia no podía exceder de un año.
c) Se autorizó al PE por un plazo de 180 días, la intervención de todos los entes
cualquiera fuese su tipo jurídico, ya sea que fuesen de propiedad del Estado Nacional o
de entidades del sector público nacional excluyendo a universidades nacionales.
d) Se procedió a la privatización total o parcial o a la liquidación de empresas,
sociedades, establecimientos productivos cuya propiedad perteneciera total o
parcialmente al Estado Nacional.

OM
Ley 23.697. “Ley de emergencia económica” . Esta ley:
a) Puso en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado con el fin de superar el
peligro colectivo.
b) Se suspendieron por 180 días los subsidios, subvenciones y todo otro tipo de
compromiso que afectara los recursos del tesoro nacional.
c) Se suspendieron los regimenes de promoción industrial.
d) Se modifico el régimen de inversiones extranjeras.

.C
El Estado Nacional, mediante la ley 23.982, postergó el pago de sus obligaciones
por el término de 16 años, y entregó a los acreedores bonos de la deuda pública.
Se pensó que de esta forma el estado Nacional saldría de la caótica situación
DD
económica-financiera en que se encontraba, pero lamentablemente el tiempo nos
demostró que fue algo transitorio, porque la situación fue mucho más grave a partir de
fines del 2001, en que aumentó el déficit fiscal y, a partir del año 2002 aumentó la
desocupación, como consecuencia de la disminución de la producción y el cierre de
numerosas fábricas así como la quiebra y liquidación de innumerables empresas.
Las provincias en general también dictaron leyes de reforma del Estado. En
LA

Córdoba, la Provincia adhirió por el término de un año a las leyes 23.696 y 23.697.
A demás se sancionaron las siguientes leyes:

Ley Principales disposiciones

7.850 Estableció que el PE podía otorgar concesiones de obras públicas, servicios públicos
FI

y otras actividades a cargo del Estado por un término fijo.

También autorizaba al ejecutivo a establecer regimenes generales y especiales para
determinar, verificar y conciliar el monto de las acreencias y deuda de particulares y
municipios con el Estado Provincial.
También en virtud de esta ley, el Estado realizó acuerdos y transacciones con los


acreedores, fijo plazos para la cancelación de deudas, propuso refinanciaciones y

novaciones de otras deudas.
8.250 Se dispuso que el pago de las deudas se harían mediante títulos de consolidación a 16
“Deuda Pública años de plazo a partir del 1/4/1991.
provincial”
8.836 Esta ley tiene por objeto garantizar la calidad de las prestaciones de los servicios
“Modernización públicos a cargo del Estado o a cargo de los particulares. En ambos casos, se dispuso
del Estado”. que, las prestaciones serían controladas por el ERSEP creado por la ley 8.835.
Se creo también el Tribunal Arbitral del Sector Público (TASEP)

10) Regulación y desregulación:

28

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

A partir de la Segunda Guerra Mundial, el Estado comenzó a intervenir con

mayor intensidad, empezando por estatizar los servicios públicos. Esto trajo como
consecuencia de que los contratos de concesión de obras y servicios públicos cayeran en
desuso.
También el Estado intervino en la actividad económica, compitiendo con los
particulares en el sector comercial e industrial; se convirtió en el dueño de las fábricas y
creó numerosas empresas y sociedades.
El fundamento que utilizó fue doble: la teoría del Estado benefactor, por un lado,
y el preámbulo de la CN (“…promover el bienestar general”) y el art. 14 del mismo
cuerpo legal por el otro.
Se sancionaron numerosas leyes que establecían normas que regulaban como

OM
debían realizarse determinadas actividades bajo pena de nulidad.
Sin embargo, el intervencionismo también encontró limites, como por ejemplo el
art. 19 y 28 de la CN.
Consecuencias del intervencionismo: podemos mencionar como principales
consecuencias las siguientes:
a) La autonomía de la voluntad había desaparecido.
b) La ley había fijado las condiciones de los contratos y los que estaban en curso de

.C
ejecución habían sido modificados.
c) Los contratos pasaron a estar regulados por el derecho público y no por el derecho
privado.
DD
d) Periodo de la publicización de la actividad privada.

Esta intervención del Estado vinculada a la actividad comercial, industrial y de

servicios no puede ser confundida con otro tipo de regulación necesaria y cuyo objeto es
preservar, conservar, defender y mejorar el desarrollo humano, el medio ambiente, etc.
Tal intervención no puede cesar a pesar de que cambie la concepción filosófica del
LA

Estado.
Lo que si se puede hacer es desregular ciertas actividades. Y eso fue lo que
sucedió a partir de los 80. En este contexto, se suprimió el carácter de ley de orden
público que tenían las leyes arancelarias de los profesionales, autorizando que las partes
fijen sus honorarios en base a estipulaciones contractuales.
FI

Consecuencias de la desregulación: podemos mencionar entre las principales

consecuencias:
a) Los particulares pueden ejercer libremente sus actividades industriales, comerciales y
profesionales dentro de los límites necesarios en el ejercicio de todo derecho.
b) El Estado entregó al sector privado la gestión de numerosos servicios públicos que


antes él prestaba mediante diversas formas societarias.

c) Surge la necesidad de controlar dichas actividades, creándose en consecuencia, los
entes de control y regulación, con el objeto de cumplir el mandato constitucional:
defensa de los derechos y deberes de los consumidores y usuarios.

Bolilla 6: Las situaciones jurídico-objetivas en el derecho administrativo:

29

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

1) Derechos objetivos y subjetivos:

El término derecho posee varias acepciones ya que a veces significa “normas de

conductas socialmente obligatoria, a cuyo cumplimiento el Estado puede obligar”. En
este supuesto derecho es sinónimo de norma; se dice entonces que estamos en presencia
del derecho objetivo.
Otra acepción es cuando el termino derecho se utiliza como sinónimo de
“atribución o facultad para exigir algo a alguien”, y este alguien puede ser el Estado o
el particular. Se trata de un derecho llamado Subjetivo.
Los filósofos del derecho discrepan acerca del concepto que debe otorgarse al
derecho subjetivo. Hay quienes sostienen –entre los que se encuentra Gigena- que “es la

OM
facultad de exigir una conducta de otra persona”, la que puede ser física o de existencia
ideal. Ihering afirma que el derecho subjetivo es “el interés jurídicamente tutelado”.
El TSJ sostiene que: “…para que surja el derecho subjetivo es menester que entre la
norma y el interés, que forman su contenido, haya una íntima relación…El derecho subjetivo es
un interés reconocido por el ordenamiento jurídico como exclusivamente propio de su titular y
como tal protegido de un modo directo e inmediato” .
Al derecho administrativo le interesa proteger el derecho subjetivo de carácter

.C
administrativo, o sea aquel que haya tenido su origen en la CN, una ley, ordenanza, en
un contrato administrativo o acto administrativo. Protege también el interés legítimo
cuya diferencia con el derecho subjetivo estriba en que mientras éste exige un titular
individualizado, el “interés” puede convenir a muchos, no a la masa anónima del
DD
público, sino a grupos de personas, cada una de las cuales tendría el poder de exigir.
Si es Estado desconoce ese derecho, su titular que se siente lesionado deberá
preparar la acción contencioso administrativa. Si en sede administrativa no se logra el
restablecimiento del derecho conculcado, con el acto que se dicte, quedará expedita la
vía judicial.
LA

En el orden federal, la preparación de la vía contencioso administrativa tiene

origen legal, pues ha sido dispuesta por la ley 19.549; en cambio en la Provincia de
Córdoba, la preparación de la vía judicial tiene fuente constitucional, ya que el art. 178
segunda parte expresamente dispone: “…La actuación del Estado, los Municipios y demás
personas jurídicas públicas en el ejercicio de la función administrativa quedan sometido al
FI

control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia, y sin otro requisito de que
el interesado haya agotado la vía administrativa” .

2) Derechos debilitados:


La expresión derecho subjetivo debilitado se refiere a ciertos derechos subjetivos

que pueden ser evocados en cualquier momento por razones de interés público sin
responsabilidad para la administración o, en otros términos sin que el afectado tenga
derecho a solicitar la reparación de los daños y perjuicios que la caducidad le ha
provocado.
Esto no significa que la administración pueda obrar arbitrariamente, ya que si lo
hiciere, el afectado podrá discutir ese proceder aduciendo una desviación de poder, que
es un vicio en el elemento fin del acto administrativo, o un exceso de poder, que es un
vicio en el elemento competencia. Estar en presencia de derechos subjetivos debilitados
solo le permite a la administración la revocación de ese derecho por razones de interés
público.

30

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Hay quienes sostienen que también nos encontramos en presencia de un derecho

debilitado cuando una designación se otorga sujeta a una condición y cumplida esta cesa
el derecho; teoría con la que discrepa Gigena.

3) Los intereses legítimos y los medios de tutela:

En el derecho administrativo encontramos dos clases de norma:

a) Normas de relación: Son dictadas para garantizar situaciones jurídicas individuales e
impiden a la administración desconocer los derechos de los administrados. La violación
de esta norma constituye un desconocimiento a un derecho subjetivo de carácter
administrativo y por ello deben primero recurrir y luego accionar por medio de la vía

OM
contencioso administrativa de plena jurisdicción.
b) Normas de acción: Se sancionan teniendo en cuenta el interés público y se refieren a la
organización, al contenido y al procedimiento que debe seguir la actuación
administrativa. A diferencia de las anteriores persiguen la legalidad y el buen orden de
la administración buscando lograr el bien común.
Las normas de acción otorgan un interés legítimo ya que se conceden en garantía
del interés público fundamentalmente y solo en forma secundaria para proteger un

.C
interés legítimo del particular, que ante su desconocimiento está legitimado para
primero recurrir y después iniciar un juicio contencioso administrativo de ilegitimidad.
Se dirige contra un acto que en orden a sus efectos se proyecta erga omnes y en lo que
DD
atañe a su posibilidad de revisión, se requiere que ese interés legítimo sea personal
(puede ser común a varias personas que se encuentren en la misma situación, que tienen
el mismo estatus jurídico), directo (debe ser cierto y determinado) y actual (porque no
puede ser futuro y eventual).
Este tipo de acción contencioso administrativa, se conoce como acción de
ilegitimidad o anulación y tiene por finalidad hacer imperar la legalidad en la actividad
LA

administrativa y reestablecer el equilibrio jurídico mediante la declaración de invalidez

de un acto administrativo que no sólo ha violado el derecho objetivo: la ley, sino que ha
lesionado el interés legítimo del demandante.

4) El interés simple:
FI

Es el interés que todo habitante tiene en una ciudad de que la actividad estatal
se desarrolle adecuadamente, con eficacia, eficiencia y oportunidad para la
satisfacción del interés general.
El simple interés es común a todos los que se encuentran en una misma situación


y ninguno de ellos está legitimado para interponer un recurso administrativo ni una

acción judicial.
El titular de un simple interés sólo puede peticionar a las autoridades. Esto
último es un derecho de carácter constitucional y si se hace lugar a la petición el
beneficio será para todos. También tiene atribución de denunciar ante las autoridades
competentes la violación de leyes, decretos o resoluciones administrativas, ya sea por
parte de órganos de la administración o de particulares.

5) Derechos difusos o de incidencia colectiva. El art. 43 de la CN:

A raíz de la reforma de la CN, la doctrina y la jurisprudencia han comenzado a

referirse a los intereses difusos como sinónimos de los derechos de incidencia colectiva
según se menciona en el segundo párrafo del art. 43 : “…Podrán interponer esta acción

31

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

(acción de amparo) contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los

derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general”.
Esta cláusula se refiere a todos aquellos derechos que tiene una persona por el
sólo hecho de ser consumidor de un producto, usuario de un bien o un servicio público;
a demás reconoce ciertos derechos que son de incidencia colectiva como es el derecho
que tiene cada habitante de gozar de un ambiente sano y equilibrado apto para el
desarrollo humano. Estos derechos de incidencia colectiva también han sido
reconocidos en la Constitución de Córdoba en el art. 66.
Cuando se desea que mediante una sentencia se restablezca el derecho, la
pretensión puede ser deducida por una persona que demuestre ser directamente el

OM
afectado o por una entidad regularmente constituida que demuestre con sus estatutos
que el objeto social la legitima para iniciar esa acción judicial.
Existen dos motivos por los que el afectado puede accionar:
a) Porque pretende obtener la reparación del derecho conculcado.
b) Porque no pretende un beneficio particular, sino que la sentencia beneficie a todos los
que están en la misma situación.

.C
6) Los deberes públicos:

El ciudadano no solamente tiene derechos, sino que también tiene deberes. Estos
últimos se definen como “la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de
DD
una norma legal”. Algunos deberes están establecidos en la Constitución, como el de
armarse en defensa de la patria. Otras veces en las leyes, como el de pagar los
impuestos, tasas y demás contribuciones.
En todos estos supuestos estamos hablando de un deber público en cuanto
comportamiento positivo o negativo que se impone a una persona tendiente a la
LA

satisfacción de un interés general.

En cambio cuando esos deberes se imponen teniendo en cuenta a otro sujeto se
dice que estamos en presencia de una obligación, ya que en este caso, si hay un obligado
es porque existe alguien que es titular de un derecho subjetivo que puede exigirle un
determinado comportamiento.
FI

La doctrina clasifica los deberes en positivos o negativos, y en personales y

reales. Veamos el siguiente cuadro:

Deber Consiste Ejemplo

Positivos Son aquellos que exigen realizar una La obligación que tiene es


actividad determinada a fin de cumplir propietario de un edificio con

con la reglamentación vigente. escaleras de construirlas de un
ancho determinado.
Negativos Son los establecidos por normas que Volcar, descargar o inyectar
disponen prohibiciones. efluentes contaminantes a las
masas superficiales y
subterráneas de agua.
Personales Son aquellas prestaciones que debe Intransferibles: el deber de
efectuar un individuo obligatoriamente formar parte de la mesa
al Estado para que pueda cumplir con electoral.
sus cometidos. Se clasifican en: Transferibles: Combatir las
a) Intransferibles: aquellos que debe plagas y vacunar a los animales.
cumplir una persona determinada.

32

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

b) Transferibles: los que pueden ser

cumplidos por terceros, que no son
impuestos en consideración a la
persona sino teniendo en cuenta su fin.
Reales Consisten en la entrega obligatoria de
bienes al Estado. Puede ser en forma
de dinero como es el pago de
impuestos o entrega de vehículos o
animales en épocas de calamidades.

OM
Bolilla 7: Las actividad de la administración pública:

La actividad de la Administración pública se realiza por intermedio de distintas

funciones que la doctrina clasifica de acuerdo a su naturaleza en: activa, consultiva, de
contralor y jurisdiccional.

1) Administración activa:

.C
Se dice que la administración es de naturaleza activa cuando realiza “hechos” y
DD
“actos” con el objeto de satisfacer el interés general. Es la que está en permanente
movimiento, la que debe tomar decisiones, la que debe solucionar los problemas que a
diario se presentan.
Para evitar los problemas o para su solución, la Administración debe realizar
hechos o dictar actos. Estos pueden ser jurídicos o no jurídicos, según produzcan o no
efectos jurídicos “directos”.
LA

Los hechos son operaciones materiales, en ejercicio de la función administrativa.

Pueden ser:
FI

No jurídicos: Son no jurídicos si no Jurídico: El hecho será jurídico si

producen efectos jurídicos directos. produce efectos jurídicos directos,
Así por ejemplo el hecho de un como por ejemplo cuando el
empleado cuando escribe una inspector municipal procede a la


resolución en la computadora. Pero clausura de un comercio.

este hecho no jurídico puede producir
consecuencias jurídicas, como x ejemplo
escribir una resolución con errores
ortográficos o con omisiones, lo que
traerá como consecuencia que ese
hecho sea la causa de una sanción
administrativa.

La Administración activa dicta actos que pueden ser jurídicos o no jurídicos.

Dentro de los primeros podemos citar las resoluciones que dispongan traslado de
empleados, las que otorgan licencia, las que aplican sanciones. Como ejemplo de los

33

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

segundos se pueden mencionar las órdenes que un funcionario público da a sus

empleados.
Los órganos de la administración activa pueden ser unipersonales o colegiados
según estén al frente de esa repartición una sola persona o un conjunto de ellas
respectivamente. La diferencia es importante no sólo porque los órganos unipersonales
pueden tomar decisiones unánimes los días hábiles del año, sino también porque los
requisitos formales que deben reunir una resolución emanada de un órgano colegiado
son más numerosos.
Los órganos colegiados deben reunir ciertos requisitos formales como son:
a) Las decisiones sólo se pueden tomar los días de sesión.
b) Sólo se puede dictar resolución sobre los asuntos que figuren en el orden del día.

OM
c) Para poder sancionar es necesario reunir un quórum determinado que está fijado en
los reglamentos y que generalmente es la mitad más uno de los socios.
d) Debe labrarse un acta donde se deje constancia de todo lo actuado, especificando si la
decisión se ha tomado por simple mayoría, por los dos tercios o por unanimidad.
Todas las decisiones, emanen de órganos unipersonales o colegiados deben
llevar fecha, número y archivarse en un protocolo.

.C
2) Administración consultiva:

La administración necesita que órganos técnicos realicen ciertos análisis e

DD
investigaciones para que la decisión que se tome sea la más adecuada. Estos estudios
son realizados por personas físicas que reciben el nombre de asesores e integran
órganos que forman parte de la administración consultiva. Estos asesores dan su parecer, el
cual recibe el nombre de dictamen, que es una elaboración de carácter subjetivo, y puede
no coincidir con otro u otros que se hayan solicitado al respecto.
LA

Los asesores pueden ser:

Permanentes: en este caso están Convocados: en este caso, son

incorporados como agentes convocados para que dictaminen
públicos de la administración. sobre un asunto determinado,
FI

por lo que emitido el dictamen,

han cumplido su cometido y no
quedan vinculados con la
administración.


Los dictámenes pueden emanar de un órgano unipersonal, como por ejemplo el

Procurador del Tesoro de la Nación, que es el asesor letrado del Presidente de la
República; el Fiscal de Estado, que es el asesor letrado de el Gobernador de la
Provincia: etc. También pueden emanar de órganos colegiados como es la Junta Médica, el
Tribunal de concurso para profesores universitarios, etc.
La doctrina clasifica los dictámenes en facultativos, obligatorios y vinculantes.
Veamos el siguiente cuadro:

34

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Dictamen Consisten
Facultativos Son aquellos que se solicitan porque así lo estima conveniente el
funcionario que debe decidir, ya que la norma no lo exige. El
funcionario podrá seguir o no el dictamen.
Obligatorios Son aquellos que el funcionario debe solicitar porque así se lo exige
la reglamentación vigente. Lo importante es mencionar en la decisión
que se adopta que se ha solicitado el dictamen, pero tiene libertad
para seguirlo o no.
Vinculantes Son aquellos que el funcionario debe necesariamente solicitar y tiene
que seguirlos. Ejemplo es el dictamen de una junta médica previo a
otorgar o no una jubilación por invalidez.

OM
Es necesario distinguir los términos dictamen, informe, estudio y proyecto. Al
respecto veamos el siguiente cuadro:

Término Definición
Dictamen Es una elaboración de carácter subjetivo, y puede no coincidir con
otro u otros que se hayan solicitado al respecto.
Informe

Estudio
.C Es una elaboración de carácter objetivo que resulta de una
constatación.
Consiste en un análisis realizado por un personal técnico acerca de un
DD
asunto determinado. Puede ser previo a tomar la decisión, como por
ejemplo determinar cuantos niños padecen cierta enfermedad y si
ésta ya puede ser o no considerada epidemia. También puede suceder
que el estudio se realice a los efectos de modificar una decisión.
Proyecto El término proyecto tiene dos significados:
a) El significado que se toma como sinónimo de propuesta, o sea el
LA

pedido que se realiza a un órgano para que dicte una resolución

determinada, que por razones de incompetencia no puede dictar.
b) También se denomina proyecto al trabajo encomendado a personal
técnico ya sea pertenecientes a la misma repartición o personal
independiente.
FI

3) Administración de control:

En esta oportunidad nos referimos a la actividad de control realizada por la



misma administración. Pueden haber distintos controles:

a) Control realizado por un órgano vinculado con la administración pero que no forma
parte integrante de ella. Por ejemplo el control que está a cargo de la Auditoria General
de la Nación o del Tribunal de Cuentas. Este tipo de control es limitado ya que no
comprende el “mérito”, o sea la conveniencia ni la oportunidad.
b) Control realizado por un órgano que pertenece a la misma administración. En este
caso, hablamos de un auto control. En este contexto pueden darse dos tipos de
controles: el administrativo o el jerárquico. Veamos al respecto el siguiente cuadro:

35

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Control jerárquico Control administrativo

El superior puede revisar todo los actos La administración central supervisa solo
que emanan del inferior, ya sea de oficio o aquellos actos que las normas establecen.
a pedido de parte interesada mediante Ej.: la aprobación del presupuesto; el plan
recurso jerárquico, y podrá revocarlo, de actividades anuales, etc.
modificarlo o anularlo. Puede también, supervisar un acto que
afecta a un particular y éste lo ha
impugnado mediante el recurso de alzada,
en cuyo caso la administración central
solo podrá revisar la legitimidad y

OM
confirmarlo o anularlo por esta razón,
pero no tiene competencia para analizar la
oportunidad ni la conveniencia.

4) Administración jurisdiccional:

Es posible que la administración realice actividad jurisdiccional y, por lo tanto,

.C
es factible que emita actos de contenido jurisdiccional, siempre y cuando lo decidido
pueda ser controlado por el órgano judicial, no sólo en cuanto a la aplicación del
derecho sino también en lo que hace a los hechos.
DD
Si bien estas resoluciones reciben el nombre de sentencias, son actos
administrativos, que como tales, pueden ser revisados por el órgano judicial mediante la
acción contencioso administrativa.
El funcionario que decide, su bien suele ser mencionado como juez, no es un
órgano independiente e imparcial de las partes, ya que no es un magistrado del órgano
judicial, ni resuelve conflictos con fuerza de verdad legal, si bien hace “cosa juzgada
LA

administrativa”, en el sentido de que no puede ser revisado por la administración, pero

si puede ser controlado por el tribunal con competencia en lo contencioso
administrativo.
La CSJN ha reconocido las facultades jurisdiccionales de los órganos
administrativos siempre y cuando quede expedita por lo menos una instancia judicial.
FI

También a reconocido que los entes administrativos sólo tiene competencia para
resolver controversias suscitadas con relación al derecho administrativo, teniendo
incluso facultades sancionatorias, pero carecen de competencia para pronunciarse sobre
la indemnización de daños y perjuicios, porque para resolver se deben aplicar normas
del Código Civil y no del marco regulatorio del servicio público.


5) Diferentes tipos de actos de la administración:

Existen distintos tipos de actos administrativos. Veamos cuales son:

a) Actos de gobierno: La función política o gubernativa del Estado se materializa a
través de actos políticos, también conocidos como actos de gobierno.
La teoría sobre los actos de gobierno tuvo su origen en Francia en las
resoluciones del Consejo de Estado. El alto tribunal se declaro incompetente para juzgar
las acciones que se interpusieron contra estos actos, pues se dijo que el gobierno para
realizar ciertos actos, necesita completa libertad de acción.
Los tribunales, en general, se niegan a ejercer un control sobre un número de
actos realizados por el Estado y a los que la doctrina denomina actos de gobierno o
actos políticos. EL Dr. Sesin ha sostenido en reiteradas oportunidades que en el Estado

36

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

de Derecho se debe buscar el equilibrio aristotélico entre lo que puede y lo que no puede
controlar el juez, enmarcados en nuestra realidad constitucional y sin caer en la utópica
concepción de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal ya que, es menester
respetar dentro de sus límites la “zona de reserva” de los otros poderes del Estado. El
control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alternativa entre varias
igualmente válidas para el derecho, no pudiendo revisar ni sustituir el núcleo político
discrecional interno.
El exceso de control corre el riesgo de paralizar la actividad administrativa, sin
embargo el escaso control también es pernicioso para el estado de derecho y la garantía
de los administrados.
Ciertos autores, como Marienhoff, hacen una distinción entre actos de gobierno

OM
y actos institucionales sosteniendo que los primeros se vinculan a la propia organización
y subsistencia del Estado, y no son susceptibles de revisión judicial. Por ejemplo, el
acordar subsidios del Tesoro de la Nación a las Provincias. Los segundos en cambio,
sólo pueden emanar del órgano ejecutivo y, a diferencia de los anteriores, pueden ser
revisados por el órgano judicial. Por ejemplo indultar una pena a un delincuente.
Otra parte de la doctrina no distingue entre actos de gobierno y actos
institucionales. Afirman que los actos de gobierno se caracterizan por no estar

.C
sometidos al control judicial al no haber una persona que pueda considerarse afectada y,
por lo tanto, legitimada para iniciar una acción judicial. Por ejemplo, si el Presidente de
la Nación dicta un decreto por el cual prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, no
DD
hay persona alguna que pueda sentirse agraviada por esta situación.
b) Actos reglamentarios: Son actos unilaterales que regulan en forma obligatoria la
actividad de la Administración y de los administrados, por lo que son actos normas de
carácter general, lo que es una diferencia con la ley, pues hay leyes concretas e
individuales como es la que dispone contraer un empréstito.
El reglamento es un ejemplo de la función normativa que puede ser ejercida por
LA

el órgano ejecutivo, el legislativo o el judicial, y es de carácter general, lo que es una de

las diferencias con el acto administrativo.
Como son actos normas, rigen para el futuro, por lo que no pueden tener efectos
retroactivos y necesitan ser dados a publicidad para su conocimiento y obligatoriedad,
lo que es otra diferencia con el acto administrativo, ya que este necesita ser notificado.
FI

Una de las características del reglamento es la de ser obligatorio, no sólo para los
administrados sino también para la Administración, lo que significa que esta se ha
autolimitado en sus atribuciones, ya que los actos administrativos que dicte deberán ser
consecuentes con el reglamento. Es por esto mismo que la doctrina y la jurisprudencia
han afirmado que existe una jerarquía normativa del reglamento sobre el acto


administrativo.
Los reglamentos pueden modificarse o derogarse por otros reglamentos, y a
diferencia del acto administrativo, no rige el principio d estabilidad.
c) Acto administrativo y acto de la administración: La diferencia radica en que el acto
administrativo produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata, o sea desde
su notificación. En cambio, los actos de la Administración son aquellos aquellas
decisiones que dicta la Administración en ejercicio de la función administrativa que no
produce efectos jurídicos inmediatos, pero que puede producirlos.
Ejemplo de acto administrativo: designación de un agente público.
Ejemplo de acto de la administración: una orden que da el superior jerárquico al
inferior.

37

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Bolilla 8: El acto administrativo:

1) Acto administrativo: concepto:

El acto administrativo es una declaración de voluntad, de conocimiento, de

juicio, que emana de la administración en el ejercicio de la función administrativa y
que produce efectos jurídicos directos e inmediatos.
De la definición hacemos el siguiente análisis:
a) El acto administrativo es una declaración: los actos administrativos son productos de un
proceso intelectivo y traducen siempre una declaración. Esta declaración puede tener
distintos contenidos:

OM
1. Declaraciones de voluntad: de volición o decisión, dirigidas a un fin, a un
deseo o querer de la administración.
2. De cognición: cuando la administración toma conocimiento y certifica hechos
o actos que tienen relevancia jurídica, otorgándoles autenticidad.
3. De juicio u opinión: cuando valora y emite juicio sobre alguna situación,
estado, acto o hecho.
b) Unilateral: surge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal. La

.C
voluntad concurrente del particular administrado no interviene en la integración del
acto, solo es presupuesto básico o causa de su formación.
c) Realizada en ejercicio de la función administrativa: el acto puede emanar de cualquier órgano
DD
estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa, e incluso de entes públicos no
estatales y personas privadas que la ejerzan.
d) Que produce efectos jurídicos: esto es una consecuencia con fuerza jurídica vinculante
dada por el ordenamiento jurídico. Si bien en principio los actos administrativos
producen efectos individuales también pueden producir efectos generales o abstractos,
como en el caso de los reglamentos, que no son otra cosa que actos administrativos de
LA

alcance general.
e) En forma directa o inmediata: Por efectos jurídicos directos se entiende aquellos que
surgen del acto mismo, sin que estén supeditados al dictado de un acto posterior. Para
Cassagne resulta conveniente agregar que esos efectos jurídicos directos, lo son respecto
de terceros, es decir los administrados y agentes públicos en aquellos actos que afecten
FI

directamente sus derechos, ya que existen numerosos actos de actividad interna

administrativa que producen efectos jurídicos directos pero que no son técnicamente
actos administrativos.

2) Estructura del acto administrativo: elementos esenciales y accidentales:



Podemos definir los elementos del acto administrativo como aquellos

presupuestos que deben concurrir antológicamente para tipificar un acto realizado en
ejercicio de la función administrativa, como acto administrativo.
Estos elementos pueden ser de legitimidad –relacionados con el cumplimiento
de normas positivas referidas al acto- y de merito –referidos al cumplimiento oportuno y
conveniente de los fines del acto-; por lo cual para que el acto administrativo sea legal,
no sólo debe ser legítimo sino también oportuno y conveniente. A los elementos de
legitimidad podemos dividirlos en:
a) Elementos esenciales: se refieren a la existencia misma del acto.
b) Elementos o cláusulas accidentales: relativos a la eficacia del acto.

38

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

I) Los elementos esenciales: son aquellos cuya existencia, incumplimiento o irregular

incumplimiento provocan la invalidación del acto administrativo; es decir los relativos a
la existencia y validez. Los desarrollamos a continuación:

a) Competencia: La competencia es la posibilidad jurídica objetiva, irrenunciable

e improrrogable que tiene un órgano administrativo de ejercer las atribuciones
conferidas por la norma. Para Bielsa, es la esfera de atribuciones que cada órgano
administrativo puede o debe legalmente ejercer.
Caracteres:
1. Expresa o razonablemente implícita: así lo establece el artículo 3 de la L.N.P.A al
expresar que: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los

OM
casos, de la CN, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia” . A su vez el
artículo 3 de la LPPA dispone: “La competencia de los órganos administrativos será la
establecida por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los
reglamentos que dicte el PE y las entidades autárquicas cuando estuvieren facultadas” .
2. Indelegable o improrrogable e irrenunciable: el artículo 3 de la LNPA también
determina la improrogabilidad: “…su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o
del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución

.C
estuvieren expresamente autorizadas” . Por su parte, el artículo 3 de la LPPA establece:
“…la competencia es irrenunciable e improrrogable y será ejercida por los órganos
administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación
DD
previstos por las disposiciones normativas pertinentes” .

Clasificación: La doctrina clasifica la competencia en razón de la materia, el grado,

el territorio y el tiempo.
LA

Criterio Consiste
Materia En la Constitución de la nación o de la Provincia encontramos artículos
que nos indican quien es el competente en razón de la materia. Así por
ejemplo, sólo el Congreso de la nación puede establecer nuevos
impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
FI

potestades administrativas, o sea el jerarca máximo de la repartición.

(organización concentrada ) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia esté distribuida en distintos grados


(organización desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes las

atribuciones están distribuidas en distintos niveles, como intendente,
secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripción geográfica
determinada. Ej.: Dirección Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el
territorio provincial, dictando sus resoluciones en sus correspondientes
circunscripciones territoriales.
Tiempo La competencia es en razón del tiempo si se ha determinado un periodo
dentro del cual el funcionario debe ejercer su función. Si existe un
plazo legal quiere decir que el funcionario tiene la atribución-deber de
expedirse dentro de ese plazo.

39

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Excepciones a la improrogabilidad de la competencia: En principio la

competencia es improrrogable, lo que significa que el funcionario tiene que decidir un
asunto que tiene a su consideración, no pudiendo prorrogar esta tarea a otro funcionario.
Sin embargo, este principio general tiene las siguientes tres excepciones:

Excepción Consiste
Delegación Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un órgano de inferior jerarquía. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podría hacerlo si no

OM
existiese ese otorgamiento.
El funcionario que actúa por delegación no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en
presencia de una excepción a la improrrogabilidad.
Avocación Es el proceso inverso a la delegación. El superior entra en
conocimiento y decisión de actuaciones administrativas que se tramitan
ante los órganos de menor jerarquía.

.CEn estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro

del inferior.
Esta excepción a la improrrogabilidad de la competencia es posible
DD
salvo que exista disposición expresa que lo prohíba.
Sustitución En virtud de esta excepción, un órgano es reemplazado por otro y para
tomar esa decisión debe existir causa fehacientemente comprobada y la
resolución debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del órgano
sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues
se trataría de una sanción implícita o se podría aducir la falta de
LA

idoneidad para prestar ese servicio.

Conflictos de competencia: los conflictos de competencia surgen cuando se

desconoce a un órgano administrativo la facultad de intervenir en un procedimiento; o
cuando dos o más órganos declaran carecer de dicha facultad.
FI

Los artículos 4 y 5 de la LNPA regulan el procedimiento a seguir en estos casos

y determinan que órgano es competente para resolverlos. El artículo 4 dispone: “El PE
resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre ministros y las que se planteen entre
autoridades, organismos y entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes
ministerios. Los titulares de estos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o


entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos departamentos de estado” .

Por su parte, el artículo 5 dispone: “Cuando un órgano de oficio o a petición de parte,
se declare incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare incompetente; si éste a su vez,
las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. Si dos
órganos se considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la
cuestión de oficio, o a petición de parte, a la autoridad que debe resolverla.
La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará como en ambos casos, sin
otra sustanciación que el dictamen del servicio jurídico correspondiente y, si fuere de absoluta
necesidad, con el dictamen técnico que el caso requiera. Los plazos previstos en este artículo para
la remisión de actuaciones serán de dos días y para producir dictámenes y dictar resoluciones
serán de 5 días”.

40

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

La LPPA en su artículo 4 dispone: “Cuando se produzca un conflicto interno de

competencia entre autoridades u organismos administrativos, será resuelto por el ministro de
que dependan.
Los conflictos de competencia interministeriales o entre las dependencias de los
ministerios y las entidades autárquicas o de estas entre si, serán resueltos por el PE” .
El artículo 5 establece: “En los conflictos de competencia se observarán las siguientes
reglas:
a) Cuando distintas autoridades se encuentren entendiendo en el mismo asunto, cualquiera de
ellas, de oficio o a petición de parte, se dirigirá a la otra reclamando para si el conocimiento del
asunto. Si la autoridad requerida mantiene si competencia, elevará sin más tramite las
actuaciones al órgano administrativo encargado de resolver.

OM
b) Cuando distintos ministerios o entidades autárquicas rehusaren conocer en el asunto el último
que lo hubiera recibido deberá elevarlo al PE. En ambos casos se decidirá previo dictamen del
Fiscal de Estado” .

b) Objeto: Es el contenido del acto; aquello sobre lo cual el acto decide, certifica u
opina.
El artículo 7 inc. “c” de la LNPA señala que: “El objeto debe ser cierto y física y

.C
jurídicamente posible. Debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras
no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos” .
Analizaremos a continuación los requisitos del objeto:
DD
1. Posible físicamente: El objeto debe ser cierto, determinado o determinable y claro.
Debe expresar de que especie de acto se trata, a que personas afecta y en que tiempo y
lugar habrán de producirse sus efectos jurídicos. No puede ser absurdo o imposible
fácticamente.
2. Posible jurídicamente: El objeto debe ser lícito, no estar prohibido por el orden
normativo y debe existir concordancia entre la situación de hecho reglada por la norma
LA

y la solución legal aplicable.

c) Causa: Según el artículo 7 inc. “b” de la LNPA la cusa son los antecedentes o
razones de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo.
FI

d) Forma: Es el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad

administrativa. Es decir el modo de exteriorización de la voluntad administrativa.
Existen dos tipos de forma:
1. Formas de instrumentación: Es como se instrumenta, se constata o documenta
la voluntad. El artículo 8 de la LNPA dispone: “El acto administrativo se manifestará


expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en el que se lo dicta y contendrá la firma de
la autoridad que lo emite; por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse
una forma escrita” . A su vez, el artículo 94 de la LPPA establece: “Los actos
administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancia
no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y constancia.
En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal,
y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y
firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del
mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula “por orden de..”.
Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma
una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido” .
El artículo 96 de la misma ley reza: “Los actos que emanen del gobernador de la provincia
adoptarán la fórmula de decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares, o se trate de

41

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

reglamentos que produzcan efectos jurídicos, dentro y fuera de la administración. Cuando su

eficacia sea para la administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones,
disposiciones circulares, instrucciones u órdenes”.
Por su parte, el artículo 97 dispone: “Los actos emanados de organismos de la
Constitución, los de la administración centralizada y entes autárquicos, se producirán en todos
los casos en forma de resolución o disposición, o la que la ley especial les haya fijado” .
2. Forma de publicidad: El artículo 11 de LNPA señala: “Para que el acto
administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al
interesado, y el de alcance general, de publicación”.
Por su parte, el artículo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: “Las notificaciones podrá realizarse por cualquier medio que de certeza de la

OM
fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del
sobre cerrado si este se empleare.
a) Podrá realizarse por acceso directo de la parte interesada, su apoderado o
representante legal al expediente, dejándose constancia expresa y previa justificación de
identidad del notificado; se certificará copia íntegra del acto, si fuere reclamada.
b) Por representación espontánea de la parte interesada, su apoderado o representante
legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo.

141 del CPCCN.

.C
c) Por cédula, que se diligenciará en forma similar a la dispuesta por los artículos 140 y

d) Por telegrama con aviso de entrega.

e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; en este caso el
DD
oficio y los documentos anexos deberán exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado,
antes del despacho, quien lo sellará juntamente con las copias que se agregarán al expediente.
f) Por carta documento.
g) Por los medios que indique la autoridad postal, a través de sus permisionarios,
conforme a las reglamentaciones que ella emite” .
LA

El artículo 43 del mismo decreto dispone: “En las notificaciones se transcribirán

íntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de notificación, salvo cuando
se utilicen los edictos o la radiodifusión en que sólo se transcribirá la parte dispositiva del acto.
En las cédulas y oficios se podrá reemplazar la transcripción agregando una copia
íntegra y autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la cédula u oficio.” .
FI

El silencio en la administración:
Íntimamente ligado con la forma esta el tema del silencio de la administración.
El artículo 10 de la LNPA dispone: “El silencio o la ambigüedad de la administración frente
a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como


negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.
Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento,
este no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá
pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución, se considerará
que hay silencio de la administración” .
El artículo 69 de la LPPA establece: “Vencido el plazo previsto por el artículo 67
inc. f, se presumirá la existencia de resolución denegatoria” .

Plazos:
El artículo 67 de la LPPA establece: “Toda vez que para su determinado tramite no
exista un plazo expresamente establecido, deberá ser producido dentro de los plazos máximos
que a continuación se determinan:

42

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

a) Registro de resoluciones, expedientes y sus pases a oficinas que proveen el trámite: 2 días.
b) Providencias de mero trámite administrativo: 3 días.
c) Notificaciones: 3 días.
d) Informes administrativos no técnicos: 5 días.
e) Dictámenes, pericias o informe técnicos: 10 días, ampliándose este plazo hasta un máximo de
treinta días si la diligencia requiere el traslado del agente fuera del lugar de sus funciones.
f) Decisiones relativas a peticiones de interesados, sobre el trámite de los expedientes: 5 días.
g) Decisiones definitivas, sobre peticiones en general de interesado: 120 días.
h) Decisiones definitivas para resolver recursos administrativos: 30 días”.
El artículo 68 reza: “Los plazos previstos en los incisos a) a e) inclusive, del artículo
anterior, se computarán a partir del día siguiente al de la recepción del expediente por el órgano

OM
respectivo. En caso de que este, para poder producir el dictamen, pericia o informe de que se
trate o para decidir la cuestión, deba requerir nuevos informes o dictámenes de otros órganos,
quedarán suspendidos hasta tanto los mismos sean contestados o venzan los plazos para hacerlo.
Los términos previstos en los incisos f, g, h del artículo anterior, se contarán a partir de
la fecha de presentación de la petición, de los recursos o, en su caso, desde la fecha del pedido de
avocamiento articulado conforme lo previsto por el artículo 86” .

.C
e) Motivación: es la explicitación de cuales son las circunstancias de hecho y de
derecho que fundamentan la emanación del acto y está contenida en los considerandos.
La LNPA en su artículo 7 inc. “e” establece: El acto “deberá ser motivado,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignado, además,
DD
los recaudos indicados en el inc. b (causa) del presente articulo” .
El artículo 98 de la LPPA dispone: “Todo acto administrativo final deberá ser
motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando:
a) Decida sobre derechos subjetivos.
b) Resuelvas sobre recursos.
LA

c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos

consultivo” .

f) Fin: la finalidad es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto; es el

resultado previsto legalmente como el correspondiente al tipo del acto administrado.
FI

El artículo 7 de la LNPA inc. f establece: “Habrá de cumplirse con la finalidad que

resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder
perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto,
su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a
aquella finalidad.


Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector

público nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales sin perjuicio de la aplicación
directa de las normas del presente titulo, en cuanto fuesen pertinentes” .
A su vez, el artículo 93 in fine de la LPPA dispone: “El contenido de los actos se
ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos” .

II) Elementos o cláusulas accidentales: son tres:

a) Término: se trata del tiempo a partir del cual el acto comienza a producir sus
efectos jurídicos o cuando estos cesan; se trata de un hecho futuro y cierto que puede
incluirse en los actos administrativos.

43

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

b) Condición: Cuando los efectos del acto se subordinan a la producción de un

hecho futuro incierto, el que puede ser natural o humano. Los efectos jurídicos nacen o
se extinguen en virtud del cumplimiento de la condición que puede ser suspensiva o
resolutoria.

e) Modo: Consiste en una carga u obligación impuesta al administrado. La

cláusula incluida debe ser cumplida bajo pena de sanción, ya que es una carga u
obligación.
El artículo 21 de la LNPA establece: “La administración podrá declarar
unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las
condiciones fijados en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de

OM
un plazo suplementario razonable al efecto” .
A su vez, el artículo 112 de la LPPA dispone: “Se operará la caducidad del acto
administrativo cuando, habiendo sido impuesta por el mismo determinadas condiciones que debe
cumplir el administrado, este no las satisface dentro del plazo fijado, pudiendo en estos casos
requerirse el cumplimiento dentro del plazo adicional y perentorio de 10 días” .

3) Clasificación de los actos administrativos:

.C
Clasificación
Según el tribunal
Desarrollo
Dentro de esta clasificación distinguimos:
DD
competente para el a) Actos de autoridad: son los actos de imperio; o sea aquellos que
control la administración pública realiza normalmente en el cumplimiento
de sus funciones esenciales en razón de su objeto o fin. Son actos
regidos por el derecho público y emanan unilateralmente del
Estado.
b) Actos de gestión: son aquellos dictados en razón de la actividad
LA

patrimonial del Estado. Están regidos por el derecho privado.

Según los sujetos Dentro de esta clasificación distinguimos dos subclasificaciones:
que intervienen 1. Acto simple, complejo y colectivo:
a) Acto simple: cuando emana de un solo órgano, sea unipersonal
o colegiado, aunque intervengan varias personas físicas pero la
FI

voluntad administrativa es única.

b) Acto complejo: aquel que necesita del concurso de dos o más
órganos que se unen en una sola voluntad. Debe haber unidad de
contenido y unidad de fin de las diversas voluntades que se unen
para formar un solo acto.


c) Acto colectivo: es el que resulta de la conjunción de varias

voluntades con igual contenido y finalidad que se unen solamente
para el dictado de ese acto pero permanecen diferentes.
2. Actos unilaterales y plurilaterales:
a) Unilaterales: son aquellos que nacen por la voluntad únicamente
de la administración.
b) Plurilaterales: aquellos que producen sus efectos jurídicos por la
intervención de dos o más voluntades.
Según el efecto Se clasifican en actos creadores de derecho, modificadores de
que produzcan derechos o extintores de derecho.

44

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

4) Caracteres del acto administrativo:

Carácter Consiste Regulación legal

Presunción de Consiste en suponer que el El artículo 12 de la LNPA dispone: “El acto
legitimidad acto ha sido dictado conforme administrativo goza de presunción de legitimidad” .
a derecho, es decir que su
emisión responde a todas las
prescripciones del orden
normativo. Es decir el
legislador ha establecido por
ley que se presume que todo

OM
acto administrativo a sido
dictado de acuerdo a normas
jurídicas vigentes; por lo tanto
hay una presunción iuris
tantum de que el funcionario al
emitir el acto ha tenido en
cuenta lo dispuesto en el

Ejecutoriedad

.C
artículo 31 de la CN.
Debe entenderse por tal la
posibilidad que tiene la
El artículo 12 de la LNPA establece: “Su fuerza
ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica
por sus propios medios –a menos que la ley o la naturaleza
DD
administración se hacer
cumplir el acto por sus propios del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los
medios sin necesidad de acudir recursos que interpongan los administrados suspendan su
a la vía judicial. ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca
lo contrario” .
A su vez el articulo 100 de la LPPA dispone: “Los actos
LA

administrativos tienen la eficacia probatoria propia de su

ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una acción
directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento.
Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que
en ellos se disponga otra cosa. La ejecución quedará
FI

demorada cuando así lo exija el contenido del acto o este

supeditado a su notificación, publicación o aprobación
superior” .
Ejecutividad Significa no sólo que el acto
administrativo se presume


legítimo, sino también que la

administración está en
condiciones de exigir su
cumplimiento por la vía
judicial y siguiendo un
procedimiento abreviado.
Estabilidad Implica que el sujeto que
ejerce la función
administrativa no puede ni
debe –bajo ciertas
circunstancias- extinguir por si
mismo ciertos actos por el
emitido; lo que no impide que

45

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

puedan ser esos actos

impugnados y eventualmente
anulados en sede judicial.
Impugnabilida Son los medios necesarios para
que el individuo pueda
cuestionar la eficazmente la
validez o el merito del acto que
lo perjudica. La
impugnabilidad integra la
garantía de defensa en juicio.

OM
Vinculado con este tema se encuentra el solvet et repete que consiste en que,
para poder discutir la legitimidad de un acto administrativo es necesario el pago previo
del acto. Existen razones políticas y jurídicas que sustentan este principio. Las primeras
lo consideran como un privilegio del Estado, dispuesto con la finalidad práctica de que
el desenvolvimiento de la actividad estatal no resulte perturbada por perjuicios que
puede iniciar el contribuyente. Por su parte, las razones jurídicas se fundan en que la

.C
determinación por el organismo fiscal de una deuda de carácter tributario es un acto de
carácter administrativo que como tal goza de la presunción de legitimidad y tiene
ejecutoriedad.
DD
Este principio no rige cuando estamos en presencia de actos administrativos
sancionatorios que imponen multas, ya que el monto que se recaude por este concepto
es excepcional y no puede ser tenido en cuenta por la administración para el pago de la
ejecución de las obras públicas ni de los servicios públicos.

5) Suspensión de los efectos del acto administrativo:

LA

Como principio general los recursos que interponen los administrados contra
decisiones administrativas no suspenden su ejecución ni efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario. Sin embargo, el artículo 12de la LNPA reza: “La
administración puede de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada suspender la
FI

ejecución por razones de interés público, o para evitar graves perjuicios al interesado, o cuando
se alegare fundadamente una nulidad absoluta.”
Del artículo se desprenden las causales por la cual la administración se encuentra
facultada para suspender la ejecución mediante resolución fundada:
a) Razones de interés público


b) Perjuicios graves. Tradicionalmente se invocó el criterio del daño irreparable, de

interpretación sumamente restrictiva, ya que se postulaba la inexistencia de él frente a la
permanente solvencia del Estado. La LNPA habla ahora de perjuicios graves,
debiéndose entender que el acto debe suspenderse cuando su cumplimiento genere
mayores perjuicios que su suspensión.
c) Nulidad: cuando se alega fundadamente una ilegitimidad corresponde hacer lugar a la
suspensión.

46

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

6) La inmutabilidad. Cosa juzgada administrativa:

La cosa juzgada administrativa quiere decir que si bien el acto tiene estabilidad
en sede administrativa y por ello no puede ser revocado por la administración, no es un
impedimento para que lo controle el órgano judicial y mediante sentencia declare su
invalidez.
La CSJN sostuvo que el acto administrativo no puede ser revocado en sede
administrativa y, por ello, se dijo que era inmutable cuando concurrieran los siguientes
requisitos:
1. Que no exista una norma legal que autorice a la administración a revocarlo
2. Que el acto sea unilateral, pues si es bilateral estaremos en presencia de los contratos.

OM
3. Que se trate de un acto individual y concreto, ya que si es general y abstracto nos
encontraremos en presencia de un reglamento.
4. Que el acto provenga de la administración activa, porque si proviene de la
administración jurisdiccional, las resoluciones se rigen por principios similares a la cosa
juzgada judicial.
5. Que declare derechos subjetivos.
6. Que cause estado, en el sentido que lo dicte una autoridad competente de última
instancia.

.C
7. Que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales.
8. Que se trate de un acto regular.
DD
9. Que el interesado no hubiere colaborado para la emisión de un acto administrativo
viciado o inducido en error a la administración.
10. Que no sea por razones de interés público.

7) Eficacia del acto:

LA

Para que el acto sea perfecto o eficaz es necesario que sea notificado al
interesado, o publicado en el caso del reglamento. También hacen a la eficacia la
visación y la aprobación.
Notificación:
El artículo 11 de LNPA señala: “Para que el acto administrativo de alcance
particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado, y el de alcance general,
FI

de publicación”.
Por su parte, el artículo 39 del decreto 1759 reza: “Deben ser notificados a la parte
interesada:
a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que sin


serlo, obsten a la prosecución de los trámites.

b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o
intereses legítimos.
c) Los que decidan emplazamientos, vistas o traslados.
d) Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la
agregación de actuaciones.
e) Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e
importancia” .
Por su parte, el artículo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: “Las notificaciones podrá realizarse por cualquier medio que de certeza de la
fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del
sobre cerrado si este se empleare”.

47

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

El artículo 43 del mismo decreto dispone: “En las notificaciones se transcribirán

íntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del acto objeto de notificación, salvo cuando
se utilicen los edictos o la radiodifusión en que sólo se transcribirá la parte dispositiva del acto.
En las cédulas y oficios se podrá reemplazar la transcripción agregando una copia
íntegra y autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la cédula u oficio.” .
Aprobación:
Es la forma de control que realiza un órgano sobre otro o la administración
central sobre un acto de la administración descentralizada.
Visación:
Es el visto bueno que realiza un ente sobre lo actuado por otro ente.

OM
8) Vicios del acto administrativo:

Vicio en: Consiste

Competencia El vicio del acto puede estar en la incompetencia, la cual puede ser en
razón de la materia, del territorio o del tiempo, como sería cuando se
otorga a un funcionario una atribución por un plazo determinado y la
decisión la dicta una vez vencido ese termino.

.C
El vicio puede también consistir en una incompetencia en razón del grado,
salvo que la delegación o sustitución estuviese permitida.
Causa Es decir vicio en los antecedentes de hecho y derecho que sirven de
sustentos en el acto administrativo. Por ello cuando tales circunstancias
DD
fácticas son inexistentes o bien, distintas a las invocadas, el acto se
encuentra viciado, y corresponde en consecuencia su declaración de
nulidad.
Objeto Es decir el vicio residir en la violación de la ley aplicable. Como por
ejemplo, si a un empleado público se le aplica una sanción que no está
especificada en el estatuto, pues el funcionario tiene atribuciones para
LA

aplicar sólo aquellas sanciones que están expresamente determinadas en

esa norma.
Formas Para ello es menester distinguir si el acto ha emanado de un órgano
esenciales unipersonal o de uno colegiado, pues los requisitos son distintos y habrá
que estar sujeto a la reglamentación vigente. Por ejemplo si la resolución a
FI

sido dictada por un órgano colegiado será necesario dejar constancia que la
sesión comenzó a funcionar con quórum y que la decisión se ha tomado
con la mayoría requerida.
Hay también vicio en la forma si se trata de las formalidades previas para


el dictado del acto.

Motivación Es decir una debida fundamentación que permita conocer las razones en
que se basa esa decisión.
Finalidad Ya que toda la actividad de la administración debe tender a promover el
bienestar general, como lo establece la CN. Los actos administrativos
deben ser realizados con ese fin y si se desvía un poder legal del fin se
desvía un poder legal del fin para el cual fue instituido, y se lo hace servir
a otros propósitos distintos hay desviación de poder y, por lo tanto el acto
será nulo.
Hay desviación de poder siempre que se utilice la competencia para
perseguir un fin distinto al querido por la ley o, cuando esa atribución es
ejercida en forma exagerada, desproporcionada. También la hay cuando el
acto es ilógico o irrazonable.

48

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

9) Nulidades:

Clase Concepto Régimen legal

Nulo Un acto es nulo cuando el El artículo 14 de la LNPA dispone: “El acto
vicio es fundamental y administrativo es nulo, de nulidad absoluta e
afecta a uno o más insanable, en los siguientes casos:
elementos esenciales del a) Cuando la voluntad de la administración resultare
mismo. excluida por error esencia; dolo, en cuanto se tengan
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o
falsos; violencia física o moral ejercida sobre el
agente; o por simulación absoluta.

OM
b) Cuando fuere emitido mediando competencia en
razón de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas; a falta
de causa por no existir o ser falso los hechos o el
derecho invocados; o por violación de la ley aplicable,
de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró

.C su dictado” .
Por su parte, el artículo 104 de la LPPA
establece: “Son nulos los actos administrativos
cuando hubieren sido dictados por autoridad
DD
incompetente o se hubieren violado sustancialmente
los principios que informan los procedimientos y
normas establecidas legal o reglamentariamente para
su dictado” .
Anulable Cuando el vicio no tiene Art. 15 de la LNPA reza: “Si se hubiere incurrido
LA

tal envergadura el acto es en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare

anulable y la a impedir la existencia de alguno de sus elementos
administración carece de esenciales, el acto será anulable en sede judicial” .
competencia para A su vez, el artículo 105 de la LPPA establece:
revocarlo. “Son anulables los actos viciados por error, dolo o
FI

violación de la ley en cuanto al fondo del acto” .

Nulidad Consiste
Manifiesta Cuando la acción u omisión es palmariamente injusta o ilegal con relación al
derecho subjetivo de carácter administrativo o convocado por el actor en las


acciones contencioso administrativa de plena jurisdicción.

No Si la cuestión es poco clara o equívoca, o tiene sustento normativo cuya
manifiesta validez no ha sido motivo de discusión, puede existir nulidad, pero no
manifiesta.

10) Revocación e invalidación del acto administrativo:

El acto administrativo se puede extinguir por decisión de la administración y

mediante otro acto administrativo, en este supuesto estamos en presencia de revocación,
la que puede ser tanto por razones de merito: oportunidad y conveniencia, como por
razones de legitimidad.
En el primer caso, la revocación traerá como consecuencia el derecho del
afectado a solicitar los daños y perjuicios que tal medida le ha ocasionado, y en sede

49

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

judicial se dilucidará no sólo el monto de la indemnización sino también los rubros que
comprende.
Si la revocación es por razones de ilegitimidad, la administración deberá dar los
motivos fundados y, en este caso, el afectado no tiene derecho a ser indemnizado.
Para que la revocación sea procedente es menester que se trate de un acto
individual y de contenido concreto, pues en caso contrario estamos en presencia de los
reglamentos, que se extinguen por medio de la derogación.
La revocación tiene un límite, ya que no es posible efectuarla con relación a los
actos administrativos que han creados derechos subjetivos si estos ya han sido
notificados, salvo que el acto se haya otorgado a titulo precario.
El órgano competente para disponer la revocación es el mismo que dictó el acto

OM
que se revoca, o el órgano que tenga superioridad jerárquica sobre aquel cuando la
revocación se decide como consecuencia de un recurso jerárquico o de alzada
interpuesto por el afectado.
El artículo 17 de la LNPA establece: “Revocación del acto nulo- El acto
administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto
hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su

.C
subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaración judicial de nulidad” .
Por su parte, el artículo 18 de la LNPA dispone: “Revocación del acto regular- El
acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los
administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez
DD
notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o
sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado
expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a
LA

los administrados” .
Cuando la administración dictó el acto pero aún no lo notificó, puede dejarlo sin
efecto, sin responsabilidad alguna, y en este supuesto se lo denomina retiro.
Si la revocación es una sanción que se aplica al administrado como consecuencia
del incumplimiento a las obligaciones fijadas, el acto administrativo que ponga fin a los
FI

derechos del administrado recibe el nombre de caducidad, pero para que esta se
disponga válidamente, es necesario que el afectado sea previamente intimado para que
regularice su situación bajo pena de caducidad.
Otra forma de extinguir el acto administrativo, es mediante la invalidación,
dispuesta por el juez en una sentencia dictada en una acción contenciosa administrativa.


En este caso el magistrado sólo puede analizar los elementos esenciales del acto
administrativo que hacen a la legitimidad, ya que no tiene competencia para
pronunciarse sobre el merito.

11) Subsanación de los actos administrativos inválidos:

Existen tres formas de subsanación: saneamiento, confirmación y ratificación.

Se dice que hay saneamiento cuando un acto administrativo afectado de un vicio
que lo torne irregular puede ser perfeccionado, transformándolo en un acto regular. El
saneamiento sólo es posible cuando se trate de actos anulables.
La confirmación es el acto administrativo mediante el cual la administración
corrige los defectos que el acto presentaba.

50

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

La ratificación tiene lugar cuando el órgano superior hace suyo un acto

administrativo emanado de un órgano inferior que carecía de competencia en razón del
grado para dictarlo.
La conversión o sustitución no es un medio de sanear un acto administrativo
irregular, ya que con esta aparece un acto nuevo y diferente del primero libre de toda
irregularidad.

Bolilla 9: Actividad contractual de la administración pública:

1) Contratos administrativos:

OM
Los órganos estatales se vinculan entre si mediante relaciones jurídicas cuyas
voluntades intervinientes apuntan a un mismo fin. La doctrina acepta que estas
relaciones jurídicas tienen naturaleza contractual. Incluso, para algunos autores, éstos
son los únicos contratos a los que se los puede denominar administrativos.
Los órganos de la administración también pueden vincularse con particulares
para la realización de obras públicas o la prestación de servicios públicos. En estos

.C
supuestos, estamos frente a una contratación administrativa.
Algunos autores, como Mayer, han negado la posibilidad de la existencia de
contratos administrativos, sosteniendo como argumento las siguientes premisas:
DD
1) La relación se supremacía que tiene el Estado sobre el particular.
2) Las condiciones son fijadas unilateralmente por el Estado.
3) Existe ausencia de autonomía de la voluntad de las partes, ya que el Estado no es
libre de elegir a la persona con la que va a contratar, ya que todo está reglamentado. En
lo que respecta al particular, su voluntad sólo puede consistir en aceptar o rechazar.
4) La existencia de cláusulas exorbitantes por parte de la administración.
LA

5) La voluntad del particular no es un elemento esencial sino accesorio, que no hace a la

existencia sino a la eficacia del acto.
En la Argentina esta aceptada la existencia del contrato administrativo.
El Estado es una persona jurídica de derecho público, pero con aptitud suficiente
como para actuar pública o privadamente. Por ende, la administración tiene atribución
FI

para suscribir con los particulares contratos que se rijan por el derecho privado o
contratos que se rijan por el derecho público. En el primer caso, los contratos están
regulados por el Código Civil, y ante cualquier problema que se pueda suscitar entre las
partes se acudirá a la sede judicial con competencia en lo civil y comercial. En el
segundo caso, en cambio, los contratos se regirán por las disposiciones del derecho


público y en caso de conflicto se acudirá a la vía contenciosa administrativo.

Por ello, es importante conocer si estamos en presencia de un contrato regido por
normas del derecho privado, o por normas del derecho administrativo.
Un contrato es administrativo cuando concurren barias circunstancias. Entre
ellas podemos mencionar:
a) Tener por finalidad satisfacer el bien común. El bien común es una palabra
compuesta:
1. bien porque debe procurar reunir aquellas condiciones exteriores necesarias
al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios, deberes.
2. común, porque la acción del estado no debe limitarse a procurar el bien de
determinadas personas o clases sino de todos los habitantes. Este bien común no es una
sumatoria de bienes particulares; se trata de un bien distribuido y compartido por todos
los miembros del estado.

51

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

b) Hay potestades de poder.

c) Hay una limitación de la libertad de los participantes.
d) Posición de las partes: Una de las partes (la administración) que tiene poderes
superiores a los de la otra parte. No hay actuaciones en pie de igualdad.
e) El contrato es esencialmente mutable. No rige el principio: “las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben subordinarse como a
la ley misma”.
f) La administración tiene el privilegio de poder adoptar decisiones unilaterales.
g) Hay cláusulas exorbitantes. En virtud de estos poderes exorbitantes una de las partes
impone condiciones que en el derecho privado serían inadmisibles. Estas cláusulas
exorbitantes comprenden las facultades de:

OM
1. Dar órdenes
2. Aplicar sanciones
3. Rescindir el contrato
4. Modificar el contrato.
h) Imposibilidad de invocar el “pacta sun servanda” ni tampoco la “exceptio non
admiplenti contractus”.

.C
2) Clasificación del contrato administrativo:

La doctrina ha dado distintas clasificaciones a los contratos administrativos.

DD
Entre ellas podemos mencionar:

Criterio Concepto
Por la cantidad de Se dice que los contratos son bilaterales, cuando solamente
partes intervinientes hay dos partes que tienen derechos y obligaciones
recíprocamente.
LA

Son plurilaterales cuando son más de dos los sujetos que

intervienen con derechos y obligaciones.
Por el momento en que Desde este punto de vista se los puede clasificar en
quedan concluidos consensuales, que son aquellos que quedan concertados desde
que las partes manifiestan su consentimiento, o reales, que
FI

son los que quedan formalizados desde la tradición de la cosa

sobre la que versa el contrato.
Por la designación o Desde este punto de vista los contratos pueden ser
no, que le dé la ley nominados, si reciben por la ley una denominación especial, y
regulados por ella en sus caracteres generales; o innominados,


que son aquellos contratos celebrados por la Administración

que no están denominados por el legislador, ni expresamente
regulados por una norma.
Por la circunstancia de Desde este punto de vista se los clasifica en conmutativos,
que las prestaciones cuando las partes celebran un contrato mediante el cual tienen
sean o no ciertas. obligaciones ciertas que realizar y pueden ser objeto de
apreciación inmediata; o aleatorios, cuando las ventajas o las
pérdidas depende de un acontecimiento futuro e incierto.
Según la función que Contratos de colaboración, cuando se hace hincapié en la
cumplan las partes. prestación que debe el articular al Estado. De atribución
cuando la prestación está principalmente a cargo del Estado.
3) Elementos esenciales de los contratos administrativos:

52

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

a) Los sujetos: Uno de los sujetos debe ser necesariamente el Estado, ya sea
Nación, Provincia, Municipio o una persona jurídica pública estatal.
Ella debe actuar con competencia en virtud de lo dispuesto en el inc. “a” del
artículo 7 de la LNPA, aplicable también a los contratos que celebre el Estado.
El otro sujeto puede ser una persona privada, ya sea física o jurídica, para lo cual
deberá tener la capacidad necesaria, de conformidad con lo establecido por el derecho
privado, y además no tendrá que estar impedida para contratar.
Al respecto, hay dos situaciones distintas que no se pueden confundir:
“incompatibilidades” y “conflictos de intereses”. Las incompatibilidades tienden a
proteger el erario público frente al riesgo de que al ser materialmente imposible que se
cumpla con varias funciones al mismo tiempo, la tarea se realice en forma deficiente en

OM
cada una de ellas. En cambio, las normas sobre “conflictos de intereses” tienen por
objeto proteger la imparcialidad en el ejercicio de la función, la igualdad de trato y la
independencia de criterio.
En consecuencia, quien se encuentra comprendido por las normas que se refiere
a “incompatibilidades” o a “conflicto de intereses” está impedido de contratar con la
Administración y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la relación contractual.
b) El contenido u objeto: Este elemento es el que distingue a un contrato de otro y

.C
debe ser posible, lícito y moral.
Cuando la doctrina se refiere al contenido hace mención a tres partes que lo
integran: la natural, la implícita y la eventual.
DD
La primera, es aquella que no puede faltar y constituye el objeto mismo del
contrato, ya que analizando esta parte del contenido, se podrá advertir de que clase de
contrato se trata. Ej.: previsiones de insumo para un hospital.
La parte implícita es aquella que forma parte del contenido del contrato porque
está predeterminada en una norma de carácter general; por ejemplo las normas que
surgen de la ley de obras públicas forman parte del contenido implícito del contrato.
LA

La parte eventual es aquella que puede existir o no, y que no hace a la esencia
del contrato, sino a determinadas circunstancias.
c) La causa: La causa, según el inc. “b” del art. 7 del la LNPA, de aplicación en el
tema, son los antecedentes de hecho y de derecho tenidos en cuenta para la contratación,
los que deben ser ciertos y precisos.
FI

Esa causa se deberá hacer conocer, por lo que la motivación hace a la forma del
contrato, a diferencia de los que sucede con el particular, que no tiene la obligación de
hacer conocer la causa por la que contrata con la administración.
d) El consentimiento: El consentimiento constituye la base fundamental del contrato,
y es la unión de ambas voluntades, las que no pueden encontrarse viciadas por error,


dolo o violencia.
Se ha sostenido que la voluntad de los que suscriben el contrato se relativiza en
el ámbito de los contratos administrativos, pues las partes están por lo general
subordinadas a la reglamentación vigente.
e) La forma: Es necesario distinguir entre las formas propias del contrato y las
formas previas o formalidades. Las primeras son el modo en que se documenta el
acuerdo de voluntades y debe ser consecuente con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes.
Las segundas son los requisitos que la administración está obligada a cumplir
para poder contratar válidamente. En otros términos, es el procedimiento de selección
que debe realizar la Administración para que el contrato sea válido.

53

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

f) La finalidad: La finalidad de la actuación administrativa tiene por objeto la

realización de su cometido: la satisfacción del interés público. En consecuencia, se
presume que todo contrato administrativo tiende, en forma directa o indirecta, a este fin.

4) Ejecución y control de la obra pública:

En la ejecución de los contratos administrativos, es de aplicación lo establecido

en el artículo 1198 del Código Civil: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender obrando con cuidado y diligencia” .
La Administración tiene la obligación de controlar y de dirigir al contratista, y

OM
hacerle las observaciones que estime pertinentes, cuando advierta que no está
cumpliendo adecuadamente con lo pautado. Incluso tiene atribuciones para aplicar
sanciones cuando el contratista no acate las observaciones o las instrucciones dadas por
la Administración.
Es indudable de que el Estado no puede actuar arbitrariamente, ya sea dando
instrucciones inadecuadas o aplicando sanciones desproporcionadas, porque habría un
exceso de punición, y ese proceder puede ser controlado por el órgano judicial mediante

.C
la acción contencioso administrativa.
El poder de control que tiene el Estado se manifiesta en forma distinta en cada
especie de contrato.
DD
En caso de advertir el incumplimiento de alguno de los deberes que le
correspondan, el Estado tiene la atribución de hacer las observaciones pertinentes con el
objeto de que se regularice la situación en el plazo otorgado, el que deberá ser factible.
Su incumplimiento traerá como consecuencia una resolución sancionatoria, que como
todo acto administrativo puede ser controlado por el órgano judicial.
LA

5) Poder de modificación unilateral:

Se ha sostenido que el poder de modificación unilateral es otra de las

prerrogativas que tiene el Estado, en razón de que la Administración pública tiene que
velar por la satisfacción del interés general.
FI

Acerca de la posibilidad de variar alguna de las cláusulas del contrato, la

doctrina se encuentra dividida, ya que una parte de ella afirma que lo puede hacer
siempre y cuando esté previsto en una ley, reglamento o en el contrato, ya que la
administración es sublegal y, por lo tanto, no puede actuar libremente sino que sólo
puede hacer lo que las normas “legales, reglamentarias o contractuales” le permite. Este


precepto es denominado “principio de legalidad”, teoría de la que participa Altamira

Gigena.
En cambio, otros sostienen que el Estado tiene la atribución de alterar
unilateralmente alguna de las cláusulas del contrato (potestad variandi), ya que se trata
de una prerrogativa en virtud del cometido estatal otorgado por el Preámbulo de la
Constitución Nacional: “promover el bienestar general” .
Otra parte de la doctrina que acepta la posibilidad de modificar unilateralmente
las cláusulas de la contratación administrativa, afirma que no es necesario que esté
expresamente prohibido, pues el Estado, como todo sujeto de derecho, puede hacer todo
aquello que no le esté expresamente prohibido.
Se acepte o no la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, todos
están de acuerdo en que si esa modificación produce un perjuicio al contratista, esté
tendrá derecho a solicitar la pertinente reparación.

54

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

6) Mantenimiento de la ecuación económica. Teoría del hecho del príncipe, teoría de

la imprevisión, fuerza mayor:

El principio general que rige en esta materia es que los contratos deben
ejecutarse hasta su finalización, pues con ello es Estado procura en forma directa o
indirecta cumplir con su cometido estatal: la satisfacción del interés general.
Es por esa razón que los sujetos intervinientes deben solucionar los
inconvenientes que se presenten durante la ejecución del contrato. Estos inconvenientes
o trastornos pueden traer como consecuencia la alteración del equilibrio en la ecuación
económica financiera del contrato, sobre todo cuando el contrato no es de ejecución
inmediata sino que se prolonga por algunos años.

OM
El principio general es que el empresario debe correr ciertos riesgos, pero éste
debe ser normal, ya que si es anormal e imprevisto y desequilibra la ecuación
económica financiera, habrá que analizar en cada caso, cual es la causa que ha
producido la alteración. Entre esas causas podemos encontrar:
a) La alteración se puede producir como consecuencia de un desorden del
particular contratante y, por lo tanto, el es el único responsable y deberá cargar con las
consecuencias.

.C
b) Otras veces puede suceder que sea la administración contratante la que
provoca el desequilibrio. En este caso estamos en presencia de una responsabilidad
contractual por incumplimiento, y deberá indemnizar al particular por todos los daños y
DD
perjuicios que su actitud le haya ocasionado.
En este caso, la empresa deberá acreditar el daño y la relación de causalidad
entre el incumplimiento contractual y el perjuicio producido. Por lo tanto, la
indemnización será integral comprendiendo el daño emergente más el lucro cesante en
lo que hace al daño patrimonial, a lo que se suma el daño moral, cuando es una persona
física con la que se ha contratado.
LA

c) Puede suceder que el desequilibrio haya sido provocado como consecuencia

de una medida de carácter general dictada por el Estado. En este supuesto, estamos en
presencia del “hecho del príncipe”. El Estado ha tomado tal decisión por razones de
interés público, por lo que no se trata de un incumplimiento contractual, no habiendo
por ello responsabilidad de esta naturaleza. Sin embargo, el contratista, tiene derecho a
FI

percibir la correspondiente indemnización para que el equilibrio en la ecuación

financiera del contrato se reestablezca, pues de lo contrario no sólo ella se verá
perjudicada, sino también el interés público, porque la obra o el servicio no podrán
ejecutarse adecuadamente.
Para que prospere el pedido de reparación la empresa debe acreditar de que el


perjuicio es consecuencia de una medida de carácter general dictada por el Estado que
provoca una excesiva onerosidad sobreviniente, que es imprevista, que existe relación
de causalidad entre la decisión y la alteración de la ecuación económica financiera del
contrato y el monto del perjuicio.
Sobre el alcance de la reparación la doctrina y la jurisprudencia se encuentran
dividida, ya que algunos sostienen la improcedencia del lucro cesante, en tanto que
otros, consideran que la reparación debe comprender el daño emergente y una parte del
lucro cesante.
f) En otras oportunidades, la ejecución normal del contrato se puede ver alterada
por circunstancias extraordinarias e imprevisibles posteriores a su celebración, que
alteran temporáneamente la ecuación económica financiera sin hacer posible su
finalización.

55

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

En este supuesto, la empresa tiene derecho a solicitar un reajuste del contrato,

que consistirá en una colaboración del Estado, sin llegar a una reparación de los daños y
perjuicios que pueda haber sufrido.
g) En otros supuestos, la ejecución normal del contrato se ve impedida por
situaciones de fuerza mayor, y estos obstáculos imposibilitan la finalización del
contrato, creando una situación irreversible que trae como consecuencia el derecho, por
parte del particular, a requerir la rescisión del contrato sin verse obligado a responder
por los daños y perjuicios que tal extinción anticipada pueda ocasionar.
Si la Administración desestima su pedido, deberá acudir a la sede judicial ante
los tribunales con competencia en lo contenciosos administrativo solicitando que en la
sentencia se declare el derecho a la extinción del contrato motivado por fuerza mayor.

OM
Se diferencia de la teoría de la imprevisión en cuanto a que el obstáculo que
ocasiona la imposibilidad de cumplir es de carácter permanente.

7) Distintos sistemas de selección del contratista:

a) Sistema de libre elección: Es el sistema que permite a la administración elegir en

forma directa y discrecional a la persona física o jurídica con la que va a contratar, sin

.C
necesidad de seguir un procedimiento determinado. Por lo general esto está permitido
cuando la envergadura del contrato es de escasa magnitud.
No es lo mismo la “libre elección” que la “contratación directa”, ya que esta
DD
última es una excepción a la licitación pública o al concurso público, y es necesario que
el acto administrativo que disponga la contratación directa esté suficientemente
motivado, haciéndose conocer las razones por las cuales se acude a ella.
b) Licitación pública: Es un procedimiento de selección por el Estado, mediante el
cual procura contratar con la oferta más conveniente. Es un procedimiento de selección
porque está compuesto de distintas etapas, que son las siguientes: a) Pliego de
LA

condiciones; b) Llamado a licitación; c) Presentación y apertura de la oferta; d) Análisis

comparativo de las ofertas; e) Adjudicación; f) Firma del contrato y aprobación.
1) Pliego de condiciones: Generalmente, hay dos pliegos de condiciones: uno
denominado pliego de condiciones generales y otro denominado pliego de
especificaciones técnicas.
FI

I) Pliego de condiciones generales: Es una norma donde se detallan los siguientes

puntos:

-Quien llama a la licitación.

-Objeto de la licitación.


-Alcance de la licitación (nacional o internacional).

-Marco legal aplicable.
-Cronograma previsto para las distintas etapas del proceso licitatorio.
-Requisitos que debe cumplir el oferente.
-Requisitos que debe cumplir la oferta.
-Plazo de mantenimiento de la oferta.
-Quien evalúa las ofertas.
-Preadjudicación.
-Adjudicación.

II) Pliego de especificaciones técnicas: Se detallan las características y especies

de la prestación, la calidad exigida, la condición de los materiales (nuevos, usados,
reacondicionados, nacionales o importados), etc.

56

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Los pliegos tienen un costo, ya que generalmente no se entregan gratuitamente.

Si alguna de las cláusulas que contiene el pliego perjudica a algún particular, ya sea
porque considera que es un llamado a licitación dirigido de antemano, o que tiene
cláusulas discriminatorias, que atentan contra el principio de participación, el afectado
podrá impugnarlas, acreditando haber adquirido el pliego y alegado cual es la cláusula
que impugna y porqué lo afecta.
De lo contrario, la presentación de la oferta implica el consentimiento y
aceptación del pleito, de sus obligaciones y derechos emergentes, siendo extemporánea
cualquier impugnación que después se realice con motivo de alguna de las cláusulas del
pliego, pues se ha producido lo que en derecho procesal se conoce como “preclusión”.

OM
2) Llamado a licitación: Es una invitación dirigida a todas las personas físicas o
jurídicas que reúnen los requisitos exigidos para presentarse como oferentes.
Debe darse a publicidad, no sólo en el Boletín Oficial sino también en diarios de
amplia circulación nacional, y cuando la licitación sea internacional, se lo debe hacer en
los países en los que pueda haber posibles oferentes.
En la publicidad que se efectúe se deberá especificar:

.C -Objeto y alcance del llamado a licitación.

-Quien es el licitante.
DD
-Aclaración de que la oferta deberá ser presentada en uno o dos sobres.
-Lugar en el que podrán adquirirse los pliegos.
-Precio del pliego.
- Lugar, día y hora de la presentación de la oferta.

3) Presentación de las ofertas: En el día, hora y lugar fijados para la presentación de las
LA

ofertas, se procede a su recepción, labrándose a tal fin un acta en la que se haga contar
la cantidad de ofertas presentadas.
La oferta –de acuerdo a lo que se disponga en el pliego- se puede presentar en un
solo sobre, en el que se incorporarán los antecedentes técnicos, empresarios y demás
requisitos que se exijan como antecedentes, así como la propuesta económica. Puede
FI

suceder que el pliego disponga que la oferta se hará en dos sobre; en el primero se
incorporarán antecedentes técnicos, empresarios, nomina del personal, etc., y en el
segundo la propuesta económica.
Luego se procede a abrir el sobres, o el sobre 1º en caso de presentarse dos
sobres, asentándose en el acta si se ha cumplido con los requisitos fijados y, en caso


contrario, cual de esos requisitos se ha omitido. Se hace constar también si alguno de los
oferentes ha realizado alguna observación.
Las ofertas quedan a consideración de los oferentes por el término fijado en el
pliego, a los fines de que sean analizadas por ellos, y finalizado ese plazo, comienza a
correr el de impugnación de las ofertas.
El Comité encargado de evaluar las ofertas dictaminará acerca de cada una de
ellas, y debe realizar un orden de prelación.
Las ofertas deben ser mantenidas durante el tiempo que se fije en el pliego. Se
deberá ofrecer una garantía de mantenimiento de oferta que será devuelta
inmediatamente después de la adjudicación. Esa garantía debe ser constituida a favor
del licitante, pudiendo ser en efectivo, en títulos de deuda pública nacional o provincial,
en aval bancario o póliza de seguro de caución.

57

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

4) Análisis comparativo de las ofertas: La comisión designada a los fines de evaluar las
ofertas, tiene atribuciones para rechazar todas las ofertas presentadas cuando no
respondan con lo solicitado, o sea un precio excesivo y por lo tanto inconveniente para
la Administración.
Es necesario distinguir una oferta inadmisible de otra inconveniente. Es
inadmisible la que se rechaza por no ajustarse a las disposiciones del pliego. Es
inconveniente la que se desestima porque el precio excede lo presupuestado por la
repartición.
Generalmente en los pliegos se hace constar que ni su venta ni la recepción de
las ofertas obligan a la repartición licitante a adjudicar, por lo que se podrá rechazar
todas las ofertas presentadas sin derecho a reclamo alguno por parte de los participantes.

OM
El comité encargado de evaluar las ofertas confecciona una grilla para su
evaluación, otorgándole un puntaje a cada oferente y aconseja adjudicar al que tiene el
puntaje más alto por presentar la oferta más conveniente, que no necesariamente es la de
menor precio, ya que a veces las normas reglamentarias establecen que la repartición
licitante podrá preferir, frente a propuestas más baratas, otra de las presentadas cuyo
titular ofrezca mayores garantías para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de la adjudicación, siempre que el mayor valor no exceda el 2 o 3%, según sea el objeto

.C
de la licitación.
El dictamen emitido por la comisión se hace conocer a los oferentes, y en los
pliegos se establece un plazo para su impugnación.
DD
5) Adjudicación: El órgano licitante decidirá la adjudicación de la licitación mediante el
correspondiente acto administrativo, el que deberá reunir todos los requisitos exigidos
en la ley de procedimiento, que hacen a su validez.
Si se hubieran formulado impugnaciones contra el dictamen de evaluación de las
ofertas, estas serán resueltas en el mismo acto que disponga la adjudicación.
LA

Con la adjudicación el administrado deja de ser oferente y adquiere otro status

jurídico: el de adjudicatario con derecho a suscribir el contrato.
Notificada la adjudicación a los oferentes, se devolverán las garantías
presentadas por todos ellos y el adjudicatario deberá ofrecer otra garantía a los fines de
afianzar el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato que va a suscribir
FI

con el Estado.

6) Firma del contrato y aprobación: Una vez que el adjudicatario haya acreditado la
constitución de la garantía a favor del Estado, la repartición licitante determina la fecha
y hora en que se suscribirá el contrato. Posteriormente, es aprobado por decreto del


Poder Ejecutivo si ha sido suscripto por un ministro, o por la ley si lo ha hecho el

Presidente de la República o el Gobernador de la Provincia.
A partir de ese momento, el contrato queda perfeccionado y comienza a correr el
plazo de su vigencia.

Se ha sostenido que la licitación pública, lejos de beneficiar, perjudica al Estado

y, consecuentemente al interés público. Entre los argumentos que se esbozan en tal
sentido, se pueden citar los siguientes:
a) Es un procedimiento largo, pues generalmente hay impugnaciones, lo cual
trae como consecuencia que el interés público se vea afectado por la dilación.
b) Como los oferentes tienen experiencia y conocen de esta demora, elevan los
precios en sus ofertas para no perjudicarse, sobre todo en época de inflación.

58

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

c) Los oferentes generalmente son los mismos, por lo tanto la posibilidad de

elegir al contratista por parte del Estado se encuentra sumamente limitada.
No obstante estos argumentos, existen otros a favor de la licitación pública. En
tal sentido, se ha sostenido que en ella se materializa una acción moralizadora, por
cuanto evita connivencias dolosas y se puede controlar con facilidad la actividad
administrativa, no sólo por los mismos órganos estatales sino también por todos los
oferentes, así como posteriormente por el órgano judicial en caso de que un afectado
inicie la pertinente acción judicial.
c) Licitación privada: Este sistema es limitado y restringido, pues sólo pueden ser
proponentes aquellas empresas convocadas a participar, en cuyo caso la invitación
estará limitada a los inscriptos en un registro de proveedores y contratistas del Estado.

OM
Los oferentes deberán presentar las garantías necesarias para el mantenimiento
de la oferta, así como para la ejecución del contrato.
Rigen en este procedimiento todas las etapas de la licitación pública.
d) Licitación restringida: Es un procedimiento de selección en el cual sólo pueden
intervenir aquellas personas físicas o jurídicas que reúnan las condiciones fijadas por
la Administración pública, ya sea porque se ha tenido en cuenta su idoneidad o una
determinada capacidad productiva, etc.

.C
Se diferencia de la licitación pública en que los requisitos que se exigen limitan
considerablemente la posibilidad de participar en este procedimiento de selección.
Se diferencia de la licitación privada en que los oferentes, para participar, no son
DD
invitados.
Se debe cumplir con todas las etapas de la licitación pública.
e) Contratación directa: Es un procedimiento de excepción para seleccionar al
contratante. El acto administrativo que decide la contratación directa debe estar
suficientemente motivado, haciendo conocer los antecedentes de hecho y de derecho
tenidos en cuenta.
LA

La contratación directa tiene lugar en los siguientes casos:

1. Cuando el monto de la operación no es elevado.
2. Cuando en caso de urgencia manifiesta y necesidad imperiosa no pueda esperarse que
finalice el procedimiento de licitación pública.
3. Cuando hubiese sido declarada desierta la licitación.
FI

4. Cuando las obras, cosas o servicios sean de tal naturaleza que sólo puedan confiarse a
artistas o especialistas de reconocida capacidad.
f) Subasta o remate público: Es la venta que se efectúa a favor de quien haga mejores
o más ventajosas proposiciones en las formas y condiciones previamente fijadas por el
Estado.


Se deberán publicar anuncios en el Boletín Oficial, y en uno o más diarios de

amplia circulación provincial o nacional, especificándose qué es lo que se va a subastar,
quien lo va a vender, el lugar donde se pueden ver los bienes en cuestión, así como el
lugar, día y hora en que se efectuará el remate.
Lo común es que exista una puja entre los que aspiran a ser propietarios del bien
que se subasta, y el martillero dará por finalizada la operación cuando considere que no
existe posibilidad de que el precio ofrecido se mejore.
En otras oportunidades las ofertas suelen hacerse en sobre cerrado, y en este
supuesto no hay puja sino que se adjudica el bien a quien ofreció el precio más alto.
g) Concurso público: A veces la selección del contratante se hace teniendo en cuenta
su idoneidad para el cargo que se desea cubrir. El concurso puede ser sólo de
antecedentes o, de antecedentes y oposición. Además puede ser abierto, si puede
presentarse cualquier persona que reúna las condiciones necesarias, o cerrado, si sólo se

59

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

pueden presentar aquellas personas que ya pertenecen a una determinada repartición

pública.
El procedimiento es muy semejante a la licitación pública, con la diferencia que
en lugar de denominarse pliego, los requisitos figuran en las “bases del concurso”.
Se designa a los miembros del tribunal de concurso, cuya nómina se da a
conocer con el objeto de que puedan ser impugnados, y en el supuesto de que la
impugnación prospere, pasará a integrar el tribunal el primer suplente.
El tribunal de concurso se expide mediante dictamen, en el que se establece un
orden de prelación, y se notifica a los que participaron del concurso.
La autoridad competente deberá designar a la persona que haya ganado el
concurso.

OM
h) Concurso de precios: Cuando el monto de la erogación que se va a efectuar es de
escasa envergadura, se pueden adquirir algunos artículos mediante el concurso de
precios, que consiste en solicitar cotizaciones por escrito a tres o más posibles
oferentes y la adjudicación se realizará por lo menos entre dos propuestas concretas.
Para ser oferente y suministrar el producto que se quiere adquirir es necesario
estar inscripto en el registro de proveedores del Estado, ya que éste está obligado a
conocer los antecedentes de su contratante.

.C
i) Concurso de proyectos integrales: Durante mucho tiempo, el Estado encargaba a su
personal los estudios y proyectos necesarios para la ejecución de una obra pública o la
prestación de un servicio público, por lo que los particulares no tenían atribuciones para
DD
realizar este tipo de tareas.
Esta situación se modifico a partir de la reforma del Estado, por lo que los
particulares están facultados para proponer ideas vinculadas a la explotación de un
servicio u obra pública, haciendo conocer cuales son los beneficios que se pueden
obtener así como la relación costo-beneficio.
Presentada la iniciativa privada, y aceptada como de interés público, se realiza
LA

un concurso de proyectos integrales. Si existiera una oferta más conveniente que la

presentada por el autor de la iniciativa, éste y el oferente cuya propuesta ha sido
considerada más conveniente, podrán mejorar sus respectivas ofertas en un plazo que no
excederá de la mitad del que insumió la convocatoria.
La Administración tiene la atribución para seleccionar entre todas las propuestas,
FI

las partes que estime convenientes para la formación de un proyecto integral, pudiendo
d esta manera, confeccionar su propio proyecto sobre el cual llamará a presentación de
ofertas.

8) Derechos y obligaciones del contratista:



El contratista tiene derecho a que se cumpla el contrato que se ha suscripto, pues

el principio “pacta sun servanda”, tiene plena aplicación. Por ello, si la Administración
demora el cumplimiento de sus obligaciones y produce daños estará obligada a
repararlos.
Parte de la doctrina sostiene que en la contratación administrativa no es de
aplicación el principio “exceptio non admipleti contractus”. De ser aplicable, el interés
público se vería afectado por la paralización de la obra o la suspensión del servicio
público. Ello no impide que el particular pueda reclamar, a través de la vía judicial, el
pago de los intereses moratorios correspondientes, o la indemnización de los daños y
perjuicios que le hubieren producido el incumplimiento contractual por parte del Estado.

60

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Hay quienes sostienen que el principal derecho que tiene el particular es el de

percibir el precio en tiempo oportuno. Su demora desequilibra la ecuación económica
financiera del contrato.
El contratista tiene también derecho a solicitar la rescisión del contrato, cuando
la Administración obstaculice su ejecución en forma manifiesta. En este supuesto, si el
Estado desestima el pedido, el particular deberá acudir a la vía judicial para que se la
declare en la sentencia.
Finalmente, tiene derecho a solicitar la pertinente indemnización cuando la
administración decida poner fin al contrato por razones de conveniencia.

9) Conclusión de los contratos administrativos:

OM
Los contratos concluyen en forma normal o en forma extraordinaria.
a) Forma normal: Entre estas formas podemos mencionar:
1. Cumplimiento contractual: se trata de la ejecución del objeto del contrato. En estos
casos, el contratista manifiesta haber terminado con la obra y la Administración debe
dar la conformidad pertinente procediendo a la devolución de las garantías que hubiese
dado.

.C
2. Por el vencimiento del plazo: es lo que sucede generalmente con la concesión de
servicios públicos.
b) Forma extraordinaria: Ente estas formas podemos mencionar:
DD
1. Por acontecimientos imprevistos: por ejemplo, el fallecimiento del escultor que se
contrato para la realización de una obra.
2. Por razones de fuerza mayor: las razones de fuerza mayor deben hacer imposible
continuar su ejecución, como sería un terremoto, epidemia o inundación. En estos
supuestos el contratista deberá acreditar la existencia de este impedimento y que no es
transitorio sino definitivo.
LA

3. Por razones de interés público: el Estado puede aducir que el interés tenido al
contratar ha variado, y por lo tanto ya no es necesario continuar con ese contrato. En
este caso, el particular tendrá derecho a solicitar indemnización.
4. Por rescate: el rescate es el acto administrativo mediante el cual el Estado decide
poner fin al contrato. En este caso, el contratista tiene derecho a solicitar indemnización.
FI

5. Por caducidad: la caducidad es el acto administrativo por el cual se aplica la máxima

sanción al contratista por incumplimiento grave de sus obligaciones. Para hacer uso de
esta atribución, la Administración primero debe intimar al concesionario, otorgándole
un plazo para que regularice su situación bajo apercibimiento de aplicarse esta grave
sanción.


6. Por común acuerdo entre las partes: ya que lo que el consensus puede hacer también
lo puede deshacer.

Bolilla 10: Los servicios públicos y la concesión de servicios públicos:

1) Noción, reseña histórica y crisis en el concepto de servicio público:

61

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Podemos conceptualizar al servicio público diciendo que “es toda actividad de

prestación a cargo del Estado, en forma directa o indirecta, que tiende a satisfacer el
interés público mediante un régimen de derecho público”.
Es una “actividad de prestación”. Se trata de una actividad que debe ser
permanente, regular y continua, por lo que no puede parase, interrumpirse ni
suspenderse sino por causas debidamente acreditadas, pues de los contrario surgirá
responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados.
“Ejecutada por el Estado”, quien puede hacerlo directa o indirectamente a través
de terceros, que se encuentren vinculados contractualmente para la realización de una
determinada actividad. De ese contrato nacen derechos y obligaciones no sólo para las

OM
partes: contratista y contratado, sino también para terceros, como son los usuarios del
servicio.
La finalidad es la “satisfacción del interés público”. Se ha dicho que la
satisfacción del interés público consiste en la satisfacción de todos los todos del todo
social.
Es una actividad “sometida a un régimen de derecho público” y por lo tanto, el
prestador del servicio tiene una serie de prerrogativas que lo diferencian del derecho

.C
privado, como es la posibilidad de aplicar sanciones.
Con relación a la reseña histórica, podemos decir que en un principio los
servicios fueron prestados por los particulares. Posteriormente, a partir de la finalización
DD
de la Segunda Guerra Mundial en la Argentina se estatizaron los servicios públicos y el
Estado se hizo cargo, mediante la expropiación, de la prestación del servicio público y
de los bienes afectados por ella.
Durante este período el Estado creo numerosas entidades autárquicas, que
actuaban bajo un régimen de derecho público. Otras veces, el servicio público se prestó
mediante la creación de empresas del Estado. Estas, eran entidades públicas estatales
LA

sujetas a un régimen jurídico mixto de derecho público y derecho privado.

Algunos servicios públicos lo prestaron sociedades del Estado, que eran entes
estatales, pero se diferenciaban de las Empresas del Estado en que estaban sometidas al
régimen mercantil común y competían con la actividad privada.
En la última década del siglo XX, el Estado dejo de prestar la mayoría de los
FI

servicios públicos y los transfirió a los particulares, por lo que se conoció a este periodo
como el de “privatización de los servicios públicos”.
A veces los bienes continuaban siendo del Estado y los concesionarios o
licenciatarios tenían a su cargo la obligación de hacer las inversiones y el
mantenimiento que expresamente se determinaba en cada pliego.


Otras veces los bienes eran de propiedad del que prestaba el servicio, como en el
caso de los ómnibus destinados al transporte interurbano o urbano de pasajeros.
El estado dictó la reglamentación a la que debían sujetarse los contratos
pertinentes y el cumplimiento de estas obligaciones es supervisado por los “entes de
control”.
A raíz de este cambio, operado no sólo en nuestro país sino también en el
derecho continental europeo, se dijo que la noción de servicio público se encontraba en
crisis, pues durante muchos años en Europa, el servicio público fue la razón de ser del
derecho administrativo. Pero, posteriormente, esta institución se ha visto eclipsada por
el acto administrativo y, es por eso que ahora se sostiene que éste constituye su columna
vertebral.

2) La técnica del servicio público. La publicatio. El carácter monopólico:

62

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Hay numerosas actividades que tienden a satisfacer el interés general, pero no

por eso deben ser consideradas servicios públicos, ya que falta la ley que declare que
una determinada actividad constituye servicio público.
La declaración legislativa de que una actividad económica va a ser prestada
como servicio público y sometida a un régimen jurídico de derecho público, es conocida
en la doctrina como publicatio. Es una cuestión política y, como tal, no puede ser
controlada por el órgano judicial, quien carece de competencia para pronunciarse sobre
el acierto o no de que tal actividad sea sacada del ámbito del mercado y declarada
servicio público.
La declaración legislativa de que una actividad económica va a ser prestada

OM
como servicio público, trae como consecuencia:
a) La prestación debe ser prestada en forma regular, continua, obligatoria.
b) Se deberá respetar el principio de la igualdad.
c) Se otorgan ciertas prerrogativas de derecho público, siendo las más destacables la
posibilidad de aplicar sanciones y de dictar actos administrativos que serán controlados
por el órgano judicial con competencia en lo contencioso administrativo.
Se ha sostenido que cuando al servicio público lo presta el Estado, éste lo debe

.C
hacer en forma monopólica, y es lo que ha sucedido en nuestro país en la época en que
se estatizaron los distintos servicios públicos.
Al finalizar la década del 80 del siglo XX, se comenzaron a privatizar los
DD
servicios públicos. Algunos se entregaron en forma monopólica a los particulares, como
fueron el agua, el teléfono, el gas, etc. Sin embargo, esto no es para nada conveniente.
Lo ideal es que cuando el servicio es prestado por particulares no se haga en forma
monopólica y si por motivos económicos no hay otra posibilidad, es necesario que
intervenga el Estado mediante los entes de control.
En la medida de lo posible, el servicio debe ser prestado de modo tal que el
LA

usuario pueda elegir entre los distintos prestadores, ya que estos procurarán que por el
mismo precio se realice un servicio eficaz y eficiente, con la finalidad de que el
beneficiario del servicio lo elija.

3) Clasificación de los servicios públicos:

FI

Clasificación Concepto
Servicio propios o Son servicios propios aquellos que son prestados directamente
impropios. por el estado, o indirectamente por particulares.
Son servicios públicos impropios aquellas actividades que están


reguladas por el Estado, que tienden a la satisfacción de interés

general, y para cuya realización se requiere una autorización
previa, como ocurre por ejemplo con la actividad bancaria.
La mayor diferencia que existe entre ambos es en la igualdad y la
obligatoriedad, ya que mientras que los servicios propios el
prestador no puede elegir o seleccionar al usuario, pues está
obligado a prestar el servicio; en los impropios no existe tal
obligación y por lo tanto se pueden escoger a los clientes.
También, los servicios propios deben prestarse a todos los
usuarios en las mismas condiciones. En cambio, en los impropios
el prestador puede dar ciertos beneficios a uno o varios de sus
clientes.
Estas diferencias son las que llevan a Altamira Gigena a sostener

63

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

que los servicios impropios no son en verdad servicios públicos.

Esenciales o Son esenciales los que procuran la satisfacción de las necesidades
secundarios básicas. Son secundarios aquellos que si bien tienden a la
satisfacción del interés público, no son indispensables, y en
muchos casos facultativo usarlos o no.
Obligatorios o Esta clasificación tiene en cuenta la circunstancia de que el
facultativos usuario debe necesariamente usar el servicio o pueda utilizarlo.
Entre los primeros podemos mencionar al agua corriente en las
ciudades. Entre los segundos podemos citar al transporte urbano
de pasajeros.
Uti universi o uti En los uti universi los destinatarios del servicio es la población en

OM
singuli general, siendo por lo tanto los usuarios indeterminados. En los
uti singuli el usuario está bien determinado.
Nacionales, Según quien tenga competencia para autorizar la prestación y
provinciales o regulación del servicio.
municipales

.C
4) Creación, organización, modificación y supresión de los servicios:

La doctrina mayoritaria sostiene que, el determinar si una actividad va a ser

prestada como servicio público debe ser efectuado necesariamente por la ley. Para
DD
sostener esto se utiliza como plataforma jurídica el inc. 18 del artículo 75 de la CN que
se refiere a que es atribución del Congreso de la Nación “proveer lo conducente a la
prosperidad del país”. Además generalmente afecta derechos constitucionales como son
el trabajar, el de libertad y el de propiedad, cuyos límites sólo pueden ser impuestos por
la ley.
Otra parte de la doctrina, que es minoritaria, sostiene que se trata de una
LA

atribución propia del Poder Ejecutivo, encontrándose el fundamento constitucional en el

artículo 99 inc. 1º, por ser el responsable político de la administración del país.
Con relación a la organización del servicio, debemos decir que es una actividad
que por su complejidad y especificidad es realizada por organismos técnicos
subordinados al Poder Ejecutivo, quienes son los encargados de elaborar las normas y
FI

especificaciones técnicas que regulan el servicio.

En lo que respecta a la modificación, debe ser dispuesta por el mismo órgano
que lo creó, pues una modificación es transformar la estructura propia de servicio, por lo
que debe utilizarse el paralelismo de las formas.
Lo mismo corresponde decir con relación a la supresión del servicio. La


supresión de un servicio público puede deberse a dos razones:

a) Que haya desaparecido la necesidad pública.
b) Que se modifique la concepción filosófica del servicio, ya que se dispone que una
determinada actividad va a dejar de ser conceptuada como servicio público, y pasará a
ser calificada como una actividad regulada por el Estado. En este supuesto, la necesidad
de satisfacer un interés general subsiste, lo que ha cambiado es la concepción filosófica
en el sentido de que tal actividad ha dejado de ser considerada servicio público.

5) Caracteres del servicio público:

Carácter Consiste
Continuidad El servicio no puede ser interrumpido porque se entorpecería la

64

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

finalidad para la cual ha sido creado: la satisfacción del interés

general.
Si el servicio se interrumpe, el prestador comete una falta, por la cual
puede ser sancionado y el Estado o el ente de control tiene
atribuciones para aplicar sanciones pecuniarias, como son las multas.
También pueden intervenir en forma cautelar, por tiempo limitado,
cuando por causas imputables al prestador se ve afectado en forma
grave el servicio.
Regularidad Significa que el servicio debe prestarse de acuerdo a las normas
preestablecidas, las que reciben el nombre de “reglamento del
servicio”. Allí se establecen todos los detalles técnicos que el

OM
prestador conoce con anticipación.
Igualdad Tiene fundamento en el artículo 16 de la CN que dice: “Todos los
habitantes son iguales ante la ley”, por lo que todos aquellos que usen
un servicio tienen derecho a exigir que se les dé el mismo tratamiento
jurídico y económico que se le otorga a los demás, en las mismas
condiciones.
Obligatoriedad Significa que el que presta el servicio no puede elegir al usuario. En

.C consecuencia, si una persona reúne los requisitos reglamentarios para

usar el servicio, puede exigir su prestación y el concesionario o
licenciatario no podrá negarse.
DD
6) La huelga:

En los servicios públicos no es posible la huelga, pues no se admite su

interrupción y deben prestarse de acuerdo con las normas que lo regulan.
Por ello, paralizar un servicio aduciendo el ejercicio del derecho de huelga, por
LA

más legítimo y constitucional que se aduzca, es entrar en colisión con los caracteres del
servicio público.
Hay que pensar que los servicios públicos se prestan en beneficio del interés
general y la huelga implica la suspensión o paralización de la actividad.
Es al Ministerio de Trabajo a quien le corresponde actuar preventivamente para
FI

buscar una solución, ya sea convocando a una conciliación obligatoria o actuando como
árbitro en los problemas que se susciten entre el prestador y sus empleados.

7) Naturaleza jurídica de la relación entre usuarios y prestadores del servicio:



Sobre la naturaleza jurídica existente entre el usuario y el prestador de un

servicio público, la doctrina se encuentra dividida, ya que para unos existe una situación
reglamentaria, y para otros, contractual, la que a su vez se subdivide en contrato de
derecho administrativo y contrato de derecho privado: el contrato de adhesión.

Situación reglamentaria.
Naturaleza de la De derecho público
relación Situación contractual
De derecho privado
Es necesario realizar la siguiente distinción:
a) Hay personas que jamás en su vida han utilizado un servicio prestado por el Estado.
No obstante ello, el servicio estatal siempre estuvo a su disposición. Estas personas han
tenido un derecho subjetivo de carácter administrativo que jamás han utilizado.

65

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

b) Distinta es la situación de aquella persona que si han utilizado servicios públicos. En

este caso, no sólo tuvo un derecho subjetivo de carácter administrativo sino que además
lo ejercitó, y la situación jurídica entre él y el Estado es de naturaleza reglamentaria.
En cambio, la relación jurídica existente entre la persona que utiliza un servicio
que se encuentra concesionado, es de naturaleza contractual. En este supuesto, la
doctrina se encuentra dividida, ya que una parte afirma que esa relación contractual es
de derecho privado, por ser un contrato de adhesión. Otra parte –entre los que se
encuentra Altamira Gigena- dice que es de derecho público.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, si el servicio no se presta o se ha prestado
en forma irregular, se ha vulnerado un derecho subjetivo del usuario, quien primero
deberá acudir al ente de control presentando su queja con el objeto de obtener el

OM
restablecimiento del derecho conculcado, y si no es satisfecho queda habilitada la
instancia judicial.

8) Retribución del servicio: impuestos, tasa y tarifas:

Ante la necesidad de obtener recursos para satisfacer necesidades públicas, el

Estado creo contribuciones que se denominan impuestos. Su fundamento es la

.C
capacidad contributiva de las personas y se recaudan para solventar actividades estatales
como son los servicios que se prestan a toda la comunidad. Ej.: hospitales, colegios,
universidad, etc.
DD
Por su parte, el fundamento de la tasa consiste en la prestación por parte del
Estado de un servicio público generalmente de uso individual y, por lo tanto, divisible y
perfectamente determinado.
En consecuencia, tanto en el impuesto como la tasa, hay una remuneración para
abonar actividades estatales y servicios públicos, pero la diferencia está en que con la
tasa se paga un servicio determinado, o sea que es una cantidad que se adeuda con
LA

motivo de una contraprestación estatal, por lo que, si el servicio no se presta la tasa no

se debe.
En consecuencia, todo servicio público es retribuido, lo que varía es la forma en
que se paga ese servicio, pues no hay servicio público gratuito, aunque vulgarmente así
se sostenga. Hay servicios que no se pagan directamente por quien los usa, sino que los
FI

abonan todos los contribuyentes mediante el impuesto, con prescindencia de su

utilización. Otros servicios, en cambio, se pagan mediante tasas, abonadas por quienes
efectivamente lo han utilizado.
La tarifa es la retribución efectuada por la prestación de un servicio público de
uso facultativo como es el de gas, luz, teléfono, etc.


Las tarifas son fijadas y aprobadas por el poder público, algunas veces
directamente por el Estado y otras a través de los entes de control, pero siempre a
solicitud del prestador de servicio.
La tarifa puede modificarse en más o en menos, ya que no podría pretenderse
que un régimen tarifario se mantenga invariable a lo largo del tiempo si las
circunstancias imponen su modificación. Pero, dicha modificación deberá estar
debidamente justificada y fundada en análisis e informes técnicos, económicos,
financieros y legales.
Las modificaciones de los valores tarifarios no pueden tener efecto retroactivo,
para no vulnerar el derecho de propiedad protegido por la CN en el artículo 17, por lo
que regirán para el futuro y deberá dárseles suficiente publicidad.

9) Concesión de servicios públicos:

66

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

La concesión de servicios públicos puede ser conceptualizada como la

prestación de servicios públicos por parte de particulares, por personas jurídicas
públicas estatales e incluso por personas jurídicas públicas no estatales. Es una forma
de colaboración con el Estado para la satisfacción del interés general.
Las personas que colaboran con el Estado para tal fin se pueden vincular por
distintos medios, y según sea el que se adopte quedará establecida su naturaleza
jurídica. Así, para una parte de la doctrina, el prestador se relaciona con la
administración mediante un acto administrativo del que nacen derechos y obligaciones
para ambas partes.
Para otros autores la naturaleza jurídica es mixta, en el sentido de que una parte

OM
es reglamentaria y otra contractual.
Finalmente, hay quienes reconocen la existencia de un contrato administrativo –
teoría compartida por Gigena- que dada su naturaleza de derecho público presenta como
uno de sus caracteres la mutabilidad y la presencia de cláusulas exorbitantes ajenas al
derecho privado, cuyos límites son el derecho de propiedad y la razonabilidad.
La naturaleza contractual trae como consecuencia el nacimiento de derechos y
obligaciones para ambas partes, una de ellas llamadas concedente y la otra
concesionario.

.C
Se trata de un contrato:
a) Oneroso, ya que lo que espera recibir una de las partes reside en la prestación debida
DD
por la otra.
b) Formal, pues se materializa por escrito.
c) Es intuitu personae en cuanto que no puede ser transferido o cedido sin previa
autorización del concedente.
d) Es temporario en el sentido de que la prestación del servicio público se realiza por un
tiempo determinado, cuya duración dependerá de las inversiones que deba realizar, pues
LA

el lapso debe ser suficientemente prolongado como para que le permita al concesionario
amortizar el desembolso efectuado y obtener una razonable ganancia.
En el contrato de concesión hay pospartes que lo suscriben: el concedente y el
concesionario, pero hay otra parte que aunque no lo suscribe también le comprenden las
cláusulas del contrato, y son los usuarios o beneficiarios del servicio.
FI

A este contrato se llega mediante un procedimiento de selección que puede ser

una licitación pública nacional o internacional.
Es importante distinguir entre la concesión de servicio público, que se otorga
directamente en interés público, de la concesión de uso de los bienes del dominio
público, que se adjudica directamente en interés privado del concesionario. De ello


resultan ciertas distinciones:

a) El concesionario de servicio público se encuentra obligado a prestar el servicio hasta
la finalización del plazo estipulado, pues de lo contrario será sancionado. En cambio, en
la concesión de uso de bienes del dominio público, el concesionario puede renunciar
anticipadamente, salvo que en el contrato se haya dispuestos esta imposibilidad.
b) Los bienes en la concesión de servicios públicos pueden pertenecer al concesionario,
en cambio los de la concesión de uso de bienes públicos pertenecen al Estado.
Se asemejan en que el personal que el concesionario emplea –en cualquiera de
los dos supuestos- no es agente público y se encuentra comprendido en convenios
colectivos de trabajo.

10) La licencia:

67

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

A veces la Administración acude a la institución jurídica de la licencia, para

otorgar la prestación de un servicio público.
Sobre la naturaleza jurídica de la licencia, la doctrina está dividida, ya que una
parte sostiene que el licenciatario adquiere un status reglamentario y otra –entre las que
se encuentra Gigena- afirma que la naturaleza es contractual.
El legislador, cuando ha acudido a las “licencias”, ha dejado expresa constancia
de que los bienes que el licenciatario utilice le pertenecen.
El licenciatario tiene un derecho subjetivo de carácter administrativo y, ante
cualquier desconocimiento por parte del Estado puede acudir a la vía judicial con
competencia en lo contencioso administrativo, con el objeto de obtener una sentencia
que ordene el restablecimiento del derecho conculcado, lo que no sucede con el

OM
permisionario de un servicio, porque el permiso otorga un derecho precario, y como tal
puede ser revocado en cualquier momento sin derecho a indemnización.
Con relación a la competencia para su otorgamiento la solución la encontramos
en la CN ya que el artículo 121 establece que “las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitución al gobierno federal…”. En consecuencia, el principio
general es que las provincias son las competentes, salvo aquellas materias que están
atribuidas expresamente a la Nación.

.C
11) Sujetos intervinientes en la concesión:
DD
En la concesión de servicios públicos debemos distinguir a los sujetos
directamente involucrados y que suscriben el contrato, que son el concedente y el
concesionario, de aquellos otros a quienes van a alcanzar los efectos de la relación
contractual y que se denominan “usuarios” o “beneficiarios de la concesión”.

Concedente
LA
FI

Concesionario Usuario o beneficiario

Actualmente hay un cuarto sujeto que es el “órgano de control”, a cargo de

supervisar el fiel cumplimiento de las cláusulas establecidas en los pliegos y en el
contrato.


Este órgano de control tiene además atribuciones para aplicar sanciones y

resolver conflictos entre los usuarios y el prestador del servicio.
El concedente puede ser una persona jurídica pública estatal, como la Nación, la
Provincia o un Municipio, o una entidad autárquica, y el concesionario puede ser una
persona jurídica o una persona física, pero también puede ser una persona pública
estatal e incluso una persona jurídica pública no estatal.
El vínculo existente entre el concesionario y el usuario es reglamentario si el
servicio es obligatorio para el segundo; y es contractual de derecho público cuando la
utilización del servicio público es facultativa, por lo que, en este caso los conflictos que
se susciten deberán resolverse en los tribunales con competencia en lo contencioso
administrativo.

68

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Hay quienes sostienen que este vínculo contractual no es de derecho público

sino de derecho privado y, por lo tanto, para esta teoría, cualquier problema que pudiese
surgir deberá dirimirse ante los tribunales con competencia en lo civil y comercial.
Entre los concesionarios y otros terceros, como son aquellos que le proveen
productos para posibilitar la prestación del servicio, hay una relación contractual de
derecho privado.

Concedente -------------------- concesionario = vinculo contractual.

Vinculo reglamentario (si el servicio es obligatorio)

OM
Concesionario --------- usuarios

Vinculo contractual (si el servicio es facultativo)

Concesionario ------------------- terceros proveedores = vinculo contractual de derecho

privado.

.C
12) Responsabilidad de los concesionarios:

Los concesionarios tienen distintos tipos o clases de responsabilidades, según

DD
quien sea el facultado para exigirlas.
Con el concedente tiene que cumplir estrictamente las cláusulas de los pliegos y
el contrato, y si infringen alguna de ellas, el órgano de control pertinente aplicará las
sanciones que correspondan, ya que es de vital importancia que los prestadores cumplan
con los planes de mantenimiento e inversión a que se han comprometido.
Tales sanciones se encuentran detalladas en los reglamentos, y generalmente
LA

consisten en multas. Sin embargo, si la prestación del servicio se ve afectada en forma

grave y urgente, el órgano de control puede intervenir en forma cautelar y por tiempo
limitado.
La máxima sanción de que puede ser pasible el concesionario es la de rescisión o
caducidad del contrato por las causales expresamente previstas.
FI

Como patrón tiene la obligación de cumplir con todas las disposiciones de los
convenios colectivos de trabajo y además con todas las normas que hacen a la policía de
trabajo.
Como contribuyente debe ajustarse a las disposiciones de los códigos tributarios,
ya sean nacionales, provinciales o municipales.


También se encuentra obligado a arbitrar las medidas necesarias para no

contaminar el medio ambiente, o al menos procurar que el nivel de contaminación sea el
mínimo factible.

13) Derechos y obligaciones de las partes:

El concedente tiene una serie de prerrogativas por ser el Estado, lo que le

permite, entre otras cosas, modificar la reglamentación en base a los adelantos que la
técnica y la ciencia produzcan. Indudablemente que si esto trae como consecuencia una

69

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

alteración en la ecuación económica financiera, el concesionario podrá solicitar un

reajuste de precio.
El concedente, a través de los órganos de control, tiene derecho a:
1. Realizar las inspecciones para constatar el fiel cumplimiento de las normas
establecidas en los pliegos generales y de especificaciones técnicas.
2. Arbitrar las medidas que sean necesarias para mejorar la calidad y eficiencia de las
prestaciones.
3. Aprobar las modificaciones a los cuadros tarifarios y precios del servicio propuesto
por el prestador.
4. Controlar el cumplimiento de los planes de expansión del servicio de mantenimiento
y de inversión que debe efectuar el concesionario.

OM
5. Controlar el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio.
6. Aplicar las sanciones al prestador con motivo de su incumplimiento.
Por su parte, el concesionario tiene derecho a exigir que el concedente cumpla
con todo lo que se ha comprometido. En especial tiene derecho a la modificación de la
tarifa con el objeto de percibir un precio justo y razonable, pudiendo exigir el
otorgamiento de subvención que le corresponda.

.C
14) Los bienes afectados al servicio:

El concesionario puede utilizar, para la prestación del servicio público, bienes

DD
que son del Estado. Este deberá mantenerlos, renovarlos e incluso incrementarlos, y
devolverlos al finalizar la concesión.
En algunos contratos de concesión se dispone que el concesionario puede afectar
a la prestación del servicio, algunos bienes de su propiedad, lo que, al finalizar la
concesión, pueden o no ser transferidos al Estado, según se establezcan.
En otros casos, todos los bienes pertenecen al concesionario. En las cláusulas del
LA

contrato se dispone que el concesionario deberá declarar y detallar los bienes que
utilizará para la prestación. Luego deberá someterlos a la evaluación del ente de control,
quien en caso de autorizar su incorporación hará que queden afectados al servicio.
Los bienes que pertenecen al concesionario, por estar afectados a la prestación
de un servicio público, no pueden ser secuestrados, para no alterar la continuidad y
FI

regularidad del servicio, pero si pueden ser embargados y prendados.



15) Extinción del contrato:

Causal Consiste
Por finalización del plazo
estipulado

70

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

Finalización anticipada En este supuesto, la causal de fuerza mayor deberá ser

por fuerza mayor acreditada para que sea aceptada por la otra parte,
evitando de esta forma que el pedido sea injustificado.
Por caducidad del contrato La caducidad es la máxima sanción que puede aplicar el
Estado como consecuencia de haber realizado graves
faltas el concesionario.
Rescisión por El estado puede modificar las condiciones en que debe
modificación de las prestarse el servicio, produciendo una alteración
condiciones en que debe importante en la ecuación económica financiera. En este
prestarse el servicio caso, si el concesionario no autoriza la modificación
podrá requerir a la autoridad administrativa la rescisión

OM
del contrato, y ante la negativa, podrá acudir a la vía
judicial.
Rescisión de común En algunos pliegos se establece la posibilidad de rescindir
acuerdo el contrato de común acuerdo luego de transcurrido un
determinado plazo.
Por decisión estatal, En este caso, la jurisprudencia ha entendido que debe
aduciendo razones de aplicarse la “teoría de la expropiación”, pues el Estado

.C
conveniencia u
oportunidad
está expropiando el derecho que tenía el concesionario a
la ejecución del contrato. Ante este supuesto el
concesionario tiene derecho a una justa indemnización.
DD
Rescate En este caso el servicio continúa pero será prestado por el
Estado. La doctrina se encuentra dividida acerca de quien
es competente para disponer el rescate. Una parte sostiene
que lo puede hacer el órgano ejecutivo mediante acto
administrativo, esté o no previsto en el contrato, pues se
trata de una cláusula exorbitante implícita. En cambio,
LA

otra parte de la doctrina afirma que si no está prevista en

el contrato, el rescate debe ser por ley, ya que se estaría
vulnerado el “derecho de propiedad”.

16) Las concesiones de servicios públicos en la República Argentina:

FI

A partir de la reforma del Estado, iniciada en 1989 con la ley 23.696 volvió a
darle importancia a la concesión de servicios públicos, que es un contrato administrativo
que estaba olvidado, pues era el Estado quien prestaba los servicios mediante entidades
autárquicas, empresas del Estado y sociedades del Estado.


También a raíz de esa importante reforma, se crearon los entes reguladores, que
tienen a su cargo no sólo elaborar las normas que regularán cada uno de los servicios,
sino también velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de los pliegos y de los
contratos suscriptos por cada uno de los concesionarios.
En el orden nacional, la prestación de los servicios públicos más importantes fue
transferida por el Estado a sociedades comerciales. Entre ellos se estableció una relación
jurídica contractual y se le otorgó ciertas prerrogativas, así como derechos y
obligaciones. Lo mismo ocurrió en el orden provincial.
Bolilla 11: Contrato de obra pública y concesión de obra pública:

La obra pública es toda construcción o trabajo destinado a satisfacer el interés

general, realizado por el Estado (Nación, Provincia, Municipio o entes autárquicos).
Estas obras pueden ser ejecutadas por los organismos técnicos estatales, ya sea porque

71

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

se trata de una concepción filosófica de “Estado benefactor” o porque la obra que se

ejecuta tiene una complejidad técnica y presupuestaria al alcance del Estado; o por un
tercero a través de un “contrato de obra pública” o una “concesión de obra pública”. En
el primer caso, hay dos sujetos que se vinculan entre si: el Estado y el Contratista. En
cambio en la concesión de obra pública son tres los sujetos que participan en la relación
jurídica: el Estado o concedente, el particular que realiza la obra y el usuario que es el
beneficiario de la obra y que es además quien la paga, ya sea a través de un monto cada
vez que la usa (peaje), o mediante contribución por mejoras por ser propietario frentista.

1) Contrato de obra pública:

OM
El contrato de obra pública es aquel mediante el cual una persona física o
jurídica se vincula con el Estado para demoler, conservar o construir una obra pública
en las condiciones fijadas por la Administración y mediante el pago de un precio en
dinero.
Es necesario que los trabajos se ejecuten con fondos del Estado, por lo que será
necesario que tenga imputación presupuestaria o crédito legal, lo que deberá ser visado
por el órgano de control pertinente, como puede ser el Tribunal de Cuentas.

Sujetos .C
El contrato de obra pública tiene los siguientes elementos:

Elemento Desarrollo
Uno de los sujetos es el Estado. El otro es una persona jurídica
DD
privada, como una empresa constructora, o una persona física, como
un escultor.
El contratista deberá encontrarse inscripto en el Registro de
Contratistas de Obras Públicas, donde se califica su idoneidad así
como la capacidad de obra de su empresa, teniendo en cuenta, los
LA

profesionales que tiene, los equipos y herramientas con las que

cuenta.
Se encuentran inhabilitados para contratar con el Estado los agentes
públicos, los deudores morosos del Fisco, así como aquellos que
hubiesen sido sancionados por la Administración con motivo de la
FI

mala o ineficiente ejecución de contratos administrativos.

Al tratarse de un contrato intuitu personae, el contratista no podrá
transferir el contrato, y si lo hace será causal de rescisión. Si puede, en
cambio, subcontratar, pero no la totalidad de la obra sino una parte de
ella previa autorización de la Administración, para lo cual deberá


hacer conocer los antecedentes del subcontratista.

Si la Administración autoriza la subcontratación, no por ello queda
eximido de responsabilidad el contratista, y en ese caso habrá dos
responsables: el subcontratista y el contratista.
Objeto El objeto de este contrato no sólo puede ser la construcción o el
mantenimiento de un inmueble, sino también una escultura o pintura,
así como los proyectos, estudios, dirección e inspección de la obra.

Finalidad Es la satisfacción del interés público, lo que se logra si el trabajo se

realiza en forma eficiente y con los materiales de la calidad
establecida en el pliego.
Plazo La obra se tiene que ir ejecutando en base al plan de avance de obra
presentado por el contratista y aprobado por la administración.

72

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

El plazo de ejecución de los trabajos se determina en cada pliego.

Luego de firmado el contrato, el contratista debe someter a la
aprobación de la oficina técnica correspondiente, el plan de trabajo
que haya proyectado. Deberá, además, solicitar que se fije día y hora
para el replanteo en el terreno en el que se realizarán las obras.
En algunos casos se establece que el plazo comience a contarse a
partir de la aprobación del contrato, y en otros se dispone que sea a
partir de la fecha de replanteo inicial, dejándose constancia, mediante
acta que se labre al efecto, la fecha de iniciación del plazo de
ejecución.
El término es trascendente. Hay que distinguir un término inicial, que

OM
se refiere al comienzo de la obra, y uno final, relativo a la recepción
provisoria de la obra. Después hay un plazo de garantía, que es el que
corre entre la recepción provisoria y la recepción definitiva, dentro de
cuyo periodo, si se observan algunas deficiencias deberán ser
reparadas por el contratista. En caso de que este se niegue, se deberá
acudir a los fondos de reparo, que son una garantía que otorga el
contratista a favor de la administración para solventar las reparaciones

.C
que haya que realizar con motivo de los vicios ocultos aparecido
durante ese periodo.
Estos fondos de reparo se forman mediante el descuento del 5 al
DD
10% del importe de cada certificado de obra que se vaya ejecutando.
Este depósito puede ser sustituido por otras garantías que otorgue el
contratista a favor de la Administración, según se especifique en los
pliegos respectivos.
El plazo de garantía culmina con la recepción definitiva de la obra. Se
deberá labrar el acta pertinente donde se hace constar que la obra se
LA

recibe en forma definitiva de plena conformidad. Allí concluye el

contrato y se devuelven los fondos de reparo.
Precio El pago de la obra lo realiza la Administración en base a la cantidad
de trabajo ejecutado, y cuando la obra se va a realizar durante varios
meses, es necesario que mensualmente se certifique la cantidad de
FI

obra ejecutada.
El certificado es el documento que extiende la Administración y en él
se hace constar la cantidad de obras realizadas, y significa también
conformidad por parte de la administración con los trabajos
ejecutados, ya que si hay algún vicio no se podrá certificar la obra,


debiéndose solucionar la deficiencia que se observa.

Este certificado de obra es el titulo para pagar el monto de los
ejecutado, y del importe liquidado en cada certificado se deberá
deducir un porcentaje que se destinará al fondo de reparo.
Si los certificados no se pagan dentro del periodo fijado, devengarán
intereses por mora. En consecuencia, la Administración deberá el
precio de los trabajos realizados más el importe correspondiente a
tales intereses.
Además, tiene derecho a que se le certifique el acopio de materiales
que va incorporando a la obra, ya que corresponde que esos materiales
sean pagados por la Administración.
Por lo general, las leyes de obras públicas disponen que los
certificados de obra sólo pueden ser embargados por aquellas

73

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

personas que tengan crédito originados en servicios, trabajos o

materiales aportados a la obra.

Existen distintos sistemas de contratación. Entre ellos podemos mencionar los

siguientes:

Sistema Consiste
Unidad de El precio se fija por medida o por unidades técnicas; por ejemplo, por
medida kilómetros de camino. El precio total resulta de multiplicar el número
de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas.
Ajuste En el ajuste alzado, la Administración contrata por un precio cierto e

OM
alzado invariable para toda la obra, o bien un precio global para cada uno de
los ítem o rubros que componen el presupuesto oficial de licitación.
Coste y Es necesario distinguir “costes” de “costas”. Los primeros se refieren a
costa todos los gastos de la construcción, incluso los generales. En cambio
los segundos constituyen la utilidad o ganancia que va a percibir el
contratista.
El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de

.C
mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se
reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la
variación de aquellos.
DD
Otros A veces se utiliza un sistema combinado de unidad de medida y ajuste
sistemas alzado, en las obras en la cuales, ante la dificultad para establecer
cómputos métricos exactos con anticipación, convenga contratar ciertos
ítems por unidad de medida.
En este supuesto, el cómputo de esos ítems estará sometido a la
mediación que periódicamente se realice en obra, pudiendo ser superior
LA

o inferior al que figura en el presupuesto oficial.

Registro de contratista: Las provincias cuentan con un registro general de

contratistas en el que cada empresa o persona física que haya contratado con el estado,
tiene un legajo personal en el que se asienta el tipo de obras realizadas, la categoría de
FI

obra, la constancia de haber finalizado los trabajos en tiempo y forma, si ha tenido

sanciones, si ha tenido embargos, o si alguna repartición estatal lo ha inhabilitado.
Figura también la capacidad de obra de cada empresa, porque a medida que va
ejecutando obras y que la empresa se va ampliando con más profesionales, con mayores
y más modernos equipos se le va dando una mejor calificación, lo que le permitirá


participar en licitación para la ejecución de obras de mayor envergadura.

Es por eso que para participar en una licitación para la realización de una obra
pública, el oferente deberá adjuntar con su propuesta, el certificado de habilitación
expedido por este Registro.

Los trabajos se deben realizar en tiempo

Suspensión y paralización de los trabajos:
oportuno, de conformidad al plan de avance de obra presentado por el contratista y
aprobado por la repartición.
Por ello, toda demora en la terminación de los trabajos dará lugar a aplicación de
sanciones, comenzando por la multa. Por lo general las normas establecen que el

74

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

contratista estará constituido en mora por el solo vencimiento del plazo estipulado en el
contrato, y deberá abonar la multa que disponga la repartición.
Si el atraso se debe a caso fortuito o fuerza mayor, deberá hacerlo conocer a la
brevedad para liberarse de la responsabilidad.
A veces es necesario suspender todo o parte de las obras que se estén ejecutando
en virtud de modificaciones introducidas por la Administración, o debido a dificultades
materiales imprevistas, lo que deberá comunicarse de inmediato a la Administración,
quien deberá autorizar la suspensión, fijándose además su duración.
Prerrogativas de la Administración: En el contrato de obras públicas, el Estado tiene
una serie de prerrogativas, como:
a) La de dirección y control, ya que debe supervisar al contratista no sólo en

OM
cuento a la ejecución de la obra, sino también controlar que los materiales incorporados.
b) Tiene derecho a supervisar también que el contratista tenga acopiada la
cantidad de materiales necesarios para asegurar la buena marcha de los trabajos.
c) Tiene la atribución –deber de verificar que el contratista pague puntualmente
los jornales, los aportes previsionales, etc.
d) Tiene potestad para sancionar, ya que puede aplicar multas que sancionen el
no cumplimiento de las estipulaciones contractuales.

.C
e) Puede modificar el contrato
f) Puede rescindir el contrato por razones de interés público.
Extinción del contrato: El contrato se extingue de una forma normal: por la ejecución
DD
de la obra, o de una forma extraordinaria, ya por imposibilidad de finalizar el trabajo
por caso fortuito o fuerza mayor, por haber variado el interés público tenido en cuenta al
contratar, por culpa de la administración, por culpa del contratista o de común acuerdo.

Causa de Consiste
terminación
LA

Por ejecución El contratista tiene derecho a solicitar la recepción definitiva de la

de la obra obra una vez vencido el plazo de garantía, lo que no se podrá
demorar más allá del término fijado en cada una de las leyes de obras
públicas que se aplique.
Si transcurrido este tiempo la Administración no procede a recibir
FI

definitivamente las obras, o se niega a hacerlo por motivos

infundados, vulnera un derecho subjetivo de carácter administrativo
del contratista, quien podrá acudir a la vía judicial con el objeto de
que en la sentencia se condene a la Administración a realizar cuanto


acto sea necesario para el restablecimiento de este derecho. Puede

también reclamar la reparación de los daños y perjuicios que se le
hayan ocasionado.
Con motivo del pedido presentado por el contratista, la
Administración deberá realizar una inspección final. En caso de
comprobarse alguna deficiencia se emplazará al contratista para
efectuar las reparaciones que correspondan. Realizadas dichas
reparaciones o si no existiese ninguna observación que formular, se
le recibirá definitivamente la obra, se le devolverá el fondo de reparo,
y se le abonará cualquier otra suma que se le adeude.
En esta oportunidad se deberá labrar acta por recepción definitiva y
se informará al Registro de Contratistas de Obras Públicas para que
tome razón.
Por caso Si la obra no se puede ejecutar por caso fortuito o fuerza mayor, se

75

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

fortuito o rescindirá el contrato y no habrá responsabilidad para ninguna de las

fuerza mayor partes.
Por variación Puede suceder que haya variado el interés público tenido en cuenta
del interés por la Administración al contratar, y por esta razón ésta introduzca
público. modificaciones, ya sea aumentando o disminuyendo los trabajos
realizados.
Las leyes de obra pública establecen un porcentaje hasta el veinte por
ciento, cuya modificación el contratista está obligado a aceptar, pero
si esa modificación es superior éste tiene derecho a solicitar la
rescisión del contrato y una indemnización con motivo del daño
emergente y el lucro cesante.

OM
También puede suceder que la Administración, por razones de interés
público, decida unilateralmente poner fin al contrato antes que
finalice la ejecución de todas las obras, teniendo el contratista
derecho a percibir indemnización.
Por culpa de la La responsabilidad es de la Administración cuando no colabora con
Administración el contratista y obstaculiza la buena ejecución de la obra. Existiendo
responsabilidad de la administración, el contratista tiene derecho a

.C intimarla para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento

de solicitar la rescisión del contrato en caso de que ésta continúe en
la misma situación.
DD
Si la repartición no hace lugar al pedido, deberá acudir a la vía
judicial a fin de lograr una sentencia que declare la invalidez de los
decidido, y a su vez la condene al pago de todos los daños y
perjuicios producidos.
Por culpa del La Administración puede rescindir el contrato como sanción en
contratista virtud de graves faltas cometidas por el contratista, como por ejemplo
LA

cuando obre con evidente y reiterada negligencia en el cumplimiento

de las obligaciones, o cuando la obra vaya con lentitud y se encuentre
manifiestamente atrasada en el plan de avance de obra sin que la
pueda terminar en el plazo fijado.
Para que proceda la rescisión es necesario que el contratista haya sido
FI

previamente intimado a regularizar la situación en un plazo razonable

y vencido éste continúe con el atraso de obra sin causa justificada.
Es también motivo para rescindir el contrato cuando el contratista lo
haya transferido o haya subcontratado toda la obra o parte de ella sin
autorización de la Administración.


Otra causal se da cuando se haya abandonado la ejecución de los

trabajos o haya producido permanentes y reiteradas interrupciones.
La causal invocada por la administración debe estar establecida en la
ley de obras públicas, o en el pliego de condiciones o en el contrato
suscripto.

2) Contrato de concesión de obra pública:

La concesión de obra pública es un modo de ejecución de las obras públicas en

que la Administración celebra un contrato con un particular para que realice un
trabajo determinado, y el precio sea pagado por quienes la utilicen o se beneficien con

76

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

ella, a cuyo fin se otorga a la empresa ciertas facultades para que pueda percibir la
retribución durante el plazo fijado en el contrato.
Se diferencia del contrato de obra pública en que: a) Se vinculan jurídicamente
tres personas en lugar de dos; b) la obra no la paga el comitente sino los usuarios o
beneficiarios; c) se paga al habilitarla y no a medida que se vaya ejecutando.
En el contrato de concesión de obra pública no sólo hay una relación entre el
concedente y el concesionario sino que además se atribuye al concesionario ciertas
prerrogativas como, por ejemplo, la posibilidad de aplicar sanciones a los usuarios.
Su naturaleza jurídica es la de un contrato intuitu personae, por lo que no puede
ser transferido, salvo autorización expresa del concedente.
En este tipo de contratos, es necesario distinguir dos momentos: uno es el de

OM
realización de las obras, y el otro es su explotación una vez finalizada. Para la primera
etapa se aplica la ley de obras públicas en todo lo que sea pertinente. Para la segunda, se
incorporan en el pliego, así como en el contrato, disposiciones relativas a los derechos y
obligaciones del concesionario y las sanciones que el Estado podrá aplicar.
Respecto del plazo de concesión, el Estado lo fija unilateralmente. Debe tratarse
de un plazo suficiente como para que la empresa pueda amortizar el capital invertido,
cubrir los intereses y gastos de explotación, para lo cual se deberá hacer un profundo

.C
análisis económico financiero teniendo en cuenta además, cuanto deberá pagar el
usuario o beneficiario.
A la finalización del término del contrato, las obras, que forman parte del
DD
dominio público estatal, pasarán a ser explotadas directamente por el Estado, o se puede
llamar a licitación para que una empresa se haga cargo del mantenimiento y la
explotación por el plazo que se determine.
El concesionario debe percibir un precio (retribución), que será pagado:
a) Por quien utilice la obra, mediante peaje;
b) Por quien se beneficie con ella, mediante contribución por mejoras.
LA

Sobra la naturaleza jurídica del peaje, hay dos teorías: una que sostiene que es el
precio que debe pagar quien usa la obra (teoría de la que participa Gigena); y otra que lo
considera un tributo, más precisamente una tasa, destinada a integrar los fondos para
solventar la construcción de la obra o los gastos de conservación y uso.
Para el concesionario, el peje es la retribución que le permite afrontar los gastos
FI

insumidos por la ejecución de la obra, incluyendo los intereses del capital así como los
fondos necesarios para su mantenimiento durante el plazo contractual más los
beneficios que le corresponda percibir.
El peaje es fijado unilateralmente por la Administración (hoy por los entes de
control), por lo que se dice que no tiene origen contractual.


La otra forma de retribución, es la contribución por mejoras, que generalmente

se utiliza para la realización de obras en las ciudades, como son la de pavimentación, la
de agua corriente, gas, etc.
Se ha sostenido que esta contribución por mejoras es la obligación creada por la
ley para sufragar el costo de una obra pública especial, autorizada o realizada por el
Estado y de la que se originan, para un sector de la población, beneficios
conmensurables y particularmente determinados o determinables.
El monto de dicha contribución debe ser proporcionado al costo de la obra y al
beneficio que obtiene.
El fundamento de las contribuciones por mejores se encuentra en el principio
que prohíbe el enriquecimiento sin causa, ya que mediante tal retribución se reintegra al
estado el mayor valor incorporado a la propiedad privada como consecuencia de una
obra pública.

77

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

3) Contrato de suministro:

Es el contrato administrativo mediante el cual la Administración obtiene la

provisión de elementos necesarios para su desenvolvimiento, mediante el pago de una
remuneración en dinero.
Este contrato presenta los siguientes caracteres:

Carácter Consiste
Bilateral o Ambas partes se obligan recíprocamente: el particular a suministrar
sinalagmático cosas a la Administración, de conformidad a lo fijado en el pliego. A

OM
su vez, el Estado debe pagar al proveedor la cantidad de dinero
acordada.
Consensual Queda concluido en el momento en que recíprocamente han
expresado su consentimiento, sin que puedan retractarse, y si lo hacen,
deberán responder por los daños y perjuicios que tal retractación
produzca a la otra parte.
Formal Es formal en los casos en que el derecho positivo dispone que se

.C
realice previa licitación pública o privada.
Se diferencia del contrato de obra pública, en que no es necesaria la
suscripción del contrato, ya que una vez adjudicada la licitación, debe
DD
ser notificada al interesado en forma fehaciente, y remitírsele orden de
compra o de provisión.
Oneroso Ya que las ventajas que otorga a una de las partes le son concedidas
sobre la base de una prestación que ha hecho o prometido la otra.
Ejecución Es de ejecución instantánea cuando se cumple con la entrega de los
instantánea o elementos requeridos en una sola oportunidad.
LA

sucesiva Es de ejecución sucesiva cuando los productos se deben suministrar

durante un periodo determinado.
Nominado Porque está expresamente mencionado y regulado por la ley.

Los elementos de este contrato son:

FI

Elemento Consiste
Sujetos Uno de los sujetos debe necesariamente ser el Estado. El proveedor,
por su parte, puede ser una persona jurídica privada, una sociedad del
Estado, una sociedad de economía mixta, etc. Si es un particular, para


poder presentar una oferta deberá estar inscripto en el Registro de

Proveedores del Estado y acompañar la constancia de tal inscripción
en el sobre de la oferta.
El Registro de Proveedores del Estado lleva un legajo individual de
cada firma, debiéndose asentar todos los antecedentes relacionados
con su actividad y participación en anteriores licitaciones.
El registro otorga un número de inscripción y, además, clasifica a los
proveedores según el ramo de explotación, tipo de actividad y demás
especificaciones que estime conveniente.
No puede ser proveedor quien pertenezca a la Administración, ni
quien sea deudor moroso del Estado, ni aquellos que hubiesen sido
sancionados con motivo de incumplimientos contractuales.
Objeto Debe ser cosa mueble, fungible o no, consumible o no, y debe estar de

78

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

acuerdo con lo requerido por el Estado. En consecuencia, debe

coincidir con las muestras presentadas por el oferente y aprobadas por
la repartición. Cuando la presentación de las muestras resulte
imposible, las normas exigen que se deba acompañar folleto
descriptivo, catálogo, etc., los que se consideran parte integrante de la
propuesta y obligarán al oferente por lo que en ellos se especifique.
Finalidad El fin es la satisfacción del interés público en forma directa o
indirecta; por lo tanto, es el fin común a toda la contratación
administrativa.

En lo que respecta a la ejecución, el particular debe cumplir las prestaciones a

OM
que se ha obligado, ajustándose a las formas, plazos, lugares, y demás especificaciones
establecidas en el pliego.
En el contrato de suministro, como no hay suscripción del contrato, el
adjudicatario adquiere el status de contratista con la recepción de la orden de compra o
la orden de provisión, momento a partir del cual comienza a computarse el plazo
contractual.
En los pliegos se especifica dentro de que término, a partir de la recepción de la

.C
orden de compra o provisión, debe suministrar lo que se ha obligado, ya se trate de una
sola entrega, o numerosas entregas.
Vencido ese plazo sin que se haya efectuado, automáticamente se producirá la
DD
mora del contratista, por la que puede ser sancionado con multa o con la caducidad del
contrato, salvo que hubiese cusa justificada y hubiese hecho conocer a la repartición su
existencia.
Producida la caducidad, traerá como consecuencia la inhabilitación para volver a
contratar con la Administración por el tiempo que se determine, debiéndose comunicar
esta resolución al Registro de Proveedores del Estado para que lo asiente en el legajo
LA

personal que tiene el proveedor.

La recepción del suministro puede ser definitiva, como por ejemplo la provisión
de alimentos, o puede ser provisional, como es el caso de los insumos que deben ser
previamente controlados acerca de su calidad, y una vez efectuado este análisis, tiene
lugar la recepción definitiva, y comenzará a correr plazo para el pago, de acuerdo a las
FI

facturas presentadas por el proveedor.

En los pliegos se establece dentro de que términos se abonarán esas facturas, y
vencido este plazo, el Estado queda constituido en mora, correspondiéndole el pago de
los intereses pertinentes.


Bolilla 12: Contrato de función o empleo público:

1) Concepto y naturaleza:

79

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

La doctrina no es uniforme respecto a cual es la naturaleza jurídica del vínculo

entre la Administración y el empleado. Un sector sostiene que es un vínculo privado, en
tanto que otro sostiene que es público. A su vez, dentro de cada una de estas posturas
hay distintas opiniones.
a) Vínculo de derecho privado: Dentro de los autores que sostiene que el vínculo
que existe entre la Administración y el empleado es de derecho privado, existen
distintas teorías. Veamos al respecto las más importante:
1. Algunos sostienen que sen encuentran vinculados por un mandato regido por
el CC, pues ciertos funcionarios actúan en nombre y representación del Estado.
Como se puede advertir, esta situación jurídica podrá ser válida sólo para
algunos funcionarios, aquellos que pueden representar válidamente al Estado, pero no

OM
para todos, pues la mayoría carece de competencia para actuar en su nombre.
Otra crítica que se le realiza a esta teoría es que el mandato es “esencialmente
revocable”, en cambio los funcionarios públicos gozan de estabilidad.
2. Para otros la relación entre el funcionario y el Estado es un contrato de
“locación de servicios”. Esta teoría a sido criticada porque peca por defecto, ya que si
bien en algunos casos es posible, no rige en la inmensa mayoría de los supuestos. Los
funcionarios públicos no pueden estar comprendidos dentro del contrato de locación de

.C
servicio pues pueden actuar sin necesidad de solicitar autorización pertinente del
locador. Además, las personas que han sido contratadas mediante un contrato de
locación de servicio, no tienen derecho a la licencia anual ni al sueldo anual
DD
complementario, lo que no sucede con los agentes públicos que entre otros beneficios y
bonificaciones gozan de las dos precedentemente mencionadas.
3. Otra parte sostiene que el vínculo es un contrato de locación de obra. Pero esta
situación sólo comprende a aquellas personas contratadas para la realización de una
obra determinada, y finalizada esta cesa su vinculación con el Estado. Este, no es el caso
de la inmensa mayoría de los funcionarios públicos, que están obligados a realizar gran
LA

cantidad de obras y cuya relación se extingue, no cuando finalice la obra, sino cuando
concluya el plazo de designación.
4. hay quienes sostienen que la relación entre el estado y el funcionario es un
contrato de adhesión, pues las cláusulas son puestas unilateralmente por la
administración y el funcionario las acepta o rechaza.
FI

5. Existe otra teoría que sostiene que la vinculación que relaciona a los agentes
públicos y al Estado es un contrato de naturaleza laboral y, por lo tanto, están sujetos a
los principios y normas del derecho laboral. Esta teoría ha sido rebatida diciendo que
rige cuando el patron y el empleado u obrero están guiados por intereses privados y no
cuando uno de los sujetos es el estado, que debe propender a la satisfacción del interés


general.
b) Vínculo de derecho público: Dentro de los que consideran que el vínculo es
de derecho público podemos mencionar las siguientes teorías:
1. Algunos autores sostienen que se trata de un acto unilateral con consecuencias
bilaterales. Para esta tesis, lo importante es la designación que trae como consecuencia
derechos y obligaciones para ambas partes.
2. Otros autores sostienen que se trata de una relación estatutaria ya que la
designación es un acto unilateral del Estado y el consentimiento de la persona no agrega
a la acto ningún elemento bilateral. Todo está reglado y esas normas establecen los
derechos y obligaciones para las partes, a la cual Estado y funcionario deben sujetarse.
3. Finalmente, hay quienes sostienen que la naturaleza es un contrato de
derecho público. Esta teoría es compartida por Gigena, quien estima que es de gran

80

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

importancia no sólo el acto administrativo de designación sino también la manifestación

de voluntad de la persona que acepta el cargo.
Esta es la teoría que actualmente está en boga y ha sido sostenida por la moderna
jurisprudencia federal y provincial.

2) Requisitos e impedimentos para el ingreso a la función pública:

Para ser empleado público las normas, generalmente conocidas como estatutos
para el personal de la administración pública, disponen que son requisitos para ingresar:
a) Ser mayor de 18 años.
b) Gozar de buena salud.

OM
c) Poseer condiciones de moralidad y buena conducta (esto último se acredita
mediante certificado extendido por la policía).
d) Cumplir los requisitos particulares que para cada grupo ocupacional
establezca el régimen escalafonario pertinente.
e) No tener pendiente proceso criminal por hecho doloso referido a la
Administración pública o que no refiriéndose a la misma, cuando por sus circunstancias
afecte el decoro de la función o el prestigio de la Administración.

.C
Hay casos en donde es necesario acreditar la idoneidad para el puesto mediante
un procedimiento de selección como son los concursos, que pueden ser sólo de
antecedentes o de antecedentes y oposición.
DD
Los estatutos también establecen cuales son los impedimentos para ingresar a la
Administración.
Por lo tanto, quien se incorpora a la Administración pública sin reunir los
requisitos de admisibilidad o se encuentra comprendido en alguno de los impedimentos
mencionados por los estatutos, se incorpora de forma irregular y, por lo tanto, no
adquiere el derecho constitucional a la estabilidad del cargo; su situación es precaria y
LA

puede ser revocada en cualquier momento sin derecho a indemnización.

3) Deberes del agente público:

El agente público tiene una serie de deberes, alguno de los cuales están
FI

establecidos en el Estatuto, y otros en resoluciones especiales o en instrucciones

emanadas de autoridad competente.
1. El agente debe observar, dentro del servicio y fuera de el, una conducta
decorosa y digna de la consideración y confianza que su estado oficial le exige. Los
términos conducta decorosa y digna son conceptos jurídicos indeterminados que están


vinculados con la razonabilidad y a las condiciones de tiempo y lugar, ya que años atrás,
ciertas conductas podían ser indecorosas y hoy en día son toleradas.
2. Otra obligación es la de obedecer toda orden emanada de un superior
jerárquico con atribuciones y competencia para darlas. Con relación al deber de
obediencia, es necesario destacar que su cumplimiento hace al buen orden, a la
disciplina, a la relación de subordinación que existe entre los empleados y funcionarios,
a la potestad de control que tienen estos sobre aquellos.
Toda orden que cumpla con los requisitos reglamentarios debe ser obedecida
bajo pena de sanción, por lo que el agente queda eximido de su cumplimiento si ésta es
impartida por quien no tiene competencia para darla o hay una extralimitación de
atribuciones.

81

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

3. Otro de los deberes que tiene el agente público es de rehusar dádivas,

obsequios o recompensas o cualquier otra ventaja con motivo de sus funciones, pues de
lo contrario se consideran actos de corrupción.
4. El funcionario público está obligado a guardar el secreto de todo asunto de
servicio que deba permanecer en reserva por razón de su naturaleza o de instrucciones
especiales, obligación que subsiste aún después de haber cesado su vinculación con la
administración.
5. Tiene también deber de permanecer en el cargo en caso de renuncia por un
número indeterminado de días corridos, por lo general treinta.
6. Otro deber que suele ser establecido por vía reglamentaria es la de declarar
sus actividades de carácter lucrativo, con el objeto de establecer si esas actividades son

OM
compatibles con las funciones que tiene a su cargo.

4) Prohibiciones:

Los estatutos generalmente establecen una serie de prohibiciones a los agentes

públicos, entre las que se pueden mencionar:
a) Patrocinar gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se

.C
vinculan con las actividades que ellos desarrollan.
b) Dirigir, asesorar o representar a personas físicas o jurídicas que gestionen o
exploten concesiones o privilegios de la Administración, o que sean proveedores o
DD
contratistas.
c) Arrogarse la representación de la Administración para ejecutar actos o
contratos que excedieran sus atribuciones.
c) Solicitar o percibir directa o indirectamente recompensa en virtud de las
funciones realizadas, o aceptar dádivas u obsequios.
Si el agente público ignora alguna de estas prohibiciones, será considerado falta
LA

de disciplina, deberá labrarse un sumario y como consecuencia de éste, podrá ser

sancionado con alguna de las medidas disciplinarias fijadas en el mismo Estatuto.

5) Incompatibilidades:
FI

Algunas veces las incompatibilidades están dadas en virtud de tratarse de una

decisión completa, pudiendo citar como ejemplo el del presidente de la República, el
gobernador de la Provincia, etc.
Otra veces la incompatibilidad se ha establecido para evitar que una misma
persona desempeñe cargos en el orden nacional al mismo tiempo que lo hace en el


orden provincial o municipal, con el objeto de evitar la acumulación de cargos públicos,

o por el tiempo que tiene que dedicarle a cada función.
En otras ocasiones la incompatibilidad es de carácter moral; así por ejemplo, un
letrado del Cuerpo de Abogados del Estado de la Nación no puede litigar en contra del
estado Nacional.
Las incompatibilidades en algunos casos tienden a proteger el erario público
tratando de evitando que una persona desempeñe dos o más cargos públicos, y en otros
supuestos se quiere evitar conflicto de intereses, lo que se produce cuando el interés
particular de un funcionario colisione con el interés de la Administración donde trabaja.

6) Derecho de los agentes:

82

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

El personal tiene una serie de derechos, pudiendo citar:

1. Estabilidad en el cargo: este derecho, además de tener jerarquía
constitucional tiene también jerarquía legal, pues está establecido en todos los estatutos
para el personal de la Administración Pública.
Las normas generales definen la estabilidad como el derecho del agente
incorporado definitivamente a la administración pública, de conservar el empleo, la
jerarquía y el nivel alcanzado, entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo ,
régimen escalafonario, los atributos inherentes a ello y la inamovilidad en la residencia.
La estabilidad sólo se puede perder por las causales y mediante el procedimiento
fijado en el Estatuto.
Hay casos en que la estabilidad esta “condicionada”, ya que no tiene derecho a

OM
permanecer en el cargo hasta cumplir los años de aportes necesarios y la edad para
obtener la jubilación ordinaria o la jubilación extraordinaria, porque se trata de personal
interino.
Tampoco gozan de estabilidad el “personal de gabinete”, que es aquel que
desempeña funciones de colaboración o de asesoramiento directo a un funcionario de
alta jerarquía como el Presidente de la República. Estos funcionarios son designados sin
concurso y de forma discrecional por el presidente, gobernador, etc. Su función cesa

.C
automáticamente cuando finaliza la del funcionario con quien colabora, por lo que no es
necesaria su renuncia.
En lo que respecta a la estabilidad hay una diferencia muy importante entre el
DD
empleado público y el privado, ya que aquél sólo puede ser separado de la función por
las causas expresamente establecidas en el estatuto y respetando el procedimiento
fijado en él.
2. Carrera administrativa: significa que puede ser promovido a las categorías
superiores que se establecen en cada agrupamiento del escalafón, siempre y cuando
cumpla con los requisitos que en cada caso se determine.
LA

3. Retribución justa: El sueldo se compone por lo general de un rubro conocido

como sueldo básico, además de bonificaciones que pueden ser por antigüedad, por
responsabilidad jerárquica, por pertenencia en la categoría, por actividad riesgosa, etc.
4. Licencia: en virtud de ella los empleados obtienen remuneración sin necesidad
de prestar servicio. Una de ella es la licencia anual, que puede ser igual para todos los
FI

empleados cualquiera sea su antigüedad, como sucede con el Poder Judicial. O puede
variar según la cantidad de años que se tenga de antigüedad.
Hay otros tipos de licencias como la que se otorga por realizar tareas peligrosas
o insalubres (licencia sanitaria), por accidentes de trabajo, por enfermedad o por
maternidad.


5. Derecho a permuta o traslado.

7) Personal contratado:

La Administración pública tiene competencia para incorporar a cierto personal

mediante contrato, siempre y cuando sea por un plazo determinado, y realice trabajos
que no puedan ser ejecutados o no convenga que sean realizados por personal
permanente dada su especialidad.
En consecuencia, es importante recalcar que no se puede contratar a personas
para que ejecuten trabajos que pueden ser efectuados por cualquier otro agente, sino
sólo para realizar actividades muy específicas para lo que se requiere idoneidad
comprobada.

83

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

El personal contratado tiene un derecho subjetivo de carácter administrativo a

que se le respete el plazo de vigencia de ese contrato, por lo que en caso de ser
rescindidos con anterioridad, tendrá derecho a solicitar la reparación de los daños y
perjuicios que esa finalización anticipada le haya producido.
Ha habido numerosísimos casos en que, a su finalización, los contratos han sido
renovados por nuevos plazos y ha sucedido en muchas oportunidades, que el contratado
ha llegado a tener cuatro, cinco o seis renovaciones de contrato. Esta forma de proceder
es indebida, y viola el Estatuto para el personal de la Administración Pública, y aquellos
empleados a quienes no se le renovó el contrato e iniciaron juicio solicitando se condene
a la Administración a que se le renueve el contrato y se le incorpore como personal
permanente, debido a la cantidad de años desempeñándose en la misma función, lo han

OM
hecho sin éxito ya que tanto la justicia federal como provincial han sostenido en forma
uniforme que el personal contratado sólo tiene derecho a que se le respete el plazo
determinado del contratado pero no a que éste se le renueve.
Esta es una diferencia importante entre el personal contratado por la
Administración pública y el de la Administración privada, porque en este último caso,
cuando el contrato se ha renovado varias veces, la jurisprudencia ha sostenido que hay
tácita reconducción y, por lo tanto, adquieren estabilidad, y si son separados sin causa se

.C
los deberá indemnizar teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado.

8) Régimen disciplinario:
DD
La administración pública debe apoyarse necesariamente, en dos pilares: el
orden y la disciplina. Cualquier hecho u omisión que atente contra estos principios es
considerado falta, la que puede ser sancionada con las penas establecidas en el régimen
disciplinario.
En cada estatuto se establece cuáles son las causas para aplicar las medidas
LA

disciplinarias que se detallan en cada reglamento.

Las sanciones están detalladas en cada reglamentación, y a título de ejemplo
podemos mencionar las siguientes:
a) Apercibimiento: Es una llamada de atención que puede ser verbal o por
escrito, en este último caso con anotación en su legajo personal.
FI

b) Suspensión: Implica la no prestación de los servicios y la perdida de la

retribución. Hay que distinguir la suspensión como sanción de la suspensión preventiva,
cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos motivo de la
investigación o del sumario.
c) Multa: Es una sanción de carácter pecuniario con una máximo generalmente


de hasta dos meses de sueldo.

d) Cesantía: es una de las formas de extinción del contrato de empleo público
con motivo de haber realizado algo que estaba prohibido o por no haber cumplido un
deber.
e) Exoneración: Tiene lugar cuando el hecho no sólo constituye una falta
disciplinaria sino además un ilícito penal, por lo que será necesario que previamente se
dicte una sentencia que declare al empleado como autor del ilícito, y hasta que ello no
suceda el empleado deberá ser declarado cesante, sin perjuicio de trasformar esta
sanción en exoneración si es condenado en sede penal.
La exoneración trae generalmente como consecuencia la inhabilitación para
volver a la administración pública de la que ha sido dejado cesante.
Sobre el poder disciplinario de la Administración pública existe un límite, que es
el non bis in idem. Esto trae como consecuencia que el agente público no podrá ser

84

Este archivo fue descargado de [Link]

 - Derecho Administrativo -
Lícari - Ribotta

sancionado sino una sola vez por la misma falta, y esto generalmente está establecido en
los estatutos, aunque si no lo estuviere rige igualmente porque es un principio general
del derecho.
Las sanciones disciplinarias que aplique la Administración podrá ser
impugnadas primero mediante los recursos administrativos previstos en la ley de
procedimiento administrativo para agotar la vía, y de esa forma quedará habilitada la
acción contencioso administrativa ante los tribunales con competencia en esta materia.

9) Extinción de la relación de empleo público:

1. Vencimiento del plazo contractual: En este caso la cesación es automática y

OM
queda desvinculado de la Administración al finalizar el último día de su mandato.
2. Por renuncia: la renuncia es la manifestación de voluntad del agente público
de concluir el contrato que lo vinculaba con la Administración, debiendo continuar en el
cargo hasta aceptada su renuncia.
3. Fallecimiento: Es suficiente acreditar el deceso mediante el certificado de
defunción.
4. Cesantía: Es una sanción grave que aplica la Administración y extingue el

.C
contrato de empleo público, inhabilitándolo para volver a la misma repartición por un
número determinado de años.
5. Exoneración: Es la extinción del contrato de empleo público con motivo que
DD
la falta constituye delito y ha sido condenado mediante sentencia por un juez en lo
penal.
6. Reducción o disminución de cargos públicos: En este caso se deberá
establecer cual es la indemnización que le corresponde.
7. Pérdida de aptitud o idoneidad.
8. Inhabilitación penal.
LA
FI


85

Este archivo fue descargado de [Link]