P 19 de Abril

TEMA Nº1

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1. INTRODUCCION

Vamos a comenzar el tratamiento de Derecho Civil II-Obligaciones, aquí no hay uniformidad de

criterios, algunos simplemente utilizan la expresión de “Obligaciones”, otros por el contrario, con
mayor propiedad hablan de “Derecho de las Obligaciones” y últimamente los teóricos de esta materia
están utilizando la expresión “Teoría General de las Obligaciones”. Querer analizar semánticamente,
cuál de las expresiones es la más adecuada, seguramente tendrá utilidad científica pero de repente
no sería muy útil. Nosotros preferimos utilizar el término “Derecho de las Obligaciones”, es por ello
que el tema 1 tiene un título, no sé si el más adecuado, normalmente nosotros siempre nos
cuestionamos determinados aspectos que se presentan en los distintos temas, y uno de ellos es este:
Introducción al estudio del Derecho de las Obligaciones, y es que en este tema se establecen
aspectos de carácter general del derecho de las obligaciones, y al tratarse aspectos de carácter
general, en realidad tienen que ver con las bases de esta materia, sin las cuales no podríamos entrar
a analizar el contenido mismo del derecho de las Obligaciones y podríamos llamarle bases del
derecho de las obligaciones o como ya lo estamos haciendo Introducción al derecho de las
obligaciones, pero en realidad nos estamos refiriendo a lo mismo.

En Civil I veíamos la relación Estado-sociedad-derecho, veíamos como los hombres por naturaleza
vivimos en sociedad, ósea en una estructura organizada de hombres o seres humanos, y dentro de
esta estructura, lo que permite la convivencia de los mismos es el orden jurídica, que genéricamente
se llama Derecho. El Derecho es un poderoso instrumentó del cual se vale el hombre y esto ¿para
qué? Nosotros les planteábamos que el hombre es un ser de necesidades, individuales o sociales,
porque el hombre es un ser de fines y de realizaciones, entonces si el ser humano busca objetivos
para satisfacer sus necesidades, necesariamente entra en relación con sus semejantes, porque de lo
contrario no podría cumplir sus fines, satisfacer sus necesidades personales, y si uno se pone a
pensar en el hombre tiene tantas necesidades.

2. TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

A. Concepto

A esa relación de los hombres, cuando tiene un carácter vinculatorio coercitivo, de tal manera que
hombre no puede abstraer o sustraerse de observar determinados comportamientos porque ese se le
impone, aun contra su voluntad, le hemos llamado norma jurídica, para diferenciar de las normas
morales, religiosas o de otro tipo de normas. Al extremo que hemos dicho que el Derecho no es más
que la vida del hombre hecha norma. Esas relaciones de unos con otros, para la satisfacciones de
necesidades humanas, de esto que vamos a estudiar Obligaciones, que pertenece a un aspecto más
genérico que es un Deber, en el campo de la filosofía del Derecho es el Deber Ser que es el mismo
mundo del Derecho y el deber es conducta: actividad, acción y omisión; pero paralelamente a ese
deber (observancia de conducta) surge el poder, facultad, potestad, prerrogativa, y eso ha constituido
lo que es el Derecho Subjetivo que es la facultad de hacer o no hacer algo, que está en
correspondencia con el deber, obligación, de observar cierta conducta por parte de otro sujeto en
obsequio del titular.

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Entonces no hay duda que el derecho subjetivo tiene como contrasentido la obligación, esa actividad,
comportamiento debe desarrollar en obsequio de otro, porque así lo establece la convivencia
humana. Pero las obligaciones no solo son jurídicas, hay obligaciones religiosa, de trato social o de
convencionalismo sociales, de cortesía; tenemos los llamados deberes morales de conciencia,
internos que nos impelen a desarrollar ciertos comportamiento toda vez que el hombre trata de ser
virtuoso, el año pasado también observábamos que el hombre es un sujeto normativo, porque su
cotidiano vivir es la observancia de conductas, porque de lo contrario viviríamos en el caos, anarquía,
arbitrariedad; y el derecho y su contrapartida la obligación, establecen que el hombre va por el
sendero de la convivencia, paz, el bien común, el vivir bien que es un romanticismo pero que es algo
que buscamos los seres humanos.

Y dentro de ese orden normativo, veíamos el orden normativo jurídico, que liga a un sujeto con otro,
uno que tiene la facultad, potestad o poder, y otro que tiene la obligación, el deber, sometimiento o la
sujeción, y a eso lo hemos llamado relación jurídica. Los hombres cuando nos relacionamos con otros
para la satisfacción de necesidades, generamos relaciones de distintas naturalezas, una de esas
relaciones importantes en la vida del hombre son las relaciones jurídicas, y esa relación jurídica
implica la aparición de Obligaciones y como dicen los filósofos: “Allá donde habrá relación jurídica o
necesidad que satisfacer aparecerá la obligación”.

B. Importancia

Con la aparición del Derecho indudablemente aparece su contrasentido que es la Obligación, porque
en el mundo del derecho estamos en la Bilateralidad, tiene que haber dos polos: un polo positivo y un
polo negativo. Entonces esto significa que las obligaciones están inmersas en la vida diaria del
hombre, y muchas de esas pertenecen al ámbito jurídico, por eso obligaciones no solo hay en el
Derecho Civil sino en todas las ramas del Derecho. Entonces eso justifica porque la ciencia del
derecho que tiene por objeto el estudio de la norma, se ha preocupado de construir o edificar todo un
sistema, alrededor de lo que se llaman las obligaciones de contenido jurídico.

Nosotros del mundo de las obligaciones nos ocupamos de una pequeña parte que son las
obligaciones civiles. Roberto de Rugiero en su obra “Instituciones del Derecho Civil” dice: las
obligaciones constituyen un elevado índice en la vida humana, y este necesita de una estructura bien
organizada, a la cual nosotros la llamamos Derechos de las Obligaciones, y nos llega la interrogante
¿Por qué el autor habla de que las obligaciones están omnipresente en la vida del hombre? Ya que el
hombre todos los días genera obligaciones, eso muestra la enorme importancia del Derecho de las
Obligaciones. Las obligaciones están en todos los campos del Derecho, tal vez no estudiado desde el
punto de vista de las Obligaciones Civiles, pero esto ayudar a desarrollar el campo bancarias,
comercial, corporativo, empresarial. Por tal no hay código que no reglamente las obligaciones, porque
es la contrapartida de un derecho y eso se debe a que en el mundo de las relaciones humanas
existen relaciones jurídicas, o bien no relaciones jurídicas sino estados como en el derecho de las
familias, ahí no se habla mucho de relaciones, aunque hay también enorme de relaciones, se habla
estados o situaciones, el estado de hijo a eso se llama filiación, también el estado de casados. Y los
estados al igual que las relaciones jurídicas, generan facultades, prerrogativa, pero también
correlativamente, conductas.

Ahora que hemos entendido la importancia del Derecho de las Obligaciones, se puede decir que este
D. Obligaciones, por algunos llamados Teoría General de las Obligaciones, ahora en las tesis
doctorales, dicen que no es adecuado hablar de Derechos de las obligaciones, porque eso involucra

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algo muy grande y es mejor precisar, y lo que aquí hay, son criterios académicos, y por eso debemos
llamarle Teoría General del Derecho de las Obligaciones.

El Derechos de las Obligaciones o la Teoría General de las Obligaciones, estudia o tiene por objeto la
obligación considerada en sí misma; desde su concepto, origen, caracteres, naturaleza, efectos y
extinción.

3. PARTES QUE CONSTAN

Ahora el Derecho de las Obligaciones o lo que algunos llaman la Teoría General de las Obligaciones,
se divide académicamente por una dogmática constituida por la ciencia jurídica en dos partes: la
llamada parte general y la parte especial.

A. General

La parte general se ocupa de estudiar la obligación tal cual es, desde su concepto, origen, caracteres,
naturaleza, efectos y sus causas de extinción; desde ese punto de vista el Derecho de las
Obligaciones se confunde con la Teoría General de las Obligaciones, algunos autores llaman a eso la
Obligación Latu Sensu.

B. Especial

En cambio la parte especial, estudia la obligación pero ya no en sí misma, sino tomando en cuenta
sus Fuentes, contractuales o extracontractuales, estudia de donde surgen las obligaciones, estudia
los contratos, estudia la gestión de negocio ajeno, el pago de lo no debido, la manifestación unilateral
de la voluntad, el hecho ilícito, el abuso del derecho.

La estructura del contenido del programa se divide en 2 partes, la parte general del tema 1 hasta el
tema 27; pero a partir del tema 28 hasta el 41 analizamos la parte especial, es decir las fuentes de las
obligaciones. En derecho romano vimos las fuentes de las obligaciones (contrato, cuasi contrato,
delito, cuasi delito), ya no se habla de cuasi contrato y cuasi delito, existen otras figuras que han
sustituido al viejo esquema romano, pero igual hablaremos de hechos actos, negocios que generan
obligaciones.

Ahora nosotros analizamos esto porque, esos eventos o circunstancias de la vida del hombre, tienen
la cualidad de materializar la hipótesis de la norma, y luego generar relaciones jurídicas, y esto tiene
la cualidad de generar facultades pero al mismo tiempo generar obligaciones.

4. DIVERSAS DEFINICIONES DE LAS OBLIGACIONES

Ahora la pregunta que tenemos que hacernos es ¿Qué es una obligación? O ¿Qué tenemos que
entender por una obligaciones en el mundo del derecho civil? Y por extensión aplicable a otras áreas
del Derecho, ósea una noción o idea que sistematice de manera técnica lo que es el Derecho de las
Obligaciones.

A. Etimología de la palabra obligación

Etimológicamente la palabra Obligación deriva de dos voces latinas: “Ob” y “Ligare” o” ligatio”; el
primero “Ob” que quiere decir “Por causa de” o “Alrededor de”, y “Ligatio” o “Ligare” que quiere decir
“Atadura o Ligamen”, y si unimos las dos expresiones tenemos Ligamen o Atadura por causa de o en
razón de. Eso quiere decir etimológicamente el vocablo Obligación.

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Ahora esa explicación es muy racional, una persona tiene que desarrollar un comportamiento,
conducta, comportamiento de dar, hacer o no hacer a causa de por alguna razón o motivo tiene que
despliega cierto comportamiento positivo o negativo en obsequio de otro.

B. Definiciones

Algunos autores piensan que la Obligaciones es la relación o vinculo jurídico que liga a una persona
llamada deudor con otra persona llamada acreedor que impele al primero a desarrollar una conducta
positiva de dar o hacer, o una conducta negativa de no hacer.

Esta noción que la encontramos en casi todos los textos de derecho, casi coincide con la noción
romana de las institutas de Justiniano (definición justinianea), cuyo autor verdadero, fue el jurista
romano llamado Florentino: La obligación es el lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de
hacer o no hacer algo, en favor de otra persona, conforme al derecho de nuestra ciudad. Esas son las
expresiones que tenía las institutas de Justiniano, pero expresadas en latín.

Ahora Roberto de Rugiero, resalta el aspecto coercitivo de la obligación, señala que la obligación es
un vínculo jurídico por el cual un sujeto llamado deudor está obligado frente a otro sujeto llamado
acreedor, el que le puede exigir coercitivamente el cumplimiento de la prestación a la que se ha
obligado.

Ahora los hermanos Jean, Henry y León Mazeaud, autores franceses, en su obra Lecciones de
Derecho Civil de 16 tomos, y en el libro de las obligaciones, dicen: La obligación es el vínculo o lazo
que relaciona al acreedor que tiene el poder y al deudor que tiene el deber, de ejecutar una
prestación patrimonialmente valorable. Esta última noción no está lejos de la noción Romana, y lo
único que le añade es que la prestación de dar, hacer o no hacer, positiva o negativa, tiene que tener
una cualidad para ser obligación civil ser patrimonialmente valorable.

Por eso es que coincidimos con la noción que nos da Francesco Messineo, en su obra Manual de
Derecho Civil y Comercial: La obligación es la relación que vincula a dos sujetos al menos, uno
deudor llamado a veces promitente, respecto de otro sujeto llamado acreedor a veces estipulante, a
desarrollar una conducta, compromiso o comportamiento, pecuniariamente valorable.

C. Elementos

Si confrontamos todas esas nociones, vamos a encontrar elementos inexorables en toda relación
obligatoria, primero un elemento de naturaleza subjetiva o Elemento Subjetivo: Dos sujetos, el
acreedor a quien Messineo llama Estipulante; el deudor a quien llama Promitente. Los sujetos de la
relación obligatoria, no puede haber obligación sin dos sujetos, uno activo y uno pasivo.

Segundo elemento es un Objeto que es la prestación, la conducta, la actividad, el compromiso, el

comportamiento que se traduce en tres tipos de conducta (algunos dicen desarrollado por los
romanos y otros construido por los Glosadores y los post-glosadores), dar, hacer, o no hacer; las dos
primeras positivas y la tercera es negativa.

El tercer elemento es el Vínculo Jurídico, eso que llamamos nexo, o como los romanos lo llamaban
“nexo”, o como en la definición de Florentino “Lazo”. Nosotros técnicamente lo llamamos “Vinculo
Jurídico”, es lo que liga, lo que ata, lo que relaciona, por eso se habla de relación jurídica, de
situación, de Estado (Der. Familia).

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Esos tres elementos fueron construidos por el Derecho Romano, pero eso ha ido evolucionado, para
una mejor concepción y una mejor aplicación de la obligación. Pero la doctrina moderna (siglos XIX
XX) ha agregado dos elementos a los tres ya mencionados.

El cuarto elemento es la prestación a la que se obliga de dar hacer o no hacer, debe Valorarse
Patrimonialmente, ósea no necesariamente tiene que ser en dinero, pero debe tener la posibilidad de
cuantificarse en dinero. Porque solo así será una obligación jurídica del ámbito civil, diferente a las
obligaciones que genera el Derecho de familia o el derecho de menores. Esto no quiere decir que
toda obligación tiene que expresarse en dinero, sino que tiene que tener la posibilidad de valorarse,
de cuantificarse en dinero.

El quinto elemento que cierra el círculo, que para el caso de incumplimiento, porque la obligación
puede ser cumplida, satisfecha, realizada por el deudor, lo normal es que el deudor cumpla, pero
existe la posibilidad de que el deudor no cumpla (incumplimiento), y en ese caso surge otro elemento:
las posibilidad jurídica de afectar o agredir dicen los juristas, es decir Afectar el Patrimonio del
Deudor. Cuando el deudor no cumple, el acreedor tiene la facultad de acudir al órgano jurisdiccional y
afectar el patrimonio del deudor.

La síntesis de la etimología de la definición, elementos está plasmada en nuestro código civil.

Art. 291 (Deber de prestación y derecho del acreedor)

El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimento exacto de la prestación debida, el

acreedor en caso de incumplimiento puede exigir que se haga efectiva la prestación por los
medios que la ley establece.

Art. 292 (Patrimonialidad de la prestación)

La prestación debe ser susceptible de evaluación económica, correspo9nder a un interés, aun

cuando este interés no sea patrimonial del acreedor.

Art. 293 (Relaciones entre el deudor y el acreedor)

Las relaciones con el acreedor con el deudor, en cuanto al ejercicio de los derechos y en
cuanto a las garantías de la obligación, se rigen por las disposiciones pertinentes en el libro
quinto del código presente.

En los tres artículos habremos encontrado todo lo que hemos estado analizados en cuanto a la
etimología, concepto y elementos.

D. Acepciones

Ahora el termino obligación no es univoco, es decir que no es en un solo sentido, sino que puede ser
entendido en diversos sentidos, es polisémico, es decir de varios sentidos. El gran problema es que
nuestros expertos no pueden ponerse de acuerdo cuales son esos sentidos.

Pero hemos encontrado un autor español Clemente de Diego, el entiende que la expresión puede
denotar ocho acepciones, eso muestra su carácter polisémico.

1ra. Acepción en sentido Amplio: él lo llama Sentido Común, por obligación se entiende la necesidad
en que se encuentran las personas de hacer o no hacer una cosa.

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2da. Acepción: Cuando la obligación se utiliza en la relación entre personas, tanto como en el deber
de ejecutar una cosa o sino de abstenerse de ella, aquí ya no solamente están omnipresentes las
personas o las cosas, sino solamente las personas, cuando pues se necesita ejecutar o no hacerlo
estamos en frente de una obligación. Algunas veces tenemos que realizar una actividad y otras veces
tenemos que abstenernos, en ambos casos estamos en frente de una obligación. No solamente hay
obligación en la acción sino también en la omisión.

3ra. Acepción: Aquí ya se habla de la obligación como deber jurídico, necesidad moral de hacer o de
omitir lo que el orden de las relaciones naturales de la sociedad, exige que se realice o que se evite.
Aquí ya no estamos frente un deber o un comportamiento que puedes o no puedes hacerlo, sino que
te van a obligar, exigir a su cumplimiento, por eso se habla como Deber Jurídico.

4ta. Acepción: Afectación especial de cosas o valores a determinadas responsabilidades, ahí la

obligación se habla como garantía, cuando se afecta bienes o valores al cumplimiento de una
obligación. Eso tiene que ver con los llamados con los Derechos de Garantías (hipoteca, anticresis,
prenda).

5ta. Acepción: Como derecho de Crédito, como la facultad para exigir a otro algo, porque si bien
desde el punto de vista del deudor hay obligación, pero desde el punto de vista del acreedor hay
crédito.

7ma. Acepción: Crédito o Deuda, según el lado de que la obligación o el hecho que posibilita la
relación jurídica, que veremos en la “Relación Obligatoria”, que habla de lados o aspectos de la
relación.

8va. Acepción: Documento en el que consta la Obligación, nosotros enseñábamos como Prueba de la
Obligación, ya que de nada sirve tener un derecho o que exista una obligación, sino se puede probar
y normalmente eso está expresado en un documento.

4. NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LA OBLIGACION

La parte general exige estudiar su naturaleza y esto exige estudiar sus características o cualidades.
Al hablar de Naturaleza o Caracteres, es que los caracteres explican la naturaleza, y estos son las
cualidades que permiten identificar el objeto de estudio.

Normalmente identifican 2 características importantes, que explican la naturaleza jurídica del derecho
de las obligaciones: Abstracto y Preciso.

A. Valoración económica (patrimonial)

Hoy en día los autores italianos como Emilio Betty y Antonio Siccu, nos dicen que el moderno
derecho de las obligaciones tienen una cualidad que la relación jurídica que engendra, tiene un objeto
que es la prestación, que imprescindiblemente tiene que tener una ponderación económica. De tal
manera que aquella prestación o conducta o comportamiento de un sujeto a otro, que no tenga la
posibilidad de valorarse en dinero, no forma parte del derecho de las obligaciones.

Art. 292 (Patrimonialidad de la prestación)

La prestación debe ser susceptible de evaluación económica, correspo9nder a un interés, aun

cuando este interés no sea patrimonial del acreedor.

B. Abstracto

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Esto porque esta consubstanciado con las necesidades humanos, donde haya seres humanos con
necesidades habrá obligaciones. De tal manera que las obligaciones no son de unas cuantas
personas, sino que está en la naturaleza humana. Es decir, hombre con necesidades, hará posible la
aparición de obligaciones.

C. Preciso

Muchos dicen que el carácter preciso deviene del Derecho romano, que es el verdadero constructor
de las obligaciones. Y por eso que Leibinick, lo llamo las “Matemáticas del derecho”, porque sus
soluciones están lógicamente disciplinadas, es como en las matemáticas 2 más 2 es 4; y en materia
de obligaciones ante un determinado hecho, una determinada consecuencia lógica y rígidamente
construida, de tal manera que no puede variar, no responde a lo que uno quiera ocasionar
momentáneamente, sino responde como decía Leibinick a una lógica disciplinada. En obligaciones no
se pueden hacer abstracciones intelectuales, razonamientos, no sofista, porque la estructura
normativa obligacional, responde a una lógica disciplinada, muy próximo a las matemáticas
(matemáticas del derecho).

D. SEGÚN EL TIEMPO Y EL ESPACIO

 Universalidad

La normativa sobre obligaciones es casi idéntica en todos los pueblos, porque lo que ha sido
transmitido a una generación como bueno, debe mantenerse en otra generación como bueno, y así
de generación en generación, pero también de pueblo en pueblo, se dice que del derecho
(obligaciones) es la parte más común en todos los pueblos. Porque las obligaciones están
relacionadas, consubstanciados con las necesidad humanas, donde haya seres humanos habrá
obligaciones, y las necesidades casi son las mismas. Por eso hay una tendencia de universalizar el
derecho, ya han existido intentos de códigos para países distintos. Ejemplo: Francia e Italia 1928
decidieron hacer un anteproyecto de código de obligaciones, en América 1937 proyecto de unificar el
derecho de las obligaciones, no solo del derecho civil, sino de las obligaciones en general.

 Permanencia

En el tiempo tiene su carácter permanente, si las obligaciones están consubstanciado con las
necesidades humanas, y esto significa que estas necesidades humanas son invariables, y algún autor
dice porque responden a una técnica “lo que es bueno debe conservarse”, por eso estas figuras han
sido construidas en el derecho romano, y han ido pasando de generación en generación, de siglo en
siglo a través del tiempo, no están sometidas a los avatares de la sociología, es decir aquello que
debe permanecer.

24 de Abril

[Link] DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES: CRITERIOS

Dicen los estudiosos que no puede saberse con precisión en que pueblo, en que comunidad
comienza a surgir el derecho de las obligaciones aunque hay antecedentes en el código del Manú en
la India, en el código de Hammurabi de Babilonia, en el libro de los Muertos en Egipto, en el libro del
nuevo testamento, en el libro de Confucio en la China, en todos estos ya existen reglas que
establecen conductas y en general implican deberes que cumplir.

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Yo mas creo que como les hemos explicado en Civil I el origen del derecho siguiendo una fuente
racionalista que en esos estadios de vida superior (del cual hemos hablado en Civil I porque el
derecho es un producto cultural creado por el hombre y para el hombre) en un momento determinado
los seres humanos comienzan a confiar en sus semejantes porque el crédito implica postergar la
prestación para el futuro, o sea, no esperar una retribución inmediata.

Aún cuando algunos pudieran pensar que en los pueblos de la antigüedad solo había el trueque, el
trueque que es la muestra de la desconfianza de un individuo respecto de otro individuo, pero el
momento en el que el hombre actúa sustentado en la confianza ese momento surge el crédito y con
el crédito surge la obligación.

¿En que momento en que pueblo se ha dado? No se sabe exactamente en cual, hemos citado
algunos ordenes normativos antiguos pero se cree que en estadios de vida superior surgió la
confianza, la fe en que puede surgir un comportamiento actual para tener efectos en el futuro, se dice
que en ese momento el hombre triunfa en el tiempo y en el espacio sustentado en la confianza
porque el trueque es la muestra de la desconfianza y el hombre sustentado en que una prestación
nacida hoy pueda ser cumplida en el futuro de tal manera que alguien que no cuenta con recursos
puede actuar con recursos ajenos con la condición de cumplir con una prestación y un rédito en favor
del que era titular gana en aspectos de orden económico porque el presente le sirve el futuro como el
pasado le puede servir al presente y hay dos consecuencias: una de naturaleza económica porque
comienza a surgir el crédito y con el la dinámica de las relaciones humanas de naturaleza patrimonial
y otra de naturaleza ética y la ética está en esa confianza que el hombre adquiere respecto a sus
semejante en la expectativa de que el otro va cumplir y en esa confianza de naturaleza ética que otro
sujeto va cumplir es cuando surge el crédito y para reglamentar esa conducta a futuro se construye
modernamente el Derecho de las Obligaciones.

Yo creo que como dice un alemán Kohler mucho tiempo en la humanidad hubo permuta pero el
momento que se descubre la posibilidad de crédito es cuando se produce una profunda trasformación
en la vida del hombre, el hombre actúa en el tiempo y en el espacio. El presente sirve al futuro como
el futuro se vale del pasado, sin embargo de todo ello, de comprender que el derecho de las
obligaciones esta consubstanciado con la naturaleza humana donde se han organizado sus figuras,
sus institutos, sus caracteres no hay duda que es en el Derecho Romano tal vez de todos los
institutos que reglamenta el Derecho Civil el instituto que mas conserva por su carácter permanente
los conceptos, los caracteres, la naturaleza es el capítulo de obligaciones y en verdad si uno revisa
las tres grandes etapas del derecho romano a partir de la ley de las XII tablas la actio legis o la época
del procedimiento formulario o del procedimiento extraordinario que va desde la ley de las XII tablas
durante la república hasta la época del imperio hasta la caída del imperio romano de occidente y se
prolonga con Justiniano hasta el año 565 DC uno observa que los institutos que estudiamos en
derecho de las obligaciones, el pago, las formas de pago, sus caracteres, otros modos de extinción,
confusión han sido creados por el Derecho Romano y el mismo derecho Romano ya había
establecido su naturaleza personal.

Hace un momento decíamos cual es el origen del derecho de las obligaciones, el origen del derecho
de las obligaciones es cuando entre los hombre surge la confianza, la confianza en que la prestación
que surge ahora va ser cumplida en el futuro, ese momento surge el crédito y ese momento surge la
obligación tal y como la concebimos actualmente, entonces, si consideramos que ese es el origen y la
causa del derecho de las obligaciones tenemos que entender que fue el derecho romano quien
construyó, edificó y solidificó esta parte del derecho Civil, algunos autores dicen no sin razón que el
derecho moderno lo estudia mas científicamente, mas organizada, mas sistemáticamente pero en el

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fondo los institutos, las figuras, los conceptos, los caracteres, la naturaleza fueron edificados por el
Derecho Romano y creemos que ya para la época de la edad media y sobre todo para la época
anterior a la codificación en el llamado Derecho Común europeo, ese Derecho Común Europeo que
no es mas que fruto del derecho Romano más el Derecho Germano en la interpretación para esa
nueva realidad social y los aportes de la iglesia católica a través del Derecho Canónico que
finalmente son recogidos por insignes juristas entre ellos el famoso Pothier, la obra mas brillante
escrita en materia de obligaciones es esa época fue el Tratado de las Obligaciones por Pothier que
casi literalmente fue trascrito en el Cogido Civil Francés de 1804 y de ahí se propaga al mundo
moderno a la época de la codificación en los lineamientos que ya hemos explicado en Civil I.

Nosotros por fines pedagógicos entendemos que ahí esta el origen del derecho de las obligaciones y
su desarrollo, cuando tratemos la naturaleza Jurídica del Derecho de las Obligaciones vamos a ver
que el Derecho de las Obligaciones ha pasado por dos grandes fases y creemos que ahora esta en
una tercera fase. La fase personalista donde la garantía del crédito, la garantía de la confianza era la
persona del deudor a una otra fase donde la garantía del crédito no es la persona del deudor sino su
patrimonio y ahora en una visión mixta o ecléctica existe las concepción del Shuld y del Halftung, del
debito o deber y de la responsabilidad o garantía.

[Link] RELACIÓN OBLIGATORIA: LADOS O ASPECTOS DE LA RELACIÓN

[Link] plano del deber en la relación obligatoria

Aquí vamos a volver de cierta manera a lo que hemos aprendido en Civil I en el tema I y ahí hemos
aprendido a distinguir entre derecho Objetivo (norma jurídica) y derecho subjetivo (facultad o potestad
que confiere la norma a un individuo para la satisfacción y tutela de un interés jurídicamente
tutelable)y hemos visto ahí que los derecho subjetivos están en el código civil o en otros códigos o
sea en el llamado Derecho Objetivo, estos derecho subjetivos admiten una serie de clases: derechos
subjetivos patrimoniales y extra patrimoniales, el año pasado hemos estudiado Derechos Reales que
es un derecho subjetivo patrimonial, en una clase anterior hemos dado un concepto de los que se
entiende por obligación por lo tanto la relación obligatoria también será de contenido patrimonial por
lo tanto estaremos frente a derechos subjetivos patrimoniales y les decíamos que los derechos
subjetivos generan relaciones jurídicas y en toda relación jurídica forzosamente hay dos lados: un
lado activo titular del derecho y un lado pasivo titular del deber, la obligación es una relación jurídica.

El otro día hemos dado lectura al art 291, al 292 del Código Civil y hemos visto que ese Derecho
Objetivo de las obligaciones regula las relaciones que nacen de la obligación y la obligación es una
unidad, esa unidad sin embargo se descompone en dos aspectos, facetas o como dice el programa
en dos lados: el lado del deber denominado técnicamente debito, lado pasivo, sujeto pasivo
normalmente deudor que algunas veces según la definición de Messineo se denomina promitente y al
otro lado el lado activo, acreedor, titular del poder. Mientras que el deudor es titular del deber el
acreedor es titular del poder, dos lados de un todo. Del lado del poder existe la facultad, la
prerrogativa, los romanos le llamaban señorío en la relación jurídica y correlativamente a ese poder
tiene que haber un deber, o sea, la observancia de una determinada conducta que esta protegida por
la norma por el derecho objetivo.

A nosotros nos toca analizar y reflexionar la relación obligatoria y ver según algunos autores como en
primer lugar tiene que surgir el deber, o sea, esa conducta, esa actividad a las que esta constreñido
compelido un determinado sujeto o varios sujetos y correlativamente a ese deber va surgir un poder
de tal manera que entre estos lados el deber y el poder hay una interrelación, por principio no puede

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haber deber sin que correlativamente no exista poder y no puede haber poder sin que
correlativamente exista un deber.

Mis alumnos que han estado 3 años conmigo me acaban de dar un café con huminta ¿Qué deber
tenían? No era un deber jurídico sino tenían un deber de conciencia que nace de su propia voluntad
como regla de conducta.

Aquí estamos frente a un deber jurídico, en la relación obligatoria hay dos aspectos, dos facetas: el
deber y el poder, pero en Civil I decíamos que el derecho no tiene una sola expresión, una sola
forma de manifestarse porque los intereses no son los mismos, porque el contenido de la voluntad
puede no ser la misma, consecuentemente el contenido de ese deber no es uniforme, no es uno
solo. Como también el contenido de ese poder no es uno solo por lo tanto hay contenidos distintos en
el plano del deber como contenidos distintos en el plano del poder y lo que en el fondo estamos
analizando son los derecho subjetivos, este derecho subjetivo se llama derecho de crédito, hace un
momento hemos dicho ¿Cuándo surge el derecho de crédito? En el momento en que los hombres
tienen confianza con relación a la prestación que va ejecutar otro sujeto, por eso es que en el
programa decimos el plano del deber en la relación obligatoria.

El lado pasivo “debito o deber”, el derecho pertenece al mundo del deber ser y no del ser por eso si
es A entonces es B, ante determinado hecho una determinada consecuencia fija e invariable.

En el plano del deber hay algo que se llama el deber jurídico y ¿Qué es el deber jurídico? El deber
jurídico es la necesidad que tiene un individuo de ajustar su conducta a lo que prevé la norma.
Cuando nosotros en nuestro cotidiano vivir ajustamos nuestra conducta a lo que está establecido en
la norma estamos cumpliendo con un deber jurídico porque por nuestra voluntad, por nuestro querer
pudiéramos cumplir o no cumplir, pero cuando cumplimos, cuando observamos la conducta de acción
u omisión que nos exige una norma estamos ajustando nuestra conducta, nuestro comportamiento a
lo que prevé la norma, entonces ¿Que estamos cumpliendo? Un deber jurídico.

Cuando un joven que ha cumplido 18 años (al ser aquí el servicio militar obligatorio) y se ha
presentado en un regimiento, en una unidad militar lo que esta haciendo es ajustar su conducta a lo
que prevé la norma, por eso esa definición “el deber jurídico no es mas que la necesidad en que se
encuentra un individuo de adecuar su conducta a la regla jurídica”.

Ahora este deber, esto de ajustarse, de adecuarse, de enmarcarse, ceñirse a lo que prevé la norma
tiene algunas variaciones o modificaciones una de ellas es el deber genérico que ya hemos estudiado
en Civil I sobre todo en la primera parte.

 El deber genérico

Es aquel en virtud del cual una generalidad de individuos sin indicación especifica esta obligada a
desarrollar un comportamiento negativo mediante actos que no signifiquen molestia o perturbación
del derecho del titular.

Entonces, cuando la norma obliga sin especificar quien es el que deber cumplir sino a todos en
general (en derechos reales le hemos llamado erga omnes) y la conducta es un no hacer,
normalmente en Derechos Reales los demás menos el titular tiene una obligación de no hacer y ese
es un deber llamado deber genérico porque no individualiza quien debe desarrollar esa conducta,
esa adecuación a la norma es un comportamiento al que deben someterse todos.

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Cuando una persona es propietaria de una casa todos tenemos la obligación de no penetrar, de no
introducirnos, de no desconocer el derecho del titular y ese deber es genérico, cuando la generalidad
de los individuos tiene que observar una conducta de no hacer para no menoscabar el derecho del
titular hay un deber pero no un deber especifico sino un deber genérico, ahí hablamos de deber, no
hablamos de obligación.

 La obligación

La obligación implica una conducta pero ya no de una generalidad de individuos sino de un individuo
concreto, específico que está obligado a desarrollar una conducta determinada en obsequio de otra
persona determinada, esto significa que la obligación es también un deber es adecuar la conducta a
una norma pero ya no en sentido general sino en sentido específico, particular.

Si ella asume una obligación porque le ha comprado una casa a otra persona y se ha obligado a
pagarle un precio que es de 100 000 $ ¿Qué tiene? Un deber, pero mas técnicamente una obligación.

Esto es importante entender porque de lo contrario nunca vamos a poder explicar que es un deber
jurídico y estos otros contenidos como el deber genérico y el deber específico denominado mas
técnicamente obligación.

 El deber de la obligación y sus caracteres:

En el programa dice el deber de la obligación, en la obligación hay un deber pero no hay un deber
genérico sino un deber especifico y ¿Cuándo es un deber específico? Cuando habiéndose
materializado la hipótesis de una norma hay un sujeto pasivo concreto que está obligado a una
determinada prestación en obsequio de otro sujeto específico llamado acreedor, entonces estamos
frente a una obligación.

O sea que la obligación no podemos hablar en sentido general ni abstracto sino en sentido concreto

¿Qué características tiene la obligación?

Sabemos que cuando decimos caracteres queremos significar cualidades, aspectos, notas. Cuando
encuentren un libro que diga caracteres lo que esta queriendo explicar es sus peculiaridades, sus
rasgos ¿Qué rasgos tiene el deber jurídico denominado obligación?

 El deber jurídico

Primero es un deber jurídico, claro que es un deber jurídico porque hay un sujeto pasivo que tiene
que desarrollar una conducta determinada ajustándose a una norma, cuando hablamos de la norma
nos referimos a ajustarse a un derecho objetivo, el otro día se acuerdan en el art. 291 deber del
deudor y derecho del acreedor están correlativamente en el párrafo primero y en el párrafo segundo a
eso se refiere.

Aquí yo he transcrito una expresión que le corresponde Francesco Messineo “El deber jurídico
integrado en la relación obligatoria deuda por un lado y derecho subjetivo por otro lado”.

Ahora cual es la segunda característica?

 El deber de la prestación

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Ese deber en obligación se traduce en una prestación, el acreedor tiene un poder, ese poder tiene
como objeto un deber, esa conducta específica del deudor se denomina prestación que es el objeto
de la obligación que nosotros sabemos que puede ser de tres clases: dar, hacer y no hacer. Por eso
se dice que la pretensión del acreedor es la pretensión a una prestación que en realidad es el deber
que tiene el deudor.

 La prestación supone un vínculo entre dos sujetos

La tercera característica es que la prestación supone un vínculo entre dos sujetos.

Esos dos sujetos en la relación obligatoria son el deudor promitente quien tiene que observar el deber
específico y el acreedor que tiene el poder de exigir la prestación al deudor, hace un momento les
decía que no puede haber relación jurídica sin estos dos sujetos.

 La prestación susceptible de valoración económica

La prestación es susceptible de valoración económica, este es un elemento que introduce la doctrina

moderna, esto quiere decir que la prestación no necesariamente tiene que expresarse en dinero pero
tiene que ser susceptible de valorarse en dinero porque si el deudor no cumple el resarcimiento de
daños y perjuicios se traduce normalmente en una suma de dinero, por eso es que tiene que
valorarse en dinero.

Aquella prestación que no sea susceptible de valorarse en dinero no es una obligación en el sentido
que estamos explicando.

 El resarcimiento del daño resulta del incumplimiento

El resarcimiento del daño resulta del incumplimiento de la obligación. Esto es de repente lo que
vamos a cambiar en nuestra enseñanza este año, vamos a suprimir el Tema 2 y pasar directamente
al Tema 3 y les explicaremos porque y como nos va ayudar eso a entrar al análisis de algo que no
hemos explicado en todos estos años, por primera vez se va ha enseñar el derecho de daños.

Toda obligación, todo deber especifico cuando nace nace para ser cumplido, porque nace basado en
la confianza, pero ¿Qué pasa si no se cumple? ¿Si voluntariamente o forzadamente el deudor no
cumple? Cuando pasa eso emerge la consecuencia, como vamos a ver una obligación incumplida da
lugar al surgimiento de otra relación jurídica llamada responsabilidad civil que compromete ya no a la
persona del deudor sino compromete su patrimonio porque el acreedor va a poder afectar, embargar,
como dicen los expertos agredir ese patrimonio que es la garantía del crédito. El crédito nace en
base a la confianza pero algo garantiza, algo ya no meramente subjetivo, emocional, espiritual sino
algo material y ese algo material es el patrimonio del deudor, para eso en Civil I en el tema 17 hemos
estudiado la Teoría del Patrimonio y hemos visto que por regla general en el Derecho Civil se aplica
la teoría Patrimonio personalidad y no la Teoría Patrimonio Afectación aunque también en ciertas
circunstancias se aplica esa concepción del patrimonio.

 Características o cualidad de las obligaciones “efecto mediato”

 Sujeción o sometimiento

Hasta aquí hemos analizado dos formas de manifestación del deber jurídico, el deber genérico y el
deber específico, ahora vamos a ver la sujeción o sometimiento, algunos autores a esta sujeción o
sometimiento le llaman paty, los autores normalmente hablan de sujeción.

12
Cuando la ley le confiere a un sujeto una potestad de tal manera que con su voluntad puede modificar
o generar una situación jurídica determinada y otro sujeto no puede hacer nada para impedir el
ejercicio de esa facultad, de esa prerrogativa, de ese poder, entonces ese sujeto está en situación de
sometimiento, de tolerar, otra de las manifestaciones del deber.

Alguna vez a mis clientes cuando vienen me dicen que tienen una deuda de mil dólares pero han
embargado mi casa que vale medio millón de dólares, podían haberme embargado mi auto pero
como me van a embargar mi casa eso es injusto. Yo no puedo ir al tribunal y decir señor juez han
embargado mal, tiene que embargar lo que se ajusta a la deuda porque la ley dice que todo el
patrimonio del deudor es la garantía del crédito, el deudor no puede impedir al acreedor cuando no
ha cumplido que esté embargue cualquier bien, entonces ¿En que situación está el deudor? En
situación de sujeción, de sometimiento, tiene que tolerar a eso algunos autores le llaman paty que es
tolerar, no puede realizar conducta alguna para impedir que el titular realice alguna actividad para
satisfacer un interés.

¿Cuántas categorías hemos aprendido? Deber jurídico, deber genérico, deber específico y ahora
sometimiento.

 La responsabilidad

Hace un momento ya le hemos explicado de esto.

La responsabilidad es la situación en la que se encuentra el patrimonio del deudor ante la

eventualidad del incumplimiento de una obligación para reparar el daño que ha ocasionado al titular
del derecho subjetivo el incumplimiento de la obligación.

O sea la responsabilidad es el efecto, el resultado, la consecuencia del incumplimiento, o sea de no

adecuar la conducta a la norma tiene que surgir alguna consecuencia por ej: si ella me debía cien mil
dólares por la venta de una casa y no me paga ¿Qué va surgir? Una nueva relación jurídica llamada
responsabilidad con un nuevo contenido porque ya no solo me tiene que pagar los cien mil me tiene
que pagar los perjuicios, el lucro cesante, cuando hubiera redituado esos cien mil, me tiene que
reponer el daño.

 La garantía en sentido pasivo

Finalmente tenemos la garantía en el sentido pasivo, esto ya hemos estudiado, estamos viendo el
plano del deber en nuestra próxima clase vamos a ver el plano del poder pero ambos forman dos
aspectos de un mismo todo.

La garantía desde el punto de vista del pasivo es el patrimonio del deudor, unas veces ese patrimonio
es un patrimonio genérico, o sea todo el patrimonio presente y futuro conforme a la regla del art. 1335
de nuestro Código Civil “Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía general del
crédito”.

Otras veces la garantía ya no es todo el patrimonio sino un bien específico, eso ocurre cuando la
deuda está garantizada con una hipoteca, con una prenda, de tal manera que el acreedor no puede
recaer sobre cualquier bien tiene que recaer sobre el bien dado en garantía y otras veces la garantía
no es real, no es un bien determinado sino una persona. Por ej: Yo me endeudo de ella pero ella me
dice yo no te puedo prestar así no mas que alguien te garantice y me consigo mi fiadora, mi garante
entonces la garantía será el patrimonio de una tercera persona.

13
 26 de Abril

Como habíamos visto en la anterior clase y repasando un poco decimos que, la relación obligatoria
tiene dos lados, aspectos, elementos; el lado pasivo, débito o deber y el lado activo, crédito o poder.
Esto nos permitido entender ‘’la teoría de los derechos subjetivos’’ conjunto de facultades o
prerrogativas, que se atribuyen a un sujeto concreto por la norma objetiva, que le permite dentro del
plano de la libertad limitar su propia libertad para hacer o no hacer algo.

El plano del deber en la relación obligatoria

Ese derecho tiene su correlativo en el deber de otro sujeto, ese deber es el deber jurídico, que es
ajustarse, adecuarse, la necesidad que tiene la persona o el sujeto del derecho de adecuar su
conducta a lo que provee la norma el derecho objetivo.

El plano del deber jurídico tiene una diversidad de contenido, el deber genérico (derechos reales), en
ciertos derecho reales hay deber específicos denominados deber especifico, la conducta es una
prestación patrimonialmente valorable que implica una prestación específica, concreta. También hay
otras categorías de deber, sujeción o sometimiento, llamada también por algunos PATI, tolerar. Ahora
si entramos al segundo plano.

B. Plano del poder en la relación obligatoria

 El derecho subjetivo potestativo

 La potestad

El poder, la potestad sobre otro, al que llamamos titular del derecho subjetivo. El derecho subjetivo
tiene dos manifestaciones, cuando el sujeto pasivo tiene que desarrollar cierta prestación en obsequio
de otro sujeto, esta frente a un derecho de crédito, cuando la pretensión de la prestación del titular del
derecho subjetivo es exigir solo determinada prestación, el derecho del titular se limita a hacer un
mera facultad. Si yo tengo un poder de exigir de él 10 000 Bs. como pago, por la venta de un
vehículo, ese poder es poder limitado circunscrito a un contenido el cual es una prestaciones
especifica, es el primer aspecto del plano del poder.

 La facultad

Un segundo elemento se traduce de que el poder del derecho subjetivo esta librado a la voluntad de
ese titular, y cuando esta librado a su voluntad de tal modo que otro sujeto al otro lado no puede
hacer nada para impedir el ejercicio de esa voluntad para satisfacer el interés del titular está
sometido, tiene sujeción, ahí el poder adquiere otro contenido, una potestad, a eso llamaban señorío,
porque la ley le ha reconocido a un sujeto el poder de actuar con su voluntad, modificar, transformar
una situación jurídica y producir efectos jurídicos por su sola voluntad, los afectados por esa
declaración de voluntad están Patty, no pueden hacer nada para impedir el señorío la potestad que
ejerce su titular. El derecho subjetivo a veces no adquiere los contornos ni de una facultad, conducta
específica, derecho a una prestación determinada, ni los derechos de una potestad, sino de una era
expectativa. En criminología (camino del delito).

 Expectativa

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Para la construcción de un derecho subjetivo tiene que darse varios elementos, cuando se configuren
se materialicen todos esos elementos habrá nacido un derecho subjetivo, cuando se va construyendo
estamos en la expectativa de un derecho, pero no de un derecho en sí, que algunos autores lo llaman
‘’derechos eventuales’’ (ausencia, muerte presunta) derechos expectaticios.

 La carga

Cuando la ley reconoce una prerrogativa de tal manera que las consecuencias de esa prerrogativa de
esa facultad van a ser beneficiosas o perjudiciales para el titular, estamos frente a una carga. Se
habla de carga cuando un sujeto especifico por mandato de la ley tiene la facultad de realizar una
determinada conducta, pero si el realiza esa conducta el obtendrá un beneficio, quien se beneficiare
ser él mismo, entonces se dice tiene una carga, en materia procesal hay la carga de la prueba. Si yo
un hecho del cual puede surgir una consecuencia jurídica tengo que probar la carga de probar, si yo
pruebo los beneficios van a hace para mí, si yo no pruebo los perjuicios de la no realización de esa
actividad van a hacer también contra la misma persona, de tal manera que aquí no hay otro sujeto
que tenga que desarrollar una conducta sino quien tiene que desarrollar la conducta es el mismo
titular. Cuando se está frente a esa figura estamos en presencia de una carga, entonces no es lo
mismo potestad, facultad, expectativa y carga. Todos ellos están dentro del plano del PODER,
configuran derechos subjetivos, pero con plano distinto.

 La garantía en sentido activo: responsabilidad patrimonial,

la garantía del poder está en el patrimonio del sujeto pasivo, puede ser genérica sobre todo el
patrimonio del deudor (bienes embargable) no todo porque existe bienes inembargables o también
suele decirse aplicando la regla del art. 1335, los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la
garantía del crédito, se habla de una garantía genérica; existe también, una garantía específica,
cuando la garantía ya no es todo, sino determinados bienes inmuebles o muebles que están
afectados para el caso de que se incumpla una determinada obligación, consecuentemente el
acreedor tiene ese bien si el deudor no cumple no puede atacar otros bien sino esos bienes, a menos
que se insuficiente recién puede atacar a los demás bienes que están en el patrimonio actual del
deudor, a eso se llama garantía en sentido activo, responsabilidad patrimonial.

Entonces pudimos analizar y ver los dos lados de la relación obligatoria con contenido diverso, en el
plano del lado pasivo nos interesa el plano del deber específico, en el plano del poder nos interesa el
contenido específico ‘’la facultad’’. En el campo de los derechos reales nos interesa el deber genérico
y del lado del poder la potestad.

8. NATURALEZA JURIDICA: INTRODUCCION

La relación obligatoria se compone de dos elementos: el deber jurídico y el poder jurídico, primero
tiene que surgir el deber y correlativamente surgir el poder, cuando la doctrina analiza la naturaleza
jurídica de la relación obligatoria, quiere establecer primero si imprescindiblemente en la relación
obligatoria tienen que darse estos dos lados, y si se dan cuál de ellos tiene más preponderancia que
el otro. Quiere establecer si se dan estos dos lados el deber y el poder y establecer cuál de ellos tiene
mayor preponderancia en la relación obligatoria y finalmente busca establecer si lo más importante es
la persona o la garantía. Si lo más importante es la conducta o acto de los sujetos de la relación
obligatoria, o por el contrario es más importante la garantía. Responder a estas interrogantes es
estudiar la evolución histórica de la relación obligatoria, que en mi criterio ha pasado por tres fases
desde tiempos inmemoriales hasta nuestra época y en base a ello se ha construido tres criterios. La
teoría subjetiva de la relación obligatoria cuyo máximo exponente es Federico Carlo de Savigny, que

15
dio un título ‘’el crédito como potestad’’, la segunda tesis que se alza contra la anterior por
considerarla que violaba los derechos humanos es la obligación como relación entre patrimonios, por
eso se llama teoría objetiva. Actualmente, desde la teoría alemana pasando por la doctrina italiana y
latinoamericana se habla de una teoría ecléctica que considera que hay dos elementos
fundamentales en la relación obligatoria: el débito deber, denominado en alemán SHULD y la
responsabilidad o garantía llamada HALFTUNG.

A. teoria subjetiva (crédito como potestad)

La teoría subjetiva, habla que en los pueblos en la antigüedad el vínculo que ligaba al acreedor con el
deudor era un vínculo de naturaleza personal, eso vinculo hacia que el e acreedor tenga la
expectativa que su deudor cumpla su prestación de vida, satisfaga el bien debido, porque el momento
que la obligación había nacido el deudor había empeñado su libertad, que había comprometido
‘’empeñado su libertad’’, en tiempos antiguos su libertad material, en tiempos posteriores su libertad
intelectual, consecuentemente la garantía del cumplimiento, de que el acreedor deposite su confianza
en el deudor estaba en la propia persona del deudor, de tal manera que el deudor tenía una coacción
ética y jurídica para cumplir la prestación porque si no cumplía, si no honraba su compromiso de
ejecutar la prestación de vida el bien debido al deudor, el acreedor podía atacar a su persona,
someterlo a la esclavitud, la servidumbre y luego a la prisión por deudas, y en otros pueblos si eran
varios los acreedores podían matarlo y dividirse en proporción a su crédito su cuerpo y en otros
pueblos además de comprometer al deudor y toda su familia porque no pagar equivalía a robar, de
considerar al ladrón que no paga ladrón, delincuente.

Sobre estos antecedentes hay manifestaciones objetivas, cuando uno ve el código del Manu en la
India aparte de procedimientos coactivo, se establecía que el acreedor podía atrincherarse en la
puerta del deudor y no dejarlo salir de su casa hasta que muera de hambre sino pagaba la obligación,
los hebreos cuando el deudor no cumplía sometían a servidumbre al deudor y a toda su familia, su
conyugue y todos sus hijos. Cuando uno ve Egipto, la sanción era la esclavitud para el caso de
incumplimiento, el deudor y la servidumbre de la familia, sino cumplía la obligación, en Atenas, la
muerte del deudor o su esclavitud, dado que no dar equivale a quitar.

La garantía era la propia persona, sino se cumple se termina con la vida o siendo esclavo. La
sociedad no estaba organizada como en los tiempos modernos, si la justicia existía era incipiente, la
fuerza pública estaba para respaldar las actividades del monarca y no de los interese de los
particulares. No había registros de derechos reales para precautelar los intereses del acreedor, la fe
social no existía, solo existía la fe a la persona siendo que este iba a honrar su compromiso, y cuando
no era así este violaba la confianza, garantizando con su vida. En Roma se espiritualizo con la ‘’lex
poetelia papiria’’, que estableció que antes de recaer sobre la persona del deudor el acreedor recaiga
primero sobre su patrimonio, de tal modo salvo a mucho de sufrir la capitis deminutio máxima y
consecuentemente la esclavitud, pero había la prisión por deudas, hace poco aun había la prisión por
deudas en nuestro país, que es la última manifestación de este vínculo rudo que es de persona a
persona, cuyo principal exponente fue Federico Carlo de Savigny en su obra ’’Sistema de derecho
Romano actual’’, hace una explicación científica de esta norma y la denomina el crédito como
potestad.

El derecho le da tal poder, tal señorío que el poder recaía en la conducta del deudor, como explicaba
Savigny, en esa obra que acabamos de mencionar. En el derecho del crédito el poder del acreedor
recae sobre la persona del deudor, pero propiamente sobre el acto del deudor, de que el deudor
cumple, ejecute la prestación debida, el señorío está limitando su libertad intelectualmente,

16
espiritualmente, cuando el deudor asume una obligación compromete su libertad intelectual, su
libertad está restringida porque está sometida al poder del acreedor teniendo este último un poder
llamado acto del deudor y consecuentemente cuando el deudor no cumple surge la reacción del
acreedor, de acudir a los órganos judiciales de aprender al deudor y someterlo a la prisión por deudas
hasta que el deudor cumpla, porque si no cumple debe quedarse en una prisión publica.

A esta condición subjetiva que estuvo vigente siglos, donde lo que importa no es el patrimonio del
deudor sino la conducta que Savigny llama el acto del deudor por eso se denomina teoría ética,
persona-conducta, que está sustentada en la confianza, del acreedor en el deudor cuando viola esta
confianza es justa la reacción de acreedor en acudir a los órganos jurisdiccionales y lograra la
aprensión física del deudor, la respuesta es individual. En Bolivia recién en 1996 dicta la ley de la
abolición de apremio corporal, casi fines del siglo XX, así el código civil Santa Cruz igual que el
código civil Francés tenía todo un capítulo de presión por deudas, es la aplicación de la teoría
subjetiva, ética persona-conducta.

Rudolf Von Ihering decía, el derecho subjetivo no es más que el interés jurídicamente tutelado,
entonces es lógico pensar que hay gente que aún cree en la teoría subjetivista.

 Critica a la concepcion subjetivista

Las críticas a esta teoría se basaba en que esta tenia una visión inhumana, porque no puedes
equiparar al deudor que incumple con el ladrón, una cosa es ser ladrón otra cosa es ser deudor. Esta
teoría asume el poder que tiene el acreedor sobre el deudor con el poder que tiene la persona sobre
las cosas como si la persona del deudor fuera cosa, en vez de darle una facultad le da un señorío.

Además, hay una crítica a la relación obligatoria que tiene dos elementos: el débito deber y la
responsabilidad, esta tesis prescinde del elemento de la responsabilidad porque da preeminencia al
elemento subjetivo con clara omisión del elemento objetivo, el patrimonio. Contra esta teoría
reaccionaron los alemanes en Europa esta convicción surge en el siglo XVIII, se plasma en el siglo
XIX en América, entra a comienzos del siglo XIX y en Bolivia a fines del siglo XIX, es la concepción
objetiva la obligación como relación entre objetivos.

B. Teoría objetiva (la obligación como relación entre dos patrimonios)

Los juristas de fines siglo XVIII y sobre todo del siglo XIX comenzaron a ver que la relación obligatoria
el elemento fundamental ya no debe ser la conducta del deudor que es necesario que la relación
obligatoria tenga dos elementos: el débito deber, conducta del deudor y la responsabilidad o garantía
la responsabilidad del deudor.

Se comenzo a sostener, como Brinz considera que la relación obligatoria es una relación entre la
persona del acreedor y el patrimonio del deudor en su primera fase, de tal manera que cuando el
deudor no cumpla no puede apoderarse ni someter a esclavitud menos el apremio corporal, pero si
puede agredir el patrimonio y en su segunda fase ya para el siglo XIX y principios del siglo XX, como
explica Vittorio Polacco, en realidad es el nexo la relación entre dos patrimonios que adquieren una
personalidad a través de sus titulares la personificación del patrimonio consecuentemente, la relación
obligatoria es un vínculo entre dos patrimonios, patrimonio del acreedor versus el patrimonio del
deudor.

Con esto se prescinde completamente de la persona del deudor se busca la humanización definitiva
del derecho civil protegiendo la dignidad del ser humano porque el ser humano deudor no puede ser

17
considerado ladrón, delincuente solo deudor por solo el hecho de ser persona, atributo, todo ente que
tenga personalidad tiene patrimonio. Entonces Brinz dice lo racional es que ese patrimonio constituya
la garantía del crédito y cuando el deudor no cumpla el acreedor lo único que puede hacer es afectar,
atacar el patrimonio y por eso es que todo el patrimonio del deudor es la garantía del acreedor.

Esta tesis se llama teoría objetivista porque se sustenta en el patrimonio soslaya el papel en la
relación obligatoria de el nexo acreedor-deudor y da principal trascendencia al vínculo entre
patrimonios, humanizando el derecho civil, haciéndolo más lógico y racional permitiendo el desarrollo
de los pueblos porque le ha dado un papel fundamental en el derecho de crédito al vínculo entre
patrimonios concebidas como personalidades abstractas de ahí que el creedor puede atacar los
bienes presentes así como los futuros del deudor. El derecho moderno ha construido la tesis ecléctica
que considera que hay dos elementos interdependientes y para otros dependiente esos elementos
son: el SHULD, débito o deber que nace o surge en el momento en que nace la obligación hasta el
momento en que la obligación puede ser cumplida y la responsabilidad o garantía que surge en el
momento del incumplimiento de la obligación y el momento en que el crédito es satisfecho por vía de
la ejecución forzada.

3 de Mayo
A partir de ahora vamos a comenzar a hacer modificaciones de nuestro programa original que nos
permitan avanzar de manera mucho más ágil la parte general. Con el objeto de poder de de revisar el
Derecho de Daños, que tenemos como objetivo central durante esta gestión en esta materia.

Estábamos en la naturaleza jurídica de la relación obligatoria y hemos analizado sobre todo dos
concepciones totalmente opuestas: la concepción subjetivista de naturaleza personal, el crédito
potestad cuyo máximo exponente fue: Federico Savigny; cuyos argumentos, razonamientos y críticas
las hemos expuesto en la clase anterior y hemos visto también que la historia del derecho de las
obligaciones ha tenido una vida muy larga, pues ese rigor deber que la persona del deudor es la
garantía del crédito ya fue atenuada desde tiempos del Derecho Romano que hemos tenido la
oportunidad de explicarles en la clase anterior y hemos explicado también cómo de una deuda debido
al apoderamiento que podía darse en la persona del deudor e inclusive con su familia comenzó a
mitigarse por prisión por deudas y en qué consistía el poder que tenía el acreedor sobre la persona
del deudor y cuáles eran las razones que justificaban ese poder.

Después en Europa, en los siglos VIII y XIX (aunque muchos dicen con raíces de mucho más antes)
surgió otra tesis: el crédito como vínculo entre 2 patrimonios, donde la garantía del crédito no estaba
en la persona del deudor, sino en el patrimonio del deudor o de tal manera que cuando el deudor no
cumple o no cumplía con su prestación el acreedor no podía atacar a la persona, sino solamente a
su patrimonio.

En su segunda fase de esta corriente además plantea que el vínculo no es de la persona del acreedor
con el patrimonio del deudor; sino una relación entre dos patrimonios que adquiere cierta
personalidad, no una personalidad abstracta. Por eso, se dice que es un vínculo entre dos
patrimonios.
[Link] teorías
Y creo que al final de esa nuestra clase, llegamos a tiempos actuales donde muchos hablan de la
existencia de una tesis ecléctica. Para ellos, la relación obligatoria se compone de dos elementos o
en 2 virtualidades:
 El débito de ver que en alemán es “SHULD”

18
  la responsabilidad o garantía qué en alemán es “HALFTUNG”

Si ustedes ven el programa es bien nutrida y tupida la explicación teórica sobre las modernas
concepciones. Nosotros ahora nos limitaremos a ver dos grandes visiones de esta concepción
ecléctica que ya no consideran que sean sólo dos elementos y dónde cada uno tenga una confluencia
o una correspondencia con el otro elemento y veremos primero una:
Concepción tradicional. Así pueden titularse hora como la doctrina del “SHULD” y del “HALFTUNG”
Esta concepción tiene su origen en la historia del derecho germánico antiguo, su investigador:
AMIRA y su desarrollador: Helker. Para estos autores la relación obligatoria se compone de dos
elementos:
 El Deber débito: que nace en el momento en que la obligación surge y dura entre el
momento del nacimiento de la obligación hasta el momento que la obligación pueda ser
cumplida. Aquí el vínculo es típicamente personal no es patrimonial. De parte del deudor hay
la expectativa de cumplir. De parte del acreedor, la esperanza que la prestación va hacer
cumplida, sustentada en la confianza del acreedor en la conducta, acto del deudor.
 Y la segunda virtualidad qué es: la responsabilidad y la garantía: Que opera en el mismo
momento que el deudor no cumple con la prestación de vida y esta virtualidad se traduce, ya
no en un vínculo personal, sino en un vínculo patrimonial. Consecuentemente, se hace
efectivo el poder jurídico, que la ley le reconoce la creador para atacar uno o algunos o todos
los bienes del patrimonio deudor y con su valor pagarse el crédito.
Ahora bien, para la concepción tradicional estos dos elementos: débito o deber y responsabilidad y
garantía. Puede actuar conjuntamente pero también pudiera presentarse separadamente
Autónomamente.

AMIRA, que fue el creador de esta construcción teórica encuentra rasgos en el Antiguo derecho
germánico, en la parte norte de Alemania en 2 supuestos: la obligación asumida por impúber con la
iglesia que no era pagado por el impúber sino por su tutor o por sus padres y segundo por el
terrateniente que tenía que pagar deudas que habían surgido a costa de la explotación de un suelo
que había realizado su administrador o su locatario. Entonces, en estos dos casos, pretendió
encontrar responsabilidad sin deuda, de tal manera que en la concepción de AMIRA si bien pueden
actuar conjuntamente el Deber o la Garantía Responsabilidad. Pero puede haber o presentarse,
casos de débito sin responsabilidad o de responsabilidad sin débito o donde la responsabilidad sea
menor que el débito.

Estos supuestos según la concepción clásica en esta teoría quiere explicar que normalmente estos
dos elementos débito y responsabilidad, pueden presentarse conjuntamente pero también puede
presentarse separadamente.

Cómo se plantea primero AMIRA y luego HELKER. Luego esto fue una doctrina dominante en toda
Alemania y seguida en Italia por eminentes profesores, entre ellos: Giovanni PACHIONI pero también
hay otro autor: Calaguero. En sus respectivas obras sobre obligaciones, hacen un análisis y son
partidarios de esta concepción.
Cómo analizan los casos de débito sin responsabilidad, ellos analizan que hay obligaciones o
deberes que cumplir cómo son las obligaciones naturales, el acreedor no puede exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación debida. Entonces si el deudor no cumple el acreedor no puede acudir a
los órganos jurisdiccionales.

19
Ejemplo: “las deudas por juego y apuestas prohibidas”. Esta actividad está prohibida porque atenta
contra el moral, el orden público, buenas costumbres. El acreedor no puede acudir al órgano
jurisdiccional exigiendo el pago. Para los partidarios de esta concepción hay débito pero no hay
responsabilidad; no solamente en el ejemplo que hemos propuesto sino también y sobre todo
HELKER encuentra en las obligaciones prescritas.

Este año vamos a estudiar la prescripción extintiva o liberatoria. El año pasado hemos estudiado la
prescripción adquisitiva o usucapión. En la prescripción extintiva o liberatoria, el acreedor tiene 5 años
para cobrar su crédito si en 5 años no cobra; prescribe, no el derecho sino la acción, el deudor sigue
siendo deudor pero el acreedor no puede acudir a los órganos jurisdiccionales.

Entonces, esta concepción dice qué hay casos de débito pero no es ya responsabilidad.
Consecuentemente, los dos elementos actúan autónomamente y puede haber también casos de
responsabilidad sin débito, o sea que, no obstante que una persona no asume la obligación. Sin
embargo, puede afectar su patrimonio. Y entonces nos habla de responsabilidad sin débito, el caso
de tutores que pagaban las deudas del pupilo, el caso del terrateniente que pagaba por los daños que
causaba su locatario o su administrador.
En la época moderna se ha multiplicado. Esta teoría dice que caso típico de responsabilidad porque
si no cumple, una persona que no tiene nada, ataca el patrimonio de un tercero. En la vida práctica,
es un caso típico de responsabilidad sin débito.

Y algunas veces la responsabilidad puede ser menor que el débito. Esto ocurre en materia sucesoria
cuando una persona muere en lugar de causante, entra su heredero; pero si el heredero acepta la
herencia con beneficio de inventario limita su responsabilidad en los bienes dejados por el causante.
De tal manera que el acreedor del causante no puede atacar los bienes del heredero, y si los bienes
del causante no alcanzan para cubrir toda la deuda, pues habrá una parte insoluta, una parte
insatisfecha: entonces habrá una responsabilidad que resulta ser menor que el débito.

Ejemplo: Si mi padre se presta hoy y luego muere, el que contrata para sí, yo seré también deudor.
Consecuentemente, tendré que pagar la deuda, pero si yo limito mis responsabilidades al aceptar la
herencia con beneficio de inventario Consecuentemente, ya no respondo por todas las deudas del
causante; sólo hasta la cuantía del patrimonio dejado por mi padre Y si eso no cubre toda la
obligación, habrá una responsabilidad menor que el débito.

Los dos elementos pueden presentarse al mismo tiempo pero también puede presentarse
autónomamente y ahí están las obligaciones naturales las garantías la aceptación de herencia con
beneficio de inventario, que fue descubierto en investigación histórica del norte de Alemania
.
De esos casos muy particulares descubiertos por Amira y desarrollados por Helker, pues comenzó a
extenderse por todo Alemania como doctrina dominante y también al sistema anglo-sajón, pero sobre
todo una gran parte de autores italianos, uno de ellos siendo el más eminente es: Giovanni Pachionni

La doctrina del “shuld y del halftung” en la Concepción moderna de PACHIONNI: critica a la

pretendida autonomía de los elementos constitutivos.
Una respuesta de los más modernos civilistas contrarios a la distinción entre “SHULD” y del
“HALFTUNG” contrarios a que esos elementos actúen separadamente.

20
 La doctrina alemana del “SHULD” y del “HALFTUNG” algunos pero no todos de sus eminentes
juristas, empezaron a recoger dicha doctrina. Uno de ellos fue: PACHHIONI, citado casi en todos los
libros y tratados de obligaciones.

Consecuentemente, se nota su trascendencia como investigador y jurista, su exposición es muy larga

y compleja.

Según él, la doctrina de la distinción entre deuda y responsabilidad se establece que entre el
acreedor y el deudor existe dos vínculos:

 Espiritual: está representado por la invitación que hace la ley al deudor al cumplimiento de la
prestación. ¿En qué consiste esa invitación? Observar los postulados del Derecho, vivir
honestamente, no causar daño a otro, dar a cada quien lo que corresponde. En la etapa del
débito, hay esa invitación Del lado del acreedor hay el poder (Ese poder en la primera etapa del
“SHULD”). Está en la confianza que el acreedor tiene en la persona del deudor, de que la
prestación va a ser ejecutada. Este vínculo espiritual qué es el débito de ver, en la primera etapa
sólo afecta la libertad personal del deudor espiritualmente, porque la deuda, según Pachionni: “es
una presión psicológica que pone a la ley en la persona del deudor”, que consiste en la presión
en qué debe inducir a la conducta del deudor a buscar ejecutar la prestación. cuando el
deudor no cumple, la prestación deja de ser una confianza y se convierte en un poder material y
pasa la etapa espiritual y se transforma en un poder material.

 Material: consiste en acudir a los órganos jurisdiccionales, a tomar un bien o varios bienes o
todo patrimonio del deudor y el deudor en esta etapa de responsabilidad o garantía o
“HALFTUNG”, que para Pachionni significa: “sometimiento” y para nosotros es sugestión. Ahora
vamos a explicar lo que piensan los autores modernos que reconocen la existencia de los dos
elementos, pero no de la forma contada o explicada por los clásicos alemanes. Para Pachioni,
estos dos elementos virtualidades: espiritual y material se presentan normalmente de manera
conjunta pero también puede presentarse de manera independiente o autónoma o separada y
permite establecer casos de débito sin responsabilidad o de responsabilidad sin débito.
Consecuentemente, son dos elementos de la relación obligatoria autónomos y distintos.

Para citar algunos eminentes civilistas italianos modernos y toda la legislación española y
norteamericana está en contra de la CONCEPCIÓN CLÁSICA del: “SHULD” y del “HALFTUNG” que
no es cierto que estos dos elementos puedan presentarse independientemente, separadamente, o
sea que haya débito y no haya responsabilidad o que haya responsabilidad o no haya débito porque
la teoría del débito sin responsabilidad, quiere decir que nace una obligación un débito o sea es la
presión psicológica pero sólo habría un sujeto pasivo y no habría el poder, eliminar el poder y sólo
dar preponderancia al deber es negar la existencia de la obligación.

Una obligación forzosamente debe tener el deber y coetáneamente el poder y al revés no puede
haber un poder sin deber. Cuánto se disgrega, se separa el débito de la responsabilidad como si
fueran autónomos. Se está pretendiendo decir que hay obligaciones que surgen con sólo el deber sin
poder o sólo poder sin deber y la relación obligatoria se compone de dos elementos, Coetáneamente
nacen al mismo tiempo. Entonces, los modernos responden en los casos analizados por la doctrina
clásica:

21
  Débito sin responsabilidad: las obligaciones naturales (El deudor debe pero el acreedor no
puede acudir a los órganos jurisdiccionales, como deudas de juegos y apuestas prohibidas, no
es una obligación jurídica Es un deber moral, no hay ni débito ni responsabilidad).

 Deuda prescribe, el deudor sigue siendo deudor porque si paga, no puedes repetir. Quiere
decir que el poder ha estado latente Consecuentemente habido siempre poder, otra cosa es
que no pueda acudir a los órganos jurisdiccionales hay un poder debilitado. Pero los dos
elementos han existido y coexistido.
Los casos de responsabilidad sin débito, donde aparece uno afectando su patrimonio aparentemente
sin deber, en el caso de los fiadores en el lenguaje práctico se llama: garante. El contrato de fianza,
el garante es un deudor no principal, es un “deudor subsidiario a falta de”. Consecuentemente, si el
deudor principal no paga el que tiene que pagar es el garante porque es un codeudor subsidiario. Si
había débito, no es cierto que hubiera habido responsabilidad sin débito. Había un débito no principal
era: débito subsidiario. Por lo tanto, hay débito y existe también responsabilidad pero no hay y no
puede haber relación obligatoria que carezca de los dos elementos. (Concepción moderna)

Los autores han elaborado muchas teorías, que estaban en el programa que ahora las eliminamos.

9. COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO REAL Y EL DERECHO OBLIGACIONAL

Hasta aquí hemos entendido la naturaleza jurídica. La anterior clase es sólo historia, está vigente la
concepción ecléctica. Entonces hay dos visiones distintas: una Concepción alemana clásica y una
Concepción italiana moderna.

Pachionni dice que el débito es una presión por naturaleza espiritual o psicológica y el acreedor se
manifiesta en la confianza. Donde el deudor va honrar su compromiso, en esta etapa el acreedor no
puede en exigir, no puede atacar su patrimonio pero la garantía existe, está omnipresente. Los
anteriores dicen que no qué va a surgir después cuando exista el incumplimiento. Los partidarios
modernos dice: que surgen al mismo tiempo.

La naturaleza jurídica ha sido explicada en tres versiones distintas:

Un recordatorio, Nosotros hemos visto que los derechos reales, y los derechos personales de crédito
y obligacionales son derechos subjetivos y son tantos que establecen un sinnúmero de relaciones
jurídicas que han sido catalogadas en dos institutos jurídicos:
 Derechos reales
 Derechos de crédito
Y hemos establecido que inclusive son distintos desde su definición.
¿Qué es el derecho real? el derecho subjetivo que permite a su titular tener un ejercicio exclusivo,
excluyente a todos de un bien. De tal manera que el derecho real: es un ejercicio exclusivo y
excluyente que permite su titular ejercitar un poder sobre determinado bien de forma oponible a
todos.
En cambio el derecho personal o de crédito es un derecho subjetivo que permite a un sujeto concreto
llamado acreedor exigir a otro sujeto específico llamado deudor al cumplimiento de una prestación
positiva: Dar, hacer o no hacer.
A. Teoría clásica

Entonces se construyó la teoría clásica que constituía una diferencia en nítida entre los derechos
reales y los derechos personales.

22
El derecho real es un poder sobre una cosa y el derecho personal es un vínculo entre personas. El
titular el propietario tiene un señorío que le permite usar y gozar del bien en forma exclusiva y
excluyente. En cambio, ese poder o señoría no se da en el campo de los Derechos Personales
porque el acreedor no tiene poder o señoría, sólo tiene una facultad de exigir a otra persona el
cumplimiento de una prestación. En el campo de los derechos reales, hay una relación entre un
sujeto y un titular y la cosa. Mientras en el campo de los Derechos personales hay una relación entre
dos personas.

B. Teorías monistas
Luego surgen las teorías monistas, buscan hacer desaparecer esa diferencia clásica que intentan
desaparecer los derechos reales para que sólo existan derechos personales o buscan hacer
desaparecer obligacionales para que sólo existan derechos reales.
 Teoría obligacionista.
En el campo de los derechos reales, existe el vínculo entre una persona y una cosa que contiene
que el vínculo imprescindible. Es entre personas, entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. Pero,
¿dónde está el sujeto pasivo en los derechos reales? está en todo el mundo que tienen una
obligación negativa, pasivamente universal de no desconocer las facultades del titular. Esa
obligación pasiva se llama: deber genérico.

Obligacionistas dicen que el derecho real transformado en una obligación pasivamente

universal, porque en el campo de los derechos reales el sujeto pasivo es un sujeto abstracto,
anónimo e indeterminado que tiene una obligación siempre negativa. Un no hacer, qué consiste no
desconocer, no introducirse en el ejercicio del titular. Nosotros somos sujetos pasivos, por eso el
vínculo siempre es en personas.

 Teoría realista
Busca hacer desaparecer los derechos obligacionales. La obligación es cierto que no es un vínculo
entre personas porque cuando nace la obligación, ésta obligación tiene como garantía su patrimonio.
De tal manera que el derecho obligacional es un derecho indirecto sobre el patrimonio del deudor,
Consecuentemente, lo que se toca no es la persona sino el patrimonio que tiene que ver con la
riqueza.
Los derechos reales son la expresión de la riqueza. Mientras los derechos personales son la
expresión de Servicios traducidos en conductas y actividades. Son dos valores completamente
distintos o qué sirven unos con otros.
C. Teoría conciliadora
Esta teoría sostiene que son dos derechos distintos que se sirven recíprocamente y para entender,
hacemos diferencia entre Derecho y economía.

 Diferencia de los derechos de crédito u obligaciones y derechos reales.

 Comparación desde el punto de vista de sus elementos constitutivos.
¿Qué elementos constitutivos tiene los derechos reales y personales? Los derechos
reales tienen: sujeto activo, sujeto pasivo, el vínculo y la prestación.
Y el derecho real: El titular del derecho “el sujeto activo”, propietario, el objeto la cosa o el
bien y el sujeto pasivo.
 Diferencia por la determinación de los sujetos
En derechos reales, siempre será anónimo, en algunos casos. Cuando es un sujeto concreto
que está obligado a una obligación respecto al titular. En el campo del derecho real, estamos

23
 en presencia de: del tipo de derechos reales “in faciendo”. Da lugar a las obligaciones “prote
red”.

 Contraposición desde el ángulo de su protección

Punto de vista de las preferencias, los Derechos Reales están protegidos por el derecho de
persecución, que el titular persigue la cosa en cualquier mano que se encuentre el bien. Por
eso, son acciones “in re” en la cosa. En cambio los Derechos Personales conceden el
derecho de persecución. No persiguen la conducta del deudor, sólo persiguen el patrimonio
del deudor.
Los Derechos Reales están protegidos algunos por el derecho de la preferencia, mientras
que en los derechos personales no están protegidos por ius preferendum porque la garantía
en el campo de los Derechos personales es todo el patrimonio del deudor desde el ángulo de
su protección.

 Desde el punto de vista de su adquisición y sus efectos

Desde el punto de vista su adquisición, hay modos de adquirir los Derechos reales que no se
aplican al campo de los Derechos personales. Son los modos de adquirir: ocupación,
usucapión, Accesión. No se aplican al campo de los Derechos personales son propias de los
derechos reales.
 Desde el punto de vista de su transmisibilidad

Aquí no hay mucha diferencia:

-Los derechos reales son transmisibles
-Los derechos personales antes no se podían, pero actualmente son perfectamente
transmisibles.
 Desde el punto de vista de sus caracteres generales
¿Qué caracteres generales tienen los derechos reales?: son derechos absolutos
¿Qué caracteres generales tienen los derechos personales o de crédito?: son derechos
relativos.
 Por su duración y sus causas de extinción
Los derechos reales normalmente nacen con plazo indeterminado. En cambio, los derechos
personales nacen con un plazo definido determinado.
8 de Mayo

A partir de ahora empezaremos a introducir los cambios en el programa original. En la clase anterior
hemos tenido la posibilidad de terminar de reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la obligación,
viendo la llamada teoría ecléctica, aún en dos visiones distintas y hemos suprimido del programa la
temática relacionada de otras teorías. Y luego, muy brevemente, con todos ustedes hemos recordado
que el Derecho de las Obligaciones está en paralelo con los Derechos Reales porque los Derechos
Reales son la expresión de la riqueza mientras que los Derechos Personales o de crédito son la
expresión de los servicios que muestran de antemano su diferencia pero que son derechos subjetivos
de contenido patrimonial que se sirven recíprocamente o se combinan. Por eso es que hubo una
tendencia a hacer desaparecer uno de ellos: las llamadas teorías monistas sostenían aquello.

Y creo yo que hemos tenido la posibilidad de recordar que no obstante de ese criterio o sensación de
que no hay derechos sino uno solo, ha triunfado el criterio de que son dos derechos subjetivos
distintos pero que se sirven recíprocamente y se ha establecido sus diferencias, algunas de ellas
fueron analizadas en Civil I, hemos tenido la posibilidad de recordar esas diferencias que ayudan a

24
entender que una cosa son los Derechos Reales y otra los Derechos de las Obligaciones o
Personales. Después los hemos vuelto a ver juntos en una clase de obligaciones llamados PROPTER
RE. Para terminar el tema 1, nos toca hablar de tendencias modernas del Derecho de las
Obligaciones.

En Civil 1, hay un epígrafe encargado de las tendencias modernas: La llamada tendencia moderna de
la protección de los económicamente débiles, la tendencia de la espiritualización del Derecho y la
tendencia de la intervención del estado. Estas tendencias son plenamente aplicables al campo del
Derechos de las Obligaciones y en el anteproyecto del código Civil, nosotros hemos elevado a la
categoría de principios esas tendencias.

Pero el Derecho de las Obligaciones tiene algunas peculiaridades en cuanto a nuevos postulados que
ya vienen materializándose en otras legislaciones. La primera de ellas es: la desaparición del rigor del
vínculo jurídico del acreedor sobre el deudor; ningún país hoy en día establece que para el caso de
incumplimiento de las obligaciones que el deudor pierda su libertad, el apremio corporal por deudas a
desaparecido totalmente del ámbito del Derecho Civil.

Otro tema que está muy relacionado con la materia que van a llevar es: La autonomía de la Voluntad.
En Civil 1 revisamos el tema de la autonomía de la Voluntad, viendo el liberalismo, viendo el
socialismo y la concepción moderna de la naturaleza social en cuanto al ejercicio de la autonomía de
la voluntad. Cada vez más, la autonomía de la voluntad está sufriendo restricciones o limitaciones, de
tal manera que ya con la autonomía de la voluntad no se puede generar efectos sino son aquellos
que van a merecer protección jurídica. Por otra parte, la tendencia más importante en el cambio sea
de ir a reemplazar la responsabilidad civil subjetiva, sustentada en la culpa del agente del daño;
donde lo que importa es reparar el daño y no la conducta del agente del daño. De tal manera que una
persona estará obligada a reparar el daño, haya o no haya incurrido en la causación del daño con
dolo y culpa. Lo importante será haber causado el daño y debe ser reparado. Por eso es que la
tendencia moderna ya no es hablar de la responsabilidad civil, sino de daños y su reparación.

Finalmente, otra tendencia moderna es la intervención del estado en las relaciones obligatorias. Ya el
año decíamos que en las relaciones humanas ya hay un tercero, que obliga, que controla y limita. Ya
las relaciones humanas no pueden ser enteramente privadas porque hay un ente superior que es el
Estado a través de un órgano que se encarga de velar que en el ejercicio de la autonomía de la
voluntad se celebren actos, negocios y contratos que generen obligaciones que estén de acuerdo al
nuevo concepto de orden público. De tal manera que, los débiles sean protegidos, no se trata de una
debilidad por cuestión meramente de sexo, sino debilidad por circunstancias, debilidades
profesionales y hasta debilidades de carácter porque a veces algunos se aprovechan de otros para
generar obligaciones que la sociedad va condenando.

25
TEMA 2

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Ya en el tema 1 hemos analizado los elementos constitutivos de la prestación y otros análisis

preponderantes en la materia. La tercera parte del tema estaba dedicado a los elementos extrínsecos
y la forma en que se presenta la obligación mediante la prueba. En la materia de Procesal Civil,
tocaran este tema que es el más importante pues todo aquel que afirma el hecho debe probarlo; esto
es: la prueba. De nada sirve afirmar un derecho sino llegado el momento no tenemos con que
probarlo. El análisis de este tema nos llevaría dos o tres semanas, es importante pero confiamos en
que un día estaremos en procesal Civil y estaremos avanzando este tema.

Comenzamos el tema 2: CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

1. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Cuando hemos estudiado la primera parte: la teoría general de las obligaciones y hemos visto de que
se ocupa la parte general; de los conceptos, elementos caracteres, naturaleza jurídica, clases y
efectos. Entonces, se supone que hasta aquí hemos estudiado todos estos conceptos, se entiende
que hemos especificado claramente que son los Derechos Obligacionales y lo hemos separado de los
Derechos Reales.

En el programa, a partir del tema 14 se estudian las clases de obligaciones. No se puede estudiar los
efectos que generan las obligaciones si no se hace un análisis estrictamente conceptual de cada
clase de obligación que reconoce el ordenamiento jurídico civil. Ustedes entenderán que el tema dice
“CLASIFICACIÓN”, quiere decir que no hay un solo tipo o modelo sino una variedad. Todos los libros
clasificaban desde el punto de vista del sujeto, del objeto y del vínculo que algunos autores
mencionan que provienen de concepciones clásicas y no hay autos que no trate de esa forma. Pero,
el Derecho Moderno, no obstante que ha conservado la estructura romana ha generado nuevos
principios y nuevos tipos de clasificación de obligaciones. Por eso es que, a la clasificación clásica
que se menciona en la primera parte le hemos agregado otras clasificaciones, tomando en cuenta
desde otros puntos de vista. Todas estas clases de obligaciones están reguladas por el Código Civil,
salvando algún caso no estará observado expresamente en el Código Civil. En el programa hemos
intentado incluir todas las obligaciones que se ven en el libro III y en el libro V de nuestro Código Civil.
Veamos entonces esa clasificación por el Sujeto.

2. CLASIFICACIÓN POR EL SUJETO

¿Quiénes son los sujetos de la relación obligatoria? Sujeto Activo y Sujeto Pasivo. Tomando en
cuenta el número de sujetos de la relación obligatoria, las obligaciones se clasifican en:

A. Obligaciones de sujeto singular. Se denomina Obligaciones de sujeto Singular cuando en la

relación obligatoria hay un solo acreedor y un solo deudor. Por eso es una obligación de sujeto
singular. No tiene otra peculiaridad u otra característica esta clase de obligación. En realidad es
la que el individualismo miraba como modelo. La época del liberalismo francés, la época del
derecho romano clásico y en verdad que al tratar el tema de efectos de las obligaciones, de
alguna manera nos referiremos a este tipo de obligaciones singulares. Esto hemos definido en la
definición: La obligación es el vínculo jurídico entre un sujeto acreedor que tiene un poder y un
sujeto deudor que tiene el deber, respecto de una prestación: dar, hacer y no hacer
patrimonialmente valorable.

26
 La más importante clasificación también de origen romano son las obligaciones de sujeto Plural o
Múltiple.

B. Obligaciones de sujeto Plural o Múltiple. Se denominan obligaciones de sujeto plural o

múltiple cuando en la relación obligatoria en el activo (acreedores) hay una pluralidad de sujetos
o deudores, hay una pluralidad de sujetos pasivos o en la relación obligatoria hay una pluralidad
de sujetos acreedores y una pluralidad de sujetos deudores. Cuando hay una pluralidad de
sujetos en el activo, en el pasivo o en ambos, se denomina: MANCOMUNIDAD; la regla cuando
hay una pluralidad de sujetos es la mancomunidad. Pueden ser personas naturales o personas
colectivas. Las obligaciones con pluralidad de sujetos se sub-clasifican en:
 Obligaciones Mancomunadas simples. Se denominan obligaciones mancomunadas
simples porque la prestación puede dividirse entre tantos acreedores como cuantos
acreedores existan y entre tantos deudores como cuantos deudores existan. De tal manera
que:
 Mancomunidad simple activa. Habiendo una mancomunidad simple activa o pluralidad
de acreedores, cada acreedor sólo puede cobrarle su cuota parte, nunca el total.
 Mancomunidad simple Pasiva. En cambio, si la mancomunidad simple es pasiva o
pluralidad de deudores, cada codeudor es obligado a pagar su cuota parte nunca el total.
Porque la prestación se fracciona en tantas partes sean los acreedores o en tantas partes
sean los deudores. Las cuotas partes se presumen iguales, a no ser que la ley o el
acuerdo de voluntades establezcan cuotas distintas o diferenciales.

Ahora bien, cuando se habla de mancomunidad simple o variedad de sujetos con cuotas, la doctrina
italiana nos habla de otra sub-clasificación:

Obligaciones Mancomunadas de acuerdo a la doctrina italiana (mezcla de una

clasificación por el sujeto con el objeto)
 Obligaciones mancomunadas simples con prestación divisible. A esta obligación nos
hemos referido al hablar en la mancomunidad simple activa.
 Obligaciones mancomunadas simples con prestación indivisible. Si hay una pluralidad de
acreedores, cualquiera puede exigir el total. Y cualquiera de los deudores deben cumplir con la
prestación por su naturaleza indivisible.

Ejemplo: ella, ella y ella son mis deudores y me deben 100. Hay una pluralidad de sujetos pasivos y
yo soy el acreedor 1. Si ella me paga 25, sólo puedo exigirle ese monto, no más que eso porque es
una mancomunidad simple con prestación divisible. Eso quiere decir que la prestación puede
fraccionarse, de tal manera que la fracción de la prestación no afecta el interés del acreedor, es más,
al acreedor no puede pretender el total y sólo puede exigir más que la cuota parte. Sus efectos lo
estudiaremos en un próximo tema.

Art. 427.- (MANCOMUNIDAD).

La obligación es mancomunada cuando tiene más de un acreedor o más de un deudor y una sola
prestación.
Art. 428.- (DERECHOS Y DEBERES DE LOS SUJETOS).
Los acreedores podrán exigir y los deudores ejecutarán o cumplirán sólo una parte o la totalidad de la
prestación comprendida en la obligación mancomunada, según las reglas que se dan en el capítulo
presente.
Nosotros hemos explicado que las obligaciones con pluralidad de sujetos son siempre
mancomunadas. Para que sea indivisible debe prohibirlo la ley o el acuerdo de voluntades o la

27
naturaleza de las cosas. Ahora, respecto a las obligaciones mancomunadas divisibles e indivisibles,
el código Civil nos dice:
Art. 429.- (OBLIGACIONES DIVISIBLES).
I. En las obligaciones mancomunadas con prestación divisible, cada uno de los acreedores no puede
pedir la satisfacción del crédito más que por la parte y porción que le corresponde, y cada uno de los
deudores no está reatado a pagar la deuda más que por su parte y porción respectiva.
Art. 431.- (OBLIGACION INDIVISIBLE).
La obligación mancomunada es indivisible cuando no puede cumplirse por fracciones sea por razón
de su naturaleza o sea por voluntad de las partes. (Arts. 80, 168, 190, 432, 684, 1242 y 1412 del
Código Civil)

 Obligaciones Mancomunadas Solidarias. Este es el tema más difícil de todo el sistema civil.
Se denominan Obligaciones mancomunadas solidarias cuando:
 Mancomunidad solidaria activa. Habiendo una solidaridad activa (pluralidad de
acreedores) cualquiera de los acreedores puede exigir el cumplimiento total de la
prestación debida. No pudiendo el deudor cumplir por partes
 Mancomunidad solidaria pasiva. Habiendo una solidaridad pasiva, cualquiera de los
deudores está obligado al cumplimiento total de la prestación debida.
La solidaridad es la excepción, la mancomunidad es la regla. El otro modelo que ha sido construido
desde el Derecho Romano es la solidaridad, donde impera la regla de los tres mosqueteros: uno para
todos y todos para uno. Donde hay una pluralidad de sujetos acreedores o pluralidad de sujetos
deudores, una sola prestación y ésta debe ser cumplida o ejecutada íntegramente, porque la
obligación es solidaria, entonces cualquiera de los acreedores puede exigir el cumplimiento total de la
prestación debida. De tal manera que el pago que haga el deudor a uno de los acreedores, libera a
los otros codeudores. En la mayoría de los textos o libros, se halla esta categoría solo con
“SOLIDARIDAD”, en el Código dice:

Art. 433.- (MANCOMUNIDAD SOLIDARIA).

Hay mancomunidad solidaria cuando varios deudores están obligados a la misma prestación,
de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento de ella por entero y el
cumplimiento que haga cualquiera de ellos libera a los demás; o bien cuando entre varios
acreedores cada uno tiene derecho a pedir la prestación entera y el cumplimiento obtenido
por uno cualquiera de ellos libera al deudor frente a los otros acreedores.

Una cosa es la mancomunidad simple y otra es la mancomunidad solidaria. Una cosa es la

mancomunidad con prestación divisible y otra cosa la mancomunidad con prestación indivisible. Hay
algo de común entre las obligaciones con prestación divisibles y obligaciones solidarias, porque en
ambos si es activa, se tiene el derecho de exigir el cumplimiento total o se tiene el deber de cumplir
íntegramente la prestación. ¿Dónde está la diferencia?:

1.- La clasificación de las obligaciones con prestación indivisible es una clasificación por el objeto. En
cambio, la solidaridad es una clasificación de las obligaciones por el sujeto.

2.- Las obligaciones indivisible son transmisibles mortis causa en cambio, la solidaridad no son
transmisibles mortis causa porque es inherente a la persona. No puede separarse, ese derecho
subjetivo tiene vida y trascendencia en ese sujeto en razón de su naturaleza. Ej.: Yo acreedor y ellas
deudores indivisibles, si una de ellas asume una obligación indivisible se transmite a sus hijos.

28
La obligación solidaria nace en razón de ciertas características y por ello es intrasmisible mortis
causa. Sus herederos de ella ya no serán codeudores.

3. CLASIFICACIÓN POR EL OBJETO

El otro elemento de la relación obligatoria es el objeto o la prestación. Yo diría que esta es la más
importante clasificación de las obligaciones y aquí hay una variedad de tipos o clases. En primer
lugar, teniendo en cuenta el número de objetos en la relación obligatoria:

A. Clasificación por el objeto singular. Cuando en la relación obligatoria hay una sola prestación
debida, independiente de su naturaleza, se dice que la obligación es de tipo singular u
obligaciones de objeto único, según autores. Digamos que en el modelo clásico liberal, es el tipo o
modelo, es más cuando enseñamos, hacemos alusión a este tipo de obligaciones que tiene un
solo objeto debido. Esas obligaciones no tienen otra característica que la ya mencionada. A su
lado están:
B. Clasificación por el objeto plural o múltiple.

En la relación obligatoria hay una pluralidad de objetos debido o por lo menos hay una pluralidad de
prestaciones. Se sub-clasifican en tres: Obligaciones con prestación conjunta o conjuntiva,
obligaciones con prestación alternativas y obligaciones con prestación sustitutiva o alternativa

 Clasificación por el objeto plural o múltiple: de las obligaciones conjuntas o conjuntivas.

En estas obligaciones, en la relación obligatoria hay una pluralidad de objetos debido. El
deudor se libera entregando todas y cada una de ellas independiente de su naturaleza. Ej.: Ella
me debe un celular, pero también me debe Bs. 100, también me debe una licuadora. Aquí rige
la conjunción “y”. Entonces, el deudor para liberarse de la relación obligatoria tiene que
ejecutar las tres prestaciones. Por eso se denominan obligaciones conjuntas o conjuntivas. De
tal manera que si no me entrega las tres cosas o cualquiera de ellas, se incumple con la
obligación. La doctrina italiana y sus autores dicen que, en este tipo de obligaciones, todas las
obligaciones están “in obligatione” o sea, todas las prestaciones son debidas y todas las
prestaciones son “in solutione” porque el deudor se libera pagando todas ellas. Como no tiene
otra peculiaridad que cumplir todas las prestaciones debidas, no está previsto en nuestro
Código, ninguna legislación lo expresa, quizá el Código chileno.
 Clasificación por el objeto plural o múltiple: de las obligaciones alternativas.

Son aquellas en que la relación obligatoria existen dos objetos o prestaciones, que pueden ser de
la misma naturaleza o de distinta naturaleza pero que deben tener cierto valor económico, más o
menos igual. En este tipo de obligaciones, el deudor se libera ejecutando la una o la otra, no todas,
sino una de ellas. Rige la disyunción “o”. Por eso son alternativas. O lo uno (celular) o lo otro (Bs.
100). Se ha discutido mucho si los objetos debidos tienen ser de la misma naturaleza, la doctrina y
la jurisprudencia extranjera dicen que puede ser de la misma naturaleza o de una distinta
naturaleza. Lo que importa es que haya cierta igualdad en el valor o equilibrio económico. En estas
obligaciones alternativas, la doctrina explica que todas las prestaciones están “in obligatione”
pero solo una de ellas están “in solutione” porque, pagando una de ellas, el deudor se libera.

Art. 416.- (LIBERACION DEL DEUDOR).

El deudor de una obligación alternativa se libera cumpliendo una de las dos prestaciones
comprendidas en la obligación, pero no puede compeler al acreedor a recibir parte de la una y parte
de otra.

29
  Clasificación por el objeto plural o múltiple: de las obligaciones sustitutivas o
facultativas.
En estas obligaciones con prestación sustitutivas (llamadas así por la doctrina italiana y el código), en
la relación obligatoria hay un solo objeto debido o una sola prestación que está “in obligatione” e “in
solutione”. Pero por un acuerdo de partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden
pactar las partes que el deudor pueda liberarse con otra prestación. Como ustedes pueden ver, el
único que puede pagar con otra prestación debida distinta es el deudor. Este último objeto no está “in
obligatione” porque no es el objeto debido, por eso, solamente esta “in solutione”.

Algunos han querido encontrar semejanza entre las obligaciones alternativas y sustitutivas, pero la
diferencia es notable. En las obligaciones alternativas, dos o más son los objetos debidos y se libera
el deudor ejecutando ambos. En cambio en las sustitutivas, el deudor puede pagar con otra
prestación por imperio de la ley o acuerdo de partes. En cambio, sólo se ejerce la autonomía de la
voluntad en las alternativas.
Art. 423.- (EFECTO).
El deudor de una obligación con prestación sustitutiva se libera ejecutando la única
prestación debida, pero tiene la potestad de sustituirla por otra fijada al efecto.
Ahora viene el tema central de esta parte:

C. Clasificación según el objeto: por el contenido de la obligación

¿Qué denotara esto al hablar de contenido? Diremos que puede ser la substancia de la
prestación. ¿Está relacionado con la calidad? Habremos visto esto en el tema anterior en el punto
[Link] analizamos el contenido de la obligación, hablamos de la materia que disfrutará el
acreedor y el cual el deudor debe cumplir. Tiene que ver con substancia y la clasificación de los
derechos subjetivos sustanciales y adjetivos, aquellos que nos permiten el disfrute y el ejercicio de
los mismos. Esta clasificación responde a:
 Obligaciones positivas. Que pueden ser de dar o hacer. Al hablar de prestación, nos
referimos a conductas o comportamientos que debe desarrollar el sujeto pasivo de la relación
obligatoria en relación del sujeto activo que se beneficiará de la conducta o comportamiento.
De tal manera que este comportamiento va a satisfacer una necesidad; el interés del acreedor
porque el Derecho protege el interés.
 Obligaciones con prestaciones de dar. Aquí hay dos concepciones que están o han estado
vigentes en nuestra legislación, como es de primer orden porque trabajaremos en el tema 3ro
en base a esto. Según la concepción de origen francés, plasmado en el código civil italiano
del 42 y también en el espíritu del código civil actual. Se entiende por prestación de dar a
aquella que tiene por fin u objeto la transferencia del derecho de propiedad de una cosa de
cuerpo cierto y determinado o la constitución de un Derecho Real sobre una cosa de cuerpo
cierto o determinado. Hemos visto el año pasado la constitución y transferencia de Derechos
Reales en la figura del usufructo, habitación y las servidumbres. La transferencia o
constitución de un Derecho Real sobre cosa de cuerpo cierto y determinado según la doctrina
clásica y el artículo 521 del actual Código Civil se perfecciona por el consentimiento o solo
por consenso.
Ej.: Si yo le quiero vender a ella un terreno en Villa Tunari de 200 mts. ¿En qué momento se cumplirá
con la prestación de dar? En el momento en el nos pongamos de acuerdo en el precio. Yo
comprador, cumplí con mi labor de dar.
Art. 521.- (CONTRATOS CON EFECTOS REALES).

30
En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada o de cualquier derecho real, o la constitución de un derecho real, la
transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de
forma en los casos exigibles.
Los contratos en Roma eran solemnes y se transfería el Derecho de Propiedad mediante la traditio o
la entrega de la cosa. En la edad media, gracias al Pacta sun Servanda, los pactos deben cumplirse y
surgen estos mismos solo por consenso. Por eso había una regla en los códigos antiguos: “La venta
es venta desde el momento en que el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa y
el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni se haya pagado”. En esa concepción, las
obligaciones de dar se traducen en transferir el derecho de propiedad o en constituir un derecho real
sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado. Por eso bastaba que el vendedor y el comprador se
pongan de acuerdo sobre la cosa y el precio, para que el comprador adquiera el derecho de
propiedad por el solo consentimiento porque la prestación de dar se cumple de esta manera.

Las obligaciones de dar necesitaban otra conducta o comportamiento del vendedor: la entrega de la
cosa vendida. En la concepción clásica, vigente en nuestro código y en los códigos francés e italiano
(1865 y 1942). Estas obligaciones de dar necesitaban otra obligación para completarse: la entrega de
la cosa y entregar la cosa ya era una obligación de hacer que era consecuencial de una obligación de
dar.

Entonces, si yo le vendía mi propiedad a la compañera nos poníamos de acuerdo sobre la cosa y el

precio, el momento en que yo le transfiero mi propiedad habrá quedado perfeccionado al otorgarle mi
derecho de propiedad.

Pero la obligación de dar exigía una segunda conducta para perfeccionarse. En la vida práctica,
normalmente se cumplía con la obligación de dar pero con lo que no se cumplía era la obligación de
hacer consecuencial de una obligación de hacer. El comprador se arrepentía por múltiples razones;
por eso los códigos anteriores clásicos no regulan las prestaciones de dar porque se halla regulado
con el artículo 521 y nuestro código en el libro V y el artículo 1467 sólo regulaba la prestación de
hacer consecuencial de la obligación de dar.

Art. 1467.- (EJECUCION FORZOSA DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR).

Si el deudor no ha cumplido con la obligación de entregar una cosa mueble o inmueble determinada,
el acreedor puede ser autorizado a entrar en posesión de ella.
Art. 1468.- (EJECUCION FORZOSA DE LA OB LIGACION DE HACER).
I. Si la obligación de hacer no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer que el
deudor ejecute la obligación, o que, a su costa, la ejecute otro.
II. En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza sólo pueden ser ejecutadas por el deudor, su
inejecución se resuelve en el resarcimiento del daño causado.
Ese criterio de las obligaciones de dar cambia en la legislación española y por influencia de esta
legislación se modifica nuestra legislación a través de la ley 1760 o la ley de Abreviación Procesal
Civil que va a cambiar la fisonomía de nuestro código Civil. En la moderna concepción de las
prestaciones de dar, no solo la transferencia del derecho de propiedad de un cuerpo cierto y
determinado o la constitución de un Derecho Real sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado;
sino también la entrega, guarda, conservación o restitución de un cuerpo cierto y determinado. O sea,
el concepto de la prestación de dar se ensancha o se expande. Lo que antes en la compra-venta la
entrega de una cosa de hacer consecuencias de una obligación de dar, en la concepción moderna es

31
una obligación de dar. En cambio, esa obligación en la concepción anterior, era una obligación de
hacer. Actualmente no sólo es dar, sino guardar, conservar o restituir un bien.
Código de Procedimiento Civil. ARTÍCULO 429. (OBLIGACIONES DE DAR).
I. Para la ejecución de una sentencia que ordene el cumplimiento de una obligación de dar cuyo
objeto sea algún bien determinado que se halle en el patrimonio del deudor, se librará mandamiento
para desapoderar de ella al obligado y entregarla al actor, con el auxilio, en su caso, de la fuerza
pública.
II. Si fuere imposible la ejecución en especie o no se encontrare en el patrimonio del obligado, sino en
la de un tercero que tenga título con fecha anterior al embargo, se procederá a la ejecución por el
valor del bien, más daños y perjuicios que se liquidarán por la vía incidental.
 Obligaciones con prestaciones de hacer.
Son aquellas que tienen por objeto un comportamiento positivo del deudor traducido en un servicio o
conducta personal: cantar, bailar, enseñar, cocinar, etc. Porque son conductas personales. Ej.: Ella
ha aprendido tango y pone su centro de enseñanza. Estará asumiendo la obligación de hacer porque
se traduce en un servicio de carácter personal. No tiene que ver con la transferencia guarda de
bienes.
Las obligaciones de hacer se sub clasifican en dos: Fungibles y No fungibles.
Código de procedimiento Civil. ARTÍCULO 430. (OBLIGACIONES DE HACER).
I. Tratándose de obligaciones de hacer, si el ejecutado no las cumpliere en el plazo señalado por la
autoridad judicial, el ejecutante las realizará por sí y a costa de aquel, en cuyo caso el ejecutado
deberá restituir los gastos en que hubiere incurrido el ejecutante, en el plazo de diez días. Vencido el
mismo sin que se hubieren cubierto los gastos, el ejecutante podrá recaer sobre los bienes del
deudor. También el acreedor, en lugar de la prestación debida, tendrá la opción de pedir daños
perjuicios liquidables en la vía incidental.
II. Si se tratare de obligación no susceptible de cumplimiento por tercero, a pedido de parte podrá
perseguirse su cumplimiento en especie, conminándose al ejecutado para que la haga efectiva en el
término de diez días. Si no lo hiciere, el ejecutado quedará reatado al pago de los daños y perjuicios
emergentes, que se liquidarán por la vía incidental.
III. Si el condenado al otorgamiento de escritura pública de transferencia de un derecho y en su caso
a efectuar la entrega del bien, no cumpliere con la obligación en el plazo de diez días, la autoridad
judicial, subsidiariamente, otorgará la escritura, y si así corresponde, dispondrá se efectúe la entrega
en la forma establecida por el Parágrafo I del Artículo anterior.
IV. En todos los casos anteriormente previstos, los gastos que se causaren al acreedor serán
liquidados por vía incidental y su cobro, luego de aprobada la liquidación, se realizará de acuerdo a lo
establecido en los Artículos 404 y siguientes del presente Código, en todo lo que fuere pertinente.

 Obligaciones negativas. Que puede ser de no hacer. Se traducen en prestaciones negativas. El

año pasado vimos una cantidad enorme de obligaciones negativas de no hacer. ¿Qué tipo de
deber era esto? Genérico. Pero puede haber prestaciones de tipo genérico.
10 de mayo
2018 05 10

En nuestra ultima clase tuvimos la posibilidad de entrar al tema numero 2 dedicado al estudio de las
distintas clases de obligaciones, con lo cual continuamos estudiando el contenido de la teoría general
de las obligaciones y les mostrábamos que esa facultad tiene distintas formas de manifestarse y
había una clasificación clásica por los sujetos, por el objeto y por el vínculo jurídico.

32
 Habíamos analizado en nuestra clase anterior la clasificación por el sujeto, obligaciones de sujeto
singular y obligaciones de sujeto plural. Dentro de las obligaciones de sujeto singular no había ningún
otro problema pues se trata de una relación entre un deudor y un acreedor, el problema estaba en
las obligaciones con sujeto plural o múltiple genéricamente toda relación obligatoria que tiene dos o
mas sujetos se denomina mancomunidad la cual puede ser simple o solidaria.

La mancomunidad simple a su vez admite una sub clasificación: mancomunidad simple con
prestación indivisible y mancomunidad simple con prestación indivisible y eso además nos ha
permitido establecer algunas diferencias entre obligaciones indivisibles y obligaciones solidarias.

Después entramos a analizar la clasificación por el objeto y analizábamos por el número de

prestaciones de la relación obligatoria: obligaciones de objeto único y obligaciones de objeto múltiple
o plural, las segundas de objeto múltiple o plural las hemos analizados en obligaciones conjuntas,
obligaciones alternativas y obligaciones con prestación sustitutiva, hemos visto también que todas
estas clases salvo la primera están expresamente reguladas en el código civil.

Al final de la clase les decíamos que hemos entrado al análisis de las clases de obligaciones tomando
en cuenta el contenido y les decíamos que esta es la clasificación mas importante, esto quiere decir
que todos ustedes tienen que saber con absoluta precisión esas clases de obligación y lo primero que
hemos hecho es explicarles que significa “por el contenido” y si ustedes han puesto un poco de
atención está muy relacionado con el primer tema relacionado a los aspectos de la relación
obligatoria el lado del poder y el lado del deber. Ahí hemos visto que las obligaciones pueden ser
positivas conducta activa del sujeto pasivo de la relación obligatoria o puede ser negativa, la primera
se subclasifica a su vez en dos: prestaciones de dar y prestaciones de hacer.

Dentro de las prestaciones de dar que inclusive están en la definición de obligación les decíamos que
hay dos sistemas, dos estructuras. Una de ellas las primera que le hemos llamado indebidamente
clásica les decíamos que esta inmerso en el código civil y la otra que le hemos llamando
indebidamente moderna que es una sistemática elaborada por la legislación española cambia el
contenido de las prestaciones de dar y lo que antes era prestaciones de hacer ahora son
prestaciones de dar, normalmente las prestaciones de dar están relacionadas con los actos, negocios
o contratos.

Cuando vean contratos van a ver dos tipos de contratos: contratos con efectos reales y contratos con
efectos personales. Los contratos con efectos reales están relacionados con aquello que les hemos
enseñado la clase anterior, son aquellos que transfieren el derecho de propiedad o constituyen un
derecho real sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado.

Les decíamos también en la clase anterior que este cumplimiento, este efecto de las obligaciones de
trasferir o constituir en la concepción romana francesa se aplica el principio “solo consensus” por eso
yo nunca me olvido una regla que tenía el Código Civil Santa Cruz que era copia del Código Civil
Francés en el art 1008 “La venta es venta desde el momento que el comprador y el vendedor se
ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio
pagado” que ha sido sustituida por la regla del art 521 que hemos tenido la oportunidad de ver.

Nosotros en el anteproyecto de Código Civil aquí estamos proponiendo un cambio, estamos

eliminando la prestaciones de dar por el simple consentimiento y estamos optando por el sistema
alemán, el sistema alemán busca la seguridad de tal manera que el perfeccionamiento del derecho de
propiedad, su constitución opera solo cuando el acto se inscribe en un registro público por el principio
de publicidad.

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Si ustedes ven los contratos con efectos reales serán principalmente la compraventa, la permuta, la
donación que ustedes van a estudiar el próximo año.

Al otro lado están los contratos con efectos personales ¿Y por que se llaman contratos con efectos
personales? Porque no trasfieren, solo generan conductas. El contrato de arrendamiento no produce
un efecto real, solo produce un efecto personal uno debe pagar el canon y la otra parte debe
entregar la cosa para uso y goce del arrendatario, esas son conductas.

Ahora esto no me corresponde explicarles porque corresponde a contratos, pero les explicare no
más. En la otra sistemática las prestaciones de dar solo trasferían el derecho de propiedad, o sea
cuando se trataba de un contrato con efectos reales surgía la prestación de dar. Cuando se trataba
de contratos con efectos personales o sea conductas entonces ahí siempre prestaciones de hacer. Lo
que cambia con la concepción española es que las prestaciones de dar no solamente se dan en los
contratos con efectos reales sino también en los contratos con efectos personales: el arrendatario que
toma un departamento, una habitación, un local, una oficina asume una obligación de devolver la
cosa y la obligación de devolver la cosa arrendada es una obligación de dar, en cambio en la otra
concepción esa era un obligación de hacer porque se traducía en una conducta.

Yo creo que estas aclaraciones resultan absolutamente importantes, después de ese análisis hemos
también dado un concepto de lo que es una obligación de hacer y una obligación de no hacer y
estábamos viendo una subclasificación de las obligaciones de hacer y creo que ahí ya llegó la hora
de que termine la clase.

 Obligaciones con prestaciones de hacer

o Obligaciones con prestaciones de hacer fungibles

Se denominan obligaciones con prestaciones de hacer fungibles cuando la prestación puede ser
ejecutada por el propio deudor o por un tercero, porque no exige del deudor habilidades o
conocimientos especiales.

Entonces, cuando ella asume una obligación y esa obligación puede ser ejecutada efectivamente por
otra persona, esa es una obligación de hacer fungible.

o Obligaciones con prestaciones de hacer infungibles (personalísimas-intuito

personae)

La obligación de hacer es infungible cuando la prestación solo puede ser ejecutado por el deudor y
no por un tercero.

Dentro de estas obligaciones de hacer no fungibles hay esas que hemos analizado en una
oportunidad “intuito persona o personae” aquellas que han surgido en razón de las habilidades, del
conocimiento, de la pericia del deudor.

Ejemplo: Si viene un ayudante de cátedra y les viene hacer lo que hacen los ayudantes ¿esa es una
obligación fungible o no fungible? Es fungible porque cualquiera puede hacer la misma actividad.
Pero si contratamos por ejemplo a Luciano Pereira no quisiéramos nosotros que en su lugar
sustituyera el contrato Luciano Acarapi que es muy buen cantante en Achacachi, no queremos eso
porque su obligación es obligación de hacer infungible en razón de las cualidades que tiene.

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El otro día les dábamos el ejemplo ¿yo que estoy cumpliendo? Una obligación, mi obligación será de
dar? Estoy dando clases? No, es una obligación de hacer porque se traduce en una conducta activa
que es enseñar, instruir.

Cuando ustedes van a un mecánico el cual no te enseña su ramo por lecciones sino mediante las
practicas, cuando te dice vamos a cambiar el cilindro y tienes que hacer esto para cambiarlo ¿Qué
obligación esta cumpliendo? Una obligación de hacer, ahora si eso lo puede hacer otro será fungible,
si eso no lo puede hacer otro y solo él será una obligación infungible.

Ahora dentro de esta gran categoría de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer encontramos
una subclasificación:

 Obligaciones de dar, hacer y no hacer: clasificación de las obligaciones en específicas,

genéricas y de género limitado.

Obligaciones de dar especifica, obligaciones de dar genérica ¿habrá ese tipo de obligaciones o no?
Verdad que sí.

Obligaciones de hacer específica, obligaciones de hacer genérica. Obligación de no hacer específica,

obligación de no hacer genérica.

¿Sobre esto ya hemos visto en Civil I o no?

Miren ustedes cuan importante y trascendente resulta esto, ya el año pasado en Civil l vimos la
clasificación de los Bienes en bienes específicos, bienes genéricos.

 Específicas

Una obligación es específica cuando es cierta, precisa y determinada de tal manera que la prestación
puede individualizarse frente a otras prestaciones que pertenezcan a la misma especie. Especie
cantar, bailar, enseñar.

Cuando la obligación esta determinada por ejemplo con los músicos, ej: “De tal a tal hora dos
entradas” esta cumpliendo una obligación de hacer específica. “Conjunto compuesto de tantos
componentes que tiene tales instrumentos que va actuar en el matrimonio de Susana entre las 19: 00
y 21:00 horas y van hacer dos salidas cada uno de 45 minutos con un descanso de 15 minutos”, esa
es una obligación de hacer específica.

Pero habrá también que ver las obligaciones de dar, cuando nosotros transferimos una casa lo
hacemos de bienes genéricos o de bienes específicos? Específicos, si trasferimos la propiedad de un
bien especifico estamos cumpliendo con una obligación de dar específica.

Por ejemplo: Una casa que se encuentra en Satelite, Av La Paz # 26 una casa con dos pisos, color
amarillo, inscrito en Derechos Reales. Ese es un bien específico, cuando la obligación de dar tiene
por objeto una cosa de cuerpo cierto y determinado estamos frente a una obligación de dar
específica.

 Genéricas

Pero puede haber también obligaciones de dar genéricas “La venta de cosecha de papas de la
gestión 2018”, esa es un obligación de dar genérica ya que no sabemos cuanto va ser la cosecha,

35
¿hay una especie o no? Si, pero es una obligación genérica y puede ser objeto de una prestación de
dar, ahora eso se mezcla con las llamadas obligaciones futuras.

Las de hacer hemos dado el ejemplo de los cantantes, orquestas.

Uno puede también comprometerse a obligaciones de hacer genéricas que también se van a
confundir con las prestaciones futuras porque en una obligación genérica no exige cumplimiento
inmediato, porque lo genérico tiene que volverse especifico, en cambio en las obligaciones
especificas su cumplimiento es inmediato se puede exigir su cumplimiento, no le vasa exigir el
cumplimiento inmediato de una obligación genérica, pero si puedes exigirle el cumplimiento de una
obligación especifica de dar, hacer o no hacer.

Ahora al otro lado están las obligaciones de no hacer que pueden ser especificas o genéricas ej: Ella
es presentadora de un canal de televisión y celebró un contrato con la empresaria de exclusividad de
tal manera que ella tiene una obligación de no hacer, no puede actuar en otros canales, solo para el
canal de la empresa que le contrato. Esa es una obligación específica de no hacer.

Puede haber obligaciones de no hacer genéricas ¿En que campo hemos visto obligaciones de no
hacer genéricas? En el campo de los Derechos Reales, todos tenemos una obligación pasivamente
universal que es genérica de no hacer, ninguno de ustedes puede entrarse a mi casa o yo entrarme a
la casa de ella.

Dentro de estas obligaciones existe una subclasificación que son las obligaciones de género limitado.

 Obligaciones de género limitado

Es una subespecie entre las específicas y las genéricas, estas obligaciones de género limitado surge
por la cantidad, por ejemplo con las bibliotecas, un rebaño.

En una biblioteca hay libros, es el género libros, pero hay un género limitado, una cantidad
determinada, 10 mil 15 mil libros, ese es el género pero es un género limitado.

 Pecuniarias

Está es la más importante, las obligaciones que tienen por objeto suma de dinero son obligaciones de
genero porque el dinero es género y no puede ser especie, porque el dinero no puede
individualizarse, no podemos individualizar 100 Bs.

El dinero es un bien mueble corpóreo. ¿Qué es un bien incorporal? Aquello que solamente se
comprende por la inteligencia porque ha sido creado por el hombre 100Bs, 100$, 200 euros es algo
que solo el hombre lo comprende y por lo tanto es un bien incorporal, pero por una Iura Condendum,
por un convencionalismo social, un pacto como se materializa en una representación física se vuelve
en un bien mueble corporal.

El 95% de las obligaciones pecuniarias tiene por objeto sumas de dinero, por eso es que uno de los
temas centrales de esta materia son las obligaciones pecuniarias y sin embargo las obligaciones
pecuniarias habían sido una especie de las obligaciones genéricas, consecuentemente aquí es una
manifestación de las obligaciones genéricas que se traducen en prestaciones de dar.

 Con prestación divisible e indivisible

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Cuando la prestación es única y puede fraccionarse en cuotas partes de tal manera que habiendo dos
o mas deudores se puede cumplir por partes entonces estamos frente a una obligación divisible y la
divisibilidad depende de que? De la naturaleza de las cosas.

¿El dinero será indivisible o divisible? Es divisible, una carga de papa es divisible, ¿este escritorio que
será? Es indivisible porque una persona no se conformaría con las patas u otra con los cajones.

Nosotros sabemos que las obligaciones indivisibles es una clasificación por el objeto donde la
prestación por su naturaleza, por el acuerdo de voluntades o por la ley no puede cumplirse por partes
porque fraccionada se atenta contra el interés del acreedor, entonces siempre tiene que cumplirse por
entero, ej: Supongamos que ella me debe a mi 10 mil bolivianos, ella me tiene que devolver los 10
mil ¿me podrá decir te voy a devolver de peso en peso? El dinero es divisible, porque uno de 100 lo
podemos dividir en 2 de 50, en 5 de 20 o en 10 de 10, lo podemos dividir pero esta obligación de 10
mil Bs. ¿Será divisible o indivisible? El pago ya es indivisible, el dinero es divisible pero el pago ya es
indivisible.

4. CLASIFICACIÓN POR EL VÍNCULO

Nosotros en Civil l hemos aprendido que es el vínculo, que los romanos le llamaban nexu, lazo,
nosotros técnicamente le llamamos relación jurídica.

Por el vinculo las obligaciones se clasifican en obligaciones naturales y obligaciones civiles o

jurídicas.

A. Obligaciones Naturales

Las obligaciones naturales son aquellas que tienen esencialmente deberes morales,
consecuentemente el deudor no esta obligado a cumplir y si no cumple el acreedor no puede acudir a
los órganos jurisdiccionales.

Las obligaciones naturales carecen de acción, son obligaciones naturales las deudas de juego y
apuesta prohibidas, las obligaciones prescritas, las obligaciones ligadas a deberes de conciencia o
humanidad.

Cuando viene un menesteroso y le damos un peso ¿a que titulo de obligación le damos? De

obligación natural porque es un deber de conciencia, en estas obligaciones el deudor está en la
potestad de cumplir o de no cumplir y si cumple enaltecerá su conciencia, pero el acreedor no puede
acudir al órgano jurisdiccional a exigirle el cumplimiento de la prestación debida porque el acreedor
no esta dotado de acción ¿Y porque? Porque ahí hay un deber, pero no es un deber jurídico o civil
sino es un deber moral.

B. Obligaciones civiles

Al otro lado están las obligaciones civiles que son las que el deudor no está en la potestad cumplir o
no cumplir sino que tiene un deber de cumplir la prestación y si no cumple el deudor tiene que acudir
a los órganos jurisdiccionales y obtener el cumplimiento forzado o forzoso.

Nosotros en derecho esencialmente estudiamos las obligaciones civiles o jurídicas, aquellas que
están dotadas de acción.

El otro día dábamos lectura al art. 291

37
Art. 291.- (DEBER DE PRESTACION Y DERECHO DEL ACREEDOR).

1. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida.

II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestación por los
medios que la ley establece.

El préstamo que hace rato le hicimos a la compañera de 10 mil bolivianos es una obligación civil.

5. CLASIFICACIÓN POR EL FIN PERSEGUIDO

Esta es otra clasificación importante y ahora se utiliza muchísimo.

Esta clasificación no la conocían los romanos, fueron introducidas por la doctrina moderna
especialmente por juristas franceses.

A. Obligaciones de resultado

Son aquellas en las que el deudor asume una obligación que es específica, precisa y determinada de
tal manera que tiene que conseguir el resultado pretendido con el acreedor de tal manera que si no
cumple el resultado habrá incumplimiento de la obligación.

Por ejemplo a todos se nos ha roto la llave dentro de la chapa y cuando esto pasa y contratamos a
esos que son llaveros para que saque la llave y luego nos de la copia ¿la obligación que asume de
que será? De resultado, porque el fin perseguido cuando surge la obligación es la consecución de un
resultado de tal manera que si el deudor no consigue el resultado perseguido hay incumplimiento de
la obligación.

Por regla general las obligaciones son de resultado, normalmente cuando se celebra un contrato el fin
perseguido es obtener un resultado, si nosotros encargamos a un carpintero 200 pupitres queremos
un resultado.

Si esta niña va a donde le arreglan el cabello y quiere un color determinado en su cabello lo que
busca es un resultado, si a ella que buscaba un color negro le ponen un crema y a ella que le gusta
el café le ponen bien rubia ¿Habría cumplimiento de la obligación? No, por eso se dice que la
obligación es precisa, especifica y determinada.

Su opuesto son las obligaciones de medio, algunos hablan en plural “ de medios” nosotros hemos
preferido siempre hablar de obligaciones de medio

B. Obligaciones de medio

Se denominan obligaciones de medio cuando la obligación que asume el deudor es específica pero
no es precisa, ni determinada porque el deudor se obliga a la realización de una determinada
conducta, actividad o comportamiento pero sin garantizarle al acreedor la consecución del resultado,
dicen que esta categoría de obligaciones surge en el campo de la medicina.

Este año vamos a explicar responsabilidad medica y vamos a ver como en la medicina el medico
cuando te atiente no te garantiza que tú te vas a sanar, te garantiza desarrollar toda la terapéutica,
todo lo necesario a fin de conseguir el resultado deseado ¿Cuál sería el resultado? Tu curación, el
restablecimiento de tus funciones, la normalización de tu actividad física o psíquica, pero nunca te
garantiza el resultado de tal manera que si tu quieres reclamar por incumplimiento tendrás que

38
demostrar que el medico no ha desarrollado la conducta adecuada pero no puedes decir no me ha
curado. Con los abogados ocurre lo mismo, en un juicio contencioso nunca podremos garantizar, el
ciudadano viene te dice que tiene determinado problema y te pregunta si le puedes garantizar que va
ganar, el abogado lo que garantiza a su patrocinado es poner todo su conocimiento, su dedicación, su
pericia, pero no le va garantizar el éxito.

En cambio que pasaría si nosotros contratamos a un arquitecto para que nos diseñe un edificio de 7
plantas, ¿la obligación que asume el arquitecto será de medio o de resultado? De resultado.

Nos hemos contratado una cocinera especial y experta en sajra hora ¿Qué obligación asumirá, de
medio o de resultado? De resultado.

6. CLASIFICACIÓN POR EL EFECTO INCULPATORIO

A. Obligaciones personales

Se denominan obligaciones personales a aquellas que generan vínculos de carácter personal de tal
manera que el deudor tiene que desarrollar una conducta, actividad o comportamiento en obsequio
del acreedor.

B. Obligaciones reales propter rem

Se denominan obligaciones reales o propter rem u ob rem a aquellas obligaciones que surgen contra
una persona en tanto sea propietario o poseedor de un determinado bien.

Nosotros en Civil I veíamos las obligaciones del propietario, del usufructuario, de los copropietarios.

Esas obligaciones nacen en razón de la titularidad respecto de la cosa ya sea como propietario o
como poseedor entonces por eso se llaman obligaciones reales.

La obligación nace en razón de la titularidad de un Derecho Real, el Derecho Real te da poderes,

facultades pero también te da obligaciones, esas obligaciones son propter rem.

En las obligaciones propter rem el sujeto activo esta determinado, el objeto también, en cambio el
sujeto pasivo es variable porque lo será todo aquel que entre en relación con la cosa.

Ustedes conocen mi oficina, han venido a dar examen, yo soy propietario de esa oficina y tengo una
obligación que es pagar expensas comunes ¿Qué obligación será? Propter rem, yo estoy obligado a
pagar mientras sea propietario y el momento en que lo venda seguiré reatado al pago de esas
obligaciones propter rem? Ya no, entonces la extinción o la trasmisión del derecho real determina
también la extinción de las obligaciones propter rem ¿Por qué ? Porque quien estará obligado es
aquel que entre en relación con la cosa.

7. CLASIFICACIÓN POR SU EXISTENCIA

A. Obligaciones principales

Se denominan principales porque son aquellas obligaciones autónomas que tienen vida, existencia y
eficacia autónomas, por si mimas, su existencia no depende de otra obligación.

Por regla general las obligaciones son principales.

B. Obligaciones accesorias

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Se denominan obligaciones accesorias aquellas cuya existencia, vigencia y extinción depende de otra
obligación.

Entonces aquí se aplica la máxima “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, por ej: los intereses
están ligados a un capital, la obligación del pago de los intereses es una obligación accesoria, ¿Si no
hubiera capital habría intereses? No

Lo propio tenemos y ustedes lo van a estudiar en contratos la hipoteca, la prenda, la anticresis, todos
estos contratos son accesorios, una hipoteca garantiza una obligación principal, lo mismo la prenda y
lo mismo la anticresis.

8. CLASIFICACIÓN POR SUS FUENTES

A. Obligaciones contractuales

Las obligaciones contractuales que son las que vamos a estudiar fundamentalmente, son aquellas
que nacen fruto del acuerdo de voluntades.

B. Obligaciones extra-contractuales

Son aquellas obligaciones que nacen al margen del acuerdo de voluntades, son obligaciones
extracontractuales:

-La manifestación unilateral de voluntad

-El pago de lo no debido

-La gestión de negocio ajeno

-El hecho ilícito

-El abuso del derecho.

C. Obligaciones legales

Son aquellas que nacen directamente del imperio de la ley.

La ley del servicio militar para los varones es una ley que genera obligaciones legales.

Las leyes impositivas tributos, tazas, contribuciones especiales son obligaciones de legales, nacen
directamente del imperio de la ley.

[Link]ÓN POR SUS EFECTOS

Es muy importante esta clasificación, en contratos verán su enorme importancia y sobre todo los que
se dediquen al campo comercial.

A. Obligaciones de tracto único

Cuando la obligación nace y muere en un mismo momento es una obligación de tracto único. Por
ejemplo la compra venta al contado es de tracto único.

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Ej: En este momento en la esquina hay una señora que vende libros y yo quiero comprar un libro,
generare un contrato de compra-venta al contado y este será una obligación de tracto único porque
se agota en un solo instante.

B. Obligaciones de tracto sucesivo

En cambio las obligaciones de tracto sucesivo son aquellas que se van cumpliendo de instante a
instante.

Ej: la obligación que asume la empresa de energía eléctrica DELAPAZ nos esta proporcionando luz y
esta es una obligación de tracto sucesivo porque va cumpliéndose de instante a instante.

Ej: Ella se va de su casa porque su mamá le esta controlando mucho y se va a la casa de su amiga y
se alquila una habitación con cocina y baño, ese contrato de arrendamiento estará generando una
obligación respecto a uso y goce de la habitación de tracto sucesivo porque el uso y goce va ser
continuo.

C. Obligaciones de tracto escalonado

Cuando las prestaciones van cumpliéndose por periodos de tiempo ¿Yo por ejemplo tengo
obligaciones de tracto escalonado? Sí, martes, jueves, no es mi prestación de manera continua sino
escalonadamente.

¿El pago que me hace la universidad por mis servicios es de tracto único o de tracto escalonado? De
tracto escalonado porque es cada fin de mes.

[Link]ÓN POR SU ORIGEN

A. obligaciones unilaterales

Una obligación será unilateral cuando en la relación obligatoria los sujetos de la relación juegan un
solo rol de acreedor o de deudor.

Hace rato que le he prestado 10 mil bolivianos yo juego un rol de acreedor y ella de deudora, esa es
una obligación unilateral porque una sola de las partes tiene que dar una prestación en favor del
acreedor.

B. obligaciones bilaterales

Cuando responde al axioma “Duo des” “Doy para que tú me des”, en la relación obligatoria ambos
juegan un doble papel, un doble rol de acreedores y deudores a la vez.

El contrato de compra-venta generará obligaciones bilaterales o no? Si, obligaciones

interdependientes ya que uno será acreedor de una cosa pero a la vez será deudor de otra cosa.

C. Obligaciones plurilaterales

Son aquellas que en la relación obligatoria hay mas de dos sujetos todos ellos asumiendo
obligaciones unos respecto de los otros, normalmente esto opera en las obligaciones que emergen
de los contratos de sociedad. Nosotros hemos visto parte de esto en las asociaciones.

11. OBLIGACIONES POR SU LIQUIDEZ

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A. Obligaciones liquidas

Se denominan liquidas cuando en la relación obligatoria está establecido su quantum expresado en

una cantidad numérica en dinero. 10 mil Bs, una casa que vale 5 mil Bs. serán obligaciones liquidas,
normalmente es aplicable a las sumas de dinero.

B. Obligaciones ilíquidas

Son aquellas de las que no está determinado su quantum, por ej; daños y perjuicios del cual todo el
mundo habla pero no se sabe su quantum y entonces es una obligación ilíquida.

Las obligaciones que son exigible inmediatamente son liquidas, en cambio no las ilíquidas porque las
ilíquidas deben transformarse en liquidas.

12. CLASIFICACIÓN POR LAS MODALIDADES

A. Obligación puras y simples

Una obligación pura y simple es aquella que no esta sometida a un evento futuro e incierto de tal
manera que produce sus efectos de manera inmediata. Hace un rato he ido a comprarle un libro a la
señora ¿Qué tipo de obligación habíamos asumido entre ambos? Obligaciones puras y simples.

B. Obligaciones sujetas a condición o plazo

En cambio las obligaciones sometidas a modalidad son aquellas que están sometidas a un evento
futuro e incierto en cuyo caso existe una condición o a un evento futuro y cierto en cuyo caso existe
un plazo o termino.

Esta es la parte central: Concepto, naturaleza, caracteres, clases y ahora viene efectos.

Al pueblo le interesa los efectos, entonces nosotros aquí en el tema 3 estudiamos efectos de las
obligaciones.

Las obligaciones generan dos efectos, el natural de la obligación es generar su cumplimiento, o sea
su realización porque toda obligación cuando nace nace para ser cumplida, entonces el tema mas
importante es el que se nos viene que se denomina “Cumplimiento de las obligaciones”.

El otro efecto primario es el reverso de la medalla que es el incumplimiento, que es la inejecución, la

no materialización, la no realización de la prestación debida.

¿En cual de los dos efectos se requerirá fundamentalmente la participación del abogado? En el
incumplimiento.

42
TEMA 4

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Ahora vamos a entrar a la parte más bella de la materia, esta parte si o si tenemos que saber cómo el
padre nuestro.

Esta es la parte central de la materia concepto naturaleza caracteres después clases y ahora bien
efectos, ¿al pueblo que le interesa pues? Los efectos cuando les van a preguntar sobre obligaciones
a ver supongamos que aquella compañera va al consultorio jurídico, el pueblo cuando se le va
acercar que la va a preguntar ¿sabe que yo tengo una obligación que tengo que hacer? Entonces
nosotros aquí en el tema tres estudiamos los efectos de las obligaciones, las obligaciones generan
dos efectos, el primario digamos el natural de la obligación es generar su cumplimiento ósea su
realización, porque toda obligación cuando nace, nace para ser cumplida entonces el tema más
importante es el que se nos viene, que se denomina cumplimiento de las obligaciones y el otro efecto
primario es el reverso de la medalla, el incumplimiento que es la inejecución la no materialización la
no realización de la prestación debida, ¿en cuál de los dos momentos se requerirá por ejemplo la
participación del abogado? En el incumplimiento.

12 de mayo 2018

Todas las clases anteriores y de esta semana nos hemos dedicado a estudiar las distintas clases de
obligaciones con lo cual hemos dado digamos avance a la teoría general de las obligaciones, aun
cuando cada una de esas clases son temas autónomos en la misma materia sus referencias que
hicimos más de carácter conceptual una pequeña explicación nos va servir para ahora comenzar a
estudiar el tema número 3 dedicado a los efectos de las obligaciones, pero nosotros no quisiéramos
dejar de apuntar algo que es de primer orden tratándose de alumnos que quieren aprender , esa
clasificación no sólo tiene el fin de conocer cada una de esas clases sino saber como se aplica, cada
categoría, cada tipo, cada modelo tiene una explicación, miren hemos visto por ejemplo obligaciones
de tracto único, de tracto sucesorio, de tracto escalonado, normalmente esas obligaciones nacen de
actos o de negocios jurídicos por lo tanto pueden estar afectados de invalidez, cuando se trata de
obligaciones de tracto único se puede aplicar la retroactividad en cambio cuando se trata de
obligaciones de tracto sucesivo o de tracto escalonado no puede haber efectos retroactivos sino
siempre para el futuro, se dan cuenta de la enorme importancia que tiene esa clasificación ¿si o no?
Nosotros hemos visto por ejemplo obligaciones principales y obligaciones accesorias y uno se
pregunta para que diablos nos sirve esa clasificación, pues las principales como tienen autonomía
propia cuya existencia depende de sí mismas no están ligadas a otra obligación, en cambio las
obligaciones accesorias como están vinculadas a otras no tienen existencia propia decae la
obligación principal decae también lo accesorio ¿me entienden? Y es más hay obligaciones
principales y accesorias de tal manera que cuando se paga una obligación… sin se paga la obligación
principal se entiende que se ha pagado lo accesorio, si se apagado el capital no hay ninguna nota
referencia a los intereses se entiende que también están pagados los intereses por que lo accesorio
sigue de lo principal o sea cada categoría cada clase, cada tipo, cada modelo de obligación tiene su
porque ¿me entienden? Y así pudiéramos seguir reflexionando sobre cada una de esas clases de
obligaciones; bueno ya en la clase anterior les anunciábamos que vamos a ver el próximo tema
dedicado a los efectos de las obligaciones, a ver ustedes con absoluta lógica entenderán que el
efecto es la consecuencia se entiende que hasta aquí hemos construido la obligación con todo sus

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elementos subjetivo, objetivo, jurídico y estamos en un derecho subjetivo de crédito, hemos visto
que esa relación jurídica esta desde el plano del deber que en realidad es una obligación por lo tanto
una facultad, desde el plano del sujeto activo que es el titular del Derecho, desde el plano del pasivo
que es el obligado a desarrollar una conducta, una prestación, hasta aquí se entiende que nosotros al
menos desde el punto de vista académico hemos construido la obligación y ¿para qué nace, para
qué surge? Para producir efectos, para producir consecuencias y les decíamos que estos efectos se
sub-clasifican en dos efectos primarios y efectos secundarios, los efectos primarios son aquellos
efectos normales, corrientes que necesariamente toda obligación va producir, en cambio los efectos
secundarios son aquellos que sólo en determinadas circunstancias se producen. En primer lugar
nosotros vamos a estudiar los llamados efectos primarios o principales en sus dos estados o
consecuencia el cumplimiento de la obligación y el incumplimiento de la obligación, mientras que los
efectos secundarios vamos a estudiar la acción oblicua, la acción pauliana y la acción declarativa de
simulación ¿entienden?, entonces nuestro próximo horizonte es terminar el análisis de estos efectos,
empecemos entonces por analizar el cumplimiento de las obligaciones, teoría general del
cumplimiento de las obligaciones.

1. TEORIA GENERAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

A. Introducción

Toda obligación entre paréntesis sobre todo si es una obligación civil cuando nace, cuando surge
nace para ser cumplida o sea para que el acreedor satisfaga su interés, independientemente de la
naturaleza de la obligación y ¿Qué es el cumplimiento? Se entiende por cumplimiento la ejecución o
la realización material de prestación debida por el deudor de tal manera que satisface el contenido del
Derecho de crédito del acreedor y decíamos hace un momento, independientemente de la naturaleza
del origen de la obligación, toda obligación, como vamos a ver o ustedes ya se imaginan esas
obligaciones pueden nacer fruto del acuerdo de voluntades que es la fuente de repente más
importante, la que mayormente produce obligaciones que es el contrato, pero también las
obligaciones pueden nacer, pueden surgir de circunstancias o eventos previstos por la ley ajenos a la
autonomía de la voluntad, pueden surgir de una manifestación unilateral de voluntad de un pago de lo
no debido, de un enriquecimiento sin causa, de una gestión de negocio ajeno sobre todo de un
hecho ilícito y modernamente inclusive de un abuso del Derecho ¿me entienden?, hace un momento
estábamos viendo que por cumplimiento denota la idea de ejecución y esa idea de ejecución denota
también que el deudor cumple con su deber ¿verdad? Nosotros le hemos llamado deber jurídico y
nosotros sabemos que es el deber jurídico… es ajustar la conducta a la norma, ojo, la necesidad en
la que se encuentra una persona de ajustar su conducta a la norma y el acreedor se encuentra
satisfecho el Derecho del acreedor se satisface plenamente cuando hay cumplimiento, el otro día
antes de abandonar el aula les decíamos que es lo normal, que es lo cotidiano que las obligaciones
se cumplan porque si de lo contrario si lo anormal fuera que las obligaciones se cumplan sería un
caos, se requeriría más abogados ¿me entienden?, ahora cuando se estudia el cumplimiento de las
obligaciones como efecto se estudia sus principios, se estudia su estructura y sobre todo las formas
de cumplimiento, esa estructura, esos principios y esas formas de cumplimiento no distinguen si la
obligación nace del acuerdo de voluntades o nace de otra fuente extracontractual, ahora cuando uno
habla del cumplimiento de las obligaciones, toda obligación entre paréntesis obligación civil debe y
tiene que ser cumplida, el deudor no tiene la aptitud de cumplir o no cumplir porque si no cumple se le
va obligar a cumplir a través de los órganos jurisdiccionales, el otro día dábamos lectura al artículo
291 ´´el deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida, el
acreedor en caso de incumplimiento puede exigir que se haga efectiva la prestación por los medios
que la ley establece´´; todo esto está mostrándonos que las obligaciones se han de cumplir y esos

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principios, esa estructura y esas formas se aplican a toda clase de obligaciones independientemente
su origen, independientemente su naturaleza, con eso que queremos decirles... que no hay diferencia
entre el cumplimiento de una obligación contractual con el cumplimiento de una obligación
extracontractual, la única diferencia que el sistema clásico estableció es en el grado de diligencia
porque al deudor de una obligación contractual se le exige el comportamiento de un buen padre de
familia, mientras al deudor de una obligación extracontractual se le exige el cumplimiento de un
mejor padre de familia, el deudor de una relación contractual responde por dolo, culpa grave, culpa
leve pero no responde por culpa levísima, en cambio el deudor de una responsabilidad
extracontractual sobre todo por hecho ilícito aunque también por las otras fuentes de las obligaciones
responde por dolo, culpa grave, culpa leve incluida la culpa levísima que les vamos a explicar en qué
consiste, por lo menos esa es la concepción, ese es el criterio de la teoría clásica que tiene el origen
romano; ahora les decíamos hace un momento una veces el cumplimiento de la obligación es
voluntaria, espontaneo nada tiene que hacer el acreedor para obligarle o constreñirle al deudor para
que cumpla, el deudor por su propia voluntad ejecuta la prestación debida, pero no siempre ocurre
ello algunas veces el cumplimiento ya no es voluntario sino forzado, obligado y es forzado y obligado
cuando el acreedor se ve en la necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales a siendo uso del
derecho adjetivo, cuando hablemos del derecho adjetivo hablamos del Derecho procesal o del
procedimiento civil, las únicas obligaciones en las que el deudor tiene la posibilidad de cumplir o no
cumplir, es decir la facultad, es lo que hemos visto el otro día o en la clase anterior en las llamadas
obligaciones naturales que no están dotadas de acción, las únicas en las que no se le puede imponer
un cumplimiento forzado, ahora bien diversas acepciones.

B. Diversas acepciones

El termino cumplimiento es un término genérico que se utiliza para distintas formas o maneras de
ejecutar la prestación debida, algunos autores en vez de utilizar cumplimiento prefieren utilizar el
término pago ¿verdad? Algunos dicen inclusive que el pago o cumplimiento es lo mismo nuestro
código en el artículo 351 numeral 1 utiliza la expresión cumplimiento aunque en otras reglas utiliza la
expresión pago como si fueran sinónimos ¿Qué quiere decir esto o qué quiere denotar lo que
estamos explicándoles? Cumplimiento es indiferente que se ejecute una prestación de dar, hacer, no
hacer, especifica, genérica o de genero limitado, si uno se obliga a bailar y baila está cumpliendo con
su obligación ¿verdad? No necesariamente se refiere a la entrega de una suma de dinero, sin
embargo hay autores mexicanos, peruanos también que dicen: cuando se ejecutan prestaciones por
parte del deudor en obsequio del acreedor que tiene el objeto una suma de dinero hay que utilizar la
expresión pago, cuando la prestación se ejecuta con un contenido diverso al dinero, entregar una
cosa, devolver un libro, cantar, bailar o abstenerse de un comportamiento en una obligación de no
hacer ahí ya no podemos hablar de pago debemos hablar de cumplimiento de la obligación, nosotros
pensamos que eso es una sutileza que de repente puede ayudar en ciertos casos aunque es verdad
que en el lenguaje común tú entregas una suma de dinero normalmente utilizas no la expresión
cumplimiento sino la expresión pago, si ustedes van a los tribunales de justicia y así van a ver en
procesal civil, los abogados no utilizamos el termino cumplimiento normalmente… ´´interpone acción
de pago´´ estamos utilizando siempre la palabra pago cuando en realidad la expresión correcta es
cumplimiento de la obligación.

Modos de extinciones de las obligaciones, las obligaciones se extinguen uno por cumplimiento.
C. Fundamento legal del cumplimiento de las obligaciones

Aquí yo quiero que pongan mucha atención porque de todo lo que hemos estado hablando fácilmente
ustedes se van a dar cuenta que con el cumplimiento o con el pago el deudor obtiene su liberación

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rompe eso que hemos visto ´´el nexo´´ recupera su libertad no ve que la deuda le comprimía a una
presión psicológica, uno debe acordarse de las enseñanzas de Yucepe Pachoni, el deudor está
sometido a una presión psicológica si paga se libera pues y se libera de esa presión psicológica y el
acreedor una vez que es pagado pierde el poder y junto al poder la acción ya no va poder acudir a los
órganos jurisdiccionales y exigir el cumplimiento de la obligación, ahora bien el cumplimiento está
regulado en los Artículos 291 ´´El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la
prestación debida y el acreedor en caso de incumplimiento puede exigir que se haga efectiva la
prestación por los medios que la ley establece´´ por eso hace unos momentos les decía ¿Cuál es
esa ley que obliga al deudor a cumplir? es la ley procesal.

 PRINCIPIOS
 Principios
Ahora el cumplimiento de las obligaciones está sometido a dos grande principios el principio
de cumplimiento en especie y el principio de cumplimiento por equivalencia es aquí donde
hay un cambio radical porque hay necesidad de hacerle alguna puntualización y desearíamos
de parte de ustedes que pongan mucha atención:
 Principio de cumplimiento en especie

Significa que el deudor debe ejecutar la prestación tal como originalmente había asumido la
prestación los libros utilizan la expresión tal cual había nacido la obligación, nosotros diríamos tal
como ha nacido la obligación que quiere decir esto que no le es potestativo al deudor, tampoco al
acreedor pedir o exigir el cumplimiento con una prestación diversa, distinta de la debida así satisfaga
igual o mejor al acreedor, así beneficie igual o mejor al deudor ese es el cumplimiento en especie que
a su vez está condicionado a dos aspectos que se han elevado a la categoría de principios, principio
de identidad y principio de integridad.

El principio de identidad significa que el deudor tiene que cumplir la prestación como la ha asumido
no pudiendo cumplir con una prestación distinta o diversa así convenga, así satisfaga mejor al
acreedor, nuestro código utiliza en vez de la expresión idéntico utiliza la expresión exacto Artículo
291 ´´El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida´´ que
está relacionado con el Artículo 339 ´´Responsabilidad del deudor que no cumple…el deudor que no
cumple exactamente la prestación debida…´´ esta mencionando exactamente el principio de
identidad pero no solamente la prestación tiene que ser idéntica…ejemplo: si yo le debo a ella una
moto tal Yamaha, de tantas cilindradas, de tal peso, tal color tengo que entregarle esa motocicleta no
puedo entregarle una Honda una de carrera KGM, no puedo, tengo que entregarle esa moto; pero
además el cumplimiento no sólo debe ser idéntico sino tiene que ser integro.

Principio de integridad o principio de indivisibilidad, al deudor no le es potestativo querer pagar

por cuotas, por partes, tiene que pagarle todo, ayer nomás viene un cliente y me dice: Dr. Le debo
pues 21.000 $ podemos pedirle al juez que nos acepte pagarle en cuotas, y dentro de la expresión
debe darle un cumplimiento exacto esta también el principio de integridad, aun cuando la deuda sea
la suma de dinero, aunque el dinero ayer hemos visto es divisible pero la obligación ya es indivisible,
es integro, de tal manera que el deudor no puede obligarle al acreedor a recibir la prestación en
partes, en cuotas; bien pero alguien dirá yo he visto a alguien pagar en cuotas pero para que eso
pase debe haber aceptación del acreedor, en la vida practica eso ocurre porque a mal pagador
aunque sea en cuotas ¿verdad? Ahora como ustedes pueden observar el cumplimiento en especie
con sus dos grandes principios identidad e integridad está expresamente previsto en nuestra
legislación ´´la ejecución de la prestación debida debe ser idéntica e integra no le es potestativo al
deudor cumplir con una prestación distinta o por cuotas, tampoco le es potestativo al acreedor exigir

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una prestación distinta de la debida´´ pero el legislador se pone en la situación de que el deudor no
pueda cumplir en especie, hay circunstancias, eventos en que la ley tiene que contemplar la
posibilidad de que no se puede ir al cumplimiento en especie y entonces crea otra forma de
cumplimiento, el cumplimiento por equivalencia.

 Principio de cumplimiento por equivalencia

Que quiere decir por equivalencia… que ejecuta una prestación diversa, distinta de la debida pero
que equivale a la prestación en especie por eso es cumplimiento por equivalencia; en la doctrina
romana y aquí es donde deben recordar ´´el derecho de obligaciones se caracteriza por su
permanencia…desde Roma casi idéntico ´´ ¿se acuerdan? Todo esto han enseñado los romanos
¿Qué hizo el Derecho moderno? Ha sistematizado mejor ¿se acuerdan o no se acuerdan? Aquí es
donde hay un primer cambio fundamental, en la doctrina romana y en el Derecho clásico francés se
entendía por cumplimiento por equivalencia, que como ustedes han visto es un cumplimiento
sustitutivo es digamos a falta de… Ejemplo: Esta señorita tiene su chico y dice que tal si me falla, que
tal si tiene otra y no cumple su función, entonces tiene otro amiguito que puede cumplir la misma
función y les satisface, entonces eso es por equivalencia, ¿me entienden? Entonces la concepción
tradicional dice pues... el cumplimiento por equivalencia el pago de daños y perjuicios
´´responsabilidad civil´´ , la responsabilidad es la forma sucedánea, sustitutiva del cumplimiento en
especie la doctrina, sobre todo la jurisprudencia extranjera moderna no está totalmente de acuerdo
con esa expresión y no está totalmente de acuerdo con esa expresión porque una cosa es el pago de
daños y perjuicios porque en ese caso surge la responsabilidad civil y la responsabilidad civil no es el
mismo vínculo con sus dos caras en especie o por equivalencia, la responsabilidad civil es otra
obligación que surge a causa del incumplimiento. El cumplimiento por equivalencia es cuando la
prestación no puede ejecutarse y el deudor con el consentimiento del acreedor o autorización de un
juez puede pagar con una prestación distinta que es lo que ocurre en una figura que les vamos a
enseñar que se denomina ´´Dación en pago´´, Ejemplo: yo le debo a ella 30.000 $ no puedo pagar
me casado y con mi esposa es una desgracia me ha ido mal… fiestera Gran Poder esta desde la
entrada hasta la salida, chocha y mis 30.000 tirándolo a la borda, yo tengo un terreno que esta en
Villa Tunari y le digo a mi acreedor sabes no voy a poder pagarte pero te pagare con mi terreno,
entonces el cumplimiento ya no es en especie pero es por equivalencia pero cuenta con el
consentimiento del acreedor, la Dación en pago puede ser por consentimiento del acreedor o con
autorización del juez, ese cumplimiento por equivalencia puede darse sobre todo extrajudicialmente,
pero también puede darse judicialmente; en cambio la responsabilidad civil y esto que ya entre
paréntesis Derecho de daños ya no se considera un cumplimiento por equivalencia sino el
surgimiento de una nueva obligación, porque la responsabilidad civil no solamente va buscar que el
deudor cumpla la prestación debida en dinero, sino que el deudor sea sancionado con el pago de
intereses, costas y costos judiciales, gastos judiciales y el incumplimiento de la obligación puede
generar un cumplimiento por equivalencia o puede generar una responsabilidad civil; en un próximo
tema vamos a ver que la responsabilidad civil es la situación en la que se encuentra el patrimonio de
una persona que ha causado un daño con la finalidad de que a través de su patrimonio repare el
daño que ha ocasionado y la reparación no es otra cosa que la entrega de una suma de dinero y a
eso en un lenguaje común se llama pago de daños y perjuicios que en realidad es una
Responsabilidad Civil y la responsabilidad civil no había sido la misma obligación civil sino otra
obligación que tiene su origen en el incumplimiento de una obligación porque es un nuevo vinculo
¿Hasta aquí hemos entendido?, es muy sencillo, ahora ustedes con absoluta lógica se preguntaran
en que casos no se puede cumplir en especie… porque pueden darse casos en los que no se puede
cumplir en especie por eso la ley de manera previsora opta tambien por el cumplimiento por

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equivalencia antes de ir a una Responsabilidad civil, porque hay la posibilidad de que el deudor no
cumpla, hay la posibilidad de que el deudor cumpla con una prestación distinta de la debida si le
acepta el acreedor o bien se hace autorizar con el juez, pero para que el deudor acepte porque él no
puede aceptar, parq que el juez autorice ese pago por equivalencia debe haber causas, razones… no
es que el deudor pudiendo cumplir en especie…(puedo cumplir pero mejor te doy mi terreno, no hay
eso), la doctrina, la jurisprudencia y la ley en algunas circunstancias ha establecido esos casos en el
que el deudor está facultado para ir al cumplimiento por equivalencia ; Primero cuando se trata de
obligaciones de no hacer, nosotros ya sabemos lo que es una obligación de no hacer, el otro día
hemos dado ejemplo de un persona que es contrata como presentadora de televisión, entonces
decíamos que ella tiene una obligación de no hacer y qué pasa si incumple, las obligaciones de no
hacer ya no pueden borrarse del terreno de la realidad, entonces el acreedor puede aceptarle el
cumplimiento por equivalencia ya no ha ido a trabajar a otro medio, pueden decirle no sólo vas hacer
las noticias de lunes a viernes sino tambien las noticias que hagamos los domingos, ¿me entiende?
Domingo no trabajaba pero esta vez por incumplimiento, ha habido incumplimiento por equivalencia,
se ve forzada a trabajar los domingos y de repente por el mismo sueldo aunque los trabajos
dominicales tiene un sueldo aparte. Segundo cuando se trata de obligaciones que deben cumplirse
en determinado tiempo o lo que se llaman obligaciones con termino cierto, nosotros encargamos para
el día de la madre 27 de mayo un regalo y no te entregan ese día, ¿te interesara entregar 2 o días
después? Ya no es lo mismo; o estos que bailan en la entrada del Gran Poder y que tal si la banda no
se presenta justo el día de la entrada y tus fraternos entran cantando ¿te interesara que luego
cumplan? Pues no, ya no se puede ir al cumplimiento en especie, hay que ir al cumplimiento por
equivalencia. Tercero cuando por su naturaleza son obligaciones personalísimas, lo que hemos visto
obligaciones de hacer infungibles que sólo pueden ser ejecutadas por el propio deudor, Ejemplo:
operaciones de alta cirugía, la presentación de un cantante famoso como haber contratado a Yarita
Lizeth y no se la puede remplazar por la Llamita, esas son obligaciones intuito personae,
obligaciones de hacer infungibles, como ya no se puede cumplir en especie ¿verdad? Hay que ir al
cumplimiento por equivalencia, lopropio cuando se trata de prestaciones que se han vuelto imposibles
de cumplir como la pérdida de un miembro de algún sentido en el cuerpo humano, ya no podemos
cumplir en especie debemos ir directamente o al cumplimiento por equivalencia o a la responsabilidad
civil o cuando se trata de un objeto único exclusivo, se extravió, se pierde, Ejemplo: una mesa que le
ha pertenecido al Mariscal Andrés de Santa Cruz, no podemos reemplazar por una mesa que le ha
pertenecido a su sobrino, ese objeto tiene una cualidad, entonces no se puede ir al cumplimiento por
especie y se va al cumplimiento por equivalencia,

D. Mecanismo del cumplimiento de las obligaciones (principio de prioridad del pago en

especie sobre el pago por equivalencia)

Miren en todos los países que hemos optado por un sistema de legalidad en materia de obligaciones
y de cumplimiento de las obligaciones rige el principio de prioridad de pago en especie sobre el pago
por equivalencia y ese principio en algunos países es absoluto y en otros es relativo, en Argentina,
en Alemania el principio es de carácter absoluto, entre la etapa de nacimiento de la obligación y el
momento en que la obligación debe ser cumplida rige para el deudor y para el acreedor ni el deudor,
ni el acreedor pueden pretender cumplir por una prestación distinta de la debida y entre el momento
en que incumplen la obligación y en el momento que se le obliga forzadamente a cumplir sigue
rigiendo el principio y el deudor y el acreedor deben cumplir en especie no por equivalencia salvo que
se den los casos que acabamos de analizar, en cambio en Bolivia y en la mayoría de los países que
hemos optado el sistema italiano el principio tiene carácter relativo porque es obligatorio para el
deudor tanto entre el momento en que nace la obligación y en el momento en que la obligación puede

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ser cumplida válidamente para el deudor sigue siendo vigente en el momento en el que incumple la
obligación, en tanto para el acreedor cambia el momento en que el deudor incumple el acreedor tiene
la facultad de exigir la misma prestación debida o exigir otra prestación distinta de la ley, por eso
tiene carácter relativo, el principio de prioridad en el cumplimiento en especie sobre el cumplimiento
en equivalencia.

15 de mayo

La anterior clase vimos los efectos del cumplimiento pero nosotros en esa oportunidad hemos
intentado en cierta manera precisar lo que en Derecho significa el cumplimiento del obligación y
hemos podido además ver que en la teoría General del cumplimiento de las obligaciones hay que
analizar la estructura del cumplimiento los principios que regulan el cumplimiento y los efectos que
genera verdad hemos tenido también la posibilidad de ver el pago o cumplimiento parecen ser
similares aun cuando normalmente la expresión pago se reserva cuando la prestación es ejecutada y
tiene como contenido sumas de dinero, pero por lo General se debe utilizar el término cumplimiento y
así además lo expresa el artículo 351 del código civil en su numeral 1 verdad, hemos tenido la
posibilidad de ver cómo el artículo 291 en relación con el 339 de nuestro código civil regula el
cumplimiento de las obligaciones, y regula las formas normales de cumplimiento el cumplimiento en
especie, y el cumplimiento por equivalencia o por equivalente , nosotros le decíamos que no
estábamos de acuerdo en que el pago de daños y perjuicios se considere una forma de cumplimiento
sino una forma de resarcimiento, se acuerdan, hemos visto que en el cumplimiento en especie
además hay que analizar dos principios; el principio de identidad, y el principio de integridad, el
cumplimiento debe ser idéntico e integró bueno creo también que tuvimos la posibilidad de ver el
mecanismo de cumplimiento de las obligaciones, principio de prioridad en especie sobre el pago por
equivalencia, porque el pago en equivalencia es una forma alternativa digamos una forma sustitutiva
que prevé la ley para lograr el resultado final que es la extinción dela obligación, pero para que se dé
el cumplimiento por equivalencia se necesita que el acreedor de su consentimiento u obtenga la
autorización del poder, sí, esos aspectos lo vamos a ver en una figura que se llama Tación en pago
(datió solutio), hemos tenido también la posibilidad de analizar en qué casos podemos estar frente a
un cumplimiento por equivalencia por no ser posible de cumplir en especie ¿verdad? Y hemos es más
creo que hemos en numerado los casos o supuestos en los que la doctrina la jurisprudencia y la
propia ley establece que se puede ir al cumplimiento por equivalencia y ameritaría el consentimiento
del acreedor aceptando una prestación distinta de la debida o finalmente sino lo acepta el acreedor lo
puede autorizar el juez estamos claros hemos señalado en esa oportunidad que algo en lo que nos
vamos a dedicar en profundidad este año, que cuando el deudor no cumple ni en especie ni por
equivalencia entonces va a surgir un efecto, el surgimiento de una nueva obligación llamada
responsabilidad civil o mejor entre paréntesis (derecho de daño), ¿verdad? ¿sí?, Creo que ahí hemos
quedado en la clase del día sábado ¿verdad? porque ustedes no quisieron pasar hasta muy tarde y lo
habíamos dejado en el punto e de nuestro programa diligencias que debe poner el deudor en el
cumplimiento de la obligación

E.-Diligencias que debe poner el deudor en el cumplimiento de la obligación

La doctrina pone en énfasis en el sentido de que se debe medir la diligencia que debe poner el
deudor en el momento del cumplimiento de la obligación, y aquí les decíamos que la doctrina sobre
todo y sobre todo la moderna está produciendo un cambio substancial frente a la concepción
tradicional de origen romano que está plasmada en el artículo 312 de nuestro código civil, y
justamente en ese momento les decía que esta es una cuestión importante, hay una necesidad que
les explique en la anterior clase, hace un momento les decíamos que debe medirse cualitativamente

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la diligencia que debe poner el deudor en el cumplimiento del obligación con el propósito de saber si
ha cumplido correctamente la prestación debida porque esa era la diligencia requerida para que el
deudor cumpla la obligación o no ha cumplido o finalmente ha cumplido, ahora cómo medir esa
diligencia y con qué instrumento hacerlo, porque ustedes se darán cuenta que no es nada fácil, hay
que medir la conducta del deudor y hay que medir cualitativamente y no cuantitativamente, los
romanos ante esa dificultad de plantearse cómo medir cuál va ser la diligencia que va a desarrollar el
deudor o debe desarrollar el deudor y satisfacer el interés del acreedor, y tomaron como modelo yo
creo de manera más figurativa la propia conducta del hombre y calificaron al hombre desde tres
puntos de vista:

Según su comportamiento cotidiano, el hombre extremadamente diligente sumamente sensato,

prudente el cual para cumplir cierta actividad va a poner todo el cuidado necesario para lograr la
ejecución de la prestación a ese los romanos le llamaron mejor Padre de familia

En un segundo escalón colocaron al Padre de familia o mejor al buen Padre de familia, ¿y quien es
el buen Padre de familia según la idea romana? Según la idea romana el buen Padre de familia es el
Padre normal el hombre común el hombre normalmente prudente normalmente sensato el hombre en
término medio de los seres humanos, aquel que ha de poner en el momento de la obligación el
cuidado que cualquier persona en su situación pondría y en el último escalón colocan a los que
normalmente somos muchos

El pior pater familias el peor Padre de familia ¿y quién es este hombre? Ideal abstracto o
imaginario es el hombre sumamente descuidado negligente sumamente imprudente, si ustedes ven
cómo estamos queriendo explicar es lo opuesto al mejor Padre de familia y también al buen Padre de
familia, había que comparar entonces dos tipos de conducta: la conducta del deudor concreto con la
conducta del hombre abstracto ideal colocado en las mismas condiciones externas que el hombre
concreto, si se quería un grado de diligencia elevada contar con un hombre sensato perspicaz, como
dejarían ustedes su casa si viajan, pondrían perros ¿no? Echarían llave a todo dar y en aviso a su
vecino si pondrían cámaras de seguridad sí, me vean ustedes un hombre extremadamente prudente,
test en cambio un buen Padre de familia echaría llave tal vez podría poner perros pero no creo que
este avisando sus vecinos que va a viajar ese no es el hombre común menos que esté comprando
cámaras de vigilancia ¿verdad?, y que es un nombre descuidado lo que alguna vez me paso, se
viajaría sin fijarse si la puerta está abierta o cerrada ¿se dan cuenta? Entonces si el deudor de una
obligación sí se le quería exigir una conducta normal o prudente se comparaba esa conducta del
hombre ideal con la conducta que le que me decían que debe hacer si equiparaba la conducta de
cualquier otro hombre había cumplido la obligación correcta si no equiparaba en esa conducta no
había desarrollado la conducta que un hombre podría haber desarrollado pues incurría en una
conducta culposa ya sea por imprudencia o por negligencia, ya vamos a estudiar lo que es la
negligencia o imprudencia y después vamos a enseñarles el test que usaban los romanos para medir
la culpa, en cambio si querían a una diligencia extraordinariamente sensata eso que imaginariamente
hemos creado con el nombre que pone cámaras, perros hecha llave, pone candados, etc. Entonces
es un hombre diligente perspicaz pues si la conducta no se adecúa a la facultad requerida por la ley
se consideraba cumplimiento defectuoso consecuentemente culposo, bueno ¿y para qué servía eso?
los romanos establecieron esencialmente dos tipos de responsabilidad: contractual y
extracontractual

En materia contractual por regla General el deudor debería desarrollar una conducta de un buen
Padre de familia, de tal manera que ante él incumplimiento respondía por dolo, por culpa grave que
es el pior paterfamilias, o por culpa leve no respondía por culpa levísima ¿me estoy dejando

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entender? No respondía por culpa levísima en cambio cuando se trataba de una fuente
extracontractual especialmente N hechos ilícitos o las otras fuentes de las obligaciones, el legislador
romano francés e italiano y boliviano por rebote quiere o requiere de la conducta del mejor Padre de
familia una conducta extremadamente diligente para que no se cause daño, consecuentemente el
deudor de una relación extracontractual responde por dolo, culpa grave, culpa leve y culpa levísima
¿se dan cuenta?, Vamos al artículo 302 que nos dice que el deudor debe emplear la diligencia de un
buen Padre de familia se dan cuenta, el buen Padre de familia era ese hombre imaginario, dotado de
ciertas cualidades ahora nos preguntamos ¿dónde está ese buen Padre de familia? ¿será el, o el
Señor que está muy atento o seré yo,o esta niña que siempre está respondiendo? Y hoy en día hay
una tendencia que decir que los romanos eran muy imaginativos para explicar muchas cosas como
les hemos explicado en civil uno acudían a ficciones la construcción de esta figura del buen Padre de
familia es otra ficción, porque en realidad no se puede establecer quién es ese buen Padre de familia
porque además cómo vamos a ver para hacer un buen Padre de familia tenía que vencer el test de
probabilidad que el evento sea imprevisible e inevitable, después en otro tema les vamos a explicar,
lo cierto es que al final en los tribunales de justicia no se nota esto si ustedes ven en una medición
más de carácter subjetivo basado en la persona por eso es un sistema de apreciación in abstracto
¿porque es in abstracto? Porque toma en cuenta el hombre común ¿cuál será ese hombre común?
ahora depende ese hombre común en qué tipo de sociedad, ¿cómo es el hombre común boliviano?,
¿cómo será el hombre común norteamericano, el hombre común europeo en el altiplano, nuestros
originarios campesinos podrán tener el mismo grado de diligencia común? Entonces ¿que hemos
hecho nosotros en el código civil? hemos cambiado la relación.

Art. 302 (diligencia del deudor)

I. En el cumplimiento de la obligación el deudor debe emplear la diligencia de un buen Padre

de familia.
II. Cuando la prestación Consista en el ejercicio de una actividad profesional, la diligencia en
el cumplimiento debe valorarse con arreglo a la naturaleza de la actividad que, de acuerdo
al caso concreto, correspondería ejecutarse

En el cumplimiento de la obligación el deudor debe desarrollar la conducta que el caso concreto

amerita, debe desarrollar la conducta que el caso amerita está ya es una noción ya no sustentada en
algo abstracto ideal o subjetiva sino la concepción objetiva y está relacionado con las dos clases de
obligaciones que les hemos enseñado: obligación de resultado y la obligación de medio, no va a
haber problema establecer la diligencia que el caso concreto amerita en las obligaciones de resultado
si no se ha logrado el resultado habrá incumplimiento consecuentemente habrá culpa porque no se
ha conseguido en resultado, pero el problema va a estar en las obligaciones de medio que es una
obligación precisa pero que no es específica ni determinado porque ahí se exige que desarrolle la
conducta necesaria para alcanzar un resultado pero no se garantiza ¿entienden? Decíamos que un
profesional el médico tiene que desplegar todo su conocimiento sus estudios tomar todas las
medidas, pero no puede garantizar el resultado de ahí el juez tiene la potestad de apreciar cuál ha
sido o cual era la conducta que se requeriría para desarrollar para obtener el resultado y si esa
diligencia ha sido uno realizada y entonces habrá que calificar si habido o no incumplimiento yo vi el
caso de un colega que fue a un neurólogo y creo que utiliza 20 u 80 pastillas por día para sobrevivir, y
él le echa la culpa al médico el tema es el dolor que siente que no lo tenía hasta antes del
tratamiento, en plena audiencia el médico preguntaba cual cuál era el significado de dolor, entonces
cuando uno escucha estas explicaciones se da cuenta que las formas de medición que realizaban los
romanos eran muy románticas digamos solucionaban con una aparente lógica con ese grado de
racionalidad del hombre común, en cambio hay hombres que somos muy descuidados entonces

51
parecía construido de manera lógica, racional en cambio en esta nueva visión porque yo creo que
además responde a una interrogante, esto del buen Padre de familia y el buen Padre de familia
¿Dónde? ¿en qué momento? en el momento del cumplimiento de la obligación y muchas veces el
deudor estará preguntándose en el momento si es un buen Padre de familia ahí hay un cambio
enorme en cuanto al grado de diligencia que debe poner el deudor al momento del cumplimiento las
obligaciones, ¿hemos entendido? bien como preguntó y no hay respuesta voy a presumir iuris tantum
que todo el mundo ha entendido. Bien ya hemos explicado.

F. Efectos del cumplimiento de las obligaciones

A ver ¿cuál puede ser el efecto del cumplimiento? El efecto del cumplimiento de la obligación es la
extinción de la obligación y obviamente que no solamente se extinguirá la obligación el deudor se
liberará del cumplimiento de la obligación de esa presión psicológica que cae sobre el en que se
extinguirán también las acciones que le da la ley al acreedor para poder acudir a los órganos
jurisdiccionales y ya no va poder ir al cumplimiento forzado de la obligación, y el cumplimiento de la
obligación de satisfacerá íntegramente el interés de la acreedor, ¿entienden? algunos autores dicen
que la obligación no se extingue lo que se extingue es el bien jurídico porque las personas y el objeto
quedan como objetos de la vida real eso a nosotros no nos interesa porque lo que nos interesa es la
extinción de la obligación, esa facultad ese poder que tiene el acreedor desaparezca y ese deber ese
sometimiento que tiene el deudor de tolerar que otro actúe sobre sus bienes también termine
¿entienden?.

2. FORMAS GENERALES DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

En realidad, aquí en el tema iv ya estamos viendo la parte dogmática que hemos acabado hace un
momento, ya entramos a la parte aplicada y el legislador todos los legisladores en realidad han
establecido seis tipos seis maneras de cumplimiento: comencemos a desarrollar estas clases de
cumplimiento de las cuales ya nos hemos estado refiriendo en la clase anterior y también en esta
clase

A. Desde el punto de vista de la ejecución de la prestación tal como fue contraída

 Cumplimiento o ejecución en especie

Es el modelo, es la forma típica, normal, corriente, de ejecución de una prestación sometido sus dos
grandes principios, la obligación debe ser cumplida de manera idéntica tal cual originalmente había
nacido la obligación de tal manera que nosotros sabemos que no es potestativo al deudor pretender
cumplir con una prestación distinta de la debida ni tampoco por partes, debe dar un cumplimiento total
íntegro porque la prestación es indivisible, tampoco al acreedor le es potestativo exigir otra prestación
así convenga satisfaga mejor al deudor de tal manera que ninguno de los dos puede pretender violar
el principio de identidad y el principio de integridad tal como está expresamente escrito en el artículo
291 en relación con el 339 de nuestro código civil hemos visto también cómo este cumplimiento en
especie no es lo mismo que un cumplimiento por equivalencia,

 Cumplimiento o ejecución por Equivalencia

porque el cumplimiento por equivalencia es una forma es una alternativa prevista por la ley el
legislador se pregunta qué pasa si no puede cumplir en especie en los casos en los supuestos en los
que no puede cumplir en especie vez hemos estado explicando en la clase anterior qué pasa si una
persona le provoca otra persona la pérdida de un miembro va a cumplir en especie podrá reponer el

52
miembro no entonces hay que ir al cumplimiento por equivalencia ¿ahora entienden? en la
concepción romana el cumplimiento por equivalencia se confundía con el pago de daños y perjuicios,
en la legislación moderna cuando no se puede liquidar el cumplimiento por equivalencia hay que ir al
resarcimiento de daños pero de daños que veía otra estructura que es el surgimiento o nacimiento de
una nueva obligación que vamos a ver después responde una serie de nuevos caracteres nuevos
efectos nueva estructura entienden pero lo que importa que el cumplimiento por equivalencia es una
forma sustitutiva diremos en otros términos un cumplimiento “a falta de…” “a falta del cumplimiento
de…..” Hemos estado nosotros también analizando el principio de prioridad del cumplimiento en
especie sobre pago por equivalencia y les decíamos que ese principio de prioridad tiene un carácter
absoluto en algunos países y relativo en otros, es absoluto porque rige tanto para el acreedor como
para del deudor y rige desde momento que nace la obligación hasta el momento en que la obligación
podría ser cumplida voluntaria, y rige también cuando hay incumplimiento hasta el momento en que
se logra el cumplimiento forzado o forzoso de tal manera que ninguno de los dos sujetos de la
relación obligatoria puede ir a un cumplimiento distinto o cumplimiento por partes, se presenta eso la
vida real sí y mucho porque las personas obtienen crédito se prestan y luego no pueden pagar y
según su buena voluntad quisieran pagar por cuotas y de la ley no puede constreñir al acreedor a
recibir la prestación por cuotas porque el acreedor tiene un derecho de exigir el cumplimiento íntegro
ahora bien hace un momento les decíamos pero hay supuestos, casos en los que no se puede ir al
cumplimiento en especie y hay que ir al cumplimiento por equivalencia nuestro código prevé en varios
artículos esos supuestos de cumplimiento por equivalencia lastimosamente en la práctica pues
entienden cero sobre si cumplimiento por equivalencia, y porque la ley permite, porque tienen que
darse casos o dos supuestos en los cuales realmente el cumplimiento en especie no es posible
ahora bien en nuestro país les decía no tiene un carácter absoluto sino relativo, porque en el
momento en el que el deudor no cumple el acreedor ella tiene la potestad de pedir la prestación
debida u otra prestación distinta de la debida, artículo 568 para citar un caso porque ustedes van a
estudiar ese artículo muchas veces:

Artículo 568 (resolución por incumplimiento)

I. En los contratos con prestaciones de recíprocas cuando una de las partes incumple
por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el
cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también
puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no
haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin
perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño.

Y el código está señalando también esa posibilidad de ir al cumplimiento por equivalencia veamos el
art. 1467.

Sección II

De la ejecución forzosa en especie

Artículo 1467 (ejecución forzosa de la obligación de entregar)

Si el deudor no ha cumplido con obligación de entregar una cosa mueble o inmueble determinada, el
acreedor puede ser autorizado a entrar en posesión de ella

Artículo 1468 (ejecución forzosa de la obligación de hacer)

53
 I. Si la obligación de ser no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer
que el deudor ejecute la obligación, o que a su costa la ejecute otro.
II. En las obligaciones de hacer que, por su naturaleza sólo pueden ser ejecutadas por el
deudor, su inejecución se resuelven el resarcimiento del daño causado.

Vean ustedes que cuando se trata de obligaciones de hacer él 1468 distingue de obligaciones de ser
fungibles e infungibles, y distingue entre cumplimiento en especie y cumplimiento por equivalencia y
en el parágrafo segundo suprime el cumplimiento por equivalencia y establece el resarcimiento de
daños OJO y lo mismo en las obligaciones de no hacer:

Artículo 1469 (ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer)

I. Si se ha violado una obligación de no hacer, el acreedor puede solicitar a la autoridad

judicial que haga cesar la violación u ordene se destruya lo hecho, a costa del obligado
II. Si la destrucción de la cosa fuera contraria a la economía nacional, el acreedor sólo
puede reclamar el resarcimiento del daño

Casi, aunque con un contenido mucho más completo está previsto en el código procesal civil:

Artículo 429 (Obligaciones de dar)

I. Para la ejecución a una sentencia que ordene el cumplimiento de una obligación de

dar, cuyo objeto sea un bien determinado que se haya el patrimonio del deudor se
librará mandamiento, para desapoderar de ella al obligado
II. Si fuese imposible la ejecución en especie o no se encontrare en el patrimonio del
obligado sino en la de un tercero que tenga título con fecha anterior al embargo, se
procederá a la ejecución por el Valor del bien (cumplimiento por equivalencia)
III. En los procesos sobre entrega de un bien por vencimiento del plazo de un contrato,
por otro título que obligue la entrega, Procede la ejecución anticipada de la futura
decisión, cuando el demandante acredite el derecho a la restitución pretendida y el
abandono del bien.

En procesar civil les pido que buscan expedientes y cobran 500 bolivianos por prestar un expediente
si van a trabajar los tribunales rápido se vuelven mañosos, pero en procesal civil hay que practicar
nomás, imagínense que yo por malvado les pida que encuentren un expediente de cumplimiento por
equivalencia, lo más probable es que no se los den, hasta aquí hemos entendido, la próxima parte
formas particulares del cumplimiento de las obligaciones tenemos que saber cómo el Padre nuestro
en algunos libros se encuentra como formas especiales de cumplimiento entienden entonces en esa
parte tenemos que poner muchísima atención

B. Desde el punto de vista de la voluntariedad en el cumplimiento

 Cumplimiento o ejecución voluntaria

estamos en un cumplimiento voluntario cuando el deudor ejecutar la prestación espontáneamente sin

que sobre él le se hubiera utilizado un medio coactivo, jurisdiccional para lograr el cumplimiento,
digamos que es la forma junto con el cumplimiento en especie es la forma típica pero es distinta del
cumplimiento por especie el cumplimiento por especie es tal cual, y el cumplimiento o voluntario es el
cumplimiento espontáneo como su nombre lo dice involuntario por parte del deudor en términos

54
figurativos seria que en lugar de que el acreedor esté reclamando el pago, el deudor vaya al domicilio
del acreedor y que le diga “hola Jacinto ya tengo tu dinero donde te lo doy”

 Cumplimiento o ejecución involuntaria o forzosa

en cambio el cumplimiento involuntario o forzado es cuando el deudor no cumple y el acreedor se ve

obligado a acudir a los órganos jurisdiccionales y a través de los órganos jurisdiccionales en un
proceso el deudor está obligado contreñido al cumplimiento de la prestación de vida en especie o por
equivalencia entienden el cumplimiento forzoso o involuntario puede ser exigido en todo tipo de
obligación en las únicas obligaciones en las que no es exigible es cuando se trata de obligaciones
naturales se acuerdan que están dotadas de acción pero todo obligación puede ser susceptible del
cumplimiento forzado pero cuando esforzado o forzoso además de lo adeudado el deudor es
condenado al pago de otros gastos adicionales que materia procesal esos gastos adicionales son
costas y costos se dan cuenta, sigue siendo forzoso, basta que el acreedor se ha visto obligado a ir a
los tribunales de justicia para lograr el cumplimiento de la obligación aunque después el deudor
cumpla automáticamente el cumplimiento ya no es voluntario si no es forzado o forzoso me entienden
y obviamente este cumplimiento forzado ya tiene una estructura distinta sí ya sea que se trate de un
cumplimiento forzado en especie o cumplimiento por equivalencia, y finalmente tenemos el
cumplimiento directo y el cumplimiento indirecto. Nosotros hemos dado lectura al código civil.

C. Desde el punto de vista de la prestación personal o no del deudor

 Cumplimiento o ejecución directa

el cumplimiento directo cuando es la propia persona del deudor quien ejecuta la prestación de vida
me entienden hay un tipo de obligación que exige que necesariamente el cumplimiento sea directo
son las obligaciones de hacer infungibles esas que son personalísima o intuito personae de tal
manera que no le está permitido al deudor o no se puede ir al cumplimiento indirecto el cumplimiento
necesariamente tiene que ser directo o sea ejecutado por la propia persona del deudor,

 Cumplimiento o ejecución indirecta

En cambio el cumplimiento indirecto es aquel que puede ser ejecutado por el propio deudor o puede
ser ejecutado inclusive por él acreedor o por un tercero o a través de otra persona ustedes van a ver
juicios de demanda de cumplimiento de obligación por ejemplo suscripción de escritura pública de
venta entienden y van a ver que el deudor en ejecución de sentencia condenado a suscribir la minuta
de venta nunca se presenta y la firma el juez se dan cuenta quien firma entonces ahí hay un
cumplimiento en especie ¿verdad? y de manera íntegra, se dan cuenta.

Ahora cada una de estas seis formas de cumplimiento son formas autónomas distintas diferentes
tienen su propia estructura e inclusive sus propios principios pero actúan combinadamente la forma
típica es que el cumplimiento sea en especie voluntario y directo en especie tal cual voluntariamente
verdad y personalmente, al otro lado estaría el cumplimiento por equivalencia verdad forzoso a través
de los tribunales y de manera indirecta pero ahí las variables son muchísimas puede haber un
cumplimiento en especie forzoso y directo o puede haber cumplimiento por equivalencia voluntario e
indirecto entonces esas formas tipos van combinándose unos con otros pero lo importante es que
esas formas de cumplimiento son autónomas está claro bien hasta aquí el tema es sumamente
sencillo, ahora vamos entre la parte aplicada pero aquí vamos a quedar y continuamos la próxima
clase.

55
 24 de Mayo

3. FORMAS PARTICULARES DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

A. Cumplimiento de la prestación de dar

Modernamente una obligación de dar es aquella que trasfiere el derecho de propiedad de una cosa
de cuerpo cierto y determinado, o constituye un derecho real sobre una cosa de cuerpo cierto y
determinado, o consiste en la entrega, conservación, guarda, devolución o restitución de un bien
determinado.

Esa es la concepción moderna que no es mas que la concepción española, en esta concepción las
prestaciones de dar tienen que cumplir con ciertos requisitos, tres son los requisitos fundamentales:

1. Que el deudor en el momento del pago otorgue su consentimiento

2. Que el deudor sea propietario o titular del derecho que trasfiere o sobre el cual constituye o en su
caso este obligado a devolver, entregar o guardar una cosa
3. Que sea capaz de obrar
 Requisitos para el cumplimiento de las prestaciones de dar
 Tiene que existir libre y espontaneo consentimiento

El primer requisito es que el deudor en el momento del pago otorgue su consentimiento porque la
trasferencia o la constitución requiere un consentimiento manifestado, o sea eso de lo que hemos
hablado en Civil l la voluntad, ese querer después de ese proceso de discernimiento, la toma de
decisión y la expulsión al ámbito externo. Para transferir hay que querer y por eso la regla del art 521
de nuestro Código Civil.

Art. 521.- (CONTRATOS CON EFECTOS REALES). En los contratos que tienen por objeto la
transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o la constitución
de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo
el requisito de forma en los casos exigibles.
En Civil l ya les hemos enseñado que es el consentimiento, de tal manera que en el momento del
pago (del cumplimiento de la obligación) el enajenante, el transfiriente tiene que tener voluntad, tiene
que querer y ese su querer tiene que estar exteriorizado mediante una manifestación adecuada ya
sea expresa o tacita.

También les hemos explicado que esa concepción ha sufrido además otro contenido porque no
solamente es prestación de dar cuando tú trasfieres o constituyes, sino también cuando te obligas a
entregar una cosa, a guardar o custodiar una cosa o bien a devolver o restituir una cosa, de tal
manera que las prestaciones de dar no solamente se manifiestan en los contratos con efectos reales
que son los que trasfieren o constituyen sino también en los contratos que producen efectos
personales que tiene que ver con la entrega de una cosa, con la guarda o custodia de una cosa o la
devolución o restitución de una cosa de cuerpo cierto y determinado, también en esos casos tiene
que manifestar su consentimiento para estar frente al cumplimiento de la obligación.

Ahora ese cumplimiento unas veces va ser espontaneo, es decir, voluntario y otras veces va ser
forzado cuando se tenga que acudir al cumplimiento forzado o forzoso de la obligación.

 El que se obliga y ejecute la prestación tiene que se propietario del bien o

derecho que trasfiere

56
El segundo requisito es que el deudor, enajenante o trasfiriente sea propietario o titular del derecho,
esto esta sustentado en algo que ya hemos explicado en Civil l “Nadie puede trasferir mas derechos
de los que tiene”, de tal manera que nadie puede pagar con bien o derecho ajeno, va pagar o va
trasferir un bien propio, algo que le pertenece.

Entonces, por regla general solamente se puede pagar con cosas o derechos sobre los cuales se
tiene titulo de propiedad o se tiene un titulo que acredita el ejercicio sobre un determinado derecho,
consecuentemente cuando alguien enajena un bien sobre el cual no tiene derecho de propiedad o
constituye un derecho real sobre un bien que no le pertenece entonces se produce la figura de venta
de cosa ajena y el propietario puede demandar la nulidad.

El deudor cuando se trata de prestaciones de dar que tienen por objeto trasferir o constituir un
derecho real sobre un bien determinado tiene que ser propietario o titular del derecho porque de lo
contrario el acto de pago, el acto de cumplimiento es nulo.

Aquí hay un cambio sustancial en el Código Civil en el Art. 306

Art. 306.- (CUMPLIMIENTO CON COSAS AJENAS).

I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas sobre las cuales no
tenía el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la prestación con cosas de las cuales pueda
disponer.

Aquí hay dos visiones completamente distintas, en la concepción Romana-Francesa cuando un

deudor pagaba o cumplía una obligación de dar (trasferir o constituir un derecho real sobre una cosa
de cuerpo cierto y determinado) si pagaba o constituía con un bien o derecho ajeno no solamente que
el propietario podía demandar la nulidad porque “Nadie puede trasferir mas derechos de los que
tiene” sino que además el mismo vendedor podía impugnar el pago, podía decir “no señores he
vendido una cosa sobre el cual no tenía derecho de propiedad”. De tal manera que la ley era utilizada
para que la persona que sabía que estaba cumpliendo con una prestación de dar con una cosa sobre
la cual no tenía derecho de propiedad tenía la posibilidad de invalidar el pago y repetir lo que había
pagado.

El nuevo código, las nuevas orientaciones establecen que la ley no puede favorecer a aquel que viole
el principio de que nadie puede pagar con cosas ajenas, con derecho ajeno porque “Nadie puede
trasferir más derechos de los que tiene”, ¿Pero que pasa si lo hace? Si lo hace no puede pretender
repetir, ejemplo: Si yo tengo en mi poder un vehículo respecto al cual no tengo título de propiedad y
sin embargo con eso le pago la obligación que tengo con ella luego yo no puedo demandar nulidad
alegando que he pagado con cosa ajena, ese pago se considera válido a no ser que yo ofrezca
entregar un bien o un derecho sobre el cual si tengo derecho de propiedad en cuyo caso recién
puedo repetir el bien que había entregado a un tercero en observancia del art 306.

Art. 306.- (CUMPLIMIENTO CON COSAS AJENAS).

I. El deudor no puede impugnar el cumplimiento que ha efectuado con cosas sobre las
cuales no tenía el poder de disponer, a menos que ofrezca cumplir la prestación con cosas
de las cuales pueda disponer.

A la inversa el acreedor que ha recibido un pago en la creencia de que le estaban pagando el

cumplimiento de una prestación de dar con una cosa sobre la cual su deudor tenía derecho de
propiedad o tenía un derecho subjetivo sobre el y se da cuenta después que el bien no es del deudor,

57
el acreedor si puede impugnar ese pago y si impugna ese pago él puede devolver el bien y el crédito
subsiste

Art. 306

II. En el mismo caso el acreedor de buena fe puede impugnar el cumplimiento y exigir uno nuevo
ofreciendo la devolución de las cosas que recibió, quedando a salvo su derecho al resarcimiento del
daño.

Eso cuando se trata de prestaciones de dar que tienen por objeto trasferir o constituir.

Ahora las prestaciones de dar no solamente se dan en contratos o actos que trasfieren el derecho de
propiedad o constituyen, o sea que producen efectos reales, sino que también se da en contratos o
en actos que producen solo efectos personales, entonces ahí ya no interesa mucho si es o no es
propietario, lo que importa es que este obligado, que haya asumido una obligación de entregar la
cosa porque ya no es propietario.

Ejemplo: Si yo le vendo mi casa a ella, suscribo la minuta y después tengo una obligación de
entregarle la cosa, entonces he asumido una obligación de dar “entregar la cosa”, ella ya es la
propietaria, entonces el acreedor resulta siendo propietario del bien.

Ahora puede ser al revés, es decir que el propio deudor siendo propietario de la cosa este obligado a
entregar la cosa.

Ejemplo: Si yo le he alquilado a ella una habitación en propiedad horizontal y después la he

despojado y hay un interdicto de recuperar la posesión que ordena la devolución del departamento,
entonces aún yo siendo propietario estoy obligado a devolver la cosa, de tal manera que ahí este
requisito inicial de ser propietario titular no tiene aplicación sino que el requisito fundamental es estar
obligado a entregar la cosa, estar obligado a guardar o custodiar la cosa, o estar obligado a devolver
o restituir una cosa siempre y cuando sea de cuerpo cierto y determinado.

Ejemplo: Si a alguien yo le he prestado dos libros ¿La comodataria o el comodatario tiene la

obligación de devolver o no? Si, porque ha asumido una obligación de dar, pero el deudor ahí no es
propietario del bien pero ha asumido una obligación.

 El deudor en el momento del cumplimiento tiene que ser capaz de obrar

La enajenación o la trasferencia del derecho de propiedad, o en su caso la constitución de un derecho

real (servidumbre, usufructo, uso, habitación) sobre un bien de cuerpo cierto y determinado implica
un acto de disposición y el año pasado les decíamos que solo pueden disponer los que tienen
capacidad de obrar, de tal manera que no pueden cumplir con una obligación de dar los menores de
edad y los enfermos mentales declarados judicialmente.

Entonces para cumplir con una obligación de dar que trasfiera el derecho de propiedad o que
constituya un derecho real se necesita tener capacidad de obrar, pero aquí también las legislaciones
modernas se han planteado otra pregunta que es un cambio sustancial en el Código Civil y en todas
las legislaciones modernas a partir del Código Civil Alemán ¿Y qué pasa si paga alguien que es
incapaz pero estaba obligado el pago? Es incapaz y paga estando obligado al pago.

Ejemplo: Ella tiene 17 años y debe un libro ¿va a tener que estar esperando hasta los 18 años? La
ley establece que si uno paga siendo incapaz lo que debe, ese pago es válido y la ley protege al

58
acreedor pero también protege al deudor porque si hace un pago aún siendo incapaz ese pago va
lograr un beneficio que es la liberación del deudor y si es así porque no anticipar esa liberación. Esta
regla esta prevista en el Art. 300 del Código Civil.

Art. 300.- (PAGO EFECTUADO POR UN INCAPAZ). El deudor que paga lo debido no puede
impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad

Por regla general quien paga tiene que ser capaz de obrar, pero si uno paga lo que no debe tendrá el
derecho de impugnar, pero si paga lo que debe ese pago es válido.

B. Cumplimiento de la prestación de hacer

Aquí ya no estamos frente a transferencias, constituciones de derechos reales, ni obligaciones de

entregar, guardar o custodiar, o devolver o restituir un bien, aquí estamos frente a servicios positivos
que debe desarrollar el sujeto deudor en obsequio del acreedor y nosotros sabemos que son muy
variados, muy diversos, se refiere a actividades humanas que deben ser desplegadas para satisfacer
el interés del acreedor, hemos mencionado la clase anterior bailar, cantar, enseñar, tocar piano, etc.

 Aspectos fundamentales
 Cumplimiento en especie de la obligación de hacer

Nosotros ya sabemos que es el cumplimiento de una obligación en especie “Tal cual originalmente
había nacido la obligación” y aquí hay que ver si la obligación de hacer es fungible o infungible.

-Obligación de hacer fungibles

Será fungible cuando la prestación asumida por el deudor puede ser ejecutada por el propio deudor o
por un tercero de tal manera que el interés del acreedor va ser igualmente satisfecho si la prestación
es ejecutada por el propio deudor o por un tercero, lo que importa es que la prestación sea ejecutada.

Ejemplo: Tenemos aquí al señor que es carpintero y solo se requiere que coloque un mueble y nos
manda a su obrero que es Juan. Esa es una obligación de dar fungible, el cumplimiento ha de ser
siempre en especie.

-Obligación de hacer infungibles

En cambio las obligaciones de hacer infungibles son aquellas que nacen en razón de las cualidades,
antecedentes, pericias de una persona. La doctrina les llama intuito persona o puede entrar a la
categoría de personalísimas, en ese caso quien tiene que ejecutar la prestación de modo directo es el
propio deudor y lo tiene que hacer voluntaria o espontáneamente de tal manera que la prestación no
puede ser ejecutada por un tercero.

Ejemplo: Si yo quiero a Shakira de Tiwanaku por el timbre de la vos que tiene es infungible, la Shakira
de El Alto no nos interesa, la que queremos que ejecute la prestación es la de Tiwanaku.

 Cumplimiento directo de la obligación de hacer

Ahora este cumplimiento de las obligaciones de hacer puede ser un cumplimiento directo, es decir
cuando es el mismo deudor quien ejecuta voluntariamente ya sea que la prestación de hacer sea
fungible o infungible, solamente que en las infungibles tiene que hacerlo espontáneamente no puede
hacerlo forzadamente porque seria como dice la doctrina hacerle ejecutar la prestación “Manu

59
Militari”, es decir por la fuerza, por la violencia y eso no está permitido por el Derecho o bien puede
hacerse un cumplimiento por equivalencia.

 Cumplimiento por equivalencia de la obligación de hacer

¿Y que es cumplimiento por equivalencia? Ejecutar una prestación distinta de la debida, pero para
ejecutar una prestación distinta de la debida se requiere el consentimiento del acreedor y eso solo
puede darse en las obligaciones de hacer fungibles.

Cuando se trata de obligaciones infungibles eso no puede ocurrir, no puede haber un cumplimiento
por equivalencia con el consentimiento del acreedor porque se entiende que esta interesado en que
sea el propio deudor quien ejecute la prestación porque requiere conocimientos, pericia, habilidades,
cierta experiencia, en ese caso hay que ir directamente al efecto del incumplimiento de la prestación
que es la Responsabilidad Civil que normalmente se constituye en el pago de daños y perjuicios

C. Cumplimiento de la prestación de no hacer

Todos nosotros sabemos que es una obligación de no hacer, no hacer es aquella que se traduce en
una abstención y ahí se puede ir al cumplimiento en especie o al cumplimiento por equivalencia, o en
su caso directamente a la responsabilidad civil.

- Cumplimiento en especie de las obligaciones de no hacer donde se puede

borrar del terreno de la realidad

Cuando el deudor se abstiene de lo que esta prohibido está cumpliendo con su obligación de no
hacer por ejemplo una locutora que tiene un contrato de exclusividad, de tal manera que su obligación
de no hacer es no trabajar en otra emisora porque la imagen y la voz identifican a un determinado
canal, entonces esa obligación de no hacer se cumple en especie. Ahora en el momento en que se la
viola hay que ver si la obligación de no hacer puede ser borrado del terreno de la realidad o no puede
ser borrado del terreno de la realidad, si se puede borrar del terreno de la realidad por ejemplo: En
Civil l veíamos servidumbres de vista, si el vecino se ha abierto una ventana en su pared divisoria y
con eso perturba nuestra intimidad, él tenía una obligación de no hacer ¿Eso se puede borrar del
terreno de la realidad? Si, se puede clausurar la vista, entonces se puede ir al cumplimiento de la
obligación en especie.

- Cumplimiento por equivalencia de las obligaciones de no hacer: donde no se

puede borrar del terreno de la realidad

Pero cuando no se puede borrar del terreno de la realidad se puede ir al cumplimiento por
equivalencia y ahí en el cumplimiento por equivalencia se requiere el consentimiento del acreedor o
la autorización del juez y si definitivamente no se quiere ni siquiera cumplir por equivalencia hay que ir
al resarcimiento de daños y perjuicios porque en ese caso ya se produce el incumplimiento de la
obligación.

Hasta aquí hemos terminado las formas particulares de cumplimiento, ahora vamos a entrar a la parte
procesal, esto tiene que complementar todo lo que hemos estado analizando.

4. CUMPLIMIENTO FORZOSO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

En esta parte se anexan normas de derecho sustantivo (Código Civil) con normas de derecho adjetivo
(Código Procesal Civil), entonces aquí si cobra una enorme importancia porque implica que el deudor

60
no ha cumplido voluntariamente la prestación debida y como no ha cumplido voluntariamente la
prestación debida salvo que se trate de una obligación natural este incumplimiento da facultad al
acreedor para que este acuda a los órganos jurisdiccionales y a través de ellos pueda lograr el
cumplimiento de la obligación.

El cumplimiento de la obligación en especie o por equivalencia y finalmente si no puede darse un

cumplimiento por equivalencia se vaya al resarcimiento de los daños y perjuicios, entonces aquí ya
hay que analizar el cumplimiento forzado de las obligaciones de dar hacer o no hacer, yo creo que
han debido notar que toda obligación salvo las obligaciones naturales son susceptibles de
cumplimiento forzado, ese cumplimiento forzado puede ser en especie (tal cual originalmente había
sido asumida la obligación) o puede ser por equivalencia y por eso hay necesidad de analizar el
cumplimiento forzado o forzoso de las obligaciones de dar.

A. Cumplimiento forzoso de las obligaciones de dar

Si se trata de obligaciones de dar hay que ver si se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado,
porque cuando de trata de obligaciones de dar que tienen por objeto bienes una cosa es un bien
específico, otra cosa es bien genérico y otra cosa son los bienes de genero limitado.

En las obligaciones de dar nosotros ya sabemos que tiene que ser propietario, tiene que ser capaz,
tiene que otorgar su consentimiento, esos requisitos igual se han de exigir en la vía de ejecución
forzada pero no con el carácter estricto que opera cuando se trata de un cumplimiento voluntario,
porque aquí ya es un cumplimiento forzado o forzoso que implica la intervención de los órganos
jurisdiccionales, entonces aquí hay que tomar en cuenta ciertos elementos.

 Cuando las obligaciones de dar recaen sobre cosas de cuerpo cierto y

determinado
 Efectos reales
 Efectos personales

Si la obligación de dar recae sobre cosas de cuerpo cierto y determinado se debe distinguir:

Primero, si la obligación de dar está en el patrimonio del deudor, Lorenzeti dice que esta bien
esa peculiaridad tiene que tratarse de cosa de cuerpo cierto y determinado por ejemplo una casa, un
vehículo, un frízer (bien inmueble, bien mueble sujeto a registro y bien mueble puro y simple),
siempre se puede obligar al cumplimiento en especie y ¿Cómo se va obligar al cumplimiento en
especie? No de manera directa porque el deudor no va querer entregar, nunca va entregar, entonces
la ley establece que será mediante mandamiento de desapoderamiento, viene el oficial de diligencias,
tres policías armados y comienzan a sacar tus cosas. Esa es una prestación de dar con cumplimiento
en especie por la vía indirecta forzada, pero el cumplimiento es en especie.

Esto solo puede darse si se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado y están en el patrimonio
del deudor, siempre y cuando se trate de la trasferencia del derecho de propiedad o de la
constitución de un derecho real.

En cambio si la cosa no está en el patrimonio del deudor porque el deudor lo ha enajenado,

porque el bien no le pertenece al deudor sino a un tercero no se puede pedir el cumplimiento en
especie ni siquiera por la vía de ejecución forzada, entonces hay que ir al cumplimiento por
equivalencia, pero eso necesita el consentimiento del acreedor o la autorización del juez y si no opera
ninguno de los dos supuestos se aplica la Responsabilidad Civil, pago de daños y perjuicios.

61
Artículo 429 Código Procesal Civil

ARTÍCULO 429. (OBLIGACIONES DE DAR).

I. Para la ejecución de una sentencia que ordene el cumplimiento de una obligación de dar cuyo
objeto sea algún bien determinado que se halle en el patrimonio del deudor, se librará mandamiento
para desapoderar de ella al obligado y entregarla al actor, con el auxilio, en su caso, de la fuerza
pública.
II. Si fuere imposible la ejecución en especie o no se encontrare en el patrimonio del obligado, sino en
la de un tercero que tenga título con fecha anterior al embargo, se procederá a la ejecución por el
valor del bien, más daños y perjuicios que se liquidarán por la vía incidental.

“…o no se encontrare en el patrimonio del obligado…”, ya hemos visto los casos en los que se vuelve
imposible por ejemplo si la cosa es única y se extravía, yo le presto a alguien un libro que es único
porque fue escrito en el siglo XV, ¿A mí me interesaría que me devuelvan un libro de ahora? No, solo
me interesa que me devuelvan ese libro del siglo XV, es único ¿Y qué pasa si se extravía? ¿Va a
poder haber mandamiento de desapoderamiento? No, eso es cumplimiento por equivalencia y si eso
no satisface Responsabilidad Civil más daños y perjuicios que se liquidaran en la vía incidental

III. En los procesos sobre entrega de un bien por vencimiento del plazo de un contrato o por otro título
que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión, cuando el demandante
acredite el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.

 Cuando las obligaciones de dar recaen sobre cosas in genere

Ahora que pasaría si la cosa no fuese de cuerpo cierto y determinado, sino fuese un bien genérico
(para ser genérico al menos tiene que estar individualizado la especie), en ese caso siempre se
puede ir al cumplimiento en especie porque al deudor se le va a obligar a entregar otras cosas de la
misma calidad, o sea de calidad no superior ni inferior, sino de calidad media.

Ahora eso ocurre cuando se trata de obligaciones de dar que tiene por objeto trasferir, constituir o
entregar un bien determinado, normalmente se trata de contratos que producen efectos reales
¿Cuándo es un contrato que produce efectos reales? Cuando trasfiere, cuando constituye ¿Qué
quiere decir efecto real? Que genera un derecho real, en cambio hay contratos que producen solo
efectos personales, cuando ustedes estudien contratos van a estudiar el contrato de arrendamiento
que produce un efecto personal pero que esta relacionado con una cosa de cuerpo cierto y
determinada, en ese caso además si se trata de la entrega de una cosa cuya propiedad pertenece a
quien la reclama (emergente de una venta, de un comodato, de un deposito) siempre se va poder
cumplir en especie y ¿Cómo en especie? De manera indirecta con mandamiento de
desapoderamiento, si el inquilino no se va voluntariamente el juez va a disponer mandamiento de
lanzamiento o de desapoderamiento. Ocurre lo mismo si uno alquila un vehículo, cuando se trata de
ese tipo de arrendamiento de bienes muebles y el arrendatario no devuelve la cosa el juez igual va
expedir mandamiento de desapoderamiento.

Dos, si se trata de la entrega de una cosa que pertenece al demandado y a cuya entrega no se
opone ningún derecho de un tercero, que es lo que les hemos explicado. Debemos recordar los
interdictos de recuperar la posesión, normalmente el ejemplo mas cotidiano es cuando el propietario o
poseedor despoja al detentador, se pelean el dueño de casa y la inquilina y el dueño de casa lo
despoja, en ese caso el inquilino plantea el interdicto de recuperar la posesión, entonces igual se va

62
poder ir al cumplimiento en especie por la vía forzada aún cuando el deudor sea propietario del bien
siempre mediante mandamiento de desapoderamiento porque se trata de una obligación de dar
¿Cómo se cumple por la vía de ejecución forzada? Mediante mandamiento de desapoderamiento ¿Y
como es el mandamiento de desapoderamiento? Mediante el uso de la fuerza.

Hay un tercer supuesto que algunos lo consideran una obligación de dar y sin embargo nuestro
código lo considera una obligación de hacer, cuando no tiene que devolver o restituir una cosa sino
tiene que suscribir un documento.

Ejemplo: Juan ha vendido su casa mediante documento privado porque le faltaba regularizar se
derecho propietario porque existía una serie de problemas (la superficie esta con 0 metros, porque es
herencia y no ha hecho declaratoria de herederos, no ha pagado derechos sucesorios, no ha inscrito
a su nombre) y sin embargo quiere vender, entonces no va poder hacer una venta valida y con
eficacia inmediata sino va celebrar un contrato de compromiso de venta. Celebra el compromiso de
venta y después de un tiempo ya no quieren vender porque ha cambiado de parecer y normalmente
en la vida práctica es porque otro le ofrece más, se da cuenta de que lo ha vendido muy barato. En
esos casos se puede plantear cumplimiento de la obligación ¿Y cuál es el cumplimiento? Que el
vendedor firme la minuta, en la vida practica va y firma la minuta de trasferencia y tiene que firmar
además el protocolo ya que tiene que ir al notario de fe publica, pero normalmente no va a firmar,
entonces ya no hay un cumplimiento directo pero si un cumplimiento indirecto y quien firma la minuta
a nombre del vendedor es el juez. Nuestro código a esa obligación no le llama obligación de dar sino
obligación de hacer.

Art 430 Código Procesal Civil

III. Si el condenado al otorgamiento de escritura pública de transferencia de un derecho y en su caso

a efectuar la entrega del bien, no cumpliere con la obligación en el plazo de diez días, la autoridad
judicial, subsidiariamente, otorgará la escritura, y si así corresponde, dispondrá se efectúe la entrega
en la forma establecida por el Parágrafo I del Artículo anterior.

Se le conmina a que ejecute en especie de manera directa en el plazo de 10 días y si no lo hace tiene
que ir al cumplimiento por equivalencia y si no se va por equivalencia, hay que ir al resarcimiento de
daños y perjuicios.

B. Cumplimiento forzoso de las obligaciones de obligaciones de hacer

 Obligaciones de hacer que suponen la realización de un hecho o el desarrollo
de una determinada conducta o actividad por parte del deudor
 Obligaciones de hacer que consisten en entrega de una cosa

Ya hemos visto las formas forzosas de cumplimiento de las obligaciones de hacer en especie y por
equivalencia.

ARTÍCULO 430. (OBLIGACIONES DE HACER).

I. Tratándose de obligaciones de hacer, si el ejecutado no las cumpliere en el plazo señalado por la
autoridad judicial, el ejecutante las realizará por sí y a costa de aquel, en cuyo caso el ejecutado
deberá restituir los gastos en que hubiere incurrido el ejecutante, en el plazo de diez días. Vencido el
mismo sin que se hubieren cubierto los gastos, el ejecutante podrá recaer sobre los bienes del
deudor. También el acreedor, en lugar de la prestación debida, tendrá la opción de pedir daños
perjuicios liquidables en la vía incidental.

63
II. Si se tratare de obligación no susceptible de cumplimiento por tercero, a pedido de parte podrá
perseguirse su cumplimiento en especie, conminándose al ejecutado para que la haga efectiva en el
término de diez días. Si no lo hiciere, el ejecutado quedará reatado al pago de los daños y perjuicios
emergentes, que se liquidarán por la vía incidental.
III. Si el condenado al otorgamiento de escritura pública de transferencia de un derecho y en su caso
a efectuar la entrega del bien, no cumpliere con la obligación en el plazo de diez días, la autoridad
judicial, subsidiariamente, otorgará la escritura, y si así corresponde, dispondrá se efectúe la entrega
en la forma establecida por el Parágrafo I del Artículo anterior.
IV. En todos los casos anteriormente previstos, los gastos que se causaren al acreedor serán
liquidados por vía incidental y su cobro, luego de aprobada la liquidación, se realizará de acuerdo a lo
establecido en los Artículos 404 y siguientes del presente Código, en todo lo que fuere pertinente

Obligaciones de hacer fungibles, obligaciones hacer infungibles, se le conmina a que ejecute en

especie de manera directa en el plazo de 10 días y si no lo hace hay que ir al cumplimiento por
equivalencia y si no se va por equivalencia resarcimiento de daños y perjuicios.

C. Cumplimiento forzoso de las obligaciones de no hacer

 Obligaciones de no hacer susceptibles de ser borradas del terreno de la
realidad
 Obligaciones de no hacer no susceptibles de ser borradas del terreno de la
realidad

Código Procesal Civil

ARTÍCULO 431. (OBLIGACIONES DE NO HACER).

I. Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantare, el acreedor tendrá

opción para pedir se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuere posible, a costa del
deudor, o se indemnicen los daños y perjuicios, observando lo dispuesto en el artículo anterior.
II. Para asegurar el cumplimiento de las sentencias, la autoridad judicial, de oficio o a solicitud de
parte, podrá aplicar las sanciones pecuniarias y progresivas a que se refiere el Artículo 401 del
presente Código.
III. Estas sanciones pecuniarias serán igualmente aplicadas en caso de incumplimiento de las
obligaciones de dar y hacer.

En las obligaciones de no hacer queremos el cumplimiento en especie si se puede borrar del terreno
de la realidad y si no se puede borrar del terreno de la realidad hay que ir al cumplimiento por
equivalencia y si no hay cumplimiento por equivalencia ir directamente a la responsabilidad civil.

¿Cual es el corolario final?

Una cosa son los requisitos substanciales de las prestaciones de dar, estos son: que se otorgue el
consentimiento, que la persona que cumple la obligación sea capaz de obrar, que sea propietario
titular del derecho real. ¿Cuáles son los requisitos que se exige ya en la ejecución forzada? Hay que
ver si se trata de cosa de cuerpo cierto y determinado o se trata de una obligación genérica.

Si se trata de cosa genérica hay que ver si está en el patrimonio del deudor o no está en el patrimonio
del deudor, o si se trata de una obligación que no tiene que ver con el derecho de propiedad hay que

64
ver si esta obligado a devolver o restituir una cosa y la forma es siempre contra la voluntad del
deudor y la forma que se cumple es mediante mandamiento de desapoderamiento.

¿Ahora que pasa si tú no cumples con una obligación de dar, hacer o de no hacer? El capitulo final es
incumplimiento y el efecto del incumplimiento es responsabilidad Civil que se traduce en el pago de
daños y perjuicios.

Ustedes habrán notado si han prestado atención a la lectura de los artículos del Código Procesal
Civil que las obligaciones de hacer y de no hacer se vuelven obligaciones de dar porque todo se
traduce al pago de daños y perjuicios y los daños y perjuicios siempre es en dinero y el pago en
dinero siempre es una obligación de dar de cosa genérica porque el dinero es una obligación de
genero. Habrán notado además que una cosa es el cumplimiento de sumas de dinero y otra cosa de
cosas de cuerpo cierto y determinado, cuando se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado en
las prestaciones de dar se debe aplicar el mandamiento de desapoderamiento, cuando se trata de
sumas de dinero (daños y perjuicios) subasta y remate de los bienes del deudor y al final las
obligaciones de hacer y de no hacer por la vía de ejecución forzada se trasforman en obligaciones de
dar.

65
 29 de Mayo

TEMA Nº4

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL PAGO

GENERALIDADES

1. INTRODUCCION.

Este tema lo podríamos tratar en el tema de modo de extinción de las obligaciones, que es la parte
final de la teoría general de las obligaciones pero preferimos tratarlo en esta parte porque se analiza
en esta parte los efectos primarios que son el cumplimiento o el pago, entonces nos toca analizar los
elementos constitutivos del pago.

2. CONCEPTO

Esto significa que el pago osea el cumplimiento de la prestación debida por parte del deudor en
obsequio del acreedor que no es otra cosa que la materialización del contenido del derecho del
crédito que satisface el interés del acreedor y logra extinguir la obligación, y extingue la acción que
protege al acreedor, que no necesariamente tiene que traducirse en el pago, la entrega de una
prestación porque se paga no solo entregando o trasfiriendo una cantidad de sumas de dinero sino
también cosas de cuerpo cierto y determinado, también se paga ejecutando conductas positivas o
negativas.

Ahora ese cumplimiento responde a dicha estructura y esa estructura ha sido organizada por la
doctrina con el nombre de elementos constitutivos del pago, quiere decir que si no se cumplen con
esos requisitos, presupuestos, elementos, no hay un pago valido. Y quien paga mal paga dos veces,
estos elementos forman la estructura técnica del pago, que nos enseñan cómo se tiene que pagar.

3. CLASIFICACIÓN

De esta manera la doctrina los ha clasificado desde dos puntos de vista: elementos esenciales del
pago y elementos accidentales del pago

II

ELEMENTOS ESCENCIALES DEL PAGO

4. ELEMENTOS ESCENCIALES DEL PAGO.

Se llaman esenciales porque necesariamente deben estar en todo pago indispensablemente, y son
los siguientes:

 EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION VALIDA

 INTENCION DE PAGAR ( ANIMUS SOLUTIO)
 SUJETOS DEL PAGO
 El solvens o deudor
 Accipiens o acreedor
 EL OBJETO DEL PAGO
 DILIGENCIA EN EL PAGO

66
De esta manera podemos ver que son cinco elementos y que casi todos ellos son descritos por los
autores y que están en la ley, pero en algunos libros no tienen el mismo nomen iuris, nosotros
pensamos que estos elementos conforman la estructura del pago, conformada en principio por estos
elementos escenciales porque tienen que estar en todo pago o cumplimiento

A. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION VALIDA

Es totalmente razonable porque solo se va a pagar si existe una obligación de porque si no existe
dicha obligación o esta aun no ha nacido entonces no se está obligado a pagar, por ejemplo que
pasa si una obligación está sometida a una condición suspensiva, ahí el derecho de crédito aun no ha
nacido entonces el deudor no está obligado a pagar, pero no solamente tiene que existir una
obligación sino esa obligación tiene que ser válida, osea una relación obligatoria que este reconocida
por el ordenamiento jurídico y que este lo proteja, y lo hará porque va a reunir el acto el negocio el
hecho y ya vimos esos elementos el año pasado, voluntad, objeto y causa en algunos casos su
formalidad, o los requisitos específicos según el tipo de acto o contrato jurídico del que se trata.

Entonces estaremos frente a la existencia de una obligación valida, esto quiere decir que solo se
pagan las obligaciones validas, solo se deben cumplir aquellas obligaciones amparadas o protegidas
en el ordenamiento jurídico porque se ha cumplido con los requisitos que señala la ley, ahora en
caso de que la obligación sea nula porque puede ser que se trate de una obligación nula y esta haya
sido declarada judicialmente, las obligaciones nulas no son susceptibles de ser pagadas por el
efecto de la retroactividad, lo propio de las obligaciones anulables o que están sometidas a
anulabilidad.

El año pasado cuando veíamos la teoría de las nulidades hablábamos de autores PIE DE LIEBRE Y
JAPIOT decían que los actos aunque afectados de nulidad producen efectos, porque la nulidad,
entonces mientras no hayan sido declaradas esas obligaciones pueden ser cumplidas pagadas
porque la nulidad solo opera cuando se declare judicialmente y entonces las obligaciones asumidas
van a quedar sin efecto, si una obligación ha sido declarada nula o anulable entonces no tiene que
pagar, porque si paga estaría pagando mal y tiene derecho a una repetición.

Entonces uno no está obligado a pagar las obligaciones naturales pero cuando paga lo hace
espontáneamente, y si paga espontáneamente una obligación natural no puede repetir, osea pedir la
devolución, digamos si ella me gana en un juego y apuesta prohibido y yo voluntariamente le pago
no puedo pretender repetir porque ese pago es valido así no exista acción, no basta que exista una
obligación valida, ya sabemos cuando existe una obligación valida, así es una obligación valida
cuando una relación jurídica ha surgido fruto del cumplimiento de los requisitos que exige la ley para
la formación del acto negocio o hecho jurídico generador de una obligación. Esto ya analizamos el
año pasado porque de lo contrario sería pura teoría sin una materialización, pues se exige voluntad
en el acto al igual que objeto y causa y en algunos casos formalidades.

B. INTENCION DE PAGAR.

Tal vez este sea el elemento al cual menos importancia se le da porque es de naturaleza subjetiva y
se da en el solvens, en la persona que ejecuta el pago, los autores uniformemente dicen no es
suficiente que el deudor ejecute una prestación en obsequio de su acreedor sino que es

67
absolutamente necesario que tenga la intención de pagar, la intensión de satisfacer el interés y el
derecho de crédito y con eso lograr la extinción de la obligación, entonces surge la pregunta, en el
caso que sea el deudor ¿se podrá repetir lo que he pagado, alegando que no he tenido intensión de
pagar? Ese elemento subjetivo de la intensión de pagar animus solutio se presume en todo pago, el
momento de ejecutar la prestación se presume que lo hace con la intensión de extinguir la
obligación, y a eso se llama animus solutio que es la intención de extinguir la obligación como lo
decían los romanos.

Pero ese elemento intencional se deduce del solo hecho de la ejecución de la prestación aunque no
tenga que ser manifestada expresamente, en la ejecución de la prestación se presume, a no ser que
se demuestre que ha habido un error en el pago y de lugar a una fuente de las obligaciones que es el
pago de lo indebido, pago de lo no debido, por ejemplo: una persona ejecuta el pago pero resulta que
pagó por error, yo le debo a una persona A y le pago a B pensando que B es mi acreedor, entonces
ese pago se puede repetir siempre y cuando demuestre que ese pago no ha sido con la intensión de
extinguir una obligación sino que se ha pagado sido por error, entonces en base a este elemento del
pago surge una fuente de las obligaciones que es el pago de lo no debido, y este da lugar a la
repetición de lo que se ha pagado, entonces existe una obligación, que sea válida y que exista
animus solutio.

C. SUJETOS DEL PAGO.

Les decíamos que dos son los sujetos del pago y el primero es el sujeto deudor a quien la doctrina le
llama técnicamente solvens.

 EL SOLVENS: PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL PAGO

 PRINCIPIOS GENERALES
 CUANDO EL PAGO CONSISTE EN LA TRANSFERENCIA DE UNA COSA DE CUERPO
CIERTO Y DETERMINADO

El solvens es la persona que efectúa el pago ahora sobre esta persona la doctrina y las legislaciones
han optado por un principio el pago no es intuito persona, de tal manera que puede pagar el deudor ,
de tal manera que puede pagar un tercero no interesado en el pago, porque el pago no es intuito
persona, eso me ha hecho crear una frase que dice, pague quien pague con tal que pague, es decir
no importa la persona quien pague lo que importa es recibir el pago, el interés del acreedor es que se
ejecute la prestación, solo en las obligaciones de hacer infungibles o aquellas en las que el
acreedor tiene un interés de que la propia persona del deudor pues habrá o se podrá negar a recibir
el pago por un tercero, porque al acreedor le interesa recibir el pago y no le interesa quien pague,
ahora este principio tiene la excepción mencionada, que tratándose de obligaciones de hacer
infungibles u obligaciones de no hacer también infungibles no puedan ser ejecutadas por un tercero y
cuyo caso el acreedor puede oponerse a recibir el pago de un tercero, pero solo en esos casos
porque a nacido en razón de las habilidades, de la pericia, que hacen que la prestación sea
ejecutada por la propia persona.

 REQUISITOS
 EL SOLVENS DEBE PAGAR CON BIENES O COSAS QUE LE PERTENECEN

Ahora los requisitos que debe cumplir esta en función a la prestación si es de DAR, HACER o NO
HACER, y si es de dar hay que ir al cumplimiento siempre en especie y no al cumplimiento por
equivalencia , y en el que es de especie se debe cumplir tres requisitos, primero que el solvens debe
pagar con bienes o cosas que le pertenecen, pues nadie puede transferir mas derechos de los que

68
tiene, o nadie puede constituir derechos reales en bienes ajenos así si el deudor paga debe hacerlo si
es prestaciones de de dar que tiene por objeto cosas de cuerpo cierto y determinado que tienen por
finalidad transferir o constituir tiene que propietario, si produce efectos reales, otra cosa es cuando
produce efectos personales ahí no necesariamente tiene que ser propietario sino que tiene que tener
una obligación , yo no soy propietario pero soy inquilino, así estoy obligado a devolver no soy dueño
de libros me preste y estoy obligado a devolver, entonces una cosa es actos, negocios o contratos
con efectos reales y otra actos o negocios con efectos personales.

 EL SOLVENS DEBE SER CAPAZ DE OBRAR

Ahora el pago debe ser hecho por un capaz de obrar, aunque l pago hecho por un incapaz es válido
no puede repetir, a no ser que demuestre que ese pago anticipado le hubiera ocasionado un perjuicio
porque en la vida practica casi no se da, y el deudor debe ser capaz porque al pagar esta enajenando
y tenemos esta capacidad a los 18 años porque la ley presume que a esa edad tenemos madurez y
suficiente experiencia y eso nos va a permitir administrar y manejar nuestros intereses.

 EL SOLVENS DEBE OTORGAR SU CONSENTIMIENTO

Finalmente tiene que otorgar su consentimiento el cual debe ser libre y espontaneo pues si lo hace
mediando error dolo o violencia se puede invalidar ese pago.

 ¿QUIÉNES PUEDEN SER SOLVENS?

 PAGO EFECTUADO POR EL DEUDOR

Nos hacemos la pregunta ¿Quiénes están legitimados a pagar?, y vemos que el primero que está
legitimado a pagar es el deudor, Ahora ¿Quién es el deudor?, normalmente es la persona con la que
ha nacido la relación obligatoria pero no necesariamente porque pueden ser también solvens en la
condición del deudor aquella persona que en el momento del pago estaba investido de deudor, por
ejemplo los herederos porque el heredero se coloca en la misma posición del causante, el mismo
momento que muere el causante en ese momento se coloca el deudor, osea el heredero, puede ser
el cesionario de una deuda el que asume una deuda, en materia mercantil el endosatario osea
cuando se trata de títulos valores estos van pasando de mano en mano nominalmente, todo
endosatario puede terminar siendo deudor.

 EL PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO INTERESADO

Sabemos a quienes se consideran terceros, aquellas personas que no han intervenido en el negocio
jurídico, entonces hay lo que se denomina terceros interesados en el pago y terceros no interesados
en el pago, los primeros son aquellas personas que pueden ser obligadas a pagar en lugar del
deudor, por eso son terceros interesados en el pago, ya sea que sean deudores paralelos al deudor
o subsidiarios al deudor por ejemplo son terceros los codeudores solidarios, los codeudores
indivisibles, los fiadores, este ultimo lo verán en contratos, cuando la gente te dice garantizame,
entonces el fiador es un codeudor subsidiario es decir, paga a falta del deudor, consecuentemente es
un tercero interesado en el pago, el acreedor está interesado en que el deudor pague y si no lo hace
el codeudor lo tendrá que hacer, ahora estos terceros interesados en el pago si pagan se subrogan,
lo que es transformarse automáticamente en acreedor del deudor, colocarse en la posición del que
ha pagado, porque subrogar es substituir, si soy codeudor solidario o soy codeudor indivisible y pago
toda la deuda yo tengo derecho a subrogarme frente a los otros codeudores que no han pagado

 PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO NO INTERESADO.

69
Al otro lado están los terceros no interesados en el pago, estos son aquellos a los que no se les
puede obligar a pagar, si ella asume una obligación conmigo ustedes serán terceros penitus
extramendi ¿yo les podría obligar a pagar por el hecho de haber visto el préstamo que hice con ella?
Ciertamente no, entonces son terceros no interesados en el pago, ahora cuando un tercero no
interesado en el pago, paga, ese tercero no puede subrogarse porque se entiende que paga por
algún motivo, por piedad por amistad, por algún, motivo humano, no interesa el motivo, la razón por
la cual paga, la doctrina dice se entiende que ese tercero paga por piedad por humanismo y ese pago
lo hace a titulo de una liberalidad.

ART. 295 (QUIENES DEBEN EFECTUAR EL CUMPLIMIENTO). La obligación puede satisfacerse

por toda persona, tenga o no interés en el cumplimiento, y ha sabiendas del deudo o no.

Art. 296 (CASOS EN QUE NO PROCEDE EL CUMPLIMIENTO POR TERCERO).

I. El acreedor puede rechazar el cumplimiento de la obligación por un tercero cuando tiene interés
en que el deudor ejecute personalmente la prestación debida.

II. Asimismo el acreedor puede rechazar el cumplimiento por un tercero si el deudor le comunica su
oposición.

El deudor que paga lo debido no puede impugnar luego el pago alegando su propia incapacidad,
ahora el artículo 301 se debe tomar nota.

Art. 301 (PAGO DESPUES DE NOTIFICADO UN EMBARGO U OPOSICION). El pago hecho por un
deudor después de haber sido notificado con un mandamiento de embargo o con una oposición, no
libera al deudor quien puede ser obligado a pagar de nuevo por el embargante o el opositor, salvo,
solamente en este caso, su recurso contra el acreedor.

Aquí hay fusión del derecho sustantivo con el derecho procesal, por ejemplo ustedes vieron que A me
debe 100.000, pero a su vez a B le debe A, y yo me entero que B le debe ha A 50.000, enterado de
eso yo judicialmente, le hago embargar el crédito, y el juez dispone el embargo de ese crédito,
demostrando la existencia del crédito, se embarga y dispone que se notifique a la deudora de A, a
partir del embargo B no puede pagarle directamente a A tiene que esperar la orden del juez, se queda
como depositario de la suma embargada, si A desoyendo la decisión de que le paguen, puede decir
tu págame nomas yo voy a estar arreglando no tienes que meterte, y el paga, el código dice que B
tiene que volver a pagar de nuevo porque ha pagado mal, a eso se refiere el Art. 1301 del código civil.

Entonces aquí hagamos un resumen respecto del sujeto del pago, quien es el solvens, el pago lo
puede hacer el propio deudor y sabemos quiénes son deudores, los que están investidos de la carga
de deudores para el momento del pago, el pago lo puede hacer un tercero, el acreedor no puede
negarse a recibir el pago por un tercero o a no ser que se trate de un acto intuito persona, entonces
se puede negar el deudor no puede impedir que un tercero pague si él no pague, el acreedor no
puede negarse a recibir el pago de una tercera persona a no ser que tenga un motivo justificado, esos
tres principios tienen que respetarse.

2 de Junio

La anterior clase hemos analizado al sujeto pasivo, o sea, al solvens que es la persona que efectúa el
pago; que puede ser el propio deudor o un tercero y hay que ver si este tercero que está interesado
en pago o no está interesado en el pago. Y, ¿Para qué se analiza esto? Para ver si hay un pago
correcto y adecuado, de tal manera que hay un pago válido. En la clase del día jueves habíamos

70
quedado ahí y ahora nos toca ver la otra parte de la relación obligatoria: es la persona que ha de
recibir el pago, que normalmente es el acreedor (pero no necesariamente)

 El accipiens : personas que pueden recibir el pago

 Pago efectuado al propio acreedor

Por regla general, quien tiene que recibir el pago es el propio acreedor. De tal manera que un pago a
un tercero no es válido. Aquí discuten los autores si, mientras la cualidad de “solvens” no es intuito
persona, la cualidad de “accipens” sí es intuito persona porque la única persona que está facultado a
recibir el pago es el propio acreedor.

Uno de los que mejor analiza este tema es el profesor español Manuel Albadarejo en su obra:
“Derecho Civil”. Verdaderamente, no deja de tener razón cuando dice: ¿Quién es el acreedor? Aquél
que el momento de pago está investido de la condición o de la cualidad del acreedor. Normalmente,
es el propio sujeto con el que ha nacido la relación obligatoria, pero hoy en día se admite la
transmisibilidad de los créditos. Por ejemplo, vamos a estudiar una figura posterior que se llama: la
cesión de créditos. De tal manera que, no se puede pagar al cedente sino al cesionario o al nuevo
acreedor que en el momento del pago está investido de la condición de acreedor. Lo propio ocurre
cuando muere el acreedor y en su lugar entra el heredero o sus herederos, de tal manera que cada
heredero está en la condición de “accipiens” porque los herederos se ponen en la misma posición de
su causal. Ese famoso principio previsto en el Art. 523 de nuestro código Civil: “Quien contrata para
sí, contrata para sus herederos legítimos. Si es heredero universal cobrará íntegramente pero si es un
heredero que tiene que participar junto con otros coherederos solo cobrará su alícuota parte, porque
la deuda se hace divisible entre los mismos”.

Me he preguntado si me hubiera incursionado en el campo del Derecho Comercial; una sola vez tuve
la suerte, no en esta universidad, sino en la Universidad Andina donde soy profesor de número. He
tenido la suerte de ver contratos comerciales Y ahí existen los llamados títulos valores entienden
nominados que se transmiten por endosados, ¿han visto alguna vez una letra de cambio? Son unos
papelitos pequeños en formularios especiales emitidos por un ente financiero bancario, a la obra,
siempre expresados en dinero. Ahora vamos a discutir esto en un tema llamado: “obligaciones
pecuniarias”, analizaremos si los títulos valores son dinero o no lo son. Hay algunos autores que nos
dicen que son dinero y que se trasmiten por endoso. De tal manera que, el endosatario es el acreedor
y no el endosante que ha dejado de ser acreedor. Lo propio los títulos al portador en cheques. Por
ejemplo, en los que dice páguese 200.000bs. al portador: eso puede ir por “traditio”, transmitiéndose
de tal manera que, será acreedor el tenedor del documento del pago.

 Pago efectuado al representante del acreedor

Al otro lado está el pago el pago efectuado al representante del acreedor. El representante ya no es
el propio acreedor, sino un tercero. En la teoría de la representación, ¿que se llamaría? Un tercero
absoluto. Y dentro de los terceros absolutos, ¿Cuál sería su condición? Un “penitus extraño”. Porque
no ha de producir efectos espectaticios. Ahora, el deudor puede pagar no al acreedor, sino a su
representante. Hay tres clases de representación:

 Representación legal
 Representación Convencional
 Representación judicial

71
Los representantes están legimitimados para recibir el pago en la representación convencional.
Ahora, cuando hablamos de representación, se entiende por “mandato” y en el campo procesal como
“poder”.

 Pago efectuado a la persona designada por el propio acreedor

Ahora bien, cuando se trata de mandato quiere decir que, el mandante acreedor confiere un mandato
a un tercero para que lo represente. Los mandatos son generales y especiales, para cobrar y recibir
el pago del “accipiens”, a no ser que el pago venga de un acto administrativo como el cobro de
alquileres. En todo caso, basta no un poder especial, sino general.

Pero el mandato no solo puede ser expreso sino tácito. También el pago hecho a un mandatario que
tiene un mandato expreso sin un mandato tácito, pero hay que analizar las circunstancias. ¿Quiénes
tuvieran un mandato tácito para cobrar en nombre de sus mandantes? Los cajeros, porque no se le
puede dar un poder para cada pago. Pero tiene un mandato tácito por la función que se le ha
encomendado dentro de la empresa.

Había una sentencia en la jurisprudencia española, donde mientras dos ministros decían que no se
había dado mandato y tres decían que se había dado mandato y los que por mayoría ganaron
establecieron un criterio de las condiciones particulares por la cual es una persona había cobrado a
nombre de otra. Había ciertos antecedentes de que esa persona normalmente se apersonaba y
cobraba unos pagos que se iban a hacer, pero resulta que esos pagos ya no fueron entregados a su
mandante, sino que se los hizo suyo y desapareció una cantidad elevada de dinero. Pasado el
tiempo, el acreedor demandó el pago, el otro decía: “yo he pagado”, y el otro dice: “yo no había dado
mandato”. E impusieron el criterio de que hay el mandato tácito. Dos de ellos decían que no podía
considerarse mandato tácito porque, para haber un mandato tácito, el ejercicio del cajero tiene que
ser continuo y esto no era continuo. En cambio, tres de ellos dijeron que había mandato porque
había antecedentes o circunstancias de las que normalmente se había producido el pago y el mismo
acreedor reconocía que en otros pagos se habían hecho a través de otras personas y esos pagos no
fueron reclamados.

 Pago efectuado a las personas designadas por ley

Después, otro que puede cobrar es el que tiene representación legal. Los padres por los hijos
menores de edad, los tutores por los pupilos o los enfermos mentales porque sabemos que no se
puede hacer el pago a incapaces, por lo que aplicamos la representación legal.

Sería absurdo que, si ella es enferma mental declarada interdicto y le debo, estaría haciendo un mal
pago si le pagase a ella cuando debería pagar a su representante. Y ¿qué pasa si es enferma mental
y no está declarada interdicto? En eso caso, ya no se paga a la representación legal, sino a la
representación judicial. Tiene que el juez nombrarle un: “tutor ad Lite” y efectuar a ese designado
por el juez como representante. Consecuentemente, tiene la condición como “accipiens” que está
sometido al control del juez.

Finalmente tenemos los llamados: Representantes judiciales, aquellos que han sido designados por
un juez. Por ejemplo: los depositarios de un crédito o los síndicos, referido a la materia comercial, que
hay un sujeto normalmente que es un administrador de empresas o un auditor o también puede ser
un contador público, que son síndicos judiciales y consecuentemente, un depositario judicial donde el
pago no se puede hacer a otra persona que no sea el síndico.

72
  Pago efectuado a un tercero no autorizado

Es un acreedor descuidado que paga a un tercero. Lo normal es que el tercero rechace el pago,
alegando que no tiene autorización de recibir el pago. Imagínense que ustedes al salir, viene un
tercero y le dice a la señorita: “le voy a pagar”. Seguramente, no lo va a recibir porque son terceros y
ese pago hecho a un tercero no es válido; a no ser que la ley establezca una excepción y es válido
cuando el tercero invierte lo que ha recibido en interés del acreedor, paga una hipoteca, paga un
adeuda, hace mejoras o construcciones en la propiedad del acreedor con el dinero que ha recibido.
Entonces, ese pago ha redundado en beneficio del acreedor y si el deudor demuestra que el pago
realizado a un tercero no legitimado ha beneficiado al acreedor entonces es un pago valido.

También en la vida práctica se da mucho esto: Esta señorita es mayor de edad y tiene su mamá. ¿El
pago a quien tenemos que hacer? A la muchacha, no a su mamá. En ese caso, es el tercero. Pero
que pasa si yo le hago un pago que yo le debo a la señorita, a su mamá y le digo: “me lo entregas a
tu hija” y su mamá me recibe: yo estoy haciendo un mal pago porque, seguro ella podría decir: “no
señor, ella no tenia mandato y no me representaba. No tenía por qué recibir un pago” y como he
pagado mal, tendría que pagar de nuevo. Pero tu viendo que le he pagado a tu mama, ratificas el
pago. En civil I les he enseñado que es ratificar: que es dar por derecho, lo hecho por un tercero que
no tenía mandato. Entonces, cuando el acreedor ratifica que el pago se ha hecho a un tercero, se
considera también un pago válido. Ahora, la ratificación puede ser expresa o tacita. Es expresa si
hace un documento que dice: “si, ratifico el pago que se hizo a mi madre y es válido”. Por lo tanto,
ese pago se considera válido aunque se ha echo a un tercero. Ahora, algunas veces esa ratificación
no es expresa, puede ser tacita cuando ella en lugar de quererme cobrar a mí, porque había pagado
mal le cobra directamente a su mamá y busca repetir de su mamá lo que recibió de mi parte. Esto
ocurre muchísimas veces, hay una ratificación ya no expresa sino tácita.

 Pago efectuado a un acreedor putativo.

Es aquél que, no siendo verdadero acreedor, si tiene una apariencia de ser acreedor y el deudor de
buena fe en la creencia de que es el “accipiens” le paga. Nosotros sabemos que tiene que reunir tres
grandes condiciones que ese pago sea válido:

1. Un pago hecho de buena fe

2 .Un error común comunis pago ius (el error común hace derecho que cualquier persona estando
frente al acreedor lo creería acreedor)

3. Error excusable o perdonable (las condiciones concretas en las que se comportaba una persona
frente a cualquier otra persona o sujeto que hubiera estado en la misma condición no hubiera dado
duda a que estábamos frente a un verdadero acreedor.)

Y, ¿quién es el famoso acreedor putativo? Es el heredero aparente en una teoría hemos visto en el
tema de: la propiedad aparente y dentro de él, ahí está el heredero aparente.

 El pago efectuado a terceros completamente extraños, ese pago da lugar a quien ha

pagado mal. Entonces, paga dos veces, es completamente extraño a quien que en el
momento del pago.

D. El objeto del pago

 Principios generales del pago

73
Debemos tomar en cuenta los principios legales del pago siendo que pueden ser de dar de hacer y de
no hacer. Nosotros sabemos que en relación al pago existen principios generales del pago:

 Principio de identidad del pago.

Quiere decir que el deudor debe pagar la obligación tal cual originalmente había nacido, no pudiendo
pretender el ejecutar una prestación distinta de la debida aunque convenga mejor o satisfaga mejor
al acreedor; ni tampoco el acreedor no puede pretender una prestación distinta así le convenga mejor
al deudor. A no ser que, exista acuerdo y esa prestación ya no sería un cumplimiento en especie sino
un cumplimiento por equivalencia bajo una figura que se llama: DACION EN PAGO o “Datio solutio”.

 Principio de integridad del pago.

O conocido como: Principio de indivisibilidad. Donde el pago debe ser integro y completo, pleno. No
se admite un pago por cuotas.

Ahora todo eso, tiene su excepción. Si el acreedor acepta que se le page en cuotas se acepta. Algún
vez, en la vida practica ocurre algo muy interesante: los acreedores dicen que quieren pagar en
cuotas. Pero, ¿tiene derecho a pagare en cuotas? La respuesta seria no. Pero, hay una máxima del
Derecho que dice: ”A mal pagador, aunque sea en cuotas”. La propuesta tiene que ser más o menos
racional, si el acreedor acepta esa cuota es válido. Lo mismo si se trata de una deuda ilíquida. Hay
relaciones jurídicas que pueden generar deudas liquidas que se sabe el cuánto, pero también hay
una parte de la deuda ilíquida que no se sabe el cuánto y eso vamos a ver en otro tema. En este
caso, el deudor tiene que pagar la deuda liquida y no está obligado a apagar la deuda que es ilíquida
hasta que lo ilíquido se vuelva líquido. Eso va a ocurrir en algo que todos los días aquí hablamos:
DAÑOS Y PERJUICIOS, pero eso tiene que tener el nexo causal, que es la forma de imputar a
alguien una conducta y eso tiene que ver con esto.

Otro caso la compensación si ella me debe a mi 100.000 pero yo también le debo a ella 50.000, se
compensa en 50.000 ese es el remanente ya no hay un pago íntegro si no hay un pago solo parcial

 Pago en las obligaciones de dar.

Tiene que cumplir los tres requisitos: el consentimiento, que sea de propiedad del que paga, y ser
capaz de obrar. Aunque tiene sus excepciones, el que paga con bienes ajenos puede pretender
¿volver a repetir? No, a no ser que ofrezca pagar con una cosa sobre la cual tenga derecho, pero ¿el
verdadero dueño puede impugnar ese pago? Sí, claro; porque nadie puede pretender transferir o
pagar con un bien que no le pertenece.

Ahora una cosa es si ese otorga un pago hecho con cosas de cuerpo cierto y determinado con las
cuales hay que pagar con el principio de identidad e integridad. Pero otra cosa es que se paga
con cosas genéricas, que están determinadas por su especie o por su número o cantidad; pero no
existe una individualización. En ese caso, ¿se tiene que alegar causa extraña no imputable?
Nunca, siempre se puede pagar con cosas o bienes de calidad media. Vale decir, ni las de mejor
calidad, ni las de peor calidad, pero que está relacionado a una determinada especie y lo mismo
se aplica en el género limitado: Hay que pagar con una de las cosas que están dentro del género,
a no ser que todo el género se destruya. Por ejemplo, tenemos que entregar un cuadro porque
hemos hecho una exposición y la visitante se encantó de un cuadro, lo reserva y lo paga, pero no
le entregamos porque está en la exposición, hasta que termine la exposición. Una vez terminada
la exposición se le entrega. Y, ¿qué pasa si hay un atentado terrorista y se queman todos los
cuadros? Ahí hay un género limitado, porque la venta estaba relacionada a un cuadro de los

74
 cuales estaban en exposición y resulta que todos se quemaron y puede alegar causa extraña no
imputable.
 El pago de las obligaciones de hacer.

Están relacionados a prestar servicios y actividades. Hay que ver si es fungible o es infungible.

 El pago de las obligaciones de no hacer,

O sea, en abstenciones o cuando le está prohibido a una persona desarrollar una determinada
conducta. Ahí hay que ver si se puede borrar del terreno de la realidad lo hecho. Si se puede
borrar, hay que volver a lo anterior y si no se puede borrar del terreno de la realidad, ya no se
puede ir en cumplimiento en especie, sino al cumplimiento por equivalencia.

Y al final las obligaciones, como hemos visto del análisis del código civil y sobre todo del
código procesal civil, terminan todas las obligaciones de hacer o no hacer ante el
incumplimiento en que, en prestaciones de dar, que son sumas de dinero. Porque todo se
traduce en pago de daños y perjuicios. No es lo mismo daños y perjuicios, una cosa es el
daño y otra cosa es el perjuicio puede haber daño y perjuicio al mismo tiempo pero podría
darse daño o solamente perjuicio.

E. Diligencia en el pago

Se debe medir o graduar la conducta que debe desarrollar el deudor en el momento del pago. Se
media en la antigüedad tomando en cuenta al hombre medio, al buen padre de familia. El art. 302 del
código civil nos habla de ese hombre medio que es cualquiera, supuestamente común que tiene
determinadas cualidades pero también defectos. A veces, el legislador quiere que el hombre
desarrolle una conducta superlativa extremadamente prudente y diligente, extraordinariamente
sensata o diligente a lo máximo.

Al otro lado está el descuidado. En Roma era el “pior pater familias” y en eso sirve para medir los
distintos casos de: culpa grave, culpa leve y culpa levísima. Quién incurre en culpa levísima es el
mejor y quien incurre en culpa grave es el peor.

Hoy en día lo vemos como diligencia razonable que el caso concreto amerita. Y ese es uno de los
grandes cambios que estamos introduciendo en el código civil.

Hoy hemos analizado los elementos esenciales del pago no puede haber un pago que carezca de
esos elementos existencia de una obligación: existencia de una obligación valida, intención de pagar,
sujetos del pago “solvens” o “accipiens”, el objeto del pago y finalmente, la diligencia del pago. A
esos elementos hay que agregar los otros elementos; los elementos accidentales del pago y ¿por
qué son elementos accidentales del pago? Son aquellos que se dan en todo pago, no es que no hay;
pero varían según la circunstancia y la legislación. Los llamo accidentales y son: el lugar del pago, El
tiempo del pago, los gastos del pago y la devolución de los documentos constitutivos del pago.

5 de Junio

III

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL PAGO

5. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL PAGO

75
Se denominan elementos accidentales del pago porque acompañan todo pago, están omnipresentes
en todo pago pero son de naturaleza variable según el tipo de obligación del que se trate o pueden
ser modificados por las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Esos elementos accidentales del pago son:

 El lugar del pago.

 El tiempo el pago.
 Los gastos del pago.
 Los documentos del crédito o devolución de los documentos constitutivos del crédito.

A. Lugar del pago

El pago tiene que hacerse en un espacio territorial, en un lugar determinado, o sea el pago como acto
jurídico necesariamente tiene que verificarse en un espacio territorial.

El art 310 del Código Civil establece que el lugar del pago es el lugar pactado en el negocio o en el
contrato, de tal manera que esa hipótesis excluye toda otra hipótesis, si las partes en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad han fijado un lugar para efectuar el pago debe efectuarse en ese lugar.

¿Ahora que pasa si las partes no han acordado el lugar del pago? En ese caso la ley supletoriamente
establece en que lugar debe efectuarse el pago tomando en cuenta el tipo de prestación que debe
ejecutarse, comencemos a ver las prestaciones de dar.

Prestaciones de dar

Hay que ver si se trata de sumas de dinero, si se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado o si
se trata de cosas genéricas.

-Sumas de dinero

Cuando se trata de sumas de dinero el pago debe hacerse en el domicilio del acreedor, porque en
ese caso la deuda es pagadera y no cobradera, esto quiere decir que el deudor debe constituirse en
el domicilio del acreedor y procederle a pagar porque la ley entiende que el lugar señalado para el
pago es el domicilio del acreedor, a no ser que el domicilio del acreedor hubiera cambiado entre el
momento que ha nacido la obligación y el momento en que tiene que hacerse el pago y si ha
cambiado y ese cambio de domicilio se le hace para el deudor mas oneroso en cuyo caso el deudor
puede pagar en su propio domicilio, entonces si ha cambiado deja de ser pagadera y se convierte en
cobradera, pero tiene que cambiar entre el momento en que nace la obligación y en el momento en
que tiene que ser cumplida y siempre y cuando ese pago en el nuevo domicilio del acreedor le resulte
siendo mas oneroso al deudor en cuyo caso está facultado para pagar en su propio domicilio.

- Cosas de cuerpo cierto y determinado

Cuando se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado y no se ha fijado el pago la doctrina y las
legislaciones incluida la nuestra establecen que el pago debe hacerse en el lugar donde existía el
bien para el momento en que nació la obligación porque se presume que es en ese lugar donde debe
ejecutarse el pago.

Art. 310.- (LUGAR DEL CUMPLIMIENTO).

76
I. El lugar del cumplimiento será el designado por el convenio o el que resulte de los usos o se
deduzca según la naturaleza de la prestación u otras circunstancias.

II. En su defecto, la obligación de entregar una cosa cierta y determinada se cumple en el lugar donde
existía cuando nació la obligación. Si consiste en una suma de dinero se hace efectiva en el domicilio
que el acreedor tiene en el momento del vencimiento. Empero, el deudor, dando aviso al acreedor,
puede cumplir en su propio domicilio si el de éste último, al vencerse la obligación, es diverso del que
tenía cuando ella nació y esto hace más gravoso el cumplimiento.

-Cosas genéricas

Cuando se trate de cosas genéricas y no se ha establecido el lugar donde debe pagarse el pago debe
hacerse siempre en el domicilio del deudor porque en ese caso siempre es cobradera y no pagadera.

Prestaciones de hacer y de no hacer

Art 310

III. En los otros casos la obligación se cumple donde tiene su domicilio el deudor en el momento del
vencimiento.

Como podemos ver si no se pacta y la naturaleza de la prestación no determina otro lugar el deudor
debe pagar válidamente en su propio domicilio.

Esto lo explica de manera muy interesante el profesor argentino Salvat ¿Por qué tiene que pagarse
en el domicilio del deudor este otro tipo de prestaciones? Si el lugar del domicilio fuera importante,
trascendente se hubiera señalado donde va a ejecutar el deudor, porque en eso estaría interesado el
deudor, al acreedor lo que le interesa es la prestación y no el lugar donde se va ejecutar y se
entiende por domicilio la cede o la residencia principal donde habitualmente se encuentra la persona,
entonces significa que en ese lugar desarrolla sus actividades principales y consecuentemente ha se
ser en ese lugar donde ha de desempeñar las obligaciones de hacer y de no hacer que es lo que
justifica la regla del art 310 parágrafo tercero tratándose de prestaciones de hacer y de no hacer
cuando las partes no han pactado o cuando la naturaleza del contrato o la naturaleza de la
prestación no determine otro lugar.

El segundo elemento accidental es tal vez el más importante y es el tiempo del pago.

B. Tiempo o momento del pago

 ¿En que momento debe pagar el deudor?

El pago no solamente actúa en el espacio sino también en el tiempo y responde a la pregunta ¿En
que momento el deudor va a pagar? Aquí la ley parte de varias premisas que quisiera que
respondamos uniformemente ya que no hay que olvidar que estamos en las matemáticas del derecho
por lo tanto estas soluciones son exactas e invariables.

Si no se ha pactado un tiempo en ese caso la prestación debe cumplirse de manera inmediata, aquí
la jurisprudencia ha hecho una aclaración “la obligación se hacer exigible de manera inmediata pero
no el mismo día en que ha nacido la obligación sino a partir del día siguiente, se entiende que el día
que ha nacido la obligación esta a favor del deudor”, a no ser que la naturaleza de la prestación, el
lugar donde debe cumplirse la obligación o determinadas circunstancias particulares hagan necesario
un plazo en cuyo caso si no lo acuerdan las partes lo tiene que fijar el juez.

77
Art. 311.- (TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO). Cuando no hay tiempo convenido, el acreedor puede
exigir inmediatamente del cumplimiento a no ser que los usos o la naturaleza de la prestación o bien
el modo y lugar de cumplimiento hagan necesario un plazo, que fijará el juez, si las partes no se
avienen en determinarlo.

 Cuando se ha establecido un término

¿Ahora que pasa si se ha fijado un plazo? Aquí hay que tener mucho cuidado porque cuando se fija
el plazo, o sea un lapso de tiempo, la ley establece que todo plazo es en favor del deudor, entonces
quiere decir que el termino es suspensivo y mientras este suspendido el plazo la obligación no se
hace exigible, o sea que el acreedor no puede exigirle el cumplimiento de la obligación porque el
plazo esta a favor del deudor. Todo plazo se presume a favor del deudor a no ser que la ley o el
acuerdo de voluntades establezcan un plazo a favor del acreedor o en su caso de ambos.

*El plazo es un evento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho
subjetivo o de una obligación, que es por oposición a otra modalidad que es la condición que es un
evento futuro en incierto. Normalmente esta relacionado con una fecha del calendario gregoriano,
aunque también puede estar relacionado con cierto acontecimiento histórico, político, social o de otra
naturaleza como carnavales, año nuevo o algún otro acontecimiento.

Art. 312.- (TERMINO DEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES).

Cuando el término se deja a la voluntad del deudor o del acreedor y no lo llegan a establecer, el juez
puede hacerlo, a pedido de uno u otro respectivamente, considerando las circunstancias.

Art. 313.- (BENEFICIARIOS DEL TERMINO). El término se presume fijado a favor del deudor, a no
ser que de lo convenido o de las circunstancias resulte establecido a favor del acreedor o de ambos.

¿Habrá un negocio jurídico donde se pueda establecer que el plazo está a favor del acreedor que
nazca del imperio de la ley? Que esté a favor del acreedor quiere decir que el deudor no puede
cumplir antes de que venza ese plazo porque el interesado en que se cumpla el plazo es el acreedor,
por eso se dice que es en interés del acreedor. El contrato de deposito, en ese tipo de contrato por su
naturaleza la ley establece que el plazo esta a favor del acreedor y no del deudor, de tal manera que
el depositario no puede devolverle al depositante acreedor la cosa antes de vencerse el plazo porque
el plazo esta a favor del acreedor y no del deudor. En el sistema bancario se da esa figura porque a la
entidad bancaria le interesa que paguemos en el tiempo porque si pagamos antes mermamos sus
ingresos, su rentabilidad, en derecho comercial van a estudiar que en ese caso esta a favor de
ambos, a favor del deudor porque el acreedor no puede cobrar antes del plazo y a favor del acreedor
ya que el deudor no puede pretender un pago anticipado.

Art. 314.(TERMINO PENDIENTE.)

I. El acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el término, a menos que éste último
se haya establecido exclusivamente a su favor.

II. Sin embargo, el deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente aunque haya ignorado
la existencia del término; pero en este caso podrá repetir, dentro de los limites de la pérdida que ha
sufrido, aquello en que el acreedor se haya enriquecido por consecuencia del pago anticipado.

Esto es muy importante, el lapso de tiempo corre a favor del deudor. Ej: Ella me ha prestado por seis
meses, yo tengo seis meses para pagarle, pero resulta que el tercer mes le pago, el pago anticipado

78
implica la renuncia al beneficio del termino, de tal manera que habiendo pagado anticipadamente no
puedo repetir, pero la misma ley establece una solución salomónica ¿Qué pasa si ese pago
anticipado le ha causado algún perjuicio al deudor por haber efectuado un pago anticipado ignorando
que tenía ese plazo? En ese caso tiene derecho a una indemnización equitativa por ese perjuicio que
ha sufrido y por el beneficio que hubiera obtenido el acreedor acudiendo a las reglas del
enriquecimiento sin causa que después vamos a analizar, hay un principio que dice “A nadie le está
permitido enriquecerse a costa de otro”.

El tiempo del pago lo fijan las partes, si no se ha fijado el tiempo la obligación se hace exigible, ¿Pero
que pasa si la naturaleza de la obligación exige un plazo o el lugar donde debe cumplirse la
obligación exige un plazo? En ese caso lo tienen que fijar las partes y si no lo hacen supletoriamente
es la facultad del juez, en ese caso estaremos frente a un plazo judicial.

*Clases de plazo, conocemos 3 clases de plazo: convencional, legal y judicial.

 Caducidad del Término

En procesal se confunde mucho caducidad con preclusión y en sustantivo se confunde mucho con
prescripción, se lo confunde porque en estos tres institutos hay lapsos de tiempo.

La caducidad es la perdida o extinción de un derecho subjetivo o de una facultad ligada a un tiempo

de perentoria observancia.

La caducidad es un instituto jurídico que implica perdida, destrucción, aniquilamiento ¿Qué se

destruye? Se destruye el derecho, se destruye la facultad, normalmente la caducidad se aplica a los
derechos subjetivos potestativos, ahí la ley al titular del derecho al titular de la facultad le dice tu eres
el titular, tienes el poder, puedes hacer esto pero no lo puedes hacer en cualquier tiempo tienes que
hacerlo dentro de este lapso, ese es un plazo fatal, perentorio, los franceses dicen termino o plazo de
guillotina, con la guillotina se extinguía la vida pero aquí se extingue la facultad. Si el titular no ejercita
por ejemplo en filiación. Ej: Si María se ve embarazada y nace un hijo mediante la filiación por
indicación puede decir que indicar que Juan es el padre, Juan tiene 6 meses desde el día que le han
notificado para demandar negación de paternidad, la facultad de negar la paternidad ante el órgano
competente sino lo hace pierde la facultad, pierde el derecho de negar la paternidad y por lo tanto a
partir de ese momento se consolida la filiación de manera definitiva y tiene que asumir obligaciones
que seguramente demostrando la negación de la paternidad no tendría porque asumir. Esa es la
perdida de una facultad.

Relacionado al campo civil podemos decir que cuando una obligación está sometida a termino el
beneficiario del termino es el deudor, esto quiere decir que el acreedor mientras no venza el termino
no puede exigirle el pago, no puede acudir a los órganos jurisdiccionales, sin embargo la ley puede
determinar la caducidad del termino o sea que la obligación aún cuando falte termino o plazo para
que venza la obligación se hace inmediatamente exigible.

¿Cuándo la obligación se hace inmediatamente exigible?

Cuando el deudor se vuelve insolvente, porque no se va esperar que caiga en total desgracia, si el
deudor se hace insolvente la obligación automáticamente se hace exigible porque caduca el beneficio
del termino.

Cuando el deudor ha ofrecido unas garantías personales o reales para garantizar el cumplimiento de
la obligación y no cumple, por ejemplo no se trae a su garante, a su fiador, no da una hipoteca sobre

79
un determinado bien propio o ajeno, en esos casos automáticamente caduca el termino y la
obligación se hace exigible.

Art. 315.- (CADUCIDAD DEL TERMINO).

El deudor no puede reclamar el beneficio del término cuando se ha vuelto insolvente o ha disminuido,
por un hecho propio, las garantías que había dado o no ha proporcionado las que había prometido;
en consecuencia el acreedor puede pedir inmediatamente el cumplimiento de la obligación.

Ese es un instituto que se utiliza mucho en materia comercial, ustedes han debido ver las
propagandas de los bancos que te ofrecen créditos a largo plazo 15 años, 20 años. Los 20 años se
van a cumplir si tu eres puntual y por ejemplo si te vence el 4 de cada mes el 3 o el 4 o máximo hasta
el 5 estas pagando, suponiendo que has pagado 5 cuotas pero en la sexta te casa o te pasa una
desgracia y el dinero que ganas tienes que invertirlo en esos otros acontecimientos y ya no puedes
pagar, los 20 años desaparece y a los 5 meses se hace exigible la obligación porque tu has incurrido
en mora en el pago de una cuota y ha operado la caducidad del termino, normalmente en todo
contrato que se celebra con una entidad bancaria existe esa clausula pero no se necesita porque el
código de comercio establece imperativamente esa solución, no puede esperar el banco 20 años
hasta que se vuelva completamente insolvente.

C. Gastos del pago

¿Quién tiene que correr con los gastos del pago? Aparentemente el pago no debería de implicar
ningún gasto, ninguna erogación, pero el pago implica gastos, gastos de traslado, gastos de
recepción, hay que pagar el tema de los impuestos del pago.

¿Quién debe correr con esos gastos el acreedor o el deudor? La ley parte de la premisa de “Quien
se beneficia con el crédito” y quien por regla general se beneficia del crédito es el deudor, entonces
quien tiene que correr con los gastos del pago es el deudor. Esa es la regla que han optado todos
los códigos como regla de carácter general que esta previsto en nuestro código en el art 319.

Art. 319.. (GASTOS DEL PAGO). Los gastos del pago corren por cuenta del deudor

Los gastos del pago los corre el deudor independientemente de que se trate de prestaciones de dar
de sumas de dinero, que se trate de cosas de cuerpo cierto y determinado o que se trate de cosas
genéricas quien tiene que correr con los gastos del pago es el deudor porque se entiende que es el
beneficiario del crédito. Pero la autonomía de la voluntad puede modificar esa regla estableciendo
que los gastos del pago corran por cuenta del acreedor o por cuenta de ambos. Sin embargo, en la
doctrina y en la jurisprudencia se establece otra solución cuando se trata de prestaciones de hacer o
de prestaciones de no hacer, porque en las prestaciones de hacer el beneficiario del servicio es el
acreedor, entonces normalmente en este tipo de prestaciones corre con los gastos el acreedor a no
ser que por acuerdo de partes se pacte que quien va a correr con los gastos sea el deudor o ambos.

Ejemplo: Cuando queremos traer a un determinado conjunto de Argentina quien debe correr con los
gastos de que canten somos nosotros los acreedores, pero podemos pactar que los gatos los corran
ello o finalmente los corran ambos.

En el caso de los impuestos la regla es que debe pagarlo el vendedor, pero en la práctica paga el
comprador por acuerdo de voluntades. Las leyes tributarias dicen que aquel que se beneficia con el
acto

80
Derecho del deudor al recibo del pago.- En el momento en que el deudor ofrece pagar el acreedor
está obligado a extenderle un recibo, un finiquito, una constancia escrita de que está recibiendo el
pago porque de lo contrario si no existe ese recibo el acreedor puede volverle a exigirle el pago, la
constancia de que se ha efectuado el pago es el recibo del pago, el acreedor no puede negarse a
extender ese recibo de pago, en caso de que se niegue el deudor puede negarse a pagar y acudir a
la figura de oferta de pago seguida de consignación, porque si no hay recibo del pago a pesar de
haberlo efectuado, deberá pagar dos veces, porque el deudor tiene el derecho de exigir que el pago
conste por escrito en un recibo, documento privado o en un finiquito, consecuentemente la
jurisprudencia establece ¿Qué pasa si el acreedor se niega a emitir el recibo del pago? En ese caso
el deudor puede negarse a recibir y pero tiene el plazo de 8 días computable a partir de esa fecha
para hacer oferta de pago seguida de consignación.

ARTÍCULO 320. (DERECHO DEL DEUDOR AL RECIBO).- I. El deudor tiene derecho a exigir el
recibo del pago que haga y, si la deuda se ha extinguido totalmente, a pedir se le entregue el título de
la obligación en el que conste el pago o la cancelación que ha hecho.

II. Si el titulo confiere al acreedor otros derechos, el deudor puede solamente pedir un recibo y la
anotación del pago en el titulo.

 Devolución del documento constitutivo del crédito

Aquí hay que tener mucho cuidado, el deudor tiene el derecho a exigir el recibo del pago al momento
que paga, si el acreedor no quiere extenderle el recibo del pago puede negarse a realizar el pago
pero tiene que hacer uso de la oferta de pago seguida de consignación dentro del plazo de 8 días. Si
el deudor paga la totalidad del pago del crédito no solamente tiene derecho a que el deudor le
extienda el recibo del pago, sino que le devuelva el documento constitutivo del crédito, porque este
documento es el arma de ataque que tiene el acreedor contra el deudor y la ley encuentra que no se
justifica porque el acreedor pueda seguir teniendo ese documento de tal manera que el acreedor esta
obligado y el deudor tiene derecho a exigir no solamente el finiquito, no solamente el recibo del pago
sino el documento del crédito. El acreedor puede negarse a devolver el documento de crédito si el
pago es parcial, si en el documento constan otros créditos o si ha extraviado el título constitutivo de
crédito, si lo ha extraviado puede negarse a extender a devolver el documento de crédito pero tiene
que hacer constar en el recibo del pago que ha extraviado el documento.

IV

EFECTOS DEL PAGO

6. EFECTOS DEL PAGO

El pago produce 3 tipos de efectos:

Efectos principales u ordinarios.- Son los que se producen con todo pago.

Efectos extraordinarios.- Se produce cuando un tercero paga y se subroga.

Efectos especiales u accidentales.- Opera cuando el acreedor se niega indebidamente a recibir el

pago y da lugar a la mora del acreedor y que genera la oferta de pago seguida de consignación.

81
En este tema nosotros solo analizamos los efectos ordinarios, es necesario ver si el pago es total o
parcial. Si es total se extingue toda la obligación, nosotros sabemos por la regla del art 351.I que el
cumplimiento total de la obligación extingue el derecho de crédito del acreedor y la acción que
protegía ese crédito, consecuentemente el deudor se libera y no solamente se libera el deudor sino
que se liberan los codeudores solidarios, los codeudores indivisibles, los fiadores.

Una vez que el deudor paga el acreedor esta obligado a consentir a que se levanten las garantías, si
el crédito estaba garantizado con una hipoteca tiene que cancelarse la hipoteca en el registro público
correspondiente, si estaba garantizado con una prenda el acreedor debe devolver la prenda y si no lo
hace voluntariamente lo va hacer el juez forzadamente.

Art. 322.- (PERDIDA O EXTRAVIO DEL TITULO).

I. Si el acreedor adujera la pérdida o el extravío del titulo el deudor que ha pagado podrá exigir un
documento en que aquél declare la pérdida y anulación del título y la extinción de la deuda.
II. En lo que respecta a los títulos-valores se estará a las disposiciones que les conciernen. Art. 323.-
Art. 323.- (LIBERACION DE GARANTIAS). El acreedor que ha recibido el pago debe consentir en la
liberación de los bienes afectados a la garantías reales del crédito y de los vínculos que de otra
manera limiten la disponibilidad de aquellos.

En la vida practica este es el problema, el deudor paga pero al acreedor no le importa nada pero
resulta que ha logrado medidas cautelares sobre los bienes del deudor, ha anotado preventivamente,
ha hecho un embargo, ha hecho un secuestro, aquí surge un nuevo derecho del deudor que es que
se le levanten los gravámenes y lo tiene que hacer el propio acreedor normalmente suscribiendo la
escritura pública de cancelación de hipoteca acudiendo ante el juez que ha ordenado la anotación
preventiva, el embargo preventivo para que se cancelen esas medida cautelares y si no lo hace el
acreedor la facultad paga al deudor quien acreditando el pago puede pedirle al juez que sea él quien
ordene la extinción de esos gravámenes.

¿Qué pasa si el pago es parcial? Nosotros sabemos que el pago no puede ser parcial por el principio
de integridad, pero el pago parcial se admite cuando el acreedor acepta, cuando el pago es parcial el
deudor se libera en la medida del pago, pero continúa siendo deudor, las garantías personales
(fiadores, codeudores) o las garantías reales (hipotecas) o medidas cautelares cautelares no se
extinguen, solo se extinguen cuando el pago es total y no cuando el pago es parcial, porque por
ejemplo la hipoteca es indivisible, afecta a todo el crédito y a cada una de sus partes por lo tanto si el
pago sólo es parcial la hipoteca no se extingue, aunque puede reducirse.

VII

IMPUTACIÓN O APLICACIÓN DE PAGOS

7. IMPUTACIÓN O APLICACIÓN DE PAGOS

[Link]
Opera cuando entre un mismo deudor y un mismo acreedor existe una pluralidad de deudas o
prestaciones y el deudor no paga todas las deudas sino sólo una de ellas (pago parcial), en cuyo
caso surge el problema de determinar a cuál de las prestaciones se va asignar, aplicar o imputar el
pago. Surge el problema de determinar a cuál de las obligaciones se va a aplicar el pago, para que

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pueda ser procedente está asignación, imputación del pago hecho por el deudor al acreedor tiene que
cumplir con requisitos. Esos requisitos son que las obligaciones tienen que ser de la misma
naturaleza y tienen que tener el mismo objeto, porque si las obligaciones son de distinta naturaleza
(una es obligación de dar y otra de hacer) o es de distinto objeto (uno debe un vehículo y además un
terreno) no puede haber aplicación o asignación de pago, tiene que ser todas de la misma especie.

ARTÍCULO 316. (MODO DE HACER LA IMPUTACIÓN).- I. El deudor de muchas deudas (De varias
deudas) de la misma especie frente al mismo acreedor, puede declarar cuando paga cuáles quiere
satisfacer.

2. Clases de imputación o aplicación de pagos

¿Quién debe hacer la imputación? Siempre la ley parte del mas débil, la imputación debe hacerla el
deudor, si no lo hace el deudor la facultad pasa al acreedor y si no lo hace ninguno de estos lo hace
la ley y si en todo es idéntico la imputación es proporcional. Entonces hay tres clases de imputación:
voluntaria, legal y proporcional.

Imputación voluntaria.- La ley faculta en primer lugar al deudor quien está facultado en el momento de
hacer el pago a asignar que obligación quiere que se considere pagada y exigir recibo de esa
obligación, esta facultad opera en el momento en el que se está realizando en pago y subsisten las
demás obligaciones. Un deudor, un acreedor y una pluralidad de prestaciones.

Esta facultad en la jurisprudencia extranjera tiene limitaciones, no puede pretender hacer una
imputación de pago parcial o sea no puede pretender que le pago que haga no cubra el total de una
obligación, tiene que ser de una obligación que sea cubierta de manera completa nunca de una
obligación de las muchas que existen solamente de manera parcial, en cuyo caso el acreedor puede
rechazar esa imputación; tampoco puede imputar a deudas aún no vencidas tiene que imputar a una
deuda vencida, o a una deuda sometida a una condición suspensiva cuando hay otras que son puras
y simples, la ley le da la facultad pero establece límites. Esa imputación debe de hacerla en el
momento en que esta realizando el pago y señalarle al acreedor que le extienda un recibo donde
conste que obligación debe y tiene que ser considerada pagada y consecuentemente extinguida la
obligación con la condición de que es ese pago debe cubrir al menos una de las prestaciones.

¿Qué pasa si el deudor no hace uso de la facultad? El momento en que el deudor no hace uso de
esa facultad la ley le da la facultad al acreedor, quien a tiempo de recibir el pago puede decir que
obligación considera pagada y para eso extiende un recibo del pago, el deudor no puede impugnar
esa asignación, a menos que haya actuado con dolo o con sorpresa.

ARTÍCULO 316. (MODO DE HACER LA IMPUTACIÓN).- I. El deudor de muchas deudas (De varias
deudas) de la misma especie frente al mismo acreedor, puede declarar cuando paga cuáles quiere
satisfacer

ARTÍCULO 318. (RECIBO CON IMPUTACIÓN).- El deudor de varias deudas que acepta un recibo
por el cual el acreedor ha imputado el pago a una de ellas, no puede reclamar una imputación
diversa, a no ser que haya habido sorpresa o dolo por parte del acreedor

La palabra sorpresa deviene de Pothier en su Tratado de las Obligaciones quien dio el ejemplo de un
mandatario que realiza actos de mandato con su mandante tiene derecho a recibir honorario, pero
tiene también derecho a recibir la devolución de los gastos que ha efectuado, el honorario no genera
intereses, pero los gastos que ha hecho tiene que recibirlos más intereses el en lugar de imputar a los

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honorarios imputó sorprendiendo a su mandante deudor al pago de sus honorarios y no al pago de
los gastos que ha efectuado, a partir de ese entonces se reglamentó que el deudor puede impugnar
la imputación que haga el acreedor si demuestra que el acreedor que ha actuado con sorpresa es
decir; que se ha aprovechado el descuido de el deudor y ha hecho una imputación perjudicial a los
interés del deudor y beneficiosa a los intereses del acreedor, a no ser que demuestre que el acreedor
en el momento de la imputación ha actuado con dolo (que haya actuado con maquinaciones,
maniobras, embustes) que ha hecho creer que el recibo otorgado le convenía.

¿Qué pasa si ni el deudor y ni el acreedor imputan el pago? En ese caso la imputación debe hacerla
la ley y se aplica el art. 316. II.

ARTÍCULO 316. (MODO DE HACER LA IMPUTACIÓN).- II. En su defecto, el pago se imputará a la

deuda que esté vencida; si hay varias deudas vencidas, a las que estén menos garantizadas; si están
igualmente garantizadas, a la más onerosa para el deudor; y si son todas onerosas, a la más antigua.
En caso de ser las deudas en todo iguales o que los criterios expuestos no sirvan para resolver el
caso, la imputación se hará proporcionalmente a todas las deudas.

Si hay varias deudas a la que esté vencida; si todas están vencidas a la menos garantizada, es decir
aquel que conste de documento privado frente al que conste de documento público, aquel que no
tiene garantías, sobre el que tiene garantías, aquella deuda pura y simple frente a aquella que tiene
cláusula penal; si todas están igualmente garantizadas a la más onerosa para el deudor (una deuda
que genere intereses), y si todas son igualmente onerosas a la más antigua en su nacimiento ¿La
más antiguas en su origen o en su vencimiento? La más antigua en su vencimiento. Pero sí coinciden
en todo, se deberá realizar de manera proporcional a todas las prestaciones.

La jurisprudencia en España estableció que no se debe acudir a una imputación proporcional si una
de las prestaciones es cubierta totalmente con el pago y debe imputarse a esa obligación y no
proporcionalmente a todas. Sin embargo, hay una nueva excepción, hace un momento les decíamos
que la imputación solo opera cuando entre un mismo deudor y un mismo acreedor hay una pluralidad
de prestaciones (2 o más), esa es la regla, pero por excepción también puede haber problemas de
imputación cuando entre un deudor y un acreedor hay una sola obligación pero esta obligación
genera intereses o genera frutos y el pago no es total al capital y a los frutos o al capital y a los
intereses, y se paga sin especificar si es al capital o a los intereses.

ARTÍCULO 317. (DEUDA CON INTERÉS). –

I. El deudor no puede imputar, sin que el acreedor consienta, el pago al capital con preferencia a los
intereses y los gastos.

II. Pero el pago hecho al capital y a los intereses, sin observación del acreedor, se imputa en un
quinto al capital y el saldo a los intereses.

Se está haciendo modificaciones en este artículo en el anteproyecto, cuando alguien paga y tiene un
crédito que genera rédito(toda ganancia utilidad, ventaja, provecho que obtiene una persona de un
bien capital se llama interés) y no se especifica que se está pagando, la regla indica que primero
debe imputarse a los intereses, al deudor le está prohibido imputar primero al capital tiene que
imputar a los intereses, a menos que el acreedor acepte, puede que el acreedor acepte por el capital
en cuyo caso no hay problema. Primero tiene que imputarse a los intereses y después al capital
porque el capital es fructífero los ingleses, americanos dicen business of business dinero es dinero,
en cambio los intereses no son fructíferos está prohibida la recapitalización de los intereses por eso

84
primero tiene que imputarse al interés y después al capital. Si se da un recibo donde no está
especificado si es al capital o a los intereses la solución del código es 1/5 al capital y el saldo a los
intereses, con la nueva regla se está estableciendo que debe imputarse a los intereses y solo el
remanente al capital, eso también opera en frutos.

Cuando se trata de imputaciones periódicas el deudor no puede pretender imputar a las últimas
prestaciones y no a las anteriores, tiene que imputar primero a las anteriores y después a las últimas,
esto se da en los alquileres.

Ej: María le debe alquileres a Susana por 12 meses, viene y le dice te voy a pagar tres meses pero
quiere que me des recibos de marzo, abril y mayo, en este caso tiene que imputar primero a las
prestaciones anteriores porque si ella extiende un recibo por los últimos meses se presume que ha
recibido el pago por los meses anteriores, pero es una presunción iuris tantum, es decir que se puede
demostrar lo contrario.

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TEMA 5

MODOS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO

GENERALIDADES

En la mayoría de libros se lo encuentra como formas particulares de pago, formas particulares de

cumplimiento.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Aquí tenemos especies o tipos de cumplimiento pero que no son pago porque varían subjetiva u
objetivamente o tienen modalidades distintas, en nuestro criterio 4 son esos modos especiales de
pago:

 Dación en pago
 Pago con subrogación
 Oferta de pago seguida de consignación
 Pago por cesión de bienes
6 de Junio

Uno de los grandes problemas que encontramos entre los teóricos es si realmente estos tipo de pago
o cumplimiento constituyen realmente pagos, consecuentemente generan la extinción de
obligaciones.

Ante estas críticas se opta por denominar los modos especiales de cumplimiento, cada uno de ellos
tiene particularidades que los hacen especiales.

II

DACIÓN EN PAGO

[Link] Y ANÁLISIS CRITICO

Denominado en el derecho romano Datio Solutio que es el instituto jurídico en virtud del cual el
deudor ejecuta una prestación distinta o diversa de la debida con el consentimiento del acreedor o
con la autorización del juez, que tiene por fin extinguir una relación obligatoria.

La dación en pago afecta al principio de pago en especie, porque en realidad el deudor no paga la
prestación debida no cumple con el principio de identidad, sino que ejecuta una prestación distinta de
la debida, pero lo hace con la aceptación expresa o tácita escrita o verbal del demandado, o en su
caso lo hace en casos expresamente previstos por la ley con la autorización del juez.

Algunos autores clásicos señalaban que la dación en pago es una forma de pago, pero en la doctrina
moderna casi la mayoría de los autores rechazan que sea una forma de pago no solo porque no
cumple con el principio de identidad en el pago, porque el pago no necesita el consentimiento del
acreedor ni de la autorización del juez. Pero como se mencionó anteriormente la dación en pago
necesita del consentimiento del acreedor (expreso o tacita, escrito o verbal) o la autorización del juez,
por ello es que rechazan estos autores que sea una forma de pago.

86
Sin embargo se considera que es una forma de pago y un medio especial de pago ya que hay dos
presupuestos distintos al cumplimiento del pago: el hecho de que no se cumple con el principio de
identidad y el hecho de que se necesita el consentimiento del acreedor.

[Link] DE DACIÓN EN PAGO.

Ambas están previstas en los artículos 307 y 309 del CC

Art. 307 (Prestación diversa de la debida). El deudor no se libera ofreciendo una prestación
diversa de la debida aunque tenga igual o mayor valor, salvo que el acreedor consienta en ella.

Art. 309 (cumplimiento diferente o con prestación diferente). El deudor que no puede pagar
conforme a lo estipulado o lo dispuesto por la ley podrá hacerlo de modo distinto o con una
prestación diversa de la debida mediante autorización judicial.

 Dación en pago voluntaria.

 Concepto.

La dación en pago voluntaria en realidad es un contrato, es un verdadero acuerdo que tiene los
rasgos de una transacción. En este acuerdo (expreso o tácito) entre el acreedor y el deudor, el
deudor le ofrece al acreedor pagarle con una prestación distinta de la debida y el acreedor acepta, al
recibir el pago inmediatamente se extinga la obligación y se liberan los codeudores solidarios o
indivisibles también debe liberarse las garantías personales o reales que aseguraban el crédito.

 Elementos o requisitos de la dación en pago:

 Una prestación dada con la intención de pagar (animus solvente).

La ejecución por parte del deudor con una prestación determinada con la intención de extinguir la
obligación y no con la intención de generar otra relación jurídica.

 La prestación debe ser diferente.

La prestación debe ser distinta de la debida, la diferencia puede estar en la naturaleza del objeto o
puede estar en el tipo o clase de prestación, puede ejecutar una prestación de dar por una prestación
de hacer o una prestación de hacer de un contenido con otra prestación de hacer con otro contenido.
Ej. Un persona tenía que lavar ropa pero ahora cocinara, ambas son prestaciones de hacer pero
distintas en su contenido.

 El consentimiento y la capacidad de ambas partes.

El consentimiento es algo lógico ya que se trata de un acuerdo de voluntades lo cual es un verdadero

contrato o una verdadera transacción (que puede ser expreso o tácito, escrito o verbal), pero lo
esencial es que ambos tengan capacidad de obrar y consecuentemente poder de disposición.

 Naturaleza jurídica de la dación en pago.

¿Cuál es la esencia de la dación en pago y que es lo que justifica que el deudor se libere del pago
ejecutando una prestación distinta de la debida?

 La novación por cambio de objeto

La escuela Francesa a partir de Doumonli se decía que la naturaleza de la dación en pago es una
novación (la novación es una forma extinción de una obligación que da nacimiento a una nueva
obligación) por cambio de objeto. Por tanto Doumonli decía que la esencia es una novación, porque

87
se declara extinguida una obligación que es la que existía anteriormente y automáticamente se da
origen a una nueva obligación. Entonces su esencia es una novación por cambio de objeto.

Sin embargo la doctrina moderna ha rechazado que sea una novación por cambio de objeto su
esencia, porque la novación extingue su obligación y da nacimiento a una nueva obligación, en
cambio la dación en pago no da nacimiento a una nueva obligación sino que extingue la obligación.

 La compraventa

Otros señalan que se trata de un contrato de compra venta, si el deudor debía dinero luego le entrega
una cosa en realidad le está vendiendo al acreedor un bien. La doctrina moderna dice que no puede
ser compra venta porque qué pasaría si hay dación en pago de una prestación de dar por una de
hacer. Ej. Si una persona debe una bicicleta y no puede pagarle al acreedor y decide trabajar como
albañil en la casa del acreedor, ahí ya no hay compra venta.

 Permuta

Un derecho que tiene un determinado objeto por otro derecho que tiene otro objeto. Esta tampoco no
es una de sus esencias porque la permuta requiere dos transferencias reciprocas, en la dación en
pago no hay dos transferencias sino la ejecución del pago y consecuentemente la extensión de la
obligación aunque con una prestación distinta de la debida.

Manuel Albaradejo señala que es una discusión Bizantina, es decir que no tiene sentido buscar la
naturaleza en la novación, en la compra venta ni en la permuta, la naturaleza jurídica de la dación en
pago está en el imperio de la ley ya que la ley es la que autoriza al deudor liberarse de la obligación
ejecutando con una prestación siempre y cuando cumpla con la condición de obtener el
consentimiento del acreedor o hacerse autorizar con el juez. Por tanto la naturaleza jurídica está en la
voluntad del legislador con el fin de terminar el conflicto y facilitar la resolución de los problemas entre
el acreedor y el deudor cuando el deudor no puede cumplir en especie y se ve obligado a cumplir por
equivalencia porque en definitiva lo que se quiere es la liberación del deudor y con él la paz social.

 La dación en pago necesaria

Se encuentra en el tema de cumplimiento de las obligaciones tema 3.

Hay circunstancias especiales en las que el deudor no puede cumplir en especie, porque la cosa es
irremplazable, porque la prestación estaba sometido a un determinado tiempo y ha vencido el tiempo,
porque se trata de una obligación de hacer infungible. Entonces cuando el juez observe buena fe del
deudor su intención de liberarse de la obligación ejecutando una prestación que si bien no satisface al
acreedor y es un medio liberatorio, el juez puede autorizar que el deudor ejecute una prestación en
favor del acreedor sin afectar seriamente sus intereses.

Art. 309 (cumplimiento diferente o con prestación diferente). El deudor que no puede pagar conforme
a lo estipulado o lo dispuesto por la ley podrá hacerlo de modo distinto o con una prestación diversa
de la debida mediante autorización judicial.

[Link] DE LA DACIÓN EN PAGO

El primer efecto es que extingue la obligación y si se extingue la obligación se extingue también la

acción que protegía el crédito de tal manera se obtiene la liberación del deudor, es por eso que
muchos dicen que la dación en pago es una forma de pago es decir produce los mismos efectos del
pago, no solamente se extingue la relación obligatoria y la acción sino que también el acreedor tiene

88
que consentir en la liberación de las garantías personales o la garantías reales prestadas por el
deudor o por terceros.

El problema está, en qué pasa si se ha pagado con un bien de cuerpo cierto y determinado y luego
ese bien sufre la evicción, porque hay un tercero que se declara propietario de ese bien o bien un
tercero subasta y remata ese bien porque dicho bien estaba hipotecado entonces el acreedor sufre la
evicción que es la perdida del bien. En este caso el crédito anterior revive pero el problema es si
revive en las garantías, se dice que la fianza se extingue ya no revive, en cambio las garantías
prestadas por el deudor por terceros revive. Hay jurisprudencia en otros países que nos dicen que
tampoco las garantías reviven sobre todos las prestadas por terceros salvo las garantías prestadas
por el propio deudor siempre y cuando no se afecte derechos de terceros que hubieran adquirido a
título oneroso de buena fe derechos sobre el bien del deudor.

Esto se debe a otro efecto cuando el deudor de una suma de dinero da en dación en pago un bien de
cuerpo cierto y determinado está obligado a salir a las garantías de evicción y saneamiento, es decir
debe garantizarle al acreedor que es propietario del bien.

Art. 307 (Prestación diversa de la debida) II. Si la prestación es diversa de la debida ha consistido en
la trasferencia de la propiedad de una cosa u otro derecho, el deudor responde por la evicción y por
los vicios ocultos, a menos que el acreedor vencido prefiera en uno y otro caso exigir la prestación
originaria y el resarcimiento del daño. III. No reviven las garantías prestadas por terceros, salvo la
voluntad diversa de ellos. IV. Queda salvo lo dispuesto en el art. 300 que es pago efectuado por un
incapaz.

III
SUBROGACION

[Link]ÓN

Lo normal es que quien paga una obligación sea el deudor (es el sujeto a quien se puede exigir el
cumplimiento de una obligación), lo excepcional está en que n tercero ejecute la prestación debida y
al ejecutar la prestación debida al acreedor no lo hace con la intención de liberalidad ósea no busca
beneficiar al deudor. Cuando este tercero paga sin la intención de liberalidad la ley le faculta
automáticamente a ponerse en el lugar y situación del acreedor ósea sustituir al acreedor la
sustitución de un sujeto por otro sujeto es lo que se denomina SUBROGACION, de tal manera que el
nuevo acreedor se coloca en el lugar del acreedor anterior beneficiándose del crédito y de las
garantías personales o reales y también de las acciones que protegían el crédito. En realidad la
subrogación es un cambio del sujeto activo, se dice que la subrogación es un instituto complejo y es
difícil de entender que un pago no extinga la obligación y por el contrario haga que solamente haga
que se cambie el sujeto, ya que lo normal es que un pago debería extinguir la obligación.

[Link] de subrogación

 Subrogación real.

Se entiende por subrogación real cuando una cosa o un bien es sustituido por otro colocándose el
nuevo bien en la misma condición jurídica del que ha salido. En pocas palabras es la sustitución de
una cosa por otra de tal manera que la relación jurídica se mantiene y lo único que se altera es el
objeto. Este sobre todo opera en la llamada universitas iuris cuando se estudiaba la teoría patrimonio
personalidad y dentro de esta una de las características del patrimonio personalidad era ser una
universitas iuris donde el activo responde por el pasivo y genera la fungibilidad (la fungibilidad es la

89
relación de cambio con el mismo valor) y al haber una relación de cambio opera la subrogación de tal
manera que el bien que ha salido es sustituido por un nuevo bien. Eso es muy importante en las
universalidades de hecho y de derecho.

Una mujer soltera, ella por su propio trabajo o por donación de sus padres llega a tener una casa y de
acuerdo al código de familia si luego ella se casa con un hombre después de ser propietaria de la
casa, ese bien antes de su matrimonio es un bien propio y no un bien ganancial, ya que lo adquirió
antes de casarse. Estando ya casado vende la casa y con ese dinero compra otro bien entonces ese
bien comprado no entra la comunidad de gananciales porque simplemente el bien ha sido sustituido
por otro nuevo, lo que opera es la subrogación real porque tiene la misma condición del bien que ha
salido esa condición es un bien propio y al entrar el otro bien por más que este casada es un bien
propio porque ha sido adquirido con el fruto de la venta que siendo propio ha salido y ha entrado otro
bien.

 Subrogación personal.

Es la sustitución de una persona por otra, esa persona que sustituye a otra es el tercero y a quien
sustituye es al acreedor colocándose en la misma posición que tenía el acreedor en la relación
jurídica beneficiándose del crédito y de los accesorios y garantías que protegía el deudor.

[Link] CON SUBROGACIÓN.

[Link]

La subrogación personal perfectamente se puede llamar pago con subrogación, el autor José Gastón
Tobellas da una definición de la subrogación “la subrogación personal es aquel instituto jurídico en el
que un tercero llamado solvens ejecuta una prestación en favor de un acreedor sustituyéndolo en el
derecho de crédito, en los accesorios y en las garantías que se mantienen inalterables”.

La subrogación no le perjudica al deudor ya que este sigue en calidad de deudor al que le beneficia
es al acreedor. Este tercero ¿A qué título lo hace? ¿Es un acto de un loco? Ya que este tercero paga
para colocarse en la misma posición, además paga no para cobrar más o querer ganar más sino que
un día le paguen el mismo monto que él ha pagado, el deudor solo pagara el monto que ha pagado el
nuevo acreedor. Las razones motivos o circunstancias son muy variados cuando este tercero paga
por algún interés hay algún interés que hace que este tercero pague.

[Link] practica del pago con subrogación.

El pago con subrogación beneficia al acreedor ya que para el implica un beneficio porque ya no debe
preocuparse por que su crédito ha sido pagado, el deudor no tiene por qué preocuparse porque no se
agrava su situación ya que sigue siendo la misma y en la vida practica es beneficioso que un tercero
pague porque el tercero normalmente le amplía el plazo de pago o alguna tolerancia.

Jurídicamente se considera que no hay esa alteración porque la definición misma de la ley nos dice
que la relación obligatoria no sufre cambio alguno ya que lo único que se cambia es el sujeto.

El tema esa en el tercero ¿Por qué este tercero paga? Con el solo propósito de colocarse en la
misma situación del acreedor no para cobrar más sino los mismo que ha pagado. La doctrina muestra
innumerable casos prácticos donde se muestra que este tercero ha pagado, por Ej. Qué pasa si paga

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el mandatario las deudas del mandante, que pasa si el codeudor solidario paga, que pasa si paga un
gestor de negocio ajeno, que pasa si paga un fiador paga la deuda, o que ocurre si paga una persona
que teniendo un crédito con el deudor su crédito es quirografario y encuentra que su deudor adeuda a
otro que tiene preferencia hipotecaria y está por rematar el bien al acreedor privilegiado y el quedara
en estado de indefensión porque no tendrá otro bien sobre el cual atacar que pertenezca a su deudor
y las condiciones pueden mejorar. En estos casos rige un principio “nadie puede enriquecerse a costa
de otro”, en todos esos pagos quienes pagan ya sea el mandatario, gestor, fiador, acreedor no lo
hace con la intención de liberalidad, más bien lo hace con el propósito de subrogarse, muchas veces
en la vida practica hay una relación obligatoria de otro pero se tiene ciertos nexos con el deudor. Ej.
Nosotros también le debemos al deudor y podemos pagar la deuda de nuestro de deudor y de tal
manera generar una compensación, esto siempre se hace no con el propósito de hacer un beneficio
sino con el propósito de colocarnos en el lugar del acreedor.

Por tanto el pago pago con subrogación cumple muchísimos fines en la vida práctica. En el campo
comercial empresarial es donde la subrogación tiene una aplicación extraordinaria. Ej. En los títulos
valores, si se endosa un título valor se está sustituyendo un acreedor por otro acreedor ahí opera la
subrogación personal.

7 de Junio

Bueno ayer tuvimos la oportunidad de comenzar el tratamiento del tema número cinco, modos
especiales de cumplimiento de las obligaciones, y reflexionamos sobre, en primer lugar de la dación
en pago que está prevista en los artículos 307 309 del actual código civil, en sus dos formas o clases:
tanto la dación en pago voluntario que requiere el consentimiento del acreedor que en realidad se
elevaba categoría de un contrato y yo diría que son un contrato de transacción, y por otra parte pues
hemos visto la dación en pago necesaria que en realidad para ratificado unas explicaciones que
fuimos dando en el tema número tres, y después comenzamos en análisis de uno los temas más
complicados que es la subrogación y después entender por qué se estudia dentro de los llamados
efectos extraordinarios del pago, porque resulta que un tercero paga y resulta que es ese pago no
extingue la obligación, sino que logra que un sujeto acreedor salga de la relación jurídica e ingrese
otro en su lugar de tal manera que hay un subrogante y un subrogado verdad? Pero hemos visto que
existen dos grandes clases de su subrogación: la subrogación real sustitución de un objeto por otro
manteniendo el nuevo objeto la misma condición o cualidad jurídica que el bien que ha salido en una
relación jurídica y les explicábamos el en que supuestos pues es aplicable la subrogación real
respecto a la cual tuvimos la posibilidad de reflexionar ampliamente en civil uno cuando analizamos
las universalidades de hecho y derecho y dentro de la universalidad de derecho la teoría del
matrimonio verdad? Y les decíamos que en obligaciones hay que analizar la subrogación personal o
sea la sustitución de una persona por otra, y en materia de subrogación la persona que sale de la
relación obligatoria es el acreedor y es sustituida por un tercero “solvens” ¿y porque solvens? Porque
es la persona que paga al acreedor y lo sustituye manteniéndose el crédito intacto, en el crédito en
los accesorios y en las garantías ¿sí? Bien creo también que en esa oportunidad tuvimos la
posibilidad de explicarles la importancia práctica del pago con subrogación, es casi para todos
beneficiosos ¿verdad? el pago con subrogación, para el acreedor completamente satisfactorio porque
recibe el pago, para el deudor su condición en nada se empeora porque normalmente en el plano
práctico obtiene un plazo adicional, y el problema grave es la situación del tercero que pagar, no paga
para enriquecerse para obtener un monto mayor a lo pagado si no sólo paga para ocupar o colocarse
en la misma posesión que tenía el acreedor y para cobrar el mismo monto que ha pagado, yo me

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acuerdo que en un libro hace mucho años leí una expresión este tercero paga por qué se ha vuelto a
un enajenado mental porque parece un acto de un loco, porque el tercero paga para volverse
acreedor y luego cobra lo mismo que ha pagado, sin embargo nosotros en la clase de ayer les hemos
explicado que pueden haber una diversidad de motivos, razones en las cuales un tercero estando o
no ha obligado al pago pagar pero no lo hace con el ánimo de liberalidad, y lo hace por alguna causa,
por algún motivo, alguna razón y como no lo ha hecho con el ánimo de liberalidad y como nadie
puede enriquecerse a costa de otro entonces se coloca en el lugar del acreedor, e hemos analizado
también creo la naturaleza jurídica del pago con su subrogación, en realidad el pago con sus relación
es asimilado por los teóricos a la cesión de crédito, haber vamos a estudiar la cesión de crédito en el
tema 19.

La doctrina francesa emergente de la interpretación que hizo, que hicieron los obriet rao, y con
antecedentes en pottier y doumolin decían que en realidad el tercero no que hacen es comprare el
crédito al acreedor original de tal manera que el acreedor original se le hace sesión de su crédito al
tercero y la naturaleza jurídica de la subrogación o sea el pago con su relación no es otra cosa que
una sesión o venta de crédito, la doctrina moderna como nos explica muy bien Manuel albaradejo y
también su homónimo Manuel albaradejo García para establecer la diferencia de autores en España,
entre el pago con subrogación y la cesión de crédito existen muchas cosas comunes ósea es muy
parecido, porque en ambos un tercero se colocará en lugar del acreedor original y la relación jurídica
se mantiene intacta, en la clase de ayer les decíamos ¿porque se mantienen intacta? Porque en el
mundo moderno de la dinámica de las relaciones humanas el elemento subjetivo juega un papel
secundario porque lo esencial ya no es el acreedor el deudor si pague quien pague con tal que pague
sino que lo esencial es el objeto, y algunos dicen que ni siquiera el objeto sino el vínculo, pero hay
notables diferencias con la cesión de crédito, cuando vamos a estudiar la sesión de crédito el cedente
acreedor original, el cesionario nuevo acreedor donde le transfiere su crédito a título oneroso,
gratuito,” yo tengo un crédito contra ella por 10000,00 $ y se lo vendo o dono a ella, sección de
crédito sedente cesionario a título oneroso o a título gratuito” mi crédito de 10000,00 $ pero la
cesionaria puede cobrar no los diez mil, yo le vendo en cinco mil y ella cobra diez me entienden? en
cambio, en el pago con subrogación el tercero solvens paga sólo para cobrar el mismo monto que ha
pagado esa es la más importante diferencia.

 Cesión de créditos

Diferencias

En la sesión de crédito sobre todo cuando es a instancias del deudor no se necesita notificarle o
hacerle conocer al acreedor, la sesión se perfecciona entre el tercero y el deudor, en cambio el pago
con subrogación para que el deudor cedido tenga que pagar al solvens tiene que notificársele
entonces hay unas diferencias además el pago por sección de bienes siempre tiene origen
contractual o sean sólo nace del autonomía de la voluntad en cambio la subrogación nace de la
autonomía de la voluntad y nace también del imperio de la ley porque hay casos en que la ley
determina la subrogación cuando un tercero ha pagado una cuenta ajena, que es lo que vamos a
analizar en esta clase.

 La naturaleza jurídica está en un convencionalismo social

Otra corriente considera que la naturaleza jurídica este en un convencionalismo social, dada la
complejidad y de no poder explicar, no poder explicar por qué un pago no extingue la obligación,
porque en realidad no extingue la obligación de lo único que hace es sacar al acreedor original y en

92
su lugar se pone otro acreedor “sustitución de un sujeto por otro sujeto” y el crédito se mantiene
intacto el deudor sigue siendo deudor en las mismas condiciones y con las mismas excepciones. La
doctrina moderna dice ¿cómo se puede explicar? Por su utilidad práctica por un acuerdo social o un
pago que realmente debería extinguir una obligación se considera que no extingue ósea eso que la
doctrina moderna llama iura condendu por un pacto por un acuerdo social un pago que debería
extinguir una obligación de extingue la obligación y lo único que permites que un tercero entre lugar
del acreedor original, porque el acreedor ha sido satisfecho en su interés y hace que la relación
obligatoria que existía entre el acreedor original y el deudor original pues se mantenga
completamente intacta sin sufrir alteración o modificación alguna.

Negocio jurídico: FRANCESCO MESSINEO. -

messineo en su obra manual de derecho civil y comercial dice “lo último explica mejor que la primera
tesis” pero yo diría que en el fondo es un negocio jurídico de efectos múltiples ¿a ver qué? Negocio
jurídico de efectos múltiples ¿y porque es un negocio? Porque es declaración de voluntad, si un
tercero paga manifiesta su declaración de voluntad, si un acreedor recibe un pago de quien no le
debe también es una declaración de voluntad, pero los efectos nacen unas veces de la declaración
de la autonomía de la voluntad y otras veces de la propia ley esa es su verdadera naturaleza.

[Link] de pago con subrogación

Existen dentro de la llamada subrogación personal dos clases de subrogación:

La subrogación convencional que es el acuerdo de voluntades y La subrogación legal.

Ya les hemos explicado en la clase de ayer como esto va a ser importante en derecho comercial que
es más extenso en los llamados derechos empresariales o derechos corporativos, aquí en civil se
aprende la base yo me acuerdo que algún colega ex estudiante que trabaja o en Santa Cruz me
decía “yo soy un abogado corporativista” pero la base de lo que yo sé ahora he aprendido en civil y
realmente sobre todo en derecho de las obligaciones me entienden, de ahí la enorme importancia que
tiene el tratar este tema por eso si les preguntamos en el examen y alguno de ustedes titubea o no
sabe pues tendremos que reprobarlo, es enorme la importancia de la subrogación. Ahora analicemos
la subrogación convencional

 Subrogación convencional

que puede ser bilateral o puede ser plurilateral, pero siempre surge del acuerdo de voluntades y
dentro de la subrogación convencional a su vez existen dos clases de subrogación convencional:
subrogación a instancias del acreedor que se denomina subrogación por recibo y subrogación
a instancias del deudor que se denomina subrogación por préstamo ¿qué? Subrogación a
instancias del acreedor o subrogación por recibo y subrogación a instancias del deudor o subrogación
por préstamo ¿entienden? Analicemos en primer lugar la subrogación a instancias o por voluntad del
acreedor los franceses muy inclinados a utilizar el latín decían subrogatio a parte creditoris o sea
subrogación a instancias del acreedor, en esta subrogación pactando, acuerdan el tercero y el
acreedor, puede ser bilateral o plurilateral. Será bilateral cuando sólo intervienen el acreedor y el
tercero, pero puede terminar siendo plurilateral, lo normal es que sea bilateral y lo excepcional es que
sea plurilateral, y plurilateral cuando interviene el deudor, ahora bien, para estar en presencia de una
subrogación por voluntad del acreedor ahí que cumplir condiciones intrínsecas y condiciones
extrínsecas

93
  Condiciones intrínsecas

1º están relacionados con el derecho material tiene que haber un acuerdo entre el tercero y el
acreedor.

2º que el tercero ejecute un pago en favor del acreedor original.

3º que ambos sean capaces de obrar y consecuentemente tengan poder de disposición.

4º que en el momento del pago y de extenderle un recibo el acreedor le subrogue al tercero su crédito
¿está claro?

No requiere solemnidades ni formulismos puede decir “subrogo ocupará mi lugar, cobrará” en el

momento de recibir el pago pues opera la subrogación no requiere formalismos, aunque Jorge georgi
dice que es mejor utilizar la expresión “subrogo” ¿me entienden? Para evitar interpretaciones
erróneas y luego discusiones innecesarias y por lo tanto aconsejado utilizar la expresión subrogo.

 Condiciones extrínsecas.

Ahora bien ¿qué requisito extrínseco se necesita? necesariamente tiene que hacerse por escrito no
se admite la forma verbal, puede hacerse por escritura pública o por documento privado con
fecha cierta, tanto el documento de pago, el documento de su relación se lo hace al mismo tiempo,
pero puede hacerse en actos separados, pero primero tiene que haber el acto de pago y después del
acto de subrogación algunos autores aconsejan que debe hacerse al mismo tiempo, de lectura al
artículo 324:

Art. 324.- (SUBROGACION HECHA POR EL ACREEDOR).

El acreedor pagado por un tercero puede subrogar a éste en sus derechos y garantías. La
subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago.

¿Está claro? Eso es la subrogación a instancias del acreedor, en la vida práctica es lo que más
ocurre, cuando den un caso de subrogación convencional que normalmente es porque un tercero y
un deudor se han puesto de acuerdo y este de se dan cuenta que no se necesita consentimiento del
deudor no solamente que no se necesita el consentimiento acreedor, no se necesita que el deudor
conozca la subrogación del contrato puede hacerse inclusive como la oposición de el, porque aquí se
aplica esa máxima pues “el pago no es intuito persona y puede ser hecha por un tercero” bien,

Subrogue acciona a instancias o por voluntad del deudor

Este contrato puede ser bilateral o también plurilateral, será plurilateral cuando intervienen en el
tercero el acreedor y el deudor, pero normalmente es un contrato bilateral entre el tercero y el
Acreedor y se denomina “Subrogación por préstamo” ¿porque? Porque el deudor obtiene un
préstamo de tercero, pero con destino a pagar al acreedor, por eso debe existir dos actos: el acto de
préstamo y el acto de pago ¿Cuantos actos? Dos, aun cuando normalmente se lo hace en un mismo
documento y en ese caso es plurilateral, pero puede ser por dos documentos: acto de préstamo y
acto de pago,

Según la doctrina tradicional, el pago con Subrogación a instancias del deudor es un contrato
solemne ¿Qué quiere decir eso? Que sólo puede hacerse en escritura pública nunca mediante
documento privado, sí solas en documento privado es nulo ¿Qué nulidad que hemos estudiado?
¿nulidad relativa o nulidad absoluta? nulidad absoluta ¿entienden? o sea e imprescriptible que puede

94
ser invocada por cualquier persona que alegue un interés y no por anulabilidad. Ahora bien ¿qué
condiciones tiene que reunir la Subrogación a instancias del deudor?: Lectura al artículo 325

Art. 325.- (SUBROGACION HECHA POR EL DEUDOR).

I. El deudor que toma en préstamo una suma de dinero u otra cosa fungible para pagar su deuda,
puede subrogar al prestador en los derechos y garantías del acreedor, aún sin el consentimiento de
éste.
II. Para éste efecto deben concurrir los requisitos siguientes:
1) El préstamo y el recibo deben constar en documento público.
2) En el documento de préstamo debe indicarse que la suma prestada se ha destinado al pago.
3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en préstamos para ese
objeto. El acreedor, a pedido del deudor, no puede excusar la declaración.

Notan que la ley expresamente determina los requisitos, debe haber un acto de préstamo y un acto
del pago, en el documento de préstamo se debe hacer constar que la suma que es ésta recibiendo
está orientada a pagar a un acreedor, y en el acto de pago se debe consignar que el dinero con el
que se paga ha sido obtenido por un préstamo ¿claro? A eso hay que redondear otros requisitos que
son: consentimiento de las partes, capacidad de obrar y poder de disposición, lo que quiere decir que
no pueden celebrar este tipo de contratos personas que son incapaces, necesariamente el acto del
préstamo y el acto de pago debe hacerse en escritura pública, normalmente se hace en un mismo
documento al mismo tiempo, pero pueden hacerse por actos separados a condición de que ambos
sean en escritura pública, bajo pena de nulidad.

 Pago con subrogación legal

Hace un momento les decíamos que la Subrogación tiene dos fuentes: una fuente convencional que
surge del ejercicio del autonomía de la voluntad con las condiciones y limitaciones que establece la
ley particularmente los artículos 324 y artículo 325 del código civil, pero también les decíamos que
hay otra fuente LA LEY, cuando la Subrogación nace de la ley los casos tienen que estar es
expresamente previstos por la ley y están sometidos a un sistema de interpretación restringida no un
sistema de interpretación amplia, están sometidos a un sistema de números clausus no hay más
casos que los previstos en la ley pero no son sólo los que están previstos en el código civil sino
también en otras leyes ¿entienden? Eso hay que entender y he aquí obviamente no se necesita
ponerse de acuerdo sino que el tercero solvens que paga se colocan en lugar del acreedor por sólo
ministerio de la ley aun cuando el acreedor no lo quiera o aun cuando el deudor tampoco lo quiera,
ahora bien en el código civil en el artículo 326 están previstos los casos de Subrogación legal y
póngale ojo esos casos porque va a preguntar esos casos hay que aprender los nosotros los hemos
dividido en dos: casos en los que el tercero solvens no estaba obligado al pago y casos en los que
tercero solvens estaba obligado al pago en veamos con la ayuda de ustedes cuáles son esos casos:

artículo 326 – casos. – “la subrogación se produce de pleno derecho” quiere decir que no se
necesita sentencia judicial, yo diría que eso se produce ipso facto por el solo hecho de darse el
supuesto, no necesita una sentencia que declare estos casos de Subrogación.

El primer caso y el último o sea los numerales 1 y 4 son casos en los que el tercero solvens no
estaba obligado al pago, y los numerales 2 y 3 son casos en los cuales el solvens sí estaba
obligado al pago y paga “OJO con esa diferencia”

 Casos en los cuales el solvens no estaba obligado al pago

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Analicemos en principio los casos en que el tercero solvens no estaba obligado el caso de lectura al
(art 326) numeral 1) A favor del acreedor, aunque sea quirografario. que paga a otro que le precede
por razón de sus privilegios y garantías reales.

Si leemos así nomás seguro que no vamos a entender, aquí estamos frente a un deudor que tiene
varios acreedores entre ellos tiene un acreedor quirografario pero también tiene acreedores
privilegiados, acreedores con preferencia, porque sí todos somos acreedores quirografarios no va a
haber ningún interés de este en realizar un pago ¿qué pasaría si el acreedor quirografario no les
pagará a los acreedores que le preceden o anteceden en razón de su privilegio o garantía? Estos
acreedores rematarían el bien del deudor y dejarían insolvente al deudor y el acreedor quirografario
no podría cobrar su crédito, entienden entonces éste no está obligado a pagar puede no pagar y los
otros rematar los bienes del deudor y dejarlo insolvente sólo que él va a sufrir las consecuencias lo
que en procesal civil llamamos “los efectos reflejos o indirectos” ¿me entienden? Entonces viendo
esta realidad y de repente piensa que el bien cuesta hoy sin cuenta mil no alcanza para cubrir su
crédito pero que mañana o dentro de un mes o un año se puede volver cien mil, ¿me entienden?
Entonces decide pagar a los acreedores que le preceden ¿para qué? No para cobrar lo que está
pagando y cobrar su deuda sino solo para colocarse en su lugar de acreedor privilegiado o de
acreedor hipotecario ¿se dan cuenta? En la antigüedad sólo podías pagarle al que te antes se viene
lugar no aún acreedor que esté en primer lugar sólo al que te antecede, en el derecho francés y
gracias a la jurisprudencia francesa y con ella toda la doctrina de las legislaciones modernas han
optado por el criterio de que puede pagarse a cualquiera acreedor que le antecede al que está en
segundo lugar o inclusive el que está en primer lugar, hay jurisprudencia en otros países aunque en
otros niegan esa posibilidad de que si el acreedor al pagar se coloca en una situación preferente pero
el acreedor de ese crédito privilegiado preferente ha sido pagado y tiene otros créditos contra el
deudor puede obligarle al quirografario a pagarle los otros créditos, criterio que no es compartido por
muchos autores porque dicen que este “es un tercero que paga no estando obligado al pago”, bien.

Numeral 4) A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la herencia.

En esto es lo que quiero que atiendan y entienden no he visto un caso práctico porque uno tiene que
ser honesto en esto, cuando ustedes lleven sucesiones en civil 4 van a ver que hay dos clases de
herederos: herederos puros y simples que es la regla actual y herederos con beneficio de inventario,
los herederos puros y siempre responden de las deudas del causante no sólo con el patrimonio del
causante sino también con su propio patrimonio porque hay una responsabilidad desde el derecho
romano “ultra vides hereditantes” , tu papá ha sido folclorista le gustaba los prestes por todo lado, se
ha endeudado hasta donde ha podido, y pues quien contrata para sí contrata para sus herederos, ese
heredero puro y simple y responde por las deudas del causante con los bienes del causante y con
sus bienes, es más el acreedor del causante puede atacar directamente los bienes del heredero y no
los bienes del causante, que tal que el heredero tenga una casa en la tumusla y el causante tenía su
casa en jankoamaya ¿cuál va a atacar? La casa de la tumusla, ¿el otro puede oponerse? No.

Al otro lado está el heredero beneficiario que acepta la herencia con responsabilidad ya no “ultra” sino
“intra” ¿qué? “Intra vides hereditantes” en estos últimos quince años hemos estado enseñando
sucesiones o a sus compañeros que han estado pasando y puedo decirles con absoluta convicción
que pues hay necesidad de cambiar el sistema, y en el anteproyecto todo heredero va ser beneficiario
ya no va a haber herederos puros y simples de tal manera que el heredero solo va a responder sólo
con los bienes del causante, la aceptación de la herencia con beneficio de inventario separa los

96
patrimonios del causante y separar los patrimonios del heredero a eso se llama separación de
patrimonio, consecuentemente como los patrimonios están separados ¿Dónde hemos estudiado esa
teoría? En la teoría del patrimonio-afectación, esto está afectado a cubrir las deudas del causante y
esté otro patrimonio está afectado a cumplir las deudas del propio heredero ¿está claro? Ahora cómo
son dos patrimonios distintos y las deudas del causante solo se tiene que pagar con los bienes del
causante, si el acreedor con beneficio de inventario paga las deudas del causante automáticamente
se Subroga siempre y cuando sea un heredero beneficiario, si fuera un heredero puro y simple no hay
Subrogación, el apagado su propia deuda, ¿contra quién se subroga? ¿a quién va a cobrar? A los
otros co-herederos en el momento de la porción hereditaria dice “yo he pagado” por lo tanto el
momento de la liquidación del patrimonio del causante hace constar esos pagos de tal manera que
recibe en bienes el Valor de lo que ha pagado y opera como muchos autores dicen “en
compensación”.

 Casos en los cuales el solvens estaba obligado al pago

ahora nos toca ver el caso de los terceros que pagan estando obligado por otros, aquí están
obligados y son los casos segundo y tercero

numeral 2) A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisición del bien en el pago de los
acreedores a quienes éste se hallaba hipotecado.

Este es un caso que suele darse en muchísimas veces yo creo a diario de personas que se prestan y
se prestan con garantía hipotecaria y luego no tienen para pagar, y resulta que el acreedor o ha
iniciado o está por iniciar una acción ejecutiva buscando a rematar los bienes, entonces el deudor
tiene que buscar un tercero, un tercero a quien no le pide préstamo si no le ofrece venderle la
propiedad, “el tercero se interesa y quiere comprar la propiedad pero le pide documentos y en los
documentos aparece gravado “hipoteca”, Ahora si el compra la casa estando hipotecado y paga todo
el precio va a sufrir lo que en alguna oportunidad les hemos enseñado va a sufrir “la evicción” porque
el acreedor va a rematar el bien porque tiene derecho como ustedes en contratos van a aprender, los
acreedores hipotecarios tienen el derecho de ser vender la cosa y el “ius persequendi” el derecho de
perseguir la cosa en manos de quién se encuentre, entonces ¿cuál resultaría el perjuicio para el que
compra? ¿Entonces qué debe hacer el comprador? Tiene que pagar al acreedor hipotecario
¿verdad? 100.000 $ es la deuda me está vendiendo en 2000.000 $ yo no le pago al vendedor los 200
mil sino primera voy a ir a pagar al acreedor hipotecario y al pagarle automáticamente subrogo
¿verdad? Y consecuentemente en el momento de pago “compensó”, ¿ahora, estoy obligado al pago?
Sí porque si no pago ¿qué va a pasar? Yo le pagaría los 200000 $ a mi vendedor y sufriría el remate
que técnicamente se denomina “evicción”, entonces ese es un caso que se da continuamente en la
vida.

Y finalmente el 4º ¿cuándo el tercero solvens pagar estando obligado con otros? ¿Cuando uno está
obligado con otros? Cuando es un co-deudor solidario, o es un co deudor indivisible y paga
automáticamente uno de ellos y se Subroga frente a los demás o estando obligado ya no con otros
sino por otro, el caso de quién paga estando obligado no con otro sino, por otro “el caso del fiador, del
garante” ella le debe a él y me pide que sea su garante” yo no soy un deudor principal sino soy un
deudor subsidiario que “pagó a falta de…” ¿el fiador es un deudor? Sí, pero es un deudor subsidiario
entonces si el fiador paga la deuda de su afianzado automáticamente se subrogue

Numeral 3) A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda, la satisface

97
Creo que hemos analizado los casos previstos, y el numeral 5 dice en otros casos expresamente
previstos por la ley uno revisa código de comercio y encontrará innumerables casos de Subrogación
legal y consecuentemente hay que aplicarla subrogación a esos supuestos.

Efectos que la subrogación bien aquí vamos a quedar voy íbamos a vernos el día Marte es donde
vamos a analizar esencialmente oferta de pago seguida de consignación en épocas tranquilas donde
hay estabilidad económica no se ve estos casos si no excepcionalmente, pero en épocas de inflación
los tribunales están plagados de oferta de pago seguida de consignación, se dice que cuando cambie
este gobierno porque el boliviano está muy sobrevalorado frente al dólar americano va a haber
tremendos problemas y entonces pues veremos hay en los tribunales de justicia esta figura de la
oferta de pago seguida de consignación aquí vamos a quedar.

12 de Junio

III

OFERTA DE PAGO SEGUIDA DE CONSIGNACION

8. GENERALIDADES: MORA DEL ACREEDOR.

Ahora nos toca ver una figura que en épocas de estabilidad económica no se lo utiliza salvando
algunos casos excepcionales que se presentan en los tribunales de justicia, pero en épocas de
inflación suele ser un instrumento a los cuales los deudores con mayor acuidad acuden para intentar
extinguir obligaciones que han contraído debido justamente a que el valor del signo monetario se
depresiva, y conviene hacer el pago al deudor, y resulta siendo muy perjudicial a los acreedores
porque expresado numéricamente, porque la cantidad bajo la teoría nominal no representa el valor
que tenía cuando la obligación había surgido, pero digamos que ese es el aspecto que menos resalta
en la vida profesional, y sobre todo en el campo de la literatura jurídica.

Normalmente sobre todo los autores clásicos el tema de la oferta de pago seguida de la consignación
tratan dentro de un. Capítulo que se llama efectos accidentales del pago, nosotros estamos siguiendo
un orden en el cual es primero los efectos principales del pago, que son extinguir la obligación, y
liberar al deudor o a los codeudores solidarios o indivisibles, luego los llamados efectos secundarios
del pago, cuando un tercero paga y automáticamente al pagar se subroga porque no paga con ánimo
de liberalidad, y ahora nos toca ver lo que se llama efectos accidentales del pago.

Se llaman así porque lo normal es que este efecto no se dé, por eso les decía en los tribunales de
justicia casi no se ve si no muy excepcionalmente, muy ocasional, y no se da porque lo normal ante
un pago , la perspectiva de que el deudor ejecute el pago, el acreedor reciba el pago, y lo haga
gustoso, y no solamente reciba el pago sino que colabore en la ejecución de la prestación debida,
entonces hay una lógica de la cual nos habla MESSINEO que nos dice, a que acreedor no le gusta
que el deudor ejecute la prestación debida, porque de esa manera satisface su interés, y al
satisfacer su interés satisface su derecho de crédito pero, algunas veces por ciertos motivos,
ignorancia, rencores, mala compresión del derecho, o mal asesoramiento de los abogados, los
acreedores rehúsan recibir el pago , y rehúsan de manera injustificada, otros prefieren poner no la
expresión injustificada, sino indebida, rechazan recibir el pago indebidamente, y sobre esa expresión
el auto italiano MESSINEO en su obra “derecho civil y comercial” hace un comentario, no se necesita

98
que el acreedor actúe con dolo, ni siquiera que actúe con culpa basta que indebidamente rehusé
recibir el pago o no preste la colaboración que debía prestar para que el deudor ejecute la prestación,
y en ese caso genera lo que la doctrina llama la mora del acreedor, la mora accipiendi.

Cuando el acreedor injusta o indebidamente rehúsa recibir el pago o no presta la colaboración para
que el deudor ejecute la prestación debida, surge un derecho, y aquí George George un autor Italiano
dice, es que el pago no sólo es un deber del deudor sino que también es un derecho, porque cuando
nace una obligación el deudor limita su libertad, lo que analizamos en el tema número 1 de civil I, aquí
surge el derecho del deudor de liberar se de la atadura jurídica, y la ley tiene que establecer un,
mecanismo que permita el ejercicio de ese derecho que MESSINEO lo califica como un derecho
subjetivo potestativo, quiere decir que si él no lo ejerce, el va a sufrir las consecuencias jurídicas,
porque va a seguir atado al acreedor y puede generar incumplimiento culposo de la obligación, y ese
mecanismo se denomina clásicamente oferta de plago seguida de consignación, dos etapas, primero
una oferta y si hay rechazó del acreedor el depósito o consignación, teóricamente es admisible esa
figura, nosotros lo tenemos en nuestro código civil en el art. 327,

en el anteproyecto de código civil estamos introduciendo un cambio desde la denominación, porque

esas dos etapas de las cuales nos habla la doctrina clásica, desde el punto de vista procesal es una
sola etapa , de tal manera que la oferta de pago vendría a configurarse como aquel modo previsto por
la ley en el cual un deudor, judicialmente ofrece al acreedor cumplir o ejecutar la prestación debida
cuando este el acreedor se niega , rechaza o no facilita el cumplimiento de la obligación de manera
indebida generando la mora del acreedor y eso va a dar lugar a que se produzcan efectos jurídicos
contra el acreedor, ahora en este tema nos toca ver la mora accipiendi y en el próximo veremos la
mora solvendi ósea el retraso , o tardanza culpada o dolosa en el que incurre el deudor, aquí nosotros
aclaramos, no todos los juristas cuando el acreedor rehusaba, rechaza, o se niega, o no presta la
colaboración necesaria para que ejecute el deudor la prestación debida, nos hablan de la mora
accipiendi, algunos dicen. Que no sirve para constituir al acreedor en mora, nosotros por el código
actual hemos. Tenido la oportunidad de revisar una literatura actualizada, y no obstante de los
vaivenes entre uno y otros autores y jurisprudencia, pensamos firmemente que estamos en un caso
típico de mora accipiendi osea mora del acreedor, por las consecuencias perjudiciales que sufre el
acreedor y favorables que experimenta el deudor y así lo manifiesta el artículo 327. De nuestro código
civil.

Art. 327(CONDICIONES)

El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legitimo rehusa recibir el pago que se
le ha ofrecido o se abstiene de prestar la colaboración que es necesaria para que el deudor pueda
cumplir la obligacion

Cuando uno revisa los códigos clásicos, el francés de 1804 y los demás de los cuales copiaron solo
habla de la primera parte, el acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legítimo
rehúsa recibir el pago que se le ha ofrecido, es la doctrina Italiana del año 1942 el maestro
VICTORIOSO SIALOJA que influyó demasiado, agregó algo que no contenía la legislación
tradicional, él decía, o se abstiene, ósea no sólo es para cuando se rehúsa sino se abstiene, hay

99
prestaciones en las que el deudor quiere ejecutar pero no puede hacerlo sin la concurrencia del
acreedor, por ejemplo en las prestaciones de hacer y de ahí que está parte que parece algo
intrascendente, cobra una importancia enorme y dice, y se abstiene de prestar la colaboración que es
necesaria para que el deudor pueda cumplir la prestación debida, y a mí criterio puede darse en las
prestaciones de dar pero donde se manifiesta extraordinariamente esa colaboración que debe prestar
el acreedor al deudor es en las prestaciones de hacer, por ejemplo, tiene que abrir las puertas del
que va a planchar porque puede cerrarle las puertas, cuando ustedes no paguen pueden hacer uso
de la oferta de pago seguida de la consignación, siempre y cuando el acreedor se rehusé, rechace,
recibir el pago,

Ahora ya definimos más o menos que es la oferta seguida de consignación y de qué forma opera
esta figura y genera un efecto que es la mora accipiendi, podemos decir que existe dos clases de
mora del acreedor o más bien dos clases de oferta de pago, que son oferta de pago real y oferta de
pago por intimación.

9. OFERTA DE PAGO

A. OFERTA DE PAGO REAL

Se denomina oferta de pago real, efectiva o cierta, cuando el deudor al momento que ofrece pagar la
prestación debida a su acreedor lo hace depositando el objeto debido entregando el objeto debido,
desposesionandose del objeto debido y eso solo puede ocurrir en nuestra legislación cuando se trata
de sumas de dinero, cuando se trata de títulos valores, regulados por el código de comercio, letras de
cambio, pagarés, cheques, o cuando se trata de bienes muebles portables, en la obra de los
hermanos MAZEAUD nos dan un ejemplo, ellos nos dicen joyas , aunque no creo que uno a la
demanda adjunte una joya, quiere decir que entre el momento de la oferta y la consignación no
media ningún lapso de tiempo porque se lo hace al mismo tiempo, a eso se denomina oferta de pago
real o efectivo, y eso sólo opera yo creo en nuestro país únicamente aunque pudiera darse los otros
supuestos cuando se trata de sumas de dinero, porque el deudor hace el depósito en una entidad
bancaria y acompaña el cheque que expresa la cantidad depositada y que consecuentemente se
ofrece pagar, yo en la vida profesional he visto y aplicado este primer caso, y no los otros supuestos,
pero nada se opone a que por ejemplo uno adjunte una letra de cambio, o un pagaré, una célula
hipotecaria, que son títulos valores regulados por el código de comercio, o lo que la doctrina
denomina bienes portables.

B. OFERTA DE PAGO POR INTIMACION O REQUERIMIENTO

En cambio cuando se trata de bienes inmuebles corpóreos o bienes muebles sujetos a registro o
muebles puros y simples no porta les la oferta ya no puede ser oferta real sino oferta por intimación y
ahí se separa claramente el ofrecer, pagar la prestación y la entrega de la cosa, porque para la
entrega de la cosa el juez tiene que señalar lugar, día y hora donde el acreedor debe presentarse a
recoger la prestación debida y eso opera en bienes no portables, sería absurdo que el caballo que
debamos lo adjuntemos al memorial, o el vehículo, o el pupitre no el bien inmueble que tenemos que
entregar.

ART. 330 (OFERTA REAL Y OFERTA CON INTIMACION)

100
I. Si la obligación tiene por objeto dinero, títulos de créditos o de cosas fungibles a entregarse en el
domicilio del acreedor, la oferta debe consistir en la exhibición de tales objetos ante quien
corresponda.

II. En cambio, si se trata de cosas muebles o entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con
estimación al acreedor para que las reciba previa su notificación en forma legal.

Entonces está claro, existen dos clases de oferta, oferta real cuando depositas y oferta por intimación
cuando le dices dónde debe recibir y el juez señala día y hora, entonces por eso se dice que es una
oferta de bienes no portables, ósea que no se los puede acompañar al acto judicial que es la
demanda.

10. OFERTA DE PAGO DE OBLIGACIONES PECUNIARIAS YB OBLIGACIONES DE DAR DE

CUERPO CIERTO Y DETERMINADO.

Ahora ¿En qué tipo de obligaciones opera estas oferta de pago?, porque la oferta es un medio,
instrumento legal que tiene el deudor para liberarse del nexo que lo ata al acreedor cuando esté
indebida o injustificadamente rehúsa o rechaza el pago, en la vida práctica se da ( me quería pagar
de noche y eso no es aceptable ¡como me va a querer pagar de noche, mi suerte quería llevarse, por
eso le he rechazado), nuestro pueblo tiene sus creencias, imagínense cómo opera ese rechazo
cuando la gente piensa que su dinero a perdido valor, querrá decir que algunas veces rehusarse a
recibir el pago no puede ser injustificada, sino justificada, si trata el deudor de ejecutar una
prestación distinta de la debida y le rechazamos, este será justificado, si nos trata de pagar en cuotas
cuando el pago debe ser integro el rechazo será justificado, porque no está cumpliendo con el
principio de indivisibilidad en el pago, en civil I les decía que obligaciones tiene un tratamiento
particular, y por regla general, yo creo que los legisladores regulan solo para ese tipo y por extensión
en un sistema de analogías aplican para otros tipos de obligaciones, y normalmente se aplica a
obligaciones que tiene que ver con sumas de dinero, ustedes dirán todo el instituto desde Roma ha
sido creada para obligaciones pecuniarias, así toda la explicación que daremos esencialmente está
relacionado para obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, ya sea en moneda nacional o
extranjera, y esto se va a complementar cuando estudiemos el tema de obligaciones pecuniarias y
veamos que es el dinero desde el punto de vista de la economía.

Ahora bien nuestro código y la generalidad de los códigos también regula para prestaciones de dar de
cosas de cuerpo cierto y determinado, ósea bienes específicos, y por extensión se puede aplicar a
obligaciones que tienen por objeto bienes genéricos, la generalidad de códigos clásicos emergentes
de la influencia francesa, solamente regula para suma de dinero, excepcionalmente para prestaciones
de dar. De cosas cierto y determinado y para prestaciones de dar de cosas genéricas, algunas
legislaciones, entre ellas la nuestra amplia para las prestaciones no sólo de dar sino de hacer, pero
no regula. Ofertas de pago para prestaciones de no hacer porque aparentemente si uno observa
daría la impresión de que no puede haber una oferta de pago de una obligación de no hacer, y
nuestro código no lo regula, en países como Alemania, Austria, la jurisprudencia a determinado que
también se puede aplicar en las prestaciones de no hacer, primero en la jurisprudencia y luego en las
modificaciones del código civil,

Ahora bien la oferta de pago está reglamentada esencialmente para las prestaciones de dar sumas
de dinero y se ha construido el orden normativo en base a esto, y por extensión hay que aplicar a las
prestaciones de dar de cosas de cuerpo cierto y determinado, ahora se deben cumplir ciertos

101
requisitos o presupuestos sin los cuales la oferta de pago no es válida, osea, para que la oferta de
pago sea válida y libere al deudor y se extinga la obligación y que el acreedor no pueda cobrarle,
como dice MARCELO PLANIOL, no solo no pueda cobrarles sino el deudor se libera de la
responsabilidad civil, ósea se libere de tener que pagar daños y perjuicios, este no deja de tener
razón.

Ahora bien estos requisitos deben estar expresamente previstos en el texto de la ley, ahora estos se
subclasifican en dos: condiciones o requisitos intrínsecos, que tienen que ver con el derecho
sustancial o material que corresponde al campo del derecho civil y condiciones o requisitos
extrínsecos, que tienen que ver con el aspecto procesal, nuestra explicación está más que todo en el
campo substancial y no tanto en el campo procesal, pero haremos una pequeña explicación.

 CONDICIONES O REQUISITOS INTRINSECOS

ART. 329 (REQUISITOS)

I. para que la oferta de pago sea válida, se precisa que:

1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o este autorizado a recibir el pago.

2) Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.

3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada, o de las cosas debidas, y de los frutos o intereses,
así como de los gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos con protesta del
suplemento que pudiera ser necesario.

4) El termino este vencido si se fijo a favor del acreedor o que la condición este cumplida si la
obligación fuese condicional.

5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.

6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.

II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantías reales
u otros vínculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad.

En principio los primeros cinco requisitos son de naturaleza substancial (tienen que ver con la relación
jurídica material, con los llamados derechos subjetivos de crédito) y el seto es de naturaleza procesal
(este es un requisito de naturaleza extrínseca que tiene que ver con el derecho procesal), ahora
haremos una explicación sobre cada uno de estos requisitos:

1. No puede haber oferta de pago hecho a un incapaz, ósea a un menor de edad, o a un enfermo
mental, o a uno que al momento de pago estaba investido de la calidad de acreedor pero no era
capaz de entender o comprender, por lo cual no podemos hacerle oferta de pago a un toxicómano
que debido al consumo de drogas está alterado en sus facultades cognitiva y facultativas, entonces si
no se puede al acreedor capaz de recibir, la norma dice o a quien lo represente de tal manera que se
puede hacer la oferta de pago si se trata de menores o enfermos mentales a quien lo estén
representando, padres o tutores, o esté autorizado para recibir el pago, por ejemplo en materia de
derecho de familia, ahí los profesores les explican no sólo la tutela sino también la guarda, que son

102
digamos institutos donde precariamente está bajo el cuidado , protección y amparo de determinadas
personas y dentro de esas facultades está la de cuidarlos protegerlos, y en la medida de que la ley lo
permita representarlos, otros quienes están autorizados tienen que ser autorizados por el juez, será
los depositarios de un crédito, serán los síndicos cuando se tratan de concurso de acreedores, o de la
quiebra de tal manera que no puedes hacerle la oferta de pago al empresario sino al síndico.

2. Quiere decir que los incapaces no pueden hacer uso directamente de la oferta de pago, porque la
oferta de pago es un acto de disposición, de transferencia y para enajenar se necesita tener
capacidad de obrar, hasta aquí normalmente se cumple en los tribunales de justicia.

3. Aquí está normalmente el problema porque no se suele, cumplir, cuando dice comprenda la
totalidad de la suma adeudada osea no puede haber una oferta de pago de una parte tiene que ser
todo, no puedes ofrecerle si le debes 100.000 pagarle 10.000, sino debe ser todo, pero solo el capital
sino debes depositar también los intereses, si se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado,
debes entregarle todo el bien, y si ese bien produce frutos, también los frutos, además tienes que
depositar no sólo el bien, los intereses, y los frutos sino además una suma adicional para los gastos
del pago, aquí se cubre el tercer ítem, y cuarto para el caso que sea insuficiente hacer protestó, se
protesta de que si hay algún remanente se lo va a pagar, esto quiere responder al principio de
identidad y de integridad en el pago, y solo puede haber oferta de pago de la oferta debida nunca
puede haber oferta de pago sustentado en una prestación distinta de la debida, por ejemplo yo le
debo 200.000 $ y no le puedo hacer oferta de pago queriendo entregar un departamento, un dúplex,
porque en este caso se debe ir a otra figura que es la dación en pago necesaria. En la vida práctica
normalmente se deposita el capital pero no se suele depositar los intereses menos los gastos del
pago, normalmente cuando se trata de sumas de dinero se deposita el capital, los interés pero no los
gastos del pago, pero cuando se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado, recibir el pago, hacer
el traslado de la cosa, implica gastos también tiene que depositarse esos gastos, y si fuera
insuficiente, decir, si este monto que deposito para los gastos de pago es insuficiente protestó
pagarle el remanente.

Ustedes dirán pero eso aplica para suma de dinero, para cosas de cuerpo cierto y determinado y
digamos por extensión a cosas genéricas, pero qué pasa cuando se trata de prestaciones de hacer y
de prestaciones de no hacer ahí hay que ir al cumplimiento en especie osea ofrecer la prestación
debida, si tú tienes que ser conductor no le puedes querer ofrecer ser albañil, nunca podemos ir al
cumplimiento por la equivalencia siempre en la oferta de pago debe ser en especie y de manera
voluntaria, ojo con estas puntualizaciones que son muy importantes

4. Que el termino este vencido, si se fijó a favor del acreedor esto es lo que tampoco en la vida
práctica se repara si el plazo no está vencido, y el plazo corre a favor del deudor, aunque el plazo no
esté vencido el deudor tiene derecho a pagar, porque quiere decir que está renunciando
voluntariamente al plazo, al beneficio del plazo, el acreedor no puede rehusar a recibir pago, la única
forma que tiene el acreedor para rehusar. recibir el pago es cuando el plazo está a su favor y en la
calase anterior u en el tema anterior explicamos cuando el plazo es a favor del acreedor, cuando el
plazo está a favor del acreedor el plazo debe estar vencido, solamente existiendo un plazo vencido se
puede hacer una oferta de pago seguida de consignación, y cuando el plazo está a favor del
acreedor, cuando las partes lo pactan, cuando la naturaleza de la obligación hace que la prestación
este en interés del acreedor eso explicamos en las clases anteriores, poco a poco vamos
comprendiendo más y más, cuando veamos la teoría del incumplimiento, ¿Qué es lo más
importante?, porque lo normal es que la obligación se cumpla, lo anormal es que la obligación no se
cumpla, alguien se preste y no pague. Entonces debemos estudiar esencialmente el incumplimiento

103
porque en esa situación se necesita de un abogado, hay variables cuando el acreedor se rehúsa
cuando no presta la colaboración debida.

Cuando estudiamos la condición cuando estamos en presencia de una obligación sometida a una
condición suspensiva el derecho no ha nacido, y si el deudor antes de que nazca quiere cumplir, el
acreedor perfectamente puede rehusarse a recibir el pago porque él todavía no es acreedor aún,
porque solo existe un derecho eventual, para que el deudor haga uso de la oferta de pago si la
obligación estaba sometida a condición suspensiva la condición tiene que haberse cumplido, y el año
pasado ya estudiamos cuando una condición se considera cumplida. Porque si la obligación no está
cumplida no hay posibilidad de hacer uso de la oferta de pago seguida de consignación eso cuando
se trate de condición suspensiva.

Pero que para si la obligación está sometida a una condición resolutiva, ahí el derecho del acreedor
ya ha nacido y consecuentemente el deudor puede hacer la oferta de pago seguida de consignación y
el acreedor no puede rehusar, o rechazar a recibir el pago, ojo que estos aspectos a detalle no lo
vimos el año pasado.

5. Finalmente decimos, la oferta se haga en el lugar donde corresponde efectuar el cumplimiento y

nosotros en el tema del pago elementos accidentales del pago, vean ustedes, cuando veíamos los
elementos accidentales, veíamos el lugar del pago, donde se debe hacer la oferta, en el lugar
pactado, que pasa si no se ha pactado, hay que ver si se trata de una obligación de suma de dinero
o de una obligación de cosas de cuerpo cierto y determinado, si no se ha pactado, si se trata de una
deuda de sumas de dinero, en el domicilio del acreedor, porque la obligación en ese caso es
pagadera, pero puede hacer el pago en el domicilio del deudor si el domicilio del acreedor ha
cambiado y ese pago le resulta siendo más oneroso al deudor, si se trata de cosas de cuerpo cierto
y determinado y no se ha establecido el lugar del pago, este se ejecuta donde se encuentra el bien en
el momento del cumplimiento de la obligación, porque ahí se presume que el acreedor debe
presentarse porque en ese caso la obligación es cobradera, estos requisitos son concurrentes de tal
manera a la falta de uno hace que la oferta de pago no sea válida.

 CONDICIONES O REQUISITOS EXTRINSECOS

A estos requisitos intrínsecos que tienen que ver con el derecho material, para ser válida la oferta de
pago hay que agregar un sexto requisito que es un requisito extrínseco, la oferta de pago solo y
únicamente se puede hacer judicialmente, no puede haber oferta de pago extrajudicial, como ser a
través de notario u otra autoridad, en principio en un juicio voluntario, si revisan el código procesal
civil verán los procesos voluntarios donde figura la oferta de pago y consignación, nosotros hemos
cambiado al decir oferta de pago con consignación, esto parece sin trascendencia, pero lo
explicaremos más adelante.

Ahora bien, como la oferta de pago tiene que ser judicial, puede hacerse en la vía voluntaria y si el
deudor rechaza en la vía contenciosa, siempre mediante demanda ante el órgano jurisdiccional
cumplimiento todos y cada uno de los requisitos ya mencionados, por eso el numeral 6 dice, la oferta
se haga por medio de la autoridad judicial competente, tiene que haber demanda que cumpla los
requisitos que establece la ley procesal, en los articulos 110 y 111 del código procesal civil verán esto
pero en la materia de procesal civil, entonces solo cuando se cumplan esos requisitos la oferta de
pago va a ser declarada valida, va a lograr o va a producir los efectos de extinción de las
obligaciones.

104
  EFECTO QUE GENERA LA OFERTA
Ahora analicemos los efectos que genera la oferta, así la oferta de pago que cumpla los requisitos
intrínsecos y extrínsecos, será válida y consecuentemente producirán los efectos que están
previstos en el artículo 328.

Art. 328 (EFECTOS DE LA MORA CREDITORIA)

Cuando el acreedor esta en mora, se producen los efectos siguientes

1) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.

2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido percibidos por el deudor.

3) Debe resarcir los daños provenientes de la mora.

4) Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida.

Si ustedes ven casi todos los efectos están para las prestaciones de dar de cosas de cuerpo cierto y
determinado y por extensión para las prestaciones de dar de cosas genéricas, salvo una que parece
que fuera un efecto relacionado a prestaciones de dar de sumas de dinero, pero en cierto límite se
aplican también a unas y a otras.

1. En materia de dinero no se puede no se puede a perdida de la cosa debida, porque el dinero no

perece, sería un absurdo que el dinero perezca, pero las cosas de cuerpo cierto y determinado si
pueden destruirse, aquí opera el “res perit domino su” que significa, la cosa se pierde para su dueño,
y el dueño es el acreedor y por lo tanto si por una causa ajena a la voluntad del deudor la cosa
perece, los riesgos lo asume el acreedor y no el deudor porque con la oferta ya se libera de esos
riesgos

2. No tiene derecho a los intereses, si ya está en mora no puede exigir el pago de interés, estos
cesan, a no ser que el deudor los perciba, nadie puede retener de lo que no tiene derecho pero los
frutos no percibidos o los intereses no captados por el deudor no puede perseguirlos, osea cesan, en
alguna doctrina se dice sobre todo cuando se trata de sumas de dinero de manera clara dice; los
intereses cesan, se extinguen, desaparece, porque el acreedor esta en mora, el deudor no tiene que
seguir pagando intereses porque con la oferta se libera, pero nuestro código es más justo, más
equitativo, y nosotros hemos mantenido esto en el anteproyecto.

3. Debe resarcir los daños provenientes de la mora, la no recepción de la cosa debida puede
ocasionarle perdidas al deudor, gastos, y estos deben ser resarcidos por el acreedor al deudor.

4. Debe soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida, desde el mismo día en que
deposita, si hay que nombre un depositario y este depositario necesita lugares especiales para
conservar el bien, ese gasto lo tiene que asumir el acreedor.

11. CONSIGNACION O DEPÓSITO

Ahora aquí no termina el proceso liberatorio del deudor frente al acreedor, este proceso comienza con
la oferta y termina con la consignación o deposito, Henry Capitán no dice: “La consignación es el
procedimiento judicial con el cual termina el proceso liberatorio del deudor frente al acreedor”,
nosotros podemos decir que la consignación es la entrega o deposito que hace el acreedor en el

105
lugar pactado o en el lugar señalado por la ley, donde pone a disposición del acreedor, la cosa o el
bien debido a objeto de que este reciba y lo recoja, la consignación también tiene que cumplir
requisitos o condiciones, y estos están en la ley, y la no observancia de alguno de estos requisitos
que son concurrentes determina la no valides del depósito o consignación y consecuentemente la no
liberación del deudor, estos requisitos ya no son intrínsecos, porque ya no se lo hace desde el punto
de vista material sino desde el punto de vista procesal y esos requisitos están previstos en el Art. 332

Art. 331. (CONSIGNACION Y EFECTOS LIBERATORIOS).

En caso de que el acreedor rehusé aceptar la oferta o, habiéndosele intimado, no se presente a

recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la consignación.

Art. 332. (REQUISITOS PARA SU VALIDEZ)

Para la validez de la consignación se necesita que:

1) Haya sido precedida de una intimación legalmente notificada al acreedor, con señalamiento de día
hora y lugar donde la cosa va a depositarse.

2) El deudor haya entregado la cosa con los intereses y los frutos debidos hasta el día de la oferta,
en el lugar indicado por ley o, en su defecto, por el juez.

3) Se levante por funcionario público un acta en la cual se haga constar la naturaleza de las cosas
ofrecidas la repulsa del acreedor o en su no comparencia y el depósito.

4) En caso de no comparecer el acreedor, se le notifique el acta conminándole el depósito.

 CONDICIONES EXTRINSECAS

Toda consignación o depósito debe cumplir con requisitos extrínsecos.

1. el primero es que este precedida de una oferta de pago, que tiene que cumplir todos los requisitos
que ya hemos estudiado.

2. segundo, que el deudor haga entrega de lo debido cumpliendo los requisitos de la entrega, todo el
capital más los interés, más los gastos, que entregue la cosa más sus frutos, mas una suma para los
gastos del pago, mas protesto, y lo haga en el lugar donde debe hacerse el pago.

Cumplidos esos dos requisitos el juez va a ordenar que a través del oficial de diligencias o en su caso
a través de un notario se levante inventario de los bienes, eso se va a cumplir cuando se trate de
cosas de cuerpo cierto y determinado o cosas genéricas, obviamente no va a levantar inventario
tratándose de sumas de dinero, pues sería un verdadero absurdo, porque s diría consigne de color
es, de que corte, si son billetes de a 100 o 200, y esto no debe ser así, porque este depósito se hace
a través de una entidad bancaria, pero cuando se trata de cosas de cuerpo cierto y determinado hay
que ir a levantar por un funcionario público un acto y este normalmente es un oficial de diligencias
pero puede ser un notario de fe pública, donde consta que bienes se han depositad, consta que el
acreedor se ha rehusado a recibir el pago, o no ha comparecido a recibir el pago y finalmente da
constancia de en qué lugar se han depositado los bienes o donde se encuentran los bienes, para que
el acreedor pueda recibirlo.

106
Tres operaciones, oferta, entrega efectiva, levantamiento del acta, una vez que se cumplido con esto
y el acreedor no se ha presentado a recibir, porque el acreedor es renuente, no quiere recibir,
entonces no se presenta y entonces da lugar al último acto, tiene que notificársele en su domicilio al
acreedor, de que se ha depositado con el acta correspondiente, cumplidos estos cuatro requisitos se
habrá cumplido la consignación y se producirá los efectos de la oferta de pago con consignación.

13 de Junio

13. OFERTA DE PAGO DE LAS COSAS INGENERE

¿Cómo opera la oferta de pago de cosas ingenere? Es decir cosas que no son individualizadas pero
están señaladas en su especie y en su cantidad, aquí también estamos en un caso típico de oferta de
pago con consignación de prestación de dar, la oferta tiene que cumplir todos los requisitos que
hemos estudiado el día de ayer en el Art. 329, uno de ellos es que comprenda la totalidad, la totalidad
es que debe pertenecer a la especie, que debe estar debidamente determinada y en la cantidad
requerida pero no deben de ser cosas ni de mejor calidad, ni de peor calidad y tiene que comprender
la totalidad de lo debido más los frutos (si esos bienes son fructíferos), más una suma o una cantidad
en dinero que exprese que son para los gastos de pago, siempre con el protesto y además cumplir
con el lugar del pago, el momento del pago ya que si el plazo esta a favor del acreedor debe estar
vencido.

Si se cumple con esos requisitos la oferta de cosas genéricas nunca puede ser una oferta real y
siempre va ser por intimación, el deudor en la demanda de oferta de pago con consignación tiene
que señalar el lugar donde se encuentran las cosas depositadas y listas para ser entregadas, el juez
al admitir la demanda va señalar lugar, día y hora a objeto de que el acreedor se presente
conjuntamente con el oficial de diligencias o en su caso el notario de fe publica para levantar el acta
correspondiente de los bienes consignados o depositados y en lo demás opera de la forma como les
hemos estado explicando.

14. OFERTA DE PAGO DE UN BIEN INMUEBLE

Art. 338.- (OFERTA DE INMUEBLE).

I. La oferta para la entrega de un inmueble se hace intimándose al acreedor para que tome posesión.

II. El deudor, después de la intimación, puede pedir el nombramiento de un depositario, y en éste

caso se libera por la entrega del inmueble al designado en tal calidad

Cuando estudien contratos van a ver el contrato de compra venta que genera obligaciones para el
deudor y para el comprador, en la vida practica normalmente quien incumple la obligación es el
comprador que no paga el precio o solo paga una parte, excepcionalmente quien no cumple es el
vendedor porque no entrega la cosa, raras veces el vendedor se rehúsa a entregar la cosa. Puede
suceder que el comprador se niegue a recibir el inmueble vendido y entonces debe de haber oferta de
pago de bien inmueble en su modelo que es la entrega de la cosa, en la concepción anterior la
entrega de la cosa era una prestación de hacer, ahora es una obligación de dar y en este caso de
cosa de cuerpo cierto y determinado.

Entonces, la oferta de pago con consignación de bien inmueble se va hacer en el lugar donde se
encuentre el bien inmueble y siempre ha de ser una oferta con intimación de tal manera que el juez
va a señalar el lugar, día y hora donde el deudor vendedor va ha entregar la cosa, si no se presenta

107
el acreedor a recibir la cosa se va nombrar un depositario y los deterioros, los riesgos los va asumir el
comprador.

15. OFERTA DE PAGO DE OBLIGACIONES DE HACER

Normalmente los códigos no regulan oferta de pago de obligaciones de hacer, es mas nunca se habla
cuando se trata de obligaciones de hacer de oferta de pago y consignación porque eso solamente se
aplica a los bienes, no a las conductas humanas. Entonces aquí solo hay oferta de pago y si alguien
quisiera complementar diría oferta de pago y materialización de la prestación.

Nuestro código civil que es uno de los pocos reglamenta la oferta de pago en el Art. 337.

Art. 337.- (OBLIGACIONES DE HACER).

Cuando la obligación es de hacer, el acreedor se constituye en mora desde que se le notifica la

intimación para recibir la prestación debida o colaborar realizando los actos necesarios para hacer
posible el cumplimiento.

¿Cómo hay que hacer una oferta de pago de una obligación de hacer? Nosotros hemos estudiado
obligaciones de hacer fungibles e infungibles, se entiende que en las prestaciones de hacer hay una
conducta, un servicio que debe desplegar el deudor o un tercero por él para materializar el derecho
de crédito del acreedor y esa prestación es patrimonialmente valorable.

Cuando se plantea una demanda de oferta de pago tiene que consignarse cual es la prestación
debida y la prestación debida tiene que ser específica, tiene que señalarse el tiempo, tiene que
señalarse el tipo de prestación, en que consiste la prestación, si es una obligación de medio o de
resultado, todo eso debe especificarse y con ese contenido se plantea la oferta al acreedor y el juez
al admitir la demanda le intima al acreedor para que reciba la prestación para que colabore en la
ejecución de la prestación porque en las prestaciones de hacer es donde más se va a necesitar la
colaboración del acreedor, por ejemplo que habrá la puerta de su casa, que proporcione los
materiales para la ejecución de la prestación debida.

16. OFERTA DE PAGO DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Nuestro código no reglamenta las prestaciones de no hacer, o sea aparentemente no se podría

hablar de obligaciones de no hacer y en verdad es muy difícil encontrar un supuesto de una oferta de
una obligación de no hacer porque estas obligaciones se traducen en meras abstenciones, el solo
hecho de abstenerse de desarrollar una conducta que le esta prohibida es cumplir con la prestación
de no hacer. Entonces, se considera por los legisladores que eso no es posible de darse en el terreno
de la realidad, sin embargo en la doctrina y en la jurisprudencia no latinoamericana sino europea se
han dado casos sobre todo con los contratos de exclusividad y muchas veces esos contratos de
exclusividad ligan o atan a una persona a desarrollar ciertas conductas para ciertas personas no
pudiendo hacerlo para otras.

Normalmente esto se da con presentadores de televisión, modelos y estas personas esa su

obligación de no hacer quieren que se determine en que lugar debe circunscribirse la obligación de no
hacer y entonces intiman al acreedor a que se determine donde se va cumplir la obligación de no
hacer de tal manera que ellas puedan actuar en otro espacio, en otro tiempo o en otras horas.

Entonces, en la doctrina y en jurisprudencia extranjera la oferta de pago de obligaciones de no hacer

implica la determinación de modo, forma y tiempo en que la prestación debe cumplirse y si no lo

108
hace el acreedor lo ha de determinar el juez tomando en cuenta las circunstancias concretas en cada
uno de los casos.

EFECTOS DE LA OFERTA DE PAGO Y CONSIGNACIÓN

Ya hemos analizado los efectos, a esos habría que agregar algunos otros que también están
expresamente previstos en nuestro código. Messineo dice que la oferta de pago es un medio diverso
del cumplimiento de las obligaciones y la oferta es un medio diverso de pago, ahí en realidad lo único
que no se tiene es la colaboración del acreedor que injustificadamente se niega a recibir la
prestación. Entonces como es un medio diverso de cumplimiento se considera que produce los
mismos efectos del pago, es decir, extingue la obligación, extingue la obligación cuando el acreedor
acepta el pago. Cuando el acreedor no se presenta y da lugar a que el proceso judicial de oferta de
pago concluya con una resolución o sentencia judicial que declara valida la oferta y esa sentencia
tiene que pasar en autoridad de cosa juzgada, si el juez declara valida la oferta (solo va declarar
valida la oferta si cumple con los requisitos substanciales y formales de la oferta, si se cumple con los
requisitos formales de la consignación) y al declarar valida la oferta va producir la liberación del
deudor, se van a liberar no solo el deudor sino los codeudores solidarios o indivisibles, se van a
liberar los fiadores (que están obligados al pago subsidiariamente cuando el deudor no paga), se van
a liberar las garantías personales (fianza) o reales prestadas por el propio deudor o por tercero, hasta
ahí produce los mismos efectos del pago.

Efectos especiales que produce la oferta de pago seguida de consignación

El deudor puede que haya hecho la oferta y el deposito, pero luego se arrepiente, cuando el deudor
retira la prestación (sumas de dinero, cosas de cuerpo cierto y determinado, cosas genéricas dentro
de los cuales hay que incluir la oferta de inmuebles) porque él es libre de poderlo retirar y
consecuentemente el juez no puede rechazar, consecuentemente el deudor sigue siendo deudor y no
se libera ni el deudor, ni los codeudores solidarios o indivisibles, o produce ningún efecto, es como si
nunca se hubiese efectuado el pago.

Una vez que el acreedor ha aceptado o bien el juez ha dictado sentencia y ha declarado valida y esa
sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada ya no puede retirar porque ya eso ha producido el
efecto liberatorio del deudor. Ahora la ley es salomónica y el deudor puede retirar aún habiendo
aceptado el acreedor, aún habiendo sentencia pasado en autoridad de cosa juzgada, pero tiene que
hacerlo con consentimiento del acreedor y si retira después de haber aceptado el acreedor o después
de que haya sentencia ejecutoriada que ha declarado válida la oferta se considera que el vínculo
anterior se ha extinguido y ha nacido un nuevo vínculo, pero como ha nacido un nuevo vínculo se
liberan los codeudores, las fianzas, las garantías reales. El acreedor ya no puede atacar a los
codeudores, a los fiadores o los bienes que han sido dados en garantía porque ha surgido una nueva
obligación.

Art. 335.- (RETIRO DEL DEPOSITO).

I. El depósito que se retira por el deudor antes de su aceptación o de que se declare válido por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no produce ningún efecto.

II. Cuando el acreedor consiente en que el deudor retire el depósito después de su aceptación o de
haberse declarado válido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ya dirigirse
contra los codeudores y los fiadores, ni hacer valer los privilegios, la prenda y las hipotecas que
garantizaban el crédito.

109
Con esto acaba esta parte del tema y sabemos que modernamente ya no se habla de oferta de pago
y consignación sino más bien oferta de pago con consignación, pero la terminología es solo adecuada
para prestaciones de dar y no así para las prestaciones de hacer o de no hacer.

IV

PAGO POR CESIÓN DE BIENES

17. INTRODUCCIÓN

18. IMPORTANCIA DEL PAGO DE BIENES

Esta figura se da de manera muy rara.

La vida real es muy compleja hoy podemos ser solventes pero si no somos buenos administradores
de nuestro patrimonio mañana podemos empezar a caer en estado de insolvencia y peor siendo ya
insolventes asumimos otras obligaciones.

Ya hemos estado explicándoles en varias oportunidades que en Roma cuando alguien caía en estado
de insolvencia tenía que pagar con su cuerpo y en la Roma más primitiva o en otros pueblos no solo
él sino toda su familia.

Cuando el derecho comenzó a humanizarse, comenzó a buscar medios para remediar esa dureza y
crudeza con que la ley trataba al deudor porque hemos visto que el algunos pueblos que al que no
pagaba se lo consideraba delincuente porque no pagar equivalía a robar y consecuentemente el
deudor era muerto, esclavizado o finalmente sometido a la servidumbre personal.

Para quitar el poder del acreedor los mismos juristas romanos en la época de Justiniano idearon la
prisión por deudas para que no haga justicia el propio acreedor, en el fondo la prisión por deudas que
de por si es dura porque no puede considerarse delincuente al deudor ya era una forma mitigada
frente a lo que era anteriormente.

¿Cómo comenzó a mitigarse este drama de personas que caían en insolvencia?

*Hay insolvencia cuando el deudor asume una diversidad de obligaciones y no puede pagar, entrando
en la cesación de pagos

En Roma se creo la figura de la seccio bonorum y la crearon a través de la Ley Julia Judiciaria, por
esta ley un deudor que había entrado en cesación de pagos decidía solventar sus deudas y los
créditos de sus acreedores entregando la totalidad de su patrimonio, la pluralidad de acreedores lo
recibían a través de un apoderado que era curator bonorum vendedorum, recibía la totalidad de los
bienes, los administraba, los liquidaba y con su producto pagaba los créditos a los acreedores.

*Cesio Bonorum (sesión de buena fe de la totalidad de su patrimonio)

Esa sesión desde Roma hasta nuestros días ha sido siempre pro solvendo y no pro solutio,
pensamos que es provolvendo porque el deudor cuando de desprende de la totalidad de su
patrimonio hasta nuestros días no lo hace transfiriéndoles el derecho de propiedad sino para que lo
administren y lo liquiden, para liquidar tienen que vender y con el producto que obtengan se paguen
sus créditos según sus preferencias y si no hay acreedores preferentes a prorrata, cuando hay
acreedores quirografarios como no tienes preferencia entre unos y otros se paga sus créditos a
prorrata con el valor de los bienes vendidos.

110
Ese es el planteamiento del problema, nosotros le hemos intitulado pago por sesión de bienes que en
el fondo es la misma nomenclatura que se utilizaba en el Derecho Romano.

Francesco Messineo a la sesión de bienes al igual que la oferta de pago seguida de consignación le
denomina medio diverso de cumplimiento.

En esta figura tiene que tratarse de un deudor, pero de un deudor civil y no comercial porque el
comerciante cuando entra en cesación de pagos y esa cesación de pagos se debe en conductas
imputables a él entra en quiebra, eso tiene otro régimen legal. En esta figura hablamos de un deudor
civil y no comercial, estamos hablando de cualquiera de nosotros.

¿Cuándo entramos en cesación pagos? Cuando siendo deudores civiles tenemos una pluralidad de
acreedores, al menos tres, tres acreedores con créditos líquidos, ciertos y exigibles.

Cierto.- Que no hay duda de su existencia

Liquido.- Que se sabe su quantum.

Exigible.- Que se trate de una obligación pura y simple no sometida a plazo y si está sometida a
plazo que esté vencido.

Esto es lo importante del pago por sesión de bienes, las legislaciones inspiradas en el Derecho
Romano todas las regularon porque era el medio para evitar la prisión por deudas, si alguien no
quería entrar a la cárcel tenía que ofrecer la totalidad de sus bienes a sus acreedores para que lo
administren y procedan a su liquidación, de esta manera evitaban que sean sometidos a la cárcel,
entonces tenía una altísima función.

En la edad media por el resurgimiento del Derecho Romano tuvo una gran aplicación la figura de
pago por sesión de bienes y en Bolivia estaba ampliamente reglamentada en el Código Civil Santa
Cruz y se consideraba un modo de extinción de las obligaciones, casi ningún código moderno regula
el pago por sesión de bienes porque entienden los legisladores que en la sociedad ya no hay la
prisión por deudas y entonces la cessio bonorum romana ya no tiene razón de ser,
consecuentemente no la reglamentan, la función alta que tenía de evitar que las personas entren a la
cárcel ya no tiene ninguna relevancia porque el apremio corporal por deudas ha desaparecido.

Algunos Códigos como el Código Civil Italiano de 1942 la regula solo en su forma convencional, es
decir cuando hay pacto entre los acreedores, pero no la regula en su forma judicial. Cuando uno
revisa las obras de profesores italianos que han escrito libros sobre el Código Civil Italiano de 1942
encuentran una explicación racional, eso se regula como cualquier contrato consecuentemente si un
deudor y sus acreedores se ponen de acuerdo, si no todos pero al menos parte de ellos se ponen de
acuerdo a través del cual el deudor les entrega sus bienes ya sea para que administren o liquiden o
inclusive les transfiere, entonces está dentro de los perfectamente permitido, pero no regulan el pago
por sesión de bienes en su aspecto judicial.

En América Latina los códigos igual una gran mayoría han eliminado el pago por sesión de bienes,
pocos códigos entre ellos el nuestro lo han mantenido, su reglamentación se encuentra en los Arts.
1437 al 1443 que es copia fiel del Código Civil Santa Cruz que era copia del Código Civil Francés con
algunas pequeñas modificaciones.

Hay autores latinoamericanos que son contrarios a la eliminación de la sesión de bienes, en sus dos
clases voluntaria (contrato) y la judicial porque la realidad social es muy compleja y porque no se ha

111
de mantener una figura que aunque históricamente haya dejado de cumplir uno de los fines para el
cual se ha creado aún puede utilizarse como instrumento para la liberación del deudor cuando este
voluntariamente y de buena fe quiere entregar sus bienes a sus acreedores para que lo administren y
paguen sus respectivos créditos, si se permite la dación en pago y dentro de esta la dación en pago
necesaria (aún contra la voluntad del acreedor que tiene que aceptar una prestación distinta de la
debida si el juez lo autoriza) porque no se ha de permitir que el deudor entregue la totalidad de su
patrimonio, es otra alternativa mas que se le da al acreedor sin la necesidad de ver la misión y
función que cumplía en la antigüedad de permitir la liberación del deudor del apremio corporal.

Los autores latinoamericanos no dejan de tener razón, en nada perjudican a la vida social, no atenta
al orden público y entonces porque no se le ha de permitir al deudor que ha entrado en desgracia.

19. CONCEPTO

Henry Capitán nos dice que “La sesión de bienes es la facultad que le otorga la ley a un deudor para
liberar el pasivo de su patrimonio entregando de buena fe y de manera voluntaria la totalidad de sus
bienes menos los inembargables para que la pluralidad de sus acreedores los administren, lo liquiden
y con el producto que se obtenga se haga el pago de sus respectivos créditos según sus preferencias
o a prorrata”.

El pago por sesión de bienes es una facultad, en la doctrina alemana seria un derecho subjetivo
potestativo, esa facultad o ese derecho subjetivo esta conferido por la ley, entre nosotros por los arts.
1437 al 1443.

Art. 1437.- (NOCION).

Cuando el deudor no comerciante se halle imposibilitado de pagar las deudas que tiene contraídas,
puede hacer cesión de todos sus bienes en favor de sus acreedores.

Entonces es una facultad más que le confiere la ley al acreedor, ya le había dado la dación en pago,
le da la oferta de pago seguida de consignación. En este caso le dice que entrega la totalidad de tu
patrimonio y no lo hagas pro soluto, sino hazlo solo pro solvendo, o sea para solventar sus deudas,
porque si fuera prosolutio no debería entregarles para que administren y liquiden, sino que debería de
entregarles en propiedad y aquí no entrega, en el fondo eso es Derecho Romano porque ahí se
nombraba un curator vendedorum bonorum (curador), aquí como vamos a ver se nombra a uno de
los acreedores que en representación de la pluralidad de acreedores administra, gestiona y luego
liquida ese patrimonio. Con ese acto voluntario produce el efecto de liberar el pasivo de su
patrimonio, pero para liberar el pasivo no tiene que hacer la entrega de un bien o algunos bienes sino
todo su patrimonio.

Dentro de su patrimonio hay bienes inmuebles, muebles sujetos a registro, muebles puros y simples,
pero como es un ser humano se excluye los bienes inembargables.

Antes él era quien calificaba que son inembargables, con el nuevo CPC y el anteproyecto de Código
Civil el deudor tiene que señalar en la lista todos sus bienes incluso los inembargables, quien tiene
que disponer que bienes no van a entrar en la sesión es el juez, porque si vas a confiar en el deudor
para que él mismo diga que son bienes inembargables va a separar el abrigo de visón que tiene de
7.000 $ y obviamente ese abrigo no puede considerarse inembargable.

Como no es pro soluto sino es pro solvendo los acreedores administran, hacen actos de gestión y
hacen actos de liquidación, para liquidar se necesita vender esos bienes y lo hacen a nombre del

112
deudor, no es que vende el acreedor o los acreedores sino que lo hace el propio deudor solo que ya
no tiene la administración y disposición de esos bienes.

Con la nueva ley el deudor insolvente tiene que desprenderse de la totalidad de sus bienes, no es
como antes solo decir “ofrezco la totalidad de mis bienes” y hacia durar el juicio 20, 30, 40 años y
nunca terminaba el pago por sesión de bienes, con el nuevo código tiene que desprenderse en el día
si quiere que su demanda sea admitida, dejarlo todo para que sus acreedores administren y liquiden y
con el producto que obtengan de la venta de esos bienes judicial o extra judicialmente se paga,
primero los que tienen privilegios, después los que tienen preferencias y finalmente los que solo sean
acreedores quirografarios a prorrata.

20. ANTECEDENTES HITÓRICOS

A. Derecho romano
B. Edad media
C. Época moderna

Los antecedentes Históricos ya los hemos visto.

14 de Junio

Estábamos reflexionando en la clase de ayer sobre otro modo diverso de cumplimiento, que es el
pago por sesión de bienes, quien la clase de ayer planteábamos la problemática de algunas personas
que asumen una diversidad de obligaciones, seguramente el principio pensando que pueden
satisfacerlas pero que luego entran en cesación de pagos ósea dejan de pagar, y que obviamente no
cuentan con dinero necesario para satisfacer el crédito y eso nos ha permitido hacer un análisis del
origen de esta figura en el derecho romano a través de la cesio bonorum, comenzó a tener vigencia
con la Lex julia judiciare y que permitía que un deudor insolvente se libere en principio de la
drasticidad de la manus injecti ósea de ser sometido a la esclavitud y ya para la época del llamado
derecho romano, que está relacionado con la época del derecho romano post clásico y ya para
Justiniano del apremio corporal, y hemos observado que además esa función se trasladó a la edad
media hasta la época moderna porque estaba reglamentada la figura en el código civil francés de
1804 y en todos los códigos que tuvieron ese influencia, pero también hemos explicado cómo debido
a la desaparición del apremio corporal en materia civil aparentemente esta figura perdió su
trascendencia, su relevancia al extremo que muchos códigos no la admiten ni la reglamenta, o
algunos como el código civil italiano de 1942 solamente la regulan bajo la situación o figura de la
celebración de un contrato entre el deudor y sus acreedores todos o alguno de ellos, algo que luego
vamos a ver que se denomina pago por cesión de bienes convencional o contractual ¿me entienden?,
Y nos ha permitido también explicarles de alguna manera porque no obstante de que todos los
códigos o la mayoría de los códigos modernos la han eliminado de la legislación civil, los autores de
este código civil de 1976 la han mantenido casi así, aunque obviamente con algunas modificaciones
con la misma estructura que tenía en el código civil Santa Cruz de 1825, tal vez lo incomprensible de
la reglamentación del pago por cesión de bienes sea que se reglamente en el libro quinto dedicado a
la protección de los derechos, ningún código, ninguna doctrina ubica a la cesión de bienes dentro de
la protección jurisdiccional de los derechos subjetivos de contenido patrimonial y realmente no deja
de tener razón el autor boliviano que hace el comentario al código civil Carlos morales Guillén,
cuando en su obra código civil adoptado y concordado dice “ pues realmente es un equívoco
manifiesto” ustedes si consultan autores tradicionales del siglo xix y sobre todo del siglo xx todos lo
consideran dentro de los modos de extinción de las obligaciones o dentro de las diversas formas de

113
cumplimiento de las obligaciones, y ese es el tratamiento que por ejemplo tenía en el anteproyecto de
código civil para Bolivia de don ángel Osorio y gallardo, Francesco messineo cuando comenta esta
figura dice “que debería ser considerado como un contrato” específicamente con una figura incolora
como un contrato de mandato porque de alguna manera el deudor les entrega los bienes a sus
acreedores no en propiedad sino para que lo administren y finalmente el liquiden ese patrimonio para
que con el producto de lo que vendan se puedan pagar sus respectivos créditos, yo creo porque
tenemos la esperanza de que el anteproyecto de código civil que he trabajado hasta ayer y que he
terminado junto con otros colegas va a llegar a un puerto Feliz aunque debido los avatares que vive la
política en nuestro país pues si bien antes tenía mucha expectativa que en gran medida se han
mermado pero siempre tenemos la esperanza de poder sustituir por un código mucho más
actualizado al código civil que está vigente , y ahí hemos tenido la posibilidad de debatir si era
conveniente o hacer lo mismo que al código italiano y finalmente hacer lo que el código portugués, el
código brasilero, el código mexicano del 32, el código peruano de 1984 que sacan esta figura de la
legislación civil porque dicen que ya no tiene sentido, ya no hay apremio corporal para que vamos a
regular esta institución se ha creado para evitar la prisión por deudas y ya en ningún país con país
existe la prisión por deudas por lo tanto hay que eliminarlo eso es cierto pero pues bien puede cumplir
otra función ya sea pro solutio” conforme nos habla Francesco messineo cuando nos dice
contractualmente puede perfectamente el deudor citarles a sus acreedores y decirles “ aquí estoy no
puedo pagarles, pero tengo este terreno, estos autos, esta fábrica, se los entregó todo para que
ustedes lo administren y luego liquídenlo, o bien o ustedes seis quédense con los autos y los otros
con las casas, y extingan los créditos que tienen contra mi persona”, ahí será pro solutio, pero
también puede decir “ no hagamos eso si no ustedes adminístrenlo, administren esta actividad
económica, este comercio y después véndanlo y se pagan sus respectivos créditos” y seguramente
que encontrará ventaja porque primero de repente cesaran de tener que pagar intereses, y podrán
obtener K´ITAS , K´itas en derecho significa “perdón”, ¿sí? Ejemplo: yo le debía a esta niña cien mil y
de repente cuando ve mi realidad, me dice, aunque sea no me pagues los cien mil sólo sesenta mil,
te condono cuarenta mil, a eso en derecho se llama K´ita parece algo chistoso pero con las tos se
entiende mejor, y yo no creo que sea por una cuestión de mantener la tradición ya planteaba que esta
es una de las alternativas más que la ley tiene que brindarle al deudor que de repente por causas
ajenas a su voluntad esta en situación de insolvencia, en un tiempo ayer les planteábamos, pues las
relaciones económicas, comerciales se muestran ágiles te incentivan pero políticas impositivas,
dobles aguinaldos, tu familia, los incrementos en los gastos de costo de vida, el comprar si tú tienes
una fábrica o empresa materiales para realizar los productos pues vas a tener muchos problemas y
sumado a otros factores pueden llevar estados de insolvencia, y eso se operará en menor medida en
aquella persona no comerciante, imagínense como ocurre en el campo de la persona comerciante
que es empresario que se dedica a generar productos y luego no los vende, tiene un stock estancado
porque no hay venta, porque el mercado no es competitivo, porque he escuchado casos en los que
producir les costaba 200 y en el mercado eso valía 40 o 50bs porque venía de contrabando,
imagínense cómo te puede pasar en la vida, y creemos nosotros que hay que darle una alternativa
más y esa otra alternativa es que la persona se desprenda de la totalidad de su patrimonio ¿me
entienden? ahora obviamente no va a ser todo, se va a quedar los bienes inembargables, ayer les
hemos dado un concepto hemos estudiado la historia y estábamos por analizar ahora que ya les
hemos puesto en contexto las condiciones o requisitos para la procedencia del pago por sesión de
bienes.

21. CONDICIONES Y REQUISITOS

A. Condiciones y requisitos intrínsecos

114
Comencemos a ver las condiciones o requisitos intrínsecos o sea en el campo del derecho civil.

El primer requisito es que se trate de una persona natural o colectiva no comerciante porque
los comerciantes no pueden acudir a esta figura, si es comerciante debe acudir a la quiebra, tiene que
ser un deudor civil no comerciante que sea de buena fe, eso es difícil encontrar ¿qué sea qué? De
buena fe, ¿qué es de buena fe? Que tenga la intención de satisfacer el interés de sus acreedores,
que no oculte porque ha de ser de mala fe aquel que ofrece pagar, pero ocultando su patrimonio, o
ciertos bienes de Valor como sino formarían parte de su patrimonio, aquí tiene que ser de buena fe y
la buena fe en sentido objetivo es que ofrece y entrega la totalidad de su patrimonio.

Este es un deudor civil no comerciante de buena fe que tiene que tener una pluralidad de
acreedores, la doctrina y las legislaciones exigen que al menos sean tres acreedores, quiere decir
que no puede hacer el uso de esta figura aquellos que tengan uno o dos acreedores, porque sí tiene
uno o dos acreedores puede hacer la dación en pago, pero no ir al pago por cesión de bienes tiene
que haber tres o más acreedores esos acreedores pueden ser personas naturales, o pueden ser
personas colectivas o jurídicas.

El cuarto requisito es que haya entrado en cesación de pagos, ¿qué quiere decir cesación de
pagos? Que tenga obligaciones incumplidas, ósea deuda ciertas, liquidas y exigibles y este en
estado de mora, porque sí tiene deudas pero no son ciertas o son posibles daños y perjuicios eso no
es una deuda cierta, hay una deuda cierta pero no es líquida ha causado daño pero no se sabe
cuánto que no es exigible, o siendo cierta, líquida pero no es exigible porque no se ha vencido el
plazo, tiene todavía dos o tres años para pagar o tiene al menos dos o tres meses, algunos de sus
créditos y no son deudas ciertas liquidas exigibles, no procede el pago por sesión de bienes.

El quinto requisito es que tiene que tener la voluntad de entregar a los acreedores sus bienes
físicamente, no es suficiente que simplemente ofrezca, tiene que haber desplazamiento lo que los
romanos llamaban “traditio”, ¿qué es lo que no comprende el ciudadano boliviano cuando está en
esa situación? “pero como voy entregar”, “pero estás en cesación de pagos, pero algo no se puede
hacer para que yo esté todavía algún tiempo, cuando sea un año o dos años quiero seguir utilizando,
después voy a tener que dárselo”, el otro requisito es que tenga que entregar esos bienes.

B. Requisitos extrínsecos

Y finalmente el requisito de orden extrínseco hay que ver las clases de pago por sesión de bienes.

22. CLASES DE PAGO POR CESION DE BIENES

Existen dos clases de sesión de bienes:

La sesión de bienes voluntaria o convencional Y la cesión de bienes judicial y dentro de la

sesión de bienes judicial existe: la sesión de bienes por voluntad del deudor que también se llama
voluntaria o la sesión de bienes necesaria por voluntad de los acreedores, ¿cuántas clases de sesión
de bienes había habido? Dos, pero dentro de la sesión de bienes judicial a su vez dos: a instancias
del deudor o a instancia de los acreedores ¿Cuántos acreedores tiene que haber? Tres con créditos
ciertos, líquidos y exigibles, OJO, y ahí hay que analizar lo siguiente. Vayamos a ver el pago por
sesión de bienes voluntaria o convencional.

A. Pago por cesión de bienes voluntaria o convencional

Pero en principio pidamos a nuestros compañeros que den lectura al artículo 1437 y 1438

115
Artículo 1437 (NOCION).
Cuando el deudor no comerciante se halle imposibilitado de pagar las deudas que tiene contraídas,
puede hacer cesión de todos sus bienes en favor de sus acreedores.

Artículo 1438(CLASES DE CESION).

I. La cesión de bienes puede ser voluntaria o judicial.
II. La cesión voluntaria es un convenio por el cual el deudor encarga a sus acreedores o a alguno de
ellos liquidar y repartir sus bienes entre sí para la satisfacción de los créditos que no ha podido pagar.
Se rige por las disposiciones de los contratos en general. (Art. 1442 del Código Civil)
III. La cesión judicial es el beneficio concedido por la ley al deudor insolvente y de buena fe,
permitiéndole hacer abandono de sus bienes a sus acreedores, no obstante cualquier convenio en
contrario. Se rige por las reglas que se indican en los artículos siguientes.

¿a ver cómo opera el pago por sesión de bienes voluntaria, convencional o contractual? que les
hemos dicho que es la única forma admitida por el código civil italiano, normalmente aunque no
necesariamente el deudor civil no comerciante de buena fe ante la situación de no poder cubrir los
créditos por no contar con dinero suficiente para cubrir la pluralidad de sus deudas con sus
acreedores llama a una reunión, en algún libro dicen a “alguna asamblea”, será asamblea porque hay
una multitud de acreedores donde les comunica su estado de insolvencia, que no cuenta con dinero,
Henry Capitán dice “puede llamar a todos los acreedores o una parte de ellos, no necesariamente
tienen que ser todos” criterio que nosotros plenamente compartimos, donde les expone su
problemática económica y además les expresa que a corto plazo y ni siquiera a mediano plazo va a
poder cumplir, por eso es un deudor civil de buena fe, eso es lo que facilita la posibilidad o mejor la
facultad que la ley le concede para hacer entrega de todo su patrimonio. Ahora los acreedores tienen
varias alternativas.

la primera alternativa sería “aceptar” y aceptarle bajó dos modalidades: transferencia de sus bienes y
ellos una vez transferido no se ha uno un bien a los otros dos otros bienes en fin y extinguir las
obligaciones, ¿me entienden? En ese caso termina siendo un contrato, y en mi criterio es un contrato
de transacción donde seguramente hay perdones, se condonan ciertos intereses, se condona cierta
parte del crédito, se libera de tener que pagar ciertos gastos del pago, en fin, porque hay que
entender su situación, porque se encuentra en una situación difícil económica de tal manera que los
acreedores se ponen en el lugar del deudor y aceptan la propuesta del deudor, y celebra un contrato
de transacción, pero muy bien pudieran unos aceptar y otros no aceptar, y muy bien los que aceptan
recibir los bienes en propiedad, en ese caso y en el caso anterior el pago por sesión de bienes es pro
solutio, ¿y qué es pro solutio? Quiere decir que le entrega de los bienes implica transferencia a
sus acreedores y consecuentemente extinción de sus respectivos créditos, pudiera ser que
arregle con todos que es lo ideal “no tengo nada, pero no creo que nadie que me estén maldiciendo
en este momento, ¿verdad? Sí, estoy feliz, pero pudiera ser que sólo acuerde con unos o sólo
algunos de los acreedores pero no con todos, normalmente eso que arreglen con sólo algunos va a
ser tomando en cuenta la naturaleza de los créditos, los que tienen hipotecas, tienen privilegios no
van a querer, en cambio los acreedores quirografarios normalmente están inclinados a aceptar, hay
un viejo dicho popular “ a mal pagador así sea en bienes”, creo que no dice en esa forma pero es algo
similar muy parecido, ¿alguna vez les ha pasado ustedes? Malos pagadores, ¿que se comprometen
a cumplir y no cumplen? bueno a algunos les preguntó ¿puedes pagar? En la responden “con mi
trabajo” ¿Qué sabes hacer? “No se puedo venir a lavar ropa”, pero no siempre se va a encontrar a
acreedores que acepten.

116
Entonces una tercera opción es que acepten, pero no en transferencia sino en administración
esto va a ocurrir dicen los que conocen, yo nunca he sido empresario de tal manera que no he tenido
evidencias ¿no? Pero cuando tiene tú vienes que se los puede administrar y una buena
administración podría generar rentabilidad y tener la posibilidad de tener renta y con eso pagarse, los
acreedores pueden aceptar no en propiedad sino para administrar y liquidar, en ese caso entonces el
contrato deja de ser una transacción digamos pro solutio sino simplemente pro solvendo, orientado a
que venda o administre y tengan renta y coloque se obtenga fruto de la obtención de la renta que
producen los bienes capital o bien de la venta de los bienes con su producto se hagan pago cada uno
de los acreedores total o parcialmente. Ahora en la vida práctica se ve que esa forma de plantearles
tiene beneficios para el deudor porque normalmente cesan los intereses, normalmente hay eso que
hemos dicho perdón de los intereses inclusive hay quitas o sea perdones del capital, porque digamos
le debía 100000 y se conduele “y yo que les voy a contar toda mi desgracia les haré toda una
narrativa de porque entrado en desgracia, y por ahí de repente diré a este pobre desgraciado
realmente no va poder pagar”, y los códigos hablaban “ deudor en desgracia, el deudor desgraciado”
entonces no ha podido pagar y de buena fe ofrece entregar sus bienes ¿me entienden? Y por eso es
que el código tiene esta redacción y yo no sé si ustedes han podido advertirlos, supongo que sí. Las
cesión es un convenio por el cual el acreedor encarga a sus acreedores o a alguno de ellos de
liquidar y repartir sus bienes entre sí para la satisfacción de sus créditos que no ha podido pagar, se
rige esta última parte por las disposiciones de los contratos en general, pueden ser contratos que
tengan caracteres de transacción, contratos que tengan caracteres de mandato donde se les autorice
a vender además que se les va a extender poderes para administrar y vender los bienes, en fin o sea
no siempre un solo tipo de contrato, y por eso es que la doctrina separa en contratos pro solutio y
contratos Pro solvendo.

Yo cuando leí hace muchos años la obra de Francesco messineo que decía que esta forma de pago
es pro solutio siempre me chocaba contra la idea de decir cuando no transfiere la propiedad de sus
bienes a sus acreedores nunca puede ser pro solutio sino pero solvendo con el objeto de solventar
sus créditos, bueno pero eso sería lo más feliz que ocurra, sería un deudor civil de buena fe que
actuando de buena fe decida entregar la totalidad de sus bienes y los acreedores digan “ para que
vamos a entrar a un juicio no sacamos nada entrando un juicio sólo gastos mirar a los abogados y
cada uno estar en gastos judiciales, mejor celebremos un convenio” pero pudiera ser que no lo
comprendan o finalmente crean que el deudor está actuando de mala fe y eso ¿cómo sería nuestra
sociedad? ¿comprenderían o pensarían que el deudor está actuando de mala fe? ¿cómo sería el
boliviano, cómo reaccionaría, como sería el modo de pensar del boliviano común? “he visto sus ojos,
clarito está engañando, está ocultando este” nosotros tenemos esa cultura de dudar de todo.

La ley le da otra alternativa que ya hemos visto en la lectura del art. 1437 “el pago por sesión de
bienes judicial”.

B. PAGO POR CESIÓN DE BIENES JUDICIAL

Y el pago por sesión de bienes judicial abarca a su vez dos sub clases

A. Clases:

 Pago por sesión de bienes judicial voluntaria que es promovida por el propio deudor,
ahora aquí el deudor no necesariamente tiene que ir primero a plantearles a sus acreedores
su estado de insolvencia y después recién ir a la vía judicial, puede hacer eso, ir, buscar un
convenio o finalmente si encuentra rechazo ir a la vía judicial, pero puede prescindir de la vía

117
 convencional no sé por determinadas circunstancias e irse directamente a la vía judicial, si van
a un abogado lo más probable que el abogado no va a querer que sea convencional no va a
mirar la desgracia del desgraciado, si no va a mirar su bolsillo y va a decir vamos por la vía
judicial.
 Cuando se va por la vía del deudor se denomina concurso de acreedores, y es concurso
voluntario.
El concurso de acreedores se estudia en procesal civil y no en el campo substancial, en el
nuevo código procesal civil la ley 439 tiene un tratamiento totalmente opuesto y diferente al
que tenía en el código de procedimiento civil, yo muy brevemente porque eso les van a
explicar el asignatura de derecho procesal civil yo siempre digo les van a explicar porque yo
que soy Profesor de derecho procesal civil nunca he podido llegar a ese tema, un Profesor
medio inútil, medio incapaz, porque no obstante que me quedo hasta octubre o diciembre o a
veces hasta marzo nunca llegó a tratar el tema del concurso de acreedores en derecho
procesal civil, este año pensamos que podemos hacerlo pero eso de que “pensamos “y recién
estoy en el tema 2 y eso que no faltó pero creo que me entretengo con chistes o jugando con
los alumnos, y con ustedes no puedo hacer chistes porque todos parecen monolitos, no
podemos siquiera reír o hacernos la burla y yo sentir placer de estar aquí y hablar de otras
cosas, y de repente ser más felices que hablando de la desgracia de nuestro desgraciado
deudor que ha entrado en cesación de pagos.
- Concurso de acreedores voluntario

Requisitos y procedimiento

ahora bien, para que el deudor pague el pago por sesión de bienes generando un juicio que se
denomina concurso voluntario de acreedores, la demanda tiene que estar acompañada de dos
listas, ¿cuántas listas? 2: dos listas juradas ósea bajo juramento, porque el que oculte o engañe
puede cometer delito penal, por eso ese requisito de que tiene que ser un deudor civil de buena fe
porque el que oculta no es de buena fe.

Entonces una primera lista de la totalidad de sus acreedores identificándolos con sus nombres
completos sus domicilios, sus créditos, la naturaleza de sus créditos, la cantidad del crédito, si es
deuda cierta líquida y exigible, que tipo de crédito es, si es un crédito privilegiado, si es un crédito
hipotecario con garantía prendaria, si es un crédito por anticresis, si es un crédito con garantía
personal que tienen un fiador, ósea todos los detalles y el documento en el que conste el crédito,
antes, me dicen que desde que entrado en vigencia el nuevo código en Bolivia no hay un solo juicio
de concurso de acreedores, porque antes los deudores para evitar hacerse rematar inventaban
insolvencia, porque los juicios de concurso duraban diez o quince años y como no entregaban el bien
¿estabas feliz no? Y ya no era la pelea entre acreedores y el deudor sino entre acreedores, si
ustedes van a los tribunales y yo les pediría en procesal civil les pido que consigan expedientes de
procesos concursales, conseguirían antiguos 10 cuerpos, 20 cuerpos, 30 cuerpos y ni siquiera el juez
había dictado la sentencia de grados y preferido, y en esos diez quince años ¿quién está en ejercicio
del bien o de los bienes del deudor? El propio deudor, ¿Quién había generado su insolvencia? Los
deudores para no pagar y como no puede rematarse fuera del concurso de manera separada, fraudes
terribles, con el nuevo código procesal civil a la demanda tiene que haber la voluntad de entregar los
bienes, si no entrega no hay admisión de la demanda, entonces ahora no hay ni un solo juicio, ya no
hay gente que quiera provocar su insolvencia, antes provocaban letras de cambio, tu acreedor de
buena fe que estaba siguiendo el juicio ejecutivo y de pronto había un concurso de acreedores y el

118
juicio te lo jalaban porque hay el fuero de atracción, las causas menores deben acumularse a la
causa mayor que es el juicio universal que es el juicio del concurso, pobre acreedor ,se dan cuenta.

Y la otra lista porque les hemos dicho que hay dos listas juradas una lista es de sus acreedores de la
calidad de sus créditos y la otra lista es de sus bienes, primero bienes inmuebles, debidamente
descritos títulos que justifiquen esa propiedad, con inscripción en registro de derechos reales o la
situación en la que se encuentra cada uno de esos bienes, y con el nuevo código no solamente el
bien si no el Valor de ese bien, tengo mi casa en la zona Cuarto centenario, calle las retamas ¿se
ubican? no ¿no? Yo tampoco pero imaginariamente, ¿qué Valor tiene esa casa? 120.000 $, ahora
alguna vez a Santa Cruz me preguntaron si debemos consignar el Valor fiscal o el Valor comercial
entonces “su posible Valor comercial”, y así el detalle de cada uno de los bienes inmuebles que
pueda ofrecer, y finalmente después de los inmuebles los muebles sujetos a registro, un vehículo
Volkswagen marca tal, modelo tal, color tal, placa tal, y finalmente bajará a los bienes muebles. De
lectura al artículo 1439 1440

Art. 1439.- (EXCEPCION).

La cesión de bienes no comprende los bienes inembargables. (Art. 179 del Código de Proc. Civil)

Art. 1440.- (ACEPTACION O RECHAZO).

Los acreedores no pueden rehusar la cesión sino en los casos previstos por la ley. (Art. 588 del
Código de Proc. Civil)
Artículo 1440

Ahora con el código y la interpretación seguramente se establecía que el deudor no estaba obligado a
consignar sus bienes inembargables, son bienes inembargables los sueldos y salarios, la vestimenta,
los libros, los muebles con los cuales una persona tiene para su diario vivir, los animales(en el
campo) con los cuales puede sustentar a su familia los sepulcros o sepulturas, ya en la clase de ayer
les decíamos sobre bienes inembargables se estudia en derecho procesal civil, con el código
procesal civil el deudor tiene que decir todos sus bienes incluidos sus bienes muebles, él no puede
apreciar que bien es inembargable, el que va a decir que bienes son inembargables es el juez, claro
no va a hacer que entregue sus calcetines, zapatos no tendría ninguna utilidad para el pago aunque
también se venden cosas usadas pero hay algo que resulta siendo manifiestamente inembargable,
eso cuando se trate de un concurso de acreedores voluntario promovido por el deudor.

- Concurso de acreedores necesario

Ahora, si no lo promueve el deudor lo van a promover los acreedores, puede haber tres
acreedores o más que se pongan de acuerdo, puede haber un acreedor que plantee una demanda de
concurso sabiendo que el deudor tiene otros juicios ejecutivos contra su persona de tal manera que
permita que se acumulen todos esos procesos, y eso es promovido por el acreedor.

24. EFECTOS DEL PAGO POR CESION DE BIENES

Art. 1441.- (EFECTOS).

I. La cesión no transmite a los acreedores la propiedad de los bienes, sino sólo su administración,
mientras esos bienes puedan venderse.
II. La cesión abre el concurso de acreedores, por no haberse podido llegar a la celebración de un
contrato, y por tal procedimiento las sumas obtenidas con la venta de los bienes se distribuyen a
prorrata entre los acreedores, a menos que existan motivos legítimos de preferencia.
III. El deudor no puede realizar actos de disposición ni otros sobre los bienes cedidos.

119
IV. Si los bienes resultaren insuficientes para responder a todas las obligaciones, los que el deudor
adquiera posteriormente serán cedidos también hasta cubrir los saldos insolutos. (Arts. 585, 590 del
Código de Proc. Civil)

El 1441 de manera muy justa establece cuáles son los efectos que genera el pago por sesión de
bienes que resulta siendo pro solvendo y no pro solutio, y establece que primero cuando es pro
solvendo el deudor no les transfiere la propiedad a sus acreedores sólo les transfiere la
administración y el poder de liquidar esos bienes.

Otro efecto es que a partir de la cesión el deudor ya no puede realizar sobre los bienes ningún tipo de
acto, anticretizar, no puede arrendar, poner en hipoteca, vender, etc.

El otro efecto es que, qué pasa si no cubre todo la deuda puede no cubrir todas las deudas, entonces
aquí no se aplica la teoría patrimonio-afectación que hemos enseñado en civil uno si no la teoría
patrimonio-personalidad y ¿qué es la teoría patrimonio personalidad? con la teoría patrimonio
personalidad la garantía del crédito no solamente son los bienes presentes sino también los bienes
futuros, de tal manera que sea ahí saldos insolutos el deudor va seguir obligado a tener que seguir
pagando, buscando los medios necesarios hasta cubrir el total de los créditos. Otro efecto que está
previsto en la ley, art. 1442

Art. 1442.- (RETRACTACION).

Mientras los bienes no hayan sido subastados, puede el deudor retractarse de la cesión y recobrarlos
pagando a sus acreedores.

Eso es medio verde que ocurra, que juegue al arrepentido y después quiera retractarse, pero la ley
admite que pueda retractarse, pero para retractarse y retirar los bienes tiene que primero pagar a
todos, si le toca la lotería norteamericana, si se vuelve cantante y triunfa o jugador y juega en el
mundial y lo contratan en el real Madrid donde por un mes de sueldo le pagan 100000 $ no se o bien
se casa con una muchacha de la uyustus y eso es mucho más efectivo y eficaz y entonces de
repente puede alcanzar solvencia es una pequeña probabilidad, entonces puede decir “ Aquí les
pago” y retirar los bienes. Si oculta, puede actuar fraudulentamente entonces el art. 1443 establece
una regla muy importante de lectura por favor.

Art. 1443.- (MEDIOS FRAUDULENTOS).

I. Si en la cesión el deudor ha ocultado algunos bienes los acreedores pueden exigir la entrega de
ellos.
II. Si con actos fraudulentos el deudor causa daño a alguno de sus acreedores, debe resarcirle, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en su caso. (Art. 331 del Código Penal)

Normalmente no es la responsabilidad civil porque si ya está insolvente que se le cargue daños y

perjuicios no tiene sentido, pero la ley civil tiene que establecer normas que ahí cuando oculta bienes
entra en una figura que vamos a estudiar después que se denomina hecho ilícito, y el hecho ilícito
genera la reparación de los daños y perjuicios, pero eso es muy romántico, a veces los que redactan
el código son románticos ¿no? es uno de los romanticismos, lo normal es que si alguien oculta viene
y se inicia juicios penales en el derecho penal hay figuras ,penales que tienen que están
relacionados con esta situación, y entonces la existencia de tipos penales hace que los deudores
traten de ser o sean deudores de buena fe y no oculten y entreguen la totalidad de sus bienes porque
de lo contrario la consecuencia es que van a ser responsables no sólo civilmente sino también

120
penalmente, bueno yo creo a priori que hemos hecho ayer y hoy día una amplia explicación del pago
por sesión de bienes, con esto está terminado el tema del cumplimiento de las obligaciones

el próximo tema que tenemos que abrirlo hoy que es el tema sexto que es con lo comenzamos con la
parte más compleja, mas amplia y de mayores modificaciones en la doctrina y las legislaciones
modernas conforme vamos a tener l posibilidad de estarles explicando y aquí si voy a traer el
anteproyecto de código civil para que ustedes vean los enormes cambios que estamos introduciendo
en este tema, esta parte es la más importante de nuestra materia que tiene que ver también con los
llamados efectos primarios principales ósea aquellos que generalmente una obligación produce y
conlleva el nombre de incumplimiento de las obligaciones que es digamos la antítesis del
cumplimiento Francesco messineo en su obra manual de derecho civil decía “quieres entender el
incumplimiento primero entienden el cumplimiento por que asimétricamente al cumplimiento está el
incumplimiento tuvo y ese incumplimiento es el que vamos a explicar la próxima clase, porque ya los
veo muy cansados, y no sabemos cuál es el resultado en Rusia si está ganando Rusia o está
ganando Arabia saudita, mi voto es por Arabia saudita, ahí hay petróleo riqueza entonces no vamos
entrar en cesación de pagos, entonces aquí vamos a quedar.

121
 19 de Junio

TEMA 6

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL INCUMMPLIMIENTO

1. INCUMPLIMIENTO: NOCIONES GENERALES

A. Concepto de incumplimiento

El incumpliendo es la no realización o efectivizacion por parte del deudor total o parcialmente,

temporal o definitivamente por causa imputable al deudor o por causa extraña no imputable en la
realización de la prestación debida en favor o en obsequio del acreedor.

B. Caracteres del incumplimiento

El incumplimiento es lo opuesto al cumplimiento y el incumplimiento es cuando el deudor no efectiviza

la prestación de tal manera que viola su deber de cumplir y viola el derecho del acreedor a recibir la
prestación. El deudor viola su deber jurídico y dentro de ese deber jurídico su especie que es la
inejecución de la obligación, y también viola el derecho del acreedor de recibir, de satisfacer el
contenido de su derecho de crédito.

2.-TEORIA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Se trata de una dogmática orientada a explicar el incumplimiento , la inejecución de al prestación

debida independientemente de su clase dar, hacer y no hacer independientemente de su naturaleza
incumplimiento de un obligación contractual o extracontractual , el tratamiento es uniforme salvando
leves diferencias en cuanto a la diligencia que debe poner el deudor en el cumplimiento de una
obligación que nace de un contrato y la diligencia que debe poner en el cumplimento de una
obligación extracontractual que ya explicamos en los temas anteriores .

3.- FORMAS GENERALES DEL INCUMPLIMIENTO

A. SEGÚN SU NATURALEZA PROPIA

 Incumplimiento total : es cuando el deudor no ejecuta la prestación debida o no realiza
ninguna conducta orientada al cumplimiento de la prestación debida, debe 100 mil y no
entrega un solo quinto para satisfacer el interés del acreedor.
 Incumplimiento parcial: cuando el deudor ejecuta un aparte de la prestación debida, y aun
cuando ejecute parte de la prestación debida existe un incumplimiento o que algunos llaman

122
 cumplimiento defectuoso y consecuentemente va a producir efectos en la medida del
incumplimiento de la obligación y por eso se considera una forma un tipo de incumplimiento
de las obligaciones.
B. SEGÚN SU DURACION
 Incumplimiento permanente o definitivo cuando no realiza ninguna actividad en el tiempo
destinada a la ejecución de la prestación debida o ha de ser solo un incumplimiento
temporal, el deudor no es que no cumple sino no cumple en el momento en el tiempo en que
debió cumplir sino cumple con retraso ya hi viene una figura LA MORA DEL DEUDOR.
 Incumplimiento temporal.- el incumplimiento temporal va a producir efectos de tal manera
que va a generar consecuencias en contra de los intereses del deudor, los incumplimientos
son de sumas de dinero y no puede haber un incumplimiento definitivo el
incumplimiento siempre va a ser temporal cosa distinta ha de ocurrir en las prestaciones
de dar de cosa de cuerpo cierto y determinado y de cosas genéricas en cuyo caso si se
puede hablar de un incumpliendo definitivo.
C. SEGÚN LAS CAUSAS QUE LO ORIGINAN
 Incumplimiento voluntario o culposo, cuando la inejecución de la prestación se debe a causas
a razones atribuibles a la conducta del deudor unas veces dolosa porque incumple con intención
de perjudicar, es un acto intencional. Otras veces el incumpliendo se debe a causas culposas , la
culpa se traduce en dos conductas:
 NEGLIGENCIA
 IMPRUDENCIA

EN ESTOS DOS CASOS NO HAY INTENCION DE CAUSAR UN DAÑO, PERO COMO ACTUA CON
UNA CONDUCTA QUE SE CALIFICA DE NEGLIGENTE O IMPRUDENTE ENTONCES TAMBIEN
HAYUN OINCUMPLIMIENTO CULPOSO O ATRIBUIBLE O IMPUTABLE.

 Aunque no exista una conducta negligente del deudor, el incumplimiento lo considera

culposa. La jurisprudencia extranjera señala como caso particular cuando el deudor no
cumple la obligación por estar pasando una mala situación económica , pero esto no
constituye causa de exoneración y consecuentemente esa situación objetiva de la mala
situación porque le despidieron de su trabajo, tenía apoyo de los padres y después ya no
es factible cumplir con eso, eso se trata de deudas de sumas de dinero y estas son
obligaciones de género o genéricas, consecuentemente no puedes aplicar una conducta
culposa sino esta conducta que la ley atribuye como si fuera culposa aun cuando no lo
sea.
 Incumplimiento involuntario no culposo cuando la causa del incumplimiento, la razón el
motivo se debe a acusa extraña no imputable o sea eventos, a sucesos a circunstancias
totalmente ajenas, inevitables e impredecibles para el deudor.
123
 II

INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO O CULPOSO

4. CONCEPTO.- Es aquella inejecución de la prestación debida total o parcialmente, temporal o

definitivamente por causas atribuibles o imputables a la conducta del deudor. POR TU CULPA. El
que actúa imprudentemente está actuando con culpa.

5. ELEMENTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPOSO

 Elemento de naturaleza objetiva.- es la inejecución de la prestación que puede ser total, parcial,
definitivo temporal, es lo que se plasma en el terreno de la realidad. El deudor no ejecuta la
prestación tal como debería haberlo hecho y el acreedor no satisfacer su interés tal cual tenía
derecho a hacerlo entonces hay un incumplimiento de la obligación. Aquí hay un gran cambio el
único elemento en un nuevo sistema de responsabilidad civil el único elemento que importa es el
elemento objetivo o sea que exista incumplimiento y ya no se requiere elemento subjetivo.
 Elemento de naturaleza subjetiva.- ese elemento subjetivo es denominado CULPA esto quiere
decir que si uno incumple la obligación pero es ajena a la conducta culposa no está obligado a
reparar el daño y aquí aparece el efecto del incumplimiento GENERAR UNA NUEVA
OBLIGACION QUE ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE ES LA OBLIGACION QUE
ASUME EL AGENTE DEL DAÑO DE REPARAR EL DAÑO.

Solo se es responsable si se es culpable de tal manera que no es suficiente el incumplimiento sino

que ese incumplimiento debe atribuirse a la conducta culposa del deudor porque si el incumplimiento
total o parcial permanente o definitivo no es atribuible a la conducta culposa hay un incumplimiento
involuntario no culposo y eso genera que el deudor se libere del cumplimiento de la obligación por
causa extraña no imputable sino que no tenga porque pagar daños y perjuicios no existe contra el
deudor responsabilidad civil.

La causa extraña no imputable debe y tiene que ser probado por el deudor si pretende
liberarse.

Aquí ya no estamos frente al fenómeno del cumplimiento en especie y en equivalencia, aquí estamos
frente a una nueva relación jurídica entre el deudor que no ha cumplido y entre el acreedor que no
ha se visto satisfecho y esa nueva relación se denomina responsabilidad civil y es responsabilidad
porque tiene un marcado contenido subjetivo por la responsabilidad, hace alusión a la conducta de la
persona, en al cual no basta el incumplimiento sino que ese incumplimiento que tenga esa causa,
tenga un motivo , tenga un razón.

6. LA CULPA: DIVERSOS CRITERIOS

124
La culpa es un término de referencia y no de precisión, es un término que más impresiona a la
imaginación que a la razón, y por qué? por que todos nos podemos dar cuenta cuando hemos
incurrido en una conducta culposa , pero no podemos precisarlo en un concepto.

La ley ha ido construyendo el TEST DE CULPABILIDAD que sirve de herramienta para establecer
cuando una persona ha incurrido en una conducta culposa pero no para definir lo que es la culpa.

Algunos autores han dicho que la culpa es un error en la conducta uno de ellos es un Belga
Henry Page dice; hay culpa cuando el deudor incurre en el cumplimiento de la obligación a la que
estaba obligado por un error, su error es ser imprudente o ser negligente, una personan debía actuar
de terminada forma y no lo hace.

El otro autor Rene Savatier dice: que hay culpa cuando se viola la confianza legítimamente
engañada, el acreedor deposita su confianza en el deudor. El crédito ha nacido en razón de la
confianza depositada en nuestro semejante de que la prestación que asume va a ser satisfecha pero
resulta que el deudor no desarrolla esa conducta y de esta manera viola la confianza del acreedor
entonces ha incurrido en una conducta culposa

El mejor concepto es de Marcel Planeol: la culpa es la violación de una obligación predeterminada

supuesta o impuesta, el ser humano que vivimos en sociedad por mandato de la ley estamos
obligados a observar determinada conducta unas veces esas obligaciones están impuestas por la ley.
Él ha construido el famoso TETRALOGO DE PLANEOL: 4 OBLIAGCIONES PRESTABLECIDAS

 Toda persona debe abstenerse de actuar con violencia sobre las personas o sobre las cosas
 Toda persona debe abstenerse de actuar con fraude
 Toda persona debe abstenerse de realizar una actividad para la cual no esta preparada.
 Toda persona debe poner cuidado sobre una cosa que este bajo su guarda

Las dos que son de conducta dolosa y la tercera y cuarta de conducta Culposa, las tres primeras se
viola mediante conductas negativa y al ultima se viola con la conducta positiva.

A. DIVERSAS CLASES DE CULPA.

 Según consiste en una actividad negativa(NO HACER) o positiva (HACER) desarrollada por
el deudor:
 Negligencia: El deudor estaba obligado a una conducta positiva que viola mediante una
cosnducta negativa, hay negligencia cuando no hace lo que debía hacer, cuál era su
obligación? desarrollar una conducta positiva de hacer y se viola mediante una conducta
negativa .

125
  Imprudencia: Se actúa de manera inversa, allí habría una obligación de no hacer y sin
embargo desarrollas una conducta positiva SE HACE LO QUE NO DEBIA HACERSE.
 Según su contenido comprenda actos intencionales o dolosos o simplemente actos
culposos:
 La culpa latu sensu involucra al dolo acto intencional, deseo de causar un perjuicio y los
actos propiamente duchos
 La culpa en sentido restringido no toma en cuenta el dolo sino únicamente la culpa tanto
en lo negativo que es la negligencia y en lo positivo que es la imprudencia.
 Según su grado de gravedad o de graduación:
 Culpa Grave: cuando el deudor incurre en el máximo descuido. La persona exageradamente
descuidada.
 Culpa Leve: incurre en culpa leve aquella persona que no pone en el cuidado de las cosas
ajenas el mismo cuidado que pone en las cosas propias este es grado de diligencia media,
el buen padre de familia, el hombre abstracto, común, ordinario.
 Culpa Levísima: Incurre cuando no se desarrolla la conducta que las personas más astutas,
mas perspicaces atentas no incurrirían, es el grado de diligencia máxima.

7. SISTEMAS DE APRECIACION DE LA CULPA.

a) Sistema de la apreciación de la culpa en abstracto

De origen romano-francés, según este sistema el juez en el momento de valorar el cumplimiento o el

incumplimiento de la obligación tiene que apreciar la conducta del deudor colocando al deudor en la
misma situación en que se encontraría un hombre ideal, un hombre abstracto, ese hombre ideal
depende si se trata de una obligación contractual o de una obligación extracontractual.

Si se trata de una obligación contractual el hombre ideal es el buen padre de familia , ese hombre
que pone el cuidado en las cosas ajenas el mismo cuidado que pone en las cosas propias, entonces
cuando el deudor no desarrolla la conducta que hubiera desarrolla ese hombre ideal entonces se dice
que hay conducta culposa porque comparada la conducta del deudor concreto con la conducta del
hombre abstracto la conducta del hombre concreto es inferior a la conducta que hubiera desarrollado
el hombre abstracto.

Si se quiere compara la conducta del hombre concreto en materia de obligaciones extracontractuales

ya no es con la conducta del hombre normal sino con un hombre extremadamente prudente,
sumamente diligente, atento, perspicaz, el mejor padre de familia, cuando el deudor no desarrolla
esa conducta entonces ha incurrido en una conducta culposa a esto se denomina TEST SE
PREBISIBILIDAD , este sistema es el que está vigente en nuestro código porque los resultados
pueden resultar siendo injustos porque comparar la conducta del ser humano concreto con un ideal

126
creado artificialmente no es justo porque se compara conductas externas pero no conductas
internas ese ser ideal nunca va estar nervioso, intranquilo en cambio el sujeto concreto puede estar
nervioso, intranquilo y posiblemente esas circunstancias le haga incumplir con la obligación por eso
es que este sistema puede terminar siendo injusto .

b) Sistema de apreciación de la culpa en concreto

Los alemanes crearon el sistema de apreciación en concreto , ya no comparan la conducta del

deudor con un ente abstracto , ya no crean un ideal de hombre , sino comparan la conducta del
deudor en concreto porque comparan con la conducta del deudor con la conducta que normalmente
el mismo deudor desarrolla en su vida diaria , si en el momento de cumplir la obligación no ha
desarrollado la conducta que normalmente en su vida cotidiana desarrolla es que ha habido una
conducta culposa y esta concepción ha sido peor criticada porque los resultados son inversamente
proporcionales cuando un hombre sea más cuidadoso ,más diligente va a tener más posibilidades
de incurrir en una conducta culposa en cambio cuando un hombre sea extremadamente descuidado
va a tener siempre menos posibilidades de incurrir en una conducta culposa por lo tanto es mucho
más injusto salvo EN EL CONTRATO DE DEPOSITO donde en el sistema de apreciación que
adopta el código civil es un sistema de apreciación en concreto .

20 de Junio

El tema 6 dedicado al incumplimiento de las obligaciones, se analizó:

- la introducción al estudio del incumplimiento este incumpliendo implica la falta o ausencia de

la ejecución debida por parte del deudor en obsequio del acreedor en relación a la prestación
- las características que tiene este incumplimiento donde se viola el deber de cumplir y se viola
el derecho de recibir la prestación debida
- la teoría general del incumplimiento se regula de manera uniforme independientemente si se
trata de obligaciones contractuales o si se trata de obligaciones extracontractuales, lo que se
debe entender que normalmente el legislador todas estas reglas de incumplimiento los regula
en materia contractual y excepcionalmente en materia extracontractual.
- También se analizó que existen formas o tipos de incumplimiento total o parcial, definitivo o
temporal y sobre todo aquellas que están sustentadas en hechos o circunstancias imputables
al deudor o en hechos o circunstancias no imputables al deudor.

Posteriormente en la segunda parte se analizó:

- El incumplimiento voluntario culposo, este responde a un sistema de responsabilidad

subjetiva, de tal manera que solo se es responsable de pagar daños y perjuicios si se es
culpables. Esta idea plantea una primera diferencia: hoy en día la tendencia moderna es

127
 sustituir la responsabilidad civil subjetiva basada en la idea de culpa por la llamada
responsabilidad civil objetiva donde ya no se analiza la culpa solo basta que exista un
incumplimiento o anegación de la prestación debida que ocasione un daño, porque ya no
estamos en el campo de la responsabilidad mirado desde el punto de vista de la conducta del
deudor sino más bien desde el punto de vista del efecto y el efecto es el daño, es por eso que
actualmente ya no se quiere hablar de responsabilidad civil de lo que se habla es de derecho
de daños.
Actualmente se vive un momento de transición de un sistema a otro sistema, es un momento
de transición porque si se revisa el código más moderno es el código argentino del año 2015
este no abandona el criterio subjetivista es decir sigue siendo el sistema subjetivista la regla
es decir que hay necesidad de que exista conducta culposa lo cual incrementa los casos de
imputación objetiva ósea responsabilidad objetiva y ese es el criterio que nosotros pensamos
que hay que aplicar adecuando a nuestra realidad con un nuevo código civil.
- Los elementos del incumplimiento voluntario que es el incumplimiento y la culpa. Los juristas
tuvieron la tarea de precisar que era la culpa sin embargo fue una tarea esquiva, ya que es un
término de referencia y no de precisión pero para palear ello se dio algunas definiciones sobre
la culpa uno de ello “la violación de la confianza legítimamente engañada”.
- También se analizó las clases de culpa: culpa negativa y culpa positiva, negligencia o
imprudencia; culpa en sentido amplio (dolo) culpa en sentido restringido (negligencia e
imprudencia); los grados de gravedad de la culpa en la concepción tradicional culpa grave,
culpa leve y culpa levísima estos grados están muy emparentados con los sistemas de
apreciación de la culpa en abstracto y en concreto, si el resultado puede resultar siendo
injusto se ha optado por un sistema in abstracto es decir tomar como modelo un hombre ideal
unas veces un hombre común que es el buen padre de familia y otras veces un hombre
superior que es el mejor padre de familia, y en contraposición está el peor padre de familia. El
sistema de apreciación de la culpa inconcreto creada por la doctrina y jurisprudencia Alemana
es todavía más absurdo ya que todo depende del grado de comportamiento humano que
tenga una persona para que tenga o no la posibilidad de incurrir en conductas culposas, por
eso es que los códigos como el Italiano, Portugués, Brasilero, Peruano, Colombiano siguen
manteniendo ese mismo criterio, sin embargo hay una duda el código civil en su art. 302 mide
la culpa con un hombre ideal. Art. 302 (Diligencia del deudor). En el cumplimiento de la
obligación el deudor debe emplear la diligencia de un buen padre de familia, se puede ver que
el código opta por un sistema de apreciación in abstracto, cuando se veía los elementos
esenciales del cumplimiento uno de ellos es la diligencia del deudor y ahí vemos que la
doctrina y la jurisprudencia está eliminando el criterio de buen padre de familia porque ese es
un ser ficticio porque como se podría medir que una persona es un buen padre de familia.

128
 El criterio de este artículo se cambió “en el cumplimiento de la obligación el deudor debe
emplear la diligencia que el caso concreto amerita” de tal manera que ya no hay posibilidad de
que quien aprecie el mejor o buen sea la conducta abstracta de las personas, ahora hay un
criterio objetivo y quien tendrá que apreciar cual es la diligencia es el juez si no existe un
acuerdo entre las partes sobre el grado de diligencia que ha puesto el deudor en el momento
del cumplimiento para ver correctamente si cumplió o no, esto está relacionado con las:
obligaciones de medio y de resultado, la diligencia debida tendrá que ver si se ha obligado a
una obligación de resultado consecuentemente si no se ha conseguido el resultado no era la
diligencia que el caso ameritaba y consecuentemente ha incurrido en una conducta culposa,
aquí ya no importa si es grave leve o levísima lo que importa es que no ha desarrollado la
conducta adecuada para lograr el resultado requerido.
El problema se centra en determinar el grado de diligencia en las obligaciones de medio,
aquellas en las que el deudor no se obliga a tener un resultado sino a desarrollar una
determinada buscando el resultado pero sin garantizar el resultado. En las obligaciones de
medio esta relacionado con las ciencias, técnicas y las artes si para alcanzar un determinado
resultado una persona ha desarrollado un conocimiento adecuado utilizando el método
actualizado y desarrollado toda su pericia y su conocimiento que normalmente en el caso
concreto otro profesional hubiera desarrollado quiere decir que se ha cumplido con la
diligencia adecuada, pero son circunstancias ajenas a esa posibilidad que no han logrado a
que se consiga el resultado, entonces quiere decir que ha cumplido con esa obligación.
Ej. Si un abogado pone todo su conocimiento en la atención de una causa se dedica presenta
los memoriales debida y oportunamente fundamentada y no obstante de eso pierde la causa
porque el tribunal tiene otro criterio y adopta otra línea, nos quiere decir que se ha cumplido
con la diligencia adecuada y como no ha garantizado el resultado habrá cumplimiento de la
obligación y no habrá una conducta culposo.
Por ejemplo si el medico opera a una persona si tomarle una ecografía, no habrá desarrollado
la conducta que el caso concreto exige y aquí ya no se mide el grado de culpa y no hay
porque distinguir entre responsabilidad civil contractual o extracontractual porque solo va
depender que tipo de obligación se requiere.

Pascal para referirse a que el derecho tiene sus graves problemas para ser ciencia decía “3 palabras
correctoras del legislador y bibliotecas enteras quedaran sin valor”, si se cambia el concepto de un
buen padre de familia por el concepto de que el deudor debe desplegar la conducta que el caso
concreto amerita, estas clasificaciones ya no servirían. Se construye una estructura jurídica y todos
los libros ya no sirven.

8. CARÁCTER CULPOSO DEL CUMPLIMIENTO

129
A. Naturaleza jurídica. Cuando se habla del carácter culposo su naturaleza es esencialmente
subjetivista se mide la conducta del agente del daño que es el deudor quien está obligado a una
obligación predeterminada que con su conducta ha sido incumplida y consecuentemente ha
generado un daño al acreedor. Esta naturaleza subjetiva determina ciertos caracteres que son de
imprescindible conocimiento se debe entender, explicar y aplicarlo. Los caracteres:
 Por culpa del deudor debe entenderse en sentido amplio, debe incluir tanto al dolo (acto
intencional) como a la culpa propiamente dicha. Cuando el deudor puede cumplir la
obligación pero se niega a cumplirlo lo hace con la intención de perjudicar a su acreedor. Ej.
Una persona que no legaliza su derecho propietario y si legaliza tiene que firmar una venta en
favor de otra y recibir una cantidad de dinero, pero esta persona no quiere hacerlo y por tanto
actúa con una conducta dolosa ya que lo hace intencionalmente.
En materia civil no tiene trascendencia si se actúa con dolo o culpa, lo que importa en
materia civil es el daño y la cuantía del daño.
 El sistema de apreciación de la culpa. En la concepción del código civil y de todos los
códigos anteriores hay un sistema de apreciación in abstracto ósea se mide la conducta y el
grado de diligencia del deudor en el cumplimento de la obligación tomado como modelo una
persona ideal que en buenas circunstancias es el buen padre de familia. No se aplica el
sistema de apreciación incompleto salvo en el contrato de depósito. Esta característica con la
idea nueva ya no tiene razón de ser porque el sistema de apreciación es en concreto ya que
es de manera objetiva “cuál era la diligencia que el caso concreto exige según si se trata de
una obligación de resultado o de una obligación de medio”.
 El deudor responde por los distintos grados de culpa. Aquí se debe ver si es una
responsabilidad contractual o extracontractual.
o Si es contractual responde por dolo, culpa grave o por culpa leve no responde por culpa
levísima.
o Si es extracontractual, responde por todos los grados de culpa incluido la culpa levísima.

En el nuevo sistema de la teoría general de las obligaciones en materia de incumplimiento tomando

en cuenta la diligencia que se exige al deudor ya no importa el grado de culpa o si se actúa con dolo,
importa la conducta que el caso completo amerite no interesa si es dolosa o culposo en su diferentes
grados, no interesa si es contractual o extracontractual, todo depende si es una obligación de
resultado o de medio.

B. Incumplimiento culposo de las obligaciones contractuales.

 La culpa de incumplimiento de obligaciones contractuales. En materia contractual
cuando se trata de una obligación que nace del acuerdo de voluntades en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad salvo que la ley o la naturaleza de la obligación disponga otra cosa,
en materia contractual el incumplimiento y su carácter culposo se presume IURIS TANTO.
130
 Esto nos quiere decir que el acreedor solo tiene que demostrar la existencia de la obligación
no tiene que demostrar ni el incumplimiento ni tampoco tiene que demostrar que el
incumplimiento haya sido culposo, porque tanto el incumplimiento como su carácter culposo
se presume iuris tanto. En materia contractual el acreedor solo tiene que demostrar si existe
una obligación, además esto es lógico porque el acreedor acude a los órganos judiciales
porque el deudor no ha cumplido con su obligación entonces ese incumplimiento se presume
y además se presume que ese incumplimiento es culpas o ósea que es imputable o atribuible
a la conducta del deudor.
 La carga de la prueba en materia de incumplimiento. El acreedor no tiene que probar
porque el incumplimiento es una conducta de carácter negativo y esta conducta negativa el
legislador en materia contractual no exige que se pruebe ya que al ser una conducta negativa
más bien quiere que se pruebe la conducta positiva y a quien le corresponde probar esta
conducta positiva es al deudor, este tiene que demostrar que ha cumplido o que si bien no ha
cumplido es por una causa extraña no imputable que significa por causas ajenas a su
conducta.

Ej. En chica que está decepcionada por causas sentimentales se arroja al ferrocarril la empresa del
ferrocarril se hará civilmente responsable pero ahí hay una culpa de la víctima.

Ej. Si una persona molesta a un perro cuando este dormido y el perro reacciona y muerde a la
persona, en este caso hay culpa de la víctima y no se puede atribuirle responsabilidad al dueño del
animal. Esto en materia contractual.

La ley nos dice que en materia contractual el incumplimiento y el carácter culposo de ese
incumplimiento se presume y lo que se presume no se prueba (una presunción es una deducción de
una hecho conocido, establecer una circunstancia desconocida pero probada).

Ej. Si hay un contrato y el acreedor acude demandando su cumplimiento, hay que presumir que ha
habido incumplimiento porque sería un acto de un loco que habiendo cumplimiento se quiera
nuevamente el cumplimiento.

En cambio en materia extracontractual, ósea cuando la obligación no nace del acuerdo de voluntades
sino que nace de la ley o nace de una fuente extracontractual como gestión de negocio ajeno,
manifestación unilateral de fuentes ajenas al acuerdo de voluntades, ahí cambia porque en materia
extracontractual al acreedor por regla general le corresponde demostrar: primero la existencia de la
obligación , segundo está obligada a demostrar el incumplimiento de parte del deudor de la obligación
y tercero tiene que demostrar su carácter culposo. Es lo que le diferencia a la responsabilidad civil
contractual de la extracontractual.

Estas características son extremadamente importantes haberlos entendido

131
 Situaciones a las que resulta aplicable el sistema de presunción de inejecución
culposa y situaciones en los que no se aplica la presunción.

o Cuando no se tiene que demostrar la culpa. Hay situaciones que es plenamente aplicable
el principio de presunción de inejecución culposa o sea en aquellos casos en los cuales al
acreedor solamente le queda demostrar la existencia de la obligación ya que el
incumplimiento y su carácter culposo se presumen. Esos casos con:
 Cuando se trata de un incumplimiento total o definitivo. Cuando el deudor no realiza
ninguna conducta destinada a la satisfacción del interés del acreedor, pues ahí no se
demostrara el incumplimiento ni su carácter culposo.
 Cuando el acreedor declara expresamente que no va a cumplir. Ej. De la persona
que no quiere legalizar su título. En este caso si el acreedor dice que no cumplirá
con la obligación el acreedor se libera de demostrar el incumplimiento y su carácter
culposo.
 Cuando se trata de obligaciones de resultado. Si no se consigue el resultado
buscado, quiere decir que no ha desarrollado la conducta que el caso concreto
ameritaba, consecuentemente la no consecución de un resultado implica un
incumplimiento
o Cuando tiene que probar la culpa. Hay casos aun siendo una responsabilidad contractual
el acreedor tendrá que demostrar la existencia de la obligación el incumplimiento y el
carácter culposo.
 Cuando se trata de un incumplimiento parcial. Es lo que más se da en la vida
practica ya que cuando hay una deuda siempre el deudor cumple con una parte de la
obligación siempre hay algo que se cumple pero no se cumple tota la deuda
totalmente, entonces cuando el acreedor demanda el cumplimiento el deudor alega
que ha cumplido pero el acreedor debe demostrar que no hay un cumplimiento pleno
sino que solo fue parcial y además mostrar su carácter culposo.
 Cuando se trata de obligaciones de no hacer. Ahí se trata de abstenciones, si el
acreedor pretende alegar que el deudor ha violado su obligación tendrá que
demostrar que ha hecho el hecho positivo que le estaba prohibido. Ej. Ha revelado
un secreto, se ha introducido en la propiedad ajena, se deberá demostrar que ha
habido un incumplimiento de la obligación de no hacer y ha incurrido en una
conducta culposa.
 Cuando se trata de obligaciones de medio. En estas obligaciones se debe desarrollar
la conducta adecuada orientada a la consecución del resultado aunque no se
garantice, normalmente el deudor alega que se ha cumplido con la diligencia debida
entonces al acreedor le corresponde demostrar que no ha cumplido con la diligencia

132
 debida y que el caso concreto ameritaba. Ej. Se puede ver en materia penal cuando
hay denuncias medicas todos alegan que hay negligencia médica y ante esto los
médicos alegan que han desarrollado la conducta adecuada y ante eso esto se tiene
que demostrar que no se ha cumplido con la conducta adecuada porque ha habido
incumplimiento de la obligación y que se ha incurrido en una conducta culposa por
imprudencia o negligencia.

C. Diferencias entre incumplimiento de una obligación contractual y el incumplimiento

culposo de una obligación extra contractual.
- Las diferencias con manifiestas a la luz de la actual legislación, en materia de responsabilidad
contractual el incumplimiento y el carácter culposo se presume.
- En materia extracontractual no se presume, la victima tiene que demostrar no solo la
existencia de esa obligación sino el incumplimiento de esa obligación y su carácter culposo.
- En materia contractual se responde hasta culpa leve y no por culpa levísima, en cambio en
materia extracontractual se responde incluida la culpa levísima.

Estas diferencias no se notan cuando se adopta el nuevo criterio de le grado de diligencia del
deudor porque ya no se tiene que ver el grado de culpa, solo se exige si se trata de una
obligación de medio o de resultado sea contractual o extracontractual.

- En materia contractual solo se responde por daños y perjuicios previstos o previsibles y no

responde por daños y perjuicios imprevistos.
- En cambio en materia extracontractual se responde por daños y perjuicios previstos y por
daños y perjuicios imprevistos.

22 de Junio

III

EL INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO TEMPORAL (LA MORA)

Cuando analizamos el incumplimiento según su duración veíamos que según su duración el

incumplimiento puede ser permanente o definitivo (cuando no realiza ningún acto, ni tampoco
pretende realizar un acto que satisfaga el interés del acreedor) o un incumplimiento temporal de tal
manera que el deudor cumple, pero no cumple en el momento, en el tiempo que debió haber
ejecutado la prestación sino con tardanza, demora, retardo en el cumplimento o ejecución de la
prestación debida.

Cuando hablamos del incumplimiento temporal la doctrina prefiere denominarla mora del deudor por
oposición a la mora del acreedor.

133
10. CONCEPTO

En la concepción tradicional basada en una concepción subjetivista la mora del deudor es la

tardanza, demora o retraso del cumplimiento de la obligación por parte del deudor por una causa o
motivo que le es imputable.

11. CARACTERES DE LA MORA

A. Incumplimiento temporal

Existe un incumplimiento que es la inejecución de la prestación debida por parte del deudor, solo que
este incumplimiento no es definitivo si no que solo es temporal, momentáneo, transitorio, porque el
deudor cumple o va cumplir pero no cumple en el momento en que debió cumplir sino en una etapa
posterior de tal manera que en nuestro criterio viola el principio de identidad, la prestación debía
cumplirse de manera idéntica y aquí no se ha cumplido con ese principio y por lo tanto estamos frente
a un incumplimiento.

B. Naturaleza culposa

La segunda cualidad que surge de la noción que hemos explicado es su naturaleza culposa, en la
concepción tradicional ese retardo o tardanza debe tener la cualidad de ser imputable al deudor ya
sea porque lo ha hecho dolosamente (con el acto intencional de no cumplir oportunamente) o lo ha
hecho culposamente (normalmente por negligencia).

Si no hay culpa y lo prevé el Art. 339 entonces habrá causa extraña no imputable y
consecuentemente no habrá posibilidad de aplicar la estructura de la mora del deudor y tampoco los
efectos que provoca o genera la mora del deudor.

Cuando esa visión se lleva al campo ya no de la concepción subjetivista sino mas bien de la
concepción objetivista el solo retraso o tardanza en la ejecución de la prestación debida por parte del
deudor dentro del tiempo en que debió cumplirse coloca al deudor en situación de mora y no se
necesita tener que probar o demostrar la conducta culposa en el retraso o demora en la ejecución de
la prestación debida, esto siempre y cuando se opte por una concepción de naturaleza objetiva.

134
Nosotros pensamos que en esta materia tenemos que mantener el criterio clásico de ir a la
concepción subjetivista a no ser que por la naturaleza de la relación obligatoria se establezca una
concepción de naturaleza objetiva, eso sobretodo va ocurrir cuando se trate de sumas de dinero.

12. ELEMENTOS DE LA MORA

En cuanto a los elementos no existe acuerdo, aun cuando el código civil y la generalidad de los
códigos nos hablan de tres elementos: un elemento de hecho, un elemento jurídico y un elemento
accidental.

A. Elementos de hecho: retardo en el cumplimiento

El elemento de hecho es el retraso o tardanza en el cumplimento de la prestación, o sea que el

deudor no ejecuta la prestación debida en el momento o tiempo pactado o establecido por la ley, sino
en un momento posterior. Eso es especialmente aplicable a sumas de dinero aunque no únicamente
porque puede aplicarse a prestación de dar de cuerpo cierto y determinado y prestaciones de hacer
de cuerpo cierto y determinado que en el anteproyecto hacemos una nueva reclasificación de las
prestaciones de dar y las prestaciones de hacer y no hacer en base a lo que ya hemos explicado
tanto en el tema 2 como en el 3.

B. Elemento jurídico: la culpa

La culpa tradicional entendida en su sentido amplio que va incluir al dolo y a la culpa propiamente
dicha tal como hemos explicado en la segunda parte de este tema porque si el retraso o tardanza no
se debe a una casusa atribuible, imputable al deudor y si este demuestra un evento, un suceso que
ha retardado el cumplimiento pero que es ajeno a su conducta entonces no habrá posibilidad de
aplicar la mora del deudor solo que esa causa no se presume sino que debe probarse, al contrario el
retraso, la tardanza se presume que es culposa porque la mora solo se aplica a materia contractual,
no hay mora en materia por responsabilidad por hecho ilícito (que el nuevo código denomina acto
ilícito).

Anteproyecto Código Civil: El hecho jurídico es todo acontecimiento al que el ordenamiento jurídico le
atribuye la aptitud de producir por si o en unión con otros un efecto jurídico relativo al nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. El hecho jurídico puede ser simple o
compuesto.

El acto jurídico es aquella conducta humana de la que resulta un efecto jurídico determinado por ley
que produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas. El acto jurídico puede ser
lícito o ilícito.

C. Elemento accidental: daños y perjuicios

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La concepción francesa emergente el Código Civil Francés de 1804 consideraba que el tercer
elemento es que el retraso o tardanza en el cumplimiento de la obligación cause daños y perjuicios, si
el retaso o tardanza en el cumplimiento de la obligación no causaba daño no había mora.

La doctrina y las legislaciones modernas no aceptan ese criterio y consideran que los daños y
perjuicios que puede ocasionar la tardanza o la demora no es un elemento esencial sino un elemento
accidental, porque unas veces la tardanza o demora puede verdaderamente ocasionar un perjuicio al
acreedor o finalmente la tardanza o la demora puede no producir ningún daño o perjuicio pero no por
eso deja de haber mora, porque la mora puede generar otros efectos por ejemplo que el deudor
tenga que asumir los riesgos por el perecimiento de la cosa y solo puede asumir los riesgos en tanto
y en cuanto este en mora aun cuando la tardanza no le haya ocasionado un perjuicio.

Ej: Hoy tenía que entregarme ella un vehículo y me entrega en dos días, lo más probable es que no
me haya ocasionado mayor perjuicio pero no por eso deja de estar en mora y si el vehículo se pierde
o es robado en esos dos o tres días el riesgo lo asume el deudor.

[Link] DE MORA

La doctrina ha clasificado a la mora desde distintos puntos de vista, según lo sujetos que incurren
ante alguna conducta calificada de morosa la ley clasifica en mora accipiendi y mora solvendi.

A. Mora accipiendi (mora del acreedor)

Esta mora ya la hemos analizado en el tema de oferta de pago seguida de consignación, cuando el
acreedor de manera indebida rehúsa, rechaza, se niega a recibir la prestación o no presta la
colaboración que requiere el deudor para ejecutar la prestación debida, esto dará lugar a que el
deudor ejercite su derecho de extinguir la obligación haciendo oferta de pago seguida de
consignación.

En el anteproyecto hacemos todo un detalle sobre la mora del deudor y otro detalle sobre la mora del
acreedor

Anteproyecto Código Civil

Pago por consignación (ya no es oferta de pago seguida de consignación)

El pago por consignación procede cuando el acreedor se ha constituido en mora, cuando el acreedor
sea incapaz y no cuente con representación constituida, el acreedor ha desaparecido y no tiene
representante, el acreedor no se ha conocido o fuese incierto, se ignore el domicilio del acreedor, el
crédito fuera litigioso o reclaman varios acreedores, existan situaciones análogas que impidan al
deudor ofrecer o efectuar directamente un pago valido.

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Como podemos ver la mora del acreedor es solo uno de los casos entre los varios que puede dar
lugar haga pago por consignación.

B. Mora solvendi (mora del deudor.)

Hace un momento decíamos que la mora del deudor es el retraso o tardanza de manera culposa en
la que incurre el deudor en el cumplimiento de la obligación, esta clase de mora se subclasifica en
dos: mora solvendi ex re y morsa solvendi ex persona que están previstos en el Ar. 340 y 341 de
nuestro actual Código Civil y lo están en el ante proyecto redactado casi de en la misma forma

 Mora solvendi ex re o mora real

La mora solvendi ex re es aquella situación en la que el deudor queda constituido en mora por el solo
vencimiento del plazo donde se aplica la máxima latina “diez interpelat pro omine” “la naturaleza
interpela por el hombre” consecuentemente si la obligación estaba sometida a un termino cierto, es
decir que se sabe que va a ocurrir y cuando va ocurrir normalmente una fecha del calendario
gregoriano como por ejemplo el 27 de agosto, es ese día que se sabe que va a ocurrir y cuando va a
ocurrir, entonces si vence el 27 ese día se extingue el plazo del deudor para poder cumplir la
obligación de manera idéntica, eso genera que a partir de las 0 horas del día siguiente el deudor este
constituido automáticamente en mora.

 Mora solvendi ex persona o mora personal

Es aquella en la que para que el deudor quede constituido en mora se requiere que el acreedor le
exija, le reclame, le intime de mora, es decir que haga requerimiento de mora, de tal manera que
puede estar vencido el plazo pero el deudor no estará constituido en mora, solo a partir del momento
en que el acreedor le intime o le reclame el pago el deudor quedará constituido para el futuro en mora
solvendi.

Art. 340.- (CONSTITUClÓN EN MORA).

El deudor queda constituido en mora mediante intimación o requerimiento judicial u otro acto
equivalente del acreedor.

Como pueden ver el Art. 340 del actual Código civil establece una regla, por regla general en nuestra
legislación solo el deudor queda constituido en mora cuando el acreedor le intime, le reclame, le exija
el pago. Mientras no le exija, no le intime en la manera como les vamos a explicar al deudor
exigiéndole el pago este no estará constituido en mora.

La regla es la mora solvendi ex persona y la excepción será la mora solvendi ex re.

C. Mora contractual

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Será el retraso o tardanza en el cumplimiento de una obligación que nace del acuerdo de voluntades.

D. Mora legal

Es el retraso o tardanza culposa en el cumplimento de una obligación que nace directamente del
imperio de la ley.

Los casos de mora normalmente son convencionales, es decir surgen del acuerdo de voluntades, se
fijan un plazo como 3 días, 30 días, 1 mes, 1 año que son plazos que corren a favor del deudor y
excepcionalmente a favor del acreedor o algún caso que corre a favor de ambos.

[Link] DEL DEUDOR (MORA SOLVENDI)

A. Condiciones de la mora solvendi

Cinco son las condiciones para que el deudor quede constituido en mora.

 La obligación debe ser valida, cierta, liquida y exigible

Valida.- Una obligación valida quiere decir que solo puede quedar constituido en mora un deudor de
una obligación valida, no podría ser constituido en mora el deudor de una obligación nula o de una
obligación susceptible de anulabilidad por el efecto retroactivo de la nulidad y la anulabilidad.

Cierta.- Quiere decir que el deudor conozca de la existencia de la obligación, porque si el deudor no
conoce que obligación debe cumplir jamás va a poder quedar constituido en mora.

Liquida.- Es decir que debe estar señalado su quantum o al menos ser susceptible de poderse
valorar su quantum.

Exigible.- Ser una obligación pura y simple de cumplimiento inmediato o sometido a termino pero con
el termino vencido.

 El cumplimiento de las obligaciones debe ser posible

Si alguien se obliga a lo imposible no puede quedar constituido en mora, la posibilidad tiene que ser
material en el sentido de que pueda realizarse en la realidad o una posibilidad jurídica.

Hay situaciones en las que no puede hablarse de mora, desde mi punto de vista solo puede hablarse
de mora en las prestaciones de dar y en las prestaciones de hacer, no puede haber mora en las
prestaciones de no hacer porque si alguien viola ese deber de abstención haciendo lo que le estaba
prohibido existe incumplimiento definitivo y no puede haber un simple retardo o tardanza.

138
Entonces, la mora será solo aplicable a las prestaciones de dar de sumas de dinero, prestaciones de
dar de cosas de cuerpo cierto y determinado o prestaciones de dar de cosas genéricas, también a
las obligaciones positivas de hacer, pero no a las obligaciones de no hacer.

También autores argentinos consideran que no debería de hablarse en este capitulo de la mora
cuando la obligación esta sometida termino cierto, una obligación esta sometida a termino cierto
cuando el termino esta en interés del acreedor, otros le llaman termino esencial.

Ej: Si nosotros contratamos para la entrada universitaria disfraces y no nos entregan para la fecha
indicada no nos va a interesar que cumpla con retraso, con tardanza, entonces ahí ya no se podrá
hablar de mora sino de incumplimiento definitivo. En ese caso la obligación estaba sometida a
término esencial y tampoco se puede hablar de mora.

 Es necesario un retardo injustificado o imputable al deudor

Como hemos mantenido el criterio subjetivista, entonces al retardo debe agregársele una causa, un
motivo atribuible a la conducta del deudor porque el deudor puede demostrar causa extraña no
imputable y entonces no se cumple con este presupuesto y consecuentemente no habrá posibilidad
de aplicar la mora del deudor.

 Debe causar daños y perjuicios

Una buena cantidad de autores franceses clásicos consideran que para que el deudor este
constituido en mora ese retardo o tardanza temporal del cumplimiento de la prestación debida debe
causarle un daño o perjuicio al acreedor, pero nosotros consideramos que ese es un elemento
accidental. Todo retraso o tardanza no necesariamente puede causar daños y perjuicios pero puede
producir otros efectos que los iremos viendo.

 Es necesaria la interpelación

La interpelación es la intimación, es el requerimiento, es la exigencia del acreedor. ¿Cómo podemos

definir que es la interpelación? La mayoría de los autores dicen que es el acto jurídico del acreedor
por el cual intima o exige a su deudor para que la prestación le sea satisfecha.

Ej: Ella me debe, el plazo es de 3 meses, se ha vencido el plazo y no ha cumplido y yo al día

siguiente le dirijo una carta notariada a través de un notario de fe pública exigiéndole el pago.

B. La interpelación: fundamento legal

Esa manifestación de voluntad (acto unilateral) del acreedor hacia el deudor va a constituir al deudor
en mora y a eso se denomina intimación o requerimiento y el requerimiento es uno de los requisitos
que exige la ley conforme hemos tenido la oportunidad de ver en el Art. 340 del nuestro Código Civil

139
C. Casos en que no se necesita interpelación

Hace un momento decíamos que para que el deudor quede constituido en mora el acreedor tiene que
intimar, exigir, requerirle el pago, pero hay casos expresamente previstos en la ley (por eso es la
excepción) en que no se necesita intimar, en que no se necesita que el acreedor tenga que dirigirle
una notificación judicial intimándole al deudor a que cumpla con la obligación, sino que en esos casos
se aplica la máxima latina “diez interpelat pro omine” “el día interpela por el hombre” “ la naturaleza
interpela al deudor” de tal manera que el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento
del termino o por el solo hecho de que se dé la circunstancia expresamente prevista por la ley.

Art. 341.- (MORA SIN INTIMACION O REQUERIMIENTO). La constitución de mora tiene efecto sin
intimación o requerimiento cuando:

1) Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del término.

2) La deuda proviene de hecho ilícito.

3) El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligación.

4) Así lo dispone la ley en otros casos especialmente determinados.

Anteproyecto de Código Civil Art. 625 (Mora del deudor). El deudor queda constituido en mora
mediante intimación judicial o notarial.

Art. 626. El deudor queda constituido en mora cuando:

 Se ha pactado en el negocio jurídico que el deudor incurre en mora por el solo vencimiento del
plazo.
 La deuda proviene de hecho ilícito.
 El deudor declara por escrito que no cumplirá la obligación.
 Otros casos expresamente previstos por le ley.

O sea no nos hemos apartado del sistema.

 Cuando la obligación esta sometida a termino cierto y se ha pactado (los días

interpelan por el hombre)

El primer caso que hemos podido ver en el art 341 o el 626 es cuando la obligación esta sometida a
un termino cierto y este termino cierto vence, siempre y cuando las partes en una clausula del
contrato hubieran pactado que el deudor al vencimiento del termino queda constituido en mora, es
decir que debe de haber una clausula expresa donde las partes pacten que al solo vencimiento del

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termino el deudor quedara constituido en mora. Sobre esa particularidad hay dos grandes sistemas:
italiano y francés.

 Tendencia francesa

En el sistema francés por mucho que la obligación este sometida a un termino cierto y el termino
venza el deudor no está constituido en mora, para que este constituido en mora el acreedor tiene que
intimarle porque el plazo esta a favor del deudor y cuando vence el plazo recién existe la facultad
para exigirle el cumplimiento y consecuentemente se le va a constituir en mora mediante la intimación
y la misma corriente francesa dice a no ser que se pacte expresamente que al vencimiento del plazo
el deudor quede constituido en mora y el Art. 626 al igual que el 341 dice que “el deudor se constituye
en mora sin intimación cuando se ha pactado en el negocio que el deudor incurre en mora por el solo
vencimiento del plazo”, de tal manera que si no hay clausula expresa de constitución de mora por el
solo vencimiento hay necesidad de intimar porque el plazo se presume a favor del deudor y lo único
que hace el vencimiento del plazo es que el deudor no este obligado a pagar, vencido el plazo recién
esta obligado a pagar y consecuentemente recién se le puede constituir en mora salvo que las partes
pacten en una clausula del contrato que al vencimiento del plazo el deu