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Hernan Corral

Este documento cuestiona cómo debe definirse el concepto de familia desde una perspectiva jurídica cuando el derecho busca reconocer, proteger y fortalecer a la familia. Se analizan críticamente las tesis de que la familia ha variado históricamente y de que debe definirse sociológicamente, concluyendo que estas perspectivas no proveen un concepto operativo. El derecho debe proveer criterios normativos para distinguir entre formas de vida familiar deseables e inconvenientes para la sociedad.
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Este documento cuestiona cómo debe definirse el concepto de familia desde una perspectiva jurídica cuando el derecho busca reconocer, proteger y fortalecer a la familia. Se analizan críticamente las tesis de que la familia ha variado históricamente y de que debe definirse sociológicamente, concluyendo que estas perspectivas no proveen un concepto operativo. El derecho debe proveer criterios normativos para distinguir entre formas de vida familiar deseables e inconvenientes para la sociedad.
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REVISTA DE

DERECHO DE FAMILIA

Volumen II - 2015 - Nº 6


¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?
Reflexiones críticas sobre la teoría de la
“pluralidad de formas de familia”*

From family law to a families law?


Critical reflections on the theory of “plurality of family forms”

Hernán Corral Talciani**

R esumen: Este trabajo se cuestiona sobre qué debe entenderse por familia, cuando
el Derecho se propone reconocer, proteger, fortalecer o cuidar un buen desenvolvi-
miento de dicha comunidad elemental. Para ello, se parte de la premisa de que
a pesar de existir varias estructuras sociales que no responden ya al esquema de
la familia matrimonial, eso no significa que realmente se renuncie a un concepto
de lo que se considera por tal. Para lo anterior, se analiza críticamente la tesis
de la pluralidad de las formas de familia, lo que hemos dado en llamar el “mul-
tiformismo familiar”, la cual se basaría en el subjetivismo individualista y no en
la neutralidad del Derecho ni en una supuesta desregulación de las relaciones
familiares.
Palabras clave: concepto de familia, multiformismo familiar, derecho de convi-
vencias.
Abstract: This paper questions what constitutes family, when the law should recognize,
protect, strengthen or care for a good development of this basic community. To do this,
we start from the premise that despite the existence of various social structures that
no longer respond to the scheme of matrimonial family, this does not mean they give
up a concept of what is considered as such. For this, it critically analyzes the thesis
of the plurality of family forms, which we call the “family multiformismo”, which
would be based on the individualistic subjectivism and not on the neutrality of the
law or alleged deregulation family relationships.
Keywords: concept of family, family multiformism, right of coexistence

* El texto corresponde al trabajo que con el mismo título fuera publicado en Díaz Alabart,

Silvia (dir.), 100 años de la Revista de Derecho Privado 1913-2013, Reus, Madrid, 2014, pp. 43-73,
con la correspondiente actualización y algunas correcciones y adiciones menores.
** Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en De-
recho, Universidad de Navarra (España). Profesor de Derecho Civil, Universidad de Los Andes
(Chile). Correo electrónico: hcorral@[Link].

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Volumen II - 2015 - Nº 6, Páginas 21 - 48
Doctrina nacional

I. En busca de un concepto de familia


1. Polisemia y contexto comunicativo
Nada novedoso descubrimos si decimos que la expresión “familia” es polisémica
y puede adquirir diversos significados según el contexto en el cual se utilice en
alguna forma de comunicación. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española menciona hasta diez posibles acepciones, que van desde “Grupo de per-
sonas emparentadas entre sí que viven juntas”, “Conjunto de personas que tienen
alguna condición, opinión o tendencia común. Toda la familia socialista aplaudió el
discurso”, “Conjunto de objetos que presentan características comunes”, “Cuerpo
de una orden o religión, o parte considerable de ella”, hasta “Enjambre de abejas”
que es una forma utilizada en Chile.
De esta forma, para afrontar la tarea de precisar el concepto de familia es
necesario saber cuál es el contexto del discurso comunicativo en el que queremos
emplear esa noción. Algo avanzamos si decimos que deseamos definir la familia
para establecer qué relaciones de ella deben ser reguladas por las leyes o el Dere-
cho positivo.
Pero aun así podemos mantener una incertidumbre ya que el ordenamiento
jurídico puede querer regular una relación con diversos propósitos, de modo que
también utilice el concepto de familia en diversos modos. Y así puede que para
fines de asistencia social, para objetivos de subsidios habitacionales, para cuestiones
fiscales o tributarias, las leyes partan de conceptos de relaciones familiares que no
sean exactamente coincidentes.
Si afinamos un poco la mirada podemos preguntarnos sobre qué debe enten-
derse por familia, cuando el Derecho se propone reconocer, proteger, fortalecer
o cuidar un buen desenvolvimiento de dicha comunidad elemental. Es la pers-
pectiva normativa o axiológica que está presente en numerosos instrumentos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en muchas Constituciones
contemporáneas.
Por ejemplo, entre los textos internacionales, la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, declara que “La familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado” (art. 17.1). La Convención Europea de Derechos Humanos
garantiza el derecho del hombre y la mujer en edad núbil para casarse “y fundar
una familia” (art. 12). A su vez, el Pacto Internacional de Derecho, Económicos,
Sociales y Culturales dispone que “Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posi-
bles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado
y la educación de los hijos a su cargo” (art. 10.1).
La Constitución chilena señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad” y que es deber del Estado “dar protección” y “propender al fortaleci-

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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

miento” de la familia (art. 1º). Por su parte, la Constitución española al comenzar


el capítulo relativo a los “Principios rectores de la política social y económica”
declara que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y
jurídica de la familia” (art. 39.1). La Constitución italiana es más explícita sobre
la relación entre familia y matrimonio: “La República reconoce los derechos de
la familia como sociedad natural basada en el matrimonio” (art. 29.1). En similar
sentido, la Constitución de Perú dispone que la comunidad y el Estado “protegen
a la familia y promueven el matrimonio”, además de reconocer a estos últimos
“como institutos naturales y fundamentales de la sociedad” (art. 4). La Constitu-
ción colombiana, si bien no conecta necesariamente familia y matrimonio, declara
igualmente que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y que “El
Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia” (art. 42).
Los ejemplos podrían multiplicarse pero pensamos que esta muestra da la idea
del contexto comunicativo en el cual se hace más dificultoso discernir una noción
o concepto identificatorio de la realidad de la familia. ¿Qué se entiende por familia
cuando desde el punto de vista del Derecho decimos que se trata de un núcleo,
célula o comunidad fundamental, que el Estado y la sociedad deben reconocer,
proteger y garantizar para su mejor desarrollo y funcionamiento?

2. La “huida” a la historia y a la sociología


Una primera fórmula que podemos encontrar para intentar responder (sin
evadir) la respuesta a la pregunta sobre qué es la familia, es la constatación de
sus variaciones en la historia del Derecho. Se habla así de las muchas mutaciones
que ha sufrido la familia, así como la regulación jurídica que la acompaña, desde
la familia patriarcal romana, pasando por la familia legítima constituida sobre la
base de un sacramento religioso, hasta llegar a la familia burguesa y considerada
como una institución análoga al Estado nacida después de la codificación. Según
Lasarte, “la idea de familia es tributaria en cada momento histórico de una serie
de condicionamientos sociales y se resiste a ser encajonada en una noción concreta
que no se plantee con grandes dosis de generalización e imprecisión”1.
La apelación a la mutabilidad de la familia a través de la historia se confunde
con una visión sociológica de la agrupación familiar. La familia sería aquello que la
sociedad, a través de sus costumbres, conductas colectivas, instituciones, reconoce
como tal. Por lo tanto, las declaraciones normativas sobre la familia como base o
célula de la sociedad, deben ser entendidas conforme a investigaciones de carácter
socio-empíricas sobre cómo se experimentan las diversas relaciones de vida en
común. Familia, en consecuencia, será un concepto jurídico indeterminado que

1  Lasarte, Carlos (2002), Principios de Derecho Civil VI: Derecho de familia, Madrid, España,

Marcial Pons, 3ª edición, p. 6.

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Doctrina nacional

sólo puede llenarse después de un análisis de lo que una determinada sociedad


percibe y desea reconocer como familia2.
No obstante, las perspectivas historicista y sociológica no resultan fructíferas,
por cuanto más que ayudar en la delimitación del objeto de la regulación de la
familia, eluden el problema y lo dejan sin respuesta. En el fondo, no habría un
concepto jurídico de familia que pueda ser operativo para dar ejecución a los
mandatos de promoción, protección y fortalecimiento. El Derecho se diluye en la
facticidad, que clama justamente por un criterio justificatorio para discriminar
entre lo deseable y lo inconveniente socialmente. Esa es la gran tarea del Derecho,
que no puede limitarse a ser un espejo de lo que sucede en la sociedad, sino un
cauce para que los procesos sociales se desarrollen conforme a valores y principios
que humanicen la comunidad.
En este sentido, Encarna Roca, criticando la corriente estadounidense llama-
da Socio-Legal Studies, señala que la utilización de datos derivados de la realidad
social lleva a una nueva naturalidad, en el sentido de que la regulación jurídica
de la familia, no puede dejar de tener en cuenta la realidad social, es decir, la
naturaleza de las relaciones sociales, que sería la única justificación que puede
darse para unas soluciones determinadas. Ante ello, postula: “se puede entender
que se abandona una de las finalidades de cualquier organización social: la de
estructurar las relaciones teniendo en cuenta dos elementos básicos, evidente-
mente la realidad existente y el papel que esta organización quiere que jueguen
los elementos presentes en ella. Si los datos empíricos sirven para descubrir la
realidad social, no deben ser utilizados únicamente para ajustar el Derecho a la
misma, sino para permitir que el Derecho corrija determinadas situaciones”3.
En este contexto, surge la propuesta, que, sin dejar los argumentos históricos
y sociológicos, los incorpora en una visión ideológica que exalta la libertad indi-
vidual y el pluralismo relativista que pretende caracterizar a las sociedades de
la posmodernidad. Se trata de lo que hemos dado en llamar: la propuesta de la
pluralidad de las formas de familia, y más abreviadamente, del “multiformismo
familiar”.

2  Una propensión a esta perspectiva puede verse en Barrientos, Javier (2011), Derecho

de las personas. El Derecho matrimonial, Santiago de Chile, AbeledoPerrot, p. 35, cuando se


pregunta si las convivencias afectivas entre personas del mismo sexo pueden ser consideradas
como familia: “Esta es una cuestión que, en principio, escapa al campo operativo del derecho,
porque, como se lleva dicho, la familia es una realidad social anterior al derecho y que no
depende de él, de manera que saber si una unión de personas del mismo sexo constituye o no
una familia es una pregunta propia del amplio campo de lo social, pues es la sociedad chilena
la que puede considerarla como tal o no, ella es, en definitiva, la que reconoce como familia a
unas realidades y a otras no”.
3  Roca, Encarna (1999), Familia y cambio social. (De la “casa” a la persona), Cuadernos

Civitas, Madrid, España, p. 60.

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II. La propuesta del “multiformismo familiar”


La propuesta del multiformismo familiar es bastante conocida porque ha sido
propagada no sólo en los estrados académicos y judiciales, sino también en los medios
de comunicación. Se sostiene que se habría superado la época en la que había una sola
forma de familia reconocida por las leyes: aquella fundada en el matrimonio entre
hombre y mujer, orientado a la procreación y educación de los hijos, para arribar
ahora, dados los cambios sociales y culturales, no a la exclusión de esta forma familiar,
sino a su coexistencia con otras modalidades diversas de familia que ya no suponen
el matrimonio heterosexual con vocación de descendencia. La diversidad habría
llegado también al ámbito de la familia y, por ende, al de su regulación jurídica. No
podría hablarse ya de “la familia” sino más bien de “las familias”.
Así, en España se constata que la familia no ha sido definida constitucionalmente
y que la realidad social permite hablar de una “diversidad de modelos familiares”:
“Consecuencia también del cambio político constitucional ­–escribe Rosario Val-
puesta–, es la diversidad de modelos familiares existentes en la actualidad. Y en
efecto, frente a la visión uniforme de la familia, es decir, la que tiene su origen en
el matrimonio, que tenían la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución italiana,
los Textos Fundamentales que se aprueban con el advenimiento de la democracia
en Portugal y España parten de un principio diferente, el de reconocer que el
matrimonio y la familia pueden ser realidades no coincidentes (...) Ello es conse-
cuencia también del juego de los derechos fundamentales, señaladamente el de
libre desarrollo de la personalidad y el de igualdad, que han provocado la asunción
por el legislador, y también por la jurisprudencia, de otras situaciones diferentes a
la conyugal. De tal modo que se habla de familias y no de familia para identificar
la realidad social sobre la que recae la disciplina que nos ocupa”4.
En Italia, se habla igualmente de “pluralidad de modelos familiares”. Según
Michele Sesta, “la normativa vigente permite en efecto individualizar una plurali-
dad de modelos familiares socialmente tipificados y jurídicamente tutelados. En
primer lugar, el tradicional de la familia fundada en el matrimonio, en el ámbito del
cual se suele distinguir entre familia nuclear, referida a la pareja y a los eventuales
hijos, y familia ampliada, que comprende, para varios efectos jurídicos, a parientes
y afines. En segundo lugar, la familia de hecho, entendida como convivencia de
dos partners y eventualmente de sus hijos naturales, la familia recompuesta, en
la cual partners, cónyuges o convivientes de hecho, cohabitan junto a los hijos
nacidos de relaciones precedentes; y en fin la familia monoparental, en la cual
un solo progenitor convive con los hijos”5. De esta manera el Derecho de Familia

4  Valpuesta Fernández, Rosario (2012), “El Derecho de Familia”, Derecho de Familia, Gema

Díez-Picazo Giménez (coord.), Civitas/Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), p. 116.


5  Sesta, Michele (2009), Manuale di Diritto di Famiglia, Padova, 3ª edición, Cedam, pp. 2-3.

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Doctrina nacional

comprendería la regulación de las relaciones que se producen en estos distintos


modelos familiares6.
El ámbito latinoamericano ha conocido también el acogimiento de la idea de
las diversas formas o modelos familiares. Así lo sostuvo en el X Congreso Interna-
cional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza el año 1998, el prestigiado,
y ahora ya fallecido, decano y profesor de Derecho Civil colombiano, Fernando
Hinestrosa. En su ponencia titulada justamente “Diversas formas familiares”,
escribió que la familia, al ser un fenómeno cultural y de carácter socio-histórico:
es “dependiente más que ninguna otra institución de la variedad de culturas y de
la transformación de ellas”, de modo que más que de modelos habría que hablar
de formas de familia, que son bien variadas y cambiantes7.
En Chile, a modo de ejemplo, podemos citar el mensaje con que el entonces
Presidente de la República, Sebastián Piñera, fundamentó el proyecto de ley que
daría lugar a la Ley Nº 20.830, que creó lo que finalmente se denominó Acuerdo
de Unión Civil. Después de afirmar que la familia es el “pilar fundamental de la
sociedad” agrega que “la familia se manifiesta a través de ‘distintas expresiones’.
Así, la familia tradicional o nuclear, que consta de madre y padre unidos por un
vínculo matrimonial y sus potenciales hijos, corresponde a la expresión más estable,
duradera y anhelada de familia en Chile que nuestro gobierno se ha comprometido
a fomentar. Pero además, existen otros grupos familiares, como los monoparentales,
los de familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y aquellos
formados por parientes consanguíneos. Cada uno de ellos, incluso los que no den
ni puedan dar lugar a la procreación, son dignos de respeto y consideración por el
Estado [...]”8. Más o menos en el mismo sentido, se expresó la actual Presidenta,
Michelle Bachelet, en el discurso que pronunció en la ceremonia de promulgación
de la referida Ley Nº 20.830: “... a través de esta ley, lo que hacemos es reconocer,
desde el Estado, el cuidado de las parejas y las familias, y dar un soporte material
y jurídico a esa vinculación nacida del amor. Nos ponemos así, también, al día
con la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que reconoce el dere-
cho de todas las personas a formar una familia. Nos ponemos al día con un Chile
inclusivo y diverso, en un Chile amoroso y justo, donde existen diversos tipos

6  Ibíd. 3.
7  Hinestrosa,
Fernando (1999), “Diversas formas de familia”, El Derecho de Familia y los
nuevos paradigmas, Aída Kemelmajer de Carlucci (coord.), Buenos Aires, Argentina, Rubinzal-
Culzoni, p. 211. En la misma página, se pregunta el autor, “¿Hasta dónde han sido y serán vanos
los empeños de reformar la familia y de volverla ‘más racional y operativa’, cual si en esta materia
pudiera operar y fuera aceptable la presencia de ‘modelos’?”.
8  Mensaje Nº 156-359, de 8 de agosto de 2011.

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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

de hogares, pero cada uno de ellos cuenta con el respeto, protección, dignidad y
reconocimiento que merece”9.
La sentencia del “caso Atala” (Atala Riffo y Niñas vs. Chile) en que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado de Chile por un fallo
de la Corte Suprema que privó del cuidado personal de sus hijas menores a la Sra.
Atala, que había instaurado una convivencia lésbica, se basó también en esta idea al
señalar que “respecto al concepto de familia, diversos órganos de derechos humanos
creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia, por
cuanto éste puede variar” (sentencia de 24 de febrero de 2012, Nº 172). De allí que
no dude en reconocer como familia la convivencia entre la señora Atala, su pareja,
el hijo mayor de ésta y las tres niñas de la primera (Nº 177)10.
También algunos autores nacionales se han hecho eco de la teoría del “multi-
formismo familiar”. Se sostiene que las formas de familia dependen de las concep-
ciones individuales, de modo que la familia debe ser funcional a los proyectos de
vida de las personas. Según Mauricio Tapia, la ley debiera asumir una posición de
neutralidad entre esas diversas modalidades, sin privilegiar unas por sobre otras:
el Derecho de familia “debe aplicarse a diferentes modelos de familia (un derecho
de ‘familias’)”11. En análogo sentido, Jorge del Picó sostiene que la Constitución
chilena “no califica ni juzga el tipo de familia que protege, pudiendo entenderse
que la familia quedó desligada del matrimonio en su consideración por parte de
las políticas públicas de carácter social, al tiempo que es más pertinente hablar de
familias más que de una familia en particular”12.

III. Los presupuestos ideológicos de la teoría del “multiformismo familiar”


1. Neutralidad del Derecho
Una de las justificaciones más fuertes que se proveen a la hora de sustentar la
idea de que ya no existe un único y paradigmático modelo de familia, sino una
pluralidad de modelos o formas familiares, es la concepción de que el Derecho no

9  MichelleBachelet, Discurso de 13 de abril de 2015, disponible en [Link]


cl/[Link] (consultado el 7 de mayo de 2015).
10  Sentencia de 24/02/2012, Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos

Humanos, puede consultarse en el sitio web de la Corte: [Link]. Un comentario crítico


a la sentencia en Silva Irarrázaval, Luis (2012), “Orientación sexual y parentalidad. Comentario
crítico a la sentencia Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, Revista de Derecho, Escuela de Postgrado
Facultad de Derecho Universidad de Chile, Nº 2, pp. 239-250.
11  Tapia Rodríguez, Mauricio (2011), “Del Derecho de Familia hacia un Derecho de las Familias”,

Estudios de Derecho Civil V: Familia y Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, AbeledoPerrot, p. 37.
12  Del Picó, Jorge (2011), “Principios fundamentales del sistema matrimonial chileno”, Estudios

de Derecho Civil V: Familia y Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, AbeledoPerrot, pp. 133-134.

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Doctrina nacional

debe imponer sus valoraciones éticas o ideológicas en una sociedad democrática y


plural como la que se intenta construir en la posmodernidad. De esta manera, la
neutralidad valórica debe ser respetada por el ordenamiento jurídico permitiendo
que cada individuo o grupo de individuos, haciendo uso de su autonomía, orga-
nicen su vida del modo que libremente elijan para ello. La tarea que corresponde
al instrumento jurídico ya no es mostrar, orientar o promover una determinada
organización familiar, sino abrir los espacios para que cada persona haga la vida
familiar que crea mejor para su propia autorrealización, con la única salvaguarda
de que no se vulneren los derechos fundamentales protegidos por la Constitución
o los tratados internacionales de derechos humanos.
En su ya pionero estudio sobre las transformaciones en el Derecho de familia,
comparando las tendencias de países anglosajones y continentales, Mary Ann Glen-
don podía constatar que el cambio más dramático no radica en las conductas sino
en los significados que la gente atribuye al matrimonio, a las relaciones familiares
y a la vida misma: “Esta ambivalencia ha contribuido sin duda a la tendencia... del
estado a refrenar la intervención en la mayor parte de las disputas intrafamiliares y
a abstenerse de respaldar cualquier específico set de ideas acerca del matrimonio
y la vida familiar. Cuando se expresan en la ley ideas generales sobre la conducta
de la vida familiar, se trata de ideas blandas y ‘neutrales’, suficientemente capaces
para abarcar una variedad de actitudes y estilos de vida”13.
Lo explica también Carlos Martínez de Aguirre al señalar que, al propiciarse una
extensión del pluralismo político o ideológico a las concepciones sobre sexualidad,
familia y matrimonio, se hace necesario que el Estado se presente como neutral
o indiferente frente a ellas. Apunta que de hecho, el principio de neutralidad del
Estado en relación con las diferentes formas de concebir sexualidad, matrimonio
y familia, es una de las líneas de fuerza más claras de las recientes reformas del
Derecho de Familia, y esto supone un cambio cualitativo importante ya que el
matrimonio aparece cada vez más como una de las formas posibles de organizar
los individuos su vida sexual o afectiva, pero no la única y ni siquiera la que es
objeto de preferencia jurídica14.
Por ello, tal vez lo más característico de la idea de las formas múltiples de
familia no es tanto que ellas no existieran con anterioridad sino en que ahora
no son consideradas marginales o disvaliosas para la comunidad. Así lo sostiene
Fernando Hinestrosa, para quien cabría preguntarse “hasta dónde las estructuras
jurídicas han sido un instrumento del empeño de teólogos, moralistas y políticos
de someter a la población a sus dictados, y hasta dónde el peso de la realidad ha

13  Glendon, Mary Ann (1989), The transformation of Family Law. State, Law, and Family in

the United States and Western Europe, Chicago/London, The University of Chicago Press, p. 145.
14  Martínez de Aguirre, Carlos (1996), Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Madrid,

España, Rialp, p. 46.

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podido permear esta cristalización, hasta llegar en el presente, caracterizado por


una liberalización de la vida, a una regulación más natural y espontánea, por
supuesto más universal y homogénea, pero, ante todo, más acorde con el sentir
y las convicciones de las gentes y las exigencias de la vida cotidiana”15. Por ello,
aunque algunas de las formas familiares puedan calificarse de familias incompletas,
familias disociadas o familias recompuestas, “lo importante es que los respectivos
protagonistas y, más aún, sus descendientes, ya no son estigmatizados, aquéllos
por el hecho de haber adoptado una forma familiar heterodoxa y éstos por haber
nacido en el seno de ella”16.
La idea de “neutralidad valórica” en lo concerniente a la familia parece
envolver un contrasentido. Porque si de lo que se trata es proteger y regular
relaciones humanas que tienen una característica especial: ser familiares, no es
posible hacerlo desde la asepsia jurídica. Todo el Derecho de Familia está lleno
de valoraciones. Piénsese por ejemplo en los principios de los que hoy día tanto
se habla, como el de igualdad de los cónyuges, protección del cónyuge débil,
consideración del interés superior del niño, etc. ¿Cómo podría la determinación
del mismo objeto de esta forma de regulación, la familia, prescindir de criterios
valorativos?
Lo que puede suceder, aunque tampoco es tan efectivo como veremos, es que
el Derecho puede dejar sin regulación una determinada zona para que impere la
autonomía privada, pero esto es ya una opción valórica y no una expresión de
neutralidad17.

2. Desregulación y privatización del Derecho de Familia


Además de la neutralidad, suele afirmarse que las transformaciones del Derecho
de Familia han producido un retiro de la normativa jurídica de las relaciones de
familia, de manera que puede hablarse de un fenómeno de progresiva desregulación
o desjuridificación de esta disciplina.
En un sentido coincidente se habla de una contractualización o privatización
del Derecho de Familia, ya que éste dejaría un ámbito cada vez más amplio para
que sean los mismos individuos los que autorregulen sus relaciones familiares, de

15  Hinestrosa, Fernando, 1999, 211.


16  Ibíd.213. Añade el autor que “Esa sanción ético-religioso-jurídica es simplemente un dato
histórico, sólo que su evocación es motivo de vergüenza”. Aquí se evidencia una cierta contradicción,
porque si la visión anterior de la familia es susceptible de avergonzar es porque es objeto de una
valoración negativa, con lo que se rompe con el principio de neutralidad y de aceptar lo que la
sociedad vaya determinando según sus condicionamientos culturales.
17  Aunque auspiciando la neutralidad, advierte que podría ella no ser posible, Tapia, Mauricio,

2011, 161. Según su opinión el derecho de familia pasa así a ser una ordenación neutra, y entre
paréntesis agrega: “si ello es posible, porque la neutralidad es en sí misma una ideología”.

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Doctrina nacional

modo que la autonomía privada sea la fuente primaria de los derechos subjetivos
que surjan para las partes, como sucede en el Derecho privado contractual.
Se afirma, así, que los cambios de visión del Derecho de Familia “muestran
un repliegue del ordenamiento jurídico (...), un retroceso fundado en el principio
de igualdad y que deja un espacio mayor de autodeterminación –de no derecho
como afirmaba Jean Carbonnier– que puede ser completado por la pluralidad
de nociones de familia que coexisten en las sociedades contemporáneas”18. Este
espacio que el Derecho deja abandonado pasa a ser regido por reglas provenientes
de la misma familia, de los usos sociales o de la religión19.
Esta desregulación conlleva una privatización del Derecho de Familia, en el
sentido de que se pierde el significado público de la familia y de sus roles insti-
tucionales o sociales. Todo lo referido a ella pasa a ser integrado en la esfera de
privacidad o intimidad de las personas, donde el Estado no tiene facultades para
intervenir mediante reglas de derecho imperativo20.
Pero el retiro del Derecho del ámbito propio o más íntimo de la familia, se ve
acompañado de un fenómeno inverso, es decir, de una proliferación de regulación
jurídico-familiar. Primero, en el plano de las relaciones externas de la familia y
en todo lo que se refiere a la seguridad social, derecho fiscal, derecho asistencial,
derecho laboral, etc. Además, porque como puso ya de manifiesto Mary Ann Glen-
don, el mismo retiro de las normas jurídicas de las relaciones constitutivas de la
familia inducen a que prevalezcan las reglas del más fuerte y se termine vulnerando
los derechos de los más débiles: normalmente, la mujer y los hijos menores de
edad21. Como respuesta aparece una prolífica regulación sobre violencia doméstica
y abuso infantil. Asimismo, aunque se facilita y se contractualiza el divorcio, se
regula fuertemente todo lo referido a los efectos patrimoniales posteriores a la
disolución del matrimonio y a los derechos del cónyuge más débil.
Por otro lado, mientras el Derecho parece abandonar en parte la relación
constitutiva del matrimonio o la convivencia, se refuerza todo lo referido a los
vínculos paterno/materno-filiales. Como ha hecho ver Marie Thérese Meulders-
Klein, “es interesante destacar también que mientras la pareja conyugal se deshace
más fácilmente y que los lazos de solidaridad residuales entre cónyuges tienden
a reducirse sin desaparecer, una tendencia creciente en Europa es reforzar la
‘co-responsabilidad’ de la pareja parental respecto de los hijos, incluso después
de la separación o divorcio, tanto desde el punto de vista de la contribución a su

18  Ibíd. 37.


19  Ibíd.
Ya con anterioridad, Glendon, Mary Ann, 1989, 145 señalaba que la desregulación en
nombre de la libertad significa dejar que el campo abandonado por las leyes sea gobernado por
el juego de las relaciones privadas de poder.
20  Así, Martínez de Aguirre, Carlos, 1996, 48.
21  Glendon, Mary Ann, 1989, pp. 145-146.

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mantenimiento como a la distribución de poderes de decisión por el ejercicio de


una autoridad conjunta allí donde esta fórmula sea posible y conforme al interés
del hijo”22.

3. Subjetivismo individualista
De las declaraciones que aseveran que la familia es la célula básica o fundamental
de la sociedad, la primera comunidad que integra al ser humano en el conjunto de lo
colectivo, se ha pasado a la idea de que el centro de la sociedad, no es ya la familia,
sino el individuo humano. La familia comienza a perder sus contornos instituciona-
les para convertirse en una mera asociación, cuya finalidad es la realización de los
derechos e intereses de las personas singulares que la componen. Más aún, la familia
puede convertirse en amenaza y riesgo para dichos derechos e intereses, de modo
que el Estado, a través de las instituciones administrativas y judiciales, debe acudir
en ayuda de los individuos y evitar que la familia se erija en una estructura de poder
que pueda restringir o coartar sus aspiraciones de desarrollo personal.
La familia se presenta, en consecuencia, como un instrumento para la autorrea-
lización de los miembros que la componen. Sostiene Carlos Martínez de Aguirre
que la evolución que han experimentado las ideas modernas sobre la familia,
permite arribar a una concepción del matrimonio y de la familia “en la que prima
por completo la voluntad individual de sus miembros sobre cualquier eventual
‘interés familiar’ supraindividual. Es más, no existe propiamente un interés familiar
distinto del individual de los componentes del grupo: matrimonio y familia no
pasarían de ser un mero instrumento al servicio de la felicidad individual de sus
componentes y del libre desarrollo de su personalidad”23.
En esta visión individualista, que Martínez de Aguirre reseña críticamente,
podemos situar el pensamiento de la profesora española Encarna Roca que ya en
el subtítulo de su obra: “De la ‘casa’ a la persona”, da cuenta de la idea de familia
que entiende sostener. En su parecer, “la familia no puede ser contemplada, como
en el sistema liberal, como una realidad en sí misma, sino como un instrumento
al servicio del individuo y con las finalidades que se verán”24. La autora niega que
la familia tenga algún reconocimiento legal superior o siquiera distinto del que
se atribuye a sus miembros, de modo que cuando la Constitución española esta-
blece un deber de protección lo hace como “un valor instrumental, no como un
valor a se”25. Prosigue señalando que tampoco puede afirmarse que la familia sea

22  Meulders-Klein, Marie-Thérèse (1999), La personne, la famille, le droit. Trois décennies de

mutations en Occident, Paris, Francia, L.G.D.J., p. 443.


23  Martínez de Aguirre, Carlos, 1996, 38.
24  Roca, Encarna, 1999, 69.
25  Ibíd. 70.

Revista de Derecho de Familia 31


Volumen II - 2015 - Nº 6, Páginas 21 - 48
Doctrina nacional

un grupo autónomo, para terminar diciendo: “hay que concluir que los poderes
públicos asumen la protección del grupo familiar porque dentro de este grupo se
cumplen unas funciones sociales. Pero que la protección no tiene como sujeto al
grupo familiar como tal, sino en tanto que permite a los respectivos individuos
que lo forman, obtener la satisfacción de sus derechos”26.
Transformada la familia en un valor instrumental y funcional a los intereses
y derechos de los individuos, la familia adquirirá contornos y configuraciones
diferentes según quiénes sean sus integrantes, debiendo los poderes públicos
establecer una pluralidad de formas de familia protegibles en función de dichos
derechos e intereses. Se puede decir que “El matrimonio y la familia serán lo que
la voluntad de sus miembros quieran que sean; y durarán lo que la voluntad de
sus miembros quieran que dure”27.
Es posible que la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos haya contribuido a la mirada individualista del Derecho de Familia, ya
que la mayor parte de sus sentencias han debido enfrentarse a la cuestión de si
un determinado derecho estatal lesiona o viola el derecho fundamental a “la vida
familiar” consagrado en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Huma-
nos conjuntamente con el derecho a la vida privada. Cada vez más se interpreta
el derecho a la vida familiar en clave de derecho a la intimidad, en el sentido de la
jurisprudencia estadounidense de la privacy caracterizada por las ideas de libertad
y autonomía individual. El fallo del caso Marckx por el que se consideró contraria
al art. 8 la legislación belga por diferenciar los estatutos de los hijos según si habían
nacido dentro o fuera de matrimonio, ha sido considerado como “la punta de lanza
inocente de una evolución que reforzará rápidamente la idea de que la igualdad
de los hijos nacidos fuera de matrimonio importaba la ‘libertad negativa’ de los
adultos de no casarse para fundar una familia...”28. A partir de esta sentencia se
desdibuja la imagen de la familia en el lenguaje y el criterio de la Corte que pasa
a ocupar nociones más sociológicas que jurídicas para decidir si hay o no “vida
familiar” y por consiguiente “familia”. Los criterios fundantes para verificar la
existencia de una “vida familiar” que debe ser respetada “son cada vez más inasibles
y subjetivos”29. En el mismo sentido, se ha señalado que en este plano el Tribunal

26  Ibíd. 72.


27  Martínez de Aguirre, Carlos, 1996, 38.
28  Meulders-Klein, Marie-Thérèse, 1999, 518.
29  Ibíd.
519, quien agrega que la Corte toma cada vez con mayor frecuencia en consideración
las relaciones afectivas más que los lazos jurídicos, sobre todo cuando hay sólo elementos de hecho
o una vida en común, proyectada o pasada o incluso inexistente. En tales casos se aprecia que
las relaciones afectivas son el verdadero fundamento de las “relaciones familiares”, en las cuales
el respeto y el desarrollo de la personalidad aparecen como el objetivo principal a pesar de que
falte también el elemento biológico: “Así, y con las mejores intenciones del mundo, la noción de
familia deviene poco a poco ‘inubicable’ [introuvable], en tanto que, en los hechos, sus contornos

32 Revista de Derecho de Familia


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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

Europeo se inspira en una lógica individualista, por lo que las consideraciones


referidas a la dimensión colectiva de la familia tienden a ser relegadas30.
En esta visión individualista puede comprenderse la teoría o ideología de género,
que postula, en líneas generales, que el sexo biológico no determina la identidad de
la persona humana. Ya no habría persona femenina y persona masculina llamadas
a unirse y complementarse para asegurar la transmisión de la vida y la cultura
intergeneracional, sino individuos, sexualmente neutros, y que pueden elegir
una gama variada y potencialmente indeterminada de géneros (homosexualismo,
lesbianismo, bisexualismo, transexualismo, intersexualismo, etc.)31.
Podemos concluir, en consecuencia, que ni la neutralidad del Derecho ni una
supuesta desregulación de las relaciones de familia son fundamentos o presupuestos
de la teoría de la pluralidad de las formas de familia. Sí lo es, en cambio, el subje-
tivismo individualista. Queda ahora por despejar si dicha teoría es sustentable en
sí misma y si puede ser coherentemente defendida después de que se ha abrazado
la idea del individualismo para comprender las relaciones y la vida en familia.

IV. Crítica a la teoría del “multiformismo familiar”


1. Una constatación preliminar
Una primera constatación que debe hacerse consiste en que si se tomara en
serio la teoría de la pluralidad de las formas de la familia, de que no existe “la
familia” sino “las familias”, todos los textos constitucionales o internacionales
que establecen la necesidad de que el Estado, sus políticas y sus leyes reconozcan,
promuevan o incentiven la familia, perderían toda, o al menos gran parte, de su
virtualidad normativa.
Si la familia no tiene una identidad y se presenta como una especie de plasma
que puede adoptar las más diversas formas, entonces todo puede ser familia. El
problema es que si cualquier relación humana puede ser calificada de familiar,
entonces ninguna lo es específicamente. Si todo es familia, nada es familia32.

se hacen más y más inciertos, y puesto que las relaciones amorosas o afectivas que les sirven aho-
ra de principal sustento y razón de ser han devenido en inmensamente frágiles y fugaces. Y los
puntos de referencia comunes se encuentran tan diluidos como la tinta bajo la lluvia” (Ibíd. 520).
30  Niboyet, Frédérique (2008), L’ordre public matrimonial, Paris, Francia, L.G.D.J., p. 115.
31  Gallego, Elio (2013), “El final nihilista del socialismo: la ideología de género”, Debate
sobre
el concepto de familia, Francisco Contreras (edit.), Madrid, España, Ceu ediciones, Dykinson,
pp. 113 y ss., afirma que la ideología de género es una consecuencia de las ideas socialistas. En
realidad, el individualismo y el socialismo en la posmodernidad se juntan, ya que el individuo,
desprovisto de las comunidades intermedias, queda sujeto a las directrices de lo público, que se
identifica con lo estatal.
32  Haaland Matlary, Janne (2013), “¿Puede y debe ser definida la familia en los países

occidentales?: Consideraciones sobre la abolición de la familia biológica en Noruega”, Debate sobre

Revista de Derecho de Familia 33


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Doctrina nacional

De aquí intuimos que debe haber algo inexacto en la contraposición que se suele
hacer entre el concepto de familia como modelo único y la noción de familia como
un concepto plural y adaptable a las múltiples manifestaciones de la vida social.

2. Distinguiendo formas de presentación y formas de constitución


La tesis de la pluralidad de modelos de familia suele incluir en sus argumenta-
ciones la idea de que en la actualidad existen diversas formas de familia y enumera
entre ellas la familia nuclear, la familia extensa, la familia recompuesta, ensamblada
o reconstituida y la familia monoparental. Pero nos parece que es necesario no
mezclar lo que son especies de vida en familia, con las formas o modelos que dan
origen a la institución familiar. Así lo contempla Javier Barrientos, para quien son
especies de familia, como realidad social, la familia extensa (residencial o no), la
familia nuclear y la familia monoparental33. Cuestión diversa, señala, son “las for-
mas o modos a través de los cuales se constituyen las familias en las sociedades”34.
Nadie discute que la familia pueda presentarse en distintas modalidades. La
misma familia matrimonial puede ser nuclear o extensa e incluso monoparental,
por ejemplo, en caso muerte de uno de cónyuges dejando al otro con hijos. Hijos
de un matrimonio que quedan huérfanos y a cargo de un abuelo o de un tío son una
especie de familia en este sentido. La familia recompuesta o ensamblada proviene
de un matrimonio disuelto y de la celebración de otro posterior por alguno de los
cónyuges del primero con un tercero.
La familia monoparental que muchas veces se usa como justificante de la supues-
ta existencia de diversos modelos familiares, puede obedecer a múltiples razones
y no a la decisión de constituir de esta manera un modelo familiar. Siguiendo a
Barrientos, pueden identificarse hasta seis modalidades que la producen: 1º) la
muerte de uno de los padres, de modo que el sobreviviente mantiene la unidad
familiar con sus hijos; 2º) La formación ab initio de una familia monoparental,
ordinariamente por la procreación en estado de soltería; 3º) la adopción de un
menor por parte de una persona soltera, viuda o divorciada; 4º) La nulidad de un
matrimonio que deja como consecuencia a uno de los presuntos cónyuges con los
hijos; 5º) La separación de hecho de un matrimonio quedando los hijos a cargo de
uno de ellos; 6º) La separación de los cónyuges con el cuidado personal otorgado a

el concepto de familia, Francisco Contreras (edit.), Madrid, España. Ceu ediciones, Dykinson,
pp. 21 y 22, señala que si ya no hay posibilidad de definir política y jurídicamente la familia,
ello “implicaría que desaparecería todo criterio normativo acerca de lo que deba ser ‘la familia’
y prevalecería el individualismo como única base jurídica y política para las políticas familiares.
Y, de esa forma, se habría esfumado el reconocimiento y promoción de la familia como ‘unidad
social fundamental’ reclamado por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948”.
33  Barrientos, Javier, 2011, pp. 3-11.
34  Ibíd. 11.

34 Revista de Derecho de Familia


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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

uno de los cónyuges; 7º) El divorcio decretado y la atribución del cuidado personal
de los hijos a favor de uno de los divorciados35.
Se observa que la familia monoparental no es un modelo para constituir fami-
lia, sino una forma en que la familia, que se origina en los modelos reconocidos
por el ordenamiento jurídico, puede presentarse y que se da cada vez que un solo
progenitor se hace cargo de los hijos.
La cuestión, entonces, debe depurarse en el sentido de si el concepto de
familia es único o debe fragmentarse en diversos modelos todos igualmente
idóneos para constituir lo que el Derecho deberá proteger y fomentar como fa-
milia. ¿Pero es posible hablar de “modelos” de familia o de “familias” sin que
sea necesario poner en referencia esos modelos con un único concepto esencial
o focal de familia?

3. Formas y concepto focal


Si se considera atentamente el problema, no es posible hablar de “formas”,
“clases” o “tipos” de algo, si este algo no está previamente definido y determina-
do. ¿Cómo puede hablarse de que hay diversas clases de flores sin saber lo que
es una flor? ¿Cómo puede decirse que hay varias formas de jarrones si no se sabe
ni puede determinarse lo que es un jarrón? Sólo cuando tenemos un concepto de
una realidad, podemos hacer la operación mental de analizar que existen diversas
clases de manifestaciones o expresiones de esa realidad. Puede hablarse de varias
formas de Estado, si se conoce lo que es Estado, de diversas formas de normas
jurídicas si se conviene en qué es una norma jurídica.
Luego, el dualismo dicotómico que se quiere ver entre “modelo único” y
“diversas formas de familia” es erróneo. Primero porque todo modelo, aunque
único, admite diversas formas de presentación. Por ejemplo, si sostenemos que
la familia fundada en el matrimonio es el modelo de familia, con ello no negamos
que ese concepto puede presentarse en múltiples modalidades: matrimonio sin
hijos, matrimonio con hijos, familia matrimonial nuclear, familia matrimonial
extensa o ampliada; familia compuesta por un viudo o viuda y sus hijos, familia
reconstituida o ensamblada, etc.
Por otro lado –y esto es lo que se suele esconder bajo la etiqueta de las “múl-
tiples formas de familia”–, si hay varias estructuras sociales que no responden ya
al esquema de la familia matrimonial, eso no significa que realmente se renuncie
a un concepto patrón o modélico de lo que se considera familia. Pues, entre todos
los tipos de familia que reclaman un reconocimiento jurídico, debe haber un sus-
trato común que permita clasificarlos justamente como familia. No puede haber

35  Ibíd. 10.

Revista de Derecho de Familia 35


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Doctrina nacional

“familias” si no existe un concepto nuclear, esencial o focal de familia36. Que este


no sea el basado en el matrimonio, no quiere decir que no exista.
Una prueba de que la teoría de las varias formas de familia es engañosa la pro-
porciona el hecho de que, incluso entre quienes la plantean, se coincide en que
hay formas de agrupación humana que deben ser declaradas inadmisibles y no
protegibles bajo el concepto de familia. Así sucede, por ejemplo, con la familia
fundada en un matrimonio indisoluble; introducido como imperativo de orden
público el divorcio vincular, la forma de familia constituida por el compromiso
vitalicio del hombre y la mujer no califica como familia, ni aún en esta –supues-
tamente– pluralista y tolerante visión de la familia multiforme37.
Lo mismo sucede, al menos hasta ahora, con las uniones incestuosas, las uniones
polígamas y las relaciones pedófilas. Dejo constancia que tampoco se aceptan las
familias unipersonales, aunque en algún país ya se han alzado voces para pedir
la legalización del “automatrimonio”. Si todos los amores son iguales, no habría
razón para condenar al ostracismo jurídico al amor por sí mismo, que –dicho sea
de paso– puede ser bastante intenso y más permanente y fiel que otros.

4. Las nuevas “formas” de familia y su denominador común


Pero vayamos un poco más allá y veamos exactamente qué se propone como
familia en esta idea de la multiplicidad de las formas familiares.
En el mensaje del entonces Presidente Piñera del proyecto de ley que se
convertiría en la Ley Nº 20.830, sobre Acuerdo de Unión Civil, se realizaba un
intento por caracterizar estas las nuevas formas de familia: “Pero además, [de la
familia matrimonial] existen otros grupos familiares, como los monoparentales,
los de familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y aquellos
formados por parientes consanguíneos. Cada uno de ellos, incluso los que no den
ni puedan dar lugar a la procreación, son dignos de respeto y consideración por el
Estado pues todos en mayor o menor medida, significan un beneficio para quienes
los integran y la sociedad en su conjunto, en la medida que permiten compartir

36  Acogemos aquí la teoría del caso central y significado focal que John Finnis, usando el

método aristotélico, emplea para discernir el concepto de derecho: cfr. Finnis, John (2000),
Ley natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego, Buenos Aires, Argentina, Abeledo-
Perrot, pp. 43-45.
37  En Argentina, la Corte Suprema rechazó el recurso de inconstitucionalidad del art.

230 del Código Civil que declara nula la renuncia de la acción de divorcio, por sentencia de 5
de febrero de 1998 (El Derecho 176-431). La Corte estimó que la voluntad irrevocable de los
cónyuges de renunciar de antemano al divorcio queda dentro del marco de la libertad del fuero
interno o de su expresión, pero sin validez para el ámbito jurídico, pues resultaría inadmisible
que esa voluntad se proyectara o expandiera a categoría normativa general. Cfr. Sambrizzi,
Eduardo (2004), Separación personal y divorcio, 2ª edición, Buenos Aires, Argentina, La Ley,
t. II, pp. 239 y ss.

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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

amor, afectos y vivir en la intimidad, confieren un apoyo emocional fundamental para


desarrollarse en la vida y, en el plano material, permiten apoyarse económicamente y
amortiguar las oscilaciones cíclicas en los ingresos de cada uno de sus miembros”38.
La sentencia del caso Atala de manera más escueta apunta también a elementos
similares: “[...] es visible que se había constituido un núcleo familiar [...] pues
existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva
entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas”.
Los dos textos se refieren concretamente a parejas, es decir, a relaciones entre
dos personas, en las que concurre convivencia, afectividad sexual y apoyo emo-
cional y económico.
Aquí encontramos, en consecuencia, el modelo único que sirve de parámetro
para hablar de multiplicidad de formas familiares: es el de la pareja, con o sin po-
sibilidad de procreación biológica39. El matrimonio, en consecuencia, es aceptado
como familia en cuanto se aviene a ese concepto esencial. De allí que pierda lógica
y coherencia que el matrimonio se reserve sólo a uno de esos tipos de pareja: la
formada por personas de distinto sexo y en que la orientación a los hijos sea una
función fundamental40. Si el matrimonio quiere seguir siendo considerado familia,
deberá conformarse con el modelo que se ha consagrado como nuevo paradigma
de familia: el matrimonio debe transformarse en pareja41.

38  El destacado es nuestro.


39  Para
Noruega, Haaland Matlary, Janne, 2013, 26, constata que “la familia basada en el
matrimonio ya no es la norma (...): la nueva norma es la familia basada en la cohabitación”.
40  Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional español que rechazó el requerimiento

de inconstitucionalidad de la ley española que consagró el matrimonio entre personas del mismo
sexo, se rechazó que con ello se haya desnaturalizado la imagen institucional del matrimonio. Se
señala que “La interpretación evolutiva a que nos referimos facilita la respuesta a la cuestión de
si el matrimonio, tal y como resulta de la regulación impugnada, sigue siendo reconocible en el
contexto sociojurídico actual como tal matrimonio. Tras las reformas introducidas en el Código
civil por la Ley Nº 13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos
perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la
sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo,
o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta
institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común,
prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y
manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento” (STC
198/2012, de 6/11/2012, Tribunal Constitucional Español). Como se ve, el matrimonio no es
más una convivencia de pareja formalizada ante el Estado. Se omite toda alusión a la orientación
a los hijos o a la procreación y educación de la prole.
41  En este sentido deben considerarse premonitorias las reflexiones de Martínez de Aguirre,

Carlos, 1996, pp. 70-71, cuando advertía que si lo que queda del matrimonio es la situación fáctica
de cohabitación, unida a la voluntad actual de mantenerla por parte de los convivientes, nada
sustancial distinguiría a la unión de hecho no matrimonial y al consorcio conyugal, salvo la forma
constitutiva de este último: “Entonces –concluye– el matrimonio es lo mismo que la unión libre

Revista de Derecho de Familia 37


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Doctrina nacional

Podemos afirmar así que la estrategia argumentativa de las varias formas de


familia es falaz, porque no conduce a una liberación del concepto de familia de un
modelo único, sino que suplanta el modelo tradicional, cuyos bienes públicos son
bastante conocidos y apreciados, por otro modelo tan impositivo como el primero,
pero cuyas ventajas para la felicidad de las personas y la sociedad son más que
dudosas42. No hay, en consecuencia, ni retiro de la legalidad ni neutralidad en el
sistema jurídico familiar, sino la sustitución de un modelo de familia por otro que
se le contrapone por razones ideológicas camufladas bajo el pretexto de un aparente
pluralismo en la organización y tutela jurídica de la familia. Sí hay una aplicación del
subjetivismo individualista que se presenta bajo la apariencia de un respeto irrestricto
a los derechos fundamentales, la autonomía y la expansión de la propia personalidad.

5. ¿Es posible un trato diferenciado entre las diversas formas de familia?


A veces se trata de relativizar la teoría de las múltiples formas de familia,
añadiendo que ese reconocimiento no impide que el legislador pueda hacer dife-
rencias entre ellas teniendo en cuenta su institucionalización y su contribución
al bien social.
En España, se ha podido decir que si bien puede hablarse de modelos familiares
distintos a la familia matrimonial nuclear, como las familias de hecho, las familias
monoparentales y las familias reconstruidas o reconstituidas, “la familia nuclear
de fundación matrimonial es la más extendida socialmente, y la considerada como
modelo regular por el Ordenamiento, y se constituye en marco de referencia para
los demás modelos...”43.
Por su parte, César Aguado Renedo estima que una aplicación absoluta del
principio de igualdad entre formas o tipos de familia, “choca [...] con el pluralismo
ideológico que garantiza la Norma Fundamental en la vertiente de la manifestación
concreta del mismo cuando la fuerza política que accede al poder tiene una idea
determinada acerca de cómo debe articularse el modelo social”44.
En parecido sentido, y ahora para el ordenamiento jurídico chileno, Javier
Barrientos escribe que “Reconocido, entonces, que en el ordenamiento jurí-
dico chileno la voz ‘familia’ no es unívoca y que, por ende, hace referencia a

(o ésta lo mismo que aquel), salvo en lo relativo a las formalidades. Pero en tal caso la conclusión
(reduccionista) se impone por sí misma: el matrimonio es una mera forma”.
42  Al
respecto nos remitimos a nuestro trabajo: Corral Talciani, Hernán (2002), “Claves para
entender el Derecho de Familia contemporáneo”, Revista Chilena de Derecho, vol. 29, pp. 25-34.
43  Martínez de Aguirre, Carlos; Contreras, Pedro de Pablo y Pérez Álvarez, Miguel Ángel

(2007), Curso de Derecho Civil (IV): Derecho de Familia, Madrid, España, Colex, p. 23.
44  Aguado Renedo, César (2012), “Familia, matrimonio y Constitución española”, Derecho
de
Familia, Gema Díez-Picazo Giménez (coord.), Civitas/Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
p. 100.

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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

diferentes géneros de familias, no contraría a la garantía de la ‘igualdad’ el dar


a cada una de ellas un estatuto jurídico propio, y tampoco se está en el caso de
una ‘diferencia arbitraria’ cuando ella se establece sobre la base de supuestos
constitutivos distintos”45.
Encarna Roca sostiene, por ejemplo, que no debe establecerse una regulación
pormenorizada de las parejas de hecho, al estilo de lo que se consagró en Chile
como Acuerdo de Unión Civil (Ley Nº 20.830), ya que se estaría creando un ma-
trimonio de segundo orden46. En su opinión sólo la protección de los derechos
fundamentales autorizaría al Estado a intervenir en las relaciones de hecho, ya
que “las relaciones afectivas alegadas por los grupos implicados en las exigencias
de regulaciones matrimoniales no son relevantes para el Ordenamiento jurídi-
co; en cambio sí lo son las razones basadas en evitar la lesión de algún derecho
fundamental reconocido constitucionalmente. Pero teniendo siempre en cuenta
que no existen situaciones iguales al matrimonio y muy especialmente cuando
los individuos que pueden ejercer el derecho a casarse, decidieron no hacerlo,
en uso de su libertad”47.
Tememos que estas argumentaciones, por bien intencionadas que sean,
tendrán poca fortaleza para soportar las embestidas de las reclamaciones de no
discriminación, si ya se ha concedido que determinadas agrupaciones humanas
son consideradas, desde el punto de vista constitucional, como familias48. Como
la ideología de base de la tesis de las múltiples formas de familia no es otra que el
individualismo, no hay parámetros de justificación que parezcan razonablemente
objetivos para distinguir y tratar diferenciadamente las modalidades con la que
los individuos persiguen organizar sus relaciones afectivas.

6. Dilución por extensión del concepto de familia.


Las consecuencias del subjetivismo individualista
Develada la falacia de la idea de que la familia admite un concepto plural e
indeterminado, se observa que, bajo la perspectiva del subjetivismo individualista,

45  Barrientos, Javier, 2011, 46.


46  Roca, Encarna, 1999, p. 132.
47  Ibíd,
pp. 134-135. El Tribunal Constitucional español ha considerado que el legislador
puede hacer diferencias entre el matrimonio y la convivencia more uxorio: cfr. SSTC 184/1990,
de 15/11/1990, 222/1992, de 11/12/1992; 66/1994, de 28/02/1994 y 69/2007, de 16/04/2007.
48  A modo de ejemplo, puede verse la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea (sentencia de 12 de diciembre de 2013, asunto C-267/12) que determina que los beneficios
laborales que un convenio colectivo otorgaba a las parejas casadas deben ser extendidos a las parejas
de personas del mismo sexo que, aunque no estén casadas, han celebrado un pacto de unión civil.
En Francia, la tendencia legislativa ha sido la de uniformar el tratamiento jurídico del pacto civil
de solidaridad con el matrimonio.

Revista de Derecho de Familia 39


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Doctrina nacional

en que los derechos fundamentales son concebidos como libertades absolutas sin
atención a razones de interés general o colectivo, se hace imposible toda noción de
familia. Cuando más se le reconocerá una configuración meramente instrumental
y, por lo tanto, sin sustancia o sustrato auténtico para merecer un reconocimiento
y una protección especial y específica del ordenamiento jurídico, como comunidad
con una misión e interés propio.
Como sostienen Malaurie y Fulchiron para el Derecho francés, el pluralismo que
parece inspirar a los legisladores actuales se ha puesto al servicio de una ideología
que defiende el relativismo, si no el nihilismo: “todos los modos de vida en familia
valdrían; no habría moral familiar, el Estado debería ser neutro: no debería preferir
el matrimonio al concubinato, el nacimiento dentro del matrimonio al nacimiento
fuera del matrimonio, la pareja heterosexual a la pareja homosexual, etc. Toda
reflexión sobre lo normal y lo anormal debería ser condenada. Toda referencia
a la naturaleza debería ser prohibida. Solo cuenta el individuo, sus aspiraciones,
o a veces, sus pulsiones”49. Ya no se trataría de lo que auspiciaba Carbonnier,
teniendo siempre como paradigma el matrimonio, aunque divorciable, de que
“a cada uno su familia, a cada uno su derecho”, sino de “a cada uno su familia, a
cada uno sus derechos”50.
Pero a esta visión, como sostiene Marie-Thérèse Meulders-Klein, pueden opo-
nerse dos grandes objeciones: la de ser irrealista y la de ser inviable. Es irrealista
porque niega la realidad, “es decir la existencia misma de un grupo irreductible
a cualquier otro –un hombre, una mujer y los hijos– por sus orígenes y los lazos
específicos que tejen el parentesco de sangre y la afección, al igual que la necesidad
indispensable de este grupo que ningún otro, ni ningún Estado en el mundo si
pudiera hacerlo, podrían reemplazar”51. Niboyet señala, igualmente, que “no se
puede ignorar que la familia es un grupo, una estructura, dicho de otra manera, un
conjunto que no puede reducirse a una comprensión bajo el ángulo de la libertad
y de la igualdad individuales”52.
El individualismo a ultranza que preconiza esta noción instrumental de familia
sería igualmente inviable, porque derivaría en una amenaza y una inseguridad
permanente: “Ninguna sociedad en el mundo podría sobrevivir, ni los mismos
individuos, en el caos de libertades exclusivamente fundadas sobre morales par-
ticulares y la lógica de desear o no desear”53.

49  Malaurie, Philippi y Fulchiron, Hugues (2006), La famille, Defrénois, Paris, Francia,

2ª edición, p. 42.
50  Malaurie, Philippi y Fulchiron, Hugues, 2006, 42.
51  Meulders-Klein, Marie-Thérèse, 1999, 464.
52  Niboyet,
Frédérique, 2008, 115. Se pregunta a renglón seguido “¿puede una persona que
es obligada por un compromiso (el matrimonio) ser realmente libre de toda restricción?”.
53  Meulders-Klein, Marie-Thérèse, 1999, 464.

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Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

La comunidad, y en primer lugar la familiar, necesita de un consenso mínimo


ético, político y jurídico que permita armonizar y coordinar los derechos indivi-
duales con intereses generales, dentro de los cuales está también el interés familiar.
Si falta este consenso, como señala Meulders-Klein, el porvenir mismo de nuestras
democracias queda cuestionado: “¿pues cómo una orquesta podría esperar tocar
una sinfonía si cada músico pretendiera tocar de solista?”54.
Lo terrible del caso es que esta visión individualista de la familia termina por
perjudicar a los que habría querido exaltar: a las mismas personas individuales.
Vale considerar la reflexión de Niboyet: “¿Gana el individuo en esta evolución?
El número de divorcios, aquel de las familias recompuestas y monoparentales,
así como la laxitud de la solidaridad familiar y la soledad de las gentes dan para
pensar que no es la panacea”55.

V. Perspectivas sobre el impacto de la teoría en el Derecho de Familia


1. ¿Derecho de Familia, Derecho de familias o Derecho de convivencias?
Hemos intentado demostrar la falacia de la teoría de las diversas formas de
familia, pero pensamos que la cuestión no se queda ahí, aunque los mismos
impulsores de esta forma de argumentar en contra del matrimonio con sus
características tradicionales quisieran permanecer, por ahora, en la familia
fundada en la pareja.
Y es que las ideas son más fuertes que los que las enarbolan y después pretenden
infructuosamente domeñarlas. Una vez aceptado el principio, las consecuencias que
le son connaturales se producirán, lo quieran o no aquéllos que en su momento lo
propiciaron con un alcance acotado o restringido. Si los elementos que justifican
que la pareja sea familia son la convivencia sin compromiso de permanencia, la
afectividad y el apoyo emocional y económico, entonces no se entiende por qué no
podrán acceder a la calificación de familia las uniones polígamas (el “amor plural”
o “poliamor” ya es reivindicado en zonas de influencia musulmana o en Estados
Unidos y Canadá donde existen personas que adhieren a concepciones mormonas
fundamentalistas56). También hay reclamaciones, todavía repudiadas, que buscan

54  Ibíd. 464.


55  Niboyet, Frédérique, 2008, 113.
56  En una reciente sentencia, el juez federal Clark Waddoups dejó sin efecto la sección de la Ley

del Estado de Utah que sancionaba la convivencia poligámica. Según el juez, aunque se mantenga
la prohibición de casarse con varias mujeres, no es constitucional prohibir que un hombre pueda
convivir con otras mujeres además de su esposa: Brown, K. et al. vs. Buhman, J., Case Nº 2:11-cv-
0652-CW, 13 de diciembre de 2013. El demandante es conocido por llevar su vida de convivencia
con 4 esposas y 17 hijos, al reality televisivo “Sister Wives” transmitido por el canal de cable TLC
y que, por su alta popularidad, ya ha tenido cinco temporadas.

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legalizar la pedofilia y en Chile mismo se ha propiciado la reducción de la edad


para consentir en relaciones homosexuales de 18 a 14 años57.
Tampoco se ven razones para exigir que la afectividad que une a las personas
que hacen vida en común tenga que tener necesariamente una connotación sexual;
si varias personas solteras, viudas o divorciadas se unen en un hogar común y
existe entre ellos vínculos de solidaridad, afecto y apoyo emocional y económico,
¿cómo se dirá que no son familia sin incurrrir en una flagrante discriminación que
no tiene justificación posible?
De seguir avanzando por este carril, de la familia como pareja pasaremos a la
familia como convivencia. Pero se tratará de un concepto meramente fáctico, sin
vínculos jurídicos ni compromisos con el bien público. La genuina familia, aquella
que es el crisol donde encuentra su génesis la persona y la cultura humana, ya no
será objeto de reconocimiento ni protección específica del ordenamiento jurídico.
No tendremos un “Derecho de las familias”, sino un “Derecho de las convivencias”.
El Derecho de Familia se habrá diluido completamente58. Las normas legales han
abandonado, o están abandonando la realidad auténtica de la familia59.
Con ello, las diversas fórmulas normativas que proclaman el reconocimiento
específico y el deber de proteger a la familia (en singular) contenidas en las Cons-
tituciones modernas y en diversos tratados y declaraciones internacionales, se
convierten en reglas vacías de contenido y, por tanto, inoperantes.

2. ¿De un Derecho de familia a un Derecho de la infancia?


Ya desde hace algunos años se ha verificado que el centro de atención del
Derecho de Familia se ha ido trasladando desde la alianza entre los cónyuges (o la
pareja de convivientes) a la relación entre padres e hijos. Quizás por un inconsciente
sentimiento colectivo de culpa o por el afán de atenuar los perjuicios que para los

57  Puede verse el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fallado negativamente

por el Tribunal Constitucional, en resolución Rol Nº 1683-10, de 04/01/2011.


58  En esta línea, para el derecho inglés, Eekelaar, John (2006), Family Law and personal life,

Oxford, Inglaterra, Oxford University Press, p. 31, propone que sería apropiado y quizás liberador,
abandonar la etiqueta de “family law” y reemplazarla por la expresión “personal law”.
59  Algode esto advertimos en las recientes reflexiones de Luis Díez-Picazo, sobre la evolución
de la legislación de familia en España: “Lo que ocurre, probablemente, es que por una parte andan
las líneas de las normas legales y, por otra, anda la realidad. En algún otro libro se hablaba del
Derecho interno de la familia, que no podía ser considerado genuino derecho, pero sí como un
modelo de conducta o cosa parecida. Y en muchos casos, en el seno de las familias se produce
lo que los sociólogos han llamado la aculturación: sociedades originariamente pertenecientes a
una cultura que adoptan los modos de otras. Se puede pensar que es sobre estas bases y no sobre
bases estrictamente jurídicas como el derecho de familia sobrevive” (Díez Picazo, Luis (2012),
“Prólogo”, Derecho de Familia, Gema Díez-Picazo Giménez (coord.), Civitas/Thomson Reuters,
Cizur Menor (Navarra), p. 73).

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hijos representa el permisivismo y el individualismo aplicado al matrimonio, se


ha puesto el foco de la protección, con normas imperativas y de orden público, en
los intereses y derecho del niño. Navarro Valls ha calificado este nuevo Derecho
de Familia como “puerocéntrico”60.
La mirada de la familia hacia la procreación es indudable, y de allí justamente
que el matrimonio entre hombre y mujer pueda ser considerado el momento
constitutivo de la familia, en cuanto esa forma de unión incluye la potencialidad
de la generación de la prole y la constitución de un ámbito de protección, socia-
lización, civilización y humanización de los hijos. Díez-Picazo ha podido decir
que los datos de matrimonio y procreación nos colocan en el buen camino de
encontrar el sustrato último de la idea de familia: “Se puede decir, en mi opinión,
parafraseando el viejo brocardo escolástico según el cual ‘tría faciunt collegium’
que ‘tria faciunt familiam’. En puridad, no existe familia en el sentido moderno de
la palabra sino existe procreación y filiación. La familia se agrupa necesariamente
en torno a la filiación... y se puede decir que el matrimonio es una institución del
Derecho de familia en la medida en que como institución busca tendencialmente
la procreación”61.
Pareciera que en la procreación y en la filiación que se produce de ella, hay
una realidad natural, indiscutida y suficientemente fuerte psicológica y socialmen-
te, para hacer innegable que de allí surja, con independencia de la voluntad, la
afectividad y la subjetividad de las partes, una auténtica institución jurídica, con
contornos definidos y acotados. A ello se une la gran proliferación de material nor-
mativo, de todo nivel (internacional y nacional) que tiene por objeto la regulación
del establecimiento y los efectos jurídicos que produce la filiación. De este modo,
podría pensarse que ya la pareja deja de ser materia del Derecho de Familia para
sujetarse a reglas del derecho común o especiales de convivencias afectivas, y el
Derecho de Familia se convierte en un Derecho de Filiación, y más comprensivo
aún (tomando todo lo referido a niños vulnerables, maltrato infantil, abandono,
etc.) como un Derecho de la Infancia. La pareja convivencial se convierte aquí en

60  Navarro Valls, Rafael (1994), Matrimonio y Derecho, Madrid, España, Tecnos, p. 51.
61  Díez-Picasso,Luis (1999), “Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia. No-
tas para un debate posible”, El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, Aída Kemelmajer
de Carlucci (coord.), Buenos Aires, Argentina, Rubinzal-Culzoni, t. I, pp. 25-26. En contra se
suele aducir que hoy día matrimonio y procreación se han distanciado ya que esta última ocurre
muchas veces fuera de la institución matrimonial y, a la inversa, hay matrimonios que no desean
descendencia. Es uno de los argumentos que se utiliza para abogar por el reconocimiento como
matrimonio de la unión de personas del mismo sexo, las que biológicamente están impedidas de
procrear. Pero, paradójicamente, una vez que se ha obtenido el asentimiento para su acceso al
matrimonio, esas mismas voces utilizan ahora el estatuto matrimonial para reclamar la posibili-
dad de devenir en padres, aunque sea de modos no naturales como la adopción o las técnicas de
reproducción asistida. Haciendo ver esta paradoja, Niboyet, Frédérique, 2008, 152, habla de que
“el matrimonio es instrumentalizado”.

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la pareja parental, que en cuanto inalterable adquiere la antigua indisolubilidad


que se atribuía a la unión matrimonial (“los cónyuges pueden divorciarse en cuanto
cónyuges pero no en cuanto padres de sus hijos”).
Con todo, habrá que ver si la relación natural de la filiación surgida de la
procreación no sufre el mismo proceso de privatización y subjetivización que ha
afectado a las relaciones entre hombre y mujer. Se podría pensar que algo de esto
se produce con la adopción, que constituye una relación filiativa en ausencia de
un ligamen biológico. Pero nos parece que aquí no existe ese riesgo desde que
se entiende que la adopción es una medida remedial, subsidiaria y de carácter
excepcional, que opera siempre en beneficio del niño adoptado y no en interés de
los padres adoptivos. La filosofía de la adopción es proporcionar una familia a un
niño que ya existe y que se encuentra en desamparo; no es proporcionar un niño
a una persona para satisfacer sus ansias de paternidad o maternidad.
Cuestión diversa es la que ha comenzado a ocurrir con aquellas técnicas de
reproducción humana asistida que disocian el vínculo biológico del vínculo afec-
tivo, para privilegiar este último por sobre el primero. Así sucede con las técnicas
llamadas heterólogas, con intervención de terceros aportantes de espermios u
óvulos. También se produce, en las legislaciones que la aceptan, con la maternidad
de sustitución o subrogada. Un ejemplo ilustrativo puede ser el nuevo Código Civil
y Comercial argentino, que entrará en vigor en agosto de 2015, que consagra la
“voluntad procreacional” como fuente de la filiación en las técnicas de reproduc-
ción asistida, aceptando la intervención de aportantes de gametos (art. 562)62. La
identidad de los progenitores biológicos sólo puede conocerse cuando haya razones
debidamente fundadas apreciadas por la autoridad judicial (art. 564 letra b).
El problema se complejiza cuando se acepta el modelo convivencial de familia y
se consagra el derecho de los integrantes de uniones o matrimonios entre personas
del mismo sexo, a devenir en padres por medio de la adopción o la práctica de una
técnica de reproducción asistida (con aportante de espermios de un tercero en el
caso de parejas de mujeres y con intervención de una madre gestante en el caso
de parejas de varones). Se presenta así la destrucción de la naturaleza binaria del
vínculo natural de filiación, que siempre se duplica en paternidad y maternidad,
para pasar a ser un vínculo unívoco ya sea por tratarse de dos madres o de dos
padres. Las mismas expresiones de “padre” y “madre” son sustituidas por términos
uniformadores como “progenitor” o “titular de una relación parental”.
Nuevamente aparece la “voluntad” o la afectividad como suficiente razón
justificativa para constituir el nexo de filiación, aduciéndose que si uno de los
miembros de la pareja homosexual procrea naturalmente un niño con otra persona,

62  El
proyecto original incluía también en la voluntad procreacional la gestación por cuenta
ajena (art. 562) y la fertilización posmortem (art. 563). Estas modalidades fueron descartadas
durante la discusión parlamentaria.

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éste debiera quedar registrado como hijo del otro miembro de la pareja, desco-
nociéndose el vínculo natural con el progenitor biológico. En este sentido, puede
ser representativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo español que estimó
que debía acogerse la demanda de reclamación de maternidad de una mujer que
había estado casada con otra, respecto de las hijas que ésta había concebido por
una inseminación artificial consentida antes del matrimonio. Las mujeres estaban
divorciadas a la época del litigio. La sentencia, que desestima el recurso de casa-
ción, se funda claramente en la idea de que la filiación no emana de un vínculo
biológico sino voluntario o afectivo. Así, por ejemplo, se señala expresamente que:
“En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre
como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la
voluntad de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de
dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica
y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura ficción legal,
ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza, una vez
se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que implica que en orden al
ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no sea necesaria la impugnación
de la ya determinada, pues no es contradictoria con la que se establece por ley”
(Sentencia del Tribunal Supremo español de 5 de diciembre de 2013)63.
No se trata de que haya nuevas modalidades de filiación, sino de que los mismos
conceptos de relación filial, de paternidad y maternidad, son deconstruidos en
términos diferentes a los que suponían la procreación por cópula sexual64.

Epílogo conclusivo
Lo expuesto anteriormente nos lleva a concluir que la tesis de la pluralidad de
las formas de familia, lo que hemos dado en llamar el “multiformismo familiar”,
no sólo es falsa (porque esconde subrepticiamente una forma o modelo de familia
que se impone a todos los demás), sino que conduce a la desaparición de un au-
téntico Derecho de la Familia y a banalizar, para efectos jurídicos, la importancia
de reconocer y proteger su concepto focal o nuclear: la alianza incondicional de
un hombre y una mujer que, por medio de un amor personal y complementario,
se abren a la descendencia y a hijos que puedan vivir su filiación en su doble di-
mensión de paternidad y maternidad.

63  El destacado es nuestro.


64  Así,para la legislación española, ha podido decirse, “cuando son destruidas o reinventadas
nociones básicas como ‘paternidad’ o ‘matrimonio’, el cambio afecta a todos... Somos todos los
padres –no sólo los homosexuales– los que nos hemos visto reducidos a ‘progenitores A y B’”
(Contreras, Francisco J. (2013), “Una teoría sexual-institucional del matrimonio”, Debate sobre el
concepto de familia, Francisco Contreras (edit.), Madrid, España, Ceu ediciones, Dykinson, p. 83).

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Aunque implique ir contra corriente y desafiar los tópicos de lo políticamente


correcto, nos parece indispensable explicitar las consecuencias para que no se
asuma ingenuamente la fórmula de la pluralidad de formas familiares, que tan
atractiva parece a primera vista.
Así y todo, debemos advertir que, aunque hemos puesto el énfasis en lo ne-
gativo y pernicioso que se presenta el futuro en el plano de las leyes positivas si
se sigue por estos derroteros, quienes pensamos que el Derecho es más que una
técnica normativa que refleja o sigue ciegamente las corrientes ideológicas en boga,
tenemos la tranquilidad y la confianza de que la familia, siendo una exigencia
antropológica del ser humano, resistirá los embates que hoy se le dirigen, a veces
con intenciones dignas de mejor causa.
Y es que, como lo prueba la historia, por sobre las leyes injustas, erróneas y
disfuncionales, la naturaleza reivindica sus fueros y a la larga termina por triunfar,
si bien en formas y de modos inesperados.

Bibliografía
Aguado Renedo, César (2012), “Familia, matrimonio y Constitución española”,
Derecho de Familia, Gema Díez-Picazo Giménez (coord.), Civitas/Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), p. 100.
Barrientos, Javier (2011), Derecho de las personas. El Derecho matrimonial, Santiago
de Chile, AbeledoPerrot, p. 35.
Contreras, Francisco J. (2013), “Una teoría sexual-institucional del matrimonio”,
Debate sobre el concepto de familia, Francisco Contreras (edit.), Madrid, España,
Ceu ediciones, Dykinson, p. 83.
Corral Talciani, Hernán (2002), “Claves para entender el Derecho de Familia
contemporáneo”, Revista Chilena de Derecho, vol. 29, pp. 25-34.
Del Picó, Jorge (2011), “Principios fundamentales del sistema matrimonial chi-
leno”, Estudios de Derecho Civil V: Familia y Derecho Sucesorio, Santiago de
Chile, AbeledoPerrot, pp. 133-134.
Díez Picazo, Luis (2012), “Prólogo”, Derecho de Familia, Gema Díez-Picazo
Giménez (coord.), Civitas/Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), p. 73).
Díez-Picasso, Luis (1999), “Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia.
Notas para un debate posible”, El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas,
Aída Kemelmajer de Carlucci (coord.), Buenos Aires, Argentina, Rubinzal-
Culzoni, t. I, pp. 25-26.
Eekelaar, John (2006), Family Law and personal life, Oxford, Inglaterra, Oxford
University Press, p. 31.
Finnis, John (2000), Ley natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego, Buenos
Aires, Argentina, Abeledo-Perrot, pp. 43-45.

46 Revista de Derecho de Familia


Volumen II - 2015 - Nº 6, Páginas 21 - 48
Hernán Corral Talciani ¿Del Derecho de Familia a un Derecho de las familias?

Gallego, Elio (2013), “El final nihilista del socialismo: la ideología de género”,
Debate sobre el concepto de familia, Francisco Contreras (edit.), Madrid, España,
Ceu ediciones, Dykinson, pp. 113 y ss.
Glendon, Mary Ann (1989), The transformation of Family Law. State, Law, and Fa-
mily in the United States and Western Europe, Chicago/London, The University
of Chicago Press, p. 145.
Haaland Matlary, Janne (2013), “¿Puede y debe ser definida la familia en los paí-
ses occidentales?: Consideraciones sobre la abolición de la familia biológica
en Noruega”, Debate sobre el concepto de familia, Francisco Contreras (edit.),
Madrid, España. Ceu ediciones, Dykinson, pp. 21 y 22.
Hinestrosa, Fernando (1999), “Diversas formas de familia”, El Derecho de Familia
y los nuevos paradigmas, Aída Kemelmajer de Carlucci (coord.), Buenos Aires,
Argentina, Rubinzal-Culzoni, p. 211.
Lasarte, Carlos (2002), Principios de Derecho Civil VI: Derecho de familia, Madrid,
España, Marcial Pons, 3ª edición, p. 6.
Martínez de Aguirre, Carlos; Contreras, Pedro de Pablo y Pérez Álvarez, Miguel
Ángel (2007), Curso de Derecho Civil (IV): Derecho de Familia, Madrid, España,
Colex, p. 23.
Martínez de Aguirre, Carlos (1996), Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Ma-
drid, España, Rialp, p. 46.
Malaurie, Philippi y Fulchiron, Hugues (2006), La famille, Defrénois, Paris, Fran-
cia, 2ª edición, p. 42.
Meulders-Klein, Marie-Thérèse (1999), La personne, la famille, le droit. Trois dé-
cennies de mutations en Occident, Paris, Francia, L.G.D.J., p. 443.
Michelle Bachelet, Discurso de 13 de abril de 2015, disponible en [Link]
[Link]/[Link] (consultado el 7 de mayo de 2015).
Navarro Valls, Rafael (1994), Matrimonio y Derecho, Madrid, España, Tecnos, p. 51.
Niboyet, Frédérique (2008), L’ordre public matrimonial, Paris, Francia, L.G.D.J.,
p. 115.
Roca, Encarna (1999), Familia y cambio social. (De la “casa” a la persona), Cua-
dernos Civitas, Madrid, España, p. 60.
Sambrizzi, Eduardo (2004), Separación personal y divorcio, 2ª edición, Buenos
Aires, Argentina, La Ley, t. II, pp. 239 y ss.
Sesta, Michele (2009), Manuale di Diritto di Famiglia, Padova, 3ª edición, Cedam,
pp. 2-3.
Silva Irarrázaval, Luis (2012), “Orientación sexual y parentalidad. Comentario
crítico a la sentencia Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, Revista de Derecho, Escuela
de Postgrado Facultad de Derecho Universidad de Chile, Nº 2, pp. 239-250.

Revista de Derecho de Familia 47


Volumen II - 2015 - Nº 6, Páginas 21 - 48
Doctrina nacional

Tapia Rodríguez, Mauricio (2011), “Del Derecho de Familia hacia un Derecho de


las Familias”, Estudios de Derecho Civil V: Familia y Derecho Sucesorio, Santiago
de Chile, AbeledoPerrot, p. 37.
Valpuesta Fernández, Rosario (2012), “El Derecho de Familia”, Derecho de Fa-
milia, Gema Díez-Picazo Giménez (coord.), Civitas/Thomson Reuters, Cizur
Menor (Navarra), p. 116.

48 Revista de Derecho de Familia


Volumen II - 2015 - Nº 6, Páginas 21 - 48

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